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EL MANEJO DE LA INCERTIDUMBRE JUDICIAL: LA CONSTRUCCIÓN DE LA DUDA RAZONABLE EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL♦ Claudio Fuentes Maureira⊗ INTRODUCCIÓN Como estoy seguro que usted ya sabe, el Precrimen ha rebajado las fechorías en un 99%. Apenas se dan casos (…) después de todo, el delincuente sabe que lo confinaremos en un campo de detención una semana antes de que tenga la oportunidad de cometer el crimen♣. (Philip K. Dick, El Informe de la Minoría)

La cita inicial se ha extraído de la novela de ciencia ficción titulada El Informe de Minoría de Philip K. Dick. La historia se contextualiza en una sociedad en donde la criminalidad ha sido prácticamente erradicada, gracias a que el sistema de persecución criminal está en condiciones de detener y sentenciar a individuos antes de que cometan el crimen. Esto se debe a la existencia de un sistema llamado Precrimen, el cual permite anticipar la ocurrencia del ilícito. No se trata de adivinar lo que va a ocurrir, dicho sistema es capaz de proyectar una imagen del futuro en donde el imputado es visto cometiendo el delito. Esta hipotética visión de nuestro futuro enseña un sistema judicial y un sistema de persecución criminal que opera con certeza acerca de la autoría, oportunidad, medio y dinámica de la conducta ilegal, no obstante, nuestra realidad no es así. Por el contrario, nuestros tribunales de justicia hoy lidian con situaciones que distan mucho de aquellas que la cita pretendía graficar, como el siguiente ejemplo: En la oscuridad de la noche, un hombre y una mujer discuten en la entrada de una casa. El hombre súbitamente golpea el rostro de la mujer con la palma de su mano y esta corre hacia el interior del inmueble. Posteriormente se escucha a la mujer decir “te arrepentirás por esto”. El hombre, a pesar de los gritos, ingresa igualmente al recinto. Minutos después se abre la puerta principal fuertemente y el hombre camina, con un paso irregular y tambaleándose, para posteriormente caer. Su camisa blanca está manchada con un color rojizo. Segundos después sale la mujer con una navaja en su mano derecha, la navaja tiene el filo manchado de un color similar al de la camisa del hombre. Ante esto más de alguno pensará que se trata del terrible desenlace de una disputa familiar; para un abogado podría tratarse de un acto de legítima defensa, un homicidio o un eventual ♦

El presente trabajo está basado en mi tesis para la obtención del grado de Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal titulada “La Recepción de la Duda Razonable en el Sistema Procesal Penal Chileno”, la cual fue dirigida por Mauricio Duce Julio. ⊗ Abogado y Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Diego Portales. Profesor de Derecho Procesal, miembro del Departamento de Derecho Procesal Civil y coordinador del Programa de Reformas Procesales y Litigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. ♣ Dick, Philip, El Informe de la Minoría, en Cuentos Completos de Philip Dick Nº 4, 2003, LibroDot.Com p. 72.

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parricidio. Con todo, lo que no se considera inicialmente es el hecho de que, si en la casa no había nadie más, no hay forma de saber qué fue lo ocurrió con absoluta precisión. Hasta este momento solo se puede especular. A esta situación hipotética puede agregarse lo siguiente: días después se comprueba que la mancha rojiza es sangre y que aquella encontrada en el cuchillo es efectivamente la del occiso. Asimismo, que la herida del occiso corresponde a las características del cuchillo. Ante estos hechos más de alguno estaría dispuesto a afirmar que la mujer atacó al hombre con el cuchillo y le dio muerte. No obstante, no tenemos testigos, no sabemos la dinámica de los hechos ocurridos dentro del hogar común y, si la mujer no declara, no tendremos claridad alguna sobre cómo ocurrió la situación. Muy distante al sistema del precrimen. Esta situación que acabo de describir supone una realidad con la cual diariamente los tribunales de justicia lidian: incertidumbre. Así, los tribunales permanentemente se deben enfrentar a conflictos jurídicos, no solo penales, en donde por la dinámica de los hechos falta de información y la prueba disponible presenta limitaciones. A este respecto es posible preguntarse qué opciones tiene el sistema judicial a efectos de enfrentar esto casos. Una alternativa es operar sobre la idea de la certeza, es decir, esperar obtener condenas penales o resolver conflictos civiles solo cuando los hechos puedan ser establecidos con plena certeza. Otra alternativa es transar, vale decir, que el sistema judicial a efectos de resguardar otros valores e intereses acepta sacrificar un poco de “verdad”, a cambio de dar una respuesta a un conflicto jurídico de relevancia. Volviendo al caso ficticio presentado, esta última opción se traduciría en la decisión de condenar a la mujer, a pesar de que hay ciertas preguntas sin respuesta. Es en este momento en donde surgen preguntas acerca de las preguntas. En otras palabras, qué preguntas pueden quedar sin respuesta, qué preguntas pueden ser dubitativamente contestadas y cuales deben, a toda costa, ser claramente respondidas. Cómo el sistema judicial puede hacerse cargo de estos casos. Es decir, cómo el sistema puede decidir qué preguntas no necesitan ser contestadas, cuales si pueden serlo y cuales deben serlo a toda costa. En algunos países el sistema judicial opera con la lógica del “avestruz”, es decir, opera sobre la ilusión de que en las decisiones judiciales no se producen errores debido a esta falta de información, aunque en la práctica todos saben que ocurren. Otros sistemas, aquellos que oficialmente están dispuestos a sacrificar un poco de verdad, la opción se ha traducido en la construcción de estándares probatorios, es decir, en instrumentos de carácter epistemológicos que permitan articular el margen de error que se está dispuesto a tolerar en las decisiones judiciales. Un estándar probatorio entonces supone una decisión social, en donde los países aceptan que ciertas decisiones judiciales deben producirse igualmente, a pesar de la incertidumbre, y en donde se debe fijar un parámetro que permita al juez saber qué preguntas deben ser contestadas a toda costa y cuales pueden quedar en duda. O, si se prefiere, puede decirse que un estándar probatorio supone establecer un umbral de prueba, es decir, una exigencia

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probatoria mínima, cuyo cumplimiento debe ser fiscalizado por el juez, y en el evento de que este no sea alcanzado, este último no está autorizado a dar por probado hecho alguno. En este contexto es posible afirmar que nuestra legislación procesal penal ha optado por sacrificar un poco “verdad” a cambio de resolver un conflicto jurídico de relevancia social. Esta opción se comprueba cuando se analiza el contenido del artículo 340 del Código Procesal Penal, el cual consagra el estándar de prueba o convicción Más allá de toda duda razonable1. Así, el propósito de este documento es profundizar acerca de este estándar de prueba o convicción. Es decir, el objetivo es analizar, a 10 años de la entrada en funcionamiento del Código Procesal Penal (en adelante “CPP”), cómo ha sido recepcionado por nuestro sistema judicial esta decisión del legislador de aceptar que ante la existencia de dudas razonables aquellas personas que puedan ser eventualmente culpables deban ser puestas en libertad. Se trata de verificar cómo el sistema ha construido este estándar de prueba; cómo este es conceptualizado, qué finalidades se le atribuyen y cómo es aplicado en la práctica. Para cumplir con esta promesa el documento se divide en 5 secciones. En la primera profundizo un poco más en la idea de estándar de convicción. La justificación de esta decisión está en que nuestra tradición jurídica es ajena a este tipo de herramientas que buscan regular el margen de error. Por ello es necesario decir un par de cosas que permitan al lector adquirir ciertos criterios que le permitan juzgarlo. En la segunda sección se revisan aquellas razones que justifican la decisión del legislador de introducir este estándar. Posteriormente, en una tercera sección, me avoco a presentar las diversas conceptualizaciones que se han hecho del estándar en la doctrina nacional. En cuarto lugar, realizó un pequeño esfuerzo por verificar cómo opera este estándar en la práctica de nuestros tribunales, para finalizar con las respectivas conclusiones.

I.- DIVERSOS ENFOQUES SOBRE LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA 1)

El estándar de prueba como instrumento epistemológico o de validación.

El proceso ha sido definido como una serie de actos concatenados que tienen como fin la resolución de un conflicto entre dos partes a través de la producción de una sentencia judicial2, es decir, se trata de un método o mecanismo cuyo producto final es una decisión pronunciada por un juez. Para ello el proceso debe seguir una serie de pasos que le permitan, tal cual como una cadena de producción industrial, lograr un producto con ciertas características específicas (sentencia), cumpliendo también con ciertos mínimos ideales en su producción (no cualquier sentencia judicial es legítima sino cumple con, por ejemplo, el debido proceso); esto supone que lo que asegura la “calidad” del producto final no es solo 1

Art. 340. Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por ley. 2 Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de F, Cuarta edición, 2007, Pág. 99.

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los materiales o insumos que se encontraban disponibles para manufacturarlo, sino que también cumplir con las etapas que el método exige. En el contexto de una sentencia pronunciada por un tribunal es fundamental que el juez tenga la capacidad de preferir la postura de una parte respecto de la contraria para poder dirimir la contienda, para ello el proceso debe proveer de insumos que faculten a ello: los hechos y el derecho. Para efectos de este trabajo será clave centrar el análisis en la determinación de los hechos que realiza el Tribunal que enfrenta un conflicto jurídico, es específicamente aquí, en esta etapa de la producción de una sentencia, cuando los estándares de convicción adquieren relevancia, desde un punto de vista metodológico. Esto se debe a que la única herramienta procesal que un juez tiene a su disposición para responder a la pregunta ¿Cuándo puedo dar probado un hecho? es el estándar de prueba o de convicción. Es decir, el estándar de convicción se vuelve relevante cuando ya recibida toda la prueba y el juez la ha valorado, este debe preguntarse si la evidencia disponible en un determinado caso es suficiente para dar por establecido un determinado hecho3. Si el estándar es alcanzado entonces el juez puede dar por probado los hechos, si no es alcanzado entonces el juez no tiene dicha autorización ya que el sistema indica que dar por probado un hecho sin haber alcanzado el umbral supone correr un riesgo de error que no se está dispuesto a asumir. Esto último se debe a que el estándar de prueba supone una decisión que refleja la aceptación de un cierto margen de error en las sentencias de los tribunales. Así, los sistemas judiciales modernos han aceptado el hecho de que un umbral probatorio que apele a prueba 100% infalible es algo extremadamente problemático4, ya que existen muy pocos casos en donde el sistema pueda contar con ella. Por lo tanto, el instrumento que permite regular el grado de falibilidad aceptable de una determinada conclusión sobre los hechos por parte del juez es el estándar de convicción5. En otras palabras, el estándar no solo es el instrumento que permite al juez dar por probado un hecho, si no que le indica cuanto margen de error tiene6, cual es el mínimo de calidad de evidencia que está legitimado para aceptar y establecer hechos a partir de esta. 3

En un sentido similar Rodrigo Coloma indica: “Los estándares de prueba constituyen uno de los engranajes claves del proceso judicial que posibilitan a los jueces la elección justificada de un cierto curso de acción (…)” Coloma, Rodrigo, Estándares de Prueba y Juicios por Violaciones a los Derechos Humanos, en Revista de Derecho, Vol. XXII, Nº 2, Diciembre de 2009, Pág. 207 4 En este sentido sostiene Larry Laudan, al momento de explicar la certeza que se exigía a los jurados a fines del siglo XVIII, que este estándar “resultó ser muy estricto, porque los filósofos y los juristas durante el iluminismo llegaron a comprender que en los asuntos de los seres humanos (en oposición a, por ejemplo, las matemáticas y la lógica) no era posible tener certeza plena. Lo único que se acercaba a esto, según filósofos como John Locke y John Wilkins, era lo que estos llamaban la certeza moral”. Laudan, Larry, Is Reasonable Doubt Reasonable?, disponible en http://ssrn.com/abstract=1152883 (la traducción es mía). 5 Nuevamente Coloma afirma: “Los estándares de prueba permiten, entonces, operar válidamente en contexto de incertidumbre. Esto, por cuanto las decisiones que se lleguen a adoptar en el curso de la adjudicación y que pudieren eventualmente estar afectadas a errores epistémicos, de todas formas podrán ser calificadas como decisiones conforme a derecho (…)”, Coloma, Rodrigo, Estándares de Prueba y juicios por violaciones a los derechos humanos, Ob. Cit, pág. 211. 6 Taruffo, Michele, Consideraciones sobre Prueba y Motivación, en Consideraciones sobre la prueba judicial, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pág. 35. Duce, Mauricio y Riego, Cristián, Proceso Penal, Editorial Jurídica de Chile, 2007, págs. 495 a 497.

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La preponderancia de una de estas funciones metodológicas del estándar de prueba respecto de la otra dependerá siempre del caso concreto. Si bien en todos los casos el juez deberá velar por el cumplimiento del estándar de convicción (ya que este es parte estructural de la justificación que debe darse para la producción de una decisión, como se verá más adelante), dependerá de la calidad de la evidencia disponible qué tan protagonista será este en la toma de la decisión judicial. Así, mientras más fuerte se observa la prueba, más simple será para el juez la justificación que permite dar por satisfecho el umbral7. No obstante, la segunda arista del estándar de prueba cobrará mayor protagonismo cuando la prueba existente presenta ciertos niveles de falibilidad relevantes, será en estos casos cuando la segunda arista del estándar entre en juego y sea el instrumento que permita que el juez resuelva la contienda manejando el margen de error que la ley le otorga.

2)

La decisión política que conlleva el estándar de prueba

Detrás de la definición de un determinado estándar de convicción hay consideraciones que van más allá de aspectos netamente jurídicos. Con esto quiero decir que si bien existen elementos de índole jurídica que inciden en el diseño y delimitación de cualquier estándar de prueba, existen y son igualmente relevantes otro tipo de consideraciones que también inciden en su diseño, como lo son criterios políticos, sociales e institucionales. Esto se debe a que diferencia de otras normas e instituciones jurídicas, la definición y diseño de un estándar de convicción o de prueba conlleva implícitamente preguntas que el mundo del derecho no puede contestar. Como mencioné en la sección previa, la definición de un estándar de convicción supone a su vez el establecimiento de un margen de error en las decisiones pronunciadas por los jueces. No existe un criterio jurídico que pueda determinar exclusivamente cuanto margen de error es aceptable para un determinado sistema judicial. En este sentido, es importante considerar que quien responde finalmente a la pregunta qué tan dispuestos estamos a aceptar errores en las sentencias no es el derecho procesal, ni la doctrina, sino que la sociedad en su conjunto. Esta pregunta sólo los legisladores pueden responderla al momento de diseñar y aprobar leyes. Me permito resaltar el carácter político que se encuentra detrás del estándar de convicción debido a que cualquier intento por estudiarlo supone necesariamente conocer cuales son las razones que justificaron su imposición. Asimismo, es superfluo estudiar el comportamiento del estándar de condena solo a través de una mirada abstracta y jurídica, ya que las limitaciones que el estándar establece a la decisión judicial solo tienen sentido a la luz de los incentivos prácticos que este pretende establecer o de aquellos problemas de política institucional que este pretende impedir. A pesar de mi explicación previa acerca de qué elementos permiten delimitar un estándar de convicción, un ejemplo puede ser más claro. Para ello me remitiré al estándar de prueba

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Wilson, Robert, Nutshell Evidence (Segunda Edición), Lawbook Co. 2007, Australia, Pág.35.

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que usualmente es usado en el sistema judicial de Estados Unidos para dar por probado hechos en materias civiles: la preponderancia de la prueba8. Dicho estándar parte de la base de que siempre existe un cierto nivel de incertidumbre al momento de asignar la “verdad” acerca de los hechos y por ende se entiende que el juez debe decidir en base a consideraciones probabilísticas entre hipótesis en competencia9. Así, para materias civiles se puede establecer la ocurrencia de un hecho cuando de la evidencia disponible sea posible concluir que es “más probable que haya ocurrido a que no haya ocurrido (more likely than not)”. Frente al establecimiento de este estándar el sistema judicial se encuentra ante dos posibles escenarios en una determinada causa civil: que el demandado A pague una deuda que no debe o que el demandado A no pague una deuda que sí debe. El razonamiento que se encuentra detrás de la elección de este estándar supone que equivocarse en cualquiera de estas dos hipótesis es similar, ya que las consecuencias de errores entre estas dos opciones son igual de perniciosas10, en base a las siguientes consideraciones: Primero, por regla general en conflictos civiles no se trata de casos en los cuales preferir erradamente un resultado respecto de otro traiga peores consecuencias en uno y no en otro escenario. Segundo, a diferencia de materias penales, en materias civiles no existe el principio de la presunción de inocencia, principio que inclina la balanza siempre a favor de la misma parte cuando existen dudas. Por el contrario, al no existir en materias civiles esta preferencia apriorística el sistema no tiene justificación alguna por la cual establecer un estándar de prueba que refleje dicha inclinación, por lo que el estándar será más balanceado. En tercer lugar, nuevamente a diferencia del mundo penal, en conflictos civiles uno de los principios que guían el sistema es la igualdad de las partes, por lo mismo no es necesario que el estándar de convicción o de prueba intenten equilibrar una diferencia de facto por medio de una diferencia en la carga de la prueba que el estándar exija11. Si se analizan estas consideraciones se verá que la decisión de optar por el estándar de la preponderancia de la prueba va más allá de consideraciones jurídicas. Así podemos identificar el tipo de materia que está en discusión como un primer factor. Detrás de todo el razonamiento esbozado por dicho sistema la diferencia con la materias penales es del todo relevante, ya que el error que se puede cometer en estas tiene en principio consecuencias mucho más terribles que en materias civiles, consecuencias que viene dadas por definiciones sociales. Segundo factor, si observamos el razonamiento que sostiene que pagar equivocadamente una deuda es igual de malo que no pagar una deuda que si se tiene, supone necesariamente un juicio de valor por parte de una determinada sociedad que estima que las conductas son igualmente negativas. Asimismo, se asume por parte del 8

Clermont, Kevin y Sherwin, Emily, A Comparative View of Standards of Proof en The American Journal of Comparative Law, Vol. 50, No 2, 2002, pág. 251 y ss. 9 Clermont, Kevin y Sherwin, Emily, Ob. Cit. Pág. 251, “Todo están de acuerdo, que como una cuestión de racionalidad, que El establecimiento de la veracidad acerca de los hechos alegados es típicamente cuestión de probabilidades (…)” (la traducción es mía). 10 Clermont, Kevin, Standards of Proof in Japan and the United states, en Cornell International Law Journal Nº 37, 2004. pág. 270. 11 Ídem.

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sistema norteamericano que en conflictos civiles no es lo usual que existen diferencias de facto importantes entre los litigantes, razón por la cual se opta por hacer el camino de probar un determinado hecho igual de difícil para ambas partes. Como se ve todos estos aspectos escapan a consideraciones técnico-jurídicas. Por lo tanto, y el punto que quiero marcar es, se hace fundamental comprender que el estándar de convicción supone un análisis meditado y claro acerca de los efectos que se pretenden lograr en el funcionamiento del sistema judicial mediante su establecimiento. Estos mismos efectos son aquellos que deben ser mirados al momento de examinar el desempeño del mismo, así como al momento de interpretarlo, definirlo y aplicarlo.

3) La relación del estándar de prueba con la debida fundamentación de los fallos y el derecho a recurrir. Una dimensión fundamental que cumple el estándar de convicción es su fuerte vinculación instrumental con la garantía de la fundamentación de los fallos. En este sentido, toda persona que ha sometido un conflicto jurídico al sistema de justicia no solo es titular del derecho a que se le escuche y al debido proceso, si no que también tiene un legítima expectativa de conocer las razones que justifican cualquier decisión que se tome respecto de un asunto en el cual sus derechos se ven involucrados. Este derecho a la fundamentación se justifica en diversas consideraciones; existe una obligación de los tribunales de fallar conforme a derecho, por tal motivo no cualquier criterio de decisión es legítimo de invocar. Asimismo, detrás de esta idea está el objetivo de evitar la producción de decisiones judiciales que sean carentes de razón, basadas en deseos personales y así evitar el decisionismo judicial. Esta garantía ha sido recogida por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual en su jurisprudencia constante ha indicado explícitamente que “El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática”12. La Corte reconoció esta garantía siguiendo la labor de su homólogo europeo el cual indicó al respecto que “[l]a Corte reitera entonces que, de acuerdo con su jurisprudencia constante y en reflejo de un principio relativo a la correcta administración de justicia, las sentencias de las cortes y los tribunales deben exponer de manera adecuada las razones en las que se basan” (traducción de esta Corte)”13. La relevancia de este derecho se incrementa aun más si se complementa con el derecho al recurso. Antes que todo, la existencia del derecho a recurrir o del derecho al recurso no es dudada en nuestro ordenamiento jurídico penal, de hecho el ordenamiento cuenta con amplias vías 12

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera vs Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, Párr. 77. 13 Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Suominen v. Finlandia, no. 37801/97, § 34, 1 Julio 2003

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impugnativas en sus distintos fueros y los tratados internacionales suscritos por nuestro país; la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo consagran explícitamente. Ahora bien, el derecho a recurrir se materializa por medio del control de lo fallado por un tribunal distinto, generalmente superior, el cual analiza el fallo pronunciado. Ciertamente hay sistemas, como aquellos en donde hay jurado, en donde los fallos no son fundamentados e igualmente hay recursos judiciales, pero en dichos sistemas los recursos se centran en afectaciones de índole procesal. En los sistemas en donde hay jueces profesionales, el sistema recursivo va más allá de los problemas del juicio mismo, pasando a analizar el contenido del fallo. El derecho al recurso requiere para su materialización que las decisiones judiciales sean fundamentadas, ya que el objeto de crítica por parte del recurso será, por regla general, la decisión misma pronunciada por el tribunal, verificando que esta haya sido tomada en base a consideraciones pertinentes14. A contrario sensu, si no existiese un deber de fundamentación, si no estuviese sujeta a ciertos mínimos y fuera una atribución del juez y no un derecho de la parte, entonces el derecho al recurso pierde fuerza, quedando limitado solo a controles procesales, pero no permitiría controlar la decisión ensimisma15. Entonces, al ser parte fundamental de la construcción de una sentencia judicial el hacerse cargo de la suficiencia de la prueba presentada mediante un argumentación específica acerca de cómo el estándar de convicción se ve satisfecho, es imprescindible que el tribunal superior a efectos de revisar la condena o absolución pueda conocer el razonamiento del tribunal en este aspecto. Al no contemplar un estándar de convicción los jueces no cuentan con la herramienta que les permite justificar su elección en un contexto de incertidumbre, es decir, la decisión judicial en este punto quedaría fuera del control del tribunal superior. Similares efectos negativos se producen cuando el estándar de convicción aunque exista es solo usado como una formula “tipo”, es decir, como una mera mención estándarizada en el fallo. Si este no va acompañado de un desarrollo, dicha parte del razonamiento judicial no puede ser analizado. 4) El estándar de convicción como parte del derecho a la prueba y su vinculación con la fundamentación El derecho a la prueba consiste en la facultad de poder presentar medios de prueba que favorezcan o posibiliten mis pretensiones jurídicas, por medio de la acreditación frente al 14

Para más información acerca de los alcances de la revisión que puede realizar el tribunal ad-quem respecto de lo fallado por el Tribunal a-quo, puede verse a Duce J, Mauricio, Fuentes M, Claudio y Riego R, Cristián, Los Regímenes Recursivos en los sistemas procesales penales acusatorios en las Américas: Aspectos centrales, Revista Sistemas Judiciales Nº 14 - Prisión Preventiva, Centro de Estudios de Justicia de las Américas ( CEJA) e INECIP, 2009, disponible en http://www.sistemasjudiciales.org 15 En este sentido, afirmaba Calamandrei: “Motivación e impugnación son instituciones de cierta manera paralelas en las legislaciones procesales, ya que frecuentemente donde no está establecida la motivación no es admisible la impugnación, porque toda impugnación presupone una crítica y una censura del acto que se impugna, lo que no es posible prácticamente cuando no pueden conocerse las razones en las cuales el acto se funda. Calamandrei, Piero, Ob. Cit. Pág. 104.

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tribunal de los hechos que apoyan mi posición en el pleito16. Esta relación entre el derecho a la prueba y la fundamentación de los fallos obedece a consideraciones de sentido común, así, no tiene sentido que una parte pueda presentar medio prueba alguno si los jueces no tienen obligación de considerarlos y valorarlos en la sentencia al momento de establecer los hechos probados17, explicitando qué medios de prueba fueron tomados en cuenta, cuáles no y las respectivas razones para ello. Es una legítima expectativa de las partes que someten una contienda al conocimiento del juez que las pruebas presentadas sean efectivamente valoradas, la única forma de exigir esta valoración es por medio de que el juez en el fallo se haga cargo de cada una de ellas. Pues bien, para que el razonamiento que el tribunal entregue satisfaga adecuadamente el derecho a la prueba, se hace necesario que el tribunal sea capaz de articular, primero, qué medios de prueba valoró. Asimismo, se exige que el tribunal expliqué la forma en como los valoró y qué conclusiones obtiene de ellos, haciéndose cargo de aquellos que favorecen la ocurrencia de un hecho, así como de aquellos que niegan dicha ocurrencia. Finalmente debe justificar porqué la prueba disponible es suficiente para cumplir con el requisito legal, en otras palabras, porqué la prueba aportada es capaz de generar convicción, a pesar de que pueden haber casos en donde los medios probatorios no sean indubitados y en que existan medios de prueba contradictorios o casos en que solo haya un medio de prueba, pero que igualmente el tribunal estima que es suficiente para dar por probados determinados hechos. El derecho a la prueba no solo supone en este contexto que el tribunal esté obligado a valorar y justificar porqué la considera o porque no, sino que también debe explicarnos porqué estimó que esa prueba, y no otra de mejor calidad, es suficiente para asignar la consecuencia jurídica.

II.- LA DUDA RAZONABLE EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL ¿POR QUÉ LA TRAJIMOS?

Habiendo tratado las distintas ópticas con las cuales propongo examinar el funcionamiento de un estándar de prueba, es pertinente ahora revisar aquellas razones que justificaron al legislador chileno en la introducción de más allá de toda duda razonable. Para ello esta sección estará dividida en dos partes. En la primera explicaré someramente el estándar establecido previo a la R.P.P. con el fin de fijar un punto de partida de análisis y en segundo lugar ahondaré en las razones por las cuáles el legislador decidió cambiar el estándar. 1) El estándar de convicción en el antiguo Código de Procedimiento Penal

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Ferrer Beltrán, Jordi, La Valoración Racional de la Prueba, Marcial Pons, 2007. Pág. 54. Ferrer Beltrán, Jordi, Ob. Cit. Págs. 56 y 57.

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En nuestro antiguo Código de Procedimiento Penal (en adelante “ACPP”) se consagraba un sistema probatorio mixto18, en el cual se establecía un sistema de valoración probatoria tasado, conformado por reglas que le indicaban al juez cuando un medio de prueba adquiría el valor de plena prueba (el clásico ejemplo de dos testigos contestes) y otras tantas que le indicaban cuando no podía dar por probado un hecho en base a un determinado medio probatorio19. Todas estas reglas, no obstante, no obligaban nunca al juez a dar por probado un determinado hecho, si es que no estaba convencido acerca de la ocurrencia de estos, así Paillas afirma: “(…) la convicción del juez adquirida por los medios de prueba legal es de todo punto indispensable para condenar. Si esa convicción no llega a formarse, el juez podrá absolver sin otro fundamento y cualesquiera que sean los antecedentes que el proceso arroje en contra del reo”20. Ahora bien, como se puede ver, el estándar de condena que operaba en el ACPP era la convicción el cual estaba regulado en el artículo 456 bis21 del ACPP que indicaba “Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la convicción de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en él ha correspondido al reo una participación culpable y penada por ley” (el destacado es mío). Este estándar de la convicción era bastante cercano a la íntima convicción en al menos dos perspectivas. Primero, la convicción era y es entendido como un estado de seguridad mental por parte del juzgador acerca de sus conclusiones. De hecho la doctrina definía el estándar del Art. 456 bis como un fenómeno de índole psicológico que “ocurría” en la mente del juez. En este sentido Etcheberry indica “no hay verdadera convicción que no sea intima por su propia naturaleza; se trata de un convencimiento o estado de conciencia que se experimenta en la psiquis de una persona (…)”22. En segundo lugar, la formula de la convicción presenta una cierta vaguedad que hace que el sistema judicial la asocie con otros conceptos como la certeza moral y, al mismo tiempo, con la plena certeza. Así, Etcheberry sostiene que este estándar apelaba a “la seguridad o certeza moral sobre la culpabilidad del acusado, que no es incompatible con la admisión de posibilidad de error, si no el predominio, en la psiquis del juez, de que dicha eventualidad 18

Duce, Mauricio y Riego Cristián, Proceso Penal, Editorial Jurídica de Chile, 2007, Pág. 488. Un claro ejemplo de esto se da en una decisión pronunciada por la Corte Suprema el 17 de agosto de 1948 cuando indicó: “Por vía de ejemplo pueden mencionarse, entre las reglas de la categoría indicada, las siguientes: a) la que prohíbe acudir a los testigos del sumario para probar hechos contradictorios con los que ya han aseverado; b) la que impide estimar como demostración suficiente de un hecho la declaración de un testigo singular; c) la que no permite atribuir el carácter de prueba completa al dictamen de un solo perito; d) la que prohíbe comprobar el cuerpo del delito por medio de la confesión del reo …”, Cita tomada de Fontecilla, Rafael, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1957, Pág. 389. 20 Paillas, Enrique, Derecho Procesal Penal, Editorial Jurídica de Chile, Volumen II, Primera Edición, 1986, Pág. 92(el destacado es mío). 21 Originalmente consagrado en el artículo 484, posteriormente 456 y finalmente 456 bis del ACPP. La numeración fue lo único que varió en base a reformas legislativas introducidas en el código. 22 Etcheberry, Alfredo, Consideraciones sobre el Criterio de Condena en el Código Procesal Penal, en “Delito, Pena y Proceso. Libro homenaje a la memoria del Profesor Tito Solari”, Editorial Jurídica de Chile y Universidad Católica de Valparaíso, 2008, Pag. 670. 19

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es remota”23. En otras palabras, se refiere a la seguridad en la decisión que se toma por parte del propio ente juzgador, reconociendo que puede haber una posibilidad de error, pero que es tan minima que no influye en dicho convencimiento. En el segundo caso tenemos cierta jurisprudencia de las cortes superiores del país en donde la convicción ha sido entendida como plena certeza (certeza absoluta), esto es, la inexistencia del margen duda alguna en los antecedentes que afirman la condena24. Esto muestra que el estándar de la convicción es esencialmente vago, por un lado se encuentra que su funcionamiento se da a nivel del convencimiento psicológico del juez, siendo un misterio lo que ocurre en la cabeza de este25 y, por otro lado, porque el mismo sistema procesal penal de la época formulaba concepciones entorno a este que pueden ser inconciliables para un tribunal; o se admiten dudas, por más pequeñas que sean, o no. 2) ¿Por qué introdujimos el estándar de convicción de la duda razonable? Una de las más importantes razones para incorporar en el C.P.P. el estándar de convicción más allá de toda duda razonable fue otorgar a los jueces una herramienta que les permitiese poder llegar a fallos de carácter condenatorio ante casos con información incompleta y, por lo tanto, prescindir por parte del sistema de justicia criminal de tener una necesidad tan alta de prueba como era la plena certeza26. El problema práctico que generaba el antiguo estándar de convicción era que el sistema criminal en principio buscaba condenar cuando se contaba con la confesión del imputado y/o se trataba de delitos flagrantes27, así, el óptimo del sistema era una condena con información que confirmara la responsabilidad de penal del imputado en un 100%. Esto generaba dos consecuencias, por un lado, el sistema criminal tenía fuertes incentivos para generar prueba que fuese de este carácter, siendo un ambiente en el cual presiones para obtener la confesión del imputado eran muy fuertes, llegando incluso a darse ciertas prácticas de tortura. Por otro lado, en aquellos casos en que se encontraba el imputado en prisión preventiva, si no se contaba con suficiente prueba para condenar, igualmente se pronunciaba un fallo condenatorio, 23

Etcheberry, Alfredo, Ob. Cit. Pág. 660. Véase Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas: Código de Procedimiento Penal, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1981, Pág. 117 y ss. citado en Duce, M y Riego, C, Ob. Cit. Pág. 489. 25 En este sentido Taruffo indica: “La íntima convicción de un juez es una especie de “caja oscura” (black box) que se deja a la conciencia personal de este, aunque la decisión sea expresada usando la retórica de “certeza” y “verdad”(la traducción es mía). Taruffo, Michele, Rethinking the Standards of Proof, Ob. Cit, Pág. 667. 26 Afirma Riego: “Ante la ausencia de una confesión completa que podamos chequear con otra información y que nos relate los detalles del hecho de modo coherente, de múltiples testigos altamente creíbles, o de medios de registros modernos altamente confiables (…) el sistema debe ser concebido para operar en un terreno en que la información es debatible, en que se puede alcanzar niveles de certeza, pero difícilmente absoluta”, Duce, Mauricio y Riego, Cristián, Ob. Cit, Pág. 494. 27 En este punto Riego señala: “Pero además de estos mecanismos formales que podían ser usados con miras a hacer confesar al imputado, el sistema antiguo permitió el desarrollo de métodos más duros para alcanzar el mismo fin, y lo hizo por medio de una amplia utilización del interrogatorio policial en un contexto casi completamente sin regulación (…) Las normas de valoración de prueba, por su parte, abrieron espacio a la utilización de las confesiones obtenidas en este ámbito policial desregulado. Así, por medio de lo dispuesto en el artículo 484 del código de procedimiento penal, se permitía que los jueces otorgaran valor de presunciones a las confesiones que habían sido obtenidas por la policía a pesar de no estar éstas rodeadas de ninguna de las condiciones de confiabilidad que el propio código regulaba para la declaración judicial del imputado en los artículos 318 y siguientes”, Duce, Mauricio y Riego, Cristián, Ob. Cit Pág. 490 y 491 24

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asignando como pena el tiempo que el imputado estuvo bajo el régimen cautelar. Como se hace evidente, existían importantes razones, relacionadas con la vigencia de los derechos fundamentales, que impulsaban a cambiar esta situación. El establecimiento del nuevo estándar de más allá de toda duda razonable buscó enviar una señal clara a los jueces de que no era necesario contar con información 100% indubitada para poder pronunciar un fallo condenatorio; en otras palabras el estándar de la duda razonable buscaba disminuir el umbral a satisfacer, en parte para desincentivar los estímulos para producir confesiones28. La cláusula que contempla el nuevo estándar de condena fue introducida casi al final del periodo de discusión parlamentaria y la razón explicitada en dichas actas fue la de incorporar un estándar que no apelase a una convicción de 100%29. Asimismo, se resaltaba que escoger el estándar de duda razonable permitía lidiar con un estándar más decantado30. La opción político-criminal que se encuentra detrás del nuevo estándar es permitir que el sistema criminal nuevo pueda obtener condenas prescindiendo de la confesión del imputado, permitiendo que el ministerio público pueda generar sistemas y métodos de investigación que sean autosuficientes, sin limitar el éxito de una investigación criminal a la colaboración de la defensa. Desde un punto de vista de conducta judicial, el nuevo estándar buscaba dejar en claro a los jueces que el estándar actual es distinto al anterior, que su satisfacción puede lograrse a pesar de contar con medios probatorios con ciertos niveles de falibilidad y que por lo mismo deben disminuir un poco la exigencia probatoria que impondrán a la fiscalía, dentro de lo cual esperar la confesión del imputado para condenar no es un alternativa viable.

III.- ¿QUÉ SIGNIFICA MÁS ALLÁ DE TODA DUDA RAZONABLE? Habiendo establecido cual era el estándar de convicción del ACPP y las razones por las cuales este fue reemplazado por el estándar de convicción de la duda razonable, se hace necesario comprender qué significa el presente estándar de condena consagrado en el artículo 340 del CPP. Para poder determinar cuales son sus dimensiones me remitiré a la doctrina nacional vigente, la cual se encuentra dividida entorno a su significado y ante lo cual es posible identificar tres corrientes de opinión, que explicaré a continuación, para posteriormente presentar las principales críticas que pueden hacerse a cada una de ellas. Estas tres corrientes son las siguientes: en primer lugar encontramos una corriente que estima que el estándar de convicción es equivalente a aquel consagrado en el ACPP31. Una 28

Entrevista sostenida por el autor con Cristián Riego, Director de la Comisión técnica que elaboró el anteproyecto del Código Procesal Penal, en el mes de mayo de 2010. 29 “Sin embargo, es un concepto útil, toda vez que está suficientemente decantado y elimina las discusiones relativas al grado de convicción que se requiere, dejando en evidencia que no se trata de una convicción absoluta, sino de aquella que excluya las dudas más importantes” (el destacado es mío). Historia de la Ley 19.696, Cuarto trámite, Informe de la Comisión Mixta, Fecha 16 de agosto de 2000. Cuenta en Sesión 29, Legislatura 342, Cámara de Diputados, Pág. 2005. 30 Ídem. 31 Horvitz, María Inés y López, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Tomo II Pág. 164.

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segunda corriente sería aquella que se remite a los conceptos elaborados por la doctrina de Estados Unidos de Norte América32 y, finalmente, una corriente que vela por definir el estándar alejándolo de aquella noción que apela al convencimiento psicológico del juez y acercándolo a una noción epistémica, comparando la actividad judicial con la de un científico que busca corroborar una hipótesis33. 1) La Duda razonable como certeza moral En el caso de la primera corriente, se trata de aquellos autores que entienden que el artículo 340 del CPP debe ser entendido o interpretado según el antiguo estándar del código de procedimiento penal de 1906 en su artículo 456 bis. Dicho estándar, como se explicó previamente, requería un convencimiento psicológico ante la imputación y permitía al juez, una vez analizada toda la prueba, apartarse de ésta si no estaba lo suficientemente convencido. Quien sostiene esta postura es Julián López Masle, al sugerir, tanto por razones de conveniencia práctica, como por la complejidad que supone definir el estándar de la duda razonable, que lo más adecuado es asociar este estándar del artículo 340 del C.P.P. al concepto de certeza moral o la convicción, en atención a que esta no es extraña a nuestra tradición jurídico-cultural y, por lo mismo, los jueces tienen la ventaja de que puede remitirse a los “parámetros a los que se encuentran habituados”34 35. En este sentido López cita la doctrina de la época en la cuál se define el estándar de la convicción como “certeza legal condenatoria y moral absolutoria”36, tal cual como se explicó.

2) La duda razonable entendida como reasonable doubt Una segunda corriente dogmática es aquella que pretende definir el estándar en base a los conceptos y definiciones producidas en el sistema de EEUU, en el sentido de remitirse a las definiciones de duda razonable ya sea como una duda cuya entidad es menor, por lo que cualquier persona razonable actuaría a pesar de ella o cuando es definida en términos opuestos, vale decir, aquella duda que de aquejar a una persona razonable esta vacilaría en tomar una decisión basada en aquella. Un expositor de esta corriente es Sábas Chahuán, quien en su libro Manual del Nuevo Procedimiento Penal, señala citando el Black’s Law Dictionary que “es una duda que 32

Véase a Chahuán, Sabas, Manual del Nuevo Procedimiento Penal, Editorial Lexis Nexis, 2007, Pág. 324. Accatino Scagliotti, Daniela, La fundamentación de los hechos probados en el nuevo proceso penal. Un diagnóstico, en Revista de Derecho, Vol. XIX-Nº 2, diciembre de 2006, págs. 10 y ss. 34 Horvitz, María Inés y López, Julián, Ob. Cit. Pág. 164. 35 Al respecto, Alfredo Etcheberry presenta ciertas objeciones hacia el estándar de la duda razonable que lo acercan a la postura de López Masle; en primer lugar asocia la duda que puede aquejar al tribunal como un fenómeno psicológico “En cambio, siendo la duda un fenómeno también íntimo de la psiquis del cada persona, al agregarse que para absolver la duda debe ser razonable, ello obliga a calificar la duda, y a calificarla desde fuera del sujeto (…)” y, adicionalmente, comparte el argumento de que este es un estándar poco “decantado”. Etcheberry, Ob. Cit. 672 33

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Ídem.

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llevaría a las personas prudentes a dudar antes de actuar en materias de importancia para ellos mismos”37. Al respecto, debe mencionarse que el autor solo indica como justificación para la opción conceptual que el prefiere el hecho de que el estándar de la duda razonable fue “tomado” del sistema procesal norteamericano, por ello se remite a citar lo que en dicho sistema es una de las tantas definiciones de la duda razonable en la materia38. No se presenta ningún otro argumento entorno a la conveniencia para asumir cualquiera de estas concepciones. 3) De duda razonable a la duda racional La idea detrás de esta corriente dice relación con una postura crítica hacia la intima convicción y la duda razonable, ya que ambas, finalmente, no son ni más ni menos que un fenómeno que simplemente “ocurre” en la mente del juez. Esto significa que la condena de una persona proviene no solo de la prueba presentada en el juicio, si no que también de las creencias del juez, lo que resulta extremadamente complejo porque las creencias que un juez pueda tener sobre una determinada materia no son necesariamente racionales y generalmente están imbuidos por prejuicios. Todo este conocimiento privado queda fuera del control que el afectado pueda ejercer por la vía de los recursos39. Por esta razón los autores que siguen esta corriente más que interpretar el significado de la duda razonable, apelan a acercar esta lo más posible a un estándar de condena con pretensiones de objetividad, en oposición a este fenómeno espontáneo que ocurre en la mente del juzgador. En este sentido, se hace un llamado a que la decisión de dar por establecido determinados hechos en una sentencia criminal sea en base a criterios objetivos, racionales y, por ende, controlables vía la lectura de las sentencia y por medio de recursos. La ideología que está detrás de esta corriente supone una visión del juez como un investigador o científico, al cual se le presentan hipótesis y por medio de una metodología en donde se recaba información intenta verificar cuando la hipótesis se transforma en tesis. Dentro de esta corriente se encuentran diversos autores. Una primera postura al respecto es la de Rodrigo Cerda San Martín, quién, siguiendo las ideas de Larry Laudan y María Gascón40, se refiere acerca de la necesidad de un conocimiento objetivo por parte del juzgador al establecer que una hipótesis está corroborada, excluyendo como factor las meras creencias del juez: “Estimamos, en consecuencia (…)establecida la certeza (relativa)

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Chahuán, Sabas, Manual del Nuevo Procedimiento Penal, Editorial Lexis Nexis, 2007, Pág. 324. Para conocer más acerca de las distintas concepciones que se manejan en el sistema estadounidense sobre el estándar de la duda razonable, véase a Laudan, Larry, Ob. Cit. 39 Accatino Scagliotti, Daniela, Ob. Cit, Pág. 20 40 Afirma la autora: “Si valorar es evaluar la aceptabilidad de las informaciones introducidas en el proceso a partir de los medios de prueba, y teniendo en cuenta que estas informaciones se considerarán aceptables cuando su grado de probabilidad sea suficiente, los criterios de valoración indican cuando una hipótesis ha alcanzado un grado de probabilidad suficiente y mayor que cualquier otra hipótesis alternativa sobre los mismos hechos. Por eso, el objetivo de los modelos de valoración ha de ser proveer esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de la hipótesis”, Gascón Abellán, Marina, La Prueba Judicial, Valoración racional y motivación, Pág. 10. 38

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de un modo objetivo respecto del acaecimiento de los sucesos materiales, no es posible para el juez afirmar la no existencia de tales hipótesis de hecho, por meras creencias…”41. Si bien no parte desde la misma premisa, Rodrigo Coloma Correa también aboga por un sistema de valoración de la prueba que vaya más allá de la intuición del juez, así sostiene que “abandonando el análisis descriptivo y pasando al plano valorativo, creo que existen razones fuertes para preferir que el criterio de evaluación de la prueba se relacione con los principios de la lógica y con los conocimientos científicamente afianzados. Los límites de las ciencias los considero más estables que los límites de las corazonadas, de la intuición (aun cuando provinieren de jueces dotados de una notable intuición42)”. Finalmente Daniela Accatino43, aboga por un modelo analítico de razonamiento judicial, en donde puedan ser controlados los razonamientos judiciales y esto solo puede lograrse cuando el criterio de convicción es más objetivo. La postura de esta autora ha ido desarrollándose a lo largo de los años, pero parece de particular interés la ardua crítica que esta manifiesta a la visión del estándar contemplado en el artículo 340 del CPP como una noción subjetiva, cuyo peligro central es la imposibilidad de justificar aquel procedimiento que ocurre en el fuero interno del juez y, evidentemente, realizar un ejercicio de comparación entre aquello que ocurre en la mente del juez y la información disponible para lograr el fallo44. 4) Múltiples conceptos, múltiples problemas Como se ha mostrado de forma bastante sintética, existen tres concepciones respecto de la duda razonable según plantea la doctrina vigente en la materia. Asimismo, estas tres corrientes no están exentas de problemas en la opción que han escogido. Respecto de la postura que entiende que duda razonable debe entenderse como convicción, existen dos líneas de cuestionamiento a esta que se basan en deficiencias derivadas de una lectura descontextualizada del estándar de la duda razonable por parte de sus seguidores. En este sentido, tanto la lectura que realiza Etcheberry como aquella realizada por López Masle dejan fuera de la discusión el componente político-criminal que justifica la inclusión del estándar nuevo. Si bien es cierto que en el Congreso se indicó que se apelaba a un estándar más decantado, es también cierto que, según afirma Riego, el estándar de convicción de la duda razonable se importó por consideraciones de eficiencia en la persecución criminal y de pretensiones de cambio de la conducta judicial. De esto ya dimos cuenta previamente, pero en lo que a este punto se refiere, se buscaba intencionalmente cambiar el estándar para enviar diversos mensajes político-criminales a los jueces, entre 41

Cerda San Martín, Rodrigo, Valoración de la Prueba. Sana Crítica, Editorial Librotecnia, 2009, Pág. 102. En un sentido similar, véase Coloma, Rodrigo, Panorama General de la Prueba en el Juicio Oral Chileno, en La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral, Editorial Lexis Nexis, 2003 (El autor enfatiza la discrepancia existente respecto de su significado en los articulo 297 y 340 del CPC, al referirse el primero a un método para dar acreditados ciertos hechos, mientras que el segundo apela al conocimiento subjetivo del juez al hablar de “convicción”) 42 Coloma Correa, Rodrigo, Panorama General de la prueba en el juicio oral chileno, en La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral, Lexis Nexis, 2004, pág. 28. 43 Accatino Scagliotti, Daniela, Ob. Cit, págs. 18 a 23 44 Accatino Scagliotti, Daniela, Ob.Cit, pág. 20.

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ellos prescindir de la confesión (único medio de prueba que garantizaba la “verdad”) y poder pronunciar fallos condenatorios ante ausencia de prueba 100% indubitada. En este aspecto, parece que la realidad de cómo funcionaba el antiguo sistema procesal penal chileno es un factor que ambos autores no toman en consideración al momento de sostener que debe usarse el mismo estándar que antes. Como se indicó previamente, una lectura del estándar sin tomar en cuesta sus fines es necesariamente incompleta. Una segunda lectura de esta postura permite sostener que existe falta de claridad acerca del rol del estándar de condena en el proceso de tomar una decisión judicial. Esto se debe a que si bien la idea de convicción, al menos en su sentido de “certeza moral”, permite un margen de error en la determinación de los hechos, esta visión del estándar de la duda razonable no propone ninguna definición o ningún otro mecanismo o instrumento que permita determinar qué tanto error podemos o estamos dispuestos como sociedad a soportar al momento de pronunciar condenas, sin dar mayor consideración a una de las finalidades epistemológicas del estándar de prueba. Respecto de la segunda corriente identificada, aquella que define la duda razonable como su equivalente en el sistema norteamericano, las críticas hacia esta muestran que hay ciertos aspectos esenciales acerca del funcionamiento de cualquier estándar probatorio que no han sido mayormente debatidos en nuestra cultura judicial. En primer lugar, nos encontramos con el hecho de que, tal cual como afirma Etcheberry, se trata de un estándar de condena diseñado para un jurado45. Desde esta perspectiva algo de cierto tienen las críticas a la “importación” de la duda razonable, ya que pareciera existir una falta de preocupación respecto a las posibles consecuencias de importar literalmente y tal como se usa en EE.UU. el estándar de condena, sin reflexionar al menos respecto sus posibles consecuencias en un sistema que tiene jueces profesionales. Desde esta perspectiva, la visión de Etcheberry acerca del fallo dividido parece ser un argumento a examinar con detalle al momento de copiar literalmente definiciones de otros países y hasta la presente fecha este es un problema que ha pasado desapercibido para nuestro sistema procesal penal, de hecho no he encontrado otro autor que postule este problema46. Con todo esta crítica más que exorcizar el estándar debe llamar a su estudio con detenimiento, ya que también es cierto que existen otros sistemas con jurados en los cuales no se exige 45

Etcheberry, Alfredo, Ob. Cit. Pág. 677. Alfredo Etcheberry presenta una postura crítica al estándar de más allá de toda duda razonable y en particular ataca las razones por las cuales se importó. Sostiene el autor que si bien se pretendió introducir este estándar anglosajón en virtud de su mayor desarrollo (“suficientemente decantada”), esta premisa estaría errada. En primer lugar, debido a que en los mismos sistemas del derecho anglosajón existe una gran cantidad de definiciones y una pugna dogmática permanente a su respecto, por ende, no se trata de un estándar consolidado, ni siquiera hay acuerdo respecto a si debe o no ser definido En segundo lugar, debido a que este es un estándar que no está diseñado para procesos en los cuales quienes toman la decisión condenatoria sean jueces profesionales, si no que personas legas. En este punto Etcheberry presenta un análisis bastante lúcido acerca del funcionamiento operativo de la duda razonable. Sostiene que si en nuestro país, a diferencia del sistema estadounidense, se requiere que el fallo sea razonado, en otras palabras que se den justificaciones con cierta coherencia interna y con una debida fundamentación, en el evento de encontrarnos con un Tribunal colegiado dividido este fallo absolutorio refleja que existe una duda razonable. Que una persona al examinar la misma evidencia, con el mismo método y en la misma instancia que otras dos llegue a una conclusión diversa, entonces claramente, sostiene el autor, se trata de dudas razonables. Sostener lo contrario sería pensar que el juez de minoría es “irracional o (…) un juez prevaricante”. Etcheberry, Ob. Cit, pàg. 676 y 677.

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unanimidad47 y, además, la duda razonable hace tiempo dejó de ser un estándar propio de los sistemas conformados por jueces legos. En segundo lugar, está el hecho de que todas las críticas que la misma doctrina norteamericana ha esbozado respecto de dicha definición son extrapolables a nuestro sistema. Así, en el caso de la definición que propone Sabas Chahuan existe una diferencia de grado importante respecto de la certeza que una persona tiene que tener al momento de condenar versus aquella que tiene al momento de realizar conductas que son importantes para el mismo. Mientras el estándar de convicción de la duda razonable apela a un alto grado de certeza, la definición escogida por este autor, esto es “aquellas dudas que no impiden a personas razonables actuar conforme a ellas” supone un grado certeza menor. De hecho, critican autores estadounidenses48, que asociar la duda razonable a aquellas dudas que impiden que personas actúen en su diario vivir es un error, ya que realmente comunican niveles de seguridad distintos en la toma de decisiones. Sostienen que mandar a una persona a la cárcel no es una decisión habitual que las personas legas tomen y, más aún, las decisiones normales que una persona puede tomar, por más importantes que sean, no se toman en la práctica con niveles de certeza altos, si no que en base a posibilidades. En este sentido, se hace necesario un análisis más reflexivo por parte de aquellos que postulan incorporar las concepciones norteamericanas sobre la materia, al existir tantas posturas a su respecto(al menos cinco conceptos en el sistema estadounidense49), su incorporación sin mayor reflexión puede traer más incertidumbres que beneficios, en particular si se busca conocer dónde está el umbral probatorio que el estándar exige satisfacer. Respecto de la tercera corriente, la crítica más importante se refiere a que en la actualidad no existe ningún estándar de convicción que sea capaz de adecuarse a los requisitos teóricos que esta corriente postula, por lo cuál si bien esta postura apela a establecer una visión del estándar de la duda razonable que sea más objetiva, son los propios límites de la configuración del estándar contemplado en el artículo 340 del CPP los que impiden satisfacer plenamente a esta corriente. La pregunta que subyace es una referida a la 47

En este sentido, un ejemplo de esta situación es la regulación del Estado de Louisiana en Estados Unidos. Dicho estado tiene una regla del jurado que reza así: “782. Número de jurados que componen el jurado; número que debe acordar; A. Casos en los cuales el castigo pueda ser pena capital deben ser juzgados por un jurado de 12 personas, todos los cuales deben estar de acuerdo en el veredicto. Casos en los cuales el castigo sea encierro con trabajo forzado debe ser juzgado por un jurado compuesto por 12 personas, de las cuales 10 deben entregar el veredicto. (…)” (la traducción y el destacado son míos). Disponible en http://www.legis.state.la.us/lss/lss.asp?folder=69 visitado el 8 de abril de 2011. Similar tendencia está presente en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 de España: “Votación sobre culpabilidad o inculpabilidad, remisión condiciona de la pena y petición de indulto. 2. Serán necesarios siete votos para establecer la culpabilidad y cinco votos para establecer la inculpabilidad(…)” (el destacado es mío). 48

En este sentido afirma Larry Laudan “Cualquiera de estas dos definiciones (aquellas que apelan a personas que toman decisiones importantes) quitan peso a la racionalidad que está en la condena más allá de toda duda razonable. Peor aún, ambas diluyen el estándar de la duda razonable al punto de trivializarla, ya que generalmente actuamos, y es lo que usualmente es razonable hacer, cuando nuestras creencias respecto de decisiones importantes sean un poco más que simples posibilidades. … Decisiones condenatorias, por el contrario, deben estar basadas en creencias que sean virtualmente ciertas, Laudan, Larry, Ob. Cit. 49 Véase Laudan, Larry, Ob. Cit.

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conveniencia de esta concepción. ¿Hasta qué punto se le pueden hacer exigencias al estándar sin transfórmalo en otra cosa totalmente distinta a la que el legislador quiso implementar?

IV.- CÓMO OPERA EL ESTÁNDAR DE LA DUDA RAZONABLE EN LA PRÁCTICA DEL SISTEMA PROCESAL PENAL CHILENO. Siguiendo la estructura enunciada en la introducción de este trabajo, a continuación me dedicaré a explicar cómo opera en la práctica el estándar de la duda razonable. Al respecto parece ser necesario que se examine el trabajo que diariamente realizan los tribunales y las Cortes en la aplicación de este estándar probatorio, teniendo en mente que el objetivo es determinar como ha sido construido por nuestro sistema procesal penal. Este objetivo lo trataré desde dos perspectivas. La primera consiste en destacar aquellas concepciones que la jurisprudencia ha esbozado a propósito del estándar. La segunda ha consistido en examinar la relación entre el acervo probatorio y la satisfacción de la duda razonable. En este momento es necesario realizar ciertas aclaraciones de índole metodológica. El universo de sentencias analizadas fue un total de 40. La obtención de estos fallos se logró mediante la revisión de bases jurisprudenciales, específicamente Westlaw Chile y Legalpublishing, y la revisión de fallos conseguidos con actores de la reforma procesal penal50. En el caso de los fallos obtenidos de bases de datos, el criterio de búsqueda fue la rúbrica “duda razonable”, similar criterio usé con los fallos que otras personas me entregaron. Del total de fallos revisados escogí 31 pronunciados por Tribunales Orales en lo penal de diferentes partes del país y 9 de Cortes de Apelaciones. El proceso de selección fue el siguiente: Inicialmente revisé fallos condenatorios en un período de tiempo determinado. Después de haber revisado un número considerable se hizo para mi evidente que en dichos fallos condenatorios el uso del estándar de la duda razonable no era lo central, de hecho la mención que se hacía en ellos del estándar era algo meramente formal. Mi búsqueda de fallos me llevó a percatarme de que los avances más interesantes en materia de duda razonable se daban en el contexto de fallos absolutorios, razón por cual cambié mi criterio de selección, focalizándome en ellos, especialmente en aquellos en donde los tribunales hicieran esfuerzos por definir, clarificar, delimitar el contenido y las exigencias que este estándar de convicción demandaba. Este es el procedimiento que se aplicó a los fallos obtenidos de bases de datos y los fallos que me entregaron operadores. Como consecuencia de ello encontré fallos de distintos años, por distintos delitos y pronunciados por distintos tribunales a lo largo de todo el país, como claramente se aprecia en el anexo. 50

Aprovecho esta oportunidad para agradecer los excelentes fallos que me fueron suministrados por Andrés Rieutord Alvarado, jefe de estudios de la Defensoría Regional Metropolitana Norte.

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Esta forma de selección de fallos, así como el universo de sentencias analizadas en profundidad, suponen una limitación. Específicamente los fallos escogidos no pueden, ni pretenden, ser representativos respecto de la cantidad de casos en los cuales a nivel nacional o local la duda razonable es un aspecto relevante o de común discusión, para esto hubiese sido necesario tomar una selección en base a criterios más estrictos de cantidad de fallos, fechas en que se produjeron y la selección de tribunales con carga de trabajo representantita, esto no se hizo. Por lo tanto, llamo al lector a tener presente estas limitaciones al momento de evaluar las líneas jurisprudenciales y las conclusiones.

1) Diversas concepciones acerca de la duda razonable De los fallos examinados es posible identificar cuatro presentan concepciones acerca de este estándar probatorio.

líneas jurisprudenciales que

Detrás de esto se busca saber, primero, si es posible sostener que en nuestro sistema judicial existe claridad acerca de qué es la duda razonable y, segundo, si existe consenso respecto de su significado, lo que resulta del todo clave para saber si hay consenso en el umbral a satisfacer. i)

La definición de la duda razonable en base a la entidad de la duda que aqueja al Tribunal

Una primera línea jurisprudencial que intenta conceptualizar el estándar de la duda razonable trata de responder la pregunta ¿Cuándo una duda es razonable? En otras palabras, se trata de decisiones jurisprudenciales que buscan asignar determinadas características a las diversas dudas que pueden aquejar a un tribunal, con el fin de que este pueda delimitar cuando el tipo de duda que lo aqueja es razonable. Se trata en general de intentos por “calificar” la duda que afecta al juez asignándole adjetivos negativos o positivos que le permitan “medir” la entidad de la incertidumbre con el fin de orientarlo en su decisión. Un primer ejemplo lo encontré en un fallo del TOP de San Antonio que indica “no es razonable una duda tan mínima, que es despreciable o insignificante. La decisión de condena debe ser vista como una solución más que plausible, por el contrario, si la duda existe y es razonable, la decisión debe ser absolutoria”51. En un sentido bastante similar el mismo año 2007 el Segundo TOP de Santiago caracterizó la duda razonable en un caso de Robo con violencia como “incertidumbre [duda] plausible y seria acerca de si el imputado actuó en el mundo de la naturaleza de la manera que le atribuye el Ministerio Público”52.

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Tribunal Oral en lo Penal de San Antonio, Causa RIT 48-2007, Sentencia de 10 de octubre de 2007, considerando 13º(el destacado es mío) 52 2º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 41-2007, Sentencia de 20 de junio de 2007, considerando 13º (el destacado es mío)

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Es posible encontrar también una postura similar en los Tribunales Superiores. En fallos del año 2008 y 2009 respectivamente las Corte de Apelaciones de Concepción y de San Miguel indican “La jurisprudencia se ha uniformado en sostener que el concepto más allá de toda duda razonable no responde a la idea de una convicción absoluta, sino de aquella que excluya las dudas más importantes, considerándose como tal esa que es tan convincente que determina que el juzgador se encuentra dispuesto a confiar y actuar de acuerdo a ella sin dudarlo, pero no significa una certeza absoluta”53. Asimismo se sostiene “quedan excluidas, siendo aceptables y marginales, no excluyendo la condena, aquellas denominadas “cabos sueltos”, pero no aquellas - como las existentes en éste juicio- que son determinantes de un hecho y que dan origen a dudas de tal magnitud, que son de carácter razonable, reflexionar de manera diferente, infringe la lógica y las máximas de la experiencia”54. De estos fallos puede concluirse que está instalada la idea, discursiva al menos, de que no cualquier duda es suficiente para lograr una absolución, así expresiones como incertidumbre seria, significante, importante, en oposición a expresiones como cabos sueltos, despreciables o insignificantes, establecen claramente este punto. Asimismo, esta concepción de la duda razonable parece establecer un primer mensaje acerca de la entidad de la duda que puede aquejar a un tribunal que es capaz de justificar una condena, en el sentido de que no solo se trata de que se puede condenar ante la existencia de dudas, si no que un tipo de duda que permite condenar son aquellas que en la práctica son meramente especulativas o hipotéticamente posibles. Al respecto es bastante interesante el pronunciamiento del Segundo TOP de Santiago, el cual usa como parámetro para juzgar la suficiencia de la duda la vinculación conceptual de esta con “la común ocurrencia de los fenómenos en el mundo”, esto es cuando la duda existente se basa en posibilidades que en el común de los casos, esto es en la realidad en como funciona el mundo, es estadísticamente muy poco probable que ocurra. Aunque exista esta posibilidad, igualmente no es suficiente para impedir la condena. No obstante lo anterior, esta concepción de la duda razonable no funciona en aquellos casos en donde la duda deja de ser un caso extremo (especulativa o teóricamente posible) y se trata, por el contrario, de casos en donde esta tiene algún asidero en la evidencia que se encuentra disponible y por ende su plausibilidad aumenta. Esta línea jurisprudencial no permite lidiar con aquellas dudas basadas en la evidencia pero que tienen distinta intensidad, en otras palabras, que generan distintos niveles de incertidumbre. Así por ejemplo, ante la pregunta cuándo una duda que tiene soporte fáctico es razonable, esta línea jurisprudencial respondería “cuando es seria”. El primer problema que queda pendiente es cuándo una duda es seria. ¿Es posible indicar que una duda es seria cuando tiene sustento probatorio? Parece que así es, si entendemos por serio algo similar a “con fundamento”. Claramente cualquier fundamento puede otorgarle sustento o seriedad a una duda, pero no responde a la pregunta de qué tan seria debe ser para permitir una absolución. 53

Corte de Apelaciones de Concepción, Causa ROL: 323-2008, Sentencia de 3 de octubre de 2008, considerando 6º (el destacado es mío) 54 Corte de Apelaciones de San Miguel, Causa ROL: 1304-2009, Sentencia de 27 de octubre de 2009, considerando 7º (el destacado es mío).

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ii)

La duda razonable como sinónimo de prueba de baja calidad

Una segunda línea o tendencia jurisprudencial se encuentra en aquellos fallos que intentan definir o vincular el estándar de la duda razonable con la calidad de la prueba. Se trata de casos en los cuales se explicita por parte de los tribunales que el estándar de convicción solo puede ser satisfecho cuando el Ministerio Público aporta prueba de forma eficiente, que permite obtener de ella información de alta calidad. Por el contrario, cuando la prueba presentada tiene problemas de confiabilidad o precisión esta no sería capaz de llegar al umbral. En este sentido esta línea jurisprudencial entiende que solo aquellas pruebas más fiables serán capaces de satisfacer el estándar; con todo, este análisis deja fuera de la ecuación a la actividad probatoria que pueda realizar la contraparte, centrando primordialmente el análisis de la duda razonable en la prueba que sustenta la acusación. Un ejemplo de esta línea puede verse en un fallo pronunciado el TOP de La Serena el año 2007 en un caso de robo en lugar destinado a la habitación, cuando indica “Ahora bien, el estándar de prueba para acreditar la responsabilidad penal, y poder condenar a una persona, especialmente en un delito como el que nos ocupa, exigido por nuestra Constitución y también por el sistema judicial, debe ser alto y de alta calidad, esto es, la información entregada debe ser eficiente, teniendo particularmente en consideración la penalidad a la que se enfrenta el autor del delito. Corresponde al Ministerio Público, aportar al juicio oral, los medios de prueba que conduzcan de una forma meridianamente clara a una conclusión justa e inequívoca. Si en un hecho como el hoy se juzga, no se logró acreditar por el ente acusador todos los elementos del tipo penal, sea por inactividad en la incorporación de su prueba, o por otro motivo, que conlleva a la falta de certeza en cuanto a los elementos esenciales para establecer un ilícito de mayor penalidad, no cabe a los juzgadores suplir dicha falta de certeza, desde que no es labor de estos, solicitar pruebas, o dirigir preguntas que puedan exceder la tarea encomendada por la ley a los mismos”55. Como se puede ver la cita es bastante enfática en señalar que el estándar de condena para ser “alto”, debe contar con información de alta calidad, la cuál se encuentra en los medios probatorios aportados por el Ministerio Público. De este fallo es destacable mencionar un punto de interés que se desprende de la expresión “teniendo particularmente en consideración la penalidad del delito”, la cual sugiere que sería posible que incluso las exigencias que el estándar probatorio impone fueran in crescendo en base al riesgo que corre el imputado, idea que es del todo consistente con el manejo de riesgo que cualquier estándar probatorio impone. Esta concepción de la duda razonable tiene la limitación de que no entrega mayor claridad respecto de a qué altura el umbral de condena debe colocarse, al referirse a que la prueba debe ser eficiente o de alta calidad nos remite a un parámetro muy subjetivo de suficiencia, en el sentido (y como se mostrará en la sección dos de esta parte) que un determinado 55

Tribunal Oral en lo Penal de La Serena, Causa RIT: 45-2007, Sentencia de 11 de julio de 2007, considerando 5º (el destacado es mío).

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medio de prueba puede ser suficiente en un caso y no en otro, dependiendo del juez y la experiencia que este tenga. Pienso que al igual que la línea jurisprudencial previa, este estándar solo permite resolver aquellos casos extremos, en donde la deficiencia probatoria es manifiesta, dejando un vacío respecto de aquellos casos en donde la prueba presenta ciertos niveles de confiabilidad, debido a la indeterminación del estándar. iii)

La duda razonable como resultado de una versión alternativa de los hechos

Dentro de los fallos analizados se encontraba también una tercera vía que pretendía dar cierta orientación en torno a la duda razonable. La postura que presenta esta línea o tendencia jurisprudencial asocia directamente la satisfacción del estándar de la duda razonable con la existencia de una teoría alternativa a la acusación sobre como ocurrieron los hechos. Así, es posible sostener que existe una relación inversamente proporcional entre la plausibilidad de una versión alternativa acerca de la ocurrencia de los hechos y la mayor cercanía o lejanía que en dicho caso concreto existe entre la prueba de cargo y el umbral fijado por el estándar de condena. Con esto quiero decir que de la jurisprudencia analizada es posible notar en el razonamiento enarbolado por los tribunales que la razón por la cual no entendieron por satisfecho el umbral que recoge el estándar, a pesar de existir prueba de cargo, fue debido a la mayor plausibilidad de una posible versión alternativa de los hechos. En este sentido, mientras más probable es la distinta versión, por mucha prueba que aporte la parte acusadora, igualmente el estándar no se ve satisfecho. Un ejemplo de esta línea puede graficar esto de forma clara. En un caso de violación que conoció el séptimo TOP de Santiago, el MP presentó diversos medios probatorios tendientes a lograr una condena, no obstante, el imputado declaró que el acto sexual fue consentido. Una vez analizada toda la prueba el Tribunal concluyó: “En la especie, si bien existen elementos serios para entender acreditado el delito y la participación atribuidos, junto con los mismos concurren otros tantos contrarios, o en otras palabras, asisten elementos divergentes que impiden razonablemente formar la certeza, conservando la imputación sólo en un estado de alta probabilidad pero que, finalmente, impiden la decisión condenatoria”56 57. Es importante recalcar que esta visión de la duda razonable no solo se da cuando la defensa presenta explícitamente una versión de los hechos distinta, si no que también cuando esa 56

7º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 02- 2009, Sentencia de 11 de febrero de 2009, Considerando 13º. 57 Afirmando la misma idea el primer Tribunal oral en lo Penal de Santiago indicó “La fiscalía basó su teoría del caso en que verificaría la culpabilidad de la imputada, con prueba indirecta o indiciaria. Para ello, el fiscal esbozó en la clausura algunos elementos de juicio –a los cuales denominó “indicios”- que ya fueron analizados anteriormente, desechados en el basamento décimo. Sin embargo, para adquirir esos antecedentes investigativos la característica de indicios debieron ser unívocos, congruentes entre sí y comprobados mediante otros hechos externos que le dieran consistencia y validez. Nada de esto ocurrió, puesto que no son unívocos, ya que existe una alternativa posible, que subsiste en forma paralela a la ideada por el ente persecutor, antes explicada como se demostró más arriba. Tampoco los indicios son congruentes entre sí, sobre todo en lo que incide en los moradores de la vivienda, el número de dormitorios, las dos vías de acceso al interior del inmueble y la distribución de las distintas dependencias”. 1º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 16-2007, Sentencia de 3 de julio 2007, considerando 13º (el destacado es mío).

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versión alternativa proviene de la “realidad” de cómo ocurren las cosas en el mundo. Se trata al final del día de un juicio de credibilidad en el cual aquella versión de los hechos que sea más consistente con la realidad y la experiencia será aquella que prevalecerá. Esto se grafica claramente en un caso fallado por el Sexto TOP de Santiago en un delito de homicidio en el cual la defensa sin presentar prueba alguna más que la declaración del imputado, logró convencer al Tribunal de que su cliente era inocente debido a que a los hechos probados se encuadraban de forma más creíble en una versión diversa a la sostenida por la acusación: “En último término, el Tribunal estima que por la forma en que se produjo el disparo y las circunstancias que rodearon el hecho, resulta más plausible que se tratara de un hecho culposo y no doloso, ya que en ese momento estaba presente el hermano de la víctima, con quien venían compartiendo armónicamente desde la calle y porque apoyar el cañón de un arma en la frente de otro, resulta más propio de alguien que quiere hacer una broma y actúa en la confianza que aquello que está aparentando no va a suceder. Sin embargo, tratándose como en este caso de un arma apta para el disparo, que tenía cartuchos y de cuyo funcionamiento no se estableció que supiera lo suficiente el acusado, el hecho de ponérsela en la sien a su conviviente fue una imprudencia temeraria, ya que actuó de manera negligente, sin las precauciones que la prudencia vulgar aconsejan”58.

iv)

La certeza moral o convicción como sinónimo de duda razonable.

La última tendencias jurisprudencial de relevancia que se puede encontrar en los fallos revisados fue aquella que se remite a la idea de certeza moral para definir la duda razonable. Como indiqué previamente la idea de certeza moral está relacionada con el antiguo estándar de la convicción que operaba en el ACPP y del cual una de sus concepciones era la idea de un convencimiento acerca de la ocurrencia de los hechos que aceptaba la existencia de dudas, pero cuyo parámetro para descartarlas era el nivel de convencimiento que el tribunal experimentaba, sin dar mayores luces acerca de donde quedaba trazado el margen de error. Un ejemplo de esta hipótesis la encontramos en un fallo del Séptimo TOP de Santiago en el cual se cita para efectos de definir a la duda razonable a Horvitz con López: “los juicios criminales son búsquedas unilaterales de la verdad que responden una pregunta: ¿es el imputado con certeza culpable? Si la respuesta es sí, el imputado es condenado; si la respuesta es probablemente sí, posiblemente sí, posiblemente no o cualquiera otra distinta de un inequívoco sí, el imputado es absuelto. Más adelante, en la misma obra, página 163, recogiendo el criterio de la certeza moral, los autores citan: “La certeza moral o práctica es el nivel más alto de certeza que un individuo puede tener en ausencia de certeza absoluta, y ha sido equiparada con la prueba más allá de toda duda razonable”59.

58

6º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 54-2007, Sentencia de 29 de junio de 2007, considerando 7º. 59 7º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 02- 2009, Sentencia de 11 de febrero de 2009, Considerando 13º.

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Respecto de esta concepción de la duda razonable me remito a mis comentarios entorno a la postura de Julián López. 2) Cuando surge la duda razonable. Un factor que fue de interés revisar consistió en examinar el razonamiento seguido por los tribunales y determinar qué situaciones concretas fundamentaron el surgimiento de la duda razonable que derivó en absolución. De los fallos revisados es posible determinar dos grandes factores o causas comunes que provocaron que los tribunales absolvieran. En un primer lugar, se encuentra la estrecha relación entre la absolución y la existencia en el caso concreto de una defensa activa. En segundo lugar, se encuentran aquellos casos en los cuales hay problemas en la declaración de la víctima. Si bien fue posible encontrar otros aspectos que fundaron la absolución, tales como problemas en la credibilidad de testigos (no víctimas), la falta de peritajes y, en general, deficiencias en la investigación, los dos factores que he individualizado previamente fueron decisivos en la gran mayoría de los casos que examiné. Así, de un total de 31 absoluciones pude determinar que en 18 casos el factor preponderante fue la existencia de una defensa activa por parte del imputado. Asimismo, en lo que a problemas en la declaración de la víctima se refiere, en un total de 15 casos examinados este fue el factor determinante. Adicionalmente existen algunos casos en donde se mezclan o intersectan ambos factores. A continuación me centraré en explicar la forma en que estas dos tendencias operan, con el fin de demostrar el razonamiento seguido por el tribunal mediante el cual construye la duda razonable. Pienso que este ejercicio permitirá profundizar en la comprensión acerca de cuál es la entidad de la duda que afecta al tribunal y que justifica la absolución. i)

La defensa activa como un factor clave para la absolución

De los casos examinados es posible encontrar dos hipótesis distintas a las cuales he decidido agrupar bajo la denominación genérica de defensa activa. Una primera hipótesis es aquella en la cual el tribunal se pone en conocimiento de la existencia de una historia o explicación alternativa a aquella sostenida por el ente acusador, la segunda hipótesis es aquella en donde el imputado y su defensa realizan una actividad probatoria que entra a competir con la prueba presentada por el fiscal. En el caso de la primera hipótesis, se trata en general de la introducción o presentación de una versión que es capaz de explicar la ocurrencia de los hechos que se imputan a una persona de mejor forma que aquella versión que presenta la parte acusadora. Un caso que refleja claramente esta postura se dio en la ciudad de Santiago en la causa RIT 16-2007 del Primer TOP de Santiago por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego. En dicho caso la defensa sostuvo desde los inicios de la investigación una explicación distinta de los hechos, indicando que el arma confiscada no pertenecía a su cliente, atribuyendo su propiedad a otra persona, acreditando por medio de testimonio ante el tribunal que el imputado no era el único morador del domicilio en donde se encontró el arma(el único 24

factor de atribución sostenido por el MP fue que el arma se encontró en la pieza del imputado) y por dicho medio probando que la existencia del arma era desconocida para este. Ante esto el Tribunal indicó “De tal modo que -admitiendo esa convivencia- al menos surge la inquietud sobre las razones que se tuvo para descartar al cónyuge como el tenedor de esos artefactos. Ni siquiera se averiguó el nombre de ese personaje; uno de los agentes esbozó un apellido, algo así como “Salamanca”, pero no estaba seguro tampoco. (…)Por el contrario, hay antecedentes que sugieren que la tenencia la ejerció otra persona que no ha sido traída a juicio, razón más que suficiente para acoger la tesis absolutoria de la defensa”60. Otro ejemplo de esta hipótesis se dio en una causa seguida ante el Séptimo TOP de Santiago por un caso de violación. En este caso confluyó la existencia de una versión alternativa dada por la propia declaración del imputado como único medio probatorio de la defensa y la falta de credibilidad que la víctima tuvo frente al tribunal. En el caso del imputado, este sostuvo que no hubo violación, si no que fue consentido y que no hubo penetración, si no que solo masturbación mutua. La víctima rindió una declaración que fue considerada como contradictoria, en el sentido de afirmar que había sido víctima de este ataque sexual, pero que cuando ocurrió el ataque estaba inconsciente. Finalmente el tribunal concluyó que la víctima estuvo bajo los efectos del alcohol en el momento de los hechos delictivos. El tribunal al momento de absolver señala: “Pues bien, en esas circunstancias, con un hermano menor que siempre está vigilando y concurriendo permanentemente a la pieza en que estaban los involucrados, es poco probable que el acusado se haya bajado sus pantalones, bajado los de la ofendida y haya estado 15 minutos arriba de ella penetrándola vaginalmente como expuso ésta”, posteriormente se indica por el tribunal “En suma, contamos con dos versiones plausibles, apoyadas cada una con los mismos elementos de validación. No obstante, en un sistema acusatorio como el nuestro, la prueba de cargo debe ser de tal contundencia, que por sí sola debe derrumbar el planteamiento o hipótesis de la defensa, lo que no ocurrió en la especie pues ni siquiera se ofreció ninguna pericia psicológica alternativa que midiera la credibilidad de los dichos del imputado o de la víctima, tendiente a desvirtuar sus propias aseveraciones”61. Como se puede ver en ambos casos la incertidumbre que impide condenar viene dada por otra explicación creíble, que se basa en los antecedentes probatorios de la propia acusación, más que en una actividad probatoria poderosa por parte de la defensa. Respecto de la segunda hipótesis, es posible notar que es mucho más difícil para el tribunal justificar la condena cuando se trata de escoger entre situaciones probables, en comparación a aquellos casos en donde hay ausencia de otra situación plausible. Esta otra posible explicación viene dada por un gran esfuerzo probatorio por parte de la defensa, la cual presenta diversos antecedentes que compiten con aquellos presentados por el acusador, que dotan a su postura de niveles de plausibilidad mayores.

60

1º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 16-2007, Sentencia de 3 de julio de 2007, considerando 10º. 61 7º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 02-2009, Sentencia de 11 de febrero de 2009, considerando 10º y 13º.

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Un caso claro se dio en la ciudad de Viña del Mar, en el cual un hombre es acusado de abusar sexualmente de un niño de tres años de edad que era el hijo de su pareja. En dicho caso la denunciante informó que el imputado, en al menos una ocasión, mientras se encontraba solo cuidando el niño, habría tocado los órganos genitales de éste. Por su parte, desde el alegato de apertura de la defensa se sostuvo la inocencia de su defendido entregando antecedentes acerca de la falta de plausibilidad de la denuncia presentada en su contra y suministrando desde un inicio el motivo por el cual esas acusaciones se habrían realizado: celos62. En dicho caso entraron derechamente a competir la prueba de la fiscalía con la de la defensa, por ejemplo, respecto del peritaje de credibilidad del niño, la defensa presentó un meta-peritaje, respecto de las supuestas lesiones de la víctima se dieron versiones contrarias por parte de los doctores de la defensa y del fiscal. Asimismo, surgió como un aspecto relevante para el Tribunal la existencia de una “animosidad” de la madre de la víctima contra el imputado, ya que habían sido pareja, y la presentación de peritajes psicológicos por parte del imputado que afirmaban su heterosexualidad. Ante esto el Tribunal indica “Así, aún cuando existen elementos positivos para entender acreditado el delito y la participación atribuidos, junto con los mismos concurren una serie de elementos negativos, o en otros términos, asisten una serie de elementos divergentes o contrarios que impiden razonablemente formar la certeza sobre la concreción de un único hecho abusivo sobre el cual se rindió prueba y mantienen la imputación exclusivamente en un estado de probabilidad pero que, en todo caso, obstan arribar a la decisión condenatoria en los términos pedidos”. En este tipo de casos la defensa activa presentada por el imputado quita plausibilidad a la postura acusatoria y contempla por regla general la declaración del mismo. Estas dos opciones que he designado bajo el nombre de defensa activa tiene como consecuencia que mientras más alta es la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido como la defensa los plantea, más exigente se vuelve el estándar de condena, ya que no solo debe hacerse cargo de probar cada elemento del tipo penal, si no que debe encargarse de desvirtuar también la postura contraria. Explícitamente en este sentido se ha pronunciado un fallo del Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago al sostener “Que así las cosas la tercera garantía de la verdad fáctica (…) se refiere a la imparcialidad de la elección realizada por el juez entre hipótesis explicativas en competencia. Para ser aceptada como verdadera, la hipótesis acusatoria no sólo debe ser confirmada por varias pruebas y no ser desmentida por ninguna contraprueba, sino que también debe prevalecer sobre todas las hipótesis en conflicto con ella, que deben ser refutadas por modus tollens (…) cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio indubio pro reo, contra la primera.”63 ii)

Declaraciones de la víctima como fuente de la duda razonable

62

Tribunal Oral en lo Penal de Viña del Mar, Causa RIT 172-2006, Sentencia de 23 de diciembre de 2006. 3º Tribunal Oral Penal de Santiago, Causa RIT 362-2007, Sentencia de 31 de enero de 2007, considerando11º.

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Ahora bien, respecto de la declaración de la víctima como fundamento para la absolución, encontramos diversas manifestaciones al respecto, en todas los cuales se ha estimado que este antecedente cimenta las bases para el surgimiento de la duda razonable. Un primer ejemplo se trata de aquellos casos en los que la víctima da un testimonio que es contradictorio e inconsistente con otros medios probatorios. Esto se dio ante el Segundo TOP de Santiago por el delito de robo con intimidación, en el cual dos víctimas dan testimonios contradictorios entre sí y respecto de la prueba aportada por el fiscal, ante lo cual el tribunal absuelve: “De la forma antedicha, este testigo nos entrega elementos claves que en definitiva llevaron al tribunal a la decisión de absolver al acusado: (…) sostiene que las víctimas reconocieron al acusado, dice: “Lo señalaban claramente, (…) por las características de la ropa, básicamente eso”, más era imposible que así ocurriera, porque el imputado en ese momento vestía pantalones largo y polar gris, en tanto el autor del robo usaba polerón de dos colores y pantalones ¾, según dijeron las víctimas en el juicio. Confirma con ello la inconsistencia del testimonio de Jaclin Marchandón [víctima], ya observada por el tribunal, puesto que tanto a él como al Ministerio Público, esta testigo le manifestó que reconoció al acusado porque usaba las vestimentas del autor del robo”64. También hay casos en donde la víctima es poco creíble debido a problemas en el reconocimiento del imputado. Esto se dio en un caso de robo con violencia en el cual la víctima, y único testigo presencial, no reconoció en la audiencia de juicio oral a la imputada, a pesar de haberla reconocido previamente durante la investigación. Al respecto el Tribunal Oral en lo Penal de San Antonio indica: “La falta de reconocimiento señalada en el párrafo anterior, no pudo ser superada con el hecho de haber identificado la testigo a (…) en el set de fotografías exhibidas en su oportunidad por los funcionarios policiales que participaron en la investigación, ya que, este reconocimiento, incorporado al juicio a través de testigos de oídas, (…) no tiene, por sí mismo, mérito suficiente para invalidar lo señalado por la víctima en el juicio oral, máxime si se considera que, (…) la ley exige que el Tribunal forme convicción sobre la prueba que se rinde en juicio”6566. En los fallos analizados fue posible encontrar otros casos en los cuáles no se da crédito a la víctima, aunque por motivos distintos, como lo son las condiciones de percepción y la posible inconsistencia entre el relato dado por la víctima y las máximas de la experiencia. Se trata de casos en donde la víctima ha reconocido en audiencia al imputado, ha dado razones de sus dichos y ha explicado en qué condiciones lo vio y donde lo vio. No obstante, el tribunal no le cree y fundándose en dicha falta de credibilidad absuelve. 64

Posteriormente el tribunal afirma: En tal sentido, y luego de rendida y analizada la prueba conforme a lo dispuesto en el artículo 297 del Código Procesal Penal, (…), y existiendo dudas basadas en la razón, que surgen de la falta de evidencia de cargo, debe decidirse a favor del acusado, por cuanto una condena exige que el tribunal esté convencido tanto respecto de la comisión del hecho punible como de la participación que en él le ha cabido al acusado, lo cual en este caso no ocurre, toda vez que a este respecto, los dichos de las víctimas resultaron ser inconsistentes, sólo apreciaciones sin fundamento unívoco, en tanto los asertos de los policías, provienen de testigos de oídas. 2º Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, Causa RIT 123-2009, Sentencia de de 20 de octubre de 2009, considerando 7º y 9º. 65 Tribunal Oral en lo Penal de San Antonio, Causa RIT 48-2007, Sentencia de 10 de octubre de 2007, considerando 12º. 66 Existen también casos en donde la víctima se retracta, por ejemplo en el caso del Tribunal Oral en lo Penal de Viña del Mar, Causa RIT 186-2007, Sentencia de 29 de enero de 2007.

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Un primer ejemplo se encuentra en una causa ante el TOP de Viña del Mar en el cual se absolvió al imputado, a pesar de que la víctima reconoció en audiencia a este y en un procedimiento fotográfico previo ante el MP. El Tribunal indicó “Sin embargo, no es posible atribuirles valor inculpatorio a los reconocimientos que la víctima ha hecho del acusado, ni a la fotografía del mismo, exhibida e incorporada en la audiencia por la fiscalía, por el excesivo tiempo que transcurrió entre la fecha en que se cometió el delito y el primer reconocimiento fotográfico que hizo el ofendido. Si ya puede ser difícil identificar a personas extrañas en fotografías (donde seguramente muchas de las cuales tienen características similares), tanto más se dificulta la tarea cuando el tiempo ha debilitado la memoria. Aquí se le exhibieron a la víctima 60 o 70 fotos, cuando ya había transcurrido casi un mes del delito; y un año y medio después (a mediados del año 2006) se le realizó una nueva exhibición de dos set de fotos, donde fue incluida la fotografía del acusado, pero no la de aquella persona respecto de la cual el ofendido tuvo dudas en el primer reconocimiento (…)”67. Este primer caso grafica el conflicto entre la declaración de una víctima y las máximas de la experiencia a las cuales el tribunal recurre para valorar. Así, para el tribunal estos hechos afirmados son dudosos debido a que ha pasado mucho tiempo desde el reconocimiento y pudiese haber algún problema en el procedimiento llevado a cabo ante la policía. Es interesante rescatar de este razonamiento el nivel de “seriedad” de los antecedentes que le permiten llegar a su conclusión absolutoria. Por un lado, se trata de un posible reconocimiento problemático, en el cual no se habrían cumplido todas las formalidades y en donde, estima el propio tribunal, hubiese sido preferible que no se le mostraran fotos de delincuentes habituales, si no que se partiera por un retrato hablado proporcionado por la víctima. Esta línea de razonamiento puede ser contrastada por el hecho de que la víctima en dos oportunidades fue capaz de discriminar al imputado de un grupo de 70 fotos. Por otro lado, el tribunal esgrime que el paso del tiempo desde que se realizó tanto el primer reconocimiento como el segundo ha sido muy extenso respecto de la fecha en que se realizó el juicio oral. Estima el tribunal que es esperable que en este período se haya afectado la memoria. Nuevamente, en oposición a este razonamiento, es posible sostener que se trata de un testigo que ha sido capaz de reconocer, en al menos tres instancias, a un imputado y en donde el lapso del tiempo no lo ha hecho dudar de su reconocimiento. Si uno compara la “seriedad” del motivo por el cual el tribunal llega a la duda razonable en este caso versus, por ejemplo, el caso en donde las víctimas se contradicen con otros testigos, puede observarse la diferencia de intensidad entre una duda y otra duda. En el caso de la víctima que se contradice con los testigos de la otra parte, el tribunal se debe enfrentar a una incertidumbre cuya “seriedad” o “significancia” es concreta y tangible (existen dos fuentes de información diversas que afirman antecedentes incompatibles o contradictorios, en el ejemplo en cuestión, la diferencias de vestimenta del imputado, antecedente que fue relevante para su identificación), en cambio, en este otro caso el argumento es que es normal por el paso del tiempo que la memoria falle, esta razón para no darle credibilidad al testigo, a diferencia de cuando hay dos testigos que dicen información contradictoria, tiene un cariz hipotético e indeterminado, no existiendo antecedentes probatorios concretos que la apoyen y, por lo cual está menos fundamentada. Similar 67

Tribunal Oral en lo Penal de Viña del Mar, Causa RIT 190-2006, Sentencia de 5 de febrero de 2007, considerando 10º (el destacado es mío).

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argumento puede ser desarrollado respecto de la posibilidad de que el reconocimiento sea poco fiable. No se trata de que se probó que hubo problemas en el procedimiento que necesariamente atentarán contra la calidad de la información aportada por el testigo, si no que se trata de una hipótesis, que según la experiencia del tribunal, pueden ser problemática. Otro caso de interés se dio en la sentencia RIT 77-2007 de 18 de marzo de 2009 pronunciado por el Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle. En el caso la víctima identificó al imputado y, a pesar de que el mismo fallo califica los dichos de la víctima como sólida y creíble, el tribunal igualmente absolvió. Al respecto el tribunal indicó: “se ha ponderado como insuficiente la prueba de cargo que se ha oído en juicio (…), en particular la imputación que a ellos ha efectuado el señor Tabilo Videla, quien si bien vio entrar y salir a las mismas personas desde su bodega, atribuyendo a las fisonomías observadas nombres y apellidos, incluso apodos determinados- los que correspondían a la de los acusados- tal reconocimiento no puede ser considerado como indubitado por este Tribunal, existiendo la duda razonable en cuanto a la certeza de tal individualización, ya que tal determinación de identidades perfectamente ha podido hallarse alterada- como es lógicamente concluíble- con las circunstancias climáticas y horarias que se presentaron al momento de los hechos. Cabe recalcar que todo sucedió de noche, a eso de las 02: 00 de la madrugada, en un sector rural eriazo, en donde (…) no se advierte la existencia de luz eléctrica- (…) concluyéndose entonces la inminente oscuridad existente en el lugar, posicionándose don Otilio entre unos matorrales ubicados a unos 12 a 15 metros de distancia del lugar en donde estaban los sujetos que sustrajeron sus especies, a quienes observaba mientras llovía, circunstancias que naturalmente dificultan la visibilidad, la que ha podido verse aún más obstruida si se considera que se encontraba oculto entre arbustos distantes a unos 12 a 15 metros de tales sujetos, todos elementos que introducen la duda razonable que impide formar convicción en el Tribunal respecto a la participación de los acusados en los hechos que se le imputan, ya que aquellos factores han podido lógicamente alterar la visión que el afectado tuvo de las identidades de los sujetos que vio el día de los hechos, más aún si se considera que se está ante una víctima de casi 80 años de edad, cuyos sentidos se encuentran mermados por el transcurso de los años. Así, la sordera de don Otilio resultó evidente para todos los intervinientes en juicio, y si bien su visión no demostró alteración, resulta dudoso que ésta este dotada actualmente de la misma precisión que sí tenía años atrás”68. En este caso el razonamiento del tribunal se basa en las condiciones de percepción del testigo, quien por tener 80 años, presentar algún nivel de sordera y debido a las condiciones visibilidad no sería creíble. En contraste el propio tribunal afirma: “En efecto, el Ministerio Público trajo a juicio al afectado por los hechos que se han tendido por acreditados, don Otilio Tabilo Videla, testigo presencial de éstos, quien reconoció en juicio a ambos acusados, ya por sus nombres, ya por sus apodos, quien no obstante su avanzada edad impresionó al Tribunal con la

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Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle, Causa RIT. 77-2007, Sentencia de 18 de marzo de 2009, considerando 11º. (el destacado es mío).

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solidez de su relato y con una versión bastante creíble de los hechos”69. Si se compara este caso

con el de la víctima que primero reconoce al imputado durante la investigación y después no lo hace en el juicio oral, se verá la diferencia en la intensidad en la duda razonable. Así, en el caso del no reconocimiento, este es un dato concreto observado de primera mano por el tribunal, en el cual la víctima, al ser consultada acerca de los imputados, no los reconoce. Esto no es algo que puede ser pasado por alto, evidentemente. En el caso del señor de 80 años, esta persona por varios meses mantuvo su declaración, fue capaz de dar descripciones, conocer apodos e identidades de los imputados, con todo esto no fue suficiente para superar el estándar. Nuevamente si comparamos la entidad de la duda que aqueja el tribunal se verán diferencias de intensidad. Así, existe una distancia clara entre un testigo que se retracta, respecto de un testigo que tiene ciertas inconsistencias internas y un testigo que no es creíble porque era de noche y era una persona de edad. Se evidencia una diferencia de grado en la incertidumbre que estas tres hipótesis pueden generar, no obstante las tres, según la jurisprudencia analizada, es capaz de lograr el mismo efecto, la duda razonable. Desde esta perspectiva, en los casos analizados existe una cierta falta de equivalencia respecto de cuando la declaración de la víctima no debe ser creída, en otras palabras, casos en donde los problemas que refleja la declaración de la víctima son de diversa trascendencia y alcance, pero que igualmente son capaces de hacer caer el caso de la fiscalía.

V.- CONCLUSIONES Tal cual como se enunció en la introducción de este documento, el objetivo es conocer de qué forma ha sido construido e incorporado por nuestro sistema de justicia criminal el estándar de convicción más allá de toda duda razonable, para lo cual se revisó la doctrina nacional vigente en la materia y la actividad jurisprudencial de los tribunales orales en lo penal y las Cortes. A continuación se presentan algunas reflexiones finales a este respecto. Una primera conclusión, de gran relevancia, es que la introducción de este nuevo estándar de convicción ha sido capaz de lograr uno de los objetivos de política criminal básicos que pretendía, esto es, que los jueces del nuevo sistema procesal penal fueran capaces, en este nuevo escenario de prueba limitada, de pronunciar igualmente una condena. El mensaje enviado por el legislador de que el estándar de condena debía bajarse ha sido aceptado por la jurisprudencia y por la totalidad de la doctrina, en donde si bien se pretende por algunos sectores usar el estándar de convicción “viejo”, recordemos aquellos fallos que apelan a la “certeza moral” y la postura doctrinaria de López Masle, estos igualmente aceptan que no es necesario para condenar la certeza absoluta. En este sentido la jurisprudencia, en particular cuando se trataron las distintas concepciones entorno a la duda razonable, acepta explícitamente que puede haber dudas en un fallo condenatorio y para graficarlo se usan expresiones como “dudas insignificantes” o “cabos sueltos”. A mayor abundamiento, se 69

Ídem (el destacado es mío).

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analizaron fallos en los cuales el tribunal exigía prueba de alta calidad para dar por probado un hecho e incluso en aquellas decisiones se aceptaba por el juzgador que la prueba exigida no debía, para satisfacer el estándar, acreditar con una certeza absoluta los hechos alegados. Ahora bien, una segunda conclusión que se desprende del análisis de jurisprudencia es la verificación de ciertos avances en la definición de qué se entiende o cuando estamos frente a la duda razonable. En otras palabras, sostengo que (con la prevención que he hecho al lector acerca del universo de fallos analizados) es posible afirmar que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha avanzado hacia una mayor precisión acerca de este estándar. Con ello me refiero a que de los fallos revisados pueden identificarse diversas líneas jurisprudenciales que avanzan hacia desarrollar indicadores o subcriterios que permitan al juez definirla con mayor claridad. Así, en primer lugar, encontramos aquella línea que indica que no es razonable aquella duda que es meramente especulativa, vale decir, aquella que no tiene fundamento probatorio y que apunta a situaciones netamente hipotéticas. En segundo lugar, está aquella línea que identifica una relación entre la duda razonable y los antecedentes probatorios, desde la perspectiva de que la posible conclusión que se derive de hechos acreditados por medios probatorios de baja calidad puede verse aquejada por dudas razonables en atención a que para afirmar o concluir ciertos sucesos se requieren medios más “contundentes”. En tercer lugar, se encuentran aquellos casos en donde la duda razonable surge a partir de que la versión sostenida por la fiscalía se enfrenta a una versión distinta y plausible de la defensa. Se trata, no de una versión meramente hipotética, sino de un antecedente específico que aporta información que contradice la prueba de cargo. Finalmente, encontramos aquellos casos en donde la duda se desprende al confrontar la información proveída por un medio de prueba y la versión afirmada por el ente persecutor con las máximas de la experiencia o lo que podríamos llamar “la normal ocurrencia de las situaciones en el mundo”, es decir, cuando se debe confrontar una determinada versión de los hechos con un conocimiento generalizado en la población, derivado de la experiencia común, acerca de cómo ciertas situaciones se dan normalmente en la práctica. En este último caso, se trata de que cuando se postula una versión que sostiene algo que contradice una máxima de la experiencia existen entonces señales que permiten identificar una duda razonable o de entidad. Pues bien, estas cuatro líneas jurisprudenciales tienen en común lo siguiente. En primer lugar, no se trata de problemas o elucubraciones teóricas, sino que se trata de problemas específicos e identificables. Así se refleja cuando se trata de prueba de baja calidad, versiones alternativas plausibles, máximas de la experiencia y falta de basamento probatorio. En segundo lugar, es posible afirmar que todos ellos “pesan” lo mismo, es decir, se trata de problemas de similar entidad. Finalmente es posible sostener que todos ellos representan utilidad para el juez a efectos de contar con parámetros más específicos para analizar la prueba y las versiones presentadas. Desarrollaré un poco más estas ideas. El hecho de que estos criterios sean identificables y se trate de antecedentes específicos es consistente con que la duda razonable no es cualquier duda, sino que se trate de una que suponga un obstáculo concreto que impide que el juez llegue a la convicción. Esto adquiere

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más sentido cuando se describe de forma negativa. El hecho de que la duda que impide la condena sea “razonable” y no cualquier tipo de duda, dice relación con la decisión política que se tomó a propósito del margen de error. En este sentido, el margen de error supone que el juez para condenar, debe aceptar que existe una mínima posibilidad de injusticia cuando solo se enfrenta a inquietudes o vacilaciones solamente instintivas, quiero decir, se trata de que el juez, si no está en condiciones de identificar el problema en que se funda su duda, no está autorizado a absolver aunque algo huela mal, ya que en este escenario la sociedad tomó la decisión de correr el riesgo. Entiendo que esta primera consecuencia del análisis de los criterios jurisprudenciales abordados permite ir acercando el proceso de construcción de la decisión de absolución o condena desde un proceso meramente psicológico que ocurre en la mente del juez (sistema de jurado) a un proceso de decisión basado en criterios racionales. Otro aspecto a tomar en consideración es que las líneas jurisprudenciales observadas muestran que existe un cierto nivel de consenso respecto del nivel de razonabilidad, es decir, de qué rasgos debe tener la duda para ser razonable. Así, se observa que se trata de dudas puntuales, que están basadas en algún antecedente concreto, ya sea un medio de prueba, una máxima de la experiencia o información de contraste. Asimismo, estos obstáculos parecieran afectar la prueba de cargo de igual forma, en el sentido de apuntar una crítica relevante a ella. Así, el hecho de que el medio probatorio sea insuficiente apunta a un elemento basal destinado a probar el tipo penal; en el caso de la máximas de la experiencia se trata de que la prueba de cargo sea capaz de ser consistente con aquellas máximas o provea de muy buenas razones de porqué aquella máxima no se aplica en este caso. Se trata en la práctica, cuando se busca probar un hecho más allá de la máxima de la experiencia, que la prueba de cargo sufre un recargo en el onus probandi, exigiendo antecedentes mucho más poderosos70. Finalmente, en el caso de la información proveída por la defensa, nuevamente se trata de un ataque estructural a la teoría del caso de la fiscalía, es decir, se presenta evidencia, ya sea la declaración del imputado o cualquier otro medio, que aporta antecedentes concretos que cuestionan la evidencia presentada por la fiscalía o su misma versión de los hechos. Así, como se mencionó en el acápite respectivo de este trabajo, no se trata de dos versiones en competencia que pesan lo mismo, sino que basta con que el imputado presente antecedentes a efectos de que la carga del fiscal se vuelva más pesada. Ahora bien, estos antecedentes permiten justificar el surgimiento de la duda razonable en atención a aspectos puntuales. En este escenario el estudio del estándar de la duda razonable se relaciona ya no con su finalidad política o con el hecho de establecer un margen de error, sino que se hace relevante la vinculación del estándar con la obligación de los jueces de fundamentar los fallos.

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Piénsese en el siguiente ejemplo. Si la prueba de cargo y la versión del fiscal sostiene que el imputado fue capaz de conducir de noche, por una calle sin luminaria, con las luces del auto apagadas y en menos de dos segundos sacar la mano por la venta, sacar un arma y disparar a una persona que estaba a 100 metros, es probable que nosotros como jueces, exijamos muchas más prueba para dar por acreditado este hecho según esta primera formulación en comparación a si la conducta imputada hubiese ocurrido de día.

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Es así que en estas absoluciones analizadas, el juez, para cumplir con su obligación de fundamentación, se vio en la necesidad de intentar definir el estándar de prueba a efectos de justificar la absolución. Para ello además debió identificar no un motivo genérico, sino que aspectos o información específica y concreta que fuera de una cierta entidad a efectos de absolver. Este hecho supone dos confirmaciones prácticas relevantes. En primer lugar, el estándar representa utilidad al juez como herramienta argumentativa a efectos de establecer un parámetro que le permite justificar una absolución. En estos casos no se trata, como indiqué previamente, de justificaciones genéricas o estandarizadas, sino que concretas, vinculadas a la prueba presentada o al sistema de valoración que respaldan la decisión del juez, en donde el estándar, podría indicarse metafóricamente hablando, es un parámetro acerca de qué prueba sirve y cual no. En segundo lugar, y vinculado con lo anterior, esto supone que el juez se ve compelido a desarrollar subestándares o criterios para definir con mayor precisión la duda razonable con el fin de que el estándar probatorio, que es claramente una norma de textura abierta, pueda irse cerrándo y sea efectivamente un instrumento útil para su actividad de fundamentación. A pesar de las consideraciones previas, igualmente es necesario indicar que esta tendencia hacia dimensionar la razonabilidad de la duda razonable presenta limitaciones, es decir, igualmente el estándar parece no resolver todos los problemas que acarrean la diferencias de criterios de los jueces. Esta falta de equivalencia se graficó cuando se analizó la relación entre la satisfacción del estándar de la duda razonable y el acervo probatorio existente en casos específicos, me refiero a las falencias en la declaración de la víctima como un posible indicador a este respecto. Como mostré, es posible ver una falta de equivalencia en las distintas falencias que la declaración de la víctima puede sufrir, no obstante todas ellas igualmente justificaron una absolución en los fallos analizados. Si se recuerda, se trataba de casos en que la víctima no era consideraba creíble debido a que habían problemas en su declaración, no obstante, dichos problemas eran de distinta intensidad, así, en un extremo habían casos en donde la falta de credibilidad derivaba de la contradicción del testimonio de la víctima con otros medios probatorios y casos en que la víctima no reconocía al imputado en juicio, esto es, casos en donde la falla en la declaración está fundada en antecedentes potentes y concretos. Pero, por otro lado, existían casos en donde la víctima había reconocido al imputado, explicitado una declaración consistente en si misma, sin prueba que la refutara y en el cual el tribunal igualmente llega a una conclusión absolutoria basada en deficiencias del testimonio. La diferencia está en que se trata de antecedentes menos tangibles, con un “tono” más hipotético, como lo son la falta de credibilidad de la víctima por el mero paso del tiempo, lo improbable de que se identifique a una persona dentro de 70 fotos en que todos se parecen o la imposibilidad de ver de noche por parte de una persona de casi 80 años, es decir, la aplicación de máximas de la experiencia que no son necesariamente compartidas de forma transversal. Se trata entonces de dulce y de agras, ya que si bien las líneas parecen apuntar hacia una mayor precisión del contenido del estándar de prueba, esto se contrasta con las diferencias de criterios de los jueces que atribuyen a falencias de diversa intensidad y relevancia en el

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testimonio de la víctima el mismo efecto: absolución. En este contexto es mi opinión llegamos a un punto de inflexión, en el sentido de que el estándar de la duda razonable no es una herramienta lo suficientemente fina a efectos de poder uniformar criterios que permita “cuantificar” con mayor precisión aún el grado de duda. En otras palabras, el estándar es un avance respecto de la plena certeza, porque legitima condenar ante dudas, asimismo, permite ir acotando qué tipo de dudas y, hasta cierto punto, de cuanta entidad (como espero haber demostrado, dudas concretas, reales y basadas en antecedentes), no obstante, el estándar no es capaz, es decir, al parecer su formulación no permite discriminar con mayor precisión ante situaciones limítrofes. Para graficarlo de otra manera, el estándar sería un herramienta de gran utilidad para el juez para distinguir entre dudas hipotéticas y dudas concretas, basadas en antecedentes puntuales, pero una vez que entramos al universo de aquellas dudas basadas en antecedentes concretos, hasta el momento el desarrollo jurisprudencial del estándar no le permite proveer de un parámetro claro al juzgador, provocando inconsistencias en su uso. Una última reflexión dice relación con el vínculo entre la absolución y la existencia de una defensa activa por parte del imputado. Como indiqué, de las 31 absoluciones analizadas más de la mitad eran producto de la existencia de una defensa propositiva, en la cual el imputado declaraba y presentaba ante el Tribunal una versión alternativa de los hechos. Estos fallos analizados muestran una tendencia clara acerca de que es mucho más difícil para el Tribunal estar en condiciones de condenar cuando debe escoger entre dos historias que están en competencia. De hecho, parte de la jurisprudencia sostiene que la carga probatoria para el Ministerio Público se aumenta en estos escenarios, ya que debe necesariamente, para hacer prevalecer su postura, no solo rendir prueba que lo apoye, sino que desmentir la actividad de la contraria. Adicionalmente, es más fácil para los Tribunales encontrar insumos que les permitan fundar una duda razonable cuando existe una versión plausible que explica los mismos hechos sostenidos por la acusación. Es posible concluir que las probabilidades de absolución aumentan de forma relevante al presentar la defensa una postura activa. Como mencioné previamente, postura activa no solo supone actividad probatoria fuerte, sino que también encontré casos en donde bastaba con presentar una historia alternativa. A 10 años de la Reforma Procesal Penal queda ciertamente mucho trabajo por realizar. Aún hay diversas metas que cumplir y, quizás más importante que lo anterior, existen un sinnúmero de oportunidades para que nuestro sistema de justicia criminal evolucione. En este escenario, la dimensión probatoria de nuestro ordenamiento criminal debe estar a la altura de la situación y es de esperar que tanto la doctrina como la jurisprudencia sean capaces de crear nuevas teorías y proponer soluciones innovadoras a problemas probatorios concretos, dentro de los que destaca la construcción del estándar de condena de nuestro sistema. Respecto a él queda mucho trabajo por realizar, espero sinceramente que este artículo pueda aportar con dicho fin.

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ANEXO FALLOS REVISADOS

1 2

Sentencias analizadas de Tribunal Oral en lo Penal Datos de Identificación del Fallo Materia 4º TOP Santiago, RIT 65-2007,8-02- Robo con violencia 2007 TOP Viña del Mar, RIT 186-2007, Robo con fuerza 29-01-2007

3

TOP San Antonio, RIT 48-2007, 1010-2007 4 TOP Viña del Mar, RIT 190-2006, 502-2007 5 TOP Viña del Mar,RIT 14-2007,1603-2007 6 TOP Viña del Mar, RIT 172-2006, 23-12-2006 7 2º TOP Santiago, RIT 41-2007, 2006-2007 8 1º TOP Santiago, RIT 16-2007,0307-2007 9 TOP Valparaíso, RIT 73-2007, 01-062007 10 1º TOP Santiago, 109-2009, 05-102009 11 2º TOP Santiago, 123-2009, 20-102009 12 TOP Iquique, 77-2007, 15-05-2007

Robo con violencia

13 TOP Iquique, 170-2007, 14-09-2007

Homicidio simple

Robo con intimidación Robo con fuerza en las cosas. Abuso sexual Robo con violencia. Tenencia ilegal de arma de fuego Delito contra ley de propiedad intelectual Homicidio simple Robo con intimidación Robo en bienes nacionales de uso público

14 TOP Concepción, 202-2006, 31-10- Abuso sexual 2006 15 TOP Copiapó, 31-2004, 15-06-2004 Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado. 16 TOP Ovalle, RIT 77-2007, 18-03- Robo en lugar no habitado 2009 17 7º TOP Santiago, 02-2009 violación 18 TOP Iquique, RIT: 100-2007, 06-07- Trafico de estupefacientes 2007 19 TOP La Serena, RIT: 45-2007, 11-07- Robo en lugar destinado a la habitación 2007 20 TOP de Ovalle, 78-2006, 02-04-2007 Robo con intimidación 21 3º TOP Santiago, RIT 95-2007, 23- Robo con violencia 05-2007

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22 3º TOP Santiago, RIT 362-2007, 3101-2007 23 6º TOP Santiago, RIT: 54-2007, 2906-2007 24 TOP Valparaíso, RIT: 37-2007, 0106-2007 25 TOP Temuco, RIT: 141-2006, 21-122006 26 TOP Punta Arenas, RIT: 60-2004, 1201-2005 27 TOP Ovalle, RIT: 02-2004, 08-032004 28 TOP Antofagasta, RIT: 62-2003, 2607-2003 29 TOP La Serena, RIT: 78-2003, 03-102003 30 TOP Ovalle, RIT:6-2003,29-03-2003

Robo con violencia Parricidio Porte ilegal de arma de fuego Violación ley de propiedad intelectual Uso malicioso de instrumento mercantil falsos. Abuso sexual Homicidio calificado Abuso sexual abigeato cuasidelito de lesiones graves

31 6º TOP Santiago, RIT: 179-2007, 29- Violación impropia 06-2007

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Sentencias analizadas de Corte de Apelaciones CA de Talca, ROL: 332-2007, 17-07- Robo con fuerza en las cosas 2007 Ca de San Miguel, ROL: 1349-2009, Robo con intimidación 27-10-2009 CA de Concepción, ROL: 323-2008, Amenazas 03-10-2008 CA de Concepción, ROL: 539-2009, violación 23-11-2009 CA Santiago, ROL: 1084-2009, 24- Robo con intimidación y violación 07-2009 CA de Valparaíso, ROL: 1355- Abuso sexual 2009,19-05-2009 CA Santiago ROL: 1149-2009,10-08- Lesiones graves 2009 CA Valparaíso, ROL: 967-2005, 17- Robo con violencia 10-2005 CAT Talca, Rol. Nº 332-2007, 17-07- Robo con fuerza en las cosas 2007

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