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• Raúl O'Brien Molina

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1 1.- LA DOCTRINA. a) Concepto: se da el nombre de doctrina al conjunto de estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, sea con un fin teórico o interpretativo. No se encamina a la creación de la regulación de conductas y no posee por lo tanto naturaleza normativa, sino que desarrollan una finalidad estrictamente teórica. Cualquiera que sea la profundización de sus razonamientos y el valor de sus pensamientos, no pueden competir con la fuerza vinculante de la más modesta e imperfecta norma jurídica. La doctrina en el mejor de los casos, no pasa de ser una fuente mediata, es decir, una fuente coadyuvante o indirecta para la generación de una fuente directa, como la ley. La doctrina cumple finalidades científicas, prácticas y críticas.  Científicas: mediante el estudio y ordenación de las normas jurídicas.  Prácticas: Mediante la interpretación del ordenamiento jurídico para así facilitar la aplicación del derecho.  Críticas: mediante el juzgamiento de la justicia y conveniencia del Derecho. b) La doctrina en la historia. Inicialmente la doctrina tuvo un carácter religioso, se confundiéndose con las creencias y prácticas religiosas. La doctrina en Roma en el periodo clásico - a fines del siglo IV y a principio del siglo III a.c- la ejercían los llamados pontífices. Con Augusto se concedió a algunos juristas el llamado ius respondendi (el derecho a responder por su propia autoridad) a las cuestiones que se les presentaban. Esta respuesta que deban estos jurisconsultos tenía fuerza obligatoria pero se limitaban al caso particular o singular que se le solicitaba; pero para que esta respuesta fuera obligatoria a este caso singular debía cumplir dos formalidades de rigor. 1.- Que las respuestas se diesen por escrito. 2.- Que las respuestas se diesen en forma sellada. Esta facultad del ius respondendi se generalizó y luego se utilizó para resolver para casos posteriores a través de una respuesta dada en casos anteriores. Así también se formaron las colecciones de respuestas. Posteriormente el ius respondendi se le dio a muchos juristas por lo que se vio la necesidad de limitar la opinión a sólo ciertos juristas.A través de la constitución imperial de Valentiniano III en 420 se le otorga el ius respondendi a 5 juristas: Paulo, Pablo, Ulpiano, Modestino, Gayo y Papiniano. Esta constitución establecía que, en caso de divergencia, se seguiría la opinión del jurista Papiniano. Curiosamente, como todos estos juristas pertenecían a la época clásica del derecho romano, todos estos juristas, al año de la ley de citas, estaban muertos Justiniano en el siglo VI con el afán de reunir en un solo cuerpo jurídico, todos los existentes, también quería reunir lo mejor de la doctrina de su tiempo, y lo hizo en las Institutas y en el Digesto, que formaban parte del Corpus Iuris Dictio pero aparte del carácter teórico que tenía esta doctrina, Justiniano también le dio un carácter normativo y por lo tanto un poder vinculante para todas las cuestiones a que se refieren los fragmentos que de esta aportan. En los siglos XI y XII, reproduce el fenómeno de la recepción de Italia y luego de otros países europeos, en los cuales se comienza a receptar el Derecho romano clásico, por obra de juristas a los cuales se les denominó glosadores. Uno de sus principales exponentes era el jurista Irnerio.

2 Luego de los glosadores se abrió el periodo de los pos-glosadores, y sus figuras más importantes fueron Bártolo de Sasoferrato y su discípulo, Baldo de Ubaldi. Con los post-glosadores se desarrolla el denominado mos itálicus; consistía en que si se había jurado una opinión autorizada y convergente sobre un punto interpretativo, cualquiera habría que atenerse en lo sucesivo a ésa opinión. Se vio la necesidad de limitar estas opiniones vinculantes de la doctrina, y la monarquía castellana creó dos leyes de citas, así los reyes Juan I en 1376 y Juan II en 1427 dieron como opiniones válidas en materias civiles las de Bartolo como civilista y las de Juan Andrés como canonista; luego los reyes católicos en 1493 agregaron a esta lista a Baldo y al Abad Panormitano. De esta forma se recurría a la opinión común de los doctos – la llamada communis opinio doctum, pero al hacer esto el conocimiento del Derecho era muy difuso y en el fondo se convocaba cualquier opinión de los juristas. A pesar de estas leyes de citas la monarquía manifestó un claro interés por limitar el número de juicios que se invocaban con efecto vinculante en los juicios, puesto que el mos italicus se aplicó en muchos países. De ahí que toda la época del derecho común se caracteriza en Europa por la communis opinio.. Pero la autoridad que pudo haber tenido la doctrina en la historia fue quebrantada en el siglo XVIII en virtud de los primeros documentos legislativos del movimiento codificador. El propósito del Código civil de Napoleón de 1804 era someter por completo a los juristas a la ley codificada, y evitar que las cuestiones civiles fuesen resueltas por la por la doctrina o la jurisprudencia. A pesar de este movimiento –que se proyectó en la llamada escuela de la exégesis- algunos autores defendieron, aunque en términos modestos, la importancia de la doctrina; por ejemplo, Francois Geny fundó la escuela de la libre investigación científica que postulaba que no sólo la ley , sino que otras fuentes le daban sustancia al derecho. Así, si las restantes fuentes del derecho no fuesen útiles para resolver un punto controvertido entonces debía resolverlo el juez según la investigación ciéntifica. En Alemania surge paralelamente el movimiento del derecho libre encabezado por Kantorowicz, quien señala que la ciencia jurídica (doctrina) no debe contentarse con el humilde papel de sirvienta y alta voz del legislador, sino que debe colocarse libre y decididamente a su lado y adoptar una función creadora para suplir las insuficiencias de aquél. Su misión es descubrir al derecho libre y basándose en él, colmar las lagunas de la ley. Des este modo, aunque formalmente continúen subsistentes si no puedan adecuarse ya a la conciencia social del derecho y hacer madurar las florecientes, es decir interpretarlos a la luz de esa conciencia comunitaria “La ciencia es, pues auténtica fuente del derecho y posee idéntica naturaleza a todos las demás fuentes”.

c) Función de la doctrina en la actualidad, particularmente en Chile. Hoy por hoy la doctrina no es una fuente generadora directa de normas jurídicas, pudiendo a lo sumo, reclamar el papel modesto de fuente coadyuvante o indirecta. Tanto la doctrina individual (es la que fluye del trabajo singular de juristas en particular) como la doctrina colectiva (que es la que se realiza en órganos de carácter internacional de juristas que emiten su opinión en distintas asuntos de naturaleza significativa) ejercen una enorme influencia, pero indirecta, en la producción del derecho.

3 El derecho internacional público, a falta de otras fuentes formales de derecho puede recurrir, como lo dice el estatuto de La Haya, a la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las naciones civilizadas.