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LA CAJA DE HERRAMIENTAS (INVESTIGACION JURIDICA INTEGRAL)

PROLOGO DE MARCIAL RUBIO CORREA a Margarita, mater et magistra, que me enseño la libertad y la disciplina a la vez.

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ANOMALIAS EPISTEMOLOGICAS DE LA ENSEÑANZA DE INVESTIGACION JURIDICA REGIONAL. INDICE PROLOGO INTRODUCCION CUESTIONES DE METODO OBJETO PRIMERA PARTE FASE UNO DE LA INVESTIGACION JURIDICA INTRODUCCION ¿POR DONDE EMPEZAR? EMPAPAMIENTO ITEMS NECESARIOS A, B, C, D DESARROLLO TEORICO DE LOS ITEMS PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ALGO MÁS SOBRE EL PLANTEAMIENTO HIPOTESIS OBJETIVOS VARIABLES MARCO OPERATIVO MARCO TEORICO ANOMALIAS EN LA INVESTIGACION JURIDICA REGIONAL (UNA INVESTIGACION EN DIRECTO) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA OBJETIVOS HIPOTESIS VARIABLES ANTECEDENTES JUSTIFICACION MARCO OPERATIVO 2

EL DERECHO COMO CIENCIA LA CIENCIA SEGÚN MARIO BUNGE EL POSITIVISMO “POP” O LA EXEGÉTICA REGIONAL SEGUNDA PARTE EXTRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACION JURIDICA REGIONAL INTRODUCCION HIJOS DE LA CONTRAREFORMA TALIBANISMO METODOLOGICO IMPUTACION Y CAUSALIDAD CARTESIANA CONDICIONES PARA PLANTEAR PROBLEMAS a) CAPACIDAD DE ADMIRACION b) CRITICA Y AUTOCRITICA c) HONESTIDAD INTELECTUAL d) IR AL GRANO TESIS Y MONOGRAFIA EL INVESTIGADOR Y EL ASESOR LA FORMA ES EL FONDO CIENCIA Y FILOSOFIA INFORME AL DECANO CUARTA PARTE FUNCION DE LA TESIS CONCLUSIONES SUGERENCIAS BIBLIOGRAFÍA

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PRÓLOGO Muchos han entendido que enseñar bien el Derecho consiste en transferir conocimientos detallados de doctrina y legislación, de manera que el estudiante quede preparado para aplicarlos el día de mañana con conocimiento profundo. Es una educación jurídica de buena fe y gran dedicación, pero que supone permanencia y falta de renovación del conocimiento. Ambas son asunciones equivocadas. El conocimiento esencial de cada parte puede permanecer largo tiempo, pero la disciplina como tal avanza porque profundiza, porque crea nuevas clasificaciones, porque establece nuevas relaciones entre conceptos, etc. La renovación y el avance del conocimiento ocurren porque los seres humanos más destacados (o más trabajadores) quedan inconformes con lo que aprendieron y se formulan preguntas que nadie respondió hasta entonces. La verdadera frontera del conocimiento, por tanto, no se halla en haber absorbido tanto conocimiento que se sepan todas las respuestas existentes, sino más bien en saber lo suficiente como para formularse las preguntas más novedosas. Quien hizo eso, ya no importa tanto que responda o no correctamente: basta con formular bien la nueva pregunta para producir el avance. Si además la respuesta es verdadera, el avance será mayor. Formular preguntas supone tener la inquietud de preguntarse y para ello hay que admirarse, como se ha dicho ya desde la cultura griega. A esto, Juan Carlos Valdivia lo llama fase “0” con lenguaje propio de fines del siglo XX. Sin embargo, no sólo repite con palabras distintas la misma idea. Por el contrario, debate en qué consiste admirarse y cómo puede uno hacerlo en estos tiempos. No escapará al lector que era muy distinto admirarse de las cosas hace dos mil 4

años que hacerlo ahora. En realidad, Valdivia reelabora la idea y la pone en coyuntura. Este es un primer aporte de importancia lleno de matices que agregan riqueza a la problemática y hacen de esta obra algo digno no de leerse, sino de reflexionarse para la aplicación práctica. Pero la obra tiene destinatarios específicos: son aquella parte de las personas que se dedican al Derecho. Pretende que sean ellas las que se admiren de su conocimiento y lo desarrollen con nuevos intentos. Parece difícil admirarse con el objeto de una disciplina que, como nuestro Derecho, se entronca directamente con la Ley de las XII Tablas de la Roma del 450 antes de Cristo. Sin embargo, algunos admirados del siglo XIII renovaron el Derecho Romano al bajar la Edad Media y contribuyeron decisivamente al florecimiento europeo. Otros nuevos admirados, reconstruyeron el Derecho Romano en la revolución liberal de los siglos XVIII y XIX y dieron a luz el fenómeno liberal en el campo jurídico. El hito destacado de este último proceso fue el Código Civil francés de 1804, también denominado Código Napoleón. Personajes muy serios piensan que es tiempo de una renovación del Derecho y que, como en los casos anteriores reseñados, hay que volver a las fuentes para producir nuevas síntesis. Esta puede ser una idea correcta o equivocada, pero lo que sí fue cierto (y probablemente seguirá siéndolo) es que en el Derecho, como en todas las demás disciplinas del conocimiento humano, hay renovación y desarrollo permanente y, en algunos casos, saltos dramáticos. Igualmente cierto es que ningún salto ocurre porque la gente acumuló mucho conocimiento pasado. Por el contrario, es el método de aprender lo que permite formularse nuevas preguntas y avanzar. En consecuencia, dedicar un trabajo a cómo prepararse metodológicamente, es una contribución positiva al avance del conocimiento jurídico. Es la segunda ventaja capital del trabajo de Valdivia Cano. Pero nuestro autor es también profesor de aula universitaria y sabe perfectamente que no es fácil estudiar metodología en abstracto porque consiste en conocimiento esencialmente orientado a la acción. Por ello, luego de los 5

desarrollos conceptuales nos pone frente a un caso concreto al que titula Una investigación en directo. Utilizando una expresión propia del argot televisivo de estos tiempos, que se nos explica por sí sola. En esta parte del trabajo se puede apreciar la forma de aplicación de la metodología. Es una especie de laboratorio de práctica que contribuye a aclarar la praxis indispensable para este tipo de trabajo. Desde luego, el tema mismo del laboratorio es muy interesante y polémico porque el positivismo jurídico es una posición teórica que hizo grandes aportes al Derecho contemporáneo pero, al mismo tiempo, le puso límites formidables, algunos de los cuales son muy cuestionables desde la ética. Debatir sobre la influencia positivista en las Facultades de Derecho, por tanto, no es un tema ni aburrido ni lateral. Esto da un interés adicional al libro que tenemos entre manos. No nos extraña que Juan Carlos Valdivia Cano haya hecho este buen trabajo y en esta línea de pensamiento. Lo hemos encontrado por varios años, en foros en los que los profesores universitarios de compromiso con su labor, se reúnen a cuestionar su trabajo y a averiguar cómo pueden mejorarlo. Las obras de las personas no se explican por episodios sino por trayectoria y la de Valdivia está muy claramente ubicada en la vereda de la admiración, no de la repetición. Constatar esto es grato no sólo porque compartimos la profesión y el interés por el Derecho sino, fundamentalmente, porque tenemos una larga amistad en común.

Marcial Rubio Correa.

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INTRODUCCIÓN "Cuando a Michel Foucault le preguntan qué es un libro, responde: una caja de herramientas”. Gilles Deleuze (“Mille Plateaux'’) En este ensayo me propongo abordar la enseñanza de la investigación jurídica regional a partir del problema de la extrapolación metodológica de las ciencias causales al derecho. Aquí examinaremos esa extrapolación con algún detalle y en relación a la educación escolástica y el positivismo “pop”. Este nos parece el principal escollo en la enseñanza de la investigación jurídica regional. Esperamos contribuir con un grano de crítica a la comprensión y solución de este problema y la necesidad de adecuación del método de investigación al objeto de investigación jurídica, si el problema principal es, como se sostiene aquí, dicha extrapolación. Las ideas que aquí se proponen están referidas al particular contexto de las Facultades de Derecho regionales. Las afirmaciones que se pudieran hacer sólo pretenden pertinencia en relación a este ámbito, sin olvidar su carácter perspectivista y subjetivo. Sin embargo, no descartamos las analogías con otras regiones y tal vez estas propuestas pueden serles útiles. Las facultades de derecho regionales tienen más (y más importantes) semejanzas que diferencias, en un contexto de baja calidad educativa. Dicho contexto es algo preocupante. Esquemáticamente se caracteriza por ciertos rasgos vinculados con la enseñanza escolástica y a la vez cientificista de la investigación jurídica. Lo que da como resultado el “positivismo pop”.

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La poca y mediocre producción, la concepción del Derecho y la cosmovisión con la que hace contubernio, a pesar de las incompatibilidades de fondo: la escolástica típicamente pre-moderna y el positivismo, ideología típicamente moderna, aunque transplantada a nuestra realidad, devino dogma, única verdad. Los paradigmas jurídicos en nuestro medio son aun predominantemente legalistas y repetitivos. Lo cual no tiene que ver con una posición positivista conscientemente asumida a lo Kelsen (que sería fructífera porque provocaría la discusión y promovería la atmósfera de ideas en este terreno) sino con el positivismo “chicha” o “pop” como veremos: calco y copia, adopción dogmatica o repetitiva: de base educativa escolástica. Las ideologías como el positivismo “pop”, entre nosotros, no son “tomas de posición” consciente y críticamente asumidas y previamente discutidas, sino “actitudes sicológicas” que reproducen inconscientemente la tradición jurídica legalista, formalista y cientificista. Ni la recrean ni la mejoran. Hay que considerar en ese contexto el estado general de la educación en el país, el descenso del nivel cultural o humanista en la mayoría de universidades, la ausencia de discusión académica pública, oral o escrita lo cual afecta directamente. Lo cual tiene que ver con la concepción, prácticas, relaciones académicas, estilo pedagógico, métodos didácticos, técnicas, etc. Y en cierta limitación para plantearlos (auto) críticamente. Se ha olvidado la finalidad y el sentido de las humanidades, de la mal llamada “cultura general”, (particularmente en su indesligable relación con el derecho). Y como ocurre cuando no se sabe para qué sirve algo, se acaba por creer que no sirve para nada y se le expulsa de los planes de estudio o se le desconecta deliberadamente de las materias de “especialidad”.

Como toda investigación, parte de problemas que aquí se intentan aclarar y especialmente el de la “extrapolación de métodos en la investigación jurídica”. Problema eje a partir del cual conectamos con otros problemas académicos y de 8

formación y tratamos de construir una forma a posteriori. Hemos visto, vivido y meditado en éste y los problemas conexos durante veinte años o más, de manera asistemática, primero, pero atenta y deliberadamente. El encasillamiento, el dogmatismo, la mente poco crítica y creativa se revelan en los proyectos y tesis, son fruto de un tipo de enseñanza. Aquí mostraremos unos pocos casos a manera de ejemplo y no de prueba científica. Queremos expresarnos fielmente y no ser reflejos descriptivos de eso que se llama “la realidad”. No tenemos verdades sino un punto de vista que tratamos de dar a conocer con la mayor claridad posible. Nada más. En derecho no se prueba ni se comprueba; se argumenta, se dan razones que son inevitablemente subjetivas (que no apuntan a la verdad sino a la razonabilidad, a la equidad o la justicia). Esto no tiene nada de malo, pero no puede ser científico. Este ensayo puede servir a quienes quieran tener una visión integral de la investigación, con todo lo que eso supone. Por eso mismo, por su ambición de integridad puede ser interesante incluso para quienes no están vinculados profesionalmente al derecho. Pero si solo se busca una guía pura y dura para hacer la tesis, basta la parte denominada Fase Uno de la Investigación, donde se proponen unas definiciones de los items del Proyecto y se plantea uno “en vivo y en directo” llamado “Anomalías epistemológicas en la investigación jurídica regional”. En todo el resto y la parte referida a la ciencia y al positivismo se desarrollan y profundizan las hipótesis o se aclaran los conceptos y sus ejemplos. Esta es una primera parte. En la segunda nos ocupamos específicamente sobre las “extrapolaciones” que denunciamos con todo detalle. Y termknamos con la Funcion de la Tesis.

ASUNTOS DE METODO Inspirado en la magnífica tesis de doctorado en filosofía de Henry Bergson denominada “Ensayo sobre los datos inmediatos de la conciencia”, éste trabajo 9

no prescribe ni promueve normas respecto a cómo se debe hacer una investigación. Si la tesis doctoral de Bergson se expresa mediante el ensayo, no es por capricho filosófico sino por necesidad irremplazable. La complejidad y particularidad de su filosofía lo requiere. Análogamente, no hay otra manera de expresar la heterogeneidad y la dinámica que el mundo jurídico pone en escena y en particular su filosofía. Y como aquí el problema es de metodología o epistemología jurídica, que puede abordarse filosóficamente, con igual razón recurrimos al ensayo interpretativo y a la filosofía que también se funda en la libertad. Se plantea cuando el objeto es complejo y cuando el problema no es básicamente cognitivo, (cuestión de conocimiento) sino (jurídicamente) valorativo, es decir creador de sentido. Por eso el presente trabajo se expresa en forma de ensayo. Hemos dicho que no queremos “demostrar” que nuestra hipótesis son “verdaderas”. Primero, porque no desarrollamos una actividad cognitiva y apenas es necesario demostrar la influencia del positivismo entre nosotros, o la predominancia de la educación escolástica pre moderna, lo que sería casi ocioso. Sería como intentar demostrar la baja calidad educativa en el Perú, ¿quién no estaría de acuerdo? Pero las “demostraciones” y las “verdades objetivas” no son adecuadas o pertinentes en un trabajo que no se pretende científico sino, como ya dijimos, jurídico: prescriptivo, no cognitivo. Tratamos de no descuidar ninguno de los aspectos que consideramos propiamente jurídicos: el normativo o instrumental, el social, el político, el lingüístico, el axiológico, etc. La Filosofía del Derecho es el instrumento que los articula. El estudio de la influencia de una corriente jurídica, o los males de la extrapolación, o el autoritarismo del profesor escolástico y talibanesco, hacen de estos asuntos inseparables un problema filosófico y debe ser tratado así, no científicamente. Una investigación jurídica tiene objetivos propios y distintos de otras disciplinas. Ninguna puede imponer sus dictados a otra. Más que en la exhaustividad o la cantidad de información, en las investigaciones jurídicas confiamos en la relevancia de la interpretación y la 10

argumentación, piedra de toque para evaluar una tesis en derecho, a nuestro modo de ver. Lo que habría que tener en cuenta a la hora de las exigencias académicas con respecto al Proyecto. El Derecho es una disciplina autónoma, heterogénea y compleja. Tiene su propio objeto, sus propios métodos y fines. Por tanto, sin menospreciar otras disciplinas, el derecho no tiene por qué subordinarse conceptual, metodológica o teleológicamente a alguna de ellas (o a algún otro orden normativo) especialmente si buscamos objetos claros y métodos adecuados a ellos en la investigación. Una muestra parcial de la “complejidad jurídica” aludida la podemos ver en una idea de Luis Diez Picazo: “En el derecho opera siempre una intuición de naturaleza extra lógica que nos hace comprender que determinadas soluciones, aún adoptadas con la más absoluta corrección formal, pueden ser absurdas o injustas”. Aclarando que cuando el jurista español habla de “extralógica” nos parece que solo se refiere a la lógica formal, no a la lógica jurídica intrínseca al derecho. Si hay algo importante en la heterogénea sustancia jurídica, es esta “intuición de naturaleza extra lógica”, porque con ella y no “aplicando normas” al pie de la letra es que se hace justicia. La justicia no se opone a la razón, se funda en ella. Los métodos y técnicas siempre expresan las concepciones de los analistas e intérpretes, aunque estos no siempre sean conscientes de ello. Por otro lado, en el derecho pueden darse y se dan casos singulares mucho más significativos y relevantes que un nutrido conjunto de casos homogéneos. Aquellos no se consideran sólo por su frecuencia o repetición, por sus posibilidades de generalización, sino por su importancia intrínseca (un ejemplo muy sugestivo a este respecto me parece “Ciriaco de Urtecho, litigante por amor" de Fernando de Trazegnies). A fines del siglo pasado Roland Barthes denunciaba las forzadas exigencias de generalización en su siempre elegante estilo: “Una opinión obstinada, proveniente una vez más de un presunto modelo de las ciencias físicas, le dice al oído que sólo puede retener en la obra elementos frecuentes, repetidos, a 11

menos de hacerse culpable de 'generalizaciones abusivas' y de 'extrapolaciones aberrantes'; usted no puede, le dicen, tratar como 'generales' situaciones que sólo se encuentran en dos o tres partes”. Esa exigencia es innecesaria en derecho, como lo prueba el libro citado y otros semenjantes donde se parte de un solo caso, o de un individuo. En el Derecho la pregunta no es por qué se produce tal o cual fenómeno, social o natural, tal hecho, sino qué relación tiene ese hecho con normas, conceptos, instituciones, principios jurídicos. No hay método de investigación general que se pueda aplicar a cada caso jurídico específico y obtener la solución como por arte de magia. Y cómo lo que existen en derecho son puros casos específicos e incertidumbres jurídicas específicas (que deben ser originales cuando pretenden ser propuesta de investigación) se puede decir que no hay método a priori, aunque el método sea indispensable y hasta se pueda hacer explícito o formalizar a posteriori. Si ya tuviéramos la respuesta antes de empezar a buscar, si ya en el Proyecto tuviéramos el método que vamos a utilizar, tendríamos la solución, la investigación dejaría de ser una aventura, dejaría de ser una investigación. Lo que hay son pautas, lineamientos metodológicos generales, consejos que siempre son bienvenidos pero insuficientes para los casos concretos de investigación; siempre más complejos. El método se inventa. El método no pre existe al objeto, no es algo externo que se aplica como una curita, sino que va construyéndose a medida que se va investigando como el caminante que hace camino al andar. Toda investigación relevante implica la creación de un método ad hoc a medida que se resuelven los diversos problemas de la investigación específica hasta el final. Cada problema resuelto en la investigación es un paso adelante en la creación de un método. En esa perspectiva, “el método sólo puede describirse después de haberlo andado”, como decía George Bataille. El método como vehículo y como mensaje. Por ser generales esas pautas son insuficientes para el problema específico. En ningún caso pueden reemplazar el talento del investigador y menos someterlo a 12

criterios de autoridad. No son dogmas que por sí solos se van a encargar de la investigación. Eso sería contradecir el espíritu del derecho, la filosofía, la ciencia y el arte, (actividades básicamente críticas o anti dogmáticas). En suma, sostenemos la utilidad de ciertas reglas o consejos previos a la investigación, pero tenemos presente una idea de Gramsci: “el método” se ha elaborado y desarrollado con la elaboración y el desarrollo de la investigación (“El estado Moderno”, Seix Barral, 1971). En este segundo sentido, si la investigación pretende ser prolija requiere un método, cierta racionalidad: unos pasos organizados para llegar a un fin con el menor esfuerzo o costo. La cosmovisión empieza por ser metodología (Ortega y Gasset). Pero el método como quería Kant debe adecuarse ceñida y fluidamente al objeto. Den nuestro caso al derecho. Y no hay metodología neutral, independiente de la concepción del que la crea o aplica. La metodología expresa, como se dijo, su concepción del mundo, su visión de la vida, su filosofía personal, o como se llame, su perspectiva propia (si la tiene) y eso condiciona su concepción jurídica que es decisiva. Y no se puede eludir la pregunta por el objeto jurídico si se quiere hablar de métodos en el derecho. No solo porque el método debe adecuarse al objeto jurídico sino porque éste depende de la concepción jurídica del investigador. El método jurídico debe adecuarse al carácter mixto, heterogéneo y entrelazante de su objeto: el derecho. El derecho es mixto porque tiene más de una dimensión, (social, política, axiológica, económica, técnica). Y es heterogéneo porque cada dimensión pertenece a un ámbito diferente de la realidad. Sus dimensiones se ligan normativamente. El Derecho no es homogéneo ni simple: lo normativo es indesligable de lo ético, lo filosófico, lo institucional, lo represivo, etc. Y de los problemas y actividades académicas derivados.

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PRIMERA PARTE FASE UNO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA INTRODUCCIÓN Esta es una primera guía para la elaboración del proyecto de investigación jurídica. Está hecha para los que quieren “recetas concretas” sin mayor abundamiento teórico o elaboración. Esto no debe entenderse como la propuesta de un método a priori de investigación, porque no puede haber método a priori de investigación. Y, a fortiori, si es que el Proyecto es original o tiene algún ingrediente original (en el método, el punto de vista, el objeto, etc). Depende del punto de vista del investigador. Un investigador (alguien que vive investigando constantemente y da a conocer públicamente sus investigaciones) o quién enseña Investigación Jurídica, tiene que ser abogado y además investigador y tener cierta familiaridad con la epistemología, es decir, con la filosofía y las ciencias sociales actuales, proveedoras de “metodologías” y “epistemologías”. ¿POR DÓNDE EMPEZAR? Lo primero que habría que decidir en una Facultad de Derecho, son las condiciones que debe reunir un Proyecto de investigación jurídica para su aprobación. Hay que decidir que ítems se consideran necesarios (no “obligatorios” porque la investigación no se basa en la autoridad sino en el principio de libertad). Pero previamente, ¿con qué criterio tomamos esa decisión? Por ejemplo ¿queremos hacerles difícil la vida a los estudiantes que quieren graduarse voluntariamente con tesis? ¿Queremos simplificársela? 14

Un ejemplo de simplificación (no significa que sea el único o el más importante, o que no deba haber exigencia) es el siguiente: se pide frecuentemente que el tesista consigne en su proyecto una “descripción del problema”, pero a la vez un “enunciado del problema” y un “planteamiento del problema”, o una “formulación del problema” como si fueran cosas diferentes. Si hubiera sinonimia bastaría con uno, pero como se consideran varios ítems para lo mismo, quiere decir que para ellos hay diferencia. La carga de la prueba la tienen quienes sostienen, tácitamente, que hay diferencias. Lo que proponemos en este caso, es que se reduzca a una todas las acepciones mencionadas: por ejemplo “planteamiento del problema” y nada más. Plantear, enunciar, formular, describir, aluden al mismo acto de explicitar de manera suficiente una o varias contradicciones en el ámbito jurídico. ¿Para qué complicarles la vida a los tesistas con toda esta sinonimia? Basta con el “planteamiento del problema” Y si se trata de ser exigente, exíjase que se plantee de verdad un problema explícitamente. Lo que no siempre ocurre en la región porque aunque aparecen los subtítulos: “descripción del problema”, “enunciado del problema”, “planteamiento del problema”, “formulación del problema”, etc, muchas veces no se cumple con hacerlo explícita y correctamente, y en otros casos además se plantea el problema informalmente en un “Preámbulo” (¿?) y no en él ítem correspondiente. ¿Para que complicarlo? Un Proyecto no requiere Preámbulo, el Proyecto es el Preámbulo. Luego viene la tesis que debe tener una Introducción. Simplificar puede ser, también, exigir el mínimo de ítems necesarios para efectos de la aprobación del proyecto, lo cual no significa que no deba haber exigencia, pero lo importante es el planteamiento del problema y la investigación misma. El proyecto es solo un plan de trabajo. Los objetivos, las hipótesis, el marco conceptual, el marco operativo, los antecedentes se derivan del planteamiento; son necesarios y deben ser consistentes en relación a él y entre ellos, pero no obligatorios. Son instrumentales y funcionales, como una muleta para el enyesado, como un audífono para el sordo, como los lentes para el miope. No son obligatorias. Hay o no hay necesidad, nada más. 15

Se puede rechazar un proyecto que no tenga planteamiento del problema, pero no porque ha incumplido con una supuesta norma obligatoria, sino porque un proyecto sin planteamiento de problema es absurdo, no tiene sentido o razón de ser. Igual con los objetivos, etc. Si lo que queremos es hacerle la vida lo más simple al graduando en la elaboración del proyecto, reduzcamos al mínimo indispensable los ítems respectivos y seamos exigentes donde merece serlo, por ejemplo en el planteamiento del problema. Debe ser claro, preciso y hay que ver si los otros ítems fluyen de él con consistencia lógico jurídica. Es el tesista quien debe saber qué necesita y qué no necesita incluir en su Proyecto y por qué. La institución recomienda lo indispensable, pero él puede agregar todo lo que considere necesario. Debe hacerlo si lo necesita. Y no poner lo que no necesita, aunque sea obligatorio. No es racional, ni razonable.

PROYECTO El proyecto es un plan de trabajo que tiene carácter instrumental. Está al servicio del investigador, no al revés. Es algo útil, un medio, no un fin y menos un dogma que hay que cumplir con carácter obligatorio, coercitivo y coactivo. Y aunque no hay que esperar el proyecto perfecto para empezar a trabajar, un buen proyecto es útil en el desarrollo de la investigación, especialmente para los primerizos: ahorra tiempo y esfuerzo porque guía con seguridad. Es la diferencia que hay entre orientarse con mapa o sin él, con brújula o sin ella. Pero no confundir “proyecto” con “método científico”, como suele ocurrir regionalmente. Lo importante es que el asesorado pueda plantear clara y concisamente un verdadero problema, que sea jurídicamente relevante. Creo que no debería admitirse proyectos causales en derecho, como los problemas socio jurídicos sino problemas estrictamente jurídicos: contradicciones de intereses e incertidumbres jurídicas opinables. El proyecto es siempre tentativo y no un fin en sí mismo, pero debe ser consistente para su aprobación. Si el problema es relevante y está bien planteado, uno se puede poner a trabajar aún con el 16

proyecto imperfecto o inacabado, que irá perfeccionándose y acabándose en el camino (si se requiere un proyecto formal). Esa es la naturaleza del proyecto: estar inconcluso, abierto y listo para el cambio. Es esencialmente provisional y ello no es un defecto. La investigación es una aventura del espíritu. AVENTURERO El investigador mismo se parece más a un aventurero que a un profesor tradicional. Alfredo Bullard ha comparado a Fernando de Trazegnies con Indiana Jones por su talento investigador y más de una analogía con el doctor Jones (Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda, Tomo I, Fondo Editorial PUCP): Al leerlo, señala, “no se puede dejar de admirar su desenfado para decir lo que piensa de la manera que le provoca decirlo. No importa que suene a locura o irreverencia. Finalmente todo gran descubrimiento fue siempre acusado en sus inicios de locura o irreverencia. Valor, coraje, capacidad de improvisación, inteligencia, habilidad, decisión, constancia, perspicacia, gracia, meticulosidad y originalidad son parte de los recursos que este aventurero lleva siempre en su mochila intelectual. Nadie como él ha asumido el derecho de una manera tan aventurera. Nadie ha explorado territorios tan inhóspitos e inexplorados con tanto éxito, para encontrar lo que buscaba y rescatar tesoros de valor insospechado”. EMPAPAMIENTO Es imposible diseñar un proyecto o siquiera plantear un problema sin ese proceso mínimo de empapamiento previo a la redacción del planteamiento del problema. Empaparse, estar empapado significa llegar a saber tanto sobre él asunto de investigación como para poder ubicar la problemática en su contexto, lo que implica una visión global, es decir, el suficiente panorama para descubrir problemas o contradicciones puntuales y relevantes; en pocas palabras, tener claro “el estado de la cuestión”. Eso requiere una cantidad suficiente de lectura referida al problema (unos diez artículos de revistas jurídicas aproximadamente es recomendable). La familiaridad con diversos puntos de vista sobre el 17

problema es el objetivo del “empapamiento”, porque no bastan algunos árboles, hay que ver el bosque para presentar “el estado de la cuestión" Gracias a esta perspectiva (“la perspectiva del águila”), las lecturas alusivas y la propia reflexión crítica, podemos ir del conocimiento del estado de la cuestión a la aclaración del problema. Luego vendrá la redacción. La mirada global y concreta permite que nos subamos sobre los hombros de los mejores o de los mejor informados en la materia. Todo lo cual supone en el graduando un mínimo de capacidad crítica para detectarlos y hacer preguntas relevantes por propia cuenta. Precisamente porque la graduación es una iniciación no se logra sin condiciones. Una es, por supuesto, que el investigador en ciernes esté lo suficientemente empapado del tema. Es parte de lo que he llamado Fase Cero de la investigación en otro trabajo (La Caja de Herramientas, Introducción a la Investigación Jurídica, UCSM, Arequipa, 1996). Si no es así, es menester tratar de cubrir esta laguna lo mejor posible. Las revistas son más actuales, más variadas y más digeribles. Un libro es generalmente menos reciente, más trabajoso, más caro y menos variado que una revista. Aunque no sugiero que se le excluya, ni mucho menos. Al contrario.

ITEMS NECESARIOS EN EL PROYECTO A nuestro modo de ver, los ítems suficientes o indispensables, no obligatorios, en un proyecto de investigación jurídica, son los siguientes:  PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA  OBJETIVOS  ANTECEDENTES (pueden subsumirse en el desarrollo de la tesis)  HIPÓTESIS VARIABLES: si se justifica claramente en un problema de derecho.  MARCO CONCEPTUAL  MARCO OPERATIVO 18



CRONOGRAMA: solo si es necesario.

DESARROLLO TEORICO DE LOS ITEMS PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA No somos los únicos que consideramos el “planteamiento del problema” como lo esencial en la investigación. Debe ser jurídicamente relevante, claro y preciso. Como se dijo, debe hacer explícita, por escrito, una o más contradicciones en el ámbito jurídico. Hay que convencer a los lectores que existe el problema y que es relevante, en el menor número de palabras. En la “Fase Uno”, dedicada al proyecto de investigación escrito, empezamos por el planteamiento del problema como asunto práctico teórico principal, lo más esencial de la investigación como se dijo. Es necesario reelaborar los conceptos que aquí se utilizan, porque en el medio regional esos conceptos son tomados de los autores de manuales de investigación científica, que no han pensado en el Derecho cuando han hecho ese trabajo sino en ciencias sociales, físicas o naturales (causales o explicativas), no en disciplinas normativas, o como el derecho. La condición esencial es que el problema esté bien planteado, que en lo posible sea a la vez convincente, claro y distinto. ¿Pero que es un problema bien o mal planteado, claro, distinto y convincente ? No es necesario empezar exigiendo un proyecto de investigación completo. Creo suficiente con plantear un problema jurídico relevante por escrito (suponiendo que ya se cumplió con la Fase Cero) previa motivación. Esto es, hacer explítica una o más contradicciones con cierta contextualización, en la forma más clara y sintética. Creo que en este punto debe concentrarse y 19

detenerse el esfuerzo de aprendizaje de la investigación. ¿Cómo plantear bien problemas jurídicos relevantes? Intentando ponerlo en papel aunque salga mal, sería una primera respuesta. Pero luego debe venir el comentario crítico (del contenido, la forma, el método y su mutua relación) del profesor y el de todos los compañeros, y una nueva corrección que es auto corrección personal a la vez, (y debe serlo en conciencia, (Redacción: escritura y cuerpo) una y otra vez hasta que el planteamiento se haga digno de aprobación o sea definitivamente descartado. Un problema: es decir, un conflicto a resolver, una laguna o vacío a llenar, una labor a completar o profundizar, distinguir o diferenciar, un nuevo punto de vista sobre él, un trabajo de desmitificación o esclarecimiento relevantes, etc. En este caso siempre hay contradicción, problema, una laguna a llenar es también una contradicción, un problema… hasta que se logre llenarla. El problema puede extraerse de los periódicos, allí están y muchos son relevantes, pero quien lo plantea explícita o expresamente es el investigador. Tiene que convertirlo en palabras, en signos, en símbolos. Y esto ya es creación. No es lo mismo extraer o percibir que plantear problemas. Muchos pueden percibir problemas en la realidad; pocos pueden plantearlos convenientemente. No es sencillo para el amateur, pero no hay nada más importante que este momento en la investigación. Y debe ser un problema de carácter jurídico para el que estudia o se gradúa en derecho. No que se relacione con el derecho solamente, sino que sea jurídico. Eso supone no sólo un cierto conocimiento del tema sino la capacidad reflexiva para persuadir, a quien lee el proyecto, que efectivamente existe un problema, una contradicción, una cuestión que además es relevante jurídicamente. La dificultad es mayor para el joven estudiante que hace su primera investigación para graduarse, ya que en nuestro medio no suele impartirse una educación muy crítica, por decirlo suavemente. Y plantear problemas es actividad crítica por excelencia. Pero ¿cómo se pueden plantear problemas relevantes si no hay educación crítica? Más de veinte años dictando clase a cachimbos (recién egresados del colegio) me han hecho verlo en demasía. 20

Nuestra realidad peruana presenta mayores desafíos educativos a respecto.

este

Al novato le conviene escuchar sugerencias, pero será él quien tiene que decidir finalmente qué tema escoger, y ese tema tendrá que ser de su agrado o interés (que no siempre coinciden) porque eso supone una fuerte ventaja psicológica. O tiene suficiente interés o ganas, o las dos. Una vez que haya elegido tema deberá contar con un asesor que él debería escoger, que tendrá que trabajar con él desde el primer momento. Ese primer momento en la Fase Uno es el planteamiento del problema, meollo de la investigación e índice más valioso de la capacidad del investigador. Plantear problemas relevantes es más importante e interesante que resolverlos. Como trabajo académico, la investigación jurídica no se distingue de otras formas de trabajo jurídico, más allá de la vida académica, donde también se requiere investigar, resolver problemas de esta índole, por ejemplo en el trabajo judicial. Desde que el abogado en su oficina o el juez en su despacho tienen un problema están obligados a realizar una investigación. Y si es difícil con mayor razón. Aunque los fines y forma varíen, no varía el tipo de trabajo. Toda investigación jurídica, judicial, academica, etc. implica un trabajo de planteamiento de problemas, de interpretación y argumentación, incluso el menos complejo. Pero la riqueza y complejidad del Derecho se revela en los casos difíciles, como la capacidad del investigador en su habilidad para plantear debidamente un problema. Además de plantear problemas se requiere que estos sean “relevantes”, es decir, que, en primer lugar, tengan una cierta importancia o utilidad social, -presente o futura-, que no sean ociosos o repetitivos, etc. Y en segundo lugar, por la serie de tareas y actividades investigativas que requiere, debe mostrar que amerita una investigación. Puede ser relevante y no requerir una investigación. No todos los problemas humanos se resuelven mediante una tesis de investigación. No se pueden considerar relevantes los asuntos puramente 21

descriptivos. ¿Qué son temas descriptivos? Nos referimos, por ejemplo, a temas como: “Características de la pequeña empresa industrial y su trámite en Arequipa, en 1993”, “Incidencia de Terroristas presos en el Cras de Socabaya, que han presentado su solicitud de acogerse al beneficio de Remisión de la Pena, entre mayo de 1992 y mayo de 1993”, etcétera. Son trabajos que nos ofrecen datos. No hay duda de que estos datos pueden ser muy útiles, pero pareciera que el investigador sólo busca eso: datos. De lo que se trata es de trabajar esos datos. Lo estrictamente relevante en la investigación jurídica es lo que se hace y se puede hacer con los datos, o los hechos de las que se derivan, Un trabajo de mera recolección de datos y elaboración de fichas no es una investigación, por más útiles que puedan ser. Se trata, como ya dijimos, de que el alumno aprenda a inventar y plantear problemas relevantes. Para eso debe ser preparado, para reflexionar críticamente y con un máximo de autonomía sobre problemas jurídicos. Los datos solo son material de trabajo, puro insumo si no se les interpreta. Sólo un encuestado considera el “planteamiento del problema” como lo más importante en la elaboración del Proyecto en un sondeo de muestra. Y ocurre que cuando alguien no ve “el planteamiento del problema”, como problema, no es porque éste no exista. A la luz de la afirmación de Bunge sobre la “capacidad” para plantear problemas, resulta más bien sintomático que más del 90 por ciento de encuestados revele problemas en el planteamiento del problema y que no considere esto como un asunto esencial. La dificultad que se presenta a quien no ha sido educado para hacer preguntas críticas sino para una cierta sumisión mental, es que al momento de hacer la tesis se encuentra obligado, sin embargo, a presentar un Proyecto de Investigación donde tiene que plantear un problema; lo cual requiere, justamente, cierta conciencia crítica, capacidad de cuestionamiento, cierta dosis de subversión creativa, etc. Y no es posible “enunciar un problema” si no se ha encontrado primero el problema mismo. Y, como sosteníamos, para esto hay que estar preparado, poseer una cierta capacidad crítica, un cierto grado de 22

conciencia, etc. Condiciones difíciles en los medios educativos rígidamente respetuosos de la tradición y de la autoridad, cualquiera que fuera. Hemos dicho que son pocos los que dan la importancia que tiene al “planteamiento del problema”. Esa actitud se corrobora con la segunda causa de dificultad en la elaboración del Proyecto que señalan los encuestados: la bibliografía. Problema que ha desaparecido hoy. Estas respuestas que comentamos y que responden por las dificultades que, según los alumnos, son las más graves, nos hablan de poco desarrollo reflexivo y capacidad para plantear problemas justamente. Las instituciones educativas no estimulan académicamente el ejercicio de la duda y la reflexión. Y creo que es lo primero que hay que tener presente en las actividades de investigación, sobre todo en las fases iniciales. Ni el enunciado del problema, ni la bibliografía, ni la determinación de las variables pueden ser un problema grave si el alumno está educado críticamente, si la institución que lo ha formado se ha ocupado del desarrollo de su “cultura jurídica’, que es lo único que germina y nutre la creatividad y la imaginación y condiciona la capacidad para plantear problemas. Es sintomático que ningún profesor encuestado haya declarado socráticamente que no sabe o que ignore lo que ello significa. Todos, menos tres, señalan que el derecho es una ciencia. OBJETIVOS Los objetivos son las finalidades que se propone el tesista, aquello que busca alcanzar con su cumplimiento, lo que se ha propuesto a partir del problema que ha planteado en el proyecto. Un error frecuente entre novatos es poner objetivos que no son sinceros porque los objetivos reales no están claros y hay que “rellenar” ese rubro de todas maneras para aprobar. Los objetivos no pueden ser obligatorios porque nada debe serlo en la enseñanza de la investigación; pero son imprescindibles o necesarios, que es distinto, como es distinto lo necesario de lo obligatorio en general. Un proyecto sin objetivos o sin objetivos sinceros es simplemente absurdo (los objetivos soplados por un buen samaritano, para cumplir, por ejemplo). Los 23

objetivos (sinceros) le dan sentido a toda la investigación y deben estar presentes en el espíritu del investigador desde el primer hasta el último momento de la aventura. Si el investigador aplica este consejo o recomendación podrá utilizar cada ocurrencia existencial, cada hecho o experiencia de la vida, cada lectura, cada conversación, cada obra de arte, cada amigo o enemigo, etc., para los fines de su investigación. Siempre podrá “jalar agua a su molino” investigativo.

HIPÓTESIS Genéricamente una hipótesis es una proposición, es decir, la expresión de un juicio. Un juicio es enunciación de una verdad demostrada o que se trata de demostrar. Pero específicamente, desde el punto de vista lógico formal, la hipótesis es una “proposición condicional” (llamada también hipotética). Un proposición que no afirma que algo a ocurrido o está ocurriendo o va a ocurrir sino que ocurrirá sí y solo sí se cumplen ciertas condiciones: una hipótesis. La estructura formal de la hipótesis es: un “supuesto” que, en caso de confirmarse, debe desatar una “consecuencia” llamada efecto, resultado, consecuencia etc. Ejemplo: Si alguien comete homicidio (supuesto hipotético), entonces (nexo lógico, abstracto) debe ser sancionado (consecuencia). Otro ejemplo: Si (o dado que) el factor decisivo de la educación en derecho es la concepción jurídica (y no los sueldos, el plan curricular, la infraestructura, etc), entonces hay que empezar por estudiar críticamente nuestra propia concepción jurídica tradicional en la idea de renovarla, de recrearla, de adecuarla a los tiempos. El supuesto de la hipótesis no es verdadero ni falso, es solo una condición que debe darse para que se produzca la consecuencia, o deba producirse. Se trabaja con ella como si fuera verdadera, como quien trabaja con una ficción porque es útil sabiéndola ficción. En el desarrollo de la investigación se confirmará o no dicha hipótesis. Hay que anotar que la hipótesis de trabajo (o de investigación), la norma jurídica y el silogismo tienen la misma estructura: la de 24

una proposición condicional o hipotética: Supuesto-Nexo-Consecuencia. Ejemplo: Si todos los hombres son inmortales, y Sócrates es hombre, entonces Sócrates es inmortal. La hipótesis no confirmada por la investigación no es un hecho negativo. La hipótesis, como los objetivos, guían la investigación aunque sean erróneos. El error aceptado obliga a buscar otro camino que puede ser acertado. Trabajar sin hipótesis es trabajar a ciegas. Pero no puede ser obligatorio. Nada debe serlo. VARIABLES JURIDICAS Con respecto a la noción de “variable”, hemos revisado varias de ellas tratando de adecuarlas a los problemas de derecho, a los problemas jurídicos. El término viene de la matemática, no es un término de origen jurídico. ¿Cómo trasladamos al derecho el concepto de variable? ¿Qué es una variable en derecho? En su sentido más obvio, pero insuficiente, es que se trata de algo que puede variar, que es inestable, inconstante, mudable. El otro rasgo menos mencionado y menos obvio es que siempre se trata de un criterio, de una “piedra de toque” o punto de referencia para comparar, para contrastar, para evaluar en caso jurídico. El Diccionario de la Real Academia señala que una variable es una “magnitud que puede tener un valor cualquiera de los comprendidos en un conjunto”. Eso supone, en primer lugar, que una variable solo existe y funciona dentro de un conjunto, dentro de un todo. Y, en segundo lugar, que se trata de una magnitud. La Academia no ha pensado en derecho en este caso sino en su sentido original: la matemática Porque una magnitud es “una propiedad física que puede ser medida”: el tamaño de un cuerpo, por ejemplo, es o puede ser una variable, porque una variable es un criterio para medir, pesar, cuantificar en general. ¿Cómo se aplica esto al derecho? Simplemente no se podría si se le limita a una propiedad física que puede ser medida: una magnitud. Salvo por excepción, aleatoriamente, en derecho trabajamos con “magnitudes” o “propiedades 25

físicas”. Normalmente trabajamos con valores jurídicos y normas que no son “medibles” o cuantificables. Para hablar de “variables” en el derecho habría que dejar de pensar en “magnitudes” o en “propiedades físicas”, manteniendo la idea de valor que algunos también comprenden en el concepto de variable, pero dándole sentido jurídico. Variables en derecho serían criterios de valor jurídico, ejes de comparación que van a servir para plantear, discutir, investigar y resolver un problema jurídico. Hay variables cuantitativas y cualitativas. Si por una necesidad (fundamentada) en un proyecto de materia jurídica se exige incluir variables, éstas tendrán que ser necesariamente “cualitativas”. Como el derecho es una actividad normativa y las normas se fundan en valores o principios, la actividad jurídica es estimativa, ponderativa, evaluadora esencialmente valorativa. Aquí los juicios de hecho son aleatorios, lo jurídico son juicios de valor. Muchas cosas pueden ser “variable”, lo que la distingue es su función: un criterio para evaluar, comparar, ponderar, valorar, estimar, etc. Lo que se evalúa, lo que se estima no se puede medir ni pesar. En el derecho esos valores jurídicos son también conceptos (legitimidad, igualdad, por ejemplo) que siempre están en juego en un problema jurídico; pero a diferencia de los conceptos puramente teóricos, las variables jurídicas sirven de criterios para operar, para ser aplicadas en la práctica jurídica al momento de plantear, desarrollar y resolver uno o más problemas jurídicos.

. ¿Con que criterio va a formar el pelotón sargento? Según la talla, mi teniente. (La variable, el criterio, en este caso es la talla). .

¿Es válida la inscripción matrimonial de Oscar Ugarteche?

(la variable puede ser “legitimidad” o “constitucionalidad”)

26

El problema con el concepto de variable es que parece estar diseñado para operaciones de conocimiento, para operaciones cognocitivas. Y el derecho es normativo. El diccionario francés Flanmarion nos dice que, desde el punto de vista gramatical, son variables “el género, el número, la función, etc.”.No todo puede ser variable y de ahí “las constantes”, los factores invariables. Cada variable es un criterio de comparación. En derecho una variable podría ser un criterio a partir del cual se plantea el problema, se arma la discusión y se busca su solución. Opera en el proyecto, en el desarrollo de la investigación y su informe, y en las conclusiones siempre provisionales. Pero hay que demostrar su necesidad sino ¿para qué exigir variables? Por ejemplo, en el famoso caso de “los petroaudios”, donde la discusión es si las pruebas obtenidas ilícitamente deben ser admitidas, o no, en nuestro sistema jurídico. Las variables pueden ser aquí la “legitimidad” o “constitucionalidad” de esas pruebas. Aquí lo que varía son las diferentes y hasta opuestas posiciones en esta discusión: hay criterios de ilegitimidad e inconstitucionalidad tambien. No sirven para medir realidades sino para evaluar conductas humanas. En relación con principios y normas las variables podrían ser, como receta práctica, reemplazadas por los conceptos más importantes del planteamiento del problema. Y les ahorrariamos muchos dolores de cabeza a los tesistas en derecho. Toda exigencia académica tiene que justificarse claramente. De no ser asi. La dificultad en definir las variables e indicadores es la tercera causa, en orden descendente, que estudiantes encuestados en el muestreo encuentran en la elaboración de Proyecto de investigación. Si la definición de “variable” (que se supone es un instrumento o herramienta) es un problema y no una solución por insuficiente y vaga (variable es lo que varía) y el novato no la tiene nunca completamente clara y no aplica bien, hay que solucionar primero este problema, o dejar de obligar al tesista que las incluya en un proyecto de investigación jurídica. En otras palabras, si el alumno no tiene planteado muy claramente su problema de investigación, menos podrá saber cuáles son las variables, si además no tienen una idea clara y distinta del concepto “variable” sino solo una 27

definición memorística. El problema está en el planteamiento del problema. ¿De dónde saldrían las variables, indicadores, (en los trabajos explicativos o causales por lo menos), si el problema no está nítidamente planteado?. ¿De dónde saldrían las variables si tienen carácter causal y el tema jurídico de investigación no es causal sino prescriptivo?

MARCO TEÓRICO En uno de los difundidos manuales de investigación científica regional se define el marco teórico como “el conjunto de principios, teorías, doctrinas, ideas y datos que actúan como premisas de una investigación. Esta integrado por supuestos, leyes y principios científicos, por teorías y doctrina”. (Alfredo Prado Pantigoso). ”Metodologia de la investigación”. Pues bien, esos elementos son o pueden ser los posibles ingredientes del marco teórico, pero no se define dicho marco, falta lo genérico y lo específico. No es una definición de “marco teórico” sino una simple relación de sus posibles componentes. Y no es lo mismo. Como su nombre lo indica, el marco teórico es, en primer lugar, una teoría, es decir un conjunto de conceptos, ideas, principios, etc, estructurados o sistematizados de manera consistente, a propósito de una problemática determinada. No importa el número de páginas. Una “mini” teoría es también, cualitativamente, una teoría. ¿Cuál es su conformación intrínseca? ¿Qué es lo que omitió el profesor Prado? En esa estructura conceptual, en esa mini teoría, el contenido está compuesto por tres elementos básicos, sin solución de continuidad, que constituyen una unidad indiscernible: la cosmovisión del investigador, su concepción jurídica y el problema de investigación. Lo que quiere decir que no es posible determinar donde comienza o donde termina cada uno de esos tres elementos. La concepción del mundo y la concepción jurídica no es algo que el investigador considera en su proyecto expresa y deliberadamente como una obligación a necesidad. Nadie puede soslayar o evitar dichos elementos, conciente o inconcientemente, porque el marco teórico, que es el problema en contexto 28

social, histórico, jurídico, etc. , si es de verdad y no un remedo o un plagio, sirve para permitir a quien lo lee, tener lo más claro posible el punto de vista o la perspectiva desde la cual se va a elaborar el trabajo de investigación, con cierto detalle. El marco teórico le da sentido a toda la investigación. Incluso puede darse el caso que el tesista no sea consciente de que en su trabajo proyecta su cosmovisión y su visión jurídica, aunque siempre sea asi. Esos ingredientes solo se pueden separar en abstracto mediante el lenguaje, como lo hacemos aquí. El marco teórico supone en el investigador una cierta capacidad de sistematización de la propia visión del mundo y la visión jurídica, que solo lo permite cierta experiencia intelectual, no muy frecuente en nuestro medio, cierta madurez. No se cultiva la polémica y la discusión académica (el mismo concepto de “madurez intelectual” tendría que ser discutido)

MARCO OPERATIVO El marco operativo es una suerte de sencilla narración suscinta de las actividades que se piensa llevar a cabo durante el proceso de investigación, indicando en cada caso las razones por las que se piensa desarrollar esas actividades, en relación a las hipótesis y los objetivos. Por eso no basta con mencionar que se harán encuestas y no basta con elaborar un cuestionario; se tendrá que consignar a quién y por qué se hacen dichas encuestas a tales personas y no a otras y por qué se hacen esas preguntas y no otras. Eso es “operativo”. El marco operativo no abarca, sin embargo, todas y cada una de las múltiples actividades que se harán efectivas a lo largo de la investigación (la mayor parte es imprevisible o insospechada) sino solo las que en el momento de la elaboración del proyecto se tenga en la cabeza, pues, nadie tiene la cabeza en blanco y ninguna idea de cómo llevará adelante su trabajo. La investigación es una aventura, pero nadie empieza una aventura de investigación a tontas y a locas, sin ton ni son. Si el proyecto esta bien aprobado, seguramente ya se tiene alguna solución hipotética en la cabeza asociada al buen planteamiento 29

El problema es que si solo se menciona a quienes se va a encuestar acompañando un Interrogatorio sin dar ninguna razón, es posible que se trate de un proyecto que, como muchos en nuestro medio, solo trata de cumplir formalmente como quien llena un formulario burocrático. El marco operativo es muy revelador respecto de qué tan empapado y metido en su tema está el tesista.

ANOMALIAS REGIONAL

EPISTEMOLÓGICAS EN LA

INVESTIGACIÓN

JURIDICA

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Veinte años como profesor de “Metodología de Investigación Jurídica” me han convencido que hay que pensar en una metodología de investigación que parta de problemas jurídicos en sentido estricto y que esos métodos (técnicas, instrumentos) se adecúen a ellos y al contenido del curso: investigación jurídica. Es decir, que los métodos se adecúen a la “naturaleza” o carácter de su objeto: el derecho, una disciplina prescriptiva, normativa o reguladora de la conducta, que es lo que no está ocurriendo en las facultades o escuelas de derecho regionales hace varias décadas. Está ocurriendo lo contrario, porque se extrapolan métodos de otras disciplinas, es decir, se intenta utilizar supuestos métodos de investigación no jurídicos para problemas jurídicos: el “método científico de investigación” por ejemplo. En las facultades de derecho regionales, además, aún se cree en métodos de investigación a priori y que se puede aplicar el presunto método de las ciencias sociales o naturales (causales) a las investigaciones en derecho: una extrapolación que en este trabajo queremos explicar con cierto detalle, además de sus vinculaciones y consecuencias. Los requisitos que se suelen exigir en la elaboración del proyecto de investigación no se adecúan al objeto ni a las finalidades (jurídicas) porque son 30

tomados de dichas ciencias (cognitivo causales) y eso trae varias consecuencias negativas. En otros términos, se asume por tradición académica, es decir sin intento de fundamentación, que el derecho es una ciencia social, es decir, una ciencia y, en consecuencia, se intenta aplicar dogmáticamente al derecho lo que se llama “metodología de investigación científica”, a pesar que grandes juristas, nacionales e internacionales (de Francesco Carnelutti a Marcial Rubio Correa) no aceptan la cientificidad del derecho, lo que debería motivar la discusión que aquí nunca se ha dado. Y no sólo no hay discusión sino que no hay muchas ganas de discutir. Lo hemos visto más de 20 años. Así, por ejemplo, cuando se exige en un proyecto de investigación jurídica variables causales (independiente, dependiente). En una investigación estrictamente jurídica no se buscan causas. Y lo mismo se puede decir de los indicadores y sub indicadores, unidades de estudio, población, etc, cuando de problemas estrictamente jurídicos se trata. Nada encaja fluidamente, las exigencias son forzadas cuando se trata de problemas jurídicos. Este es el problema, el escollo que dificulta innecesariamente, bloquea, desalienta, intimida y hace angustiosa y pesada la labor investigativa a los pocos estudiantes que se atreven a graduarse con una tesis en el pre grado y a los que están obligados en el post grado. Se trata de un problema epistemológico jurídico, entendiendo ampliamente el término como una disciplina que no se limita a las actividades cognitivas o científicas. Aunque no es el único problema obviamente. Su raíz ideológica, el positivismo “pop”, es tanto o más importante que las extrapolaciones mismas, que son su consecuencia. Varias facultades de derecho todavía se llaman, indiscutida e indiscutiblemente, “de ciencias jurídicas”. El cientificismo positivista todavía campea entre nosotros. Queremos indagar, en la incidencia de esta raíz ideológica que provoca esa extrapolación y la hace inevitable: el positivismo regional que aquí denominamos “pop” tomando la denominación de Fernando de Trazegnies: positivismo “pop”, distinguiéndolo del positivismo europeo. Y ligado al problema de la extrapolación y su genealogía positivista está el problema de la visión educativa mayoritaria en la región, predominantemente 31

escolástica, (repetitiva, autoritaria, dogmática, acrítica, tediosa, etc). Estos factores se vinculan estrechamente para producir un bloqueo en las capacidades reflexivas de una mayoría de estudiantes de derecho, condicionado por la concepción del mundo y la concepción jurídica de los profesores de derecho, las que transmiten a sus estudiantes. El positivismo “pop” asume dogmática y miméticamente esa ideología (lo cual es propio de una sociedad aun mentalmene colonial), es decir sin juicio crìtico consciente, positivistas por tradición, por inercia repetitiva, por costumbre de ahí el conservadorismo jurídico. Se puede hablar de dogmatismo, mentalidad acrítica y como consecuencia cierto autoritarismo en la relación tesista-asesor, lo que el jurista Carlos Ramos Núñez llama “talibanismo metodológico”, refiriéndose a la enseñanza autoritaria e impositiva de la metodología de investigación científica en derecho. Y cómo no hay discusión, los males no salen a luz y las cosas se mantienen como están, como hace largas décadas. La extrapolación metodológica, la educación positivista y la pedagogía escolástica son antagónicas con el espíritu de la ciencia, que es crítico (es decir anti dogmático y creador). De todo lo cual nos queremos ocupar en este trabajo. ALGUNAS INTERROGANTES ¿Què es y cómo se explica la extrapolación que aquí aludimos? ¿Por qué se ha aceptado sin discusión que el derecho es una ciencia o una ciencia social (causal) sin decir por qué? Y si el derecho fuera ciencia social ¿todas las ciencias sociales son causales? ¿Es lo mismo ciencia y derecho entonces?, ¿Dónde está el elemento común? ¿Es el derecho una disciplina cognitiva y especializada como la ciencia en general? ¿Es una disciplina del conocimiento? ¿Por qué?

ANTECEDENTES O ESTADO DE LA CUESTION Aunque el problema que acabamos de plantear se presenta en casi todas las Facultades de Derecho regionales y probablemente muy pocas pueden 32

considerarse excepciones en todo el país, sin embargo no hemos encontrado ninguna investigación que se ocupe del problema de extrapolación en la enseñanza de la investigación jurídica que aquí planteamos específicamente y su relación con el positivismo “pop” y la educación escolástica. En La Caja de Herramientas (Introduccion a la Investigación Jurídica) un manual del suscrito, se había “denunciado” las aludidas extrapolaciones en 1996, pero sin desarollar sus conceptos y sin explicar su mecánica. Lo que aquí intentamos. Carlos Ramos Núnez y el venezolano Leví Farias llaman “talibanismo metodológico” a la actitud autoritaria o impositiva de muchos profesores de metodología de investigación, que para nosotros se relaciona directamente con la extrapolación que aquí planteamos como problema principal. Para Carlos Ramos el problema descansa en cierta “modalidad de formación metodológica que se suministra a los estudiantes. Me refiero a los efectos perniciosos que provoca en el desarrollo de la ciencia jurídica peruana, la autoproclamada metodología de investigación científica y social (sic)”. Se trata de un problema que no se ha resuelto regionalmente y ni siquiera se ha planteado y menos discutido, habiéndose aceptado ideas y reglas dogmáticamente por la costumbre y la tradición positivista transmitida de promoción en promoción y el peso de la educación escolástica de raigambre pre republicana. Esa corriente que sostiene que el derecho es una ciencia, sin discusión, sin esclarecimiento ni fundamentación, o un conjunto de normas estatales que es a lo que se reduce el “complejo y dinámico” mundo del derecho. Nos interesa la apertura del horizonte jurídico en nuestra vida académica regional y contribuir a superar sus bloqueos y trabas, reflexionando sobre sus problemas de fondo.

CUESTIONES DE METODO: Dijimos que no se trata de “metodología de investigación” en general ni de “investigación científica”, sino de investigación jurídica en particular. En realidad 33

todas las investigaciones son “en particular” y por eso todas hacen camino al investigar. Camino viene justamente del griego “methodos”, que significa dar unos pasos razonables o adecuados para llegar a un fin. Antonio Gramsci coincide plenamente con su tocayo el célebre poeta español Antonio Machado (caminante no hay camino, se hace camino al andar y al andar se hace camino ). Gramsci expresa exactamente la misma idea en límpida y precisa prosa: “Debe dejarse claro que toda investigación tiene su método determinado y construye su ciencia determinada, y que el método se ha desarrollado y se ha elaborado con dicha investigación y dicha ciencia y forman un todo con ésta. Creer que se puede hacer una investigación científica aplicándole un método tipo, elegido porque ha dado buenos resultados en otra investigación a la que se adaptaba naturalmente, es una extraña alucinación que tiene que ver muy poco con la ciencia” (La Política y el Estado Moderno, Ediciones Península. Barcelona 1971, pág. 29). Y lo mismo se puede decir para el derecho y con mayor razón tal vez. No hay método a priori, ni método en general válido para todas las ciencias o disciplinas y ni siquiera método general para una disciplina, cualquiera que sea el problema. Lo cual no significa que no hay método. Se hace método al investigar, y se puede sistematizar a posteriori. El método no puede estar listo antes de la investigación separado de su objeto jurídico y aquel debe adecuarse a éste. Una actividad donde se opina, se interpreta, se valora o estima y se argumenta desde el punto de vista de un sujeto o de un grupo de sujetos no puede ser científica. Lo que hace un abogado (juez, fiscal, legislador, etc) es argumentar, dar razones para convencer a otro que su punto de vista es el más razonable, jurídicamente hablando. No el más objetivo o verdadero, porque el derecho no es esencialmente una actividad de conocimiento. No se explica, no se buscan causas; se argumenta, se razona. Si el derecho fuera una práctica cognitiva no tendríamos para qué argumentar —dar razones a partir de perspectivas— bastaría con demostrar que nuestros juicios coinciden con la realidad y así podrían ser objetivos o verdaderos, no justos o injustos. 34

Se entenderá por qué en esta investigación no queremos demostrar científicamente nada, nuestras hipótesis no quieren ser verdaderas u objetivas porque el derecho no es, en nuestra hipótesis, una disciplina cognitiva sino una disciplina prescriptiva o normativa, que intenta organizar y regular la conducta social a través de normas y principios de carácter jurídico, no científico. Las opiniones no tienen referente en la realidad porque no son operaciones de conocimiento, parten de la aplicación de valores en la regulación de conductas, sanciones y decisiones de justicia desde la perspectiva jurídica de un sujeto, no desde “la verdad”. Los métodos de investigación deben adecuarse a este tipo de disciplina o actividad humana que se llama derecho y que ya existía mil quinientos años antes que la ciencia moderna. Lo cual rogamos se tenga en cuenta en este proyecto

OBJETIVOS 1) Mostrar con argumentos y ejemplos tomados de muestreos a profesores y Proyectos comentados de investigación jurídica, la extrapolación metodológica que según nuestra hipótesis se da regionalmente en su vinculación con el positivismo (“pop”) y la educación escolástica y describir las anomalías que esto produce en la investigación jurídica y en especial en la elaboración de proyectos. 2) Remarcar el vínculo entre positivismo jurídico y educación tradicional (escolástica) predominante. 3) Esclarecer el objeto de investigación jurídica, la “naturaleza” del derecho y su presunto carácter científico, en razón de que la mayoría de profesores y abogados lo considera una ciencia, sin discusión y sin tener en cuenta la impronta kantiana (la necesidad de adecuación de los métodos de investigación a los objetos de investigación). La necesidad de discutir sobre el objeto jurídico para adecuar a él los métodos, lo hace ineludible. Específicamente tendremos que abordar el problema de los vocablos “ciencia” y “derecho”, entre otros, que no pueden faltar en nuestro marco teórico conceptual. 35

HIPÓTESIS Primera: Si (o dado que) la ciencia tiene que ver con el conocimiento de un aspecto de la realidad circunscrito y cerrado, (disciplina cognitiva y especializada) y el Derecho con la regulación de conductas (disciplina valorativa, normativa o prescriptiva) entonces la diferencia entre ellas es cualitativa y no es adecuado aplicar los métodos de investigación de una a otra. No se aplican los métodos de una disciplina a otra cualitativamente distinta. Segunda: Si (o dado que) el derecho es una ciencia social normativa y no una ciencia social causal (y para nosotros ni siquiera una ciencia) como señala Kelsen, entonces aplicar sus métodos a la investigación jurídica obliga a forzar y distorsionar, hacer exigencias inadecuadas e imposibles de cumplir, lo que empuja al puro cumplimiento formal y siembra el desánimo en el trabajo de investigación, lo cual produce situaciones anómalas en la evaluación de los proyectos y serias consecuencias en la calidad de la investigacion. Tercera: Si (o dado que) la ideología positivista está detrás del problema de la extrapolación y ésta es regionalmente indiscernible de la educación escolástica (pre moderna); entonces, podemos reconocer y explicar la gravedad de la problemática y su incidencia en la calidad de la investigación jurídica regional. Y podemos tratar de solucionarla con los remedios pertinentes.

VARIABLES O CONCEPTOS PRINCIPALES EXTRAPOLACION DERECHO CIENCIA POSITIVISMO NATURALEZA 36

SOCIEDAD IMPUTACION CAUSALIDAD JUSTIFICACIÓN Del planteamiento del problema se pueden vislumbrar no solo los perjuicios de la extrapolación planteada sino lo que puede ocurrir si se corrigiera esa decisiva anomalía. Si se dejara de extrapolar, si se concibiera una metodología no apriorística adecuada al derecho, cesarían los bloqueos, las exigencias sin justificación o explicación y el autoritarismo en la relación de asesoría, desánimo, angustia, etc. El trabajo de investigación, en caso de ser más adecuado a su objeto, será más fluido, más plástico y siendo más adecuado a su materia propia, a su carácter o identidad, más agradable, porque todo cobraría claro sentido y todo encajaría. El trabajo de investigación será más sencillo, mas fructifero y de mejor calidad. Cesaría el sufrimiento que produce el que no encajen los ítems del proyecto al no poder cumplir con quien los exige con carácter obligatorio, debido a la extrapolación y al “talibanismo metodológico”. Por eso es indispensable explicar esa extrapolación en detalle para superar sus consecuencias (la falta de calidad y cantidad investigativa) planteando los remedios, las soluciones, haciéndolas obvias. Muchos más se animarían a hacer tesis cuando noten cambios razonables en las exigencias del proyecto. Investigar sobre la investigación y su enseñanza es un medio de combatir la escolástica y el positivismo (“pop”) que hemos catalogado como los enemigos más importantes en la educación jurídica regional. MARCO OPERATIVO El trabajo fundamental en esta investigación es básicamente interpretativo y argumentativo. Vamos a tratar de dar buenas razones para demostrar la plausibilidad de nuestras hipótesis, es decir, razones consistentes y claras. Pero también vamos comentar críticamente los temas de investigación de un salón de 37

estudiantes de derecho y algunos de sus proyectos, así como el resultado de un muestreo a los profesores de una Facultad de derecho regional, para mostrar el peso del positivismo y la mentalidad escolástica en la existencia y configuración de la extrapolación mencionada. En ese muestro se hace solo dos preguntas: ¿Es el derecho una ciencia? ¿por qué? Es obvio que la concepción jurídica es transmitida por los profesores de derecho a los estudiantes respectivos en la Facultad y estos la transmitirán como profesionales a todo el ámbito jurídico social. Y que el considerar, o no, el derecho como una ciencia, es decisivo para determinar la posición positivista, o no, de dichos profesores y en general para el destino de la investigacion jurídica regional. MARCO TEORICO El marco teorico lo desarrollamos en los siguientes capítulos de este trabajo, particularmente el denominado “Extrapolaciones en la Investigacion Jurídica Regional”, a la vez que desarrollamos la tesis. CAPITULO….

Sociedad y Naturaleza 38

DEFINICIONES PRINCIPIOS:

CIENCIA : GENERALIZACIÓN COGNITIVO-ESPECIALIZADO

EL DERECHO COMO CIENCIA

¿ES EL DERECHO UNA CIENCIA? Según la quinceava edición de la Enciclopedia Británica (“The New Encyclopaedia Britannica” volumen 10 pag. 552, Ciencia es “Una o varias actividades intelectuales concernientes al mundo físico y sus fenómenos Y ncluye observaciones imparciales y experimentacion sistemática. En general, una ciencia involucra una búsqueda de conocimiento que comporta verdades generales u operaciones de aplicación de leyes fundamentales”. El primer comentario de sentido común que nos merece esta definición es que el redactor de la célebre Enciclopedia, de la que tan maravillosamente se sirvió Borges, pensó en cualquier cosa menos en derecho. 39

Y nadie que tenga un mínimo de buena fe podría afirmar que el derecho es una actividad humana que tiene que ver con “el mundo físico y sus fenómenos”, característica que la Enciclopedia atribuye a la ciencia. ¿Acaso la investigación jurídica concierne al mundo físico y sus fenómenos? ¿Acaso implica “experimentación sistemática”? ¿Cómo así? ¿Se referirá al derecho la Enciclopedia cuando habla de “búsqueda de conocimiento que comporta verdades generales”? No parece. Las leyes parlamentarias de carácter jurídico no son ”generales” en sentido cognitivo como las generalizaciones científicas, sino en sentido normativo.Los jueces, abogados, fiscales, juristas, profesores de derecho no se dedican esencialmente a la “búsqueda de conocimiento” ¿o si? ¿se les tiene que considerar científicos entonces? Y cuando la Enciclopedia nos habla de “leyes fundamentales” a propósito de la ciencia ¿se referirá a la Constitución o a las leyes que aprueban los parlamentos? ¿Nuestro “otorongos” serán científicos también? ¿No se está confundiendo tontamente las generalizaciones que se realizan a partir de las constantes mecánicas y ciegas de los fenómenos naturales, con las leyes que son decisones de la voluntad humana, solo porque ambas cosas tan radicalmente distintas, se llaman de la misma manera? ¿ la “ley de la gravitación” se puede confundir con la última norma jurídica aprobada por el parlamento fujimorista por ejemplo? ¿También se llama ley no? Las” leyes” físicas no son normas de conducta sino generalización a partir de las constantes de la naturaleza.

El diccionario Wikipedia, por su parte, señala que ciencia es una palabra que viene del latin y que significa “conocimiento” y la define como: ”Sistema ordenado de conocimientos estructurados. Los conocimientos científicos se 40

obtienen mediante observaciones y experimentaciones en ámbitos específicos”. Por supuesto que no podemos aplicar esta definición que da Wikipedia al derecho por razones semejantes a las que sostuvimos con la definición de la pero además nos permite hacer una aclaración más recordar que “derecho” no significa “conocimiento”, cognocitivo sino valorativo). ¿ de que “observaciones y puede hablar en la actividad jurídica, en el derecho.

Enciclopedia Británica, (aunque bastaría con no tiene significado experimentaciones” se

El sentido general de la palabra “ciencia” que viene de la etimología griega es ligeramente diferente de su sentido moderno que viene del Renacimiento (Copérnico, Galileo, Kepler, etc). Los griegos no conocían el sentido moderno de ciencia que si considera el Wikipedia y otros diccionarios: la especialidad,el “ámbito específico”, como dice Wikipedia . Un campo bien circunscrito y cerrado, aislado del resto de la realidad por abstracción, o materialmente como ocurre en los laboratorios científicos. Habrá que ver también porque el derecho no puede ser objeto de especialidad en sentido científico.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua da una definción muy semejante a las dos anteriores: “Conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales”. Respecto al derecho como “conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación”, en la hipótesis que fuera una ciencia, Roberto Vernengo, comentando a Manuel Atienza, “El discurso de la dogm,ática jurídica tiene , enojosamente , un alcance normativo, un sentido práctico, que afectdará menos a otras disciplinas más puramente teóricas (…)La elaboración dogmática provocaría una aproxiomación entre elobjeto y erlsujeto de investigación mucho mayor de lo que ocurre

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Hay quienes atribuyen cientificidad al derecho por su carácter sistemático o sistematizable. No parecen pensar en la ciencia en su sentido general (como “conocimiento”). No distinguen el sentido etimológico del sentido moderno. Como si ocurre con los casos que en este trabajo consideramos como ejemplo de personajes que no creen en la cientificidad del derecho: Marcial Rubio y Mario Bunge, justamente porque piensan en la ciencia en sentido moderno: actividad cognitiva especializada. No son los únicos casos, los citamos como ejemplo de hipótesis y no como prueba de nuestros juicios. Y cómo no hay consenso respecto a lo que es esencialmente una ciencia, el que sostiene que el Derecho lo es debe señalar qué concepto de ciencia considera. De eso depende la posición que cada uno adopte. ¿Tal vez haya acuerdo mínimo en que se trata de una actividad cognitiva que implica especialidad? ¿O ni siquiera eso? Por eso ni en su sentido general ni en su sentido específico podemos sostener, sin dar buenas razones, que el derecho como actividad humana es básicamente una actividad de conocimiento que implica especialidad cerrada. Y esos son precísamente, en nuestra hipótesis, dos de los rasgos esenciales de toda ciencia. Debido a la antojadiza polisemia de la palabra en el ámbito regional, es pedagógicamente indispensable hacer explícito lo que cada uno entiende por tal. Reconocer que entre nosotros no hay acuerdo general, tanto de ciencia como de derecho, es indispensable, aunque la mayoría de definiciones de diversos diccionarios le atribuyen a la ciencia esos rasgos generales comunes que hemos citado. Cuando hablan de ciencias, Mario Bunge o Marcial Rubio, están pensando en su sentido moderno (la física, la biología, etc.) no en su sentido general etimológico (Marcial Rubio declara en una entrevista en la revista “Agustina”: “no creo en la especialidad en derecho”). El Derecho parece muchas cosas, pero no una especialidad científica, ni siquiera en el ámbito puramente académico donde también se trata del deber ser y no básicamente del ser, de lo que es, de la realidad y sus fenómenos. El trabajo del profesor de derecho nunca es meramente descriptivo o explicativo, tiene que ir a los problemas, cuando no a los casos, y afrontar el cómo “deben” resolverse y por qué. Aquí no se trata solamente de conocer el Derecho sino de aprender a aplicarlo a la realidad. Para eso hay que abordar la interpretación, la argumentación, la integración, que no son operaciones descriptivo-cognitivas. Y tomar decisiones o adoptar posiciones frente a los problemas jurídicos, aún 42

hipotética o especulativamente. Las operaciones jurídicas no son operaciones de conocimiento, aunque sean inseparables de ellas algunas veces. Pero subsiste el afán por considerar que el Derecho es ciencia derivado de un obsoleto racionalismo (en su forma de cientificismo) entre nosotros inseparable de la impronta escolástica, más obsoleta aún: positivismo “pop”. Hace tiempo que este cientificismo fue denunciado por Ernesto Sábato en Hombres y Engranajes, que sabía de lo que hablaba pues se dedicó a la física casi la mitad de su vida: “Lo que quiere destacarse es cómo llegó a dominar la mentalidad de la ciencia y cómo cayó en los extremos más grotescos cuando se aplicó en las regiones alejadas de la materia bruta. Y la curiosa pero explicable paradoja que sus más fanáticos defensores sean los hombres que menos la conocen” (Alianza Editorial, Madrid, pág. 32). Y Bergson sostenía, no sin razón, que la ciencia está hecha para la naturaleza. Lo que no ven los positivistas es eso, que la ciencia no se ha hecho para las regiones “alejadas de la materia bruta”, es, decir, para el espíritu humano. Como regionalmente no se ha dado discusión respecto de lo que se entiende por ciencia, no saltan los desacuerdos o diferencias y la noche de los gatos pardos continua. Y todos felices. El hecho que en otras latitudes sí se haya dado esa discusión no nos exonera de hacerlo a nosotros. Por ejemplo, Marcial Rubio Correa señala que una ciencia (en sentido moderno) debe tener por lo menos objeto indiscutible, unidad de métodos y presupuestos comunes. Y el derecho no reúne ninguna de esas tres condiciones. (El Sistema Jurídico, Fondo Editorial PUCP). Y no le faltan razones. Cada usuario u operador utiliza los métodos y criterios jurídicos como le parece y desde su punto de vista. La discusión sobre el carácter del derecho, su naturaleza, continúa. Y los presupuestos o puntos de partida varían claramente entre dichos usuarios u operadores. El Derecho tampoco parece una pura técnica. Si lo fuera ¿dónde colocar, de Ulpiano a Norberto Bobbio, más de dos mil años de jusfilosofía, de filosofía jurídica? Bunge reconoce una ética y una lógica al Derecho, ¿como se compatibiliza esto con la “cientificidad” del derecho? Esos ingredientes lo hacen más bien filosófico. Lógica y ética son materias filosóficas desde la época de 43

Aristóteles. La jus filosofía nace con el Derecho. Por eso hay una Filosofía del Derecho y no encontramos una Filosofía de la contabilidad, de la medicina, de la ingeniería, hablando académicamente. Y no porque no sea posible sino porque en el derecho la filosofía es imprescindible e inseparable. Si esto es así ¿cómo encaja aquí lo del derecho como ciencia? ¿Una ciencia que engulle a la filosofía, a la hermenéutica, y a la ética? ¿Cómo así? El derecho y la filosofía son muchísimo más antiguos que la ciencia moderna. Cualquier problema jurídico relevante puede revelarse como problema jus filosófico si se busca llegar al fundamento, a los valores jurídicos en discusión. Y en los casos difíciles hay que hacerlo, llegar al fondo de la colisión de valores que subyace al conflicto legal o judicial. Dos profesores de derecho han respondido a nuestro llamado a la discusión sobre éste asunto. El primero sostiene que el derecho es una ciencia porque se da en él una sistematización teórica, una organización o estructuración de los conceptos o ideas respecto de dicha actividad. Y es verdad, ciencia es, desde cierto punto de vista, teorización, ciencia es teoría Y los juristas hacen teoría o doctrina o dogmática jurídica o intentan hacerla, pero desde su punto de vista, es decir desde la subjetividad. Además, con ese criterio, cuando se le aplica exclusivamente, cualquier disciplina o actividad humana que se pueda sistematizar y se sistematize teóricamente sería una ciencia: incluidos el futbol (¡aun el peruano!) o los adornos florales japoneses (Ikebana) etc. El problema es que nos estaríamos evadiendo de lo que el derecho y la ciencia son intrínseca y específicamente: aquel una actividad prescriptiva o normativa, ésta una actividad del conocimiento que es lo que, según nosotros, la hace científica. Y no hacer diferencias donde las hay, según Manuel Atienza, es un rasgo de irracionalidad. Todo lo cual, además, nos plantea dos problemas adicionales: por una parte, ya lo mencionamos, el carácter subjetivo, es decir no científico de la doctrina o teoría jurídica, de la sistematización jurídica, ya que en derecho se efectua desde el punto de vista del sistematizador, lo cual es inevitable y no tiene nada de malo; no asi en una ciencia donde la necesidad de objetividad es ineludible. Y por otra parte el carácter no científico de la actividad de los miles de operadores 44

o usuarios del derecho que no se dedican a sistematizarlo teóricamente quedarían descartados, incluidos jueces, fiscales y todos los profesores y operadores de derecho que repiten o aplican lo que sostienen los juristas sistematizadores. ¿Todos aquellos no desempeñan una actividad científica entonces? ¿Cómo queda el derecho respecto a esos que no se dedican a sistematizarlo y como queda respecto a su cientificidad? Pero hay algo más, el criterio del carácter sistematizable del derecho es tan subjetivo como el del suscrito, y como el de los colegas positivistas que no coinciden con él, lo cual se muestra en las “razones” que suelen dar éstos cuando se les pregunta por la cientificidad del derecho. Ninguno de nuestros encuestados mencionan su carácter sistematizable sino que equiparan, concientemente o no, el derecho con las ciencias físicas, lo cual produce las extrapolaciones que tratamos aquí: que es objetivo, que es predecible, que es verificable, que tiene métodos, etc. Todo lo cual no pretende que tenemos la verdad objetiva respecto a lo que es la ciencia o el derecho, solo ponemos el acento en su carácter discutible u opinable y la necesidad de discusión, contra el carácter dogmático y acrítico con el que se acepta la cientificidad del derecho en nuestro medio. El otro colega sostiene que el derecho “es en parte una ciencia” , pero no dice cual es esa parte y cuál esa que no. Lo cual pone la pelota en su cancha para romper la ambigüedad y decirnos que entiende por ciencia. Suponemos que el derecho es, o no es, una ciencia, pero no los dos ¿o si? Todo eso muestra lo poco prudente que puede ser la aplicación de lo que se llama método científico a la investigación jurídica, sin una discusión previa sobre los rasgos específicos del derecho, sobre lo que es ciencia y sobre lo que es investigación científica. Y aunque la discusión sobre la cientificidad del derecho pueda parecer ociosa o bizantina, no lo es en el medio académico regional porque nunca se ha dado y porque sufrimos las consecuencias de estas omisiones, de no dar este tipo de discusiones: actitudes dogmáticas, formalistas, autoritarias que son poco motivadoras. 45

Si no esclarecemos todo lo posible el objeto jurídico de investigación no se puede crear un método a la medida del caso: un método ad hoc. La discusión también es necesaria en nuestro medio porque, como se dijo, la mayoría de agentes jurídicos lo cree una ciencia, a priori, o una ciencia social en general (causal). El argumento subyacente es que tratándose de una ciencia social, ciencia al fin, al derecho le corresponde el método científico de investigación, como si hubiera uno sólo para todas las ciencias, como si el derecho fuera una de ellas. El método es cualitativamente distinto en derecho (la imputación, no la causalidad) y el objeto jurídico es sui generis (normas, conductas, valores, instituciones y conceptos jurídicos en relación). No es un detalle irrelevante porque de eso depende el destino de la investigación jurídica específica: el método y el objeto. Luego, la pregunta previa no es si el derecho es ciencia o no, aunque esta discusión sea conveniente, sino qué tipo de disciplina es el derecho, dentro y fuera del ámbito académico. Lo que importa aquí es la sociedad y no la naturaleza, lo que debe ser y no, básicamente, lo que es, aunque lo que es también sea a veces necesario en el Derecho, obviamente: el Derecho es indiscernible de la vida social. Es social. No por eso tiene que ser ciencia, salvo en un sentido a precisar. El Derecho, como se ha dicho, no es una actividad básicamente cognitiva sino organizadora, reguladora y sancionadora de la vida social, aunque, por supuesto, como toda disciplina, requiere conocimiento de la realidad. Pero eso no define esencialmente el carácter del derecho. Muchas disciplinas no científicas, sino todas, requieren del conocimiento de algún aspecto de la realidad. A pesar de ello la diferencia de naturaleza subsiste con la ciencia. Por ello ni siquiera en general se puede situar al derecho y la ciencia en la misma familia, en el mismo género, el derecho como especie de ciencia. El punto de vista según el cual entre científico y jurídico no hay sinonimia, aún está en minoría en nuestro medio. Se dice, casi por unanimidad en el medio regional, que el derecho pertenece a las ciencias sociales. Pero hay algo que complica estas “ciencias”: su objeto (el 46

ser humano en su relación con los otros) implica la existencia y la presencia del espíritu. Término que quiere condensar características exclusivas del ser humano, que constituyen lo propiamente humano, que se expresa por la libertad y la imprevisibilidad, la conciencia, la imaginación, los sentimientos, los valores, el lenguaje, el sentido del humor, la razón, el sentido artístico, ético, etc. Ninguna ciencia, ninguna especialidad es capaz de abrazar esta complejidad integralmente, porque ellas parten de la elección de un campo particular de la realidad, bien circunscrito y limitado, encerrado en hitos o mojones abstractos o concretos: una actividad cognitiva especializada. Ser especialidad no es un rasgo contingente sino necesario de lo que hoy entendemos consciente o inconscientemente por ciencia, en sentido moderno, referida a esa disciplina del conocimiento que va de Galileo a Einstein o Hawking. Por eso hablar de ciencias especializadas es una tautología. Toda ciencia tiene que serlo, o no es ciencia. No hay ciencia en general, hay ciencias específicas, especialidades y su carácter esencial es cognitivo, su fin esencial es el conocimiento, no la justicia ni la equidad. CARACTERISTICAS DE LA CIENCIA SEGÚN MARIO BUNGE Comentamos cada una de las condiciones que según Mario Bunge se requiere para considerar una disciplina como “ciencia”. Y las contrastamos con el derecho. EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO PARTE DE LOS HECHOS Y SIEMPRE REGRESA A ELLOS. Pero el derecho es algo más que conocimiento. El conocimiento no es lo que lo define básicamente debido a su carácter prescriptivo. Es verdad que el problema jurídico puede partir de hechos, pero no especialmente para conocerlos (aparte de que hay asuntos de puro derecho) y además no de cualquier tipo de hechos sino de ciertos hechos humanos con relevancia jurídica: contradicciones de intereses e incertidumbres jurídicas. Y no “vuelve” a los hechos porque no los deja de lado en ningún momento, cuando hay cuestiones de hecho, sino que los pasa por el tamiz del intérprete, la aplicacion de principios 47

y normas y los expresa mediante la argumentación. Los hechos jurídicos solo son el primer momento de un proceso que termina en una decisión. Y el derecho no trata con hechos para explicar por qué se producen (que sería el objetivo científico causal) sino para evaluar esos hechos a la luz de las normas y principios jurídicos, tratando de prevenir o resolver conflictos, contradicciones, o integrando los vacíos o lagunas. Actividad poco científica en verdad. Puede tener algún rasgo común con la ciencia, pero mucho más con la filosofía y el arte. El derecho moderno posee autonomía total, no depende de otra instancia extra jurídica. El derecho es soberano y aunque trata en muchos casos con hechos, lo hace con la finalidad de prescribir una conducta, tomar una decisión, no con afán de conocimiento. Ese no es el fin del derecho. En el derecho se trata de hacer justicia, no de explicar la realidad. El Derecho no se separa o no debe separarse en ningún momento de los valores que se supone persigue. Esto es menos científico aún. No es exacto, entonces, que en el Derecho “se parte de hechos y se regresa a ellos” porque aquí Bunge se refiere a una actividad de conocimiento, no estaba pensando en el Derecho cuando señaló esta característica. Para él, el epistemólogo más conocido en Latinoamérica, el derecho no es una ciencia. Y esta discusión es una discusión epistemológica. LA CIENCIA TRASCIENDE LOS HECHOS, LLEGA A PRODUCIR NUEVOS HECHOS Si en algún sentido se puede decir que el derecho trasciende los hechos, es un sentido diferente a la ciencia que busca conocer “objetivamente” la realidad y hacer generalizaciones abstractas que se suelen llamas “leyes” (con un significado completamente distinto a las leyes jurídicas, productos de la voluntad humana). ¿El Derecho trasciende los hechos cuando los compara con principios, normas y valores jurídicos? Quizá, pero esto no tiene nada que ver con la idea de Bunge, su condición de cientificidad. El juez “produce hechos” como consecuencia y a partir de lo que dispone su sentencia, pero no dentro de una actividad cognitiva sino judicial. 48

El Derecho también llega a “producir nuevos hechos” en la medida que puede inducir, incentivar, constreñir u obligar a la adopción de ciertas conductas, pero como hecho de poder, como hecho normativo, no cognitivo. Tiene la potestad para hacerlo. Precisamente un buen gobierno es aquel que induce, promueve o incentiva conductas correctas en relación a ciertos fines convenientes o saludables colectivamente. Pero esto no tiene que ver con la ciencia, sino con otra actividad humana que llamamos derecho, que es política y ética, no ciencia. LA CIENCIA ES ANALITICA La actividad esencial en el derecho es la interpretación que se expresa argumentativamente. Solo por alienación ideológica se habla de “análisis jurídico” cuando de lo que se trata es de interpretación. El vocablo “análisis” tiene un significado técnico más preciso que en el del lenguaje común: significa separación de elementos (física o mental) por razones de simplificación y de exhaustividad. Una operación simplificadora es una que reduce y empobrece porque abstrae o separa elementos mentalmente. Es necesaria y conveniente en algunas ciencias, pero insuficiente y a veces inconveniente en el Derecho, que juzga, valora, evalúa, y resuelve. Por tanto, decir que el derecho es analítico, en este sentido preciso, es equívoco. La interpretación es inseparable de su expresión verbal o lingüística, la argumentación, que no actúa sólo cuando la norma no está clara en el texto o en la aplicación sino siempre. Ahora bien, esta operación es inversa al análisis, (separación de los elementos de un todo, físicamente o en abstracto). Se trata más bien de “concretización” (en el sentido que le da Konrad Hesse) antes que de separación. La interpretación es una operación donde se ponen en juego y se condensa una diversidad de heterogéneos elementos que, sin perder unidad, adquieren sentido y valor en el argumento del intérprete. En la interpretación hay una recreación de la realidad; el aporte del intérprete, un “plus” de realidad, creación de sentido: condensación, no separación analítica. Pero como los positivistas “pop” la piensan como una ciencia, la operación fundamental es el “análisis jurídico”. El análisis en derecho es secundario. 49

LA CIENCIA ES ESPECIALIZADA La especialización supone una disciplina cognitiva circunscrita, claramente delimitada e indiscutible; el objeto es separado del resto de la realidad, física o mentalmente; no hay discusión sobre su naturaleza, ni crisis de identidad. Mientras que el derecho no es circunscrito ni cerrado, ni monotemático, sino abierto y complejo. El Derecho es más bien un caso de anti especialidad, como la filosofía. La especialización tiene sentido en las actividades cognitivas. Como el Derecho intenta regular las relaciones sociales efectivamente, está obligado a mantenerse metodológicamente abierto. Para ello recurre a todas las disciplinas que puedan cooperar con sus objetivos, es multidisciplinario. Es verdad que el especialista y el no especialista tienen que concentrarse en puntos específicos, pero en derecho se explora cada punto integralmente, porque se lo conecta con todo el universo jurídico, sin las limitaciones que suele autoimponerse el especialista. En el derecho las conexiones y la heterogeneidad de campos es ineludible. Hay que recordar que el mismo Bunge ha dicho de la especialización: “el mejor especialista es el universalista”. En derecho eso parece más cierto aún. En derecho uno puede elegir y elige un campo específico de la vida jurídica, por afición o por necesidad laboral, pero no cerrará ese campo (el derecho minero por ejemplo) desconectándolo del resto del sistema jurídico, empezando por la Constitución y siguiendo con el resto de la realidad…todo por no ser de la especialidad. La especialidad en el sentido jurídico no es especialidad en sentido científico. El carácter cognitivo y cerrado de toda especialidad, que le es esencial, no se da en el derecho. El problema minero es inseparable del problema político, económico y ambiental, como se dijo. Y el especialista (penalista, civilista, etc) tiene que ser holista para ser bueno. Si no entiende el todo no puede enteder una parte. LA CIENCIA ES CLARA Y PRECISA Lo es debido a su carácter abstracto que funciona eliminando todo lo que es “obscuro”, “ambiguo”, “impuro”, como es la vida humana justamente. La realidad 50

jurídica participa del abigarramiento social, es “impura”. Sin embargo, en el lenguaje el derecho también tiene que tratar de ser “claro y preciso”, pero como expresión lingüística y hasta donde eso sea posible. Mientras que la ciencia es abstracción y solo en este sentido “clara y precisa”, como la matemática o la física. Los problemas jurídicos tienen poco que ver con la claridad y la precisión abstracta y puramente cognitiva de la ciencia. Es su lenguaje lo que debe ser claro y preciso. Recordamos que Sthendal admiraba el Código de Napoleon, por esas cualidades que el también reunia, inspirado en el Code: claridad, precisión, fijar. Es verdad que en el Derecho hay muchas cosas que están claras y precisas; pero también hay una enorme porción en que habita la ambigüedad, la vaguedad, la imprecisión, la polisemia, los laberínticos malentendidos de sentido, las aporías de la interpretación y otros medios de la complejidad de la lengua. El Derecho está lleno de dinámicas incertidumbres y paradojas que lo hacen más complejo de lo que el lego cree. En lo esencial no es posible ni necesaria la precisión cuantitativa en el Derecho, porque tratándose de valores (justicia, libertad), no se puede medir o cuantificar. Los valores jurídicos como la justicia, la libertad, la equidad son cualitativos por esencia, por asi decirlo. Tomar una decisión judicial no es una operación analítica sino intuitiva, (esto exige, previamente, buena información, documentación adecuada, etc.). Esto no excluye sino que requiere una buena preparación intelectual, un buen manejo jurisprudencial y un conocimiento suficiente de los hechos, las normas y principios pertinentes, entre otras cosas. A los problemas propios del lenguaje hay que agregar la variedad de puntos de vista, intereses, culturas, lo que hace, imposible la claridad y precisión de la ciencia en el derecho. La ciencia es abstracta, el derecho es concreto…y abstracto, es complejo y heterogéneo. Mario Bunge señala cinco características para que una disciplina sea clara y precisa:  

Formula claramente los problemas. Parte de conceptos y nociones claros. 51

  

Define sus objetos. Crea lenguajes artificiales. Procura medir y registrar los fenómenos.

Podemos acordar estas características también para el Derecho, pero no sin señalar las pocas pero significativas diferencias: el Derecho no crea lenguajes artificiales, como en las ciencias formales o la cibernética, sino que es una mezcla de lenguaje técnico y lenguaje común. Y el derecho no procura “medir y registrar fenómenos” porque sus fines no son especialmente cognitivos y generalizadores. Las nociones y conceptos jurídicos deben ser pero no siempre son claros y precisos, su objeto es siempre discutible y no siempre formula claramente sus problemas, aunque debe hacerlo, etc. EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO SE PUEDE COMUNICAR Y VERIFICAR. Comunicar sí. Todo conocimiento se puede comunicar, el conocimiento artísitico también por ejemplo, pero no por ello la pintura es una ciencia, ni la crítica pictórica es pintura. El conocimiento jurídico es comunicable y debe serlo de la mejor manera. Pero no es conocimiento de la realidad sino de las fuentes jurídicas creadas humanamente y su aplicación al caso siempre opinable, mal o bien fundamentada. Puede o no, tener que ver con “hechos”. Pero, ¿verificable?. ¿En qué sentido puede ser verificable el conocimiento del deber ser jurídico?. ¿Cómo se puede verificar en el derecho? ¿Cómo se puede verificar una sentencia, una legislación una doctrina si no son resultado de operaciones de conocimiento que es a lo que se refiere Bunge?. Verificar es comprobar objetivamente una verdad. Se verifica un conocimiento científico mediante un experimento, una actividad empírica. En el caso de un asesinato, sin embargo, se hacen “reconstrucciones” , pero no para “verificar” una hipótesis porque la “reconstrucción” no verifica nada. Lo esencial es la regulación y las decisiones que se tomen respecto a ese hecho delictivo y sus consecuencias. En derecho se argumenta, se dan razones para justificar una posición, que es una opinión, un punto de vista, una perspectiva, no algo verificable sino convincente, o no. 52

LA INVESTIGACION CIENTIFICA SIGUE UN METODO Y ES SISTEMATICA Si es cierto que la investigación científica sigue un método, como señala M. Bunge, este método tiene carácter cognitivo, no jurídico. El carpintero también tiene métodos. El derecho tiene sus propios métodos, para la interpretación por ejemplo: lógico, sociológico, sistemático, histórico, etc. Pero son métodos jurídicos vinculados a una actividad normativa y de creación de sentido, no tienen carácter científico porque no sirven para explicar-conocer la realidad sino para darle sentido, para crearlo. Muchas disciplinas humanas, sino todas, tienen métodos y no son ciencia: disciplina del conocimiento especializado. En el Derecho se siguen muchos métodos y no sólo uno. Y también una pluralidad de criterios y técnicas, tanto en la investigación como en la interpretación, aplicación y otras actividades jurídicas. En la investigación juridica no hay método único y no hay método a priori. Y en cuanto al carácter “sistemático”, depende: si Bunge le da un sentido general a esa palabra, como algo ordenado, organizado razonablemente, el derecho lo es, ya que busca constituir un sistema, una estructura dinámica, con principios, normas y fines propios. Pero esa estructura es abierta a la realidad. No “un conjunto de conocimientos” o teoría, salvo parcialmente, sino un sistema de normas y principios. Pero podría decirse que, en general, ciencia y derecho son sistemáticos. Esto no prueba que el derecho sea una ciencia, por que hay sistematización no científica.

LOS CONOCIMIENTOS CIENTIFICOS SON GENERALES Sin olvidar que el derecho no es, como ya se ha dicho, una disciplina del conocimiento, o un conjunto de conocimientos sino de normas, principios y otras fuentes. En todo caso, éstos se centran en el cómo se deben resolver los problemas jurídicamente y no por qué o cómo son los fenómenos juridicos. Los conocimientos jurídicos son opiniones y creaciones, pueden ser muy generales, como los de la “Teoría pura” de Kelsen, por ejemplo, pero también pueden ser singulares y específicos. Y como los conocimientos científicos tienen diferencias 53

“de natura” de los jurídicos, decir que los conocimientos jurídicos son generales es equívoco. Cuando se trabaja en un caso específico es imposible generalizar, cuando se habla del derecho peruano difícilmente se puede aplicar al derecho islámico, los casos dificiles son claramente específicos y singulares, etc. Los legisladores no crean conocimiento sino que dan “leyes generales” en el sentido jurídico-prescriptivo, pero no en el sentido científico-cognoscitivo, es decir, normas jurídicas generales que no tienen mucho que ver con la “Ley de la gravitación universal de Newton”, por ejemplo, salvo el común nombre de “ley”. No indican lo que es sino que prescriben lo que debe ser. LA CIENCIA TRATA DE ESTABLECER LEYES Y APLICARLAS El Derecho, se dirá, también establece leyes y trata de aplicarlas, pero se trata de leyes cualitativamente distintas, en una distinta dimensión de la realidad. Unas son “leyes” causales que se derivan de relaciones establecidas humanamente a partir de hechos de la naturaleza o de la sociedad. “Si se caliente un metal se dilatará”, no es una norma dictada por el ser humano para que sea cumplida, norma de conducta en el sentido jurídico del término, dentro del mundo social y volitivo del “debe ser” sino en el mundo causal de lo que “es”, en la naturaleza. Suele confundirse las leyes científicas como la “ley de la gravitación universal de Newton” y las leyes jurídicas dadas por el congreso, a pesar de la grosera y evidente diferencia, solo para “demostrar” que el derecho es ciencia porque tiene leyes. En el fondo se trata de la discucion entre naturaleza y sociedad, expresada (metodológicamente) en la confrontación causalidad-imputación, como Kelsen lo aclaró. Los positivstas “pop” lo ignoran, porque para ellos el termino “ley” parece ser unívoco, tener un solo sentido. LA CIENCIA ES EXPLICATIVA E INTENTA EXPLICAR LOS HECHOS EN TERMINOS DE LEYES Y LAS LEYES EN TERMINOS DE PRINCIPIOS. El Derecho no intenta explicar sino, básicamente, resolver contradicciones de intereses aplicando normas y principios juridicos, es decir, interpretando, integrando, argumentando, como operaciones esenciales. “Explicar” es una 54

operación cognitiva. Como las operaciones en derecho no lo son, no puede ser esencialmente explicativo, es decir, causal, aunque la explicación de hechos no esté ausente como actividad secundaria en él. Explicar es averiguar la causa por la cual se produce un fenómeno físico o social. En el Derecho lo principal es, como hemos dicho ya, resolver problemas de relevancia jurídica a través de una actividad valorativa y política, en base a normas y principios jurídicos. Comparando estas 10 características de Bunge con el Derecho, lo menos que se puede concluir es que el Derecho es muy poco científico o no lo es. Y Bunge no ha pensado en derecho cuando las ha formulado. Es verdad que con otra noción de “ciencia” las cosas pueden cambiar. Pero, ¿cuál? Cuando alguien advierte que una noción de ciencia es muy general y en ella tendrían que comprenderse muchas disciplinas y actividades humanas poco científicas, entonces trata de hacer más específicas y exigentes las condiciones de cientificidad; pero resulta que el derecho sale volando y ya no entra en la nueva definición más estrecha, más específica. Y para que el cadáver pueda entrar en el ataúd, le tienen que cortar la cabeza y de las canillas para abajo.

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EN UESTA A PROFESORES DE UNA FACULTAD DE DER4ECHO REGIONAL ¿El DERECHO ES CIENCIA? ¿POR QUÉ?

Yahaira ¿EL DERECHO ES CIENCIA? ¿SI O NO? PROFESOR N° 1.- Claro que si es ciencia, en la medida que tenga un objeto de estudio, básicamente estudia la conducta humana para regularla. Por otro lado, si tiene un componente de técnica, que no tiene que ver necesariamente con el conocimiento de esta regulación sino de cómo lo afectas en la práctica, tiene un doble componente. En realidad tu puedes aprender en la practica un montón de técnicas sobre como presentar recursos, igual en el derecho penal parte general, lo que ustedes ven es un tema absolutamente científico, o sea entender el comportamiento humano para poder explicarlo y poderlo regular. Eso no lo vas a ver en otras materias donde básicamente lo que aplicas es una técnica de aprendizaje. COMENTARIO.- El encuestado considera que lo que hace científica una disciplina es que tenga un objeto de estudio, y no importa que tipo de estudio porque no lo dice. Pero si ese es el caso, si lo único que requiere una disciplina para ser una ciencia es tener un objeto de estudio, entonces, con su razonamiento, cualquier cosa que tenga objeto de estudio sería una ciencia ¿o no? Por ejemplo la ceremonia del té, o la pelea de gallos, pueden ser perfectamente ciencia. Marco Aurelio Denegri ya tiene un libro sobre gallos. Cualquier cosa puede ser objeto de estudio, por eso creo que este es un argumento muy insuficiente. 56

Sostiene que el derecho “básicamente, estudia la conducta humana para regularla”. Es una frase ambigua, porque no está claro si lo esencial en el derecho, para el encuestado, es estudiar la conducta humana o regularla, o ambas por igual. Nosotros creemos que la tarea esencial del derecho es regularla, porque ni el juez, ni el fiscal, ni el abogado se dedican especialmente a estudiar la conducta humana en su labor diaria normal, como lo hacen los antropólogos, los sociólogos, los sicólogos, los etnólogos, etc. Y puede que sea en base a la actividad de éstos, que los operadores jurídicos, aquellos que se dan el trabajo de conocerlos, leerlos o estudiarlos, intentan crear y aplicar normas y principios jurídicos a la realidad social. El encuestado hace creer que son los propios operadores jurídicos quienes se dedican al estudio de la conducta humana para luego regularla. Y en tanto estudiosos, son científicos, tiene un objeto de estudio. Sin embargo, ni el juez, ni el fiscal, ni el abogado son científicos. En otra parte agrega que “en el derecho penal vemos un tema absolutamente científico”. Dejando de lado el fundamentalista adjetivo “absoluto”, que no tiene cabida en el derecho que se pretende moderno, se puede aceptar que el derecho penal es un asunto jurídico, es decir, que se dedica básicamente a la regulación de conductas, aplicando sanciones, conductas que el propio derecho, a través de la ley, consideran delictuosas. No vemos a los penalistas dedicados a estudiar la conducta humana, salvo por excepción y como una especie de hobbie Eso es lo que hacen precisamente las ciencias como la antropología, psicología, etc, estudiar la conducta humana (y el derecho se sirve de ellas) lo cual es aleatorio, no esencial, en el derecho. Sin embargo el encuestado pone lo aleatorio en primer lugar y en segundo lugar lo esencial. Una prueba de que la ideología positivista, que es la que lleva a convertir el derecho en una ciencia que “estudia la conducta humana”, es más fuerte que la realidad. PROFESOR N° 2.- Para mí el derecho si es ciencia porque tiene principios, es de carácter universal, es probable, demostrable, de ejecución, Juan Carlos dice que no es ciencia, él dice que es un arte. 57

COMENTARIO.- “Para mí el derecho si es ciencia porque tiene principios”, es decir que toda actividad humana que tenga principios, se convierte en ciencias para el Dr. 2. “Es de carácter universal”, no explica a qué se refiere. La palabra “universal” no es unívoca, no tiene un solo sentido y por eso hay que aclararlo siempre. Nuestro derecho occidental, democrático, republicano, no es universal, o no lo es todavía, aunque hay una tendencia a ello, por suerte, pero no es todavía universal. Las sociedades islámicas por ejemplo, muchas de ellas están lejos de aplicar el “modelo” occidental. Pero de repente no se refiere a ese sentido de “universal” por eso estaba obligado a explicitarlo. También dice que el derecho es científico porque “es probable”. ¿Probable en qué sentido y porque ese rasgo convierte al derecho en científico? No lo sabemos. El encuestado no nos dice nada. Pero el que él no vea la necesidad o no pueda aclarar sus términos sí nos dice algo respecto del encuestado. Y lo mismo ocurre con “demostrable”, otra característica que aquel atribuye a la ciencia. Pero nos tendría que decir en qué sentido es demostrable la ciencia y el derecho, porque una cosa es demostrar algo a través de un experimento en un laboratorio, y otra cosa es demostrar argumentativamente que tienes un punto de vista jurídicamente correcto. Si no define cada una de las características que según él, hacen del derecho una ciencia, no sé qué valor puedan tener esas respuestas. Es equivoco decir o insinuar que “el derecho es ciencia porque tiene principios”. La ética samurái también tiene principios muy férreos, terriblemente duros y exigentes… hasta la posibilidad de la muerte, pero no es una ciencia, y dudo mucho que ellos, los orientales, digan que eso constituye una ciencia. Es el problema del positivismo “pop”: cualquier razón es buena para demostrar la cientificidad del derecho. Sin embargo, es equivoco decir que el derecho es ciencia porque tienen principios, porque entonces todas las actividades humanas que se llevan a cabo en base a principios serían ciencias. PROFESOR N° 3.- Que te responda tu profesor. COMENTARIO.- Con esa poco amigable respuesta no se aclara lo que es ciencia obviamente (irrespetuosa con los estudiantes que encuestaron, si se 58

tiene en cuenta que el profesor no pidió hacer esa encuesta, que fue una idea voluntaria de un grupo) Lo que es clara es la calidad humana y pedagógica del profesor que se ha atrevido a responder así a un estudiante. Por lo demás, mientras la gran mayoría de profesores siga afirmando sin fundamento, o con los famélicos argumentos que se pueden apreciar en esta encuesta, y sin una discusión pública sobre el asunto, va a subsistir la necesidad de averiguar, aunque fuere los próximos doscientos años, por qué siguen repitiendo dogmáticamente (o sea sin investigar sobre el problema, y sin ver siquiera el diccionario) que el derecho es una “ciencia”. Y cada promoción requiere conocer la tendencia jurídica de su Facultad porque eso es determinante en su formación. Y habría que seguir haciéndola cada cierto tiempo. Tal vez cambie esa tradicional concepción jurídica. PROFESOR N° 4.- Hay muchas vertientes, en mi opinión el derecho si es una ciencia, porque es una rama de las ciencias sociales. COMENTARIO.- Respuesta tautológica, porque equivale exactamente a decir que el derecho es ciencia porque es ciencia. El hecho que se le agregue el adjetivo “social” no cambia absolutamente nada ¿o no? Falta un detalle: saber por qué para el encuestado el derecho es ciencia social. Estamos en las mismas, saber porque algunas llamadas ciencias sociales, como la historia o el derecho son “ciencias sociales” y, en consecuencia, por qué “ciencias”. El encuestado no responde, solo afirma. Hay mucha convicción en la respuesta, el problema es la “razón” que da para demostrar que el derecho es una ciencia (actividad cognitiva especializada). PROFESOR N° 5.- Se dice que el derecho no es ciencia, porque no tiene una unidad de método, objeto discutible y presupuestos comunes, por eso no debería ser considerado como ciencia; ahora, sin perjuicio de que eso merezca un mejor estudio. COMENTARIO.- Respuesta de un profesor que hace ver la importancia de estudiar Teoría General del Derecho. Respuesta más sensata, más ubicada, más dubitativa. Lo que en el trabajo intelectual es una virtud. Alguien por lo 59

menos ejerce el derecho a la duda, es decir, el derecho a pensar. El profesor usa la noción del libro de Marcial Rubio Correa, que los positivistas deberían darse el trabajo de refutar, teniendo en cuenta que dicho jurista considera que el derecho no reúne ninguna de las tres condiciones de cientificidad. En la lucha ideológica no vale atacar al enemigo chico, sino justamente a alguien con el tremendo prestigio del actual rector de la PUCP. Pero de esto el entrevistado ni chus ni mus. PROFESOR N° 6.- El derecho es una ciencia social. COMENTARIO.- ¿Respuesta lacónica y sintética? No, no hay respuesta. Ya habíamos comentado a otro encuestado que tiene la misma “respuesta”. Una respuesta andaluza, por así decir: ¡Por qué lo digo yo, majo¡. O también: es ciencia porque yo digo que es ciencia. Como el anterior encuestado, se olvidó de dar por lo menos una razón: ¿por qué el derecho es una ciencia social, es decir, una ciencia? No se oye padre. PROFESOR N° 7.- El derecho no es ciencia porque la ciencia es exacta, el derecho tiene interpretación distinta sobre todos los jueces, por ejemplo ley de flagrancia, donde no saben determinar si es una falta o un delito, entonces ahí viene la interpretación del juez, desde esa perspectiva hay una discusión bizantina, es ciencia, arte, técnica; ahora si nosotros queremos ser un poco más vivos lo podemos ubicar dentro de las ciencias sociales, por ejemplo aquí se llama facultad de ciencias jurídicas y políticas donde de ciencia no tiene nada, entonces para mí no es ciencia, para otros es un arte, para Juan Carlos creo que es una técnica, tiene un artículo que vi hace años en la universidad particular de Tacna, pero también lo discutible que una técnica tiene todo un procedimiento. Hay un libro de introducción a las ciencias jurídicas, ahora que el derecho es exacto, no lo es. COMETARIO.- Empezamos por negar que alguna vez el suscrito haya afirmado que el derecho es una pura técnica. Por lo demás, es cierto que el derecho no es una disciplina exacta como la matemática, pero esta diferencia no es decisiva para responder a la pregunta. Porque si se trata de exactitud absoluta solo la 60

matemática y tal vez la lógica formal serían las únicas ciencias. Y si se trata de exactitud relativa, el criterio podría estirarse o encogerse a voluntad, lo cual convertiría a éste en cuasi inservible. Pero el encuestado también agrega que “el derecho tiene interpretación distinta, sobre todo los jueces”. Supongo que ha querido decir que los operadores interpretan de manera diferente los mismos asuntos, ya que depende de la opinión de sujetos con diferentes puntos de vista, intereses, etc. No deja de ser subjetivo. Esto hace que las opiniones y soluciones el derecho (como disciplina donde la interpretación y argumentación son operaciones fundamentales) sean más subjetivas que objetivas. Las opiniones que da el juez, o el abogado, o el fiscal son opiniones de sujetos, puntos de vista sobre el derecho, expresión de una concepción jurídica personal, no “verdades” ¿Esto qué tiene de científico? Es perspectiva condicionada dentro del terreno jurídico. No es conocimiento sino opinión. Doxa, no episteme. “El derecho es una ciencia social”, no es una respuesta sino una pura afirmación, no hay ni siquiera intento de dar razón. PROFESOR N° 8.- Siempre se ha discutido si es o no es, pero discutible o no para mi si es ciencia porque tiene un método de investigación y un objeto. COMENTARIO.- como en caso anterior, está estableciendo una condición que habría que ver si se cumple: que toda actividad que tenga objeto y método es una ciencia. La pintura, o el derecho tienen no solo uno sino varios métodos y tienen objetos, ya sea de estudio, interpretación, etc, según la disciplina o campo donde se ejerce. Los métodos de la ciencia son cognitivos, pero hay una serie de métodos no cognitivos en diversos ámbitos. Con la idea de este entrevistado, todo lo que tiene objeto y método seria ciencia. Hasta el salchipapero de la calle Ayacucho sería científico porque tiene un objeto, un campo de actividad, finalidades y un riguroso método (doy fe). Nos parece que está confundiendo dos términos: “ciencia” y “disciplina”. Disciplina es más genérico que ciencia (significa una actividad que tiene su propio método y objeto). Ciencia es más específico, creo que se requieren más condiciones. En otras palabras, toda 61

ciencia es una disciplina pero no toda disciplina es una ciencia. Tiene que ser cognitiva y especializada, además de disciplina. Salvo error u omisión. PROFESOR N° 9.- Para mí no es ciencia, es una rama del conocimiento que regula la conducta humana. COMENTARIO.- Pero si es rama del conocimiento, es cognitiva y si es cognitiva es ciencia, en nuestra perspectiva. El entrevistado está diciéndonos, si no interpreto mal, que para él no es ciencia porque es una rama del conocimiento. Pero como rama del conocimiento es cognitiva, luego es ciencia. Contradicción. Porque se trata de una rama del conocimiento que regula la conducta, ¿cómo una rama del conocimiento, una ciencia regulan la conducta humana? Galileo, Copérnico, Newton, Einstein, etc, se habrían dedicado a regular la conducta humana? ¿Imaginan una ciencia que regule la conducta humana? Más de uno señala que el derecho es una ciencia que regula la conducta humana. ¿Cómo una ciencia regula la conducta humana? ¿Qué ciencia es esa que regula la conducta humana, ordena, manda, permite, prohíbe, sanciona? ¿Eso es regular no? Dar leyes, aplicarlas, eso es regular ¿Qué tendría que decir por lo menos? Que entiende por ciencia. De repente entiende algo tan amplio que puede tener razón, porque la palabra ciencia tiene un sentido antiguo, que no es el que le damos ahora contemporáneamente. Cuando hablamos de ciencia ¿pensamos en sabiduría?, No, pensamos en ciencias: biología, química, etc. En otra época tuvo otro significado. No es que tenga razón o no tenga razón, hay descuido en la respuesta. . PROFESOR N° 10.- Yo si considero que el derecho es una ciencia, en la medida que lo vinculo más a una ciencia social, en la cual su fase normativa responde a la finalidad de regular conducta de los procesos sociales y políticos, no podemos desvincular el derecho de la ciencia social, porque el derecho no tiene una finalidad en sí misma, el derecho es un instrumento, ¿porque responde a la ciencia? Porque debería seguir un proceso metodológico para su regulación, por ejemplo si tú vas a regular algún derecho debes tener un marco normativo, pero a la vez ver cuáles son los problemas de tu jurisdicción para que puedas ver 62

alguna alternativa a ese problema. Por eso es la crítica de que se hace, tenemos mil leyes pero no todas se aplican, porque todo el mundo se ha dedicado a regular por regular y no por la finalidad del derecho que es regular la conducta del hombre. COMENTARIO.- “Considero que el derecho es una ciencia, en la medida que lo vinculo más a una ciencia social” otra respuesta hasta ahí tautológica. Está diciendo que el derecho es ciencia porque es ciencia social, es decir que el derecho es ciencia porque es ciencia ¿ Y por qué es una ciencia social? Es lo único que faltaba responder, casi nada... Pero luego se traiciona ligeramente al sostener que no podemos desvincular el derecho de la ciencia social, quiere decir que, según él, el derecho está vinculado a la ciencia social; luego entonces el derecho no es una ciencia social sino algo que se relaciona con ella. Nadie niega que el derecho está vinculado a las ciencias sociales, también está vinculado a la filosofía, también está vinculado al arte, a la economía, al futbol, etc. Si el entrevistado acepta el vínculo derecho-ciencias sociales está aceptando que el derecho no es intrínsecamente una ciencia social sino algo “relacionado con” la ciencia social. Y es distinto. Por supuesto que hay que estudiar la realidad para regularla, pero de eso no se encarga el juez, ni el fiscal, ni el abogado. Ellos están vinculados a actividades de regulación de la conducta. El juez, el fiscal, el abogado no van a ir a la realidad a investigar antropológica, sicológica, sociológica y económicamente, eso lo hacen los “especialistas”. El juez, más bien, mientras mejor juez sea debe estar más empapado de esas disciplinas, porque son útiles como auxiliares del derecho, pero la actividad esencial del derecho es prescriptiva, o sea reguladora o que intenta regular la conducta humana a partir de normas y valores… jurídicas. PROFESOR N° 11.- Es discutible eso, yo creo que es ciencia desde el punto de vista o vinculado a la ciencia social, porque regula la conducta humana y tiene ciertos principios que se aplican en todo el mundo, tienen cierta estabilidad, sobre esa base ya tiene algunos métodos propios para su estudio. 63

COMENTARIO.- Otra vez una tautología más o menos naif, porque no da una razón sino una falacia “Es una ciencia porque es una ciencia…social”. Y más adelante agrega que “el derecho como ciencia social, regula la conducta humana”. ¿Si regula la conducta humana podrá llamarse ciencia esta actividad? Ni Galileo, ni Newton, ni Einstein ni Stephen Hawking intentaron regular o regularon la conducta humana, pero sí hicieron ciencia. Una ciencia que regula la conducta humana es simplemente un absurdo. Pero también dice que “esta ciencia que regula la conducta humana tiene ciertos principios que se aplican en todo el mundo”. ¿Por ejemplo en Afganistán? Ni siquiera en el Perú, que està en la órbita occidental se respetan los derechos humanos. También señala que “es ciencia porque tiene cierta estabilidad”, pero no nos dice por qué o a que se refiere, dejándonos en el desamparo y también porque “tiene algunos métodos propios para su estudio”. La pintura también tiene métodos propios y otras disciplinas. ¿Eso las hace científicas? PROFESOR N° 12.- ¿Ese profesor es científico? No. ¿El doctor Fonseca es científico? No; entonces el derecho no es ciencia. COMENTARIO.- Si logramos desentrañar la fina ironía del entrevistado, tal vez ha querido decir que si el derecho fuera una ciencia los que estamos metidos en este mundo, en esta disciplina seriamos todos científicos, el juez, el abogado, el fiscal, el diplomático, el legislador. Los estudiantes de derecho serian científicos en potencia. Sin embargo, a nadie se le ocurre decir que el Dr. Fonseca es un científico, pero sí un abogado. La gente, el lego en derecho, con su solo sentido común se da cuenta que la actividad de un juez no tiene que ver con la ciencia, con la actividad científica, el hace otra cosa. ¿Por qué no se da cuenta el que estudia derecho? Por la ideología positivista. El que no estudia derecho no está manipulado por la ideología positivista, mira la realidad sin ideología positivista, “pop” o “chicha”.

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PROFESOR N° 13.- El derecho es ciencia pero también es un arte, es una construcción, yo creo que son las dos cosas, tú construyes las figuras jurídicas para solucionar un problema, que lindo ¿no es cierto? COMENTARIO.- Lo malo de esta respuesta es que el entrevistado no nos dice por qué cree que el derecho es, en parte, una ciencia, como si lo hace cuando alega que también es un arte. En un arte “tú construyes las figuras jurídicas para solucionar un problema”, es decir creas figuras jurídicas. El arte es interpretación o creación. Y el derecho, ¡oh casualidad! también es interpretación o creación. ¿Desde dónde? Desde un determinado punto de vista y ¡oh casualidad! Picasso también. Marcial Rubio lo ha demostrado claramente en su libro de Introducción al Derecho. El derecho está más próximo al arte que a la ciencia. Y no solo se parece a la filosofía también, es filosofía. Pero el entrevistado se olvidó de decirnos por qué sostiene que es una ciencia. Como decía Fabio: otra vez será. PROFESOR N° 14.- La ciencia tiene dos tipos de razón, la razón homológica y la discursiva, en la razón homológica no encaja el derecho pero si la segunda que implica método, pruebas, el derecho es aquel que tiene que ver con el alma del hombre, porque utiliza un procedimiento que es la razón discursiva. Si es una ciencia porque utiliza un procedimiento y que se explica a través de raciocinios y pruebas, toda vez que el concepto de consciencia parte de la razón discursiva, principalmente de experiencias, el hecho de considerar al derecho como ciencia interpretativa no nos debe llevar a creer que la ciencia jurídica se limita a interpretar normas, pero sí que se desarrolla su práctica cognoscitiva en torno de la interpretación de las ramas del derecho. COMENTARIO.- En resumidas cuentas sostiene que el derecho es ciencia porque implica razonamiento discursivo. Pero ese razonamiento sigue una lógica a partir de ciertas normas y valores o principios jurídicos no científicos. La lógica jurídica no sigue una lógica científica, constituye su propia lógica. Pero también se afirma que en tanto actividad de razonamiento discursivo “el derecho tiene que ver con el alma del hombre”. Suponiendo que se refiere a esa faceta específicamente humana conformada por valores, lenguaje, auto conciencia, 65

sentido religioso, sentido estético, sentido del humor, imaginación, etc, esto no hace científico al derecho; al contrario, confirma al derecho como una antigua disciplina humanista, mucho más antigua que (lo que hoy entendemos por) la ciencia a partir del Renacimiento. En fin, la “interpretación de las ramas del derecho”, no es una “práctica cognocitiva”, como afirma el entrevistado. Es creación de sentido a través de la aplicación de valores… jurídicos Pero dice también que el derecho “es una ciencia porque implica pruebas”. Y nadie podría negar que hay y puede haber pruebas en el mundo jurídico judicial, pero no se trata de pruebas científicas, como las pruebas en el laboratorio sino jurídicas ¿Es lo mismo? ¿Son actividades homogéneas que se pueden poner en el mismo saco? Las pruebas en sentido jurídico son distintas a las pruebas en sentido científico, aunque también tienen que ver con hechos y con la verdad de los hechos, pero ¿qué cosa no tiene que ver con hechos? Después dice que “es una ciencia porque utiliza un procedimiento”. Pero no solo las ciencias utilizan procedimientos, hay procedimientos de todo tipo: los burocráticos, por ejemplo. Eso solo no hace científica a una actividad humana cualquiera, tendrían que haber más condiciones al lado de esa. Después agrega algo más: “que se explica a través de raciocinios”. Pero raciocinio hay en la lógica formal y en el raciocinio o lógica jurídica, o en cualquier actividad humana que no esté gobernada por la locura o la sinrazón. Pero el raciocinio en la lógica jurídica se tiene en cuenta la realidad y se fundamenta en principios y en valores. Y eso cambia todo. Pero también agrega que “el derecho es ciencia interpretativa”. Esto es contradictorio porque la ciencia (según los diccionarios más conocidos) es una actividad de conocimiento y la interpretación es otra operación mental distinta. El artista, el jurista, el filósofo, interpretan, crean sentido. El científico intenta explicar, conocer la realidad o uno de sus aspectos. La interpretación no pertenece a las disciplinas científicas, o cognitivas, sino a la hermenéutica, disciplina tan vieja como la escritura, tiene que ver con todo lo relacionado con la interpretación de textos, primero religiosos, después jurídicos. Esa es la 66

operación jurídica más importante: la interpretación, inseparable de la argumentación. . PROFESOR N° 15.- Si es ciencia el derecho, es una ciencia social perfecta, pero no es ciencia matemática si no es una ciencia social que se da en la relación de las relaciones sociales. COMENTARIO.- Al parecer son varios lo que dicen que el derecho es ciencia porque es ciencia social, pero no aclaran por qué es una ciencia, es una pura afirmación, también puede ser una falacia o una tautología. Decir que es ciencia porque es ciencia social no es dar una razón, allí no hay ninguna razón ¿no es cierto? Son dos afirmaciones juntas sin ninguna razón. Ahora en relación a lo de “ciencia social perfecta”, el derecho está bien lejos de serlo, como sabemos los peruanos por nuestro sistema jurídico, pero ¿a qué se referirá con “ciencia social perfecta, pero no matemática” . Quizá a que no llega a la perfección abstracta y absoluta de la matemática. Habría que saber por qué es ciencia social, y porque es ciencia, y eso tendría que decirnos el entrevistado, pero no lo hace, solo agrega una frase circular “no es ciencia matemática si no es una ciencia social que se da en la relación de las relaciones sociales”. No está muy claro ¿no? PROFESOR N° 16.- Ya está comprobado que el derecho si es ciencia, porque la ciencia es comprobable y el derecho es comprobable, pero eso es una discusión que aún se mantiene. COMENTARIO.- “Comprobado” Comprobable en sentido científico, tiene que ver con una operación de conocimiento, se comprueba una hipótesis respecto a la realidad, un asunto cognitivo. El entrevistado cree que la palabra comprobar es exactamente igual en el derecho y en las ciencias. . Pero ¿cómo comprobar la justicia o equidad o razonabilidad de una sentencia por ejemplo? En derecho no podemos comprobar o verificar una hipótesis porque siempre es una opinión cuya razonabilidad se expresa a través de la argumentación y no de la prueba en sentido científico, es decir, cognitivo. 67

Lo único que podemos hace en derecho es fundamentar mejor, pero no podemos demostrar en un laboratorio que nuestro punto de vista es verdadero porque ni siquiera intenta ser verdadero u objetivo; quiere ser justo, razonable, más fiel y pegado al derecho, a las normas y principios, que a la realidad. Un hombre de derecho tiene que pensar en las normas y en los principio para respetarlos y cumplirlos, no como el científico que tiene que respetar la realidad, ser objetivo. PROFESOR N° 17.- No es ciencia el derecho, porque no es exacta. COMENTARIO.- ¿Cuál es el problema con esa respuesta? no es que sea mala pero es bastante insuficiente, decir que no es ciencia porque no es exacta podría llevarnos a la conclusión que la única ciencia seria la matemática. La biología es ciencia, a nadie le queda duda ¿Es exacta? No creo que sea exacta como la matemática. Pero existe otro problema: con la definición de ciencia del diccionario de Real Academia, de Wikipedia o de la Enciclopedia Británica que es lo que he revisado, la matemática no sería ciencia, no es una actividad cognitiva, es puramente formal ¿Acaso con la matemática se conoce la realidad, sirve para conocer la realidad? Todos dicen que es ciencia, pero a ver pregunten por qué. PROFESOR N° 18.- Para el doctor Juan Carlos todo le digo que no, a él no le contesto nada. Sorry COMENTARIO.- Me encantaría saber cuál es la razón por la cual el entrevistado no va a contestarle nada, no le contesta nada al pobre Juan Carlos, pero también al entrevistador que no pagan pensión para que en una entrevista académica no le contesten nada porque el en entrevistado al parecer detesta a su colega. Pero la entrevista no es un favor que se le hace a un colega sino…..AQUOIAQUI AQUÍ AQUÍ AQUI

PROFESOR 19 CARLOS NEYRA

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Es una ciencia social, más no es una ciencjia exacata. Tiene un objneto definido y tien e un método. El objeto definido es regular las relaciones del hombre y el método es el análisis o interperetación de la norma.

PROFESOR 20 Otra vez su misma cojudez, dile que no molestecon que si el derecho es ciencia o no y dile ah ¡

PROFESOR 21 Si decimos que el derecho no es ciencia ten driamos que desconocer que esta facultad de Cienciasa Jurídicas y Políticas . Yo lo veo com0o ciencia porque tiene una metodología y un análisis. Pero si es ciencia o no, no es relevante.

PROFESOR 22 Es la payasada de Juan Carlos Valdivia ,dile que está hace 20 añoscon lo mismo.

PROFESOR 23 Seguro está preguntando Valdivia , no tengo una respuesta al respecto, es más, para molestarlo a Valdivia dile que el drecho es ciencia.

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PROFESOR 24 Para mi si es ciencia ´porque tiene una estructura científica probada.

SEGUNDA PARTE

EXTRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACIÓN JURIDICA REGIONAL (UNA SECUELA POSITIVISTA) 1. ¿DE QUÉ SE TRATA? Extrapolar es aplicar el (supuesto o real) método de investigación de una disciplina a otra donde no es pertinente o adecuado porque no corresponde con su identidad disciplinaria, con su objeto, con su naturaleza (nada natural por supuesto), olvidando que, por lo menos desde Kant, “el método debe adecuarse al objeto de investigación”. Se extrapola, en nuestro caso, el método de una disciplina cognitiva (ciencia social, física o natural) a una disciplina no cognitiva (normativa, reguladora o sancionadora de conductas) el derecho. El derecho no intenta básicamente (sí aleatoria o secundariamente) conocer o explicar la realidad, los fenómenos de la vida social o de la naturaleza, sino resolver contradicciones de intereses (conflictos, litigios, líos, etc.) o incertidumbres 70

jurídicas, en base a la interpretación y a través de la argumentación. hermenéutico en primer lugar, no cognitivo.

Asunto

Desde hace veinte años que enseñamos el curso de Metodología de Investigación Jurídica, como se llama ahora, hemos tenido en cuenta que no se trata de investigación en general sino de investigación aplicada al Derecho, es decir de investigación jurídica en particular. Pero en la práctica no ocurría ni ocurre así, la “metodología de investigación jurídica” no corresponde plenamente al nombre y contenido del curso. Se utilizan los manuales llamados de investigación científica y se aplican o intentan aplicar al derecho sin dudas ni murmuraciones, en base a una idea a priori, indiscutida e indiscutible: que el derecho es una ciencia o una ciencia social causal. Idea asumida no como una hipótesis de trabajo susceptible de investigación, prueba, argumentación, etc., sino como una “verdad”. Sin embargo primero tendríamos que acordar qué es una ciencia porque no hay acuerdo sino distintos significados más implícitos que explícitos a nivel regional, el vocablo ciencia sufre de cierta polisemia entre nosotros, como se verá más adelante. Y hay que tenerlo en cuenta porque, en cuanto a las definiciones de los diccionarios, hay cierto consenso de fondo como vemos en el capítulo “Derecho y ciencia”, que no quiere “probar” nada sino constituir un muestrario para el lector de buena fe. Algunos son más específicos en el medio académico y hablan de ciencias sociales para ubicar al derecho. Lo cual implica que éste sigue siendo una ciencia, obviamente. Y además sólo se piensa en ciencias sociales causales. Y como entre ellas se incluye al derecho, hay que aplicar el método “científico” causal, sin tener en cuenta que para Kelsen, aún en el caso de ser una ciencia social, el derecho es “ciencia social normativa”. Esta es la extrapolación que examinamos aun en la hipótesis negada que el derecho sea una ciencia, es decir, una actividad básicamente cognitiva que intenta explicar algún aspecto de la realidad a partir de generalizaciones y abstracciones dentro de una especialidad. El otro problema son las razones de cientificidad que se dan (presentamos otro muestrario con opiniones de los profesores de toda una Facultad que sostienen la cientificidad del derecho). 71

Augusto Comte intentó extrapolar el método de las ciencias físicas o naturales a lo que desde su época se llaman ciencias sociales, es decir, de la naturaleza al ser humano. Y después, entre nosotros, de las ciencias sociales al derecho, a pesar que en éste se trata de resolver un problema tomando una decisión fundamentada y su finalidad no es cognitiva sino prescriptiva y valorativa. La extrapolación de método provoca que al aprendiz de investigador en derecho, al momento de la elaboración del proyecto de investigación, se le hagan exigencias derivadas de una concepción de las ciencias demasiado dependientes y deudoras de las ciencias físicas o naturales que poco tienen que ver con el Derecho, lo que provoca dicha extrapolación. Las exigencias extrapoladas de las ciencias causales al Derecho tiene consecuencias, como se dijo: llevan a algunos, por ejemplo, a exigir con carácter obligatorio, variables causales, es decir, variable independiente (causa) y variable dependiente (efecto), aún en los proyectos estrictamente jurídicos que, según Kelsen, pertenecen a las ciencias sociales normativas y el método es la imputación no la causalidad. Muestreo, población, unidad de estudio, indicadores, sub indicadores, variables causales, no son pertinentes en una investigación jurídica en sentido estricto. Aunque para Kelsen el derecho es una ciencia (por algo es el rey de los positivistas jurídicos) no lo confunde, como hemos dicho, con las ciencias sociales causales, como ocurre regionalmente. Y aquí está el problema, en esta confusión. Con Kelsen no hay problema en el fondo, porque hay consenso con él en que el derecho no es una ciencia causal, si fuera ciencia. Aplicar los métodos y criterios de las ciencias sociales causales al derecho es una extrapolación, aún en la hipótesis que el derecho fuera una ciencia social. Problema jurídico es, por ejemplo, si los petro-audios León-Químper-Canaán, etcétera, deben ser considerados, o no, prueba judicial válida. Se trata de determinar la legitimidad (y no sólo la legalidad) de una prueba judicial en este caso, no de explicar por qué se producen estos fenómenos. En los Proyectos de investigación jurídica, en sentido estricto, derivados de conflictos de intereses o 72

incertidumbres jurídicas, las variables, si fueran necesarias, no tienen carácter causal, lo cual no quiere decir que no haya variables en derecho, a condición de definir bien ese término y demostrar su necesidad en investigaciones de esta índole.

TALIBANISMO METODOLÓGICO Aplicar a priori al derecho la metodología de investigación científica (o lo que se toma por ello) sin discutir previamente sobre su carácter, puede caer en eso que Leví Farias y Carlos Ramos Núñez llaman “talibanismo metodológico”. No es todavía una discusión resuelta y creo que sí es relevante regionalmente. Afirmar de palabra que lo que uno hace es científico no es una prueba de cientificidad y no es una actitud científica. Quien es, ya no necesita decirlo. No está demostrado además que lo que se llama investigación científica sea aplicable al derecho, ni se ha intentado fundamentarlo (muestra del déficit de discusión académica e intelectual que sufrimos regionalmente). Cuando el asesor, profesor o dictaminador no tiene en cuenta que el tesista en derecho debe plantear un problema jurídico strictu sensu termina haciendo exigencias disforzadas. No cae en cuenta que no se trata de un problema causal o explicativo. Como el método “científico” se vincula a un problema cognitivo, no se ajusta con fluidez y claridad al problema jurídico y se termina imponiendo obligaciones en lugar de persuadir o convencer, de ahí el “talibanismo metodológico”. El asesor no es un policía, ni juez ni fiscal; el tesista no es un sospechoso. No puede imponer obligaciones que no están claras en la mente del tesista porque el asesor no lo ha convencido de su razonabilidad. Viola el principio de libertad en la investigación, expresión del derecho a la libertad de pensamiento.Esas exigencias y sus formas son más talibanismo metodológico. Más de una vez en nuestro medio se confunde método científico a priori con el cumplimiento de los requisitos formales para elaborar el proyecto de investigación, sus ítems (variables, hipótesis, indicadores, etc.). La experiencia 73

de muchos graduandos quejosos y culposos muestra que hay problemas reales a ese respecto: no saben qué, ni cómo hacer, porque creen que el problema está en ellos y no en las impertinencias e inadecuaciones que se producen como consecuencia de las extrapolaciones. La metodología no necesita calzador, debe fluir armónicamente. Y para eso tiene que ajustarse a su objeto. Y nuestro objeto es el derecho, los problemas jurídicos de cierta relevancia, no el conocimiento o la explicación de la realidad. Es poco científico aceptar dogmáticamente que el Derecho es una ciencia sin examinar lo que es una ciencia, y sólo porque se ha escuchado a los profesores mayoritariamente positivistas decir que el Derecho lo es. Es decir por tradición, no por reflexión, sin tener en cuenta lo que el derecho es como disciplina, como actividad humana y sus relaciones o diferencias con otros órdenes normativos sociales y con otras disciplinas, si el método de investigación debe adecuarse a su objeto. Y no al revés. Se olvida también que hay respetables juristas en todo el mundo que no creen en la cientificidad del Derecho, de Francesco Carnelutti a Marcial Rubio Correa, que lo ven más próximo al arte por el papel de la interpretación, es decir, por la intervención de la estimación, de la subjetividad y de la voluntad en la actividad jurídica. A favor de esta postura está la definición romana de Derecho que sigue vigente desde hace más de dos mil años: ars buoni et aequi, arte de lo bueno y equitativo. Donde ars no significa especialidad científica. Eso vino mil quinientos años despues. Arte y derecho suponen operaciones esenciales de interpretación-expresión, como todo arte. La actividad jurídica no busca resultados objetivos sino equitativos o razonables y no es lo mismo. Es una cuestión de criterio subjetivo (relativo a un sujeto) y de decisión reguladora de la conducta que se expresan mediante juicios de valor, no juicios de hecho, salvo aleatoriamente y solo cuando implican esos juicios. Parte de estimaciones, valoraciones, o voliciones poco o nada científicas y objetivas. La objetividad significa correspondencia entre lo que se dice con el aspecto de la realidad que es su referente. Es lo que buscan las ciencias, no el derecho. Es objetivo un conocimiento que no depende del punto de vista, de la 74

opinión de uno o más sujetos, sino que, independientemente de ellos, ocurre en la realidad real, “objetivamente”. En la actividad jurídica es necesaria la objetividad cuando se trata de determinar hechos, pero es aleatoria porque lo que se busca o debe buscarse, a partir de esos hechos, es una solución justa a un problema que no es científico sino jurídico. Y si el derecho se ocupa en primer lugar del deber ser, hay que ser consecuentes hasta el final. Por eso en el derecho hay casos de puro derecho, sin relación con hechos.Y hay que tomar decisiones siempre.Las investigaciones jurídicas, en sentido estricto, no siempre necesitan muestras, ni poblaciones, ni matrices, ni indicadores, etc. En derecho se puede hacer una tesis sobre un solo caso, sin hacer generalizaciones. Tomar decisiones no es una actividad científica, aunque el científico tome muchas decisiones en la investigación. No sostenemos que no hay variables en las investigaciones jurídicas, porque eso depende de cómo se defina esa palabra. Pero ¿para qué exigir variables causales (independiente-dependiente) si la investigación no es causal sino estrictamente jurídica, imputativa? Peor aún: hay asesores que obligan al tesista al cumplimiento de alguna condición solo porque lo pide el reglamento, sin dar ninguna razón. Esto no es crítico, ni auto crítico, ni científico, ni jurídico. Una orden no es una razón. Es más talibanismo metodológico. IMPUTACIÓN Y CAUSALIDAD Hans Kelsen, el más conocido representante del positivismo jurídico defendía a rajatabla el estatuto científico del derecho, aunque lamentablemente creo que no dio ninguna noción explícita de ciencia para saber qué es lo que él entendía por este vocablo. Aunque lo insinúa en la “Teoría Pura” cuando señala que esta teoría quiere “...limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma el Derecho, sin preguntarse cómo debería formarse”. Grave pecado positivista: dejar de lado los valores jurídicos. Y sabemos que para Kelsen y sus seguidores ese “objeto” son las normas y nada más que las normas jurídicas. Una concepción extrema y equivoca, porque expulsa del derecho lo que es particular, específico y esencial en él : “lo que 75

debería ser” desde el punto de vista jurídico. Y se propone quedarse en una operación puramente descriptiva, es decir, cognitiva, una pretendida ciencia que solo quiere decir lo que es. En el derecho eso es un punto de partida, a veces, pero no es lo esencial en la actividad jurídica, su descripción. Volviendo a Kelsen, a pesar de su actitud reductiva, el aporte de su obra que no ha sido afectada por su ideología positivista es enorme y altamente aprovechable. En lo que a nuestro tema concierne, Kelsen no coloca al derecho en el saco genérico de la “ciencia” y ni siquiera en el de las “ciencias sociales” en general. Su punto de vista es más específico y ahí está su aporte y nuestro interes en él. Para él “el objeto” y el “método” del derecho no son exactamente los de las ciencias sociales en general, ni los de las ciencias sociales causales en particular. A esa distinción llega Kelsen después de discriminar entre “Naturaleza” y “Sociedad”, luego entre “Ciencias Naturales” y “Ciencias Sociales”, y finalmente entre “Ciencias Sociales Causales” y “Ciencias Sociales Normativas” donde sitúa al derecho. Así, Kelsen despeja en buena parte el problema de las particularidades disciplinarias del Derecho. Esta discusión es ineludible si se quiere hablar de métodos específicos, de métodos a la medida en el derecho, de métodos ad hoc. Todo lo cual se desarrolla sintéticamente en este ensayo. Los conceptos sólo tienen valor instrumental, sirven o no, nada más. Por eso adoptamos instrumentalmente, sin afán de verdad u objetividad sino de provecho para el sujeto, la hipótesis kelseniana según la cual la naturaleza es un conjunto de elementos que se vinculan causalmente y la sociedad un conjunto de personas vinculadas por normas. En la primera rige el Principio de Causalidad, en la segunda el Principio de Imputación. La fórmula del Principio de Causalidad es: si se produce una condición llamada causa, tiene que producirse necesariamente una consecuencia llamada efecto. La fórmula del Principio de Imputación es: si se produce una condición establecida por una norma, debe producirse una consecuencia llamada sanción, aunque no siempre se produzca. Sanción se entiende no sólo como punición, como castigo, sino también como 76

premio o reconocimiento. Son consecuencias de un supuesto normativo que se ha verificado en la realidad social. La causalidad puede referirse a hechos naturales, como la lluvia, o al Principio de Causalidad, que es creación o resultado de la humana capacidad de hacer relaciones (relación de causalidad entre una condición y una consecuencia: si se calienta el metal, se dilatará). La causalidad es un principio o criterio de conocimiento, no una verdad universal. Es una forma de entender la realidad o de abordarla. La causalidad significa explicar por qué se produce un fenómeno natural o social que se considera la consecuencia (el efecto) necesaria de una condición cumplida (la causa). Los rayos no caen por voluntad de alguien, sino por causas naturales. Kelsen sostiene que la naturaleza es una cadena circular de causas y efectos, donde una primera causa es inconcebible. Lo que caracteriza a la causalidad es su inevitable necesidad: si se produce la causa, se produce siempre y de todas maneras el efecto. En la causalidad hay un encadenamiento infinito de causas y efectos. No así en la imputación, un hecho social, humano que concluye con la sanción o la cosa juzgada. Imputar quiere decir atribuir las consecuencias de un hecho a alguien o a algo. Imputar es “echar la culpa”, la responsabilidad o el mérito a alguien o algo. Es una operación de interpretación de la realidad, de las conductas sociales. No se acerca a las conductas para conocerlas sino sobre todo para evaluarlas, valorarlas jurídicamente, juzgarlas y decidir sobre ellas. No es un principio de conocimiento, como la causalidad. Considerar que se pierde una guerra por castigo de alguna divinidad, o se gana por premio, eso es imputar. En la mentalidad primitiva se atribuye a la divinidad el poder de decidir sobre el resultado de una guerra, o al gato negro de una desgracia,. Aquí, en la imputación, interviene la voluntad, alguien decide, alguien ejercita su voluntad. Y en el derecho, por ejemplo, crea una norma para comparar la conducta con ella, y luego, sancionar. En este caso no rige el inexorable principio de necesidad, como en la causalidad natural, debido al carácter relativamente consciente y 77

libre del ser humano. La diferencia es de natura, no de grado, de calidad no de cantidad Eso tiene su particularidad, porque si se produce en la realidad la condición prevista por el supuesto de una norma, debe pero no siempre se produce la consecuencia llamada sanción. No siempre que se cometen delitos, incluso graves, se aplica una sanción. Especialmente en el Perú. No hay encadenamiento de causas y efectos porque en el mundo social no hay causas y efectos, sino normas que pueden cumplirse o no. Es la consecuencia de la libertad. El crimen no es la causa de la sanción; la sanción no es efecto del crimen, como dice Kelsen. No estamos en el mundo natural donde rige la causalidad inexorable y necesaria. En el mundo social rige la libertad, uno es libre de cumplir la norma o no (aunque debe atenerse a las consecuencias jurídicas). El hombre no tiene una naturaleza sino una historia, algo propio de un ser consciente y libre que decide su destino todos los días y a cada momento. Según Kelsen la ciencia social causal tiene como objeto un problema social y como método la causalidad. La ciencia social normativa tiene como objeto un mixto de normas conductas y valores y como método o principio la imputación. Por eso las variables causales no son necesarias en una investigación jurídica, estrictamente hablando. Aquí no se trata de establecer explicaciones de fenómenos sociales o naturales, de buscar causas. Esto puede ser pertinente por excepción cuando se trata de investigaciones socio-jurídicas, que son un mixto de problema social con problema legal, verbi gratia: “¿Por qué aumentan los juicios de alimentos en el pueblo joven Ciudad de Dios? Lo jurídico en sentido estricto es imputativo (este podría ser un criterio para evaluar un proyecto jurídico: que plantee un problema estrictamente jurídico). Hay que insisitir en que el problema en Derecho es cómo y por qué razones jurídicas un conflicto o incertidumbre jurídica debe ser solucionado de tal o cual forma. No el ser sino el cómo deben ser jurídicamente las cosas es el objetivo del derecho. Se busca la verdad aleatoriamente, como medio para tomar 78

decisiones jurídicas (en asuntos criminales, por ejemplo). El derecho es una actividad ponderativa, sancionadora o reguladora y organizadora de la conducta humana. Por eso no es igual y no da igual que sea o no causal, que sea o no científico. Y si el derecho no es una actividad básicamente cognitiva ¿para qué llamarle ciencia? ¿En qué sentido? El positivismo genera innecesaria confusión. Ésta ideología oculta lo específico, lo particular del derecho. Y lo pone en el saco de las ciencias sociales en general. Demasiado general.

EL PROBLEMA ES EL PROBLEMA La elaboración de una tesis como requisito académico sirve como referente (humanamente) objetivo para comprobar si el alumno aprendió a plantear problemas jurídicos relevantes, a elaborar proyectos jurídicos, a desarrollarlos, a pensar jurídicamente. Para eso tiene que ser preparado por su institución educativa. No es un asunto exclusivamente empírico. Empieza siendo teórico. Empieza siendo metodológico. Es esencial la pregunta leninista: ¿por dónde empezar? Pero para descubrir o inventar o hacer explícitos problemas relevantes de investigación hay que estar preparados. Con “estar preparados” no nos referimos a la capacitación sino a la buena formación la diferencia entre ambas tampoco es de grado sino de naturaleza. Y aquí está el problema de fondo, porque lo que uno comprueba dentro de las universidades en la región es que, en general, los alumnos no están en absoluto preparados para plantear problemas, cuestionar, poner en tela de juicio ciertos aspectos o toda la realidad jurídica. Pareciera más bien que se les ha educado para bloquearles esa capacidad. Esto nos llevó a lo que para Octavio Paz significa ser “hijos de la Contrareforma”, hablando especialmente de Perú y Méjico. Y su producto educativo esencial: la escolástica, pre moderna, acrítica, dogmática, repetitiva, hecha para la obediencia y el respeto a la autoridad (en conjunción con el positivismo “pop”). Y en el significado que puede tener esto en nuestra vida intelectual y academica. 79

De nada sirve echar toda la responsabilidad a la educación escolar, desde la universidad, para lavarse las manos. Ella también con igual derecho podría hacer lo mismo con lo padres de familia, echarles la culpa. Simplemente hay que hacerle frente empezando por revelarlo a los propios estudiantes, ayudando a despertar su conciencia. Nuestra hipótesis, como hemos visto, es que los males de la investigación se deben al tipo de educación predominante: la tóxica simbiosis entre positivismo “pop” y paradigmas escolásticos en la vida académica. Eso da cientificismo (o positivismo) no ciencia. Son consecuencia de ello las inadecuadas exigencias y el exceso de importancia respecto a las formalidades del proyecto, en detrimento de la investigación misma, de su contenido, objetivos, sustancia y relevancia jurídica, en nuestro caso A demasiados peruanos se les educa en la sumisión a la autoridad, desde la primera infancia, con diferentes estilos, que pueden ir de la brutalidad manifiesta a la sutileza psicológica (lo cual puede ser aceptable en otras instituciones quizá, como la Iglesia o el ejército, pero no en las que desarrollan actividades intelectuales) Se perenniza la mentalidad dependiente arraigada desde la Colonia y nunca superada del todo: copiar, imitar, plagiar, seguir las formas. No crear. Como la mayoría no puede plantear problemas que ameriten un trabajo de investigación jurídica relevante, la consecuencia es que el alumno tiene que copiar cualquier proyecto de por ahí, o se hará “asesorar” por un alma caritativa que pasará a remplazarlo en la tarea que se supone a él y sólo a él corresponde. O intentará cumplir por cumplir, formalmente, para aprobar. La pregunta pendiente era: ¿por qué una mayoría de estudiantes de Derecho no pueden plantear problemas jurídicos relevantes al egresar de la Facultad? (y eso se ve hasta en los post grados) Y de paso ¿por qué muy pocos se animan a graduarse con tesis en pre y post grado? Es evidente para nosotros que todo eso tiene que ver con la pobre capacidad crítica y auto crítica y esto con la visión del mundo y jurídica subyacentes que el educador (padre o profesor) transmite. La consecuencia es la baja calidad. La crítica y la autocrítica, hemos dicho, resumen el espíritu moderno, la mentalidad moderna. Y eso es lo que no tenemos. 80

Al parecer no está muy claro para muchos en qué consiste el planteamiento de un problema, hacer explicita una contradicción en su raíz fundamental. Esta sana radicalidad se dificulta incluso con la satanización de la palabra “radical”, asociada equívocamente a terrorismos y extremismos políticos. Esa radicalidad, el esfuerzo por llegar al fundamento de los problemas, su raíz, es insoslayable en derecho y filosofía; o mejor, fusiona el derecho con la filosofía, se hacen uno: jus filosofía. Leopoldo Chiappo define la filosofía como una “crítica de los fundamentos”. Y el derecho, por lo menos en los casos importantes o complejos, también es eso: una crítica de los fundamentos jurídicos. Llegar a la raíz de los problemas es tocar lo fundamental. Pero para eso se necesita desarrollar en el estudiante la capacidad crítica y autocrítica. Hay que machacarlo, hay que insistir.

HIJOS DE LA CONTRAREFORMA “Cierra la puerta que hay tombo”. Es una frase frecuente en las combis pronunciada con la seguridad que le da al cobrador la total inconciencia, ante los impávidos pasajeros que tal vez comparten su punto de vista y se identifican con él: “cierra la puerta que hay tombo”. La frasecita no parece inquietar lo más mínimo. Sin embargo, veremos que este joven peruano es muy representativo del Perú de hoy (y de siempre). Si no hay tombo todo está permitido. Y que los pasajeros se caigan, se despanzurren y se mueran. No ha internalizado la norma, tal vez ni la conoce, solo trata de evitar la papeleta. Es un formalista, Cada vez que escucho esa frase y otras análogas recuerdo a Octavio Paz, el premio Nobel de literatura mejicano que decía : “Somos hijos de la Contrarreforma. Esta circunstancia, así como la influencia de las culturas prehispánicas, han sido determinantes en nuestra historia y explica las dificultades que hemos experimentado para penetrar en la modernidad. Creo que esto ha sido particularmente cierto en los casos de los grandes virreinatos; Perú y México” (El alba de la libertad). ¿Qué tiene que ver la Contrarreforma con la anomia del cobrador de combi y con la investigación? ¿Qué representó 81

históricamente la Reforma protestante? En lo que interesa aquí, a pesar de sus paradojas o limitaciones, la Reforma luterana representó, por primera vez en la historia cristiano occidental la crítica a la autoridad religiosa, hasta la ruptura total. Un elemento esencial de la gestión del espíritu moderno y el derecho a la comunicación directa con Dios, sin intermediarios institucionalizados: la respuesta a su necesidad. Esa comunicación directa con Dios (con la propia conciencia) es en la práctica la experiencia protestante de la autocrítica y la reflexión propia, la introspeccion crítica. Esa autocritica se ha fogueado con la cismática y dura crítica a la autoridad papal la mas poderosa de esa epoca. Y Weber explicaría luego la profunda relación entre la “ética protestante y el desarrollo del capitalismo”, es decir de la modernidad. La crítica y la ruptura protestante con la autoridad institucional, elimina al intermediario oficial de la divinidad: enfrenta al hombre de cultura protestante con su propio yo (o super-yo), con su propia conciencia o con Dios. Ya no hay confesión sino introspección o auto examen (“conversación” directa con Dios). Eso agudiza la inteligencia: decidir uno mismo si lo que ha hecho es, o no, malo moralmente, previo examen prolijo, desarrolla la capacidad autocrítica y reflexiva y su correlato, la capacidad crítica. Y ello desarrolló la ciencia, la filosofía, la industria, etc. Es decir, todo lo que no ha ocurrido en el mundo católico que defiende la tradición, el pasado, la costumbre, la Iglesia, el Papa, la moral, etc. “Hijos de la contrareforma” Si el cobrador de combi fuera un poco más civilizado mantendría la puerta cerrada por la salud y seguridad de los pasajeros (que es la finalidad de esa norma, su “telos”) y no solo por evitar la multa. Lo cual, además de insuficiente, es de un cinismo y un egoísmo verdaderamente salvajes. Esto hace peligrosos a los cobradores de combi…cuando no hay tombo. No los han educado para interiorizar las normas, para hacerlas suyas incorporándoselas, prescindiendo del cura exterior, del policía exterior, del juez exterior. Solo cumplen con la formalidad… cuando hay tombo. Lógica católica: ¿para qué analizar los pecados si el cura los perdona? ¿No tiene esto que ver con el bajo nivel crítico y autocritico en el mundo 82

contrarreformado? Como nuestro cobrador, la mayoría no ejercita esas facultades, sabe que lo que se castiga es el escándalo, no el pecado, y que todo depende del “ampay”, que es lo que hay que evitar a toda costa. Mientras que el protestante tiene incorporado, internalizado al policía, al juez o a la autoridad que haga las veces. No necesita “tombo” exterior para cerrar la puerta de la combi. Lo tiene dentro, más adentro aún que la conciencia. (¿Se imagina el lector un cobrador de combi alemán gritando, en una combi berlinesa, “cierra la puerta que hay tombo”? Nosotros no. Ni siquiera hay combis). La Contrareforma católica nace y vive para luchar a muerte contra el protestantismo, pilar de la modernización occidental. La Contrarreforma fue una apuesta por el catolicismo, el Papa, el orden, el pasado, la tradición, la Santa Inquisición. Un movimiento re-accionario, un movimiento re-activo. Contra la Reforma y lo que ella representó en la conformación del mundo moderno. Por cosas como esas la modernidad se nos pasó a los hispano andinos por la nariz. Y seguimos portándonos bien … sólo cuando hay tombo. Es lógico que en estas condiciones histórico mentales nuestras capacidades investigativas, que en general se sostienen en la capacidad crítica y autocrítica, dejen mucho que desear. CARTESIANA Se supone que un elemento imprescindible del espíritu científico, que nace con la modernidad europea, es la actitud escéptica, prudente y hasta metódicamente desconfiada. Omnibus dubitamtum (dudo de todo) decía Descartes en el amanecer de esa época. Es la primera clave de su Discurso del Método. Investigar es ante todo cuestionar, plantear problemas, dudar, desconfiar, hacer preguntas; es ejercicio crítico. Y el ejercicio crítico y auto crítico (que es su fundamento) es lo que mejor define la modernidad, más que las chimeneas de la industrialización o la tecnología de punta, que son consecuencia del espíritu moderno y no su causa (Octavio Paz). ¿Acaso hay método científico general para todas las disciplinas científicas? ¿Acaso hay siquiera un método general para cada ciencia en particular? 83

¿Acaso hay ciencia en general? Galileo Galilei no utilizó un método sino que lo inventó. ¿Es correcto partir del supuesto que el Derecho es una ciencia sin discusión alguna? ¿No es una actitud dogmática, acrítica, anti científica y prejuiciosa? ¿No se construye el método al andar en el afán de lograr los objetivos resolviendo los problemas? ¿No lo han hecho así los más grandes creadores científicos? Ni Newton, ni Einstein, etc., siguieron métodos científicos a priori sino que los crearon a la medida de los problemas que investigaban, previo planteamiento (formal o informalmente, explícita o tácitamente). Sí hay método específico y debe haberlo, pero se construye con cada investigación adecuándose a su objeto. Lo que significa que se les lee críticamente y se les aplica con creatividad. Si faltan estos últimos ingredientes el dogmatismo es inevitable: médula de la educación tradicionalista. Por lo demás, los profesores talibanescos jamás nos han presentado por escrito eso que llaman “método científico”, aunque todavía están a tiempo para hacerlo. Es importante la discusión sobre estos menesteres porque puede desbloquear esta actividad que está bloqueada hace tanto tiempo, que parece natural o normal que así sea. Eso impide el desarrollo más fluido en las investigaciones de aprendizaje de los novatos en derecho, que les producen sangre sudor y lágrimas, cuando hay que promover más bien la adecuación al objeto, proyectos más plásticos, más armónicos, a la medida del problema jurídico de investigación. Sin que eso signifique menos rigurosidad, menos disciplina, sino mayor razonabilidad, mayor consistencia. Ser racional es adecuar los medios al objeto o finalidad. Seamos pues racionales hasta ese punto. El despegue de la ciencia moderna se explica porque algo digno de repensarse ocurrió en el Renacimiento europeo: una profunda fractura histórica que se había preparado desde siglos atrás (probablemente desde Las Cruzadas). La Europa cristiana consolida su apropiación del mundo greco latino en la Baja Edad Media, gracias a la previa, laboriosa e inteligente actividad de cristianos, moros y judíos hispanos. Se diría que entre el S XI y el S XV el hombre occidental reaprendió a pensar a partir de sí mismo, mirándose a sí mismo y a su entorno; y, a través del Derecho a decidir y gobernarse por sí mismo. Crea a la vez un 84

nuevo mundo, una nueva era (mundial, global), y, con el sentido de individualidad, un novísimo sentimiento: la importancia y el valor de lo nuevo, pero también una cierta pérdida de fe en todo tipo de dogmas; duda religiosa, metafísica, filosófica, espacial. Y una especie de sentimiento de soledad cósmica, resultado de la sospecha de estar solos aquí abajo y allí arriba. El hombre moderno es el que va a plantear los problemas, desarrollar la ciencia, la filosofía y el arte y la literatura modernos. Todo ello a través de esa novedosa ocupación que van a representar los ejemplares casos de “huomo universale”, como Leonardo, Galileo, Spinoza, Maquiavelo, Erasmo, o Pico de la Mirándola: la investigación. Que después de muchos siglos alguien se atreva a decir, como Copernico, que la tierra no es el centro de universo, le cambia la visión del mundo a cualquiera. Justamente porque lo que ha hecho cambiar la visión del mundo del hombre moderno son esos cambios en la visión física del mundo de los grandes físicos, como Galileo. Pero a nosotros no nos ha llegado la modernidad aún plenamente, ni el Renacimiento, ni la Reforma, ni la Ilustración, ni el Empirismo, etc. Todo lo que modernizó a Europa. CONDICIONES MINIMAS PARA PLANTEAR PROBLEMAS RELEVANTES Aunque el subtítulo parezca pretencioso, no nos proponemos agotar las condiciones a las que hace referencia. Además, sólo trata esquemáticamente aquellas de las que sí se ocupa (de ahí el adjetivo “mínimas”). Entre otras posibilidades, creemos que se pueden dividir estas condiciones en dos grupos: culturales y técnicas. Las culturales tienen que ver en primer lugar con nuestra historia (con nuestro autoconocimiento) con la formación de nuestra idiosincrasia hispano andina, de nuestra identidad, y la incidencia de esto en las actividades intelectuales y de investigación: la Contra reforma por ejemplo. Las técnicas tienen que ver con las mediaciones o nexos aplicativos entre la cosmovisión, la concepción jurídica del sujeto investigador y su objeto de investigación. Esto incluye una reflexión crítica sobre estas mediaciones y las exigencias que se les suelen hacer a los estudiantes universitarios a este respecto. Esto teniendo en cuenta los rasgos específicos del derecho: el objeto 85

jurídico de investigación. Eso implica también repensar los conceptos de “hipótesis”, “marco teórico”, “marco operativo”, “variables”, “indicadores”, “unidades de estudio” “matrices”, en relación a materias jurídicas que tienen características propias que deberían incidir en la elaboración del Proyecto. Ahora vamos a dichas condiciones. a) Capacidad de admiración Para plantear problemas se requiere cierta capacidad de admiración y también de indignación frente a algún hecho, fenómeno o experiencia jurídica. Pero admirar no es quedarse boquiabierto, sino capacidad para preguntar o cuestionar donde nadie pregunta o cuestiona, donde nadie hace problema, donde todo se da por sentado, normal, natural; donde la mayoría, a pesar de todo, se conforma, está conforme. Es capacidad crítica por excelencia. Como hemos dicho, hay ciertas condiciones “subjetivas “ (propias de los sujetos investigadores ) que hay que discutir y promover en la enseñanza de la investigación: deseo, interés, curiosidad intelectual, capacidad crítica, autocritica, etc., que son constantes e indesligables de la investigación misma y no surgen por naturaleza ¿cómo provocarlos? No se pueden promover mediante obligación o amenaza, pues eso sería lo contrario de promover. Promover es motivar, incentivar, persuadir, provocar, seducir, y eso supone un cambio cualitativo en el estado del alma del tesista, por acción del buen asesor y a favor de un cambio saludable, una práctica de superación personal. Esa herencia cultural está en íntima relación con algunas otras trabas que Ernesto Sàbato recordaba hace tiempo en relación con la “capacidad de admiración”, atrofiada según él por las ideas recibidas acríticamente, los lugares comunes, la educación repetitiva y, por supuesto, por la televisión. La religión tiene aquí un papel fundamental. “La religión, señala Carlos Alberto Montaner, por su propia naturaleza, tiene que ser rabiosamente conservadora. Todo cambio, de alguna manera sutil, atenta contra sus 86

cimientos. Toda nueva forma de interpretación es una forma de herejía. Es cierto que las religiones cambian y se modifican, pero también es cierto que el cambio o es lento e imperceptible o resulta doloroso y cismático. Las religiones cambian, porque toda obra humana está sujeta a la mutabilidad consustancial al hombre, pero nada cambia tan pausadamente como las religiones”. ¿Que es capacidad de admiración? Es la virtud por la cual un ser humano cuestiona y se pregunta por lo que la mayoría da por sentado.. Lo que para uno es maravilloso para otros es indiferente, o natural o normal, indigno de mucha atención. Pasaron miles de años para que un ser humano se admirara de la caída de una manzana y preguntara por ello. Y con ello cambió el mundo porque cambió la concepción física sobre él. También la capacidad de indignación es una importante forma de admiración. La indignación es una forma de protesta contra la vulneración más o menos grave de un valor, o algo que por lo menos es valioso para el indignado. La capacidad de admiración está en el origen mismo de la filosofía, para Platón. Su contrario: el conformismo, el apoltronamiento mental derivado en gran parte de la educación escolástica pre moderna. En el principio fue la admiración. b) Crítica y autocrítica Crítica quiere decir examen, conocimiento, toma de distancia, postergación de la opinión, darle vueltas al asunto; no maledicencia, no chisme de pasillo; es opinión pública, abierta y franca. Alguien puede sorprenderse por aquello que suele ser perfectamente natural o normal para la visión del mundo conformista de la mayoría, para el sentido común: Sir Isaac Newton, por ejemplo, frente a la caída de la manzana. El ser humano a empleado milenios para hacer esa pregunta. Por qué, cuál es la causa, cómo se explica. Capacidad crítica es capacidad de admiración. Deben tenerse presentes estas condiciones en conciencia, sobre todo teniendo en cuenta las trabas propias de nuestra tradición cultural contra reformada. Me refiero por ejemplo a esta aclaración de Francisco Miró Quezada 87

Cantuarias: “...lo que distingue a la filosofía y a la sociedad racional, tipo sociedad occidental o con ideal de racionalidad por lo menos, es la actitud crítica y yo creo que aquí hay una gran diferencia. Ahora, los filósofos medievales eran muy críticos, pero la teología adoptaba ciertos dogmas cuya crítica no aceptaba”. Y asi hemos estado casi cuatro siglos. Por lo demás, el sentido común suele ser falso, o vago. Algunos lo confunden con el buen sentido jurídico, con la recta razón (ratio juris) . La diferencia es cualitativa. La capacidad de admiración, la capacidad crítica o la capacidad de indignación, son cualidades que se construyen, algo que requiere educación, es decir, disciplina y libertad: buena preparación. Requiere también la capacidad de estar alerta a los cambios sociales, políticos, culturales, etc. de la realidad circundante. Eso no significa que el tema tenga que ser novedoso necesariamente. Cuando el enfoque, es decir, el punto de vista del investigador lo sea, es suficiente aunque el tema sea viejísimo, no excluye la originalidad. Si no hay capacidad crítica no hay capacidad de admiración, no hay problema relevante y no hay investigación de calidad. Hay que reeducar al alumno en la admiración, la curiosidad, el deseo y la duda que salen de ahí. Esto choca con la educación escolástica tradicional, pero hay que comprarse el pleito. El profesor tiene que ser un incentivador, un “tentador” (Nietzsche). Y eso parece requerir cierta fuerza para reconocer errores y defectos y aprender de ellos: capacidad autocrítica sin la cual no hay investigador que valga. Esa capacidad que Octavio Paz ha puesto como criterio para considerar la modernidad por encima del criterio industrial, tecnológico o económico, en una especie de versión moderna del viejo “conócete a ti mismo” de la tradición griega occidental, nuestra propia tradición: capacidad autocrítica. Es la virtud por excelencia. Y virtud es potencia. Autocrítica no es confesión de culpas, remordimiento, dolor de corazón o propósito de enmienda, sino autoconocimiento y transformación. Crítica no es sólo una maliciosa actividad de destrucción y menosprecio, sino curiosidad, 88

sensatez, pasión por la búsqueda, aun poniendo en cuestión esa misma búsqueda. La crítica y autocrítica son dos fases de una misma operación cultural que “limpia”, que despeja el punto de vista del investigador de la contaminación ideologizante. La cultura es justamente una operación de desideologización, de desmitificación y de reconstrucción constante, no acumulación informativa. Esto solo es un medio. Cultura y autoconocimiento deben entenderse en su sentido más amplio: sicológico, social, histórico, etc. No basta con recostarse muellemente en el diván del Dr. Freud para conocerse, (aunque la lectura de su obra sea siempre recomendable. Y sobre todo la de Jung). c) Honestidad intelectual La honestidad intelectual es, en primer lugar, respeto por uno mismo. El respeto que deriva de no traicionarse, de no mentirse uno mismo y, en consecuencia, a los demás. Una condición importante es que el novato sea lo más desprejuiciado posible (difícil con una educación básicamente premoderna). No es negativo que la investigación pueda no darle la razón, es decir, que pueda no confirmar sino desmentir sus hipótesis. Reconocerlo será un triunfo de la verdad gracias a la honestidad y limpieza del investigador. Obstinarse en demostrar por cualquier medio que nuestras hipótesis son correctas, aun forzando las cosas, es ingenuo y revela cierto infantilismo intelectual. Y se da. No es una rara planta. La hipótesis sólo sirve como instrumento de trabajo, como herramienta de búsqueda. El fin de la investigación no es que se confirmen las hipótesis del investigador a ultranza, sino que la verdad avance algo más, aunque sea un milímetro, gracias a la hipótesis y la limpieza del tesista. Los errores también sirven, las hipótesis no confirmadas también hacen avanzar. La verdad es revolucionaria, decía Gramsci, un líder italiano que tenía gran autoridad ética e intelectual para decirlo. El que una hipótesis no se confirme no es malo para nadie. Esto lleva a las condiciones subjetivas de la investigación. 89

La experiencia iniciática que implica la primera investigación requiere, simultáneamente, un proceso de autocrítica, de auto análisis, de auto conocimiento, que no sea sólo un disfraz de un mecanismo evasivo, que no sea bamba. La honestidad esencial trae la honestidad con los demás; ser justo con el enemigo, como recomienda el Baghabat Gita. Esto es raro si se tiene en cuenta la natural tendencia humana a engañarse a sí misma, superlativa en un medio supersticioso y crédulo. Como en toda experiencia iniciática, nadie tiene experiencia. Es una aventura porque no hay camino pre establecido, hay que crearlo y construirlo sobre la marcha. Es una oportunidad especial que plantea la vida para empezar algo que se puede llamar adultez intelectual: “edad de la razón” , (el siglo XVIII, la Ilustración francesa y europea) que implica emancipación mental de todas las autoridades mentales. Un nuevo camino, una nueva montaña, una nueva canción, ( camarada Mao dixit) Una forma regional muy común de inmadurez es el formalismo, cumplir por cumplir, no importa cómo, obedecer para aprobar. Olvidarse de los fines, quedarse en los procedimientos, no tocar el fondo por flojera o cobardía (Kant). Más de una dosis de dureza se ha requerido para que la humanidad dé algunos pasos en el conocimiento, gracias al gusto tan cruel como anti natural de ciertos individuos, por ver las cosas como son, sin (auto) engaño. Que el ser humano va detrás de la verdad es completamente infrecuente; lo normal es que se evada, se engañe o se mienta a sí mismo y ni siquiera lo sospeche. d) Ir al grano En la primera investigación el novato se enfrenta con una serie de problemas que son más o menos comunes en esta primera experiencia. Puede perderse en los antecedentes, en los prolegómenos, sin saber cómo salir (porque tal vez nunca entró). La solución práctica probablemente sea novedad para él, como casi todo en esta nueva experiencia: no empezar por los antecedentes. 90

Comenzar por el meollo del problema, que a estas alturas (después de la aprobación del proyecto) ya debe estar claro en la mente del tesista. Y a partir de ahí extenderse de acuerdo a las necesidades de argumentación, a las hipótesis y objetivos planteados y a los hechos, ideas o documentación investigada. La angustia aludida se debe, tal vez, a que el novato imagina o visualiza de golpe el conjunto de dificultades o problemas, que probablemente deberá superar hasta concluir su trabajo. Y como las visualiza de golpe, todas juntas, se descorazona o se asusta y hasta puede abandonar el desafío, tirar la esponja. Creer que hay que solucionar todos los problemas de golpe es un error de perspectiva, se sobredimensiona la dificultad. No perderse en los antecedentes, ir al grano, y desde ahí reflexionar. Esto hace superfluo el relleno (imprescindible en la tesis bamba). Es mejor trabajar ordenadamente siguiendo ciertos pasos sucesivos y preclusivos, si se puede y quiere. Pero a veces hay que abordar un problema que se supone va ir al final, o retomar un problema que se dejó inconcluso al comienzo. Si uno se entrampa o bloquea en el desarrollo de un punto (lo cual es normal) o por otras razones, la solución automática es cambiar de tarea. Hay otros puntos, hay otras tareas que cumplir. Y luego examinar con el asesor el entrampamiento o bloqueo, si lo hay. Y donde está. Hay muchas cosas que hacer en el trabajo de tesis y, en consecuencia, nada que justifique pérdida de tiempo o decisión de parar. Para empezar, hay mucho que leer antes y durante la elaboración de una tesis, directa o indirectamente relacionado con ella, y mucho que escribir. Una tesis es una especie de crónica de una investigación y la investigación misma a la vez, una experiencia barroca en uno de sus múltiples sentidos (Severo Sarduy). En cualquier punto se puede abordar una tarea investigativa distinta a la que hacemos en ese momento (lo cual es obvio para los experimentados). 91

En el proceso de investigación es problemático dejar de tener en cuenta, aun momentáneamente, las hipótesis y los objetivos que son los faros que iluminan el viaje, la aventura, la investigación. Pero los fines u objetivos reales, no los fingidos o puramente formales, incongruentes con respecto al problema y su planteamiento. El bloqueo sólo se da generalmente en relación a un asunto y no frente a todas las alternativas de trabajo específico, tareas o menesteres que se requieren en una investigación: la computadora aquí es gran aliada. Y la capacidad autocrítica del tesista. Los antecedentes pueden desarrollarse inmersos en la argumentación, sin hacer separación entre ellos y el desarrollo de la tesis en sí. Todo entra en la interpretación y argumentación, que es en lo que consiste una tesis jurídica: intepretar y argumentar. Y lo mismo se puede decir del marco teórico conceptual, que puede ser integrado al desarrollo argumentativo sustancial, lo que no es extraño en las investigaciones jurídicas. Las separaciones abstractas a veces suelen obligar a los novatos a diferir en exceso el momento de entrar en el meollo de la investigación, que es el problema planteado, debido a la desconexión entre los antecedentes y el desarrollo de la tesis. Es mejor, como se dijo, ir de frente al grano y dejar los antecedentes para el final o para desarrollarlos junto con el cuerpo del trabajo. No está prohibido. Si va o no depende de los objetivos aprobados con el proyecto. TESIS Y MONOGRAFIA Se dijo que el graduando no debe confundir trabajo de investigación con monografía. En la monografía se presenta descriptivamente un tema en la forma más ordenada y didáctica. No es necesario un problema, un aporte original, es un ejercicio pedagógico. Aquí no hay problema que plantear o resolver; es básicamente descriptiva, se usa para hacer manuales. Mientras que en el trabajo de tesis se presenta un proyecto donde se plantea un problema relevante, desde un punto de vista. Siempre hay un punto de vista que desarrollar: una tesis. La 92

tesis es una toma de posición frente al problema planteado en el proyecto. El desarrollo de un punto de vista aplicado puntualmente. No la verdad, ni la objetividad. El autor-investigador toma la palabra y dice lo que piensa respecto a los diferentes aspectos del problema y la posible salida. El perspectivismo aquí no sólo es inevitable sino también saludable y enriquecedor.

Lo que viene después del proyecto aprobado, el desarrollo de la investigación, no debe ser concebido solamente como la descripción genérica de una temática. Eso suele ocurrir con los antecedentes cuando no están pensados ni redactados a la medida del problema planteado, cuando son excesivamente generales y desconectados de él. Relleno puro. EL INVESTIGADOR Y EL ASESOR En la enseñanza de la investigación las reglas metodológicas no pueden tener carácter obligatorio, se asumen como recomendaciones y deben ser bien fundamentadas. Dentro de una disciplina que se basa en el pensamiento, en la razón, en la libertad y en la creatividad, es absurdo obligar a hacer. Es grave que se acostumbre a dar ese carácter (oficialmente o no) a las exigencias extrapoladas de las ciencias causales a proyectos jurídicos. La primera investigación sirve principalmente para aprender a investigar. La investigación es, entre otras cosas, una práctica, una actividad humana. Pero más que a una actividad de información solamente, se parece a un juego de reflexión entre dos (o más) personas: asesor y asesorado. También se le puede ver como una carrera de obstáculos en la cual se traza un camino en relación a ciertos objetivos e hipótesis y se inventa un método de investigación ad hoc, a medida que se vencen dichos obstáculos y simultáneamente. Pero para que este objetivo se cumpla los asesores deben cumplir su trabajo cabalmente: por el contenido, la forma y el método, inseparables. El tipo de asesoría es muy importante y hasta decisivo para un novato.

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Los problemas se resuelven uno detrás de otro, o más de uno a la vez, si se puede. Cada investigador tiene su propio (des)orden. Y de la huella que dejamos con la solución de cada problema, con el conjunto de problemas, pequeños o grandes, de fondo o forma, resueltos, hacemos método al andar, a lo Machado, trazamos un camino a lo Hansel y Gretel. Método es camino razonable, se hace patente a posteriori, no a priori. La sistematización y explicitación del método viene después de la investigación, no antes. Al final, sin querer queriendo, de la investigación se ha inventado un método que debe ser recreado, replanteado, resituado, (lo hizo magníficamente José Carlos Mariátegui con el marxismo). Federico Engels, el mejor amigo de Marx, decía que el método es una guía para la acción, un instrumento para usarse creativamente, no un dogma eclesiástico que hay que cumplir a rajatabla, como Abimael Guzmán las tesis de Mao. El marxismo de Marx es un método, no una doctrina, no una ideología. Muchos discípulos la convirtieron en eso en el siglo pasado y es la actitud que más influyó. Sin embargo, el método es algo que debe ser aplicado con imaginación libre, sin rigidez ni formalismos, sin escolástica ni dogmatismo, pensando críticamente en los fines u objetivos y no en el cumplimiento de “verdades” . ¿Cómo conviene el trabajo de los asesores? Hay que empezar por discutir el carácter de su labor: en mi opinión el asesor no es una autoridad, no debería haber relación jerárquica, vertical, con el asesorado. El que el profesor o el asesor se crean autoridad sin serlo genera, en vez de resolver, problemas de comunicación con el asesorado. No hay órdenes que dar ni recibir. La primera condición del asesor es la de ser completamente franco con el asesorado. Si es de manera elegante y delicada, mejor. El detalle y la claridad de las observaciones y comentarios críticos del asesor son imprescindibles, abarcando todos los aspectos esenciales relacionados. No sirven las observaciones lacónicas, genéricas, vagas, infundamentadas, inexplicadas, etc. Ejemplo de la vida real: “mejore sus variables”, sin hacer ninguna aclaración, como nos mostró un compungido estudiante por escrito. No es ejemplo excepcional, es la regla. No valen indicaciones u observaciones exclusivamente formales que no tocan el problema de fondo, el contenido inseparable, como es frecuente en el medio. 94

¿Qué podemos decir del método si hacemos abstracción del contenido de la tesis, de lo sustancial? Solo queda decir: olvidó los indicadores o no enumeró sus conclusiones (cómo ocurrió en un grado). Asuntos formales separados del contenido. El contenido es inseparable del aspecto metodológico que debe adecuarse a él, al asunto, al problema jurídico. Como el método y el objeto, el contenido y la forma de investigación son inseparables, el asesor tiene que dar cuenta del conjunto, de la relación entre ellos. No se puede evaluar el método en abstracto, la forma en abstracto, dejando de lado el fondo. Creo que el asesor debe aclarar esta vinculación que es esencial. Lo que da el asesor son sus opiniones, que no tienen carácter obligatorio sino facultativo. El asesorado decide qué hacer con esas opiniones. El asesor no se inmiscuye con la posición o punto de vista que adopta el asesorado, sino con su capacidad para plantearla y defenderla en la discusión y en la sustentación. Lo que se evalúa es la consistencia del trabajo a partir de los objetivos, hipótesis y criterios del asesorado no los del asesor. Este tiene que ponerse en los zapatos de aquel. De no ser así sólo se aprobaría a los tesistas que piensan como el asesor, lo cual es aberrante en educación porque colisiona con el principio de libertad y tolerancia frente a la diversidad de puntos de vista (y sin embargo ocurre y es frecuente). Si el tesista está poseído por la inadecuada idea de cumplir formalmente, o a desgano, sólo por la necesidad de obtener un título formal, es mejor hacer otra cosa, dedicarse a otra actividad. O buscar la solución en el capitalino jirón Azángaro que, según se dice, propone una gran diversidad al respecto. Sólo hay una alternativa en realidad y es la más divertida: ponerle todas las ganas, toda la pasión posible. El que se aburre es el que trabaja a medias, o a cuartas, cumpliendo con desdén la ley... del mínimo esfuerzo. El impaciente lo único que quiere es acabar cuanto antes. Mata el tiempo, no lo vive. El investigador requiere deseo y paciencia a la vez: la constancia, la mejor expresión de la potencia (hablaba Zaratustra). Una gota de humildad es necesaria también, para reconocer nuestro estado mental y mejorarlo. No se puede saber lo que es investigar hasta que llega la 95

primera investigación en serio. Esto que pareciera evidente no lo es para los novatos, ya que suelen encontrarse con sorpresas después de haber decidido graduarse haciendo una investigación de verdad. Lo que no espera el aprendiz de investigador, entre otras, es el desafío extra académico que supone la elaboración de la tesis de investigación. Normalmente el graduando sólo espera las dificultades académicas y administrativas más previsibles. No imagina que los problemas de la tesis, cuando no es “bamba”, lo enfrenten con sus propios problemas existenciales (defectos, angustias, vacíos, limitaciones) cuando estos emergen en forma de problemas investigativos, es decir, disfrazados de problemas académicos. El asesor debe poder traducir y explicar al graduando con lenguaje sencillo esos problemas, lo cual no es muy sencillo y por eso exige buena preparación. Sin embargo, esto es normal en una primera investigación que se toma en serio, es decir, en una investigación auténtica. Otra condición sine qua non en la asesoría es, evidentemente, que el asesor debe seguir al graduando constantemente, de comienzo a fin, aunque esto puede variar de acuerdo a la relación particular con cada uno. El asesorado debe cumplir con entregar sus avances de investigación, sin dejar de plantear todos sus problemas, incluso los que teniendo relación con el trabajo de investigación no sean asuntos académicos (la angustia del graduando, por ejemplo). Hay que insistir en que el asesor no debe limitarse al comentario de los aspectos puramente formales, debe discutir a fondo sobre el fondo del problema con el tesista. El método se construye y evalúa inseparable de ese fondo. El asesor tiene que saber derecho si se trata de una investigación jurídica. Parece obvio, pero no lo es para todos. El asesor: un tutor horizontal. El grado, la sustentación de la tesis, un verdadero rito de iniciación. Y esto no es una metáfora antropológica: es literal. No es sólo una exigencia académica; implica y complica nuestro ser en su destino esencial: la vocación. (¿Quién soy?, ¿qué hago en el mundo?, ¿cuál es mi tarea específica?, ¿tengo tarea específica?). La sustentación es iniciación, entendida tal como se ha practicado en formas menos sofisticadas desde la sociedad arcaica, manteniendo su sentido: la 96

necesidad de hacerse merecedor, digno de ser considerado adulto entre los adultos y de aportar algo a la comunidad. Por eso en la asesoría no basta con decirle al graduando mejore sus variables y punto. Se debe explicar claramente qué es lo que debe mejorar y por qué. De no haber error u omisión no se requeriría una mejora ¿no es cierto? Todo ello después de aclarar qué es una variable en derecho, y para qué puede servir en la investigación jurídica. Entre nosotros se cree que es posible que un dictaminador vea sólo la parte metodológica y otro el contenido, que se puede dictaminar las tesis de derecho a partir de una lectura esquizoide y sin saber derecho. Suponen que fondo y forma son perfectamente separables y no sólo distinguibles por abstracción. Pero el método independiente del tema, como se dijo, deviene vacío y por eso obligatorio, reglamentario, pero no útil. ¿Asesoría en abstracto? No es posible. Si no se entiende lo sustancial ¿cómo evaluar la forma o el método? ¿Cómo criticar sólo lo formal y metodológico desligado del fondo, si aquel debe estar al servicio del contenido, del objeto y del fin? Pero además: ¿encaja esta metodología general con el derecho? ¿Está pensada para él? Se requiere un metodólogo que sepa Derecho y que investigue. El metodólogo basa su preparación en la filosofía y las llamadas ciencias sociales. Su disciplina es inherentemente interdisciplinaria. No hay una especialidad que se llame metodología, como se dijo. El metodólogo es un investigador que reflexiona no sólo en su investigación, sino sobre la investigación en general. Re-flexión: doble flexión (Fernando de Trazegnies) Es fundamental que se escuche con cuidado al tesista cuando impugna, verbalmente o por escrito, una exigencia que se le hace sin razón ni fundamento claro, ni necesidad aparente. En casos como estos, muy raros debido al temor de discrepancia o incertidumbre entre asesor y asesorado, las posiciones deberían expresarse por escrito. Es una garantía que una institución educativa respetuosa de sus estudiantes debe ofrecer. Y la experiencia académica se acumula mejor por escrito. Tengamos en cuenta el contexto educativo regional y lo que supone plantear un problema jurídico relevante: crítica, conocimiento del 97

tema, nivel de formación, etc. Creo que aquí hay que detenerse, el Proyecto completo puede ser una exigencia posterior, cuando el planteamiento del problema sea aprobable.

LA FORMA ES EL FONDO Una idea obvia: no hay diferencia entre lo que dice una tesis y la manera cómo está hecha. La forma es contenido. La forma y el fondo son inseparables en concreto, aunque distinguibles en abstracto. Una segunda idea obvia: siempre hay algo previo al proyecto formal: uno va con todas sus creencias, supuestos o ideas a realizar una investigación y no como una tabula rasa, en blanco. Incluso tal vez toda la investigación ya está lista en el momento que vamos a formalizarla a través de un proyecto escrito. Pero su formulación no es sólo cuestión de forma. La manera como está hecha es significativa, emite sentido. La forma y el método son inseparables de un contenido problemático cualquiera, son uno. La redacción es reflexión No se reflexiona con la mano en la quijada (en vallejiana pose) para después sentarse a escribir. La redacción es reflexión hasta la versión definitiva: aquí también el medio es el mensaje, el vehículo es el viaje (Mc Luhann). La mejor forma de pensar es redactando y corrigiendo, desde el planteamiento del problema hasta las conclusiones (pidiendo opinión a los amigos verdaderos, los más críticos). Dando por entendido que la mejora en la redacción también es una manera de corregir el “yo investigador” y no sólo el contenido y forma de la tesis. Toda investigación es trabajo crítico y auto crítico. Un modo de esculpirse a sí mismo del investigador-escultor. El trabajo de redacción puede ser simultáneo al trabajo de campo, si hay alguno, o al trabajo documental y de fuentes, dependiendo de las posibilidades del graduando y del tipo específico de investigación jurídica. Por eso el contenido es inseparable de la forma y el método debe adecuarse a lo sustancial. ¿Por qué verlos por separado si lo que interesa es justamente las relaciones entre ellos? La redacción no es sólo una cuestión técnica, una pura cuestión formal, desde el 98

momento que refleja todos los rasgos o características del investigador, mejor que todos los títulos y grados académicos. El alma humana se desnuda objetivándose en la escritura. Por eso el plagio exaspera el absurdo de la vida. El fondo es la forma. CIENCIA Y FILOSOFIA Cuando por su desarrollo o la capacidad crítica de sus cultores una ciencia excede o desborda los límites de su objeto y de sus problemas, para pensar en sí misma, globalmente, como actividad general, desde un punto de vista externo a dicha ciencia, deja de ser ciencia en sentido estricto, deja de ser una especialidad y se vuelve Epistemología. La Epistemología no es una ciencia general, “la ciencia de las ciencias”: en primer lugar porque no es una ciencia sino filosofía especifica. Porque puede no ser general (y menos intenta crear leyes generales) sino concreta: se ocupa también de diferencias y casos únicos o singulares, de problemas puntuales cualesquiera. La ciencia es cognitiva, la filosofía interpretativa. Ser especialidad, delimitar el campo, homogeneizar el método, analizar, no es secundario en la ciencia sino esencial. Mientras que la filosofía escoge un asunto cualquiera y lo trata con total apertura y libertad, sin someterse al yugo de la especialidad o al temor a la autoridad, es decir, a la necesidad. “La Filosofía no ha sido nunca una adaptación a la necesidad, decía Berdiaev, jamás los filósofos dignos de ese nombre se han sometido al orden establecido...mientras que la categoría de la necesidad es la categoría fundamental en el pensamiento científico”: el agua es oxígeno e hidrógeno y no hay vuelta que darle. La filosofía escoge, como la ciencia, un objeto, o más de uno, pero no es un objeto de estudio sino de interpretación, por eso no lo delimita o circunscribe o encierra en una especialidad y no es cognitivo. Al contrario, a partir de ese objeto, que el filósofo no contempla como especialista sino integralmente, trata de llegar a la raíz problematica, abordando ese objeto integralmente. La mirada filosófica es crítica (como la ciencia y el arte), pero también concreta y universal. 99

Aunque no es la única, definir la filosofía como “crítica de los fundamentos” , como lo hace Leopoldo Chiappo, permite plantear claramente las relaciones y diferencias con la ciencia. Esa crítica es un acto filosófico, no científico. Decir “especialidad científica“ es tautológico porque la idea de ciencia implica especialidad, circunscripción, límites y condiciones: la ciencia es la especialización misma. No hay ciencia general sino una pluralidad de ciencias específicas: especialidades. Mientras que la filosofía no tiene límites ni por la forma, ni por el contenido, ni por el método. Es la no especialidad por excelencia. Se funda en la libertad. La libertad es el principio de la filosofía; la necesidad el de la ciencia. La ciencia tiene métodos, la filosofía los cuestiona y recrea empezando por los suyos. La ciencia es circunscrita y homogénea, la filosofía es conectiva y heterogénea. La ciencia es sistemática, analítica y teórica; la filosofía, asistemática, sintética y vital. Claro que aquí, como en todas partes, las diferencias no son absolutas sino sólo de énfasis. La investigación, actividad moderna por excelencia, se basa en ese principio: libertad de pensamiento, de respeto a la opinión del otro, que es tolerancia. Al otro no se le puede considerar y tratar como enemigo porque piensa diferente. Eso puede ocurrir entre asesor y asesorado, entre dictaminador y dictaminado, etc, sobre todo en un “clima” autoritario. El clima más adecuado para la investigación, como dijo Kelsen, es el de la democracia: “Como la democracia es por su naturaleza íntima libertad y la libertad significa tolerancia, no existe otra forma de gobierno más favorable para la ciencia que la democracia”. (“Sobre la justicia”). Y no solo para la ciencia.

INFORME AL DECANO: TESIS DE ESTUDIANTES DE DERECHO Como se puede ver al final de este Informe, por la lista de títulos de investigaciones realizadas por alumnos de una Facultad de Derecho regional, ninguno de ellos tiene como objeto o campo de estudio un problema jurídico (contradicción de intereses o incertidumbre jurídica) cosa que debería ser 100

inadmisible en una Facultad de Derecho. No es muy racional como actitud si eso significa conforme a los fines. Sin embargo, en nuestras Facultades regionales esto es aceptado, sin discusión ni polémica. Y cuando se hicieron estas tesis, hace pocos años, nadie dijo absolutamente nada. Es completamente normal. Se supone que si un estudiante elige la carrera de derecho es porque quiere ser abogado o juez, o fiscal, diplomático, etc., razón por la cual deberá ser entrenado para investigar en esa materia y no en otra, porque lo necesitará en su vida profesional todos los días. Frente a cada problema relevante que se le presente tendrá que investigar. En este caso ninguno de los temas, sin excepción, es asunto jurídico. No se enfocan jurídicamente sino causalmente y, en varios casos, casi como puro acopio de datos, actividad básicamente recolectiva. Otras son indagaciones de tipo sociológico, por ejemplo respecto del mercado laboral, que tienen que ver con el derecho (porque casi todo tiene que ver con él socialmente) pero no es un problema estrictamente jurídico. Ejemplo: “Opinión y análisis de posibilidades de trabajo por los alumnos de tercio superior pertenecientes al décimo y décimo segundo semestre del Programa Profesional de derecho de la U…”). Este es un primer aspecto. Las razones, motivos o causas por las que ocurre esto se tratan en el presente ensayo. Pero estos títulos, por si mismos, y las investigaciones respectivas que aquí comentamos, solo prueban contundentemente las hipótesis planteadas, por lo cual no abundaré en este aspecto. Basta con leer los 16 títulos. Desde esos títulos se ve cómo, a partir de un razonamiento bastante simplista (el derecho es una ciencia, una especialidad científica) se pretende aplicar, en consecuencia, el supuesto método científico, es decir el enfoque causal, según los objetivos de las ciencias, a las investigaciones jurídicas (extrapolación de una actividad cognitiva- causal, a una normativa o imputativa). Y todo eso sin discusión. Y sin discutir el objeto de investigación jurídica, considerando jurídico un problema solo porque tiene cierta relación con el derecho, aun remota.

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A partir de un enfoque cognitivo, tratan de averiguar por qué se producen, es decir, de explicar, de saber la causa del problema de ciertos fenómenos (sociales). Y así lo aplican al derecho. Sin embargo, los que trabajan en el ámbito jurídico saben que este no es el objetivo principal del derecho, ni la sustancia de la disciplina jurídica. Difiere el objeto por su carácter; difiere el método que, como se dijo, aquí es la imputación y no la causalidad. ¿Y qué otros criterios podemos adoptar para contrastar disciplinas sino el objeto y el método? Y ocurre que todas las investigaciones de los estudiantes de derecho, cuyos títulos aquí presentamos, son puramente causales y ninguno es asunto jurídico. Este problema ha sido motivo de reflexión por largos años. Me sorprendió desde que comencé a notarlo al volver a la universidad y así lo hice saber. Como profesor de metodología de la investigación jurídica no podía eludir esa tarea sin faltar al deber profesional. Si se adecuan los métodos de investigación jurídica a los problemas jurídicos, se podrá alcanzar una significativa mejora, las investigaciones podrán ser menos disforzadas con todas sus consecuencias positivas. No es inocente que se considere el derecho tan científico y tan causal como todas las ciencias, porque de esto se sigue que, como hay una metodología de investigación científica general, esa es la aplicable también a “la ciencia del derecho” y en consecuencia la metodología de investigación jurídica puede ser enseñada por cualquiera, sea o no abogado: de ahí los temas y los métodos que eligen los estudiantes de derecho aquí en esta muestra, a pesar del carácter cualitativamente distinto del derecho frente a las ciencias. Lo cual no significa que baste ser abogado para enseñar metodología de investigación jurídica. Además, hay que ser investigador y epistemólogo. En la medida que la “metodología de investigación” no constituye una especialidad sino una epistemología, requiere una formación mínimamente interdisciplinaria (filosofía contemporánea y ciencia sociales es ideal). Y dedicarse a la investigación y a investigar a tiempo completo, como otros se dedican a otros menesteres juridicos. Además de saber derecho, por supuesto. Pero todo esto debería ser motivo de discusión y no de imposición. Y esta sería 102

mi única sugerencia: que se discuta sobre estos problemas públicamente y que quede constancia de dicha discusión para que pueda ser conocida por otros que podrán mejorarla. No podemos desplazar lo académico priorizando factores extra académicos, como los asuntos de poder. Presentamos la lista de títulos de las tesis realizadas por estudiantes de derecho que hablan por sí solos. El hecho que los trabajos hayan sido hechos por ellos o que ellos hayan sido encuestados, no convierte en jurídicos esos trabajos.

TITULOS DE TESIS DE ESTUDIANTES DE DERECHO 1. Influencia del contexto socio cultural en el rendimiento académico de los alumnos del programa profesional de Derecho … 2. Opinión y análisis de posibilidades de trabajo por los alumnos del tercio superior pertenecientes al décimo y décimo segundo semestre del programa profesional de Derecho ... 3. Influencia de la metodología de enseñanza aprendizaje en el rendimiento académico de los estudiantes del programa profesional de Derecho 4. Influencia de la capacitación periódica de docentes en el rendimiento académico de los alumnos del programa profesional de Derecho … 5. Influencia del tipo de evaluaciones en el rendimiento académico en los alumnos del programa profesional de Derecho… 6. Características de la metodología de enseñanza empleada por los docentes del programa profesional de Derecho… 7. Opinión sobre el uso de las bibliotecas por los estudiantes del programa profesional de Derecho … 8. Influencia de la alimentación en el rendimiento académico de los alumnos del programa profesional de Derecho… 9. Características del material bibliográfico y su influencia en el rendimiento académico de los alumnos del programa profesional de Derecho… 103

10. Influencia del uso de internet en el rendimiento académico de los alumnos del programa profesional de Derecho… 11. Hábitos de estudio en los alumnos del programa profesional de Derecho… 12. Influencia de la condición socioeconómica en el rendimiento académico de los alumnos del II semestre del programa profesional de Derecho… 13. Factores que influyen en el rendimiento académico en los alumnos del programa profesional de Derecho… 14. Influencia del uso de las TIC’s por parte de los docentes en el rendimiento académico de los alumnos del programa profesional de Derecho… 15. Opinión de los alumnos comprendidos en el quinto superior sobre la calidad de enseñanza docente en el programa profesional de Derecho… 16. Opinión sobre los estilos de enseñanza y su influencia en el rendimiento académico de los alumnos del programa profesional de Derecho…

CAPITULO………… EL POSITIVISMO REGIONAL EN LA FORMACION DE LOS ESTUDIANTES DE DERECHO El nivel cultural, la concepción jurídica de los alumnos y la calidad de las facultades de derecho regionales tienen que ver con la mala y escasa investigación, las pocas tesis para graduarse en pre y postgrado, la casi inexistencia de revistas jurídicas hechas por estudiantes o profesores (una golondrina anual, no hace verano) el rechazo a la lectura, el rendimiento mediocre, traducen una situación que es posible y necesario mostrar en alguna medida sin ánimo de agotarla. Lo que nos interesa aquí es el (o los) factor determinante: los paradigmas jurídicos (y no jurídicos). La influencia del positivismo en la concepción, métodos, selección de contenidos curriculares, perfil y demás actividades académico-jurídicas y en particular en la extrapolada enseñanza de la investigación jurídica. Desde el nombre de la Facultad se parte del dogma (porque nadie lo ha discutido regionalmente) que el derecho es una ciencia. Y hay que aplicar el ”método científico”. 104

Queremos aclarar nuestras hipótesis, no probar nada. Son opiniones a partir de las observaciones empíricas, informales pero deliberadas, que se han hecho en la experiencia con las sucesivas promociones de estudiantes durante veinte años. El positivismo es una ideología, es decir, falsa conciencia, es decir, una forma de ver la realidad condicionada, impuesta o adoptada sin beneficio de inventario, sin juicios críticos, sin reflexión, sin discusión. La ideología es un intermediario que impide ver la realidad como es, directamente por así decirlo. Lo cual es más grave tratándose del positivismo “pop” que se configura en un medio donde campea la mentalidad escolástica, o sea dogmatica, repetitiva, acrítica, etc. Y todo esto se hace uno en la mente estudiantil. Es el paradigma bifronte que predomina en nuestra educación jurídica regional: positivismo y escolástica: en suma, positivismo “pop” Y dado el carácter determinante de los paradigmas en las visiones del mundo y en las ideologías, y siendo el positivismo jurídico la ideología que campea decisivamente en la formación de los estudiantes, en su perfil y en la vida jurídica regional, hay que tomarlo muy en cuenta. La crítica del positivismo o su estudio es un tema de filosofía del derecho. Y la filosofía no es una ciencia, como creen algunos hasta hoy. La filosofía del derecho no es una disciplina científica sino, como su nombre lo indica, filosófica y jurídica a la vez. No puede exigírsele lo que no puede dar: requisitos científicos, objetividad, previsibilidad, comprobación empirica, generalización, etc. La filosofía del derecho, o jusfilosofía, es el instrumento que articula los diversos aspectos de la vida jurídica, dándoles unidad, coherencia y sentido, evitando las mutilaciones, reducciones y subordinaciones innecesarias, tratando de llegar a la raiz de los problemas: en este caso una corriente de pensamiento jurídico. Cuando se dice aquí que el derecho no es una ciencia social (causal), no debe entenderse que derecho y sociedad son dos cosas separadas y diferentes. Entre Derecho y Sociedad no hay una simple relación, por más estrecha que pueda ser ésta. El Derecho es social en sí mismo, intrínseca y exclusivamente social. Derecho y sociedad son uno, no dos. El positivismo excluye el contexto social y los valores considerándolos, conscientemente o no, como “meta jurídicos”, como 105

Kelsen en la “Teoría Pura”, es decir como no jurídicos, porque sólo la norma positiva es derecho. En el positivismo “pop” la presencia de valores (otro tema filosófico, no científico) suele ser puramente declarativa. El positivismo “pop” es parte de un abigarramiento ideológico. Es una concepción jurídica asumida acriticamente. Esto empobrece o dificulta la investigación y su enseñanza y produce estancamiento, le arranca la carne y la vida, por abstracción. El positivismo es puramente fromal y vacio. Como se sabe, hay dos familias jurídicas que cubren el ámbito de la cultura occidental: la familia anglosajona y la familia romano-germánica. A ésta última pertenece nuestro sistema de derecho peruano, (por esto también somos occidentales). Ahora bien, en esta familia la fuente jurídica más importante es la Legislación, es decir, el conjunto de normas generales creadas por el poder estatal respectivo. No la jurisprudencia (decisiva en la familia anglosajona) ni los principios, ni la doctrina, ni la costumbre, ni la voluntad de los individuos, ni la Constitución, sino la ley. Lo cual no significa que la Legislación sea en sí misma y por siempre más importante que las otras fuentes de Derecho; sólo significa que para una cultura, en un cierto período histórico (el nuestro) aún sigue siendo considerado así. Ese período se inicia con la Codificación Napoleónica, que tiene su origen en la Revolución francesa y en cierto modo representa su culmen histórico. Dato importante para nosotros puesto que hemos adoptado esos ideales jurídico políticos externamente, no histórica y concretamente. Eso tiene que ver directamente con el tipo de educación. Y se deriva del dogma rousseauniano según el cual la ley representa la voluntad soberana del pueblo, el soberano en un sistema democrático republicano. Es una teoría que se da muy poco en nuestra realidad. En realidad es un dogma entre nosotros. En la etapa pre revolucionaria francesa (el “antiguo régimen”), como en la colonia pre republicana, no había sistemas jurídicos, es decir, un conjunto estructurado de normas y principios propios, no había la unidad de nuestros sistemas de hoy. Las normas no estaban estructuradas ni unificadas, o codificadas, no había sistema sino grupos normativos, una heterogénea 106

pluralidad normativa de carácter estamental (o clasista). Un mosaico normativo no una ley general para todos por igual. En consecuencia, la desigualdad humana estaba legitimada jurídicamente. Y como no había una ley para todos sino varias de acuerdo al status, no podía haber “igualdad” ante ella. Y esos privilegios se complementaban muy bien con un poder judicial compuesto, en buena parte, por magistrados generalmente identificados con los intereses de su propia clase, que aplicaban con amplia discrecionalidad la norma estamental correspondiente. No hay ley general. Con este estado de cosas quiere acabar la Revolución. Y sólo logra consolidar un nuevo orden gracias a la unificación sistemática del Derecho y a la declaración de la igualdad de los hombres ante la ley. Vale decir gracias a la Declaración de los Derechos del Hombre (1791) y a la Codificación Napoleónica que ordena la vida civil y económica de Francia, obra sólo comparable al no menos famoso corpus justinianeo. Se trataba de códigos tan completos y tan perfectos (desde el punto de vista racionalista de la época) que no dejaban lugar a interpretaciones “subjetivas” de los jueces (repudiadas en el antiguo régimen). En realidad la codificación napoleónica logra fusionar espléndidamente varios siglos de estudios romanistas con los ideales modernos de la reciente Revolución burguesa. Y fue a partir de los comentarios de esta codificación y de las reglas que inspiraron estos comentarios que se desarrolla la llamada “escuela de la exégesis” y, en cierta medida, el positivismo jurídico que inspira nuestras prácticas y concepciones jurídicas regionales hasta hoy, solo que lamentablemete de manera dogmatica o imitativa. No en vano hemos vivido casi cuatro siglos de vida colonial imitando. Y seguimos haciéndolo. La primera de estas reglas que derivan de la exégesis napoleónica es que “la ley ha de entenderse y aplicarse ateniéndose a su letra, conforme al tenor literal de las palabras y oraciones con que sus preceptos se expresan. El texto legal reina con absoluto imperio”, (Enciclopedia Jurídica Omeba). Regionalmente hasta ahora estamos ahí, no han cambiado los paradigmas. Ya Montesquieu, en “El Espíritu de la Leyes”, aseguraba que el juez era sólo “una mera boca que 107

pronuncia las palabras de la ley”, como tantas veces se ha recordado. Luego, si ya todo estaba claramente dicho en el Código, y hasta los principios están subsumidos en él, ¿qué necesidad hay de interpretar la norma? “El Derecho positivo vigente, que lo es todo para los exégetas, se contiene para ellos en la ley, factum histórico que oponen al ente racional que el Derecho fue para los jusnaturalistas. Tal profesión de fe de los exégetas, surge vigorosa, encendida de entusiasmo, en los Prefacios de los primeros comentarios escritos sobre el Código Napoleónico”, (Id.). De allí nos viene, pero aquí se ha maridado regionalmente con la escolástica, que la ha vuelto natural, permanente y eterna. Y le ha inoculado sus propias limitaciones. Algunos exégetas napoleónicos llegan a cultivar a tal extremo la sobrevaloración del texto legal, que un jurista de la época llegó a acuñar una frase que se ha hecho tradicional: “yo no conozco el Derecho Civil, sólo conozco el Código Napoleón”. Sin embargo, después de casi dos siglos de influencia de dicho Código, en un período de variados y algunos catastróficos cambios, la posición de los exégetas se ha hecho francamente insostenible. Ya era insostenible en la Francia de 1900. Reapareció la necesidad de la interpretación a fines del siglo XIX y algunas décadas después, de la argumentación jurídica (retórica) gracias en gran parte a la obra genial de Chaim Perelman y Titeka La influencia del positivismo no se nota solo porque una abrumadora mayoría piense que el derecho es una ciencia (positivismo genérico), o un conjunto de normas estatales (positivismo jurídico), sin más. También es digno de atención el tipo de juicios que se han hecho para justificar esas respuestas. Sin embargo, el hecho de que alguien sostenga que el Derecho es ciencia no lo hace automáticamente positivista. El problema entre nosotros es que la mayoría sostiene que el Derecho es una ciencia y hay que aplicarle la “metodología científica”, que viene de la física, sin molestarse en dar razones para convencernos. Todas las respuestas de nuestro muestreo a los profesores de una Facultad menos una, coinciden en que el derecho es una ciencia Sus “razones” son elocuentes y respecto del statu quo académico. ¿El derecho como 108

disciplina del conocimiento, como actividad cognitiva, como especialidad científica? El positivismo, dijimos, es una ideología en sentido peyorativo, un velo invisible que sólo permite ver lo que ella quiere. En este caso impide ver otros aspectos jurídicos sustanciales, (fuera de las normas) y la complejidad de conjunto. Y es frecuente que quién sólo ve el derecho como un “conjunto de normas”, lo vea en lo académico como una “ciencia”, es decir, como una disciplina cognitiva con un territorio bien delimitado e indiscutible. Una reducción que ha hecho del derecho algo que no es. El derecho no está cerrado, es un sistema abierto y alerta a la realidad, bastante discutible, no asunto de conocimiento sino de enjuiciamiento. Hablamos del positivismo “pop”. ¿A que se debe esa cuasi unanimidad cientificista? A una ideología: se arraigan más y mejor que las ideas. Probablemente poco se preguntan cuáles pueden ser esos requisitos aceptados universalmente que hacen de una disciplina algo científico (si es que existe esa unívoca versión) y cómo es que el derecho los cumple. En uno de los textos más conocidos sobre “investigación científica”, el de Mario Bunge, el derecho no aparece por ningún lado y no cabe dentro de la clasificación de ciencias que hace ese autor: “fácticas” y “formales”. El Derecho no es ni “fáctico” ni “formal” exclusivamente. Su dimensión valorativa, por ejemplo, no es ni fáctica, ni formal. Bunge no acepta la cientificidad del derecho. Compárese las diez características que Bunge atribuye a la ciencia con el Derecho, (lo intentamos aquí) . Y en textos como el de Alfredo Prado Pantigoso sobre “Metodología de la Investigación”, el Derecho no aparece en ninguna de las clasificaciones de las ciencias. Lo cual es digno de reflexión porque en el dictado de su curso de Metodología de Investigación Jurídica en el post grado, Alfredo Prado lo considera así, como una ciencia y, en consecuencia, se aplica el “método científico”. Lo cito a él no como excepción sino como regla. Un sociólogo como profesor de investigación jurídica solo es posible a partir de una posición positivista, que cree que se puede aplicar a la “ciencia del derecho” una metodología general que llaman “científica”, Entonces da lo mismo que la enseñe cualquier metodólogo, sea o no abogado. Y en este caso hemos visto 109

lo que ocurre cuando se comete ese entuerto pedagógico, la extrapolación: sociólogos, pedagogos, psicólogos, pueden enseñar investigación jurídica. Decir que una disciplina es científica sólo porque tiene objeto y método (propio o ajeno), como afirman otros, implica considerar científicas las actividades como la enseñanza de cocina o el karate y todas aquellas que tienen un “objeto” y un ‘método”. Es decir, casi todas las actividades humanas. Si así fuera, el Derecho también sería obviamente una ciencia. También él tiene que dar algunos pasos para alcanzar sus finalidades, los métodos¹. Y un complejo objeto. En este caso lo difícil sería decir qué disciplina no es ciencia si todas tienen su objeto y su método. Por eso insistimos en que depende de lo que entendamos por “ciencia”. Lo que no se puede es aceptar, a priori, que el Derecho lo es y que la ciencia es algo tan indiscutible y unánime que todos lo presuponemos, por eso basta con decir que tiene un método y un objeto para serlo. Es oportuno recordar que, incluso para Mario Bunge, el concepto de ciencia ha sido concebido tomando como “modelo” arquetípico a la ciencia física, y el mismo reconoce que “permanece excesivamente ligado a ese modelo”. Eso explica las extrapolaciones de método también. Muchas veces, para sostener la cientificidad del derecho, se reduce la actividad jurídica a uno de sus aspectos: el académico, los estudios que tienen como objeto su aprendizaje: el conocimiento del derecho. Pero aún en este ámbito no se trata de aprender lo que es sino lo que jurídicamente debe ser. Y por eso hay que prepararse para la solución de conflictos jurídicos en la vida profesional y no solo para “conocer” el derecho. Lo que interesa resaltar es que los “conocimientos” que se obtienen se dan a partir de relaciones de imputación, de reglas en relación con conductas que pueden o no cumplirse. Esas conductas no se producen con el rigor de la necesidad, sino por el influjo de la voluntad, la libertad y el carácter imprevisible de lo humano. Resulta un poco forzado hablar en estas condiciones de “experimentación” y “verificación”. Y, en todo caso, tenemos que tener en cuenta la diferencia entre el Derecho como “sistema normativo” y el derecho como “actividad académica”, que se confunde más de lo que se cree, tal vez por el simple hecho que para ambas 110

actividades hay una sola denominación: derecho. Quien piensa en sentido unívoco del término “Derecho” (con o sin mayúsculas) se desinteresa de estos “temas filosóficos” y se desarma para tener en cuenta la multiplicidad semántica de esta palabra. Es un asunto de conexión entre las concepciones del mundo y las concepciones jurídicas. Juan Monroy Gálvez aclara bien esto: “...como la ideología que haga suya una persona es expresión de la concepción que tenga del mundo, el derecho como sistema de normas es, en atención a la ideología de quien la propone, una interpretación de la sociedad y de las relaciones que en su interior se produzcan”. Es para tenerlo en cuenta.

TERCERA PARTE LA FUNCIÓN DE LA TESIS La mala calidad de la educación universitaria se agravó, entre otras razones, con la eliminación de la tesis como requisito obligatorio para obtener el grado académico de Bachiller en Derecho, en la nefasta época del fujimorato. Sobre todo cuando algunos dedujeron de ello que la tesis pierde importancia o ya no la tiene en absoluto, llegando incluso a eliminarla como opción alternativa para graduarse…porque ya no era obligatorio, (solo determinada mentalidad da mayor valor a algo solo porque es obligatorio, sea o no necesario). Lo que lleva a pensar que si se mantenía como opción era sólo porque la ley lo disponía y nada más. Lo que denuncia la inconsciencia de la necesidad, del significado y la finalidad de la tesis, aunque se hable maravillas de la investigación en los discursos de aniversario institucional.

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Eso puede explicar, a su vez, el formalismo y la desidia con la que se encara esa actividad institucionalmente, (la asesoría, la sustentación, el dictamen). Por eso, obligatoria o no, no debería desaparecer nunca la posibilidad de graduarse mediante una tesis de investigación en derecho. Y aunque no se trate de un asunto judicial. La defensa de un punto de vista ante un problema jurídico es normal en la investigación jurídica, a condición de que el problema sea jurídico. Y al graduando se le puede pedir en el examen de grado mediante tesis, todo lo que se supone solo se puede obtener mediante los expedientes, peor aún si es predominantemente memorístico (el plazo para apelar, por ejemplo). El examen de grado no debería ser una especie de evaluación de derecho procesal. Es un acto para obtener un título profesional. Lo sustantivo, lo esencial, no es el derecho adjetivo. Lo sustantivo en derecho es, valga o no la redundancia, lo sustantivo. Lo adjetivo, aunque es indispensable, acompaña a lo sustantivo. Lo esencial es la capacidad de razonamiento jurídico del graduando, su criterio jurídico. Lo que ha venido ocurriendo es que se menospreciaba la tesis como medio para graduarse, porque las mismas Facultades permiten tesis socio jurídicas que no derivan de problemas jurídicos sino causales, que no convierte en jurídicos los problemas sociológicos. Y en el fondo se daban cuenta que esas tesis no tenía que ver mucho con lo que ellos hacían en sus labores profesionales como abogados, jueces, fiscales, etc. Allí solo se buscan causas explicativas; no así en los problemas jurídicos. Los problemas jurídicos, además, no son solo los problemas judiciales; también hay problemas jurídicos no judicializables, pero los problemas socio jurídicos no son jurídicos. Es el sociólogo, no el abogado, quien se ocupa de ellos. No deberían admitirse como tema de tesis en una Facultad de Derecho, salvo justificación puntual en un caso de excepción ( ¿por que aumentan los juicios de alimentos en Arequipa? No es problema jurídico, sino sociológico.) La labor del investigador, su dedicación al estudio crítico del derecho y a la creatividad jurídica, no es menos esencial que la actividad judicial y las otras esferas en las que un abogado puede ser socialmente útil. No es conveniente, ni 112

justo, eliminar la práctica de la tesis. No hay ninguna razón válida para castigar al graduando que desea dedicarse a investigar, obligándolo a sustentar expedientes judiciales. Al contrario, es obligación y necesidad de la universidad tener en cuenta a los pocos alumnos que desean graduarse con la elaboración y sustentación de una tesis. La tesis es un instrumento idóneo si los profesores y, en general, la Universidad lo hacen así. El instrumento no es en sí mismo útil o inútil, depende siempre del usuario, del operador. La experiencia de elaboración de la tesis es la mejor posibilidad de hacer investigación en nuestro medio y en nuestras condiciones. Eliminarla o menospreciarla es una regresión, una involución académica. Es falaz pensar que la investigación sobre un tema jurídico es menos importante que la sustentación de dos expedientes, que en la práctica se reduce a un examen de derecho adjetivo. La importancia del sistema de graduación depende de la capacidad de ese sistema para evaluar las condiciones mínimas que se espera del graduando. Estas condiciones deben estar señaladas explícitamente en el “perfil profesional” diseñado por la Facultad, para que el graduando sepa a qué atenerse. En cuanto a lo sustantivo, lo que se debe evaluar es el sentido crítico y creativo, la habilidad argumentativa, el criterio propio, los conocimientos jurídicos fundamentales, etc. Y eso se puede evaluar muy bien en una tesis. La tesis no tiene que ser necesariamente un requisito puramente formal, vacío de contenido y prescindible, ni un invento para agobiar intelectual o económicamente al graduando. En cuanto a lo técnico, es un medio para comprobar también la capacidad de plantear un problema relevante, algunas hipótesis plausibles, redactar un informe con cierta coherencia y sustentarlo oralmente con orden y claridad, es decir, demostrar el mínimo de capacidad para practicar una disciplina como el derecho. Eliminar la tesis como requisito por razones económicas (confección onerosa) o morales (corruptelas en la elaboración) y no académicas, como ya ocurrió, es tirar el agua sucia junto con el bebé. También la administración de justicia es onerosa y sufre corrupción, y a nadie se le ha ocurrido eliminarla como institución: tirar el bebé junto con el agua sucia. Lo que se debe evaluar es la 113

calidad del trabajo, su suficiencia o insuficiencia, no la cantidad de páginas y menos el acuerdo o desacuerdo con la posición del graduando. Una tesis puede ser considerada brillante, aunque el lector o dictaminador no esté de acuerdo con la posición ideológica del autor. Se debe volver a la tesis obligatoria correctamente asesorada y filtrada, preparando y seleccionando a los mejores estudiantes investigadores desde primer año. Lo que no se opone si no se complementa con el examen de los expedientes. Lo que no se puede hacer es negar la posibilidad, al alumno que lo desee, de graduarse con una tesis de investigación, siempre que la facultad lo prepare para ello durante su pre-grado. Esa no es labor de un profesor solamente, el de metodología de investigación jurídica. Es labor de todo profesor de derecho que investiga, que debe investigar en su propia materia de enseñanza por lo menos. Y dar cuenta al alumno de lo que investiga y de cómo investiga. No es necesario hacer una tesis en cada investigación. Un buen ensayo es resultado de una buena investigación e incluso un buen articulo no tiene que ser necesariamente formal en la investigación. Investigar en la propia materia de enseñanza, por lo menos, es una de las maneras eficaces de educar en la investigación, sin dejar solo en esa tarea al profesor de metodología de investigación, que tiene que lidiar con la mentalidad escolástica (acrítica) de la mayoría estudiantil. Al profesor que no investiga ni siquiera en su propia materia sólo le queda repetir y repetir. Es desmotivador. Y si no investiga no pública. Eso se ve, eso es objetivable en la evaluación del profesor, en una meritocracia. Y tiene que ver directamente con la acreditación, tratándose de una actividad cuya importancia tiene todos los consensos: la investigación, aunque solo sea de palabra. Digo “publicación” no “indexación” , que es una trampa en ciencias sociales , derecho y humanidades. Lo que no es medible, cientificable, no existe para los tecnólogos de la educación y la nueva política educativa, de raigambre racionalista y cientifista ha dado el golpe de gracia a las humanidades. LA TESIS COMO CRITERIO 114

En algunas facultades de derecho la sustentación de una tesis no es bien vista para evaluar a un graduando en la carrera de Derecho. Esa idea es resultado de dos presupuestos: uno con relación a la actividad jurídica y otro con relación al papel de la investigación. El primer presupuesto implica que la actividad jurídica más importante son esos procedimientos que se ponen en marcha cuando se han agotado o se ha creído agotar las otras vías pacificas inter subjetivas: los litigios. En el camino post napoleónico se olvidaron que lo sustantivo no es lo adjetivo. En la práctica existente se le dé más importancia a esto último: los procedimientos judiciales en su aspecto formal. Pero el desdén por lo sustantivo, por lo fundamental, (el papel de los valores y principios, la interpretación, la argumentación) no es exclusivo de las actividades prácticas o aplicativas del Derecho, también lo es de la falta de reflexión y estudio en el ámbito académico. Hasta aquí no habría problema si no fuera porque el segundo presupuesto (que el grado mediante expedientes es el más idóneo para graduarse de abogado) se asienta en una concepción de la enseñanza del Derecho subyacente pero mayoritariamente aceptada, según la cual el estudiante que estudia para abogado lo hace para litigar y no, por ejemplo, para hacer filosofía del derecho. Pero la preparación para litigar es igual y la misma que para formar juristas, filósofos del derecho, aunque no litiguen. ¿Y qué es un jurista sino un filósofo del derecho, un jus filósofo? Los problemas de investigación jurídica que se consideran relevantes en un proyecto de investigación pueden ser los mismos que se presentan en la vida judicial. Y como lo jurídico no se plantea en relación a lo que es sino a lo que debe ser jurídicamente, sobre ello hay que preguntar en el grado, con prioridad. De esa idea peregrina se deriva esta otra: que el abogado que litiga es mejor profesor que el que no lo hace. Es una generalización demasiado grosera y una falsa discusión, porque ser mejor profesor no depende de si litiga o no. Depende de cómo es el profesor, no solo en su materia particular, sino como “hombre de derecho”, como se decía antes. Tanto entre los que litigan y los que no litigan se puede encontrar una gran diversidad de calidad. Podemos encontrar juristas como Marcial Rubio Correa, que nunca han litigado, y cientos de profesores de 115

Derecho que litigan, pero cuya calidad es mediocre o peor, porque tal vez sus ocupaciones no les permiten leer otra cosa que la que requieren para la defensa de sus casos, y no tienen tiempo, ganas o posibilidad de investigar y renovarse y renovar su materia de enseñanza (por eso tienen que repetir lo que les han enseñado sus profesores año a año). Cosa que sí puede hacer quien sólo se dedica a enseñar, aunque no todos lo hagan. Es obvio que si un profesor enseña Derecho Procesal es mejor que litigue o que haya litigado un buen tiempo, con tal que se mantenga actualizado no sólo en su concepción del Derecho adjetivo sino en su concepción general del derecho. Y el profesor que no litiga no debe perder contacto con la jurisprudencia más relevante, la lectura e interpretación crítica de casos. También para litigar como abogado tendrá que ser y estar bien preparado. Una investigación jurídica, en sentido estricto, es un problema a resolver, exactamente como el juez frente a una contradicción de carácter jurídico. Son, o pueden ser, los mismos casos de la vida judicial, administrativa, constitucional, electoral, diplomática, legislativa, etc, real (o debieran serlo si se exigiera problemas estrictamente jurídicos, no socio jurídicos o sociológico causales) pero además deben ser jurídicamente relevantes en post grado. El juez, por su parte, también tiene que investigar, por lo menos en todos los casos difíciles o relevantes. Parte de cierta hipótesis sobre la posible solución, en cada caso; requiere objetivos y cierto marco teórico conceptual y operativo, como el investigador independiente. Aunque no lo plasme formalmente. Si bien el investigador en derecho no sentencia, tiene que llegar a una solución, tiene que proponer una salida fundamentada, tiene que tomar una decisión jurídica, aunque eso no tenga carácter vinculante; pero esta es toda la diferencia con una sentencia judicial. No hay diferencia cualitativa, son opiniones fundamentadas sobre problemas jurídicos planteados expresamente. Todo esto es obvio, si tenemos en cuenta los fines esenciales de la Universidad señalados en la doctrina, (véase “Misión de la Universidad” de Ortega y Gasset, por ejemplo), en la Constitución y la Ley. Así como los fines específicos por los 116

que se estableció el requisito de la tesis, (que se mantiene como opción en algunas Universidades, para su bien). A la reducción del Derecho a su aspecto adjetivo hay que agregar otra reducción más. Consiste en abstraer del Derecho Adjetivo (de los procedimientos o procesos reales que se toman como casos para graduarse) el razonamiento, la interpretación, los valores y el sentido. Lo que es notorio en la sustentación de expedientes para el grado de abogado. ¿Cómo así? El estudiante puede conocer y muchas veces conoce (casi siempre de memoria) los artículos procedimentales concernientes a los expedientes que le ha tocado sustentar. Pero muchas veces no da cuenta, por su cuenta, de la sustancia del problema jurídico implicado, ni de su fondo principista creador y legitimador; es decir, de los fundamentos, la doctrina y las instituciones jurídicas en juego. No hay posición propia. Y si no hay posición propia no hay algo esencial. Los expedientes no tienen privilegio. Se puede hacer una tesis sobre aborto eugenésico sin expedientes. Eso no la hace menos relevante, ni menos jurídica. En definitiva, hay más participación de la memoria que de la reflexión en el medio regional y eso no es saludable pedagógicamente. Sin embargo, frente a un problema, todos, abogado, juez, fiscal o investigador, tienen que documentarse lo mejor que puedan, examinar críticamente las diferentes posiciones y sus respectivos argumentos o criterios, etc., y proponer una solución argumentada. Tienen que investigar e investigan. El derecho es inseparable de la investigación. No estamos condenados al legalismo, al formalismo. Lo sustantivo también existe. Se puede ver el Derecho más allá del litigio. Pero para eso la educación jurídica debe pasar de lo que dice la norma a aplicarla crítica y creativamente a la realidad, de la memoria a la razón, del positivismo jurídico al derecho en contexto, de la aplicación “pura” a la interpretación, del Estado de Derecho (donde la ley es súper fuente jurídica) al Estado Constitucional de Derecho donde manda la Constitución, sus principios y valores. Conocer los procedimientos es muy importante para el que litiga o va a litigar, pero no lo esencial. 117

Si no se forman investigadores no hay investigación. Si no hay investigación no hay vida universitaria, es decir, creación intelectual, artística, jurídica, científica, ni planteamiento ni solución de problemas, ni retribución a la comunidad a la cual se deben las universidades. Sin contar con que la universidad que no investiga, que no crea y desarrolla sus disciplinas, desacata una norma constitucional que lo dispone. CONCLUSIONES En este ensayo esperamos haber despertado la sospecha que una corriente de pensamiento jurídico, muy influyente entre nosotros el positivismo jurídico unido a la educación tradicional escolástica, ha llevado a un cierto empobrecimiento de la investigación y de la creación jurídica, entre otras consecuencias. Lo grave no es sólo la toma de posición sino las características de su adopción práctica. Se interpola el método de las ciencias naturales y sociales, la causalidad, al derecho, que es imputativo, es decir, valorativo normativo, lo cual genera efectos como las exigencias injustificadas e impuestas por obligación y muchas más consecuencias. A influido tal vez el hecho de que normalmente los estudiantes y profesionales, en otras disciplinas, no necesitan discutir sobre su identidad. Su objeto, métodos y presupuestos no están en discusión. No ocurre lo mismo en el Derecho - disciplina crítica y en constante crisis, si las hay. Por el prejuicio positivista (el Derecho reducido a normas) se menosprecia, se deja de lado y hasta se olvidan los valores y principios jurídicos, y muchas disciplinas necesarias para abordar esos factores, que el positivismo considera “extrajurídicos”’ o “meta jurídicos”, es decir, no jurídicos. Ese olvido no sólo tiene consecuencias académicas y profesionales sino sociales: la corrupción es el desprecio teórico y práctico de los principios y valores. La falta de fundamentos y argumentos que revelan las respuestas de los profesores hace pensar que sus opiniones no son producto de la reflexión personal, del cuestionamiento crítico y autocrítico, sino de la inercia repetitiva respecto a lo que se ha escuchado en la universidad en su época de estudiante, lo cual muestra que la vinculación con la educación escolástica es heredada de 118

profesores a alumnos. Las razones esgrimidas para defender la idea del Derecho como ciencia, por ejemplo, son insatisfactorias, por decir lo menos. Poner en cuestión la cientificidad del Derecho no significa que para nosotros todas las opiniones que la defienden nos parezcan incorrectas. Alex Weil y Francois Terre, dos civilistas franceses, por ejemplo, en su “Introduction au Droit Civil”, trabajan con una noción de ciencia tan amplia que, por las razones que dan, nosotros estaríamos de acuerdo con esa idea de cientificidad en el Derecho.CITA Con esa idea de ciencia el derecho sí lo es. Todo depende de lo que se entienda por “ciencia”. No nos quita la vida que el Derecho sea o no ciencia. Sin embargo sí nos preocupa que al iniciar una investigación jurídica, no se parta de los rasgos particulares específicos del Derecho y de las dificultades y desacuerdos que hay para definirlo y se imponga de hecho la cientificidad del derecho sin discusión. Los Proyectos de investigación y las opiniones de los alumnos sobre ellos, confirman un pobre nivel de reflexión personal, muy poca capacidad crítica, cumplimiento formalista y la tradicional actitud pasiva. Para nosotros ésta se agrava con la extrapolación de los métodos y técnicas de las “ciencias causales” Las extrapolaciones académicas provocan rigidez en las actividades investigativas, ya que los métodos no jurídicos no se armonizan fluida y naturalmente con el objeto jurídico. Esto promueve el cumplimiento formalista de las tareas, ante las dificultades insuperables, y coadyuva al descuido de los aspectos fundamentales en la investigación, que para nosotros son el desarrollo de la capacidad crítica, la imaginación y la creatividad, la investigación más que el proyecto. Lo anterior no es un llamado a la arbitrariedad o a la flojera. Al contrario, se requiere una adecuación más rigurosas entre el método de investigación jurídica y su objeto: el Derecho, (por ello hay que estudiar y discutir su “naturaleza” y por eso en este ensayo ha sido tema omnipresente). Se requieren comentarios interpretativos más exigentes respecto de las hipótesis de los Proyectos de investigación de los alumnos, de sus “objetivos” y “justificaciones”, con lo que 119

ello supone: nivel de conciencia, cultura general, conocimiento del Derecho, de la propia realidad, etc. Tal vez tenga que ponerse un poco menos de énfasis en el cumplimiento de las formalidades del proyecto de investigación y un poco más en la relevancia y coherencia interna de la investigación misma. En la asesoría, tener en cuenta la relación entre el proyecto y el desarrollo de la investigación, con énfasis en el planteamiento del problema. El modelo de Proyecto en la investigación jurídica tendría que hacerse un poco más plástico, sobre todo si se tiene en cuenta todo lo que se ha dicho respecto de la compleja, singular y heterogénea condición del Derecho. El derecho podría ser una ciencia, dependiendo totalmente de cómo se defina “ciencia”. Pero se tiene que discutir regionalmente, aunque ya lo hayan hecho en otros lares. No es posible la investigación sin discusión, sin crítica, que no hay que confundir con la maledicencia (“el raje”). A la crítica al positivismo y la denuncia de la extrapolación hay que agregar otra, indesligable también. Como la investigación moderna, desde Galileo, se funda en la libertad (de conciencia, de creencia, pensamiento, expresión), en la enseñanza de la investigación no puede haber normas “obligatorias”, (empezando por la elaboración del Proyecto), sino pautas facultativas cuya necesidad o racionalidad debe quedar clara en la mente del estudiante o maestrista. Sin embargo, eso no es lo más común en nuestra realidad. La explicación necesaria hará que se los aplique contando con razones y no en forma dogmática. En la investigación hay finalidades u objetivos, no obligaciones. Habría que enfatizar también la importancia de la discusión respecto a los items del Proyecto en adecuación con la materia jurídica, sin olvidar la adecuación de los proyectos, métodos y técnicas de investigación a los objetivos del Derecho: mejorar la calidad de la justicia y de la educación jurídica en general, que la condiciona. PLANTEAMIENTO 120

No es lo mismo imaginar vagamente que escribir en forma concisa y clara. Hay un salto enrome. Hacer patente una contradicción que se considera relevante, plantear sus términos, explicar en qué consiste exactamente, qué es lo que se contradice con qué, cómo y por qué es relevante. Estamos en un trabajo de tesis y no en una monografía. No basta con exigir al alumno que investigue, que elabore planes o proyectos de investigación. La investigación supone el planteamiento de problemas y, por tanto, alguien que pueda hablar de esto con claridad al alumno que no ha sido educado para “plantear problemas” sino sólo para “resolverlos”, en el mejor de los casos. Hay que decirle cómo es posible y de donde sale la capacidad crítica y la capacidad autocrítica que es condición fundamental. No hay recetas ni sebo de culebra. Nietzsche cree que eso significa enseñar a pensar, a ver, a leer y a escribir. ¿Qué significa y que implica plantear problemas? ¿Y por qué tenemos tan escasa capacidad para plantearlos? Obviamente hay que advertir que no se trata de plantear cualquier problema sino uno “relevante”. Un planteamiento es “relevante” cuando su estudio puede contribuir a resolver un problema reconocido socialmente como grave, o descubre uno de igual gravedad que no ha sido reconocido como tal por la comunidad, cuyo solo planteamiento ayuda no sólo a esclarecerlo sino también a resolverlo; o replantea viejos problemas desde puntos de vista novedosos y útiles; o ayuda a esclarecer problemas reconocidos socialmente pero aún confusos en su planteamiento o insatisfactorios en su solución. ¿Qué sentido tendría una investigación sin problema de por medio, ¿cuál sería el objetivo de la investigación si no hubiera problema? “Todos los animales, dice Mario Bunge, buscan cosas y modifican sus estructuras de comportamiento para eludir o resolver los problemas que les plantean las situaciones nuevas. Pero sólo el hombre inventa problemas nuevos: es el único ser problematizador, el único que puede sentir la necesidad, el gusto de añadir dificultades a las que le 121

plantea el medio. La capacidad de percibir “novedad”, de “ver” nuevos problemas, de inventarlos, es un indicador del talento científico”. Y esa idea se puede extender al talento jurídico. Para Henry Bergson, por ejemplo, el planteamiento de problemas es tan importante, que considera que la verdadera actividad crítica se da menos en la solución que en el planteamiento de problemas. Solucionar problemas planteados por otros corresponde más bien a la actividad escolar. Y Karl Marx decía que plantear correctamente problemas es, en cierta manera, resolverlos. El tesista debe poder plantear un problema jurídico relevante con la orientación adecuada (eso significa examen crítico detallado de los borradores de proyecto por el asesor). Una tesis requiere un problema relevante frente al cuál se adopta una posición determinada. La perspectiva, el punto de vista, son inevitables: el papel del sujeto, la subjetividad. Pero debe haber sido educado para pensar críticamente y eso no es evidente en la región. No hay indicador más claro de la capacidad crítica de un investigador que la capacidad de plantear problemas relevantes. Y el hecho que no abunde esta capacidad entre nosotros es, a nuestro modo de ver, otra causa de los bajos índices de investigación jurídica en la región.

SUGERENCIAS ESTUDIOS GENERALES NECESIDAD SUGERENCIAS Eso significa, en nuestras circunstancias regionales específicas, mejor formación jurídica básica; esto es, dominio de los fundamentos o principios y de la Teoría General del Derecho, que se menosprecia en relación a las especialidades jurídicas y a los temas que se suponen más lucrativos aunque haya plena compatibilidad. En términos prácticos la propuesta significa un semestre o dos más en Teoría General que actualmente es de un semestre en varias Facultades o Programas: Introducción al derecho o a las Ciencias Jurídicas o 122

Políticas, como se les llama. Ya el nombre de la Facultad o Programa parte de un prejuicio positivista. Eso tampoco es científico. Un cambio en la enseñanza del Derecho solo se hace posible cuando se educa al estudiante mediante una visión integral del sistema jurídico, antes de entrar en la especialidades o áreas particulares. Esa formación con una mejor base o cimiento de Teoría General del Derecho, desarrolla o ayuda a desarrollar el criterio jurídico propio, la aplicación de los principios antes que la memorización legislativa y el sobre dimensionamiento de lo adjetivo y de lo formal lo que dice la ley. Sobre todo en un país con tanto cambio legislativo, se requiere criterio jurídico autónomo y capacidad para sostenerlo a partir del buen conocimiento del sistema, para poder hacerlo funcionar dentro de la especialidad. Las especialidades jurídicas no se encierran en sí mismas ni se aíslan de las otras especialidades, como en las ciencias, sino que se vinculan a ellas porque son ingredientes que conforman el sistema. Es sintomático que no se organicen jamás eventos sobre Filosofía del Derecho o sobre Teoría General del Derecho, disciplinas jurídicas que permiten miradas integrales sobre él y ayudan a contrarrestar el dogmatismo y el formalismo jurídico, debido a la perspectiva global que proporcionan. Lo que da contexto y sentido al enfoque de los asuntos particulares. El Derecho es un sistema (abierto e imperfecto) y no un conjunto de normas. Y como se presenta lo que es, falazmente, como lo que debe ser, resulta que en algunas facultades de Derecho se educa a los estudiantes con esa idea implícita casi siempre: que lo sustantivo del Derecho es lo adjetivo. Son la pura boca que pronuncia las palabras de la ley, máquinas de aplicación: zombis judiciales. Como si fuera posible no interpretar. Y como la paradójica idea de la superioridad de lo adjetivo sobre lo sustantivo está extendida, aunque no sea consciente ni expresamente, se llega a asumir que así debe ser (falacia naturalista). Pero del hecho que algo es, no se puede inferir que así debe ser. Y el Derecho tiene que ver esencialmente con el deber ser jurídico. Asunto prescritivo, no explicativo. Consideramos conveniente: 123

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La discusión pública de los temas eje que se han planteado aquí. Lo cual sólo es posible si se toman las decisiones políticas y promueve la discusión y la publicación de revistas, libros y eventos que tengan que ver con la investigación jurídica. Y, en general, un decidido apoyo a todo lo que sea investigación, producción y creatividad académica, para cuya evaluación no debe importar la posición ideológica o filosófica adoptada, sino la calidad intrínseca del producto. La aclaración previa del carácter y de los términos propios de los problemas jurídicos en general, mediante las labores de discusión o asesoramiento en clase de metodología de investigación jurídica. Con respecto al problema puntual de la enseñanza de la investigación jurídica, creemos que se debería dar un poco más de importancia a los problemas fundamentales, decisivos en la vida jurídica, aunque no todos perciban inmediatamente su importancia y su efecto en la práctica: principios, conceptos, instituciones e interpretación. Con una mayor conciencia sobre estos problemas, se evitarían las extrapolaciones disciplinarias y los métodos se harían más precisos y adecuados, lo cual mejoraría la calidad investigativa, cumpliría con el principio kantiano de la adecuación entre método y objeto, facilitaría el aprendizaje de la investigación, la haría más sencilla, más razonable y más natural para los alumnos, sin los inconvenientes de la rigidez y el forzamiento impostado de las extrapolaciones. Los alumnos podrían hacer investigaciones de mayor relevancia, porque la concepción y la metodología de la enseñanza, al aclararse, se haría más simple.

La educación investigativa, que felizmente ha empezado ha desarrollarse institucionalmente en la Universidad, pasaría de la fase de transmisión de técnicas (extrapoladas o no), al logro de resultados relevantes mediante ellas. Eso requiere, para empezar, limitar lo menos posible la autonomía mental del alumno. Todo lo contrario: hay que tratar de desarrollar y promover el desarrollo de las plásticas y divertidas capacidades críticas y de creatividad, de imaginación y libertad. 124



Carlos Fernández Cesáreo lo ha dicho muy claro: “el Derecho comporta una pluralidad metódica para acceder a él. Hay una multiplicidad de posibles investigaciones relevantes en el Derecho. Pero para desarrollarlas hay que afrontar necesariamente el problema de su identidad y particularidades y no temer al cambio”.

BIBLIOGRAFIA “Introducción a las Técnicas de Investigación Social”, Ander- Egg, Ezequiel. Editorial Humanitas. Buenos Aires, 1977. “La Investigación Científica”, Bunge, Mario. Editorial ARIEL. Barcelona, 1981. “La Ciencia, su Método y su Filosofía”, Bunge, Mario. Ediciones Siglo XX, Buenos Aires, 1973. “Método de las Ciencias Sociales”, Duverger, Maurice. Editorial ARIEL. Barcelona, 1965. 125

“Metodología y Técnicas de Investigación en Ciencias Sociales (Introducción Elemental)”, Pardinas, Felipe. Siglo XXI editores. México, 1976. Metodología de Investigación “Materiales de Lectura”. Paredes Núñez, Julio. UCSM - Arequipa. “Metodología de la Investigación, Prado Pantigoso, Alfredo. Ediciones SADIJC. Arequipa. 1990. “La Perspectiva Científica”. Ruse II, Bertrand. Editorial ARIEL. Madrid, 1983. “Técnicas de Investigación Social (Teoría y Ejercicios)”. Editorial Paraninfo. Madrid. 1979. “La Aventura del Trabajo Intelectual”, Zubizarreta, G. Armando, fondo Educativo Interamericano, 1969.       

  

“El Derecho como Libertad”, Carlos Fernández Sessarego (Universidad de Lima - 1994). “Ciriaco de Urtrecho, litigante por amor”; Fernando de Trazegnies Granda (Pontificia Universidad Católica del Perú, fondo Editorial - 1988). “El Sistema Jurídico”; Marcial Rubio Correa (Fondo Editorial de la PUC. 1990). “Postmodernidad y pluralismo jurídico”; Fernando de Trazegnies Granda (UNSA - 1993). “Introducción au droit”; Jean Luc Aubert (Presses Universitaires de France 1986). “La Philosofhie du droit”; Henri Batiffol (Presses Universitaires de France 1981). “Le droit d’aujourd’hui”; Julien Freund. (Presses Universitaires de France 1972). Unidades de estudio Alumnos de Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santa María y otros. Proyectos de investigación que los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santa María presentaron en el año 1994. 126

Ultimo siJULIO agosto

PROFESOR 15 (OPINION YA ESTA) COMENTARIO: Hasta aquí, el entrevistado está diciendo de forma tácita, que si los abogados y los demás operadores cumpliéramos con la ley el derecho se volvería una ciencia. Esa lógica es absurda por que la ciencia jamás ha sido ni creo que será, una disciplina que tenga que ver con la conducta humana. Ningún científico de esta ni de otras épocas se le ha ocurrido que su actividad sea la de regular la conducta humana. Creo que hay confusión entre ciencia, que es una actividad cognitiva con derecho, que es una actividad normativa reguladora de la conducta valorativa y necesariamente no científica. El cumplimento de la ley no es una actividad científica sino jurídica DESPUES: Continua el entrevistado y dice “es ciencia pero nosotros hacemos que no parezca, porque cada uno interpreta como le dé la gana…” si pues COMENTARIO: Creo que el entrevistado considera como anómalo, como malo, como negativo, que cada uno, cada intérprete realice su interpretación desde su punto de vista, lo que induce interés y temas de posición. A veces tengo que defender a mi cliente, tengo que ver como lo defiendo, tengo que defender sus intereses, me parece que lo ve como algo negativo, pero no es negativo ni positivo esa es la realidad inevitable, tienes que aceptar lo real, que los seres humanos y los abogados piensan distinto, tienen interés distintos, concepciones jurídicas distintas. Incluso van en contra de su propia opinión 127

por sacar alguna verdad (…). En la realidad jurídica todos los días hay posiciones divergentes con respecto al mismo problema y eso no tiene nada de malo, (…), para el entrevistado parece que es malo ¿por qué? , a su vez cree en una UTOPIA, que solo hay una interpretación correcta, verdadera y todos debemos terminar en esa interpretación. No hay ninguna interpretación correcta, ni términos definidos y absolutos, hay varias posibilidades de respuestas correctas porque depende del punto de vista de los métodos que aplicas, de los criterios, de la concepción jurídica, de la concepción del mundo ¿cómo vamos a coincidir? Nunca. No es malo que no coincidamos, el ser humano no puede homogenizar su mente, no podemos volvernos animales y constituirnos en rebaños donde todos pensamos y sentimos igual. Eso sería deshumanizar al ser humano niegan lo que lo diferencias de los demás seres, ser irregular e inevitable tiene esa hipótesis. Con respecto: “Interpretamos la ley como nos da la gana” por ejemplo, un juez nos dice, este caso es blanco y otro nos dice del mismo caso, este caso es negro y yo digo a veces, este caso es blanco y este caso es negro cuando me conviene, él lo está viendo como malo eso, yo pienso que no es ni malo ni bueno jurídicamente. Alguna gente pensara que el aborto terapéutico no debería permitirse y otra gente que piensa que si ¿es malo que exista eso? Es inevitable porque los seres humanos somos así. No va a llegar el día que este Profesor y que estemos de acuerdo y nos armonizamos en una unidad celestial y paradisiaca, eso no se va a dar nunca. Lo humano hace que tengamos conflictos, preferencias de perspectivas, interés y que siempre haya gente malvadísima, gente menos mala y algunos buenos. Profesor ES UNA RAMA DE LAS CIENCIAS… (NO COPIES) COMENTARIO: La respuesta es tautológica aunque a la humanidad le cause impresión, no parece, “El derecho es ciencia porque es ciencia social”. Faltaba decir ¿Por 128

qué es ciencia social? Si tú respondes porque es ciencia social, me estás diciendo que es ciencia. Entonces también me tienes que decir porque es ciencia. El no hace nada de eso, solo agrega: porque lo que hace que sea ciencia es que hay investigación”, ahí si da una razón. Con esa razón que da se compromete y ¿Cómo se compromete? Si dices que toda disciplina donde hay investigación es ciencia entonces todas la disciplinas y actividades humanas donde se investiga serian científicas, y eso tendría que demostrarse, conozco varias actividades donde se investiga y no es ciencia, eso que se te da pasa en el hogar, cuando se te pierde una cosa y tienes que investigar como por ejemplo perdí mis llaves tuve que investigar ¿eso es científico? (…). Es insuficiente y no es específica, porque tendría que decir como tiene que ser esa investigación para que sea científica, porque hay investigaciones muy diversas, todos los artistas cuando son verdaderos artistas y sobre todo cuando son grandes artistas (…) como Van Gogh etc. Son tremendos investigadores pero no son científicos, un libro de Vincent Van Goth el pintor de los pintores que se llama “cartas a Ateo”, Ateo es su hermano. En esas cartas te das cuenta de la tremenda capacidad investigativa que tiene Van Goth por que explica muchos de los cuadros que pinto (…) de una y luminosa con mil detalles inesperados y asombrosos Es insuficiente esa respuesta, no es errónea. Decir “Es ciencia porque en derecho hay investigación” (lo cual es cierto) entonces es ciencia, eso es falacia (habría que ver qué tipo de falacia.) ¿Qué más dice el entrevistado? (…) “Cuando hablamos de ciencia hablamos de la posibilidad de que el derecho coadyuve a este entorno social” O sea es ciencia porque esa investigación ayuda al entorno social ¿cómo se da eso? ¿Cuándo se da una ayuda? Haciendo justicia ¿Eso que tiene de científico? Claro que el derecho ayuda al entorno social, o sea tiene una función social enorme, tal vez la más importante ¿Que puede ser más importante que la función del derecho de la vida humana? El derecho es decisivo, interesante, completo y más divertidos pero creo que hay cierto complejo de inferioridad, cuando se dice que el derecho no es ciencia. (…) Estás subvalorando, está 129

siendo peyorativo. Cree que la ciencia está arriba y debajo esta todo el resto, la filosofía, el arte, la religión, yo creo al revés que la ciencia está por debajo de esas tres actividades humanas, las tres me parecen superiores a la ciencia: religión, arte, filosofía y derecho también.

JUAN CARLOS VALDIVIA CANO FIN

PROYECTO DE TESIS

“LA SANCIÓN Y SU INCIDENCIA EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE HURTO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO EN EL DISTRITO DE TACNA, PERIODO 2008-2011”. EL PROBLEMA 130

1. DESCRIPCIÓN La pena es la primera y principal consecuencia jurídica del delito, es decir, de una acción típica, antijurídica, culpable y punible. Las medidas de seguridad, la responsabilidad civil o el pago de las costas procesales son también consecuencias jurídicas del delito, pero desempeñan en el ámbito jurídicopunitivo un papel más modesto. Una sociedad que renunciare al poder punitivo-afirma Maurachrenunciaría a su misma existencia. La pena es una amarga necesidad que hace posible la convivencia de los hombres. Por ello, desde los tiempos más remotos y en las elementales estructuras sociales ha existido un sistema penal. La propia naturaleza humana determina que la convivencia no sea siempre perfecta y pacífica, sino alterada por conflictos, para cuya solución se arbitra una normativa que disciplina la actividad de cada uno de manera que resulte compatible con la de los demás. En este conjunto de normas jurídicas existen algunas- las normas penales-que amenazan con la imposición de una pena, esto es, con la privación de un bien jurídico personal de índole diversa, en los casos de desobediencia. Ante la realidad del crimen, la solución utilizada más frecuentemente ha sido el recurso a la vía represiva, oficialmente representada por el sistema penal. Se ha podido observar en casi todos los países durante las dos últimas 131

décadas un incremento considerable de la criminalidad y la aparición y desarrollo de un nuevo fenómeno: el sentimiento de inseguridad de los ciudadanos. Así mismo un retorno a políticas criminales centradas en la represión, pudiendo mencionarse como indicadores de este cambio las reformas legales orientadas al incremento de la severidad de las penas y la reducción de la edad para poder ser penalmente responsables. En el distrito de Tacna; los actos delictivos tales como el hurto agravado y el robo agravado; han tenido un crecimiento considerable entre los años 2008 al 2011; en su mayoría han tenido incidencia en las modalidades de casa habitada. En los delitos de hurto agravado se contemplan mínimas penas, que van desde los 3 a los 15 años de acuerdo a la modalidad incurrida; observándose que las autoridades a pesar de estar facultadas por la norma de castigar con la máxima penalidad de acuerdo al delito, han incurrido en la aplicación de penas menores; aduciendo que el Ministerio Público no ha previsto la investigación necesaria que le permita tener suficientes medios probatorios para aplicar la mayor penalidad en los delitos de hurto agravado, en el fondo lo que temen es ser sancionados por actuar con severidad. En cuanto al delito de robo agravado, las penas se encuentran establecidas con severidad; la ley contempla penas entre los 10, 15, 20, 25 e inclusive cadena perpetua; a pesar de estas penalidades el índice de emisión del delito en este tipo de delito se ha incrementado considerablemente, incidiendo en su 132

mayoría en la modalidad de “robo agravado, cada habitada”. De igual manera se suscitan hechos en los que el juez a pesar de estar facultado para aplicar la máxima penalidad ha incurrido en la aplicación de la menor penalidad; lo que en definitiva ha permitido en cierta manera la impunidad y la reincidencia de este tipo de delitos. Cabe destacar que la delincuencia y criminalidad organizada en muchos casos ha provenido de otras ciudades del país; en el foco migratorio debido a que Tacna es una zona comercial; no solo ha tenido el incremento de turistas, empresarios y comerciantes en la zona; sino que con ello la delincuencia y criminalidad organizada también se ha visto incrementada. Los delincuentes no tienen mayor reparo, ya que inclusive cometen sus actos delictivos en plena luz del día y a mano armada. En la actualidad es común escuchar noticias de actos delictivos en el distrito de Tacna, la población está acostumbrada a este tipo de noticias, ya que los actos delictivos continúan ganando primeras planas pero sobre todo atemorizan a la población. Pese a esta problemática es poco el esfuerzo que hacen las autoridades, por contrarrestar los índices de actos delictivos en la localidad. Asimismo, las sanciones penales establecidas y aplicadas no favorecen a la represión de la comisión de los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de Tacna; por lo que se hace necesario que las autoridades competentes tomen las medidas correctivas necesarias a fin de

133

minimizar o contrarrestar el índice de comisión de delitos de hurto y robo agravado en el distrito de Tacna. 1.2

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

1.2.1 Problema General ¿Cómo incide la aplicación de la sanción penal en la comisión de los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de Tacna? 1.2.2 Problemas Específicos a) ¿Cómo se encuentran tipificadas en la ley, las penas en los delitos de hurto agravado? b) ¿Cómo se encuentran tipificadas las penas en la ley en los delitos de robo agravado? c) ¿Cómo se encuentran aplicadas las sanciones penales en los delitos de hurto agravado y robo agravado? d) ¿Cuál es la tendencia la tendencia en la comisión de los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de Tacna? e) ¿Cuál es la relación que existe entre la aplicación de la sanción penal y la comisión en los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de Tacna?

1.3

FORMULACIÓN DE OBJETIVOS

1.3.1 Objetivos General 134

Determinar la incidencia de la aplicación de la sanción penal en la comisión de los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de Tacna. 1.3.2 Objetivos Específicos a) Determinar cómo se encuentran tipificadas en la ley las penas en los delitos de hurto agravado. b) Cómo se encuentran tipificadas en la ley las penas en los delitos de robo agravado. c) Analizar cómo se encuentran aplicadas las sanciones penales en los delitos de hurto agravado en el distrito de Tacna. d) Evaluar la tendencia de la comisión de los delitos en los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de Tacna. e) Determinar la relación que existe entra la aplicación de la sanción y la comisión en los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de Tacna. 1.4

FORMULACIÓN DE HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN

1.4.1 Hipótesis General En el distrito de Tacna la aplicación de la sanción penal incide significativamente en la comisión de los delitos de hurto agravado y robo agravado.

135

1.4.2 Hipótesis Específicas a) Las sanciones penales en los delitos de hurto agravado se encuentran tipificadas inadecuadamente en la ley. b) Las sanciones penales en los delitos de robo agravado se encuentran tipificadas adecuadamente en la ley según la modalidad del delito cometido. c) Las sanciones penales en los delitos de hurto agravado y robo agravado se encuentran aplicadas inadecuadamente. d) En el distrito de Tacna existe una elevada tendencia en la comisión de los delitos de hurto agravado y robo agravado. e) Existe una relación directa entre la aplicación de la sanción penal y la comisión de los delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de Tacna. 1.5

OPERACIONALIZACIÓN INDICADORES

DE

VARIABLES

E

A) Variable Independiente : Sanción Penal Indicadores - Tipos de sanciones - % de sanciones aplicadas B) Variable Dependiente : Comisión de Delitos de Hurto Agravado y Robo Agravado 136

Indicadores -Tipos de sanciones penales aplicadas -Índice de denuncias: procesales, archivadas sentencias. -Tendencia de comisión de delitos.

y

PROYECTO DE TESIS “DERECHO INTERNACIONAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA LEGISLACIÓN SUPRANACIONAL A FAVOR DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y SU REGULACIÓN O NO-REGULACIÓN EN EL PERÚ, 2010” 1. PREÁMBULO: El 05 de junio del año 2009 todos los peruanos fuimos testigos de las noticias dramáticas que provenían de la zona nor-oriental de nuestro país y que estaban relacionadas con la protesta y la paralización que efectuaban las comunidades nativas de estas zonas en contra de la denominada ley de la selva, nombre coloquial que en realidad agrupa a un conjunto de normas legales promulgadas en el marco del tratado de libre comercio Perú-EEUU, con las que los nativos estaban en total desacuerdo. Lo más lamentable de estos hechos fue el injustificado costo de vidas humanas, entre policías, civiles e indígenas, que murieron como resultado de este movimiento social. cuando estos sucesos se desarrollaban yo me preguntaba si es que acaso el gobierno peruano conocía que la legislación internacional ya había establecido hace varios años que todo acto o normatividad que pueda afectar los derechos o intereses de los miembros de los pueblos indígenas deberían estar provistos en primerísimo lugar del cumplimiento del principio del consentimiento informado previo por el cual las comunidades locales deberían ser informadas y consultadas sobre la naturaleza y finalidad de tales decisiones, otra inquietud importante era la de poder establecer cuantos principios y derechos más habían sido ya dictados por la comunidad jurídica 137

internacional en favor de estas minorías excluidas y que el Perú hubiera adoptado o no como parte de su legislación interna En este contexto nació hace precisamente un año el germen de lo que constituirá la presente investigación y que, de manera cierta, busca dar respuesta a estas y otras inquietudes relacionadas con los derechos de los pueblos indígenas, haciendo énfasis en el derecho internacional en donde es posible que su regulación jurídica sea más adecuada y eficaz, y podamos obtener así un marco legal que nuestra legislación nacional pueda adoptar a efecto de superar el enfrentamiento con estas minorías étnicas y, más bien, asimilarlas a nuestra sociedad y nuestro tiempo respetando siempre su cultura y patrimonio II. PLANTEAMIENTO TEÓRICO 1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN. 1.1.- Enunciado del problema. Derecho internacional de los pueblos indígenas: principios y derechos de la legislación supranacional a favor de los pueblos indígenas y su regulación o noregulación en el Perú, 2010.

1.2.-Descripcion del problema. 1.2.1.- Área de Conocimiento: Campo: Ciencias Jurídicas Área: Derecho Internacional 138

Línea: Derecho de los Pueblos Indígenas 1.2.2 Operacionalización de variables: Variable independiente: derecho internacional de los pueblos indígenas. Indicadores de la variable independiente: naturaleza jurídica de los pueblos indígenas, legislación internacional sobre pueblos indígenas, principios aplicables y derechos de los pueblos indígenas en el Perú. Variable Dependiente: Regulación legal de los Pueblos Indígenas en el Perú. Indicadores de variable Dependiente: Base constitucional de los pueblos indígenas, legislación Nacional sobre pueblos indígenas. Cuadro de operaciones de variables VARIABLES

INDICADORES Naturaleza de los Indígenas

Jurídica Pueblos

 

Concepto de pueblos indígenas. Personalidad jurídica de los indígenas.



Convenio de 169 de la organización internacional del trabajo sobre pueblos indígenas, tribales en países independientes. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos indígenas. Declaración de la cumbre d los pueblos indígenas de las Américas. Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas. Declaración internacional de Cancún de los pueblos indígenas. Convenio de diversidad biológica.



DERECHO INTERNACIONAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS (variable independiente)

SUBINDICADORES

Legislación internacional sobre pueblos indígenas

   

139

pueblos

Principios aplicables y Derechos de los pueblos indígenas

     

Base constitucional de los pueblos indígenas REGULACION LEGAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS EN EL PERU



Artículo 89, constitución política del Perú.

 

Ley 28611, Ley General de Ambiente. Ley 27811, Ley que establece el Régimen de Protección de los conocimientos colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los recursos biológicos. Ley 28736, Ley para la Protección de Pueblos Indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial. Ley N° 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas.

(variable dependiente) Legislación nacional sobre pueblos indígenas

Derecho a la tierra y al territorio. Derecho a su autonomía y libre determinación. Derecho a su identidad cultural. Derecho de Propiedad sobre sus conocimientos tradicionales y recursos genéticos. Principio de consentimiento informado previo. Principio de condiciones mutuamente acordadas.

 

1.2.3.- Interrogantes: 1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los pueblos indígenas? 2. ¿cuáles son las normas de derecho internacional que se refieren a los derechos de los Pueblos Indígenas? 140

3. ¿Qué principios y derechos de los pueblos indígenas se derivan de la legislación internacional? 4. ¿Qué principios y derechos de los pueblos indígenas establecidos en la legislación internacional no se encuentran regulados en el Perú? 1.2.4.- Tipo de investigación: Investigación documental. 1.2.5.- Nivel de investigación: Descriptiva y explicativa. 1.3.- Justificación del problema La presente investigación es: Útil, porque las conclusiones a las que llegamos podrán servir de base para una modificación de nuestro ordenamiento jurídico en lo que respecta a las normas sobre los derechos de los Pueblos indígenas; contemporánea, porque el tema de la relación jurídico-social entre el Estado y los Pueblos indígenas es de preocupante actualidad; verificable, porque los principios y derechos de los Pueblos indígenas que podamos identificar pueden ser claramente ubicados y verificados en la legislación internacional; generalizable, porque los principios y derechos establecidos por la legislación internacional a favor de los pueblos indígenas pueden ser plenamente asimilados a nuestro ordenamiento jurídico; de Derecho, porque nuestro análisis está basado principalmente en el uso de una normatividad de derecho internacional existente, la cual será contrastada con la legislación interna. MARCO CONCEPTUAL. 2.1.- EJES DE DESARROLLO. Artículo 2.- Definiciones. Para efectos de la presente ley se consideran: a) pueblos Indígenas: aquellos que se autorreconocen como tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en posesión de un área de tierra, forman parte del 141

Estado conforme a la constitución. En estos se incluye a los pueblos indígenas en situación de aislamiento o en situación de contacto inicial. 3.- ANÁLISIS DE ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS. Si bien este tema continua en permanente actualidad, en nuestro conocimiento no existen investigaciones de tesis en relación al Derecho Internacional de los Pueblos Indígenas, en las facultades de Derecho de las universidades de nuestra ciudad; por ello nosotros queremos asumir la tarea de llevar a cabo un estudio al respecto. 4.- OBJETIVOS. 4.1.- Determinar cuál es la naturaleza jurídica de los pueblos indígenas. 4.2.- Establecer cuáles son las normas de derecho internacional que se refieren a los derechos de los Pueblos Indígenas. 4.3.- Determinar que principios y derechos de los pueblos indígenas se derivan de la legislación internacional. 4.4.- Inferir que principios y derechos de los Pueblos Indígenas establecidos en la legislación internacional no se encuentran regulados en el Perú. 5.- HIPÓTESIS. DADO QUE: 1) En el Perú tenemos Pueblos Indígenas y que. 2) Los derechos de los pueblos indígenas están regulados en la legislación internacional a nivel de normas y declaraciones; y que; 3) El estado peruano viene teniendo sucesivos problemas en el tratamiento jurídico de los derechos de los pueblos indígenas: ES PROBABLE QUE Varios de los principios y derechos aplicables a los pueblos indígenas que están establecidos expresamente en la legislación internacional, no estén o estén mal regulados en el Perú y que sea necesario su adopción por parte de nuestro

142

ordenamiento jurídico, de modo que la protección y reglamentación jurídica de los pueblos sea adecuada y eficaz.

III. PLANTEAMIENTO OPERACIONAL 1. TÉCNICAS, INSTRUMENTOS Y MATERIALES DE VERIFICACIÓN

VARIABLES

INDICADORES

Naturaleza Jurídica de los Pueblos indígenas

TECNICAS

a)observación DERECHO documental: INTERNACIONAL (libros, diarios y DE LOS revistas, PUEBLOS Legislación información INDIGENAS Internacional digital, leyes) sobre Pueblos (variable Indígenas independiente)

INSTRUMENTOS

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Fichas bibliográficas. Fichas Hemerograficas Informatigrafia Legislación Nacional e Internacional Entrevistas.

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Principios b)casos aplicables y emblemáticos: (entrevistas a Derechos de los Pueblos Indígenas representantes de los Pueblos REGULACION Base Indígenas) LEGAL DE LOS constitucional de PUEBLOS los Pueblos INDIGENAS EN Indígenas. EL PERU Legislación (variable Nacional sobre dependiente) Pueblos Indígenas.

2.- CAMPO DE VERIFICACIÓN. 2.1.- Ubicación espacial. Arequipa-Perú 2.2.- Ubicación temporal. La presente investigación abarca el periodo entre el 01 de junio de 2010 hasta el 31 de noviembre del 2010 2.3.- Unidades de estudio. 2.3.1.- Elementos de la investigación documental.   

Convenio 169 de la organización internacional de trabajo sobre Pueblos Indigentes y Tribales en Países Independientes. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Declaración de la Cumbre de los Pueblos Indígenas de las Américas. 144

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Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas Declaración Internacional de Cancún de los pueblos indígenas. Convenio de Diversidad Biológica. Constitución Política del Perú, articulo 89. Ley 28611, Ley general del Ambiente. Ley 27811, Ley que establece el Régimen de Protección de los conocimientos colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los recursos Biológicos. Ley 28736, Ley para la protección de Pueblos Indígenas u Originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial. Ley N° 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas.

2.3.2.- Casos Emblemáticos. Al resultar necesario que contrastemos los datos analizados en nuestro marco teórico con la realidad actual hemos decidido efectuar algunas entrevistas a representantes de los Pueblos Indígenas existentes en el Perú, para lo cual hemos establecido contacto con las siguientes instituciones a fin de realizar la entrevista citada y las coordinaciones previas en forma oportuna:  

Roberto Iscara Ramírez, Presidente de la Unión Nacional de Comunidades Aymaras (UNCA), Puno-Perú. Edson Rosales Figueroa, Coordinador Nacional de Comunicaciones de la Asociación Interétnica de Desarrollo de la selva peruana (AIDESEP), Lima-Perú.

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