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• Juan Pablo Cardenas

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LA AMIGABLE COMPOSICION JUAN PABLO CARDENAS MEJIA Conferencia pronunciada en la Cámara Colombiana de la Infraestructura 1 Noción En primer lugar es necesario precisar cuál es el significado del término amigable composición. Dicha precisión debe hacerse en primer lugar en el derecho interno y posteriormente en el derecho comparado.

1.1

A nivel de derecho Colombiano.

El Diccionario de la Real Academia señala que la composición es la “Acción o efecto de componer”, igualmente hace referencia a “Ajuste, convenio entre dos o más personas” y precisa que la expresión componer significa “Ajustar y concordar; poner en paz a los enemistados, y concertar a los discordes”. De esta manera, gramaticalmente la amigable composición hace referencia a un sistema de solución de controversias amigable, es decir no contencioso. Sin embargo, el significado gramatical no es suficientemente preciso y podría dar a pensar que el amigable componedor simplemente acerca a las partes para que ellas lleguen a un acuerdo. La realidad legal es diferente. En efecto, el artículo 223 del Decreto 1818 de 1998, cuyo texto corresponde al artículo 130 de la ley 446 de 1998, define la amigable composición de la siguiente manera: "La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural (artículo 130 Ley 446 de 1998)". Agrega el artículo 224 del mismo decreto: "La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales relativos a la transacción (artículo 131 Ley 446 de 1998)." Como se puede apreciar, de conformidad con la definición legal es el componedor quien define la controversia como delegado de las partes, y lo que él determine tiene fuerza vinculante para ellas. De esta manera su función no es simplemente proponer fórmulas a las partes como a veces erróneamente se cree.

En la medida en que el amigable componedor precisa el estado de una relación como delegado de las partes y con efectos de transacción, es claro que no cumple funciones judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional.

1.2

El amigable componedor a nivel de derecho comparado.

Si se revisa el significado de la expresión en el derecho comparado se encuentra que en numerosos países se hace referencia al árbitro que actúa como amigable componedor1. Ahora bien, en dichos casos la doctrina y la jurisprudencia 2 consideran que los árbitros deben decidir en equidad o ex aequo et bono 3. De hecho si se revisa la doctrina se encuentra que en forma usual los términos, arbitraje en equidad y árbitros que actúan como amigables componedores, se consideran equivalentes. Así, el convenio europeo de Ginebra de 1961 reconoce expresamente que los árbitros decidirán como amigables componedores, si así corresponde a la voluntad de las partes. Esta misma idea se aprecia en la ley modelo de Uncitral la cual establece que el Tribunal decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo cuando las partes expresamente lo autorizan. Según la doctrina, las dos expresiones se incluyeron en la ley modelo porque unos ordenamientos emplean la primera en tanto que otros emplean la segunda. 4 De la misma forma el artículo 13 del reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional señala que el árbitro actuará como amigable componedor si las partes le han dado dicho poder. Esta norma se ha interpretado en el sentido que el árbitro puede decidir en equidad. La identificación del árbitro que debe decidir en equidad con el árbitro que actúa como amigable componedor tiene raíces antiguas y parece fundarse en el hecho de que el árbitro en equidad debe decidir como un buen hombre al igual que el amigable componedor. Se advierte en tal sentido que la identificación proviene de

1 Por ejemplo el artículo 1474 del Código de Procedimiento Civil Francés y las legislaciones que adoptan la ley modelo de Uncitral, como el artículo 1445 del Código de Comercio Méxicano 2 Por ejemplo el fallo de la Corte de Apelaciones de Paris del 9 de noviembre de 1976 3 En tal sentido Jean Robert L’ Arbitrage. Droit Interne Droit International Privé. 6ª ed. Dalloz 1993. Hong Lin Yu. Amiable Composition A learning Curve. Journal of International Arbitration, 2000 página 80, señala que la amigable composición autoriza al árbitro a evitar una interpretación legal estricta y autoriza a aplicar la equidad y la buena conciencia, y decidir de acuerdo con la justicia y la imparcialidad para llegar a una solución en equidad. 4 Tibor Vareday. John Barceló y Arthur Von Mehren. International Commercial Arbitration página 537

un texto de Martinus de Fano, en el cual se distinguía entre arbitrater y arbitrator y se señalaba que éste era un amigable componedor 5. No obstante, a pesar de que por regla general la doctrina internacional considera que son equivalentes los términos árbitro en equidad y árbitro amigable componedor, debe observarse que parte de ella distingue entre el fallo en equidad y el fallo como amigable componedor6 o entre el fallo ex aequo et bono, la sentencia en equidad y la decisión como amigable componedor 7. La decisión ex aequo et bono se refiere a una más alta esfera de justicia, por ello en este caso, el árbitro decide el litigio con su propia noción de justicia. Cuando decide en equidad, el árbitro decide de conformidad con las reglas legales, pero puede apartarse de ellas cuando se produce un resultado contraproducente. Finalmente, cuando actúa como amigable componedor debe decidir conforme a la justicia y observando las reglas fundamentales que gobiernan el proceso judicial y la ley sustantiva. En todo caso un amigable componedor puede alterar los términos del contrato si le parece apropiado. Sin embargo, debe observarse que la tendencia de la doctrina mayoritaria es en el sentido de no hacer esta distinción. Ahora bien, en la medida en que el derecho colombiano distingue entre árbitro y amigable componedor, conviene examinar si en el derecho comparado se encuentra alguna figura que cumpla el mismo papel que desarrolla entre nosotros el amigable componedor. Desde este punto de vista se encuentra que el derecho italiano conoce la figura del arbitraje libre o también denominado arbitraje no formal. En esta figura las partes acuerdan confiar a un tercero la solución de su controversia sin sujetarse a las reglas del Código de Procedimiento Civil para el arbitraje y se obligan a adoptar la decisión del tercero como si fuera el resultado de un acuerdo entre ellas. Incluso las partes entregan al tercero un documento en blanco suscrito por ellas para que el tercero transcriba allí la fórmula para resolver el conflicto. Es pertinente destacar que en Italia se discutió la posibilidad de acudir a este mecanismo, pero finalmente en 1904 la Corte de Casación de Turín le reconoció pleno valor como decisión contractual. Hoy en día dicho mecanismo es ampliamente utilizado en derecho italiano y la doctrina señala que el mismo podría ser reconocido a nivel internacional8. 5 Ver Luis Diez Picaso. El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos, página 62 y siguientes.. ed Bosch 1957. 6 Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard y Berthold Goldman. Traité de l’Arbitrage Commercial International. Paris. Litec, 1996, número 1502 quienes expresan que algunos distinguen entre el fallo en equidad del derecho suizo el cual estaría aislado de todo derecho, aún el imperativo, en tanto que el fallo como amigable componedor sólo permitiría al juez moderar la aplicación de la ley. Sin embargo ellos consideran artificial la distinción en la medida en que el árbitro podría hacer prevalecer su sentimiento de justicia. 7 Hong Lin Yu. Amiable Composition A learning Curve. Journal of International Arbitration, 2000, página 82 8 Ver las precisiones de Mauro Rubino Sammartano. Amiable Compositeur (Jopint Mandate to Settle) and Ex bono et aequo (discretional authority to mitigate strict law). Jounral of International Arbitration., página 5 y siguientes.

Finalmente vale la pena agregar que en Italia el término amigable componedor no se identifica con el arbitraje libre al que se ha hecho referencia. En efecto en sentencia del 14 de abril de 1994 la Corte de Casación Italiana precisó que el poder conferido al árbitro de decidir como amigable componedor no es un elemento fundamental para considerar que se trata de un arbitraje no formal, pues las partes puede autorizar a los árbitros formales a decidir en equidad, esto es, como amigables componedores. En todo caso, como se verá más adelante, algunas reflexiones de la doctrina italiana pueden ser útiles para precisar el régimen de la amigable composición en derecho colombiano. 2 La naturaleza de la amigable composición Con el fin de determinar el régimen de la amigable composición es necesario, en primer lugar, precisar su naturaleza. A tal efecto, es útil en primer lugar referirse a los desarrollos que el mecanismo del arbitraje libre o no formal ha tenido en derecho italiano. La doctrina ha discutido en Italia 9 el alcance y contenido que puede tener este mecanismo. Así por ejemplo Bonafante lo defendía señalando que una cosa era la sentencia que tenía ejecutividad y otra cosa la decisión que es obligatoria. Carnelutti, por su parte, sostenía que en todo caso lo que se obtendría es una decisión obligatoria y es el Estado el que determina cómo se debe resolver los conflictos y por ello a esta forma de arbitraje sólo podía acudirse para resolver las controversias económicas. Scialoja sostenía que el Estado no tiene el monopolio de la solución de las controversias, pues incluso las partes pueden resolverlas directamente, y es por ello que es perfectamente posible este mecanismo. Ascarelli agregaba que los árbitros libres no tienen como función resolver la controversia desde un punto de vista puramente jurídico sino que deben resolverla como controversia económica. No se trata de buscar una solución en derecho sino poner en funcionamiento un nuevo negocio. Otros, como Parenzo, sostienen que en el arbitraje libre simplemente se trata de un arbitrador que precisa el contenido de un acuerdo transaccional celebrado por las partes, de la misma manera que el Código Civil prevé que las partes pueden acordar que un tercero precise diversos elementos del contrato, como es el precio. Frente a dicha tesis Santoro Pasarrelli precisaba que el objeto de este mecanismo no consiste simplemente en declarar la situación preexistente sino resolver una controversia Se sostiene que lo que hay es un mandato que vincula a las partes, pero no se puede decir que se trate propiamente de un mandato a transigir, porque no es esencial que la solución adoptada cumpla el requisito “aliquis datun aliquid retentun” 10, es decir dicha

9 Ver la palabra Arbitrato de Luigi Biamonte en la Enciclopedia del Diritto. Tomo II, páginas 934 y siguientes 10Ver Luigi Biamonte, ob cit, página 941

solución no tiene que implicar concesiones reciprocas. La solución que adopte el tercero tendrá el carácter de transacción, de reconocimiento o de renuncia. Si se toman en cuenta las reflexiones de la doctrina italiana a las que brevemente se ha hecho referencia se pueden hacer las siguientes consideraciones frente a la amigable composición en derecho colombiano: El fundamento de la misma es la libertad contractual. Así como las partes pueden ellas mismas resolver su conflicto celebrando un contrato de transacción, renunciando una de ellas a su pretensión o reconociendo la pretensión ajena, un tercero a quien ellas le confieren tal poder, puede hacerlo a nombre de ellas 11. Si bien en principio el ejercicio de la función jurisdiccional está reservado al Estado o a los particulares en el caso previsto en el artículo 116 de la Constitución Política, en el caso del amigable componedor él no administra justicia en sentido estricto, pues su función no es declarar el derecho profiriendo una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada. En sentido estricto la función del amigable componedor no es simplemente declarar el derecho, sino resolver el conflicto, por lo cual tiene la facultad de precisar el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico. En esta medida sus facultades van más allá de las que tiene un árbitro. Como lo señala un autor italiano respecto del arbitro libre: "El árbitro libre dotado de amplísimos poderes, debe mirar sustancialmente a establecer una nueva cooperación..."12 Desde otro punto de vista, vale la pena señalar que el amigable componedor no es un arbitrador que precisa el contenido de una transacción ya celebrada por las partes, pues de la designación del amigable componedor por las partes no surge claramente la voluntad de transigir y es por ello que éste puede llegar a concluir que lo razonable es simplemente acoger la posición de una de las partes. 3 Las diferencias entre la amigable composición y otras figuras. 3.1

El arbitraje.

La gran diferencia entre el árbitro y el amigable componedor resulta de la labor que cada uno de ellos desarrolla y la naturaleza y efectos de sus decisiones. El árbitro administra justicia y por ello su función es declarar el derecho y deducir las consecuencias correspondientes. Esta función le corresponde incluso al árbitro 11 En tal sentido dijo la Corte Constitucional en sentencia SU-091-2000: "Como lo señaló el Consejo de Estado en la providencia de 26 de febrero de 1.998 -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera- que puso fin a un proceso que buscaba precisamente la declaratoria de la nulidad de la cláusula octava del contrato de febrero de 1994, y que obra en el expediente, la amigable composición es simplemente una transacción lograda a través de terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes". 12 Ver Luigi Biamonte, página 943

en equidad, pues lo que caracteriza a este árbitro es que al declarar el derecho puede tomar en cuenta la equidad y no simplemente las reglas de derecho. Por ello la decisión del arbitro es técnicamente una sentencia. Además, el árbitro tiene los derechos, poderes y las obligaciones de los jueces. Por lo demás, el árbitro debe observar un procedimiento para llegar a su solución, el cual como mínimo debe respetar los principios fundamentales del debido proceso, aun cuando la ley puede exigir formas aún más detalladas. Finalmente, la decisión del árbitro tiene que ser motivada, pues de acuerdo con nuestra Corte Constitucional, la motivación es una consecuencia del derecho de acceso a la justicia. Por el contrario, el amigable componedor resuelve la controversia, sin tener que declarar el derecho, sino simplemente precisando el estado de la relación entre las partes. El mismo no cumple una función pública 13. La decisión del amigable componedor tiene un carácter exclusivamente contractual y por ello la ley dice que tiene efectos de transacción. Por lo demás, el amigable componedor no tiene los derechos, poderes y obligaciones del juez, sino que tiene los derechos que corresponden a los mandatarios. Obviamente que para decidir el amigable componedor debe tener en cuenta la equidad, pero su papel puede implicar también tener en cuenta razones económicas y de conveniencia que permitan superar la controversia. El amigable componedor no tiene que seguir un procedimiento determinado, sin perjuicio de que las partes lo fijen o el amigable componedor decida seguirlo. Así mismo, desde el punto de vista legal, la ley no exige expresamente que se motive su decisión, sin perjuicio de los deberes que le corresponden a los mandatarios Finalmente, a la amigable composición no se le aplicarán las reglas que regulan el arbitraje y particularmente aquellas que determinan el procedimiento, quienes pueden ser árbitros, cuál es el número de árbitros, por qué causas pueden ser recusados, etc. Sobre las diferencias entre las dos figuras ha dicho la Corte Constitucional (sentencia SU-091-2000): "- La amigable composición es un procedimiento eminentemente contractual; el arbitramento es un procedimiento judicial, aunque tenga fundamento inmediato en un acuerdo de voluntades, que se comprometen a que particulares habilitados por ministerio de la ley ejerzan la función estatal de dirimir un conflicto de intereses generando derogatoria de la jurisdicción estatal, para el caso concreto. "- Los amigables componedores, por principio, no ejercen función estatal judicial; por el contrario, los árbitros sí, conforme lo establece directamente la Constitución Política (Art. 116). 13 En sentencia SU-091 de 2000 la Corte dijo "Así mismo, es claro, en armonía con lo arriba expuesto, que la actividad de los amigables componedores no tiene el carácter de función pública; ella se enmarca dentro del ámbito contractual y exterioriza la estipulación derivada de la autonomía de la voluntad".

"- La amigable composición es un mecanismo de autocomposición, los amigables componedores son representantes de las partes contratantes; el arbitramento es mecanismo de heterocomposición. "- La amigable composición se desarrolla en la forma acordada autónomamente por las partes; por el contrario, el arbitramento en cuanto a su tramitación se halla sujeto a regulación legal específica. "- La amigable composición concluye en un acuerdo o convención que tiene los efectos de transacción; el arbitramento concluye en laudo que produce los efectos propios de las sentencias judiciales." 3.2 El amigable componedor y el tercero que determina un elemento técnico. A nivel del arbitraje se ha discutido que naturaleza tiene el tercero cuyo papel simplemente es establecer un hecho, como por ejemplo, si una determinada mercancía cumple unas especificaciones contractuales, si una obra satisface los requerimientos técnicos establecidos o el valor de una determinada obra. Vale la pena, en primer lugar, señalar que en estos casos no se trata de aquellas hipótesis en las cuales existe un peritazgo, pues el mismo simplemente constituye un mecanismo de prueba que por ello está sujeto a la apreciación del mismo por parte de quien debe adoptar la decisión. Esta es la solución que aparentemente se aplica en derecho colombiano como consecuencia del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil que dispone que los asuntos a los que se refiere 2026 a 2032 del Código de Comercio. se tramitarán en única instancia por el proceso verbal sumario, lo cual implica que finalmente el juez adopta la decisión definitiva. Si las partes han convenido que un tercero precisará un aspecto técnico, sobre el cual hay controversia, sin que el mismo deba entrar a deducir las consecuencias jurídicas, podría considerarse que en derecho colombiano tal hipótesis encaja dentro de la figura del arbitraje técnico, pues se trata de decidir una controversia utilizando conocimientos especializados14. De esta manera, dicha tarea no corresponde al amigable componedor cuya labor va más allá, pues no se limita a precisar el aspecto técnico, sino que igualmente determina la forma como se debe resolver la controversia entre las partes. Ahora bien, es importante precisar que lo anterior no impide la amigable composición sobre controversias técnicas. En tal caso lo fundamental será examinar el alcance de la misión conferida al tercero: simplemente definir el aspecto técnico, o resolver en su conjunto la controversia.

14 No obstante debe advertirse que Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard y Berthold Goldman. (Traité de l'Arbitrage Commercial International Litec . París 1996, página 26) señalan que el tercero que no deduce las consecuencias de los aspectos técnicos, no es un árbitro sino un mandatario.

4 Las diferentes relaciones contractuales que existen en la amigable composición. En la amigable composición pueden existir tres tipos de actos jurídicos,: en primer lugar, un acuerdo para someter a amigable composición las controversias que se presenten, en segundo lugar, un acto que surge de la designación del amigable componedor y aceptación del encargo por éste y, en tercer lugar, el acto por el cual el amigable componedor resuelve la controversia. Con el fin de precisar el régimen de la amigable composición es necesario analizar cada uno de estos actos. 4.1 El acuerdo para someter a amigable composición la solución de una controversia. El acuerdo para someter una controversia a amigable composición puede revestir dos modalidades, en forma análoga a lo que puede ocurrir en materia de pacto arbitral. En efecto, la amigable composición puede resultar de una cláusula contractual o de un acuerdo para someter un conflicto ya existente a amigable composición. La diferencia fundamental entre estas dos formas de pactar amigable composición va a incidir en la interpretación y alcances del acuerdo, pues el primero cobijará naturalmente todas las controversias que resulten del contrato en que se haya incluido tal cláusula, en tanto que el segundo sólo cobijará las controversias que expresamente se hayan pactado. Ahora bien, para precisar con mayor claridad el régimen vale la pena hacer referencia a los requisitos de validez del acuerdo de amigable composición y los efectos del mismo. 4.1.1 Las condiciones de validez La ley no establece de manera precisa los requisitos de validez del acuerdo de amigable composición, por ello se deberán aplicar las reglas generales aplicable a todo acto o contrato. Sin embargo, son procedentes algunas precisiones adicionales: 4.1.1.1

Capacidad

En primer lugar, es claro que quienes celebran el acuerdo de amigable composición deben ser plenamente capaces. Sin embargo, conviene recordar que por el acuerdo de amigable composición, las partes convienen designar un tercero que a su turno dirimirá la controversia a través de un acto que legalmente produce los efectos de una transacción. En esta medida en el fondo a través del acuerdo de amigable composición las partes expresan una voluntad en el sentido de celebrar a nombre de ellos una transacción. Es por ello que la ley señala que las partes delegan en un tercero la facultad de precisar el estado de su relación. Así las cosas, las partes deben tener la capacidad de disponer de los derechos a los que se refiere la amigable composición y en particular la facultad de transigir, pues no podrían las partes delegar en un tercero una atribución de la cual carecen. Desde esta perspectiva el artículo 489 del Código Civil dispone "Se necesita asimismo previo decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo, que se valúen en más de mil pesos, y sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del compromisario se someterá a la aprobación judicial, so pena de nulidad. " Así las cosas, en la medida en que los incapaces sólo pueden transigir con autorización judicial, el funcionamiento mismo de la amigable composición quedará sujeto a que previamente se obtenga la autorización y que posteriormente el acuerdo sea sometido a la aprobación del juez. Por lo que se refiere a los apoderados o mandatarios conviene recordar que el poder para transigir debe ser expreso y, además de acuerdo con el Código Civil debe precisar los derechos, bienes y acciones sobre los cuales debe versar la transacción (artículo 2471 del Código Civil). Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha interpretado que cuando se trata de apoderados judiciales la facultad de transigir incluida en un poder se debe entender referida a los bienes sobre los cuales versa el proceso. Así las cosas, el representante sólo podrá celebrar un acuerdo de amigable composición si está facultado para ello. Tal facultad podrá deducirse del hecho de que se encuentre facultado para transigir. Otorgada dicha atribución para un negocio, la misma implicará la de acordar una amigable composición sobre los diferentes extremos de dicho negocio, pues en el fondo a través de ella se realizará la transacción, y un mandatario puede delegar su encargo si no se le ha prohibido. 4.1.1.2

Consentimiento

Por otra parte, en cuanto se refiere a la forma de expresar el consentimiento, debe señalarse que al regular la amigable composición la ley no estableció formalidad alguna, por lo cual desde este punto de vista el acuerdo no requiere solemnidad.

Sin embargo, en la medida en que a través de dicho acuerdo se van a otorgar facultades a una persona para celebrar un acto jurídico a nombre de las dos partes en conflicto deberán cumplirse las formalidades que la ley exige para esta clase de poderes. A este respecto conviene recordar que la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el mandato es consensual. Sin embargo, desde el punto de vista de la representación el Código de Comercio exige un poder solemne en varios casos y, en particular, cuando el negocio que se va a celebrar requiere escritura pública. En tal caso dispone el Código de Comercio que su artículo 836 que "El poder para celebrar un negocio jurídico que deba constar por escritura pública, deberá ser conferido por este medio o por escrito privado debidamente autenticado". Por consiguiente es necesario precisar si el poder para celebrar una transacción debe ser solemne. Desde este punto de vista debe observarse que la transacción por regla general, es consensual. Sin embargo se ha discutido cuáles son los requisitos que deben cumplirse cuando la misma versa sobre inmuebles. A este respecto se ha distinguido entre las transacciones puramente declarativas y aquellas que no se limitan a declarar un derecho. En el primer caso 15, debe aplicarse el artículo 765 del Código Civil de acuerdo con el cual " Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes no forman un nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado constituyen un título nuevo." En el segundo caso son solemnes 16. De esta manera, si solo se busca que el amigable componedor declare quien tiene la razón en una controversia sobre un inmueble, no se requerirá formalidad alguna. 4.1.1.3

Objeto.

Si el objeto de la amigable composición es adoptar una decisión que resuelva la controversia precisando el estado de la relación entre las partes, es claro que la misma debe versar sobre derechos disponibles. De manera aún más precisa si la amigable composición va a producir efectos de transacción, ella sólo puede versar sobre lo que es transigible. En este punto hay que recordar que hay materias que no pueden ser objeto de transacción y por ello no podrían ser objeto de amigable composición. Es el caso 15 En el caso de disputa sobre linderos la Corte Suprema de Justicia había reconocido que la transacción no era solemne (sentencia del 22 de marzo de 1949, tomo 65, página 634) 16 En autos del 5 de noviembre de 1996 (expediente 4546) y 8 de septiembre de 1998 (expediente 7195) dijo la Corte Suprema de Justicia reiterando providencias anteriores “La transacción como contrato resolutorio o extintivo de un litigio actual es en cuanto a su naturaleza, consensual o solemne cuando se refiere, según el caso, a cosas muebles corporales o incorporales (derechos personales) o a cosas inmuebles o derechos de la misma naturaleza”. A pesar de la forma general como la Corte expone el principio vale la pena destacar que en dichas providencias no se aprobaron transacciones que implicaban transferencia de inmuebles y no constaban por escritura pública.

del estado civil de las personas. Pero igualmente debe advertirse que el hecho de que en ciertas materias existan normas de orden público no excluye la amigable composición, pues en tal caso el amigable componedor puede actuar tomando en consideración tales normas como podrían hacerlo las partes. A este respecto es pertinente recordar la precisión de los Mazeaud: "... no se puede entender que la ley prohibe toda transacción sobre temas que tocan con el orden público, sino que lo que ella busca es proscribir que se produzcan efectos contrarios al mismo" 17. Por consiguiente, lo que deberá examinarse es si la decisión del amigable componedor respeta el orden público. 4.1.1.4

Causa

El acuerdo para someter una controversia a amigable composición debe tener causa lícita. 4.1.2 Efectos del acuerdo de someterse a amigable composición. El pacto por el cual las partes acuerdan acudir a amigable composición genera obligaciones de hacer y de no hacer. Las obligaciones de hacer consisten en que las dos partes deben realizar los actos necesarios para que pueda desarrollarse la amigable composición. Ello implicará, de una parte, designar el amigable componedor, si es que las partes no lo hicieron inicialmente, y realizar todos los actos necesarios para que la amigable composición se pueda desarrollar. Por otro lado, la obligación de no hacer consiste fundamentalmente en que las partes no deben realizar actos en contra de su pacto de amigable composición. En particular las partes no deben acudir a la justicia ordinaria cuando han establecido que previamente debe acudirse a amigable composición. Obviamente si por alguna razón se hace imposible el desarrollo de la amigable composición, las partes podrán acudir a la justicia ordinaria. Igual ocurrirá si han pactado cláusula arbitral para resolver todas las controversias derivadas del contrato y la amigable composición no puede desarrollarse. Ahora bien, cuáles son las consecuencias de la violación de esta obligación negativa?

17 Lecons de Droit Civil. Tome Trosieme.5a ed, página 1098. “Se dice a menudo que la transacción no puede versar sobre una materia de orden público. La expresión no debe ser tomada literalmente… La ley prohibe solamente hacer producir efectos a un acto nulo por una nulidad de orden público por el camino de una transacción… Por lo mismo la transacción que no tiene por objeto hacer producir efectos a un acto nulo sino eliminar un acto irregular y por consiguiente la causa de la nulidad, es válida”.

Desde un punto de vista contractual surge para quien ha acudido a la jurisdicción la obligación de indemnizar los perjuicios que se causen a la otra parte. En este punto en derecho comparado es bien conocido que diversas jurisdicciones impusieron la obligación de indemnizar perjuicios a quien acudía a la jurisdicción desconociendo el pacto arbitral. Igual solución podría aplicarse en este caso. Ahora bien, el problema en estos casos es determinar cuáles son los perjuicios causados. Desde un punto de vista procesal debe observarse que la ley no contempla cuáles son las consecuencias de la existencia de un pacto de someter las diferencias a amigable composición. En efecto, la ley sólo contempla como excepción previa la existencia de cláusula compromisoria o compromiso, y autoriza igualmente proponer como previa la de transacción. Ahora bien, es claro que el acuerdo para someter una controversia a amigable composición no es un compromiso ni una cláusula compromisoria, y tampoco puede calificarse de transacción, pues ella sólo resultará de lo que decida el amigable componedor. En esta medida son posibles las siguientes consideraciones: Desde un punto de vista sustancial, es clara la voluntad de las partes en el sentido que primero debe acudirse al mecanismo de la amigable composición, lo cual implica que desde el punto de vista de ellas no es posible recurrir directamente a la jurisdicción, a menos que fracase tal mecanismo. Bajo esta perspectiva parece lógico entender que acudir a la jurisdicción antes de haber agotado el mecanismo previo establecido, es una petición antes de tiempo. Ahora bien, desde el punto de vista procesal podría señalarse que en la medida en que no hay excepción previa debe adelantarse el proceso, sin perjuicio de la responsabilidad que en el campo civil corresponda a cargo de quien violó el pacto. Otra posibilidad consiste en sostener que se trata de un caso no regulado por el Código de Procedimiento Civil y por ello aplicar el artículo 5o del mismo estatuto que impone acudir a las normas que regulan casos semejantes. Así las cosas, como quiera que el Código permite proponer como excepción previa la existencia de compromiso o cláusula compromisoria, igualmente debería admitirse la existencia de un acuerdo de amigable composición, pues en ambos casos las partes han acordado un mecanismo de solución de controversias distinto a la jurisdicción ordinaria. La jurisprudencia italiana tradicionalmente ha admitido que cuando las partes han convenido acudir a lo que se denomina el arbitramento no formal, no es posible

acudir a la jurisdicción mientras no se haya agotado dicha etapa 18. Se considera que desde el punto de vista sustancial las partes han renunciado a su derecho a acudir directamente a la jurisdicción. Finalmente, si una de las partes inicia un proceso judicial y la otra no formula oportunamente el reparo, podría considerarse que existe mutuo disenso de la amigable composición. 4.2

La relación entre las partes y el amigable componedor

Cuando las partes convienen quien puede ser el amigable componedor, bien sea en el pacto inicial, o posteriormente, y se lo comunican a éste, lo que existe es una oferta de contrato, que el amigable componedor puede aceptar o rechazar. Dicha oferta, así como su aceptación o rechazo, se sujetará a las reglas generales sobre la materia del Código de Comercio. Si la acepta la oferta se formará un contrato cuyo régimen conviene examinar. En primer lugar, cuál es la naturaleza de tal contrato que se celebra con el amigable componedor? El objeto de dicho contrato es que el amigable componedor precise, con fuerza vinculante, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. Desde este punto de vista, el amigable componedor debe realizar un acto jurídico por cuenta de quienes le han encomendado solucionar el conflicto, por lo cual es un mandatario. Pero aún más, es un mandatario con representación, pues actúa en nombre de ellas. Así las cosas, debe aplicarse el régimen del mandato y el de la representación. A este respecto conviene recordar que existe un régimen civil y un régimen comercial, cuya aplicabilidad dependerá del objeto del mandato, es decir si se trata o no de un acto de comercio. Por consiguiente, para determinar el régimen aplicable a la amigable composición deberá analizarse si la misma es comercial o civil a la luz de los criterios que fija el artículo 20 y siguientes del Código de Comercio. Desde este punto de vista es pertinente examinar las condiciones de existencia y validez del contrato con el o los amigables componedores y sus efectos. 4.2.1 Condiciones de existencia y validez.

18 En tal sentido se citan, entre otras, la sentencia de casación del 26 de febrero de 1999, No 1680, y las sentencias de casación números 10396/94, 12225/95, 6757/93, 5601/84.

4.2.1.1

Capacidad

En cuanto a la capacidad, conviene recordar que el artículo 2154 del Código Civil permite que actúe como mandatario un menor no habilitado de edad, pero igualmente precisa el artículo Código Civil que en tal caso "los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros, en cuanto obliguen a estos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros, no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores". De esta manera, es realmente la relación de representación la que produce todos sus efectos, porque en cuanto se refiere a la relación de mandato - que produce efectos entre mandante y mandatario- la misma se sujetará a las reglas de los menores. Ahora bien, ha existido discusión acerca de quienes entran en dicha categoría, esto es, si la misma cobija sólo a los menores adultos o también a los impúberes mayores de 7 años. Esta última tesis se funda en la falta de restricción de la norma legal y en el hecho de que de conformidad con el artículo 784 del Código Civil, los incapaces, con excepción de los dementes y los infantes, pueden adquirir la posesión. Otros, por el contrario, consideran que esta regla sólo se refiere a los menores adultos porque desde el punto de vista de los actos jurídicos, los actos de los incapaces absolutos no generan ni aún obligaciones naturales, ni admiten caución. Si se adopta esta segunda tesis, un menor adulto podría ser amigable componedor. Desde otra óptica, cabe preguntarse si el amigable componedor debe ser abogado o si tratándose de controversias de carácter técnico debe poseer título profesional en los temas a los cuales se refiere el conflicto. La ley no lo exige y realmente no es necesario, pues el amigable componedor actúa en la misma forma como las partes lo harían y por ello mismo no está legalmente ejerciendo la profesión correspondiente. 4.2.1.2

Consentimiento.

Por otro lado, en cuanto al consentimiento debe recordarse que el mandato es consensual. Por su parte el poder sólo es excepcionalmente solemne. Así el Código de Comercio exige que sea solemne el poder para celebrar un negocio jurídico que deba constar por escritura pública. En tal caso el poder debe constar por escrito o documento privado autenticado (artículo 836). Desde este punto de vista debe recordarse que como ya se dijo, usualmente el acto del amigable componedor tendrá el carácter de transacción y es por ello que la ley le da sus efectos. Ahora bien, la transacción, en la medida en que se limita a declarar el derecho disputado no es un nuevo título y por consiguiente no requiere escritura pública. Sólo si implicara transferir un derecho no disputado requerirá tal formalidad. Lo anterior implicará, por consiguiente, que el acto del amigable

componedor por regla general no requiera formalidad alguna, salvo que su actividad no se limite a declarar el derecho, sino que transfiera bienes no disputados o cree una nueva relación jurídica que requiera escritura pública. En esta medida el acto por el cual se designa al amigable componedor y el contrato que surge con él no está sujeto a formalidad. En la medida en que el amigable componedor no es árbitro, al mismo no le son aplicables las causales de impedimento y recusación. Sin embargo, el consentimiento acerca de la identidad y calidades del amigable componedor deberá estar exento de vicios. Normalmente quien consiente en un amigable componedor parte de que el mismo posee ciertas calidades y que es independiente de la otra. Así por ejemplo podría haber error acerca del amigable componedor por razón de sus calidades personales (como es su preparación técnica en el área objeto de la amigable composición) o de los vínculos que tiene con alguna de las partes y que la otra ignoraba. Es claro que en tal caso lo que procede es la petición de nulidad del poder y del mandato y que una vez declarada, ello implica como consecuencia la ineficacia de la decisión del amigable componedor, pues a la postre quién actuó carecía de facultades para hacerlo. 4.2.1.3

Objeto

El objeto del contrato del amigable componedor debe ser licito, por lo cual el acto que el mismo va a realizar debe cumplir con tal condición. Lo anterior se manifiesta en el hecho que se trate de resolver un conflicto que sea susceptible de transacción, con las precisiones que ya se hicieron.

4.2.1.4

Causa lícita.

Finalmente la amigable composición debe tener causa lícita. 4.2.2 Efectos. El contrato que surge con el amigable componedor genera obligaciones para ambas partes, esto es quienes encomiendan dirimir un conflicto y la persona que asume tal encargo. Ahora bien, dichas obligaciones pueden ser determinadas por las partes directamente o en forma indirecta a través de la estipulación de la aplicación de un reglamento de amigable composición. En tal caso las disposiciones del reglamento adquieren valor contractual entre las partes. En lo no previsto se aplicarán las

disposiciones del mandato civil o comercial, dependiendo de la naturaleza de la amigable composición. 4.2.2.1

Obligaciones del amigable componedor.

Por un lado para el amigable componedor surgen las obligaciones que corresponden al mandatario. Lo anterior implica que el amigable componedor debe cumplir la gestión encomendada dentro de los límites establecidos por aquellos que le han conferido el encargo. En este punto las partes pueden haber determinado algunos parámetros a los cuales deberá ajustarse el amigable componedor. Ahora bien, puede suceder que las partes hayan precisado que la amigable composición debe ser en derecho 19. En tal caso el amigable componedor deberá buscar la solución que corresponda teniendo en cuenta las reglas de derecho. No obstante, lo usual es que las partes no precisen en qué forma el amigable componedor resolverá la controversia. Si las partes no han hecho dicha delimitación el amigable componedor debe buscar la solución que más convenga a ambas partes y no está obligado a decidir a quien le corresponde el derecho, desde un punto de vista estrictamente jurídico. Es por ello que a nivel internacional se señala que cuando se le da al árbitro la facultad de decidir como amigable componedor, se le está otorgando la facultad de decidir en equidad. No obstante lo anterior, el amigable componedor no se puede olvidar totalmente del ordenamiento jurídico En efecto, el amigable componedor debe determinar los derechos y obligaciones derivados del contrato como lo harían las partes y por ello está sujeto a los mismos límites que tendrían las partes en una transacción. Así las cosas, el amigable componedor no debe darle efecto a un contrato que es evidentemente nulo por objeto o causa ilícita, pues ello viciaría igualmente una transacción que tuviera tal propósito. Es decir que el amigable componedor debe tomar en cuenta las normas de orden público que las partes igualmente deberían acatar en una transacción. Desde otro punto de vista, el amigable componedor puede tomar en cuenta el ordenamiento jurídico como una guía de la solución más justa. En efecto, en principio el ordenamiento busca establecer reglas que tienen tal carácter, por lo cual es razonable que el amigable componedor pueda tomarlas en cuenta. Sin 19 Luigi Biamonte, ob cit, página 944, considera que cuando se otorga la facultad de decidir en derecho la unica posibilidad es el árbitro propiamente dicho. Sin embargo cita una sentencia de la Corte de Casación Italiana de 1956 que adopta la tesis contraria, pues considera que la diferencia entre el árbitro propiamente dicho y el árbitro libre es la naturaleza de la decisión que se adopta.

embargo, en este punto es él quien deberá decidir si en el caso concreto la solución legal es o no adecuada. En la medida en que el amigable componedor recibe un encargo de las dos partes en conflicto, el mismo debe actuar imparcialmente. Además el amigable componedor, como todo mandatario, es responsable hasta de la culpa leve, lo cual implica que debe actuar con mediana diligencia y cuidado. Lo anterior implicará en la realización de su gestión escuchar las posiciones de las partes y recaudar los elementos probatorios necesarios para poder tomar una decisión en el caso concreto Si las partes le han fijado un plazo, el amigable componedor debe adoptar la decisión dentro del plazo que le hayan señalado, pues vencido el mismo cesa su encargo y su decisión no vinculará a las partes. Así mismo, si en la ejecución de su encargo el amigable componedor enfrenta hechos sobrevivientes que de haber sido conocidos por las partes pudieran haber determinado un cambio de instrucciones o la revocación del mandato debe informarlo a ellas (artículo 1269 del Código de Comercio) Así por ejemplo ocurrirá si por hechos posteriores el amigable componedor puede estar en una situación que comprometa su independencia. Si no lo hace comprometerá su responsabilidad. Si se han designado varios amigables componedores, cómo debe procederse?. Es posible que las partes hayan acordado como debe actuarse en tal caso. Evento en el cual deberá procederse de conformidad. Así ha dicho el Consejo de Estado Colombiano que " Por otro aspecto tampoco se desnaturaliza la figura de la amigable composición, cuando las partes convienen frente a la intervención de tres amigables componedores, que las decisiones se tomarán por mayoría". Pero si no se dice nada distinto es lógico entender que las partes quieren que los varios amigables componedores actúen conjuntamente, por lo cual lo que haga uno sólo de ellos no compromete a los mandantes (artículo 2153 del Código Civil, aunque el mismo establece como sanción la nulidad). En esta medida se requiere unanimidad. Desde otro punto de vista el amigable componedor tiene un deber de custodia y de restitución de los elementos que las partes le han entregado para desarrollar su labor. Igualmente deberá custodiar los elementos que terceros le han entregado por solicitud de las partes para tal fin. El mandatario debe rendir cuentas a su mandante. La Corte Suprema de Justicia ha precisado que la rendición de cuentas se refiere al movimiento contable de la administración20. Sin embargo, la doctrina italiana ha expresado que la obligación del mandatario no se limita a un informe meramente contable, pues puede haber 20 Sentencia del 21 de abril de 1923, GJ, tomo 30, página 30

casos en que el mandatario no recibe recursos por cuenta del mandante 21. Así las cosas la obligación de rendir cuentas implica que el mandatario debe informar al mandante sobre la gestión realizada, indicando los contratos celebrados y en general todo aquello necesario para que el mandante pueda valorar la gestión 22. En esta medida la obligación del amigable componedor de rendir cuentas implica que si el mismo ha recibidos bienes o recursos por cuenta de las partes de ellos deba rendir cuentas. Pero además deberá informar a las partes la forma como procedió para adoptar su decisión y si es del caso las razones que lo motivaron. Finalmente debe recordarse que de conformidad con el artículo 1272 del Código de Comercio cuando los mandatarios deben obrar conjuntamente, serán solidariamente responsables para con el mandante. Lo anterior será aplicable a los varios amigables componedores en materia mercantil. 4.2.2.2 Obligaciones de quienes han conferido el encargo al amigable componedor. Por otra parte quienes han conferido el encargo asumen las obligaciones propias del mandante. Desde este punto de vista lo primero que debe observarse es que en materia comercial deberá aplicarse el artículo 1276 y por ello quienes confirieron el encargo son solidariamente responsables. La primera obligación de quienes confieren el encargo al amigable componedor consiste en proveer lo necesario para ejecutar el encargo que ha recibido. Esto implica el suministro de documentos o elementos necesarios así como el acceso a los diversos elementos necesarios para que el amigable componedor pueda examinar todas las circunstancias relevantes. Igualmente, si el amigable componedor debe realizar gastos, los mismos deben serle reembolsados. En este punto es pertinente advertir que el amigable componedor no está obligado a asumir los gastos necesarios de su propio patrimonio. En este sentido aclara el artículo 1286 del Código de Comercio que "Cuando el mandato requiera provisión de fondos y el mandante no la hubiere verificado en cantidad suficiente, el mandatario podrá renunciar su encargo o suspender su ejecución." Por consiguiente, el amigable componedor puede exigir de las partes un adelanto de los fondos necesarios para ejecutar el encargo, esto es de los gastos que será necesario realizar.

21 En tal sentido Minervini el Mandato, página . 22 Angelo Luminoso. Mandato, Commissione, Spedizione. . Ed Giuffre 1984, expresa que el mandatio debe suministar la descripción y justificación de su actuación acompañada de los documentos que le sirvan de apoyo.

También deberá pagarse al amigable componedor la remuneración. A este respecto conviene recordar que cuando el mandato es civil, si no se ha pactado remuneración habrá lugar a ella si es usual (artículo 2184 del Código Civil). En tanto que el mandato comercial por su naturaleza es oneroso, por lo cual en principio será remunerado (artículo 1264 del Código de Comercio). Conviene además recordar que el Código Civil establece la obligación de indemnizar al mandatario las pérdidas que haya sufrido sin su culpa por causa del mandato. Esta regla sería aplicable al amigable componedor, con la advertencia que se discute si la misma es aplicable al mandato mercantil, dada que al definir el mandato mercantil el Código de Comercio no utilizó el mismo texto del Código Civil y en particular a diferencia de éste, en el cual se expresa que el mandante actúa por cuenta y riesgo del mandante, en el Código de Comercio sólo se expresa que el mandatario actúa por cuenta del mandante. 4.2.2.3 Causas componedor.

de

extinción

del

encargo

del

amigable

El amigable componedor terminará su contrato por las causas previstas para la extinción del mandato. Así ello ocurrirá cuando cumpla la labor encomendada. En relación con esta causal se plantea una duda y se refiere a la posibilidad de que el amigable componedor aclare su decisión, la corrija o la complemente, de la misma manera que lo pueden hacer los árbitros. Desde este punto de vista debe observarse que si las partes le han otorgado facultades en tal sentido al amigable componedor, es claro que el mismo dispone de ellas. Pero si no se ha hecho precisión al respecto cómo debe procederse? Como claramente lo señala el Código Civil el mandato termina por el desempeño del encargo para el cual fue conferido, por lo cual lo fundamental es determinar si el amigable componedor ejecutó o no el encargo. Cuando se le había encomendado al amigable componedor resolver una serie de cuestiones y omitió resolver alguna o algunas de ellas, es claro que no se ha cumplido con el objeto del encargo y por ello puede solicitarse al amigable componedor que adopte una decisión complementaria, siempre y cuando no se hayan extinguido sus facultades por otra razón. Por otra parte, en cuanto se refiere a los errores aritméticos o de mención en que haya podido incurrir el amigable componedor, es claro que en tal caso se ejecutó el encargo, así lo haya sido erróneamente, por lo cual no puede el amigable componedor corregir ese yerro. Son las partes mismas las que deben hacerlo o en caso de conflicto el juez.

Igualmente, cuando la decisión del amigable componedor no es clara, y ofrece motivos de duda, ocurre igual que cuando un mandatario celebra un negocio a nombre de su mandante en términos que no son claros. En tal evento el negocio quedó ejecutado y le corresponde a las partes o en subsidio al juez aclararlo. Lo anterior no impide que las partes puedan encomendar al amigable componedor que realice la aclaración.. Otra causal de extinción del mandato que se aplicará al amigable componedor consiste en que se cumpla el término o condición establecidos para el efecto. Por consiguiente vencido el plazo previsto para adoptar una decisión, el amigable componedor no puede decidir. Igualmente el mandato puede ser revocado por el mandante. En este caso conviene recordar que los mandantes son las dos partes en conflicto y por consiguiente son ellas dos las que pueden revocar el encargo del amigable componedor. A este respecto conviene recordar lo que dispone el Código de Comercio para el evento en que existan varios mandantes. Dispone el estatuto que cuando el mandato ha sido conferido por varias personas, sólo podrá revocarse por todos los mandantes, excepto que haya justa causa (artículo 1281 del Código de Comercio). Por consiguiente, cuando haya justa causa uno de los que han conferido el encargo al amigable componedor puede revocar el encargo. En caso contrario se requiere el consentimiento de ambas partes en conflicto. Igualmente terminará la amigable composición por la renuncia del mandatario. En este punto conviene recordar las reglas que regulan esta renuncia. Así en materia mercantil es pertinente recordar que la renuncia no es posible sino hay justa causa. Así mismo dispone el Código Civil que el mandato terminará por la muerte del mandante o del mandatario, o por la quiebra o insolvencia del uno o del otro, o por la interdicción del uno o del otro. Tales causales serán aplicables a la amigable composición. Sin embargo conviene recordar que de conformidad con el artículo 1284 del Código de Comercio "El mandato conferido también en interés del mandatario o de un tercero no terminará por la muerte o la inhabilitación del mandante." El principio de esta norma determinará entonces que cuando fallece o queda inhabilitado alguno de los que han encomendado la labor, no terminada la amigable composición. Uno de los puntos en los cuales puede haber duda es la causal 9 del artículo 2189 del Código Civil que establece que el mandato termina "por las cesaciones de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas".

Esta causal en el Código Civil se refería a los casos de los guardadores que conferían un mandato. Terminada la incapacidad, y por ello la guarda terminaba el mandato. Cabe preguntarse si esta causal es aplicable al representante de una sociedad. Desde este punto de vista lo primero que debe señalarse es que es necesario distinguir dos casos: de una parte aquél en el cual quien actúa a nombre de otro deja de hacerlo, porque desaparecen las funciones mismas de representación. Tal es el caso del guardador. Por el contrario, distinta es la situación cuando no cesan las funciones de representación sino que las mismas son ejercidas por otra persona. Este es el caso del representante legal de una sociedad, que cesa en su cargo. Si se acepta esta distinción deberá concluirse que la norma legal se aplica al primer supuesto y no necesariamente al segundo. Por consiguiente, el hecho de que deje de ejercer el cargo el representante legal de una sociedad no necesariamente tiene porque afectar el encargo del amigable componedor.

4.3

El acto del amigable componedor.

El acto del amigable componedor es realizado por él a nombre de las dos partes, y vincula a ellas, cuando él mismo haya actuado dentro de los límites de sus poderes. 4.3.1 Los requisitos de existencia y validez del acto del amigable componedor. Como ya se dijo el amigable componedor actúa a nombre de las partes y por ello quedan vinculadas como si hubieran actuado ellas misma. Por ello deben tener capacidad para celebrar el acto que realiza el amigable componedor. Igualmente el consentimiento debe estar exento de vicios. En este punto conviene recordar que cuando una persona actúa por medio de un representante, es en principio respecto de la persona del representante que deben analizarse los vicios del consentimiento, pues es él quien declara la voluntad. Si el amigable componedor adopta una decisión por error, el acto correspondiente puede ser anulado. Desde otro punto de vista, como ya se ha dicho, en principio la transacción no está sujeta a requisitos de forma, por lo cual el acto del amigable componedor en principio no requiere formalidades. Adicionalmente, las normas legales no contemplan que el amigable componedor deba motivar su decisión. En efecto, la previsión de motivación está prevista por el Código de Procedimiento Civil para la sentencia, carácter del cual carece la decisión del amigable componedor. Sin embargo, ello no implica que el amigable componedor no debe informar a las

partes de la decisión que adopta y las razones de la misma. El punto importante que merece destacarse es que la omisión de tal explicación determina una eventual responsabilidad del amigable componedor pero no vicia la decisión en si misma. Así mismo, el objeto de la materia sobre la cual recae la decisión debe ser transigible, con la aclaración que ya se hizo. De igual manera, el acto debe ser realizado con una causa lícita. 4.3.2 Efectos. El decreto 1818 de 1998 claramente establece que la amigable composición produce los efectos de una transacción. Ahora bien, el Código Civil dispone que la transacción produce efectos de cosa juzgada entre las partes. Ello significa que el litigio ha quedado resuelto y que mientras esté en vigor la transacción no es posible someter nuevamente a decisión de una autoridad judicial el litigio sobre el cual versó la transacción. Lo anterior no significa que la transacción no pueda ser impugnada, como contrato que es, a lo cual nos referimos posteriormente. La decisión del amigable componedor debe ser cumplida como si emanara de las partes mismas. Puede suceder que se incumpla y en tal caso procede la acción respectiva, de la misma forma que procede para el cumplimiento de todo contrato. Desde este punto de vista la decisión del amigable componedor constituye título ejecutivo en la medida en que contenga una obligación clara, expresa y exigible. Igualmente cabe discutir si procede la acción resolutoria. La discusión en esta materia tiene un doble origen: de una parte, podría preguntarse si ella procede respecto de la decisión de un amigable componedor, y de otra parte, también cabe preguntarse si procede en materia de transacción. Por lo que se refiere a la transacción en si misma considerada, debe observarse que durante mucho tiempo se discutió si cabría o no la acción resolutoria frente a una transacción, pero hoy en día la doctrina se inclina en el sentido de considerar que la misma procede también respecto de la transacción 23. Desde otro punto de vista, en cuanto se refiere a la posibilidad de pedir la resolución frente al acto de un amigable componedor, podría discutirse si ello es posible por cuanto el mismo proviene de una sola persona y no de las dos partes. 23 Jorge Peirano Faccio. La resolución del Contrato. Philippe Malurie. Laurent Aynes. Les Contrats Spéciaux. Ed Defrenois 2004, página 682. Rene Savatier en el Traité Pratique de Droit Civil Francais. Tome Xi, página 1047 distinguía si la transacción se limitaba a declarar los derechos, cso en el cual no procedía la resolución, y los casos en los cuales la transacción constituye o transfiere derechos evento en el cual procede la acción resolutoria.

Sin embargo la verdad es que en el esquema adoptado, el acto del amigable componedor es considerado por el ordenamiento como realizado por él a nombre de las dos partes y por ello en el fondo tiene carácter contractual. Así las cosas frente al mismo procedería la acción resolutoria. 4.3.3 La autonomía del acuerdo de amigable composición. En materia arbitral el legislador consagró el principio de la autonomía en virtud del cual se considera que el pacto arbitral es autónomo del contrato al cual se refiere o hace parte y por ello que la nulidad de este no necesariamente afecta la del pacto arbitral. Lo anterior parte de la base, de una parte, que se considera que el pacto arbitral es distinto al contrato que lo contiene. A lo anterior se agrega, desde otro punto de vista, que normalmente es posible interpretar la voluntad de las partes en el sentido de considerar que las mismas quisieron incluir dentro de las facultades de los árbitros la posibilidad de declarar la nulidad. Si se toman en cuenta que técnicamente la autonomía se funda en la existencia de dos pactos independientes, se podría llegar a la conclusión que de la misma manera el pacto de amigable composición es autónomo y por ello no se ve afectado por la nulidad del contrato al cual se refiere a menos que la causa de la misma se refiera directamente al pacto de amigable composición. Sin embargo, no es claro que se pueda interpretar que la voluntad de las partes es someter a la amigable composición la nulidad del contrato. En particular conviene recordar que cuando el Código Civil regula la transacción precisa que ella no procede sobre un título nulo, a menos que las partes transijan sobre esta, lo cual indica que la voluntad de las partes en tal sentido debe ser precisa. Por consiguiente no es claro que cuando las partes acuerdan una amigable composición, han querido que el árbitro resuelva sobre la nulidad, sobre todo si se tiene en cuenta que el amigable componedor no resuelve en derecho y lo que se busca con su intervención es permitir que la relación existente se desarrolle hacia el futuro Ahora bien, si llegara a interpretarse que la decisión de la nulidad está incluida en la amigable composición, es claro que el amigable componedor podrá adoptar la decisión que correspondería a las partes en materia de nulidad relativa, pero en todo caso no podría darle efecto a un negocio viciado de nulidad absoluta.

5 La impugnación de la amigable composición y del laudo arbitral. Un aspecto en el cual existe una radical diferencia entre la decisión del amigable componedor y la del árbitro, se refiere a los medios y posibilidad de impugnación de las mismas.

El laudo arbitral es susceptible de recurso de anulación por las causales previstas en el Decreto 1818 de 1998, o en la ley 80 de 1993, en los casos de arbitraje estatal. Igualmente podrá intentarse el recurso extraordinario de revisión conforme a las causales previstas para el efecto por la ley. Finalmente, cabría acción de tutela cuando la decisión arbitral puede considerarse una via de hecho. Por lo que se refiere a la amigable composición, es pertinente señalar lo siguiente: Los defectos en que incurra el amigable componedor pueden tener tres clases de consecuencias: habrá unos casos en los cuales la decisión del amigable componedor no vincula a las partes; en otros casos, la decisión del amigable componedor las vincula en principio pero tal decisión es anulable, y finalmente, puede haber casos en que la decisión del amigable componedor no es impugnable. Como ya se dijo el amigable componedor actúa en nombre de las partes, y las vincula en la medida en que actúa dentro de los límites de sus funciones: Por consiguiente, cuando el amigable componedor excede los límites de sus atribuciones, tal decisión no vincula a las partes, de la misma manera que no vincula al representado el acto realizado por el representante fuera del ámbito de sus atribuciones. Así ocurrirá cuando al amigable componedor se le había pedido resolver una controversia sobre un determinado aspecto y el mismo decide otros. Igual podría llegar a ocurrir cuando el amigable componedor concede más de lo que habían pedido las partes u otorga un aspecto no pedido. En todo caso estos aspectos deben analizarse en el caso concreto. Un aspecto adicional que puede presentarse en esta materia consiste en que el amigable componedor puede haber decidido el litigio, pero adicionalmente tomó otras decisiones u otorgó otros bienes. En este caso cabe preguntarse si esta extralimitación del amigable componedor afecta la totalidad de su decisión, o simplemente la afecta en aquello en que se extralimitó. Este problema corresponde a una discusión tradicional en materia de mandato y representación y que remonta al derecho romano. En el Código de Comercio el artículo 833 dispone que "Los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste." Por consiguiente, cuando el negocio se celebra por fuera de los límites de los poderes del representante, el negocio no vincula al representado. Igualmente el artículo 841 establece que "El que contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el límite de éste, será responsable al tercero de buena fe exenta de culpa de la prestación prometida o

de su valor cuando no sea posible su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercero o al representado se deriven por tal causa". Por consiguiente, en principio, el acto realizado con extralimitación por parte del apoderado no vincula al poderdante, ni aún en aquello que se encuentra dentro del límite del poder. Sin embargo, esta regla parte de la base de la unidad del negocio encomendado. Por ello es necesario un análisis adicional cuando se considera que se realizan varios negocios por el apoderado. En efecto, puede resultar que el apoderado deba realizar varios actos y algunos de ellos exceden las facultades, en tanto que otros no. En tal caso, el análisis debe hacerse acto por acto y respecto de cada uno determinar si se vincula o no al poderdante y si existe divisibilidad o no entre los diferentes actos que debían cumplirse. Una situación análoga se puede presentar en la amigable composición, cuando el amigable componedor debe adoptar varias decisiones independientes. En tal caso, el hecho de que en una de ellas el amigable componedor haya excedido sus facultades, no significa que los otros actos deban afectarse a menos que se pueda afirmar que existe un vinculo entre ellos. Desde otra óptica, conviene recordar que el mandato termina por el vencimiento del plazo. Lo anterior implica que cuando se le ha fijado un plazo al amigable componedor y el mismo no ha adoptado la decisión en el plazo correspondiente, el queda desprovisto de facultades para actuar a nombre de las partes, y lo que llegue a hacer no las vincula. En relación con el exceso del amigable componedor uno de los problemas que se puede plantear es el relativo al hecho de que en ocasiones se le pide al amigable componedor que decida en derecho o con arreglo a una determinada disciplina. Para algunos, el amigable componedor que decide en derecho debería ser considerado un verdadero árbitro. Esta consideración puede derivarse del hecho que a nivel internacional, el árbitro que decide como amigable componedor decide en equidad, por lo cual cuando su decisión debe ser en derecho el mismo no es un amigable componedor sino un árbitro. Sin embargo a la luz del derecho colombiano que funda en últimas la distinción en que el árbitro produce una decisión judicial, en tanto que el amigable componedor produce una decisión contractual, parece posible considerar que aún cuando se le encomiende al amigable componedor decidir en derecho, el mismo conserva su carácter de tal en tanto no adopta una decisión judicial. La posibilidad de que el amigable componedor decida en derecho plantea el problema de si existe en tal caso un control sobre el contenido mismo de su decisión, acerca de si ella es o no conforme a derecho. Si se examina con cuidado lo que ocurre con la representación se encuentra la solución a este problema. En efecto, en ella lo que determina que el acto vincule al representado es que el representante haya actuado dentro de los límites de sus poderes. Ahora bien, los límites claramente hacen referencia a los extremos hasta

donde puede ir el representante. Sin embargo, cosa distinta es cómo debe comportarse el representante dentro de dichos límites. Es claro que en principio, debe actuar con diligencia y cuidado, sin embargo ello no es un límite a sus poderes, sino un deber que le impone su actuación por cuenta ajena. Se puede entonces distinguir entre los límites de los poderes y la forma como debe actuar el representante dentro de tales límites. Así, en principio, todo representante debe realizar un acto lícito, no sólo porque ello es lo que conviene a los intereses del representado, sino que además, el ordenamiento no podría reconocer un poder para realizar un acto contrario al mismo. Sin embargo, si el representante realiza un acto inválido dentro de los límites de sus poderes, el acto vincula al representado, quien podrá impugnarlo. Además desde el punto de vista del mandato, puede concluirse que el mandatario obró con culpa y en tal caso ser condenado a reparar los perjuicios que se causen al mandante. Esta misma solución debe darse cuando al amigable componedor se le ha encomendado decidir una cuestión en derecho. En tal caso, su decisión vincula a las partes, así se pudiera probar que ella es errónea 24, pero si se llegara a probar que actuó sin diligencia y cuidado en el cumplimiento de su misión, el mismo puede ser condenado a reparar los perjuicios que se causen. Vale la pena destacar que no se puede afirmar que por el hecho de que se considere que la decisión del amigable componedor es errónea, el mismo será condenado a pagar perjuicios. Es necesario que se demuestre en todo caso la culpa, el error de conducta en que no incurriría otra persona en la misma situación. No sobra recordar que precisamente el Código Civil dispone que no puede el mandante disculparse de cumplir sus obligaciones, con el mandatario "alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa". Ahora bien, otra posibilidad es que el acto del amigable componedor sea nulo. Como la decisión del amigable componedor es un acto jurídico y las más de las veces una transacción, la nulidad puede provenir de las causas que en general contempla el Código Civil, con las precisiones que el mismo establece para la transacción. Dicha nulidad debe ser declarada por una autoridad judicial, un juez o un árbitro. Así la amigable composición puede ser nula porque el amigable componedor incurrió en un vicio del consentimiento. Tal vicio puede generarse porque fue obligado a realizar el acto jurídico, o porque fue engañado por una de las partes, es decir existe dolo. Este dolo puede provenir del hecho de que una de las partes le ha presentado al amigable componedor información falsa. A ello se refiere el artículo 2476 del Código Civil cuando dispone que "Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados." 24 En Italia (Luigi Biamonte, ob cit) se dice que no puede atacarse la amigable composición por manifiesta inequidad, pues ello conduciría entonces a que el juez volviera a examinar todo y no funcionaria el mecanismo cita sentencia

Igualmente puede haber error. En este punto conviene recordar que el Código Civil dispone que el error de derecho no vicia el consentimiento. Por consiguiente si el amigable componedor adopta una decisión con fundamento en una convicción errónea de derecho. dicho error no vicia el consentimiento. Uno de los casos en los cuales el Código Civil considera relevante el error, es cuando la transacción se celebra en consideración a un título nulo. Igual ocurrirá en la decisión del amigable componedor, con la aclaración de que si la decisión del amigable componedor se refirió a la nulidad, la misma en principio no es impugnable por el hecho de haber versado sobre un título nulo. En efecto, en tal caso lo que debe tenerse en cuenta es el alcance que puede tener la transacción frente a un título nulo. Si la nulidad es sanable, es claro que la transacción puede versar sobre el titulo nulo, y por ello igualmente lo puede ser la amigable composición. Si por el contrario la nulidad no es sanable la transacción no podría darle efectos al título nulo. Igualmente el amigable componedor no podría darle efecto y si lo hace su decisión quedará viciada. Así mismo, hay error cuando el amigable componedor adopta una decisión ignorando que existe una decisión judicial que ha hecho tránsito a cosa juzgada (artículo 2478 del Código Civil). Vale la pena aclarar lo que sucede cuando las partes celebraron el acuerdo de amigable composición y ya existía una decisión judicial o si por el contrario la misma se produce antes de que el amigable componedor decida y éste la conoce. En cuanto al primer aspecto, si ya existe una decisión judicial y las partes no conocían su existencia al celebrar el pacto de amigable composición, debe aplicare el mismo principio que el Código Civil establece para la transacción y por consiguiente, el acuerdo mismo de amigable composición es impugnable por error. Por el contrario si las partes conocían la existencia de la decisión, podría interpretarse que las partes han querido transigir sobre los efectos de la sentencia. Si lo que sucede es que la decisión se produce posteriormente, el amigable componedor debe proceder de la misma manera que el mandatario e informar a su mandante de los hechos relevantes que puedan determinar la revocatoria del mandato. Por consiguiente, debe informar el hecho a quienes han conferido el encargo para que los mismos le impartan instrucciones. Ahora puede suceder que las dos partes no estén de acuerdo sobre la forma como debe procederse, pues una de las partes, considera que debe acatarse la decisión judicial, en tanto que la otra insiste en la decisión del amigable componedor. Desde este punto de vista debe observarse que habrá que interpretar la voluntad de las partes al celebrar el acuerdo de amigable composición y los efectos que de dicho acuerdo se derivan a la luz de la buena fe, para determinar como debe procederse

Si el amigable componedor incurre en un error de calculo, el mismo debe ser corregido tal y como lo dispone la ley para la transacción (artículo 2481 del Código Civil). Igualmente habrá error que puede impugnar tanto la amigable composición como la decisión del amigable componedor cuando se encuentra que una (artículo 2482 del Código Civil) de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen. Pero en este caso hay que recordar que esta causal de rescisión sólo opera cuando la amigable composición versaba específicamente sobre el objeto al cual se referían los títulos. Finalmente en materia de nulidad hay otro aspecto que debe destacarse y es la posibilidad de que el amigable componedor actúe conscientemente para defraudar a una parte y favorecer a la otra. Para resolver que ocurre en estos casos, una solución es acudir a las normas de la representación. Desde este e punto de vista debe observarse que el artículo 838 del Código de Comercio dispone: "El negocio jurídico concluído por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de éste, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado". Este artículo fue tomado del Código Civil italiano en donde se introdujo como una herramienta para lugar contra los representantes que se confabulaban con terceros para defraudar a sus representados. Como quiera que en estos casos es muy difícil probar el acuerdo entre el representante y el tercero, se optó por establecer un sistema en el cual el eje fundamental del análisis radica en que se haya actuado manifiestamente en contra de los intereses del representado y que el tercero con quien se contrata haya conocido esta circunstancia. Es claro que estos requisitos se pueden cumplir en un acto de un amigable componedor, pues puede suceder que éste realiza un acto que es claramente perjudicial a uno de los representados y que ello pudo haber sido conocido por un tercero con mediana diligencia y cuidado. Vale la pena insistir en que no basta cualquier contraposición, que se alegue cualquier perjuicio, sino que el negocio debe ser manifiestamente contrario, lo cual implica que no debe ser necesario ningún análisis, sino que debe ser evidente para cualquier persona con mediana diligencia y cuidado. Ahora bien, en tal caso procede la rescisión, lo cual implica que debe acudirse a un proceso judicial para el efecto. La ley no precisa en cuanto tiempo debe acudirse a la decisión judicial. Varias posibilidades pueden analizarse:

La primera consistiría en sostener que lo que procede es aplicar el régimen de la nulidad absoluta, aplicando el artículo 899 del Código de Comercio que consagra la nulidad absoluta cuando se contraríe una norma imperativa. Sin embargo habría varias razones para excluir esta conclusión. La primera consiste en que la nulidad absoluta tiene por objeto proteger el interés público y no el de una persona determinada, y es por ello que puede ser declarada de oficio o puede ser invocada por el ministerio público. En el presente caso el objeto de la norma es precisamente proteger el interés del representado. En segundo lugar, como ya se dijo, el régimen de la nulidad absoluta parte de que cualquier interesado la puede invocar, puede ser declarada de oficio o alegada por el ministerio público. En el presente caso la norma del Código de Comercio claramente adopta un régimen contrario al de la nulidad absoluta, pues establece que la rescisión puede ser solicitada por el representado. Finalmente debe observarse que el artículo 899 dispone que se aplica la nulidad absoluta, salvo cuando la ley dispone otra cosa. En el sistema de derecho privado colombiano cuando se habla de rescisión no se hace referencia a nulidad absoluta, sino un vicio de menor entidad, que en muchos casos el Código Civil es la nulidad relativa. Para otros, en la medida en que el Código Civil en muchos casos trata la rescisión como una consecuencia de la nulidad relativa y esta última recibe el tratamiento de la anulabilidad en el Código de Comercio debería dársele este tratamiento. Sin embargo, si se examina con cuidado el Código de Comercio se encuentra que el mismo no dispuso que cualquier vicio no contemplado como causa de nulidad absoluta daría lugar a anulabilidad. En efecto el artículo 900 del Código de Comercio dispone "Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil". Así las cosas no es aplicable el régimen de la anulabilidad. En esta medida debe aplicarse el artículo 822 del Código de Comercio que dispone: "Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa." En esta medida podría aplicarse el artículo 1741 del Código Civil que después de contemplar las causas de nulidad absoluta establece "Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.". Por consiguiente, bajo esta perspectiva deberá darse aplicación a las reglas del Código Civil sobre nulidad relativa. Finalmente habrá otros casos en que no procede la anulación o la rescisión de la decisión del amigable componedor y sin embargo, el amigable componedor actuó de manera descuidada o negligente. En tal sólo podrá proceder una acción de indemnización de perjuicios contra el amigable componedor. El parámetro para

determinar la posibilidad de esta acción de perjuicios es la culpa leve. El amigable componedor debe actuar como una persona medianamente diligente y prudente y por consiguiente, si no obra de esta manera, porque por ejemplo no examina adecuadamente todo lo necesario para tomar una decisión, incurrirá en responsabilidad civil contractual. 6 Conclusión sobre la posibilidad de impugnar la amigable composición y la impugnación de laudos arbitrales. La amigable composición presenta radicales diferencias con el arbitraje como mecanismo de solución de controversias. El arbitraje otorga la garantía de una decisión en derecho, después de un proceso en el cual se han podido analizar y controvertir las posiciones de las dos partes, que puede hacerse cumplir como sentencia y frente a la cual solo caben recursos extraordinarios. Por su parte la amigable composición conduce a una decisión que toma en cuenta diversos aspectos además de los jurídicos y permite además recomponer las relaciones entre las partes. En esta medida el valor y utilidad de la decisión del amigable componedor dependerá de las calidades del componedor. Dicha decisión podrá hacerse cumplir como cualquier acto contractual y puede ser impugnada ante los jueces. Se trata pues de dos mecanismos de solución de controversias cada uno con ventajas que le son propias.