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Voces: BOLETO DE COMPRAVENTA - POSESIÓN - COMPRAVENTA - COMPRAVENTA INMOBILIARIA ESCRITURACIÓN - OBLIGACIÓN DE ESCRITURAR - REGISTRAL - ANOTACIÓN REGISTRAL - CONCURSOS Y QUIEBRAS - DERECHOS REALES - HIPOTECA - DOMINIO - DERECHO DE PROPIEDAD - BIENES INMUEBLES - USUFRUCTO - BUENA FE - ADQUISICIÓN DEL DOMINIO - INOPONIBILIDAD AL TERCERO ADQUIRENTE DE BUENA FE - EMBARGO - POSEEDOR - TRADICIÓN DE LA COSA

Título: Situación histórica y actual del boleto de compraventa inmobiliaria

Autor: Casadío Martínez, Claudio A. - Ver más Artículos del autor

Fecha: 6-mar-2018

Cita: MJ-DOC-12382-AR | MJD12382

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Sumario:

I. Introducción. II. Antecedentes: de la nulidad a la aceptación. III. Efectos del boleto en el Código Civil reformado. IV. Naturaleza jurídica. V. El problema de las prioridades en el Código Civil. VI. Código Civil y Comercial: poseedor legítimo. VII. Trasmisión de derechos reales: modo y título. VIII. Varios compradores por boleto. IX. Comprador con escritura, pero sin posesión vs. poseedor con boleto. X. Conflicto entre poseedor por boleto y embargantes. XI. Situación del acreedor hipotecario. XII. Boleto en el concurso preventivo y en la quiebra. XIII. Colofón.

Doctrina:

Por Claudio A. Casadío Martínez (*)

I. INTRODUCCIÓN

Es una realidad que muchas veces en la compraventa de inmuebles no se realiza la escritura en forma inmediata, sea por una cuestión económica (léase el elevado costo) o porque la idea es vender la propiedad en el corto o mediano plazo o se ha otorgado una financiación o por otros motivos.

Esta situación hace que, durante un lapso de tiempo más o menos prologado, quien figura en los registros inmobiliarios no sea el «dueño» del inmueble, colocando a poseedores con boleto, en una particular situación, no exenta de riesgos y que pretendemos analizar a la luz de la nueva normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCivCom).

II. ANTECEDENTES: DE LA NULIDAD A LA ACEPTACIÓN

Originalmente el art. 1184 del Código Civil velezano (en adelante CCiv) exigía «bajo pena de nulidad» la escritura pública -salvo que se realizara la operación en subasta pública- para diferentes actos jurídicos, entre ellos «los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro», empero más allá de la manda legal- los boletos de compraventa se utilizaban para instrumentar las compraventas, como un paso previo a la escrituración, operaciones que resultaban «nulas» a la luz de este precepto.

La Ley 17.711, ajustándose a la realidad imperante, eliminó la mención de «bajo pena de nulidad», entonces una venta realizada por boleto sin escritura pública no era ya «nula», aunque -claro estáno quedaba totalmente perfeccionada la operación, que pasaba a ser de ese modo una «obligación de hacer» que se podía demandar judicialmente. Concretamente el art.1185 del CCiv establecía que, habiéndose suscripto un instrumento privado cuando era necesaria la escritura pública, «no queda concluido» el negocio, empero «quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública».

III. EFECTOS DEL BOLETO EN EL CÓDIGO CIVIL REFORMADO

Conforme lo antes expuesto, luego de la reforma de la Ley 17.711 se colocó al titular del boleto en situación de comprador que poseía la facultad de exigirle al vendedor la transferencia del dominio del bien, cumpliendo las formalidades de rigor que, en el caso, no es otra que el otorgamiento de la escritura pública respectiva.

Además, se convertía la posesión adquirida por el comprador de buena fe en legítima (art. 2355 del CCiv, 2.° párr. incorporado por la Ley 17.711). En efecto la norma comenzaba diferenciando la posesión legítima -cuando era consecuencia de un derecho real constituido conforme las disposiciones del código- de la ilegítima -cuando se hacía por medio de un título nulo o fue adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales- y el 2.° párr. al que hacíamos referencia aclaraba que «se considera legítima la adquisición de posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa».

Finalmente, permitía oponer al concurso del vendedor la compra del inmueble cuando se hubiere pagado el veinticinco por ciento del precio (art. 1185 bis del CCiv derogado).

IV. NATURALEZA JURÍDICA

Con referencia a la naturaleza jurídica del boleto, existieron dos grandes corrientes interpretativas sobre la cuestión.Por un lado, se encontraban quienes postulaban que instrumentaba el contrato de compraventa, aun cuando no podía reputarse título suficiente para la adquisición del dominio, para lo cual se requería -como se dijo- la escritura pública; entonces nos encontrábamos ante un contrato definitivo, entendiéndose que la escritura no era un recaudo de la compraventa en sí misma, sino de la transferencia de la propiedad.

En las antípodas, se postulaba que se trataba de un precontrato o promesa de venta, por el cual las partes se obligan a otorgar con posterioridad el verdadero contrato de compraventa formalizado en una escritura pública.

Estimamos que hoy la cuestión ha quedado zanjada, aunque implícitamente, al entenderse que se trata de un contrato.

V. EL PROBLEMA DE LAS PRIORIDADES EN EL CÓDIGO CIVIL

Ahora bien, una lectura rápida de lo antes expuesto nos llevaría a la errónea conclusión de que se encontraban solucionados todos los problemas para el poseedor por boleto, ya que este se encontraba facultado para demandar (y obtener) judicialmente la escrituración y, es más, en caso de quiebra del propietario, el juez de la falencia debía disponer la inscripción; pero ello no es tan así, ya que podían (y solían) surgir inconvenientes en el camino. Veamos algunos de ellos.

1. Embargo del inmueble

Una situación habitual era que el vendedor del inmueble, aún titular registral, fuera demandado judicialmente y su acreedor embargara tal bien, entonces, ¿en qué situación quedaba el poseedor por boleto?

Para responder, se debía analizar que ocurrió antes, si el embargo o la suscripción del boleto de compraventa.

Si el embargo era anterior al boleto, es decir que este se formalizó cuando el bien continuaba en el patrimonio del deudor, se aplicaba la regla «prior in tempo potior in iure» ya que el comprador podía y debía haber conocido el estado jurídico del inmueble antes de suscribir el boleto de compraventa. Una postura contraria permitiría evadir los embargos con suma facilidad.Acotemos que este principio

se encuentra receptado por el art. 1902 en su 2.° párr. del CCivCom, al definir justo título y buena fe: «. cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial».

Empero, si el embargo era posterior al boleto, debía analizarse si el boleto había sido inscripto o no. En el primer caso (no muy usual conforme nuestra experiencia), el embargante posterior no podía pretender mejor derecho que el adquirente, puesto que la prioridad de este último surge del registro.

En el supuesto (más habitual) de que el boleto no se encontrara inscripto el CCiv, guardaba silencio sobre la cuestión y solo otorgaba, como se expresó, prioridad en caso de quiebra o concurso en el art. 1185 bis, sin hacer referencia a los embargos producidos en ejecuciones individuales. Ello llevó a que surgieran dos interpretaciones, una restrictiva, por la cual se entendía que el CCiv otorgaba preferencia solo en caso de concurso preventivo o quiebra y otra que podríamos denominar amplia, que hacía extensiva esta preferencia a las ejecuciones individuales, con lo cual si se iniciaba una ejecución y embargaba un inmueble quien hubiera abonado como mínimo el 25 % del precio podría prevalecer sobre el acreedor embargante.

La jurisprudencia mayoritaria rechazaba el derecho, invocado generalmente en una tercería de dominio, del poseedor por boleto invocado respecto de un bien inmueble embargado en un proceso de ejecución individual en virtud del art. 1185 bis del CCiv (1), entendiéndose que solo se admitía la aplicación de esta norma en los procesos falimentarios (2).

Una consecuencia no deseada de esta situación fue que, en diversas oportunidades, los poseedores de inmuebles embargados que solo tenían un boleto como título, debían pedir la quiebra del titular registral, para así poder invocar el art. 1185 bis del CCiv generalmente en la etapa verificatoria.

2.Hipoteca sobre el inmueble

Se trata aquí de un caso similar al anterior, pero donde quien ha vendido un inmueble por boleto, luego, procede a hipotecarlo.

En este supuesto, como en el del embargante, se debía analizar en primer lugar en qué momento se realizó la hipoteca; si esta fue anterior a la posesión, prevalecía el acreedor, ya que la venta por

boleto se realizó cuando la constitución de la hipoteca se encontraba vigente y el comprador podría haber conocido esta circunstancia precisamente por la publicidad registral de aquella.

Si, por el contrario, el boleto era anterior a la hipoteca, la cuestión resultaba dudosa, si bien la mayoría de la jurisprudencia interpretaba que triunfaba el comprador. Así se resolvió lo siguiente: «Si se tiene boleto y posesión, aunque el boleto no esté inscripto, y la escritura hipotecaria es posterior a la posesión, debe también ser preferido el poseedor, pues tradición más posesión, traducen una publicidad que juzgamos oponible al acreedor cuyo título es posterior» (3).

3. Poseedor con boleto vs. comprador con escritura, pero sin posesión.

Esta situación se verificaba cuando el propietario vendía dos veces el mismo inmueble, una vez por boleto, entregando la posesión y otro por escritura, obviamente, sin entregar la posesión.

Esta hipótesis que guarda cierta relación con la anterior, por la mala fe del vendedor, fue resuelta mayoritariamente por la jurisprudencia a favor del comprador poseedor, y así se resolvió que «si un inmueble hubiera sido vendido sucesivamente a dos personas distintas, en sendos contratos, uno formalizado por escritura pública y el otro por instrumento privado, y con anterioridad a la suscripción de la escritura, se le hiciera tradición del bien al adquirente por boleto, este resultara el vencedor en la reivindicación, siempre que sea de buena fe, por haber adquirido legítimamente la posesión» (4).

VI. CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL:POSEEDOR LEGÍTIMO

Previo al análisis de los artículos que regulan directamente el boleto en el Código Civil y Comercial, digamos que actualmente el art. 1017 del CCivCom continúa exigiendo la escritura pública para transmisión de derechos reales en una redacción parecida y de idéntica sustancia (5) y el art. 1018 del CCivCom dispone que el otorgamiento de un instrumento constituye una obligación de hacer si no se requiere una forma especial bajo pena de nulidad; si la otra parte es renuente el juez puede ordenarlo y como la originaria exigencia de «bajo pena de nulidad» se ha mantenido eliminada, el boleto de compraventa ingresa en esta «conversión de obligaciones» (6). En definitiva, no hay cambios con la situación descripta en los puntos II y III precedentes.

Por otra parte, debemos tener presente que el art. 1908 del CCivCom define las llamadas «relaciones de poder», que engloban la posesión y la tenencia y el art. 1909 del CCivCom dispone lo siguiente: «Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una

cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no», además, conforme el art. 1916 del CCivCom las relaciones de poder se presumen legítimas.

En definitiva, conforme estas previsiones, el poseedor con boleto de compraventa de un inmueble es considerado, en principio, como un poseedor legítimo que puede reclamar judicialmente la obligación de escriturar.

VII. TRASMISIÓN DE DERECHOS REALES: MODO Y TÍTULO

Ahora bien, conforme el art. 1892 del CCivCom, la adquisición por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes.

Se añade a continuación lo siguiente:«Título suficiente es el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real», por lo tanto, como el boleto no cumple con la formalidad exigida por la ley (que es la escritura pública, conforme ya se analizó y prevé el art. 1017 del CCivCom), el boleto no es título suficiente para adquirir el derecho real de propiedad.

La posesión es modo suficiente para adquirir un derecho real.

En síntesis, el poseedor por boleto tiene modo suficiente, pero carece de título suficiente.

VIII. VARIOS COMPRADORES POR BOLETO

Cuando se verifica esta situación y concurren varios acreedores reclamando la misma cosa inmueble prometida por el deudor, el art. 756 del CCivCom fija el orden de prioridades.

En primer lugar, debe tratarse de adquirentes de buena fe y a título oneroso, excluyéndose, por lo tanto, a quienes son adquirentes a título gratuito o de mala fe.

Sentado ello, digamos que el orden fijado para asignarle mejor derecho es:

1. El que tiene emplazamiento registral y tradición; es decir que el título se encuentra inscripto en el Registro de la Propiedad y se encuentra en posesión del inmueble tiene la mejor situación.

2. El que ha recibido la tradición; es decir que quien detenta la posesión por este hecho desplaza aun a quienes tienen emplazamiento registral (7), salvo que la inscripción registral sea anterior a la tradición, porque, en este caso, no sería ya de buena fe (8).

3. El que tiene emplazamiento registral precedente, sin que nadie hubiera recibido la tradición ni detente la posesión.

4. En los demás supuestos, es decir, sin que nadie detente la posesión ni tenga el título inscripto en el Registro respectivo, tiene preeminencia el que posea el título de fecha cierta anterior, aplicándose en este caso el principio «prior in tempo potior in iure».

IX. COMPRADOR CON ESCRITURA, PERO SIN POSESIÓN VS.POSEEDOR CON BOLETO

En este particular supuesto, ninguno de los interesados ha adquirido el derecho real de dominio, por cuanto:

- al poseedor con boleto le falta el título suficiente;

- al comprador por escritura le falta el modo suficiente.

Si bien no hay una solución expresa para esta situación, estimamos que aquí debe tenerse en cuenta lo previsto en la norma del art. 756 del CCivCom ya analizado, que otorga prioridad a la tradición, por lo tanto, en principio, la solución sería otorgarle prioridad al comprador por boleto que cuenta con la posesión, preferencia esta que se ve corroborada con la previsión del art. 1170 del CCivCom que analizaremos a continuación.

X. CONFLICTO ENTRE POSEEDOR POR BOLETO Y EMBARGANTES

Esta es una situación expresamente regulada por el CCivCom en el art. 1170, al disponer que el comprador de buena fe con boleto tiene prioridad sobre terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si reúne los siguientes requisitos:

- buena fe, que surge del encabezado del artículo;

- el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; este recaudo resulta imprescindible para acreditar la buena fe antes indicada y, a la vez, otorga protección a los sucesivos compradores por boleto.

- el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; esta previsión coloca en pie de igualdad al supuesto de ejecuciones individuales y colectivas, que -como se dijo- era discutida, y mayoritariamente rechazada antes de la sanción del Código Civil y Comercial.

- el boleto tiene fecha cierta; concepto actualmente previsto en el art. 317 del CCivCom y que contiene una definición genérica que incluye diversos supuestos que antes de la reforma eran de dudosa aplicación;

- la adquisición tiene publicidad, sea registral o posesoria.Este último recaudo hace que la publicidad por vía posesoria sea colocada en pie de igualdad con la publicidad registral -de allí a la conclusión que arribamos en el parágrafo precedente-, entonces siendo la posesión pública y pacífica, los terceros (entre los que se encuentra el acreedor embargante del vendedor) pudieron tomar conocimiento de la relación de poder existente entre el adquirente y el inmueble. Claro está que si hubiera publicidad registral no es necesario acreditar la publicidad posesoria.

Finalmente acotemos con referencia a la publicidad también tenemos el art. 1893 del CCivCom, que prevé lo siguiente: «Los derechos reales no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso».

Si bien no se aclara, resulta evidente que si la adquisición por boleto es posterior a la traba de la cautelar y ello esta exteriorizado en el registro o el adquirente la conoció o pudo conocerla obrando con diligencia, no podrá invocar buena fe (9), y no resultará de aplicación esta normativa.

XI. SITUACIÓN DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Repárese que en el art. 1170 del CCivCom solo se hace referencia a «terceros que hayan trabado cautelares» sobre el inmueble, entonces debemos preguntarnos: ¿se excluye de manera implícita a los demás terceros que no han cautelado -la hipoteca no es una cautelar- y son titulares de derechos reales sobre el bien como el acreedor hipotecario?

Estimamos que tenemos dos posibles interpretaciones:

- Amplia: Se debe incluir en el concepto «tercero» al acreedor hipotecario.

- Literal: La mención al tercero que ha trabado una medida cautelar no incluiría al acreedor hipotecario, dado que no lo menciona expresamente.Por nuestra parte, estimamos que debe prevalecer una interpretación amplia, acorde con la que ya efectuaban los tribunales previo a la sanción del CCivCom y que analizáramos precedentemente, postura que a la vez se ve corroborada, conforme nuestro criterio, con el espíritu del Código, referentes a la publicidad posesoria; siempre y cuando el boleto sea posterior a la hipoteca (10).

XII. BOLETO EN EL CONCURSO PREVENTIVO Y EN LA QUIEBRA

El art. 1171 del CCivCom regula la llamada oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra y exige en forma similar a la norma derogada y a la prevista en el art. 146 de la Ley 24.522:

- Fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe.

- Haber abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio.

Se añade que cumplidos estos recaudos el juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública; el comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido y, en caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio.

Como ya expresamos, la norma es similar, pero no idéntica a la prevista en el estatuto falimentario, ya que se exige actualmente la fecha cierta. Al respecto, estimamos que este recaudos debe tenerse como incorporado a la previsión de la LCQ, ya que si bien aquella es una ley especial, la clara intención del legislador fue incorporarlo al igual que lo hizo en el ya analizado 1170.

Finalmente acotemos que no se exige la posesión del comprador (11).

XIII. COLOFÓN

La normativa actual del Código Civil y Comercial resuelve implícitamente la naturaleza del boleto de compraventa considerándolo como un contrato que obliga a la celebración de otro (12) (la llamada conversión que dispone en el art.1018) (13).

A la vez, viene a solucionar directamente la controversia entre el poseedor de buena fe con boleto de compraventa frente a otros adquirentes por boleto y a los acreedores embargantes del titular registral, dejando a salvo el derecho del comprador de buena fe en los supuestos de ejecuciones individuales y concurso o quiebra del vendedor, en tanto el adquirente cumpla los requisitos establecidos en cada una de esas normas. Con referencia a estos últimos, estimamos que la cuestión de la fecha cierta será la que mayores conflictos producirá.

Empero el Código Civil y Comercial ha dejado sin resolver dos cuestiones fundamentales, el conflicto que se suscita entre el poseedor por boleto con un acreedor hipotecario, y entre el poseedor con boleto frente al comprador con escritura, pero sin posesión; por nuestra parte estimamos que en ambos casos se impondrá el poseedor de buena fe con boleto con fecha cierta anterior a las escrituras respectivas.

En definitiva, se ha colocado al poseedor con boleto de compraventa en una mejor situación -en general- que durante la vigencia del Código Civil, dándose primacía a la realidad imperante en las operaciones inmobiliarias.

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(1) Partes: «Ferreyra Guillermo Héctor s/ Tercería de dominio en autos». Círculo de Inversores S. A. de Ahorro para Fines Determinados contra Roca Carlos Alberto y otro sobre ejecución prendaria. Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Sala/Juzgado: D. Fecha: 23-abr-2013. Cita: MJ-JU-M-79866-AR | MJJ79866, .

(2) Partes: «Ladisla Ximena Alejandra c/ Círculo de Inversores S. A. de Ahorro para Fines Determinados s/ ordinario». Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Sala/Juzgado: D. Fecha: 3/8/2011. Cita: MJ-JU-M-68534-AR | MJJ68534, .

(3) Partes: «Manzar S. R. L. s/ concurso preventivo - incidente de revisión promovido por el Banco del Tucumán S. A.». Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán. Fecha: 30/6/2010. Cita: MJ-JU-M-57072-AR | MJJ57072

(4) Partes:«Armendariz Félix y otros c/ Gallardo Héctor s/ reivindicación». Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín. Fecha: 6/8/2009. Cita: MJ-JU-M-45748-AR | MJJ45748 .

(5) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rivera Julio Cesar y Medina Graciela (dir.), Thomson Reuters, t. 3, p. 535.

(6) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rivera Julio César y Medina Graciela (dir.), Thomson Reuters, t. 3, p. 537.

(7) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rivera Julio Cesar y Medina Graciela (dir.), Thomson Reuters, t. 3, p. 76

(8) ALTERINI Jorge: Código Civil y Comercial comentado, Thomson Reuters, T. 4, p. 159; donde se sostiene además que la relación de otras normas del Código concretamente del art. 1892 estaría dando preferencia al emplazamiento registral por sobre la tradición, postura con la que no concordamos.

(9) ALTERINI, Jorge: Código Civil y Comercial comentado, Thomson Reuters, T. 4, p. 157.

(10) Partes: «B. D. G. y otro/a c/ G. M. C. y otros s/ tercería mejor derecho». Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro. Fecha: 8/8/2017. Cita: MJ-JU-M-106770-AR | MJJ106770 .

(11) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rivera Julio Cesar y Medina Graciela (dir.), Thomson Reuters, t. 3, p. 897.

(12) ALTERINI Jorge: Código Civil y Comercial comentado, Thomson Reuters, t. 6, p. 154.

(13) En igual sentido; título: Boleto de compraventa en el nuevo Código Civil y Comercial. Autor: Di Chiazza, Iván G. Ver más artículos del autor. Fecha: 9/8/2016. Cita: MJ-DOC-9973-AR | MJD9973 .

(*) Contador Público Nacional, Universidad Nacional de La Pampa. Abogado, Universidad Nacional de La Pampa. Docente, Universidad Nacional de La Pampa. Investigador del CECYT, FACPCE. Investigador del IADECO. Autor de libros y artículos en el área del derecho concursal.

Voces: BOLETO DE COMPRAVENTA - POSESIÓN - COMPRAVENTA - COMPRAVENTA INMOBILIARIA ESCRITURACIÓN - OBLIGACIÓN DE ESCRITURAR - REGISTRAL - ANOTACIÓN REGISTRAL - CONCURSOS Y QUIEBRAS - DERECHOS REALES - HIPOTECA - DOMINIO - DERECHO DE PROPIEDAD - BIENES INMUEBLES - USUFRUCTO - BUENA FE - ADQUISICIÓN DEL DOMINIO - INOPONIBILIDAD AL TERCERO ADQUIRENTE DE BUENA FE - EMBARGO - POSEEDOR - TRADICIÓN DE LA COSA

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