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FRANCISCO RIVERO H E R N A N D E Z Doctor en Derecho. Juez de í.» Instancia e Instrucción

LA PRESUNCION DE PATERNIDAD LEGITIMA Estudio de Derecho Comparado y Derecho Español

PROLOGO DE

JOSE LUIS LACRUZ BERDEJO

EDITORIAL TECNOS

MADRID

INDICE PRÓLOGO,

de José Luis Lacruz Berdejo

Pág.

C a p . I. D E LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL A LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD

I. La relación paterno-filial Elementos II. Filiación legítima A) Esencia de la legitimidad B) Legitimidad del hijo concebido antes del matrimonio y nacido después de su celebración a) Posición personal b) Derecho español c) Derecho Comparado d) Doctrina extranjera y española III. Presupuestos de la filiación legítima A) Matrimonio de los progenitores Casos excepcionales de legitimidad sin matrimonio B) Maternidad de la esposa Problemas en Derecho francés e italiano C) Concepción o nacimiento en matrimonio D) Paternidad del marido . La legitimidad y la concepción «a marito» Tesis de Coppa-Zuccari Dificultad de prueba de la paternidad La paternidad real y la filiación legítima IV. La determinación de la paternidad. Sistemas Planteamiento A) Sistema negativo B) Sistema arbitrario C) Sistema legal D) Sistema judicial E) Sistema mixto La presunción de paternidad C a p . I I . LA PRESUNCIÓN DE CONCEPCIÓN

I. Presunción de concepción y plazos de gestación Sistemas para determinar el tiempo de gestación II. Plazos máximo y mínimo de gestación A) Breve visión histórica Antigüedad prerromana Derecho Romano Edad Media Derecho histórico español B) Trabajos preparatorios del «Code Napoleon» C) Derecho Comparado Clasificación de las legislaciones Naturaleza de la presunción de concepción en Derecho Comparado

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LA PRESUNCION DE PATERNIDAD LEGITIMA

D) Datos científico-médicos sobre la duración de la gestación ... 119 Plazos máximo y mínimo 119 E) El nacimiento: momento de partida para determinar el de la concepción 126 Teorías varias 126 Posición personal 129 F) Cómputo de los plazos 131 III. El período legal de concepción 134 A) Presunción «omni meliore momento» 134 B) Carácter del período legal de concepción: Divisibilidad o indivisibilidad 138 Cuestión doctrinal 138 Derecho Comparado 135» C) El período legal de concepción en Derecho español 141 IV. Naturaleza jurídica de la presunción de concepción 143 A) ¿Se trata de verdadera presunción? 143 B) Teorías que la consideran presunción absoluta 145 C) Teorías que la consideran presunción relativa 146 D) Doctrina española 148 E) Posición personal 148 V. La presunción de concepción fuera del ámbito de la legitimidad. 152 A) Estudio doctrinal: Teorías 152 B) Derecho español 155 C) Jurisprudencia española 157 Cap. III.

PLANTEAMIENTO HISTÓRICO DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD.

I. Los pueblos primitivos II. Del Oriente antiguo a Roma A) Código de Lipit-Ishtar B) Código de Hammu-rabi C) Otros pueblos medio-orientales D) Leyes de Manú E) Derecho hebreo F) Grecia III. La presunción de paternidad en Derecho Romano A) El «tollere liberum» Su origen y significado Su valor jurídico. Teorías B) La regla pauliana «pater is est quetn nuptiae demonstrant». Su autenticidad Naturaleza jurídica Su fundamento en Derecho Romano C) Los Senado-consultos «de partu agnoscendo» IV. De Roma a las codificaciones A) Pueblos germánicos B) Derecho canónico medieval C) «Droit coutumier» y época intermedia francesa D) Derecho común germánico E) «Common Law» V. La presunción de paternidad en el Derecho histórico español ... A) «Lex Romana Wisigothorum»

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B) C) D) E) F) G) H) Cap. IV.

Fuero Juzgo Fueros municipales Fuero Real y Fuero Viejo de Castilla Las Partidas Leyes de Toro Juristas españoles de los siglos xvi y xvn Epoca de la codificación FUNDAMENTO DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD

I. Clasificación de teorías II. Teoría «dominical», o por derecho de accesión A) Exposición. Autores que la siguen B) Crítica III. Teorías basadas en el matrimonio, deberes matrimoniales y comunidad de vida A) Teoría basada en la fidelidad e inocencia de la esposa ... Fundamento Crítica B) Teorías fundadas en la cohabitación y fidelidad matrimoniales Justificación doctrinal. Variantes Crítica C) Teoría basada en la autoridad y vigilancia del marido ... Justificación doctrinal Crítica IV. Teorías sociológicas A) Opiniones doctrinales varias B) Crítica V. Teoría voluntarista, de Colin A) Crítica de Colin a la teoría clásica B) La «admisión anticipada» del hijo por el marido C) Justificación del «désaveu» D) Autores que siguen la teoría voluntarista E) Crítica a esta teoría VI. Teoría formalista, de Cicu A) La presunción de parternidad, integradora del acta de nacimiento B) Argumentos legales de Cicu C) La teoría de Cicu en la doctrina italiana D) Críticas a la tesis de Cicu E) La teoría de Cicu y el delito de alteración de estado F) La teoría de Cicu y el Derecho español VII. Teoría de la cohabitación causal A) Necesidad de nuevas ideas justificadoras de la presunción de paternidad B) Elemento cohabitación. Distintas hipótesis C) Elemento causalidad: su fundamento D) La presunción de paternidad en la filiación ilegítima ... Consideraciones previas y generales El elemento cohabitación en la filiación ilegítima. Hipótesis

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LA PRESUNCION DE PATERNIDAD LEGITIMA

La presunción de generación (elemento causal) E) Fundamento de la presunción de paternidad en el ordenamiento jurídico español Examen de los textos legales La presunción de paternidad en la jurisprudencia española La presunción de paternidad y la filiación ilegítima en nuestro Derecho Cap. V.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD

I. La presunción de paternidad respecto de los hijos nacidos dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio ... A) Doctrina italiana y francesa B) Doctrina germánica y anglosajona C) Doctrina española D) Posición personal II. Naturaleza jurídica de la presunción de paternidad Planteamiento. Teorías A) La presunción de paternidad, como regla de prueba B) La presunción de paternidad, regla de fondo, imperativa ... Moderna doctrina francesa Tesis de Attardi C) Teorías intermedias D) La presunción de paternidad, elemento integrador del acta de nacimiento. (Teoría de Cicu) III. La presunción de paternidad, como presunción-regla de Derecho material A) Planteamiento de la cuestión B) La presunción en general y la regla «pater is est» La presunción. Doctrina general Las presunciones y la determinación de la paternidad ... C) La presunción «pater is est», regla de Derecho material ... Naturaleza material o procesal de la presunción Naturaleza sustantiva de la regla «pater is est» IV. Naturaleza jurídica de la presunción de paternidad en Derecho positivo español A) La presunción de legitimidad de nuestro Código B) La presunción de paternidad, implícita en el art. 108 C. c. C) El art. 110 C. c. y la presunción de paternidad Su naturaleza, posibilidad y forma de impugnación Naturaleza jurídica de las «circunstancias» del art. 110. Estas tres «circunstancias» no son limitativas

Cap. VI.

ALCANCE Y EFICACIA DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD

I. Principios generales II. Fuerza o alcance de la presunción «pater is est» A) Derecho francés e italiano B) Derecho español La presunción de paternidad en el Código civil

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INDICE

La jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado Crítica de esa jurisprudencia III. Efectos de la presunción de paternidad en relación con las personas interesadas A) Respecto del marido, presunto padre a) La presunción de paternidad, en cuanto obligación contra, o vinculación del marido b) La presunción de paternidad, en cuanto favorable al marido. Reivindicación de paternidad B) La presunción de paternidad respecto del hijo. ¿Podría impugnarla éste? C) La regla «pater is est» respecto de terceros. La madre. El verdadero progenitor IV. La presunción de paternidad en ciertas situaciones marginales del matrimonio A) Ausencia declarada del marido Doctrina y jurisprudencia francesa Doctrina italiana Doctrina española Posición personal B) Nulidad del matrimonio por impotencia del marido Derecho italiano: opiniones varias Derecho español y posición personal C) Inseminación artificial y presunción de paternidad Situación nueva. Su impacto en el Derecho de Familia. á) Inseminación artificial homóloga b) Inseminación artificial heteróloga sin consentimiento del marido c) Inseminación artificial heteróloga con consentimiento del marido Cap. VII.

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IMPUGNACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD

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I. Breve evolución histórica A) Derecho romano B) Pueblos germánicos C) Derecho Canónico y «Droit Coutumier» D) «Common Law» E) Cuerpos legales históricos españoles II. Fundamento de la impugnación de paternidad legítima A) Principales teorías B) Posición personal III. Naturaleza jurídica de la impugnación de paternidad A) Cuestión doctrinal B) Posición personal IV. Rigor restrictivo en materia de impugnación de paternidad ... Justificación A) Derecho de impugnación, exclusivo del marido B) Caducidad y plazos breves para la impugnación

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LA PRESUNCION DE PATERNIDAD LEGITIMA

C) Limitación de causas de impugnación V. Sistemas legislativos en orden a la impugnación de paternidad legítima Derecho comparado: clasificación a) Sistema negativo b) Sistema abierto c) Sistema cerrado d) Sistema «cerradísimo» VI. Sistema abierto de impugnación de paternidad legítima. Estudio del Derecho alemán y suizo A) Prueba de la imposibilidad de paternidad. La «imposibilidad manifiesta» del B G B B) La jurisprudencia suiza en materia de impugnación C) Impugnación de los hijos legítimos de concepción antenupcial D) Valoración y crítica de este sistema VII. Sistema cerrado de impugnación de paternidad legitima. Especial referencia a los Derechos francés e italiano A) Impugnación por causas determinadas a) Imposibilidad física de cohabitación a') Alejamiento de los esposos b') Impotencia del marido c') Consideraciones comunes al alejamiento y a la impotencia b) Ocultación de nacimiento más adulterio y prueba de no paternidad a') El adulterio de la esposa b') Ocultación del nacimiento c') Prueba de la no paternidad del marido B) Impugnación de paternidad legítima por prueba contraria libre. El «désaveu préventif» Derecho francés. Etapas jurisprudenciales C) Impugnación por simple denegación del marido a) Hijo concebido antes del matrimonio y nacido después de su celebración b) Hijo concebido durante un período de separación judicial de los cónyuges Apreciación crítica VIII. Sistema «cerradísimo». La impugnación de paternidad legitima en Derecho español A) Hijos concebidos en matrimonio. La «imposibilidad física de acceso» o) Imposibilidad o impedimento material (tipo distancia). b) Impedimento de tipo fisiológico: impotencia c) Impedimento jurídico y no acercamiento sexual La imposibilidad de acceso en la jurisprudencia española Casos especiales La imposibilidad física y la inseminación artificial ... El artículo 109 C. c B) Hijos nacidos dentro de los primeros 180 del matrimonio.

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a) Juego de las «circunstancias» del artículo 110 en la impugnación b) La impugnación en el caso de que concurran esas «circunstancias» c) Prueba de la paternidad y su impugnación cuando no concurra ninguna de las «circunstancias» del art. 110. C) Juicio crítico del sistema español de impugnación de paternidad Opinión de la doctrina española La «imposibilidad física de acceso» a la luz de nuestro tiempo Necesidad de urgente reforma de nuestro Código Posibilidad de interpretación correctora

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Cap. VIII. LAS PRUEBAS BIOLÓGICAS EN LA IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD LEGÍTIMA I. Principios generales II. Breve análisis de las principales pruebas biológicas A) La prueba basada en la herencia de caracteres patológicos. B) La prueba heredobiológica, o antropomorfológica C) La prueba o método de Kühne D) La prueba de grupos sanguíneos E) La prueba del grado de madurez del recién nacido III. Valor probatorio de las pruebas biológicas A) De la heredobiológica B) De la de grupos sanguíneos C) De la de grado de madurez IV. Las pruebas biológicas ante los Tribunales de Justicia. Derecho comparado A) La prueba heredobiológica B) La prueba sanguínea. Su empleo en todos los países C) La prueba de grado de madurez V. Las pruebas biológicas ante la doctrina científica. Posiciones doctrinales contrapuestas VI. Problemas jurídicos relacionados con las pruebas biológicas ... A) Las pruebas biológicas y el proceso civil B) Negativa de las partes afectadas a someterse a la toma de sangre o de datos C) Valoración judicial de las pruebas biológicas D) Otras cuestiones doctrinales y prácticas VII. Las pruebas biológicas en Derecho español A) Posiciones de nuestra jurisprudencia B) La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1947. Crítica C) Posibilidad de estas pruebas en nuestro Derecho

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BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

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