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lván Velásquez Gómez

JURISPRUDENCIA PENAL EXTRACTOS PRIMER SEMESTRE AÑO 2019 CONTIENE CD CON LAS PROVIDENCIAS COMPLETAS

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Sánchez R. S.Á.S.

© IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ JURISPRUDENCIA PENAL - EXTRACTOS Primer Semestre - Año 2019

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Hecho el depósito que exige la ley. Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo (Ley 23 de 1982).

ABUSO DE FUNCiÓN PÚBLICA. En qué consiste. "Fue definido en el artículo 428 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en los siguientes términos:

"El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por sesenta (60) meses" Sobre dicho particular, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte.' recordó que:

"El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sinque importe quién lo haga. (CSJ SP12926-2014, 24 sep. 2014, rad. 39279)". La jurisprudencia también ha indicado que dicha conducta delictiva exige que la lleve a cabo un sujeto activo calificado, pues debe ser un servidor público. El comportamiente jurídica y penalmente censurable, a su turno, consiste en adelantar funciones diversas de aquellas que legalmente le han sido adscritas, esto es, desbordar una atribución que legalmente le corresponde realizar a otro funcionario. Al efecto debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 6° de la Carta Política, los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las leyes, en tanto que los servidores públicos lo son por el mismo motivo y, además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En total armonía con el referido canon constitucional, el artículo 122 ejusdem prevé, que no puede haber empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento y que ningún servidor público puede entrar a ejercer su cargo sin que previamente preste juramento de cumplir y defender la Constitución, y desempeñar los deberes que legalmente le incumben.

CSJ SCP, SP4701-2018, 31-X-2018, Rad. No. 51778.

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Como ha sido reconocido por la Sala de Casación Penal de la Corte, el abuso de la función pública encuentra realización, cuando el servidor público actúa en un asunto para el cual carece de competencia, llevando a cabo un comportamiento que podría ser desarrollado de manera lícita por el empleado que cuenta con la debida facultad para eIl02 " . (Auto del 5 de febrero del 2019, radicado AEP 00016-2019, 00010, M. P. Ariel Augusto Torres Rojas).

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. Error de tipo. "2.1. El numeral 10° del artículo 32 del Código Penal establece que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando «se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error Juere vencible la conducta será punible cuando la ley la haya previsto como culposa». En concordancia con esa definición, la Sala ha precisado que el error de tipo «se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa» (CSJ SP23/05/07, Rad. 25405). Se configura, por tanto, cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad. Por ejemplo, frente al tipo penal del artículo 208 del Código Penal que tipifica el acceso carnal abusivo con menor de 14 años, se configura cuando el acusado cree que la persona con la que sostiene relaciones sexuales consensuadas supera esa edad". (Sentencia del 20 de marzo del 2019, radicado SP922-2019, 53.473, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa).

ACCiÓN DE REVISiÓN. Es admisible como prueba nueva un dictamen pericial no presentado por la fiscalía y desconocido por la defensa. "2. En el caso sometido a estudio, la experticia de genética forense ostenta la connotación de prueba novedosa en relación con los hechos materia de investigación y juzgamiento, pues a pesar de que la representante de la Fiscalía General de la Nación la descubrió como elemento de prueba", enunció y pidió su práctica', lo cual así dispuso el juez de conocimiento", desistió de ella en el propio acto de juzgamiento oral",

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CSJ SCP, 14 de septiembre de 1995, Rad. 10131. Ver escrito de acusación, folios 20 a 23 de la carpeta de actuaciones de primera instancia; y CO audiencia de acusación de 22 de agosto de 2014, registro 00:11:55. Cfr. CO audiencia preparatoria de 19 de septiembre de 2014, registro 00:41:00. Ibídem registro 01:10:21. Cfr. CO audiencia de juicio oral primera sesión de 16 de diciembre de 2014, registro 00:12:45.

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Del escrutinio de los registros procesales no se encuentra que la bancada defensiva -técnica y material- a pesar de que sabía del elemento de prueba que su contraparte anunciaba sería aducido, hubiese conocido el resultado y menos aún estuviese en condiciones de aportarlo, precisamente, porque se trató de un medio de convicción forjado a instancias de la iniciativa probatoria del acusador oficial. Entonces, a la defensa no le resultaba posible presentarlo ante el juez de conocimiento para su valoración dado el carácter adversativo del proceso regulado por la Ley 906 de 2004, máxime que, se repite, tal y como afirma la demandante y se puede corroborar en los registros procesales, el defensor de turno ni el procesado conocieron cuál fue el resultado del examen pericial porque la Fiscalía no lo reveló, al margen de las razones que adujo para renunciar al medio cognitivo, esto es, por las presuntas irregularidades en su producción que le restaban confiabilidad. Se cumplen, por tanto, las condiciones requeridas para la estructuración de la causal invocada por la connotación de novedad del medio de prueba acorde con el criterio de la Sala, a que se ha hecho referencia, en el marco de las causas criminales seguidas bajo el modelo de tendencia acusatoria". (Sentencia del 27 de febrero del 2019, radicado SP570-2019, 50.973, M. P. José Francisco Acuña Vizcaya).

ACEPTACiÓN DE CARGOS. Cuando se acepta un delito pero se condena por otro diferente no hay lugar a la nulidad sino a la readecuación de la pena. "El propio Tribunal en el cuerpo de su sentencia reconoce que el procesado, en alusión a ese caso 5, «aceptó el delito de asesoramiento ilegal (artículo 421 )>>7, dejándose en .claro que frente a la conducta realizada no solamente recibió dinero por cumplir sus obligaciones funcionales sino que asesoró al abogado (... ) sobre los trámites que debía adelantar dentro del proceso que le había sido asignado por competencia. No obstante, al concretar la calificación jurídica a efectos de la individualización. de la pena, de manera equivocada aludió a un concurso de conductas punibles de Concusión y Cohecho impropio (dos delitos). De esa manera se emitió el fallo condenatorio. Por lo tanto, se hace necesario modificar la decisión en ese sentido. El recurrente propone que se decrete la nulidad de la sentencia para salvaguardar los derechos del procesado, especialmente el derecho fundamental al debido proceso al haberse trasgredido la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentenci Sin embargo, en virtud del principio de residualidad que gobierna la declaración de las nulidades, según el cual se debe acudir a esta opción cuando no existe otro medio procesal que permita subsanar la irregularidad, la Sala considera que la solución adecuada es la de ajustar la sentencia impugnada, tanto en lo que corresponde con los delitos objeto de condena como con las penas derivadas de los mismos".

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Cfr. pág. 12.

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(Sentencia del 3 de abril del 2019, radicado SP1209-2019, 52.316, M. P. Patricia Salazar Cuéllar).

ACEPTACIÓN DE CARGOS. El juez puede ejercer control material de una imputación que viola explícitamente, de manera voluntaria y consciente, la prohibición legal de doble beneficio. "El control judicial de la "acusación" en las formas de terminación anticipada (aceptación de cargos y preacuerdos) es "sustancialmente diferente" al que se implementa en el procedimiento ordinario. Ello por cuanto en estos métodos de terminación anticipada, la acusación no es el punto de partida y límite de un debate en el juicio oral, público y contradictorio, sino, por el contrario, un hito que marca el fin anticipado del proceso. Desde luego, si tanto la aceptación como los preacuerdos sólo pueden adoptarse a partir de la formulación de imputación, significa que los cargos aceptados o acordados no pueden quedar librados al talante del fiscal, sino que deben referirse a "hechos jurídicamente reteventes", De este modo, la audiencia inicial debe comprender tanto la imputación fáctica como la jurídica, pues la "relevancia" sólo puede advertirse por medio de la aplicación de normas jurídicas, es decir, a partir de conductas que se confrontan con las normas penales (hechos institucionales)9. Si la aceptación o el preacuerdo ocurren después de la acusación, también es necesario que se refieran a "hechos jurídicamente relevantes", pues así lo disponen los artículos 337-2 Y 352 de la ley 906 de 2004. Así las cosas, aunque se trate de terminación anticipada, como principio se ofrece necesaria la conjugación de lo fáctico y lo normativo en la imputación o en la acusación. Desde luego, la razón de esa exigencia bifronte (fáctico y jurídico) va más allá de frenar la supuesta potestad del juez para calificar los hechos de una manera distinta a la expresada en la imputación o en la acusación", pues, como quiera que el ámbito es el de formas de terminación anticipada del proceso -bien por iniciativa propia del imputado ora por acuerdo con la fiscalía-, el objetivo inmediato es el de proteger esa oportuna voluntad unilateral del imputado o el concurso de voluntades del imputado y la fiscalía, protección orientada a construir y mantener un modelo de administración de justicia participativa y no solo funcionarial -incluye al imputado y las víctimas- y también de justicia como tendencia a la solución de conflictos sociales y no como la mera imposición de una pena, eso sí, pronta y cumplida, de modo que el juez

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Ley 906 de 2004, arts. 288-2 y 350. Debe acotarse que los hechos institucionales son los que se concilian con los tipos básicos o fundamentales, o con los autónomos o especiales y también con los subordinados (agravados o atenuados); pero no sólo ellos son relevantes porque igualmente son significativos en la toma de decisiones judiciales los hechos probatorios que indirectamente conducen a los hechos institucionales, como pueden ser, verbigracia en un caso de homicidio, la huida con el arma en la mano inmediatamente después de que una persona cae sin vida o las amenazas anteriores a la víctima. 10 Es la figura dellura novit curia, a veces incompatible con la congruencia propia del procedimiento ordinario y de cierta manera con las formas de terminación anticipada.

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de conocimiento debe respetar los preacuerdos, "salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales" de manera flagrante (ídem, artículos 293, 348 Y 351 inciso 4°). En este caso, no obstante que la Fiscalía, tanto en la audiencia de imputación como en la de legalización de cargos, describió fácticamente el uso de dos de los documentos contractuales espurios y expuso el contenido de los elementos materiales probatorios que lo acreditaban inequívocamente, lo cierto es que la imputación jurídica la dejó circunscrita al tipo básico de falsedad ideológica en documento público (Código Penal, artículo 286), y omitió cualquier referencia al tipo circunstanciado del artículo 290 idem, precisamente la norma que se refiere a la agravante por el uso del documento público, dado que basta la falsificación o alteración del documento público para colmar típicamente en su modelo básico la conducta antes señalada. Es decir, a pesar de la claridad de la descripción comportamental -que incluye el uso como circunstancia de agravación-, también de la indiscutible prueba de la concurrencia de ese factum agravatorio, la fiscalía decidió hacer una imputación jurídica básica, absteniéndose de incluir en su voluntad incriminatoria la norma que permite aumentar la pena por el uso del documento público falso y, de esa manera, le concedió un beneficio significativo e injustificado a la imputada, porque no será posible hacer el incremento punitivo hasta en la mitad que prevé el artículo 290 del Código Penal. Por otra parte, esta actitud desprendida de la fiscal del caso fue asumida después de que, a pesar de que eran tres los contratos tachados de falsedad, también había descartado la concurrencia material delictiva, en vista de la justificación esgrimida como unidad de acción contractual acaecida sobre los mismos bienes (motor y lancha) y el ligamen de medio a fin de los tres convenios. Como ya advirtió la Sala en el auto de legalización de la aceptación de cargos, la tesis fiscal de la unidad de delito puede ser discutible pero no es absurda, razón por la cual. se carece de potestad para intervenir en la relativa discrecionalidad de la Fiscalíá. Sin embargo, situación diversa se ofrece en relación con el tema de la prescindencia de una agravante ostensible, pues es necesario examinar si esa actitud de la fiscal viola la regla de prohibición de doble beneficio, como se verá en el capítulo que sigue.

5.3 Procedencia legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal antes citada, cuando las partes proponen estas formas de terminación anticipada, el juez de conocimiento tiene un control sobre el equivalente .de la acusación diferente al procedimiento ordinario, porque, en cuanto a consecuencias favorables por la facilitación del fin anticipado del proceso, debe escrutar "la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía. bien por la modalidad v cantidad de los mismos. o por las limitaciones previstas frente a determinados deutos:".

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Se ha subrayado.

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Pues bien, conforme con el artículo 351 de la Ley 90G de 2004 y la interpretación que hizo la Sala de Casación Penal en la sentencia SP, 27 sep. 2017, rad 39831, la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación es otra "modalidad de preacuerdo", que, según el inciso 1°, da lugar a una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible. No obstante la previsión de una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible, merced a la aceptación inicial de los cargos formulados por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación (modalidad de preacuerdo), el inciso 2° del mismo precepto advierte que si en la imputación "hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo".

Lo que no puede ocurrir, si se hace la interpretación sistemática y teleológica de los artículos 350 y 351 citados, es poner a concurrir los beneficios de eliminación de la Qausal de agravación y de rebaja de la pena hasta la mitad. Este sí es un control que concierne al juez de conocimiento. En efecto, los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, "salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales" de manera manifiesta. Una garantía fundamental, derivada del principio de legalidad, es que solo puede entregarse una de las consecuencias favorables ofrecidas en la ley -como estímulo a los preacuerdos-, porque, conforme con el espíritu y las finalidades de estas formas de terminación anticipada, el propósito es humanizar la actuación procesal y la pena y obtener "pronta" pero también la no menos importante "cumplida" justicia. Es decir, interesa no solo la celeridad de los procedimientos, sino además que ello ocurra sin sacrificar de manera manifiesta las garantías fundamentales, ni adoptar posturas por fuera de la ley que desprestigien o pongan en cuestión la administración de justicia (Ley 90G de 2004, artículo 348 y sentencia C-12GO de 2005). De acuerdo con el artículo 250 de la Constitución política, la fiscalía está sujeta al principio de legalidad procesal, según el cual, frente a una conducta con trazas de delito, está obligada a investigar, imputar y acusar, eso sí, "siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo" -paradigma indiciario-. Desde luego, el referido precepto constitucional habilita

excepcionalmente una discrecionalidad limitada a la Fiscalía, además sujeta al control de legalidad del juez en casos como el principio de oportunidad, los preacuerdos y las negociaciones y la pretensión de preclusión". Sin embargo, la actitud descuidada y débil de la Fiscalía en este caso genera un conflicto entre una garantía institucional -acción penal- y la garantía individual de motivación, pues aunque la fiscal expresamente omitió la adjudicación de una agravante ostensible, tampoco hizo una manifestación clara de que la excluía como rebaja compensatoria, simplemente la pretermitió probablemente por descuido o negligencia. Es decir, respecto de la misma agravante por el uso del documento público falso (Código Penal artículo 290), la fiscal no evidenció voluntad imputativa,

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En el caso de la preclusión, el juez de conocimiento no sólo controla la solicitud y puede negarla, sino que es el único que puede decretarla si fuere procedente.

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pero tampoco puso de presente una voluntad compensatoria de esa circunstancia como beneficio legal. Adicionalmente, ninguna evidencia sugiere que previamente hubo un acuerdo inadmisible entre la Fiscalía y la defensa para defraudar el ejercicio íntegro de la acción penal. En este orden de ideas, aunque materialmente estarían presentes dos beneficios, uno por omisión de la agravante manifiesta y otro por rebaja de pena hasta de la mitad, lo cierto es que el consentimiento dela procesada en la respectiva audiencia de imputación comprendió el segundo beneficio legal más no así la exclusión de la agravante como tal. Por otra parte, si se trata de un asunto medular en esta clase de procedimientos abreviados o de justicia premial -compensación por aceptaciones unilaterales o acuerdos-, entonces, así como no pueden existir agravantes implícitas porque se violaría el principio de la congruencia (artículo 448 Ley 906 de 2004), tampoco pueden estimarse compensaciones punitivas tácitas, porque se vulneraría el principio de motivación y conocimiento, única manera digna de facilitar la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan, como uno de los fines esenciales del estado social del derecho (Constitución política, artículos 10 y 20). Así entonces, como ya se deja insinuado, el conflicto entre la garantía institucional del ejercicio integral de la acción penal (artículo 250 ídem), y la garantía individual del debido proceso en relación con la acusada -motivación y conocimiento, artículo 29 íbídem-, hoy se resuelve a favor de la segunda, en vista de la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 86 ejusdem). Así las cosas, como en este caso no es posible predicar la violación de la regla de prohibición de doble beneficio legal, prevista en el artículo 351 de la norma procesal aplicable y conforme con la interpretación jurisprudencial sentada en la SP de 11 de diciembre de 2018 (Rad. 52311), el descuento punitivo se hará conforme con los artículos 351 inciso 10 y 356.5 de la ley 906 de 2004, que determinan los límites del descuento punitivo aplicable en esta etapa procesal". (Sentencia del 27 de mayo del 2019, radicado SEP00062-2019, 49.910, M. P. Ramiro Alonso Marín Vásquez);

ACEPTACiÓN DE CARGOS. No existe acuerdo para fijar la cantidad de pena imponible. "Pese a que la colegiatura advirtió, con sustento en la doctrina de esta Corporación, que frente a la figura del allanamiento no existe acuerdo para fijar la cantidad de pena en concreto y que se hace inexorable acudir al sistema de cuartos, el censor plantea, con jurisprudencia que interpreta a su acomodo, que el juez está obligado a atender las peticiones de las partes, en torno al quantum de la pena a imponer, porque lo contrario traduce un verdadero control material que está proscrito en estos casos. Pretende pasar por alto, que la colegiatura apoyó su decisión en el criterio sentado por esta Corporación en distintos pronunciamientos, como el citado por el Tribunal"

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CSJ SP, 18 Mar. 2009, rad. 27254.

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y reiterado, entre otros, en la sentencia de casación dictada el25 de agosto de 2010, dentro del radicado 32204, así: "Lo anteriorpara indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha mediado consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no dependen sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confiere -hasta la mited-. Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostrecien probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda. literalmente hablando. porgue aquella se dosifica por el juez. conforme a los criterios para su fijación v dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem. en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad. como subrogados penales: es decir. el fiscal no acuerda con el imputado. la alegación de culpabilidad de aquél. previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía. lo pone en directa relación con el juez. no con el fiscal. con quien no se estima ni pena. ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada" (subraya la Sala).

Emerge de lo anterior, que la pena no se acuerda y que es al juez a quien corresponde tasarla, conforme a los lineamientos legales, sin que esté obligado a atender las peticiones de las partes". (Auto del13 de marzo del 2019, radicado AP961-2019, 53.017, M. P. Éyder Patiño Cabrera).

ACEPTACiÓN DE CARGOS. Requisitos para dictar sentencia condenatoria. "De conformidad con los artículos 70 y 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir sentencia condenatoria deberá alcanzarse el convencimiento, más allá de duda razonable, en relación con el delito investigado y la responsabilidad del acusado; solo que, en casos de terminación anticipada del proceso -bien por aceptación de cargos ora por preacuerdo celebrado entre el imputado o acusado y la Fiscalía-, la convicción ya no deriva de la prueba debatida en el juicio -como exige el artículo 381 citado-, sino que la salvaguarda de la presunción de inocencia está dispuesta en el inciso 30 del artículo 327 kiem-, que desarrolla en ese sentido el artículo 70 ibidem, en el entendido que la Fiscalía, a pesar de la aceptación libre y voluntaria de la imputación o acusación por el procesado, mantiene como obligación la carga de la prueba, por medio del aporte de "un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad". En otras palabras, el sistema procesal acusatorio colombiano no se basta de la mera aceptación de cargos por el imputado o acusado para adjudicarle anticipadamente una sentencia condenatoria; para ello es necesario que los jueces -de control y conocimiento, respectivamente- verifiquen dos condiciones: i) que el imputado ha renunciado expresamente a las garantías de guardar silencio y de no autoincriminación, así como al derecho a un juicio oral, público, contradictorio, concentrado y con inmediación de las pruebas, manifestaciones que ha hecho de

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manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorado con la presencia de su defensor; ii) como la presunción de inocencia es irrenunciable -la renuncia solo es predicable del silencio, la no autoincriminación y el juicio oral- significa que aún en estos procesos abreviados debe desvirtuarse por la Fiscalía con un mínimo de elementos probatorios que corroboren la aceptación de responsabilidad hecha por el imputado o acusado, pues como lo dice la norma rectora antes citada -artículo 7°_, en ningún momento podrá invertirse la carga probatoria que reside en cabeza del ente fiscal. Ahora bien, si el procesado ha renunciado debidamente a guardar silencio y a la no autoincriminación -también al juicio oral, público y contradictorio-, significa que específicamente declina la contradicción de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenidos por la Fiscalía, los cuales, merced de ese mecanismo anticipado y judicialmente controlado, desde entonces se convierten en pruebas. En el sentido antes indicado, sí y solo si se respeta el debido proceso abreviado, podrá afirmarse que la sentencia condenatoria anticipada también se ha fundado en pruebas legalmente obtenidas. Conviene precisar -así se precave la duda de una mirada meramente literal- que el mencionado inciso 3° del artículo 327 se refiere al principio de oportunidad 'y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la fiscalía", pero no puede perderse de vista -como en sus propios términos lo ha sostenido la Sala de Casación Penal (CSJ SP, 27 sep. 2017, Rad 39831)- que la denominada "aceptación unilateral de cargos" no es algo tan diferente al preacuerdo para el efecto indicado en la norma, pues la bilateralidad surge de una manifestación imputativa que hace la Fiscalía y dela aceptación con la cual responde el procesado, de modo que, lógicamente, sin imputación concreta de hechos jurídicamente relevantes por parte del órgano de persecución penal, obviamente no puede haber aceptación a cargos, así la dinámica en estos casos no haya estado precedida de conversaciones previas". (Sentencia del 27 de mayo del 2019, radicado SEP00062-2019, 49.910, M. P. RamiroAlonsg Marín Vásquez).

ACOSO SEXUAL. Cuándo se configura. "Dicho tipo, adicionado al Código Penal a través de la Ley 1257 de 2008, es del siguiente tenor:

El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. Así, en el proceso de tipificación de los concretos hechos es necesario dilucidar dos conceptos fundamentales en la estructura del delito de Acoso sexual: de una parte, el concerniente al sujeto activo de la conducta ya la jerarquía que ostentaba sobre la víctima; y, de otro, el relativo a los verbos rectores sobre los cuales se manifiesta la conducta típica.

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Sobre el primero de tales aspectos, es preciso acotar que el Acoso sexual es un delito especial propio, en tanto que sólo podrá ser autor quien ostente determinada calificación de «superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica», siendo elemento esencial del tipo la persecución de fines sexuales no consentidos, con idoneidad de influir en la formación de la voluntad y libertad sexuales de la víctima. Sobre dicho tópico se presentan especiales dificultades de concreción de la tipicidad, en tanto la norma de prohibición revela un amplísimo margen en el que se puede cometer el delito en función de las relaciones de todo orden establecidas entre el acosador y su víctima. La Corte ya ha percibido esta dificultad en la determinación del tipo penal, advirtiéndose que, dada su textura abierta, el legislador buscó superar las relaciones convencionales de jerarquía surgidas en los ámbitos laborales, educativos o de salud y la relación de dependencia y subordinación que de los mismos dimana, para contemplar cualquier condición de superioridad manifiesta que pueda existir de parte del perpetrador hacia la víctima, lo que se desprende de las razones de superioridad manifiesta o en relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social o económica. Ese ámbito de protección penal en función de las relaciones de subordinación, corno forma de sometimiento, a las que se puede ver abocada la mujer (o persona de otro género o identidad sexual"), es lo que en últimas justificó la inclusión en el Código Penal de una norma de prohibición construida en términos tan amplios. ( ...) Ahora bien, con ello resulta evidenciado que el acoso sexual es manifestación de un abuso de poder, sustentado en la asimetría de la subordinación como determinante en la aquiescencia del trato sexual, sin importar el escenario en el que la relación se desarrolle. Por ello, la Sala ha precisado que las circunstancias concretas en que se desenvuelva el acoso, determinará la presencia o no de las condiciones de subordinación y desigualdad determinantes en el trato violento, aflictivo de la libertad sexual: 'Tan variado catálogo imposibílíta que pueda aventurarse un listado de hechos que, aunque fuese a título ejemplificativo, delimiten en cuáles circunstancias es factible ejecutar el delíto, sin que ello impida, desde luego, sostener que no existe discusión acerca de la materialidad del punible en escenarios de trabajo y que la esencia de la conducta radica en las posibilidades que surgen de la asimetría entre la victime yel agresor, en cuanto permite a este último subyugar, atemorizar, subordinar, amedrentar, coaccionar o intimidar a la primera, permitiéndole agraviarla, humíllarla o mortificarla". 15

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Así lo aclaró la Sala: «[s]i bien, el delito en cuestión opera por lo general en contra de la mujer, nada impide que en determinados casos específicos pueda determinarse materializado el mismo respecto de víctimas de otro género o identidad sexual, independientemente de que el agresor lo sea otro hombre o una mujer y siempre y cuando se cubran los presupuestos modales, objetivos y subjetivos, que diseñan el tipo penal en examen» (CSJ SP-107-2018, 7 febo 2018, rad. 49.799). CSJ SP-107-2018, 7 febo 2018, rad. 49.799.

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En virtud de la amplitud de los escenarios en los que se podría manifestar aquella relación de subordinación, desigualdad o predominio, es posible concebir la hipótesis de que entre un funcionario público y un usuario del servicio al que aquel se encuentra vinculado, pueda presentarse una relación de sometimiento sustentada en la autoridad o el poder que conduzca a un abuso materializado en un acoso sexual.

( ... ) Lo anterior para significar que el juzgador no cuenta con los elementos de prueba que puedan acreditar la existencia de una tipicidad objetiva en relación con la conducta prevista en el artículo 404 del Código Penal, debiéndose en todo caso señalar que, según lo tiene dicho la Corte, ese delito no fue sustituido o modificado por el artículo 210A ibídem, en el que se consagra la tipicidad de acciones de contenido sexual ejecutadas, como se ha acotado, en un preciso marco de relaciones de subordinación ylo poder entre víctima y victimario. Al respecto, la Corte acotó: "Precisamente por esa adscripción inescapable al abuso de la función pública como medio para obtener la indebida utilidad, o mejor, el favor sexual de otra manera inalcanzable, es que el delito se encuadra dentro del atentado contra la administración pública y no en las fronteras del acoso sexual que postula el defensor, pues, en la novísima conducta introducida por el artículo 29 de la Ley 1257 de 2008, que agrega el artículo 210A al Código Penal, no se delimita de sujeto activo calificado el hecho, ni se supedita el mismo al abuso del cargo o de la función, notas características que, en razón del principio de especialidad, obligan acudir al artículo 404 ibídem, marco típico que de forma integral, con el nomen tutis de concusión, recoge el comportamiento contrario a derecho del acusado. Para la Corte está claro que el artículo 210 A, recientemente introducido al Código Penal, no pretende sustituir ni mucho menos modificar el artículo 404 de esa misma normatividad, sino consagrar como delito una conducta hasta el momento atípica, el comúnmente denominado acoso sexual, por lo general remitido a las relaciones de dependencia o subordinación en el campo laboral, público o privado". 16 Con lo anterior, entiende la Sala, en función de la única hipótesis fáctica considerada por el acusador, que el comportamiento desplegado por el servidor judicial no se adecúa típicamente al delito de Acoso sexual, por el cual fue acusado, lo cual se revela con mayor claridad frente a la otra característica del tipo penal del artículo 21OAdel Código Penal, relativa a los verbos rectores sobre los cuales se puede manifestar la conducta típica lesiva del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales. Al respecto, es preciso acotar que para la estructuración del tipo penal en cuestión se requiere de la habitualidad o permanencia de las conductas dirigidas a los fines sexuales no consentidos, lo que se desprende de los verbos alternativos previstos para su realización: «acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente».

16

CSJ SP, 8jun. 2011, rad, 36.570.

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De manera que su caracterización se encuentra definida por la presencia de unas situaciones típicas que, en modo alguno, pueden responder a una conducta aislada sino a una actividad persistente, incesante y continua, tendiente a doblegar la voluntad de la víctima, sin que en ese propósito, importa resaltarlo, sea relevante que se logre o no la finalidad perseguida, puesto que se trata de un delito de mera actividad que no requiere para su consumación del resultado en lo que al cometido sexual respecta. En ese sentido, la Sala ha tenido oportunidad de precisar lo siguiente:

"Ahora bien, de similar forma a los aspectos descriptivos y normativos, el tipo penal propone una enumeración exhaustiva de los verbos rectores que conforman! la conducta, significando que ella se materializa en los casos en que el sujeto activo "acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente". Dedichos verbos rectores cabe anotar que todos indican, en principio, una idea de actos persistentes o reiterativos en el tiempo, pues, basta verificar las acepciones consagradas en el diccionario, para asumir dinámico y no estático el comportamiento.

Se ratifica, con lo transcrito, que el acoso sexual, en sus varios verbos rectores, dice relación con una suerte de continuidad o reiteración, que no necesariamente, aclara la Corte, demanda de días o de un lapso prolongado de tiempo, pero sí de persistencia por parte del acosador. Ello, estima la Sala, para evitar que por sí misma una manifestación o acto aislado puedan entenderse suficientes para elevar la conducta a delito, independientemente de su connotación o efecto particular, en el entendido que la afectación proviene de la mortificación que los agravios causan a la persona". 17 Lo anterior no impide, según también se aclaró por la Corte, que actuaciones materializadas en un solo acto puedan afectar, de distinta manera, el bien jurídico tutelado de la Libertad, integridad y formación sexuales a través de otra norma de prohibición, resaltándose, eso sí, en lo que atañe a la conducta de Acoso sexual, que no se precisa de la prolongación en el tiempo sino de la persistencia en los actos de acoso, persecución, hostigamiento o asedio. Así se dijo que:

"Desde luego, es posible advertir que el bien jurídico tutelado -libertad, integridad y formación sexuales-, puede verse afectado con un solo acto, manifestación o roce físico, pero se entiende que para evitar equívocos el legislador, dado que aplicó un criterio bastante expansivo de la conducta, estimó prudente consagrar punibles solo los actos reiterados, persistentes o significativos en el tiempo, y así lo plasmó en la norma con la delimitación de dichos verbos rectores, compatibles con la noción de acoso.

17

CSJ SP-107-2018, 7 febo 2018, rad. 49.799.

ALZAMIENTO DE BIENES

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De haberse pretendido sancionar penalmente hechos aislados o individuales, bastaba con así referenciar!o a través de verbos como "insinuar", "manifestar", "solicitar" o "realizar", como así sucede en la ley penal española, donde a más de circunscribirse el delito a ámbitos laboral, docente o de prestación de servicios, directamente se sanciona a quien "solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero?". Se resalta, eso sí, que el asedio, entre otros verbos contemplados en la norma examinada, no reclama de prolongación en el tiempo, sino de insistencia en el actuar, que se traduce en la inequívoca pretensión de obtener el favor sexual a pesar de la negativa reiterada de la víctima". 19 En el presente caso, está demostrado que el comportamiento desplegado por el acusado (... ) fue un acto aislado, sin la continuidad o persistencia en el actuar reclamada por la descripción típica en relación con las conductas alternativas que podrían configurar la existencia de un acoso sexual que afrentara, de esa manera, la dignidad y la libertad de autodeterminación de la persona ofendida". (Sentencia del13 de marzo del 2019, radicado SP834-2019, 50.967, M. P. Patricia Salazar Cuéllar).

ALZAMIENTO DE BIENES. La existencia del delito depende de que medie una relación jurídica obligacional en el momento de la realización de la acción. "Acerca de que el Tribunal no tuvo en cuenta que entre los padres del niño lesionado y el procesado no hay relación acreedor-deudor, pues se está discutiendo ante la jurisdicción el vínculo entre el conductor del vehículo y (... ) en su condición de propietario del mismo, de manera que no se configura el delito de alzamiento de bienes, considera la Corte que tal alegación está llamada al fracaso, pues de tiempo atrás el tema ha sido resuelto por la Sala-", así:

"La existencia del delito depende de que medie una relación jurídica obligacional en el momento de la realización de la acción. La obligación debe estar, por tento, determinada o ser determinable y poder ser objeto de materialización por los medios del derecho civil de ejecución, razón por la cual se excluyen las reclamaciones no realizables como, por ejemplo, las provenientes de los negocios ilícitos". Igualmente ha puntualizado la Corte que para la configuración del delito de alzamiento dé bienes no se requiere de una obligación contenida en un título ejecutivo, pues bien puede tratarse de una obligación litigiosa, en donde el acreedor disputa una cuantía, la cual no descarta el derecho de crédito y lo habilita para perseguir los bienes del deudor. En tal sentido se precisó":

"Pueden existir obligaciones que por ser claras, expresas y exigibles gozan de título ejecutivo y por lo tanto, se pueden perseguir inmediatamente por la vía ejecutiva

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Artículo 184 de la Ley Orgánica 10 de 1995. Ibídem. CSJ SP, 23 abr. 2008. Rad. 28711. CSJ SP, 16 ene. 2012. Rad. 35438.

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y otras que surgen como consecuencia de alguna de las fuentes de derechos personales y cuya cuantía en términos patrimoniales se debe definir a través de un proceso ordinario. "No se remite a duda que la disposición fraudulenta de los bienes que integran la prenda general de los acreedores producida luego de que una obligación que goza de título ejecutivo está perfeccionada, configurará el delíto de alzamiento de bienes, pues el sujeto activo de la relación jurídica obligacional tiene a su favor un derecho cierto e indiscutible que es agraviado con la acción lesiva del patrimonio por parte del deudor. "Es frente al segundo tipo de obligaciones, cuyo valor sí es discutible ante la jurisdicción civil-laboral-penal, que se denuncia la atipicidad de la conducta en tanto en ausencia de una declaración judicial sobre la existencia de la obligación -previa a Iª disposición ilícita de los bienes-, el recurrente considera que no habría lugar a proteger una obligación que no ha surgido. "Sin embargo, no se puede predicar válidamente que los derechos de crédito nacen a la vídajurídica al momento de la declaración judicial, es decir, cuando se establece el monto exacto de la prestación y son exigibles. No, tal como se anunció atrás,las obligaciones pueden tener su fuente en el contrato o convenio, en el acto jurídico unilateral (v.g. la herencia), en el delito, en el enriquecimiento sin causa, en la responsabílídad civil y en la ley y, es a través de ellos que los derechos personales emergen como actos jurídicos que de ser incumplidos pueden ser requeridos coactivamente. "Si bien se admite que una obligación en tales circunstancias tiene carácter lítigioso y que el acreedor disputa la cuantía definitiva, ello no descarta el derecho de crédito que surge a favor del acreedor por ejemplo, al celebrar el pacto obligacional con el deudor que entonces, lo habílíta para perseguir sus bienes embargables". Entonces, si para el momento en el cual se produjo la enajenación de los inmuebles de propiedad de (... ) no mediaba con los padres del niño lesionado una obligación clara, expresa y exigible contenida en un título que prestara mérito ejecutivo, lo cierto es que ya se adelantaba el proceso penal contra (... ), conductor del vehículo de propiedad del aquí acusado involucrado en las lesiones personales y dos meses antes había tenido lugar la fallida audiencia de conciliación ante la Cámara de Comercio de Pamplona promovida por los padres del menor lesionado, es decir, se encontraba en disputa litigiosa la responsabilidad civil extracontractual que pudiera corresponder al propietario del automotor. Así las cosas, se advierte que el defensor planteó como exigencia para la configuración del delito de alzamiento de bienes una clara relación entre deudor-acreedor, la cual únicamente tiene lugar cuando se trata de títulos ejecutivos, no así cuando la obligación se encuentra en disputa, pero es determinable, como ocurre en este asunto, con mayor razón si, en efecto, el 2 de mayo de 2013, a partir de que (... ) fue condenado penalmente el 13 de marzo de la misma anualidad, se promovió la correspondiente demanda por responsabilidad civil extracontractual contra (... ).

ALLANAMIENTO

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Considera la Corte que, contrario a lo planteado por el recurrente, los padres del menor lesionado, en su condición de representantes legales, si tenían la condición de acreedores respecto del acusado, producto de la obligación -en aquel momento litigiosa- derivada del delito contra la integridad personal del cual fue víctima su hijo". (Sentencia del 20 de marzo del 2019, radicado SP923-2019, 51.683, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa).

ALLANAMIENTO. Las zonas comunes de las unidades residenciales no están protegidas por el derecho a la intimidad. "A este respecto, ya la Corte ha tenido oportunidad, recientemente, de referirse a la esfera de intimidad que pueden comportar las zonas comunes de unidades residenciales, de la siguiente forma". "El domicilio, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (sentencias C-519 de 2007 y C-366 de 2014), comprende además de los lugares de habitación, "todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su intimidad y su personalidad, abarcando (. ..) la protección de la seguridad, la libertad y la intimidad del individuo", que se materializa en "el recinto o vivienda, sea móvil o inmóvil, de uso permanente, transitorio o accidental", por ejemplo "la habitación en un hotel, el camarote de un barco, una casa rodante etc.". 4.4.1.2. En el presente asunto, el demandante echa de menos la existencia de una orden de registro sobre las zonas comunes por donde se desplazaron los servidores de policía judicial a fin de acceder al "apartamento 601 del Edificio Chirejere", donde llevaron a cabo diligencia de allanamiento. Sin embargo, como viene de verse, el cacheo de áreas de tránsito común en los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, no requiere de orden previa de la Fiscalía, por cuanto no están amparadas en el concepto de "domicilio", toda vez que no constituyen espacios en donde las personas desarrollan de manera inmediata. su derecho a la intimidad", (Auto del 27 de febrero del 2019, radicado AP666-2019, 54.410, M. P. Patricia Salazar Cuéllar).

AUDIENCIA DE INDIVIDUALIZACiÓN DE LA PENA. No está prevista cuando la primera condena se produce en segunda instancia. "La Sala tiene claro que la audiencia de individualización de la pena y sentencia, es un acto procesal propio de la primera instancia, así en él se aborden aspectos relacionados con el culpable, la determinación de la pena y la concesión de algún subrogado, en tanto los argumentos del recurrente no llevan a reconsiderar lo sostenido hasta ahora en esta temática. ( ... )

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Radicado 45920, del 24 de mayo de 2017

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Por eso la Ley 906 de 2004 establece en su artículo 20 el principio rector de la doble instancia para las sentencias y autos mencionados en él, yen el 178 y siguientes, regula el trámite que debe seguir el recurso de apelación contra los autos y sentencias que habilita la competencia del superior. De ahí, que la ley haya establecido que el juez singular cuenta con 15 días para resolver la apelación y diez para citar a las partes e intervinientes "para lectura del fallo"23; y, señalado que tratándose de Tribunal, el magistrado ponente tiene diez días para "registrar proyecto"y cinco la Sala para su "estudio y decisión", mientras el "fallo será leído en audiencia en el término de diez días "24. El trámite que se surte ante el superior no hace distinción alguna; luego tratándose de sentencia con independencia de su sentido, condena o absolución, prevé únicamente su lectura, la cual deberá llevarse a cabo en audiencia.

En tales circunstancias, la exigencia de la audiencia de individualización de la pena y sentencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 en caso de condena, en la segunda instancia es un procedimiento extraño e inadmisible que riñe con el establecido para decidir la apelación, mientras no es posible solicitar identidad de audiencias frente a instancias distintas. Por esta razón, la Sala viene sosteniendo que: «El criterio plasmado no varía aún en el evento de que en segunda instancia se revoque una sentencia absolutoria y en su lugar se condene al procesado. En efecto, la audiencia del artículo 447 de la ley 906 de 2004, modificado porel artículo 100 de la ley 1395 de 2010, denominada individualización de pena y sentencia, sólo está prevista para la primera instancia, como quiera que es una actuación subsiguiente al anuncio del sentido del fallo una vez finalizada la vista de juicio oral, en la medida que este sea de carácter condenatorio, según se colige del artículo atrás mencionado y del 446 ejusdem. En segunda instancia no hay juicio oral, tampoco anuncio del sentido del fallo, luego por consiguiente menos la audiencia referida, de ahí que el ad quem decidirá lo concerniente con la pena y mecanismos de sustitución de acuerdo con la información que le aporte el proceso, lógicamente basándose en los criterios que consagra el artículo 61 del Código Penal para individualizar la ssnciono":

El casacionista se equivoca al manifestar que una decisión de este carácter es discriminatoria y rompe el principio de igualdad, razonamiento falso en la medida que los condenados en segunda instancia tienen identidad de trato por estar sometidos a idénticas regulaciones, mientras no puede establecer rango de comparación entre sujetos cuya condena se produce en una instancia diferente.

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Artículo 179, inciso 2° de la Ley 906 de 2004, modificado por el 90 de la Ley 1395 de 2010. Artículo 179, inciso 3° de la ley 906 de 2004, modificado por el 90 de la Ley 1395 de 2010. CSJ SP, 14 ago. 2012, rad. 38467.

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ALLANAMIENTO

De otro lado, su argumento según el cual, "condenatorio" es una expresión genérica equivalente para ambas instancias y que mostraría que la audiencia de individualización de la pena habría de celebrarse ante la condena proferida en segunda instancia, ignora igualmente que el vocablo "fallo" no distingue y tampoco habilita un trámite distinto, toda vez que independientemente de su sentido, el procedimiento exige después de su aprobación su lectura en audiencia y nada más". (Sentencia del 20 de marzo del 2019, radicado SP973-2019, 50.396, M. P. Luis Guillermo

Salazar Otero). CALIFICACiÓN JURíDICA. Cuando existe error en la calificación jurídica, no es viable anular el proceso para someter al acusado a nuevo juicio por los mismos hechos. "Tampoco es posible acceder a la nulidad de la actuación, como lo reclama el delegado de la Fiscalía, quien advirtiendo la posibilidad de que los hechos pudieran corresponder a un tipo penal diferente a aquel por el cual presentó su acusación, reclama que se declare la invalidez de lo actuado desde la etapa de imputación, a fin de tener una nueva oportunidad de calificar la conducta por otro delito, en concordancia con otra realidad fáctica. En verdad, la consecuencia jurídica del error por parte del acusador en el «juicio de acusación», referido a la generación y verificación de hipótesis factuales o a la calificación jurídica de los hechos jurídicamente relevantes que consideró", no puede ser, en todo caso, la anulación de lo actuado, para someter al procesado a un nuevo juicio por los mismos hechos, a partir de un indebido proceso de concreción fáctica y de adecuación típica de la conducta atribuida al procesado, salvo que se demuestre la presencia de algún vicio determinado por la incompetencia del juez o por la violación a las garantías fundamentales (eventos previstos de manera taxativa por los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004), lo que en este caso no ocurrió. Por lo tanto, una situación como la que es objeto de revisión, tiene que resolverse, inexcusablemente, con la absolución del procesado". (Sentencia del 13 de marzo del 2019, radicado SP834-2019, 50.967, M. P. Patricia Salazar Cuéllar).

CALUMNIA. Atipicidad objetiva. "En el presente caso, la conducta calumniosa achacada a (... ) es atípica desde un punto de vista objetivo por varias razones, a saber: 3.1. La expresión anotada por el procesado "no faltó sino que me agrediera físicamente después de hacerlo de palabra" no constituye la falsa imputación de alguna conducta punible.

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En relación con las obligaciones de la Fiscalía en la presentación de su acusación, cfr. CSJ 8P5660-2018,11 dic. 2018, rad. 52.311.

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La Corte ha sido consistente al exigir que la imputación señalada de calumniosa sea «clara, concreta, circunstanciada y categórica, de modo que no suscite dudesw". En el presente caso, como ya se advirtió (2.1), la frase "no faltó sino que me agrediera físicamente después de hacerlo de palabra" carece de datos objetivos que precisen lo que pasó en la diligencia de ampliación de denuncia adelantada el 12 de febrero de 2010. Así como no era idónea para estructurar una imputación deshonrosa en los términos del artículo 220 de la Ley 599 de 2000, tampoco lo es para constituir la atribución falsa de algún comportamiento punible, de conformidad con el artículo 221 siguiente.

3.2. La jurisprudencia ha dicho que en ejercicio del derecho de petición o del deber de denunciar ante las autoridades no es posible la comisión del delíto de calumnia. La Sala, en la providencia CSJ AP, 20 jun. 1994, rad. 2286 (decisión citada por el dernandante en su escrito), señaló que no es posible cometer el delito de calumnia cuando quien es señalado de hacerlo ha obrado en ejercicio del derecho de petición o del deber ciudadano de denunciar:

"En esta conducta [calumnia] no puede incurrirse por la vía de la solícitud que el ciudadano dirija al órgano competente del Estado en aras de que se investigue o se verifique un determinado comportamiento con aparente perfil irregular, o por medio de la denuncia oral o escrita a la autoridad correspondiente, porque ello significaría un inaceptable recorte del ejercicio del derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Nacional, y freno inusitado al deber legal que tiene todo ciudadano de denunciar ante el funcionario ante el funcionario competente los hechos que aparente o realmente llevan la impronta de la ilícitud. Si así no fuera, ningún ciudadano se aventuraría a noticiar los hechos irregulares de que tenga conocimiento por temor de verse luego avocado a un proceso penal por el delíto de calumnia. Las informaciones, por severas que sean, con miras a preservar las calídades morales de los funcionarías de la administración públíca, cuando se trata de cuestionar sus actuaciones por presunta vocación censurable ante la falta de transparencia, no constituye el delito de calumnia, por encontrarse ausente el ánimo exclusivo de causar daño al imputado. Lo que sucedería, en el evento de que los hechos denunciados resultaren falsos, es que el autor afrontaría una responsabílídad penal por falsa denuncia, conducta esta prevista en el artículo 116 del C. P [actual artículo 435 de la Ley 599 de 2000]"28. Esta decisión ha sido reiterada en incontables ocasiones, entre otras, CSJ AP4365, 31 jul. 2014, rad. 39895, y CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 42043". (Sentencia del 27 de febrero del 2019, radicado SP592-2019, 49.287, M. P.Eugenio Fernández Carlier).

27 28

CSJ AP, 9 abr. 2008, rad. 29099. En el mismo sentido, CSJ AP4017, 18 jul. 2014, rad. 42480, entre otros. CSJ AP, 20 jun. 1994, rad. 2286.

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CALUMNIA

CALUMNIA. En qué consiste. "El delito de calumnia está tipificado en el artículo 221 del Código Penal, de la siguiente manera: "El que impute falsamente a otro una conducta típica, incurrirá en prisión de (. ..)" La Sala de Casación Penal ha estimado de forma reiterada y pacífica, que esta conducta punible "supone: (i) Imputación de una conducta típica, (ií) Atribución a una persona determinada o determinable, (ííí) Conocimiento o conciencia del autor acerca de la falsedad del comportamiento imputado y (iv) Que el suceso delictuoso falso imputado sea claro, concreto, circunstanciado y categórico, no surgido de suposiciones de quien se siente aludido con una manifestación generalízada."29 Se trata de un punible en donde un sujeto atribuye a otro la comisión de actos delictivos falsos y precisos, con el conocimiento previo de que no son ciertos. En cuanto a este último ingrediente, la Sala de Casación Penal ha complementado que "cuando se atribuye a una persona la realización de comportamientos en sí mismos delictivos o con connotación penal, ello obliga a definir unos mínimos de tipicidad que adviertan seria y objetiva la manifestación calumniosa, pues, si de forma genérica se acusa a alguien de "ladrón" o similares, es evidente que allí ninguna imputación concreta y verificable se efectúa, haciendo inane en sus efectos el hecho presumiblemente oeuctuoscr», precisamente "basta con que se entienda a qué acción u omisión delictiva se refiere y cuál es su contexto."31 Una atribución calumniosa implica el señalamiento de la comisión de una conducta sancionada por la ley penal, dirigida a una persona específica o que de su contenido se pueda individualizar, además implica que el autor conoce que es contrario a la realidad, y que con ella afecta la honra y el buen nombre del sujeto pasivo de la acción. Es un ilícito de mera conducta, en tanto se consuma con la alocución infamante divulgada en un escenario privado o público, con el fin de menoscabar la integridad moral. Es, por lo tanto, eminentemente doloso, pues presupone que "el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización", es decir, en él concurren el conocimiento y la voluntad para imputar falsamente a uno o varios la comisión de un punible, elemento subjetivo del tipo o animus difamandi. Si la conducta investigada no reúne estos requisitos resulta inidónea para mancillar la integridad moral, por consiguiente, deviene atlpica?". (Auto del 7 de febrero del 2019, radicado AEP 00018 - 2019,50.191, M. P. Ariel Augusto Torres Rojas).

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CSJ SCP Rad 12445, providencia de 14 de mayo de 1998 reiterada en Rad. 20921,2 de marzo de 2005, Rad. 30644 16 de diciembre de 2008 y Rad 39239, 30 de abril de 2014. CSJ SP 10 jul 2013, Rad 38909 CSJ SCP, sentencia de 10 de agosto de 2016, Rad. 42706.. CSJ SCP, Rad. 42469, sentencia de 27 de octubre de 2017.

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COHECHO PROPIO. Elementos que lo configuran. "El artículo 405 del Código Penal, describe este punible de la siguiente manera:

"El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrarío a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de ..." La configuración de este punible demanda la convergencia de los siguientes elementosv: Un sujeto activo calificado, por requerir que el supuesto de hecho sea ejecutado por un servidor público permanente o transitorio, y el pasivo constituido por la administración pública y finalmente por el Estado como titular del bien jurídico tutelado, no obstante, también puede resultar perjudicada una persona natural. El objeto jurídico se relaciona con la necesidad de impedir que la administración pública y sus cargos sean el origen de los enriquecimientos indebidos, y usados como instrumentos de injusticia, mientras el material está integrado por el acto vendido cuya realización dependerá del pago, la oferta aceptada o el cumplimiento de lo ofrecido, En el momento de la dación o aceptación de la promesa el sujeto agente ha de ostentar la condición de servidor público y tener facultad para decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo. La ilicitud se debe valorar en el instante de la entrega o la aceptación antes del retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecución para alcanzar el perfeccionamiento.

El acto ha de ser futuro, atendiendo a que el fin de la dádíva o la promesa es obtener del actor hacer u omitir algo, encerrando con ello el inicial pago o aceptación de la promesa y después el acto convenido. La gratificación debe tener el alcance de recompensa o estímulo como contraprestación por lo prometido a realizar, es intrascendente la cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido. El agente debe tener la competencia para ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u omisión, o tener la posibilidad de realizarlo, por el organismo a que pertenece o el oficio que ejecuta. El acto propio de la función es realizado por el agente atendiendo sus facultades específicas deferidas por la ley. La pretermisión implica tener la competencia pues solo se puede omitir o retardar los comportamientos que está compelido a cumplir en determinado plazo.

El convenio para realizar un acto contrario a los deberes oficiales, conlleva la violación de las atribuciones concedidas por la constitución o la ley. El material tiene que ver con el precio o la promesa.

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eSJ ser. Rad. No. 34282, de 10-V-011.

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COMPETENCIA

Promesa es el ofrecimiento de un estímulo por su actuación. Remunerar es retribuir, gratificar, recompensar, pagar o premiar no solo con dinero sino de otras maneras. El costo o la promesa pueden ser para el autor o para un tercero que en todo caso ha de ser indebido, no interesa para su perfección el monto o la calidad de lo cedido o prometido. Debe. ser trascendente como para constituir causa eficiente de la conducta, basta el sólo acuerdo. Recibirá o aceptará la dádiva o promesa de forma directa cuando en persona toma el dinero o la utilidad indebidos o admite o accede a la promesa, e indirecta de hacerlo por medio de un tercero. La conducta es alternativa recibir dinero u otra utilidad, o aceptar promesa remuneratoria, con el propósito de retardar u omitir un acto propio del cargo, o ejecutar uno contrario a sus deberes. No cabe la tentativa porque el delito se perfecciona desde el momento en que el funcionario acepta la promesa remuneratoria". (Auto del 6 de junio del 2019, radicado AEP 00067-2019,51.196, M. P. Ariel Augusto Torres Rojas).

COMPETENCIA. El representante de víctimas está legitimado para discutir la competencia del juez. "2. Señala el artículo 54 de la Ley 906 de 2004 que cuando el Juez al que se le presente la acusación manifieste su falta de competencia para actuar, deberá remitirlo inmediatamente al funcionario que le incumbe definirla, quien adoptará la decisión de fondo en un término de 3 días, e igual trámite brindará cuando sea la defensa quien impugne la competencia. La norma en comento ningún señalamiento realiza cuando quien propone la incompetencia del juez es el representante de víctimas, tal como sucede en este caso, sin embargo, atendiendo los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia C-209 de 2007, es claro que a este sujeto procesal le asiste tal facultad'> (Auto del 13 de febrero del 2019, radicado AP440-2019, 54.634, M. P. Eugenio Fernández Carlier).

COMPETENCIA. Excepción de inconstitucionalidad de normas que contrarian la reserva de ley por ser adoptadas mediante reglamento. "Merced a lo expuesto, deviene diáfano que existe contrariedad absoluta entre lo dispuesto en los incisos 2°, 3°, 4° Y5° Yel inciso 1° del parágrafo del artículo 2° del Acuerdo No. 02 de octubre 18 de 2018 -Reglamento Interno de la Sala Especial de Instrucción- y los artículos 186, inciso 2°, de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de enero 18 de 2018, y el artículo 234, inciso 3°, también superior, adicionado por el artículo 2° del mismo acto legislativo, motivo por el cual se acudirá al mecanismo derivado del inciso 1° del artículo 4° de la Carta Fundamental, según el cual "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales".

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En concreto se hace alusión a la figura de la excepción de inconstitucionalidad como desarrollo del denominado control difuso con el que cuentan, entre otros, los operadores jurídicos para inaplicar normas legales o de entidad menor, como, por ejemplo, actos administrativos, que se opongan abiertamente a disposiciones que formen parte del bloque de constitucionalidad. ( ... ) A este mecanismo acudió, pocos días atrás, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en un asunto que también guarda evidente semejanza con el presente, para inaplicar el artículo 143 del Código General del Proceso, con sustento en el cual los magistrados homólogos de la Sala Laboral remitieron ala primera mencionada el conocimiento de una recusación planteada contra todos sus integrantes (CSJ. AP1050, mar. 20 de 2019, rad. 54733). En tal sentido, se precisó: "Esa disposición normativa que hace parte del Código General del Proceso y que fue tramitada como ley ordinaria durante la legislatura 2010- 2011, desconoce plenamente el literal b del artículo 152 de la Constitución Política. el cual reserva la regulación. modificación v supresión de todos los aspectos relacionados con la administración de justicia. a la expedición de una ley estatutaria por parte del Congreso de la República. Sumado a lo anterior, se opone a lo descrito en el inciso 4 0 del artículo 53 y el artículo 60 de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de Administración de Justicia, normas que tornan imperiosa la conformación de conjueces en aquellos casos, como el analizado, donde el número de magistrados recusados disminuyó el quórum decisorio o sencillamente no pudo ser creado" (subraya fuera de texto).

De esta manera, concluyó: "Así las cosas, teniendo en cuenta que la Sala considera que la aplicación del artículo 143 del Código General del Proceso contradice las normas constitucionales y se consolida como una disposición de menorjerarquía a la ley estatutaria que regula el tema, la inaplicará atendiendo la excepción de inconstitucionalidad. En consecuencia, se abstendrá de resolver la recusación formulada por el apoderado del Sindicato Nacional de Funcionarios y Empleados de la Rama Judicial contra los magistrados de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación y devolverá las diligencias a la Sala de origen para que disponga lo que considere conveniente en el asunto" (subraya fuera de texto).

También de forma reciente hizo uso de la figura esta Sala Especial de Primera instancia al inaplicar los artículos 38 y 478 de la Ley 906 de 2004, según los cuales la segunda instancia en los trámites de ejecución de penas y medidas de seguridad corresponde al respectivo juez de conocimiento, "por resultar contrarios al artículo 234 de la Carta Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2018" (así, en los autos de febrero 27 de 2019, rad. 37219, y AEP00042 de marzo 18 del mismo año, rad. 00069). 0

La excepción de inconstitucionalidad, por otra parte, contrarresta el argumento según el cual como quiera que el acto administrativo se encuentra vigente y, más concretamente, los referidos apartes del artículo 2 del Reglamento Interno de la 0

CONCIERTO PARA DELINQUIR

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Sala Especial de Instrucción, serían de obligatorio acatamiento, pues su legalidad se presume hasta tanto el juez natural -que en este caso lo sería la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo-, resuelva lo contrario (CSJ. AP4523, jul. 30 de 2014, rad. 44202. En el mismo sentido, AP4456, ago. 5 de 2014, rad. 44251)". (Auto del 7 de mayo del 2019, radicado AEP 00056-2019, 45.240, M. P. Jorge Emilio Caldas Vera).

CONCIERTO PARA DELINQUIR. Bien jurídico tutelado. "4.1.- (... ), ex alcalde del municipio de Arjona, en el departamento de Bolívar, fue acusado por concertarse con grupos armados al margen de la ley con el fin de promoverlos o de financiarlos. Acerca de dicho comportamiento, descrito en el numeral 2 del artículo 340 del Código Penal, la Sala ha señalado que se trata de una conducta que afecta la Seguridad Pública, bien jurídico del cual ha expresado lo siguiente: "Distanciándose de cualquier consideración ética, la Sala ha explicado cómo debe entenderse, en la hora actual, el bien jurídico de la seguridad pública, de manera que lo menos que se puede decir en ese giro conceptual, es que la seguridad pública no responde a políticas públicas de mera conservación del statuo qua, como se estilaba en el Estado demoliberal, pues, "El problema que toda cultura, sociedad o Estado debe resolver es trazar los límites, dentro de los cuáles el ser humano puede ejercer esa libertad. Esta delimitación de los márgenes, dentro de los cuales se permite el libre desarrollo de la personalidad y el ejercicio de la libertad por parte de los individuos, se llama 'seguridad'. Esta no es más que la expectativa que podemos razonablemente tener de que no vamos a ser expuestos a peligros o ataques en nuestros bienes jurídicos por parte de otras personas. ' "Esa comprensión del concepto de seguridad como bien jurídico, la relación con el derecho a la libertad y la ponderación entre esos principios, permite una aproximación distinta al tipo penal en orden a determinar dentro de la imprescindible armonía entré conducta y tipicidad estricta, el actual sentido del aparte segundo del artículo 340 del código penal. " 34

A partir de esa visión y considerando además la dinámica criminal creada por asociaciones entre el paramilitarismo y la clase política con el propósito de cooptar el Estado para utilizar la función pública al servicio de una causa antidemocrática, e incluso para eliminar o anular a quien no compartiera sus idearios ilícitos, la Corte señaló que el núcleo del tipo descrito en el numeral 2 del artículo 340 del Código Penal, debía entenderse en el siguiente sentido: "Teniendo en cuenta lo anterior y lo que de ordinario sucede en aparatos organizados de poder - todo para no desconocer el bien jurídico, el sentido del tipo penal, o los contenidos de la conducta-, el aporte del político a la causa paramilitar cuando coloca la función pública a su servicio debe mirarse no tanto en la creación de disfunciones

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CSJ SP de/21 de febrero de 2011, Radicado 27918.

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institucionales - que, claro, le agregan mayor gravedad al injusto-, sino en la medida que con esa contribución se incrementa el riesgo contra la seguridad pública al potenciar la acción del grupo ilegal. .. "35

Al alcalde, entonces, se le acusó precisamente por hacer parte de esas alianzas siniestras, en las cuales lo público termina al servicio de propósitos que no solo desestructuran los cometidos del Estado, sino que con su ayuda promueven la acción de grupos que comprometen la seguridad pública, entendida, según se dijo, como escenario para la realización de derechos fundamentales". (Sentencia del25 de enero del 2019, radicado SP077-2019, 48.820, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa).

CONCIERTO PARA DELINQUIR. La valoración probatoria no puede hacerse analizando aisladamente cada episodio. "Las pruebas se deben analizar en conjunto, como lo impone la coherencia y la aproximación racional a la verdad (artículo 237 de la Ley 600 de 2000). Desgajarlas para perfilar una autonomía que no tienen afecta su aptitud probatoria y las convierte en medios que no conducen a la realización de los objetivos del proceso penal, como lo pretende el defensor al desunir los actos que demuestran los vínculos entre el paramilitarismo, al mando de (... ), alias "Juancho Dique", jefe del Bloque Héroes de Montes de María, y el alcalde de Arjona, (... ). En tal sentido, como en otras ocasiones lo ha precisado la Corte", hay que convenir en que el examen de la relevancia típica de la conducta no puede hacerse a partir del examen de episodios a los cuales se les pretende conferir una autonomía que no permite captar su finalidad y su sentido. Es necesario conjugar los distintos momentos que como expresión del acuerdo ilegal se revelan en el expediente y no cada episodio como estanco de la acción por fuera del contexto histórico en el cual la conducta se inscribe. De no hacerlo, a la reunión de Casa Loma o a otros sucesos, como la entrega de becas a familiares de "Juancho Dique", se les puede minimizar su significado desde el punto de vista valorativo, si se los analiza aisladamente". (Sentencia del 25 de enero del 2019, radicado SP077-2019, 48.820, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa).

CONSTREÑIMIENTO ILEGAL. Cuándo se configura. "El artículo 182 del Código Penal tipifica el delito de constreñimiento ilegal, así: «El que, fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión ... ». La Corte ha dicho que constreñir es «obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo. Es ejercitar con violencia o amenazas presión sobre una persona alterando

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Ibidem. Cfr. CSJ. SP del 25 de noviembre de 2008, Rad. 26942.

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el proceso de formación de su voluntad, sin eliminarla, determinándola a hacer u omitir una acción distinta a la que hubiese realizado en condiciones diversas» (CSJ SP783ü-2ü17, Rad. 46165; CSJ SP14623-2Ü14, Rad. 34282; CSJ SP621-2Ü18, Rad. 51482, entre otras). El constreñimiento tiene lugar entonces por el uso de medios coactivos que subyuguen el consentimiento del sujeto pasivo, o con el uso de amenazas que intimiden a alguien con el anuncio de la provocación de un daño o mal futuro, que, en todo caso, no deba soportar". (Auto del 13 de marzo del 2019, radicado AP911-2019, 53.159, M. P. Éyder Patiño Cabrera).

CONTRALORíA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Carece de interés para promoverel incidente de reparación, cuando se trata de un delito de concierto para delinquir. "Dentro de este contexto, en relación con la solicitud de la Contraloría de promover incidente de reparación, atendidos los criterios jurisprudenciales y legales expuestos acerca de la naturaleza jurídica y fines del incidente de reparación, además de las circunstancias concretas que rodean este particular asunto, el Despacho desde ya expresa que se abstendrá de iniciar el trámite peticionado, por estimar que no es procedente, por las siguientes razones: 1.- El delito de concierto para delinquir agravado por el que se condenó al exGobernador de Córdoba es de peligro abstracto -es decir, no es necesaria la verificación de un daño material- cuyo bien jurídico objeto de tutela es la seguridad pública, no la administración pública. 2.- El preacuerdo no contempló la reparación de perjuicios como condición de éste y, por el contrario, se plasmó con claridad en su texto que por razón del delito de concierto para delinquir no hubo incremento patrimonial por parte del imputado, e§ decir, no hubo daño de esa índole y, además, que en el curso del trámite del principio de oportunidad respecto de los punibles distintos del concierto para delinquir es donde se velará por la reparación de las víctimas "lo cual quedó establecido en ese trámite". Adicionalmente, esta misma condición fue puesta de presente, tanto por el ente investigador como por la Corte en el curso de la aprobación del preacuerdo y de la sentencia, y no fue objetada por el apoderado del Departamento, ni por el entonces representante judicial de la Contraloría General de la República. Por el contrario, ambos dieron su aprobación adhiriendo al preacuerdo en el momento en que la Corte les corrió traslado luego de impartirle aprobación al mismo. 3.- Si como viene de verse la Contraloría General de la República tiene como función constitucional ejercer el control fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación", y específicamente, dentro

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Art. 267 Constitución Política,

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del proceso penal, en las actuaciones seguidas por delitos contra la administración pública, debe asumir, en todo caso, la constitución de parte civil cuando lo estime necesario "en orden a la transparencia de la pretenstoo'», carece entonces de interés la Contraloría para promover el incidente de reparación por falta de objeto. ( ... ) Si como se infiere de lo manifestado por la Sala de Casación Penal de la Corte, "el procedimiento incidental que prevé la Ley 906. de 2004 a partir de su artículo 102 debe tener como propósito definir la ocurrencia del daño v su estimación pecuniaria", refulge claro que si en este preacuerdo pactado respecto del punible de concierto para delinquir fueron excluidos los perjuicios, no solo porque "(, ..) no incrementó su patrimonio como consecuencia de la conducta", sino porque los delitos imputados en los que sí pudo haber incremento patrimonial, son materia de negociación en el trámite de aplicación del principio de oportunidad, y la Contraloría General de la República én su condición de víctima no se opuso a ello, mal puede darse inicio ahora a un trámite incidental de reparación integral cuando no existió evidencia de perjuicios económicos, los que por demás, si es que hubieren existido, fueron exceptuados de la negociación de este preacuerdo, por lo mismo queda despojada de interés para intentar ahora el trámite incidental que propone. . ( ... ) En cuanto a la tercera razón, esta es, la carencia de interés de la Contraloría por falta de objeto, para promover el incidente es menester traer nuevamente a colación lo expresado por la Corte Constitucional en la citada sentencia C-228 de 2002 acerca de la función constitucional de la Contraloría en general, y específicamente dentro del proceso penal. Si la función constitucional de la Contraloría conforme al citado artículo 267 es el control fiscal, o lo que es lo mismo, la vigilancia de la gestión fiscal entendida ésta como el buen manejo de los recursos públicos, y dentro del proceso penal-respecto de delitos contra la administración pública-, su función, a voces del artículo 137 de la Ley 600 de 2000, es la de intervenir "en orden a la transparencia de la pretensión", debe asumirse que en esta oportunidad la Contraloría carece de interés para promover el incidente por falta de objeto, no solamente porque nos enfrentamos a un delito de concierto para delinquir cuyo objeto de tutela es el bien jurídico de la seguridad pública -y no de la administración pública-, sino porque, como reza el preacuerdo, el asunto atinente a la reparación de perjuicios por los delitos de peculado y contrato sin cumplimiento de requisitos, simultáneamente imputados a (... ), es materia de negociación dentro del principio de oportunidad que se tramita por la Fiscalía en favor del condenado". (Auto del 24 de abril del 2019, radicadoAEP 00054 - 2019, 51.341, M. P. Ariel Augusto Torres Rojas).

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Art. 137 Ley 600 de 2000.

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CONTRALORíA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Intervención como víctima en el proceso penal. "Acerca de la intervención de la Contra loría General de la República en calidad de víctima dentro del proceso penal, se precisa recordar que su función constitucional, como ente de carácter eminentemente técnico, está orientada al ejercicio del control fiscal mediante la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos públicos, es decir, su existencia jurídica se justifica por la vigilancia de la gestión fiscal y todo lo afín al manejo del erario, pudiéndose concluir, conforme al núm. 8 del artículo 268 39 constitucional que su interés dentro del proceso penal radica esencialmente en la promoción de la defensa del patrimonio público y por tanto su intervención en él está limitada legalmente por el artículo 137 de la Ley 600 de 2000 -que tiene origen remoto en el artículo 36 de la Ley 190 de 1995- a los procesos por delitos contra la administración pública, cuando lo estimen necesario "en orden a la transparencia de la pretensión". Esta apreciación tiene sustento en lo plasmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 2002, al referirse a la justificación constitucional de la existencia de la Contraloría, y específicamente en cuanto a su intervención dentro del proceso penal en orden a la recuperación del patrimonio público como su "principal interés" dentro del mismo". (Auto del 24 de abril del 2019, radicado AEP 00054 - 2019, 51.341, M. P. Ariel Augusto Torres Rojas).

CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. Fases contractuales en las que se predica su realización. "2.0e acuerdo con el artículo 410 del Código Penal de 2000, el punible en mención se estructura cuando un servidor público, por razón del ejercicio de sus funciones, tramita, celebra o liquida un contrato sin observar los requisitos legales esenciales. En ese orden, son tres las fases contractuales en las que se predica su realización (i) la de tramitación, cuando se inobservan los requisitos legales sustanciales durante los pasos que se deben seguir desde el inicio del proceso contractual hasta la celebración; (ii) la de formalización, cuando no se verifican las ritualidades legales previstas para el perfeccionamiento y (iii) la de liquidación, si se incumplen los presupuestos relacionados con la actuación administrativa posterior a la terminación. Es claro que la omisión de formalidades inherentes a la ejecución contractual no comporta reproche penal (cfr. CSJ SP, 20 mayo 2003, rad. 14699; CSJ SP, 18 dic. 2006, rad. 19392; CSJ SP513-2018, rad. 50530). La base constitucional de la responsabilidad penal se encuentra en los principios establecidos en el artículo 209 de la Carta Política. Esa es la razón para que, en procura de determinar el contenido y alcance de los ingredientes del tipo, se realice

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Art. 268-8. "El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (. ..) 8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicios a los intereses patrimoniales del Estado (. ..)"

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una hermenéutica sistemática con los valores superiores, acorde con los principios que regulan la función pública y la contratación estatal previstos en los artículos 209 de la Constitución y 23 de la ley SO de 1993. Dado el reenvío normativo que hace el legislador respecto a los "requisitos legales esenciales", es claro que estamos frente a un tipo penal en blanco. De manera que, para integrarlo, es preciso acudir a la disposición legal vigente en la que se establezcan tales requerimientos". (Sentencia del23 de enero del 2019, radicado SP029-2019, 52.326, M. P. Éyder Patiño Cabrera).

CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. La delegación no exime de responsabilidad a quien delega. "Se infiere de lo anterior, que no puede pretenderse que los representantes legales de las entidades estatales, en materia contractual, ordenadores del gasto por demás, 'pretendan desligarse de las obligaciones inherentes a su función, para convertirse en simples tramitadores o avaladores de las actividades desplegadas por el personal subalterno, ni que por consiguiente, se les conciba en esa función, solamente para firmar los contratos de una manera casi mecánica, pues deben verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, máxime si ha intervenido de alguna manera en la fase contractual, por lo que se les exige la realización de esos mínimos controles. Así lo indicó la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de única instancia, radicado 21547 de febrero 9 de 2005. Pero más recientemente, la misma Corporación puntualizó: "En la administración pública, el cumplimiento de las funciones contractuales es compleja, requiere la intervención de varios funcionarios para la coordinación y dirección de una persona que dirige la entidad, pero la misión de éste no se agota con el examen formal de la actuación, ni con la firma mecánica de los contratos, sino con su deber ineludible de observar, estudiar, examinar y controlar la verificación de los requisitos legales esenciales que demanda la observancia de los principios de planeación y responsabilidad. A él le correspondía verificar la corrección de las tareas realizadas por los demás funcionarios que él mismo les asignó, que en todo caso conocía, que entendía obraban en el plano de colaboradores porque la decisión final de firmar era la de él, instante en el que debía constatar que los requisitos esenciales estuvieran satisfechos. Ese proceder hizo que no adoptara los correctivos oportunamente, dadas sus facultades de dirección, coordinación y control, asumiendo como propio el resultado típico que por su omisión voluntaria y consciente se qenero'":

Debe advertirse además que, contrario a lo planteado por la defensa del acusado, los principios de confianza y buena fe no eximen de responsabilidad, conforme lo ha indicado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: " ... cuando la función de celebrar contratos normativamente radica en un específico servidor público y no ha sido expresamente delegada en otro,

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CSJ, Rdo. 42930, Jun. 22/16, MP. Eugenio Fernández Carlier.

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sino que, como en este caso, sólo ha delegado en funcionario de menor rango el deber de adelantar los trámites previos a la celebración del contrato, se exige por el ordenamiento que despliegue la máxima diligencia y cuidado al momento de adoptar la decisión final que le corresponde, pues en ese instante reasume la administración del riesgo y por ende se hace responsable de realizar una conducta prohibida, ya que la normatividad exige que sus actuaciones estén presididas por el cumplimiento de los principios y valores constitucionales, los fines de la contratación, la protección de los derechos de la entidad que representa, las reglas sobre administración de bienes ajenos y los postulados de la ética y la jusiicie'"

Es por ello, que para establecer las diversas maneras mediante las cuales se puede tipificar la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sin que quien así procede se pueda amparar en la delegación, pues se le exige una estricta labor inexcusable de supervisión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que: "esa distinción se ofrece consecuente con la forma en que en la práctica las entidades del Estado llevan a cabo la función contractual. En efecto, es sabido que la celebración de un contrato y su posterior ejecución, conlleva la realización de un sinnúmero de actos que se realizan, normalmente, a través de diversos órganos de la administración, en una relación concatenada de antecedente a consecuente, lo que perfila uno de los procesos administrativos más complejos. Todoindica que el legislador tuvo en cuenta esa realidad al definir la conducta prohibida,

y que quiso cobijar a través de ella tanto a los servidores públicos de rango medio en la organización que por razón de sus funciones interviene en la tramitación del contrato, como a aquéllos que con ocasión de su cargo son titulares de la función contractual, últimos a quienes se reserva la facultad de celebrar y liquidar el contrato, para lo cual se demanda una estricta labor de supervisión, inexcusable, en cuanto garantes de la legalidad de la actuación, precisamente porque son los únicos que pueden comprometer con su voluntad final los dineros del ererio'í", (Sentencia del 30 de mayo de12019, radicado SEP: 00065-2019,41.817, M. P. Ramiro Alonso Marin Vásquez).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Competencia de las salas especiales de instrucción y juzgamiento. "El Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó el artículo 234 de la Carta Política, dispone que la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y tendrá un número impar de Magistrados. A su vez se dividirá en Salas y Salas Especiales, la ley señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno. En el caso de los aforados constitucionales, la Sala de Casación Penal y las Salas Especiales garantizarán la separación de las funciones de instrucción y de

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CSJ. S.C.P, auto de 20 de agosto de 2002, radicado No. 18029. CSJ. SCP, sentencia de 9 de febrero de 2005, radicado No.21547.

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juzgamiento, la doble instancia del fallo, y el derecho a la impugnación de la primera condena.

(. . .) Significa lo anterior, que la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, únicamente tiene competencia para conocer, "de manera exclusiva" de los casos de juzgamiento de aforados constitucionales y legales de que tratan los artículos 235 de la Carta Política -modificado por el artículo 30del Acto Legislativo 01 de 2018-; 75 de la Ley 600 de 2000 y 32 de la Ley 906 de 2004, sin que resulte posible que la ley le pueda asignar competencias adicionales, puesto que lo exclusivo, es lo único, distinto, especial, con prescindencia de los demás asuntos adscritos a otras Salas, de suerte que por esta restricción de orden superior no puede conocer ni de instrucción, ni de ejecución de penas, ni de ninguna otra atribución asignada a las diversas Salas, únicamente del juzgamiento, que se extiende desde la ejecutoria de la acusación hasta que cobre firmeza el fallo de condena, acto que da paso a la fase siguiente de ejecución de la sentencia a cargo de otras autoridades preconstituidas por el ordenamiento jurídico. Cuando el Acto legislativo alude a que la Sala Especial de Primera lnstancia de la Corte Suprema de Justicia sólo tiene competencia para conocer de manera exclusiva de los asuntos de juzgamiento contra aforados constitucionales y legales "en las condiciones que lo establezca la ley", estas circunstancias no pueden ser otras distintas a las reglas de procedimiento que gobiernan el trámite de dichos asuntos, sin que sea admisible la atribución de competencias por asuntos distintos al juzgamiento de aforados. Esta limitante, como es apenas obvio, también cobija las previsiones del numeral 1O del artículo 235 de la Carta Política, pues pese a señalar que la Corte Suprema de Justicia tendrá las "demás atribuciones que señale la ley", hace referencia a que estas facultades adicionales no pueden desconocer el límite impuesto por la propia Carta Política relativo a su participación únicamente en el juzgamiento, como tampoco lo podría hacer el reglamento de la Corte en razón de la veda constitucional de poderle asignar "el conocimiento y la decisión de los asuntos que correspondan a la Sala de Casación Penal", la cual conoce de los asuntos de casación y extradición, así como de la segunda instancia de las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia, al tenor del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, aplicable a este caso, para sólo mencionar tres ejemplos. Ahora bien, si, como ha sido visto, la fase de juzgamiento de los aforados constitucionales y legales termina con la ejecutoria de la sentencia de mérito no puede ser de otra manera que, en el evento de ser condenatoria, su firmeza da lugar a que la ejecución de la sanción impuesta "corresponde a las autoridades penitenciarias bajo la supervisión y control del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en coordinación con el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad", conforme es previsto por el artículo 459 de la Ley 906 de 2004 y, en idéntico sentido por el artículo 469 de la ley 600 de 2000, pues la propia Sala de Casación Penal de la Corte

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Suprema de Justicia" tiene establecido que una vez declarada la responsabilidad penal del aforado constitucional o legal, termina el fuero que lo amparaba para ser juzgado por una autoridad de especial categoría en la estructura judicial del sistema, pues automáticamente queda convertido en un condenado más que violó la ley penal del Estado, debiendo responder por su conducta en las mismas condiciones que los demás delincuentes, así para el cumplimiento de la pena se le asigne un establecimiento especial que le pueda brindar la seguridad que particularmente requiera.

(. . .) Resulta manifiesto, entonces, que el fuero constitucional por proteger el cargo como las funciones pervive tan sólo hasta la ejecutoria material de la sentencia condenatoria, con la cual se da por desvirtuada la presunción de inocencia al haber sido vencido el acusado en un juicio debido, resultando innecesaria su extensión a la fase de ejecución de la pena, como expresamente lo estableció el legislador. Ahora, frente a la nueva realidad constitucional vista, resulta claro que la Sala Especial de Primera Instancia carece de toda competencia para pronunciarse sobre la fase ejecutiva del fallo que, como juez de conocimiento, profiera, pues ésta, independientemente del estatuto procesal que hubiere gobernado el juicio contra un aforado (Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004) corresponde, en primera instancia a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad -conforme a lo previsto en el artículo 41 de la Ley 906 de 2004- y en segunda, a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, atendiendo lo dispuesto por el artículo 34.6 ejusdem, puesto que la normativa legal que le asigna competencia a la Corte Suprema para conocer en segunda instancia de este tipo de decisiones (parágrafo del arto 38 de la Ley 906 de 2004), a la luz de la nueva realidad jurídica surgida a partir del Acto Legislativo 01 de 2018, resulta contraria a la Carta Política, debiendo, por tanto, ser excluida en su aplicación, conforme a la facultad constitucional que emana de lo dispuesto por el artículo 4 del Estatuto Superior, según el cual "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma iutiaice; se aplicarán las disposiciones constitucionales".

(. ..) En este evento, se reitera, la sola comparación de los aludidos preceptos con las nuevas disposiciones de la Carta Política, evidencian la contrariedad de aquellas con ésta, toda vez que el constituyente derivado fue expreso en señalar que los Magistrados de las Salas Especiales "sólo tendrán competencia para conocer de manera exclusiva de los asuntos de instrucción y juzgamiento en primera instancia", en donde el adverbio "sólo", no puede tener una connotación diversa a su sentido natural y obvio, que en este caso, significa "únicamente"o "solamente", que unido al

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CSJ. SP. Rad. 18025 de 23 de marzo de 2006. "Pero tanto Constitución y ley limiten la cobetturs del fuero respecto de tales servidores a esa fase de la actuación: el juzga miento. Esta termina con la ejecutoría material del fallo que corresponda. Si es de carácter condenatorio, a pettlr de ese instante se abre paso a un estadio diferente, posprocesal si se quiere, el de ejecución de la sanción impuesta" .

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"de manera exclusiva", termina por dotar de sentido la expresión, pues si se sigue la Real Academia de la Lengua Española, ésta significa nada más y nada menos que "exclusivo" o "único, sólo, excluyendo a cualquier otro", como en este caso, fue la voluntad del constituyente. Además, la expresa limitante para conocer únicamente del juzgamiento en primera instancia, no podría ser desconocida ni siquiera acudiendo a "las demás atribuciones que le señale la Ley" a la Corte Suprema de Justicia de que trata el numeral 10 del artículo 235 de la Carta Política, según la actual redacción después del Acto Legislativo 01 de 2018, se reitera, pues en ningún caso el legislador puede desbordar la restricción constitucional previamente establecida por el constituyente derivado, a tal punto que desde la propia Carta Política se le prohíbe a la Corte Suprema, a través de la facultad de darse su propio reglamento, el que pudiera "asignar a las Salas Especiales el conocimiento y la decisión de los asuntos que corresponden a la Sala de Casación Penal"previstos en el artículo 75 de la ley 600 de 2000, tales como segundas instancias, casación, revisión, extradición, colisiones de competencias, hábeas corpus, acciones de tutela y colísiones de competencias, entre otros, de prohibido conocimiento por estas nuevas Salas de la Corte Suprema.

( ...) Así las cosas, y como quiera que el Acto Legislativo 01 de 2018 dispuso en su artículo 4° la derogatoria de "todas las disposiciones que sean contrarias", a la Sala no le surge ninguna duda que contraria a la Carta Política es la normativa que a continuación se resalta, de que trata el parágrafo del artículo 38 de la ley 906 de 2004, según la cual "Cuando se trate de condenados que gocen de fuero constitucional o legal, la competencia para la ejecución de las sanciones penales corresponderá, en primera instancia, a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar donde se encuentren cumpliendo la pena. La segunda instancia corresponderá al respectivo juez de conocimiento" (Se destaca). Esta misma situación concurre, en relación con lo previsto por el artículo 478 de la Ley 906 de 2004, según el cual "Las decisiones que adopte el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad en relación con mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la rehabilitación, son apelables ante el juez que profirió la condena en primera o única instancia" (Se destaca), pues, de igual modo, frente a la nueva normativa constitucional, tal precepto resulta incompatible con la restringida competencia asignada desde la propia Carta Política a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. En estas circunstancias la única opción jurídicamente viable es dar aplicación, con carácter general -tanto a los procesos que se tramitan al amparo de la Ley 600 de 2000, como los que se rigen por la Ley 906 de 2004-, a lo previsto por el artículo 80 de la Ley 600 de 2000, según el cual "La apelación interpuesta contra las decisiones judiciales proferidas por los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, será resuelta por la Sala Penal de los tribunales de distrito al que pertenezca el Juez ( .. .)" No sobra advertir, y con ello culminar el pronunciamiento sobre dicho particular que, en opinión de la Sala, con antelación al Acto Legislativo 01 de 2018 las disposiciones

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procesales que atribuían competencia a la Corte Suprema para conocer en única, o en segunda instancia de las decisiones proferidas por los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en los casos de condenados que gozaran de fuero constitucional o legal, no podían entenderse contrarias al Estatuto Superior, porque entonces no existían, como sí sucede ahora, constituidas desde la propia Carta Política, las Salas Especiales que garantizaran la separación de la instrucción y el juzgamiento en primera instancia, ni la limitante constitucional de que estas Salas Especiales del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria, "sólo tendrán competencia para conocer de manera exclusiva los asuntos de instrucción y juzgamiento en primera instancia en las condiciones que lo establezca la ley", y sí en cambio, en el artículo 235 anterior de la Carta Política le adscribió "las demás atribuciones que le señale la ley", entre ellas, como ha sido visto, la competencia para conocer en única, o en segunda instancia, de la fase ejecutiva de los fallos de condena. "44". (Auto del18 de marzo de12019, radicado AEP 00042 - 2019,00069, M. P. Ariel Augusto Torres Rojas).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. En los juicios que adelanta la Sala Especial de Primera Instancia no está habilitado para intervenir un magistrado de la sala de instrucción. "En este punto se debe destacar que, en todo caso, la Sala de Casación Penal comparte las reflexiones que le sirvieron de sustento a la Sala Especial de Primera Instancia para negar la petición de convocar al trámite a un Magistrado de la Sala Especial de Instrucción que formuló la Procuraduría, porque: (i) el Acto Legislativo 01 de 2018 no instauró el proceso acusatorio en las investigaciones y juicios adelantados contra los Congresistas en la Corte Suprema de Justicia; (ii) la referida reforma constitucional no previó una separación orgánica y, por lo tanto, no es posible cambiar la calidad de jueces que tienen los Magistrados de la Sala Especial de Primera Instancia por el rol de sujetos procesales encargados de sostener la acusación; (iii) el régimen procesal que se aplica para la investigación y juzqarnlento de los parlamentarios es la Ley 600 de 2000 que se rige, entre otros principios, por el de permanencia de la prueba. Esta garantía implica que toda prueba practicada en la etapa de investigación hace tránsito a la fase de juzgamiento, lo que torna en innecesaria la intervención de los Magistrados instructores en el juicio para que respalden probatoriamente la acusación; y (iv) con la separación de las funciones de instrucción y juzgamiento se está garantizando la imparcialidad objetiva como componente esencial del debido proceso. En el mismo sentido y en decisión que comparte esta Sala, se pronunció la Sala Especial de Primera Instancia en el auto AEP00061-2018 en los siguientes términos:

"5.1 La memoria constitucional y jurídico procesal en Colombia se decanta por un proceso penal, en relación con los congresistas, concentrado en la Corte Suprema

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CSJ. Sala Especial de Primera Instancia. Rad. 37219 de 27 de febrero de 2019.

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Justicia (no hubo separación orgánica), aunque, a partir de la aplicación del acto legislativo 01 de 2018, matizado por una separación funcional más garantista entre salas especiales de instrucción y juzgamiento y sala de casación penal. 5.2 El acto legislativo 01 amplió considerablemente la garantía de la imparcialidad objetiva en el desempeño de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a los procesos adelantados en relación con los congresistas, pero en manera alguna dio lugar a un derecho fundamental al proceso acusatorio, porque el debido proceso -que sí es una garantía fundamental- lo fijan finalmente la Constitución y las leyes que la desarrollan por su propia vocación. 5.3 La Constitución tiene un valor directamente normativo en sus instituciones y garantías que contienen en ella una regulación autosuficiente, porque, en otros casos, la eficacia del texto fundamental depende de la existencia y validez de normas lnteriores que ella misma invoca en su auxilio. 5.4 La regulación constitucional de la investigación y el juzgamiento de congresistas, se aproxima más a la ley 600 de 2000 que a la ley 906 de 2004.

5.6 En consecuencia. no es posible. por ahora. citar a un magistrado de la Sala de Instrucción para que sustente la acusación en el juicio. ni para que ejercite las demás facultades que le corresponderían como sujeto procesal". -Resalta la Sala-". (Auto del3 de abril del 2019, radicado AP1214-2019, 54.795, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. La Sala Especial de Primera Instancia no está subordinada a la Sala de Casación Penal. "A lo anterior cabe agregar que entre las Salas de Casación Penal y la Especial de Primera Instancia no existe una relación de dependencia o subordinación que obligue a la segunda a decidir conforme el criterio adoptado en determinado caso por la primera, salvo que se trate de la hipótesis fáctica contenida en el inciso 3° del artículo 186 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2018, esto es, cuando la Sala de Casación Penal actúe como tribunal de apelación respecto de las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia, único evento en el que sí se establece una jerarquía de orden funcional". (Auto del 3 de abril del 2019, radicado AP1214-2019, 54.795, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. La Sala Especial de Primera Instancia puede ser integrada por dos de sus tres magistrados. "La censura contenida en el numeral (v) que se refiere al número de Magistrados que integran la Sala Especial de Primera Instancia no fue un tema abordado en la decisión recurrida, por la sencilla razón de que esa inquietud ya había sido planteada en anterior oportunidad por la defensa y resuelta por la Corte en auto de 25 de enero

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de 2019 45 • En su momento, la Sala de Primera Instancia recordó los precedentes legales y jurisprudenciales que autorizan la conformación de una Sala de Decisión con dos (2) de sus tres (3) magistrados. Así se lee en la decisión:

"El pasado 26 del presente mes y año, mientras se desarrollaba la audiencia preparatoria el defensor de la acusada, reclamó, entre otros aspectos, la conformación de la sala de juzgamiento con los tres magistrados que la integran, pues aunque en la práctica judicial se hace uso de las mayorías, ello desconoce el principio de juez natural. No es lo mismo, en su criterio, la deliberación de dos funcionarios que de tres de ellos, pues este último asegura una decisión plural y mayoritaria, atendiendo que los actos de administración de justicia tienen, en principio, su validez y legitimidad en el nivel de decisión dado por la aprensión del conocimiento de los hechos. En consecuencia, ese tercer magistrado puede terminar fijando el criterio que ha de tener la Sala para decidir el asunto.

(. ..) La Sala despachará desfavorablemente la solicitud elevada por la defensa, atendiendo los siguientes planteamientos: El artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2018 adicionó el artículo 234 constitucional al establecer que la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y se compondrá del número impar de magistrados que determine la Ley, estará dividida en salas y salas especiales y señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno. Refiere la norma Superior que la Sala Especial de Instrucción estará conformada por seis (6) magistrados y la Sala Especial de Primera Instancia por tres (3).

(. ..) Sin embargo, la Ley ha previsto que en casos excepcionales las decisiones puedan ser adoptadas por un número inferior de magistrados, siempre y cuando constituyan mayoría, ello ocurre en los eventos de ausencia de los mismos por hacer uso de comisiones, licencias o permisos, y/o en los casos de impedimentos y recusaciones.

(. ..) Ello indica que cuando una Sala de decisión no se encuentra completa para resolver determinado asunto por la ausencia de alguno de sus miembros, a raíz de presentarse alguna de las circunstancias arriba mencionadas, la ley no obliga a sortear un conjuez para completar la totalidad de sus integrantes. Lo que se infiere de la norma atrás mencionada, es que a falta de un integrante de la Sala de decisión, solo en caso de necesidad, se sorteará un conjuez, y ello ocurre cuando no se reúna la mayoría de los integrantes para deliberar.

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Cfr. Fol. 227, cuaderno original de primera instancia No. 2.

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En el presente evento, la sala de juzgamiento está conformada por un magistrado y un conjuez que serán los encargados de conocer y fallar el asunto por constituir mayoría para deliberar y no desconocer el principio de juez natural. No podemos adelantarnos para indicar que ambos funcionarios llegarán a la misma conclusión sobre el resultado del proceso y si así lo fuera, no se puede catalogar la misma como ilegítima, lo cierto es que, cualquiera sea la decisión que se tome y en el evento de existir controversia, en esos casos sí será necesario sortear un nuevo conjuez, mientras tanto es jurídicamente viable que la sala funcione con dos de sus 3 integrantes"." (Auto del 3 de abril del 2019, radicado AP1214-2019, 54.795,M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa). .

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Las decisiones de la Sala Especial de Instrucción deben ser adoptadas por el pleno de magistrados, no por subsalas como inconstitucionalmente lo establece su reglamento interno. "Se desprende de lo anterior, según se anunció, que la voluntad indiscutible del constituyente derivado estuvo encaminada a crear dos salas especiales al interior de la Corte, y no tres, como se dispone en el Reglamento Interno de la Sala de Instrucción al subdividir esta última en dos. De la misma forma, que dicha Sala Especial fuera única y que estuviera conformada por 6 magistrados y no subdividida en 2 con 3 magistrados cada una de ellas. Los 6 magistrados, en consecuencia, deben participar en la toma de las decisiones cuyo ejercicio les demanda -incluyendo ello, desde luego, la calificación del mérito sumarial- conforme lo establece el inciso segundo del artículo 54 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia: "Es obligación de todos los Magistrados participar en la deliberación de los asuntos que deban ser fallados por la Corporación en pleno y, en su caso, por la sala o la sección a que pertenezcan, salvo cuando medie causa legal de impedimento aceptada por la Corporación, enfermedad o calamidad doméstica debidamente comprobadas, u otra razón legal que imponga separación temporal del cargo. La violación sin justa causa de este deber es causal de mala conducta ... ss (subraya fuera de texto). No cabe duda, entonces, que la conformación de la Sala Especial de Instrucción y el número de magistrados que la integran son materias reguladas de forma directa y clara por la Constitución Política, por lo que cualquier modificación sobre esos específicos temas ha de hacerse a través de los mecanismos existentes en el artículo 374 de la Carta Fundamental?". (Auto del 7 de mayo del 2019, radicado AEP 00056-2019, 45.240, M. P. Jorge Emilio Caldas Vera).

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ARTICULO 374. La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo.

DECLARACIONES ANTERIORES

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DECLARACIONES ANTERIORES. Pueden ser utilizadas como mecanismo de impugnación o de refrescamiento de memoria o como medio de prueba. "Además, no ha de olvidarse que, según se aclaró en la sentencia SP606-2017, ene. 25, rad. 44950, las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral, pueden ser utilizadas en éste, en la práctica del «interrogatorio cruzado del testigo», como mecanismo de refrescamiento de memoria (art. 392-d) o de impugnación de credibilidad (art. 393-b), pero también, que en dos eventos pueden llegar a constituir pruebas: (i) cuando el testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las situaciones descritas por el artículo 438 ibídem que habilitan la prueba de referencia; y (ii) cuando el testigo comparece a juicio para cambiar su versión anterior o retractarse de la misma. Entonces, a más de las hipótesis de indisponíbilidad del testigo que viabilizan su admisión como pruebas de referencia, las declaraciones previas también podrán introducirse como medio probatorio, cuando el deponente comparezca al juicio oral a rendir testimonio y, en esta oportunidad, cambie la inicial versión o se retracte de la misma. Esta última sería la situación predicable del testigo (... ), por lo que resulta desacertado pretender sustentar respecto del mismo cualquier modalidad de violación indirecta de la ley sustancial, desde la premisa de que la entrevista de aquél, valorada en la sentencia, constituyó prueba de referencia". (Auto del 27 de febrero del 2019, radicado AP766·2019, 49.751, M. P. Patricia Salazar Cuéllar).

DELITO MEDIO. Puede examinarse su configuración, aunque la acción penal se encuentre prescrita. "Necesario resulta para la Sala antes de abordar cualquier otra consideración, aclarar que si bien la acción penal inherente al delito de prevaricato por acción fue declarada prescrita por la Fiscalía, yen esos términos no cabe deducir responsabilidad alguna en cabeza de la procesada como consecuencia de dicho punible, ello tampoco impide estudiar las características estructurales del tipo, ejercicio que aquí se torna indispensable en la medida en que la materialidad de la conducta de peculado por apropiación en favor de terceros, tema del presente pronunciamiento, estriba en el presunto carácter antijurídico y culpable de las ocho sentencias que ordenó los pagos en favor de los demandantes con cargo al gasto público". (Sentencia del 27 de febrero del 2019, radicado SP578·2019, 53.174, M. P. Eugenio Fernández Carlier).

DELITOS SEXUALES. La sola circunstancia de vecindad del victimario no es suficiente para agravar la conducta. "En lo tocante a esta circunstancia de agravación punitiva, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que debido a la fórmula abierta del numeral 2° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, corresponde al juez analizar las particularidades de cada caso y, a partir de este ejercicio, determinar sí el victimario ostenta un carácter, posición o cargo que lleve a la víctima a depositar su confianza en él. Ello, por cuanto la

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atribución de tal agravante no puede restringirse aun ejercicio enunciativo. Requiere una comprobación a partir de las pruebas y los hechos que integren la acusación. (CSJ AP, 25 May 2015, Rad. 45659). Sin embargo, en el caso bajo estudio ese examen brilla por su ausencia, pues, como se indicó en la demanda de casación y avaló la Fiscalía General de la Nación, la sola condición de vecino bastó para que el Tribunal tuviera por acreditada la aludida circunstancia de agravación punitiva". (Sentencia del 27 de marzo del 2019, radicado SP1144-2019, 51.923, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa).

DELITOS SEXUALES. Naturaleza de las entrevistas sicológicas a las víctimas de delitos sexuales. "La clandestinidad que suele acompañar la comisión de los delitos sexuales comporta, /éasi siempre, que sólo se cuente con la versión de la víctima para determinar las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se materializó el agravio. El testimonio de la víctima, por tanto, constituye la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado. Obviamente, en los eventos en que quedan rastros físicos, el dictamen médico legal sobre las afectaciones en la integridad de la persona agredida es esencial para verificar la comisión del delito e incluso la responsabilidad, si se obtuvieron muestras biológicas del agresor. Pero en los casos en los que no quedan huellas físicas, la versión de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la víctima. En tal sentido, la Sala ha señalado: "En el derecho español se ha acuñado el término "corroboración periférica", para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familíares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (. ..). Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilídad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (íi) el cambio comporta mental de la víctima; (íii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los

DELITOS SEXUALES

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presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros". (SP1525-2016) En este contexto, el examen sicológico de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la formación e integridad sexual, constituye un importante elemento probatorio para verificar la coherencia y fuerza demostrativa del relato incriminatorio. Sin embargo, debe ser valorado en conjunto con las demás pruebas frente a las circunstancias específicas del caso. La Sala observa con preocupación que algunos investigadores y juzgadores trasladan la obligación de verificar la robustez de versión de la víctima a las sicólogas y/o siquiatras que con disímiles propósitos abordan a los menores de edad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando solicitan que determinen «la credibilidad o veracidad del relato», con lo cual pretermiten considerar que la ciencia actual no puede establecer con exactitud la verdad o la mentira de una narración sino su coherencia interna y externa y, de otro lado, que la labor de precisar la credibilidad del testimonio, por disposición legal, le corresponde al juez encargado del proceso, previa valoración del material probatorio acopiado en el juicio oral, público y contradictorio. Esto, además, porque el contacto de los profesionales de la salud mental con las víctimas de abuso sexual puede obedecer a diferentes propósitos: entrevista para obtener información de un hecho concreto, tratamiento terapéutico, evaluación del estado mental o de la coherencia de un relato, entre otras posibilidades, circunstancia que debe tener en cuenta el fallador al apreciar el testimonio, porque no toda intervención configura un dictamen pericial ni tiene la misma profundidad y alcance: En tal sentido, los jueces, al valorar las intervenciones sicológicas, deben precisar cuál es el objeto de la intervención, qué tipo de protocolo se utilizó y si las conclusiones tienen soporte técnico o científico o son producto de la opinión personal del entrevistador, teniendo claro siempre que fijar la credibilidad de un relato, su verdad o mentira, corresponde al funcionario judicial a partir del examen conjunto de la prueba. Obviamente, la valoración sicológica o siquiátrica configura una ayuda invaluable para la correcta administración de justicia en los eventos en que se requiere de esos conocimientos especializados para determinar el estado mental de las personas, las secuelas de un determinado hecho, la coherencia de la narración ofrecida, entre otras muchas posibilidades. Sin embargo, se repite, establecer si un relato es creíble o no, es una labor reservada al juez a partir de las particulares circunstancias del caso develadas en el debate público". (Sentencia del 30 de enero del 2019, radicado SP108-2019, 51.672, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa).

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DERECHO A GUARDAR SILENCIO. La garantía no se viola porque el juez valore el testimonio del acusado que explica en juicio las razones de su silencio al momento de la captura. "Sin embargo, de lo anterior no se sigue la infracción, por exclusión evidente, de la norma que, en particular, consagra el derecho del implicado a que "No se utilice el silencio en su contra" (Art. 8-c de la Ley 906 de 2004), de la que se desprende el correlativo deber de la autoridad judicial de no hacerlo, pues en este caso no se trató de que simple y llanamente los juzgadores decidieron, sin más, emplear en contra de los acusados su elección de guardar silencio al momento de ser interceptados, requisados y capturados.

y no es así porque lo que los sentenciadores en realidad hicieron fue apreciar, críticamente, la versión de los hechos ofrecida por los acusados en su propio juicio, como lo hizo ver la Procuradora Segunda Delegada en la audiencia de sustentación. Indudablemente, cuando el acusado, por intermedio de su defensa técnica, ofrece su testimonio como prueba en su juicio está manifestando al juzgador, ni más ni menos, que desea que su versión de los hechos se tome como fundamento probatorio del fallo. Esto es, que su declaración sea considerada -no ignorada- al momento de resolver la instancia, lo que implica someterla a las pautas de valoración probatoria, es decir, a la sana critlca". Así lo indican las características del testimonio de acusado y coacusado en su propio juicio, mirado como medio de prueba:

"(,..) más que innecesario es indispensable que el juez se informe a través del acusado de cómo ocurrieron los hechos y cuáles fueron las razones de su obrar, por lo que su utilidad para el proceso es evidente, a más que el titular de derecho a la defensa material es de carácter personalísimo y exclusivamente le corresponde al procesado.

(. ..) Además, el imputado que acude al juicio como testigo puede ser contra interrogado y sus afirmaciones pueden ser controvertidas mediante otros medios de prueba directos, o a través de la impugnación de credibilidad o de la refutación, lo que permite agotar, entre otras exigencias, la contradicción de la prueba. (. ..)". (CSJ AP6357-2015, 12 nov. 2015, rad. 41198). Pues bien, en este evento las declaraciones que vertieron en el juicio oral los acusados (... ) versaron también sobre el silencio varias veces mencionado, el cual pretendieron explicar y justificar, pese a que no estaban obligados a hacerlo, pues frente a ese tópico habrían podido invocar la garantía del artículo 33 de la Constitución Política y haberse rehusado a responder los interrogantes que se les forrnulararr".

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''(.. .) si en el curso de un proceso el acusado o el coacusado deciden declarar sobre hechos criminosos atribuidos a un tercero, tal declaración será recibida como un testimonio, sujeta a las formalidades y excepciones propias del mismo, conforme a la Constitución y a la ley, y con las consecuencias juridico-penales que correspondan en caso de faltar a la verdad o de callarla total o parcialmente". (CC. C-782/0S). "(. . .) al sindicado le asiste total libertad respecto del contenido mismo de aquella, asl como es legitima su negativa a responder total o parcialmente, ya sea a las preguntas que se le formulen

DERECHO DE DEFENSA

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Pero no lo hicieron. Luego entonces, los enjuiciados, que de manera libre, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de su defensa técnica, decidieron declarar en su propio juicio y responder todos los cuestionamientos que se les hicieron en el examen cruzado, no pueden reprochar a los juzgadores haberse referido a dicho silencio, porque ellos mismos lo sometieron a su escrutinio y juicio". (Sentencia del 23 de enero del 2019, radicado SP028-2019, 52.249, M. P. José Luis Barceló Carnacho).

DERECHO DE DEFENSA. Particularidades en el sistema penal acusatorio. "Esta Corte también se ha referido a las particularidades de tal derecho determinadas por el modelo de enjuiciamiento acogido a partir del Acto Legislativo 03 de 2002:

"(. ..), es evidente que frente al procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004, lo dicho por la jurisprudencia en materia de defensa técnica, en cuanto a que la táctica o estrategia concebida por el abogado ".. .según su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética ... ", bien puede consistir en asumir una actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante, debe ser revisado y matizado frente al nuevo ordenamiento procedimental. Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía la obligación constitucional y legal de "investigación integral" e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado ".. podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa". Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en

por el juez o a las que se le hagan por la Fiscalía y la defensa en el interrogatorío cruzado propio de un proceso adversarial y de partes, como el que establece el sistema penal acusatorio". (CC. C-782/05). Como particularidades, el dicho del imputado en la Ley 906 de 2004 se caracteriza porque i) el juramento rendido previo a atestar, de acuerdo con lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C - 782 de 2005, «no tendrá efectos penales adversos respecto de la declaración sobre su propia conducta»; ii) el acusado puede ser interrogado, contrainterrogado y puede abstenerse de contestar las preguntas formuladas por su propio defensor, incluso, las que en desarrollo del contra interrogatorio efectúe la Fiscalía; iii) se le permite, conforme el artículo 396 de la Ley 906 de. 2004 ya diferencia de los testigos comunes, presenciar el debate probatorio antes de rendir declaración; iv) no está permitida su conducción forzosa a efectos de que rinda testimonio, pues deponer o abstenerse de hacerlo es una decisión suya a la que no puede ser obligado; v) el incriminado es el sujeto pasivo de la investigación, tiene amparo de autoincriminación y derecho a la asistencia técnica. (CSJAP6357-2015, 12 nov. 2015, rad. 41198).

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forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía". (CSJ SP, 11 jul. 2007, rad. 26827). En ese orden de ideas, para tenerse por garantizado el derecho a la defensa técnica no es suficiente la sola presencia del defensor en las audiencias. Es necesario sopesar la actividad que efectivamente desempeñó en pro de su asistido(a). ( ... ) El anterior examen de la actuación del togado que asistió al acusado, que aunque se detiene en los momentos más significativos, es integral, demuestra que, aunque el defensor no optó por hacer una defensa pasiva, su desconocimiento de la sistemática procesal acogida mediante la Ley 906 de 2004 fue determinante para que no pudiera introducir al juicio oral los elementos de juicio que anunció tenía a su disposición para respaldar probatoriamente su teoría del caso y, por tanto, dejó en clara situación de indefensión a (... ) porque la parte defendida terminó por no participar en la construcción de la verdad de su caso. Es decir, la sentencia no se produjo luego de una verdadera contradicción, sino de un monólogo de la Fiscalía. Y es evidente que un fallo producido en estas circunstancias carece de legitimidad.

( ... ) Cabe acotar que el juzgador debió relevar del encargo al defensor desde el mismo momento en que percibió su notable falta de aptitud para litigar en el sistema penal acusatorio. No obstante, optó por tratar de subsanar sus falencias. Así procedió de manera repetida y sucesiva desde la propia audiencia de formulación de acusación. Le prestó asistencia hasta el punto de llegar a recordarle los documentos que estaba olvidando aportar y hacerle ver que si los tenía a su disposición no tenía por qué renunciar a su presentación. De manera reiterada la Corte ha indicado que la defensa técnica "(. ..) constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial (. ..)". Pero, como se ve, esto no fue lo que ocurrió en el presente proceso. Al presente evento le resultan plenamente aplicables las consideraciones efectuadas por esta Sala en los dos precedentes que se citan a continuación, ante la similitud existente entre los tres casos. En los pronunciamientos que se citan la Corte casó las sentencias demandadas y declaró la nulidad de lo actuado porque:

"(.. .) A partir de las anteriores observaciones se concluye que a pesar que la estrategia manifiesta de la defensa desde la audiencia preparatoria consistió en incorporar pruebas testimoniales y documentales que refutaban la acusación; la ignorancia y la falta de aptitud del abogado que ejerció la defensa en aquella audiencia, en relación al debido proceso probatorio contemplado en la Ley 906 de 2004 y a las más elementales nociones del régimen de las pruebas y de los recursos judiciales, impidió que la verdad declarada en la sentencia fuera el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventifada en el juicio que, obviamente, fue la acusatoria. De esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anuló las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtuó el fundamento epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano.

DERECHO DE DEFENSA

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En las circunstancias anotadas queda evidenciada una vulneración flagrante al derecho a la defensa técnica del acusado, la cual ocurrió no por la ausencia absoluta de un profesional del derecho ni por la inexistencia de actos positivos de gestión, sino porque su ejercicio durante la fase trascendental de preparación del juicio oral, en la cual se definían las bases probatorias que permitirían confrontar las tesis de la acusación y de la defensa, estuvo a cargo de un abogado que carecía de las mínimas habilidades y conocimientos para litigar en el sistema acusatorio adoptado por la Ley 906 de 2004. Es decir, a pesar de la presencia formal de un profesional del derecho y de la realización de algunas actuaciones, éstas fueron tan torpes, tan estultas y tan manifiestamente equivocadas que dejaron en una indefensión material al acusado que extendió sus efectos al posterior desarrollo deljuicio y, eventualmente, a la definición del proceso. (. ..) Por ende, tampoco se está en presencia de meras omisiones que permitieran hablar de una inaceptable defensa pasiva; por el contrario, hubo actividad del letrado pero esta fue manifiestamente errónea y torpe". (CSJ SP490-2016, 27 ene. 2016, rad. 45790). "(, ..) En este sentido, la legitimidad del fallo depende de la verdad procesal de sus presupuestos, los que a su vez se derivan de la paridad de las partes en el contradictorio, es decir, de la puesta a prueba de sus teorías del caso, a través de su efectiva exposición a refutaciones y a contrapruebas, producidas por una defensa dotada de poderes análogos a los de la acusación.

(. . .) De manera, que el derecho a la asistencia letrada pretende evitar desequilibrios entre los contradictores que puedan generar como resultado la indefensión y, en consecuencia, desde la óptica adversarial, promueve que las partes en contienda se opongan mutuamente a las pretensiones sustentadas del contrario. Finalmente, el derecho a la asistencia letrada debe tenerse como cercenado cuando la defensa ejercida en concreto se revela determinante de indefensión, puesto que su estatus fundamental impide reducirlo a la simple designación de un abogado que represente los intereses, si redunda en una manifiesta ausencia de asistencia efectiva.

(. ..) Como puede observarse, no basta con el que la procesada se halle nominalmente asistida por un profesional del derecho, sino que se requiere que éste sea idóneo para el desempeño de su labor, pues solo de esta forma procurará una óptima defensa de sus intereses y dotará de legitimidad la determinación judicial, sin importar el sentido de ella. En otras palabras, en el presente caso, pese a que (. ..) contó con la asistencia de una abogada defensora, las actuaciones que ésta realizó se tornaron torpes, desacertadas y abiertamente equivocadas, que la dejaron en una indefensión material que se extendió hasta el desarrollo del juicio oral y a la decisión del proceso. En ese orden de ideas, esjusto señalar, que la violación al derecho a la defensa técnica de la acusada es el resultado de la ineptitud por parte de la profesional del derecho,

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pero también de las demás partes e intervinientes dentro del proceso, por cuanto, con el fin de buscar celeridad, el juez y el agente del ministerio público olvidaron efectuar la vigilancia y corrección de las garantías y derechos fundamentales de (. ..). En el presente asunto es clara la falta de vigilancia y corrección por parte del juez de conocimiento y de la representante del ministerio público respecto a la actuación de la abogada defensora. Incluso, el juez pone de manifiesto que es consciente de los errores cometidos al momento de sustentar su decisión de no decretar las pruebas, obsérvese: ( .. .) Debido a todo lo anterior, la Sala concluye que le asiste razón al defensor en su censura, más aun cuando resulta imposible aplicar el criterio de convalidación de las nulidades, pues en el entendido de que éste sanea, con el consentimiento expreso otécito del perjudicado las garantías fundamentales cuando en el transcurso del / proceso se presente alguna irregularidad, puesto que los profesionales del derecho que siguieron a la defensora de la audiencia preparatoria, solicitaron expresa y constantemente durante su actuar, la nulidad desde aquella etapa procesal. Lo anterior, le impone a la Corte otorgar una protección real al derecho de la procesada a ser vencida en juicio, con el pleno respeto de sus garantías fundamentales, entre ellas, la defensa material, razón por la cual se ordenará retrotraer la presente actuación a la audiencia preparatoria, tal y como lo ha solicitado el censor y los delegados de la fiscalía y del ministerio público para la casación penal. El cargo prospera. (. ..)". (CSJ SP154-2017, 18 ene. 2017, rad. 48128). Debido a lo constatado en precedencia, se amonesta al señor juez a quo para que en el futuro observe las orientaciones que se derivan del presente pronunciamiento". (Sentencia del 6 de marzo del 2019, radicado SP683-2019, 53.075, M. P. José Luis Barceló Carnacho). "Finalmente, la supuesta ineptitud del abogado se sustenta en la imposibilidad de demostrar una hipótesis factual alternativa, consistente -según se dio a entender- en que la afectada "plantó" la construcción en el predio de la madre del acusado. Incluso si se aceptara, para la discusión, que la falta de demostración de esta situación obedeció a la precaria formación del abogado (porque pudo haber sucedido por múltiples razones, entre otras, porque no corresponda a la realidad), en el fallo no se dedicó una sola línea a la trascendencia de esa situación, esto es, no se explicó de qué forma pudo haberse visto modificada la sentencia en el evento de que esa hipótesis se hubiera demostrado. Esta situación debe ser contrastada con otras conclusiones vertidas en el fallo, principalmente con aquellas atinentes a la suficiente demostración de la teoría del caso de la Fiscalia. El hecho de que una de las partes, como suele suceder, asegure en ciertas fases del proceso que cuenta con documentos, testimonios o dictámenes periciales que dan cuenta de una realidad fáctica favorable a sus intereses, y luego desista de esas pruebas o, por cualquier medio, se abstenga de presentarlas en el juicio oral, no puede conducir de forma automática a la conclusión de que ello ocurrió por su falta de idoneidad, como tampoco puede descartarse, a priori, que esta haya sido la causa.

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Estos temas requieren de estudios mucho más cuidadosos, orientados a lograr un punto de equilibrio entre la materialización de las garantías debidas al procesado y la evitación del éxito de maniobras temerarias o engañosas, como sería, por ejemplo, la consistente en alternar los ataques a la teoría de la contraparte con la postulación de hipótesis alternativas inviables, cuya presentación equivocada podría garantizar la solución alternativa de la anulación del trámite. En este caso, la Fiscalía demostró más alláde duda razonable su teoría del caso, a pesar de que la defensa utilizó las herramientas legales para impugnar la credibilidad de los testigos de cargo. El hecho de que, además, el defensor haya insinuado una hipótesis factual alternativa, cuya vocación de éxito no se avizora o, por lo menos, no se explicó en el fallo, no es razón suficiente para concluir que no hubo defensa técnica, simple y llanamente porque pueden existir múltiples razones para que una hipótesis de esa naturaleza no pueda ser demostrada, entre ellas, que no corresponda a la realidad". (Salvamento de voto de la magistrada Patricia Salazar Cuéllar a la sentencia del 6 de marzo del 2019, radicado SP683-2019, 53.075, M. P. José Luis Barceló Camacho).

DETENCiÓN PREVENTIVA. Aplicación por favorabilidad del término máximo de detención previsto en la Ley 906 del 2004 a los casos tramitados bajo la Ley 600 del 2000. "No cabe duda que la Corte, de manera pacífica y reiterada, se ha referido a la aplicación por favorabilidad del parágrafo 10 del arto 307 de la Ley 906 de 2004, modificado por el arto 10 de la Ley 1786 de 2016, a procesos penales tramitados por la Ley 600 de 2000. En efecto, en la decisión CSJ AP4711-2017, Rad. 49734, la Sala expresó lo siguiente:

««3.2 Aplicabilidad in abstracto del término máximo de vigencia de la detención a investigaciones y juzgamientos tramitados por la Ley 600 de 2000 //

Es criterio consolidado de la Sala que, como concreción del principio de favorabilidad, es dable aplicar retroactiva mente normas procesales de efectos sustanciales contenidas en la Ley 906 de 2004 a procesos adelantados por la Ley 600 de 2000 49 . Ello, condicionado a que, además de la sucesión de leyes en el tiempo y el tránsito o coexistencia de las mismas, se cumplan los siguientes criterios: i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones; ii) que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales y iii) que con la aplicación beneficiosa de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable. Pues bien, en el presente caso, no hay duda de que la norma procesal cuya aplicación retroactiva se reclama, en primer lugar, produce efectos sustanciales determinados a partir de su naturaleza. Ésta corresponde a la concreción de una garantía fundamental que desarrolla tanto los contornos específicos del debido proceso -en su componente

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CSJ AP 4 mayo 2005, rad. 23.567.

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del derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas-como los contenidos del principio constitucional de proporcionalidad (prohibición de exceso), en relación con la limitación de las injerencias en la libertad personal a través de medidas cautelares en el proceso penal. Y la disposición normativa concernida, desde luego, es favorable al procesado, en la medida en que la fijación de un término máximo de vigencia de la detención preventiva no existe en la Ley 600 de 2000. En segundo orden, salta a la vista que la detención preventiva, en tanto medida cautelar accesoria al proceso penal, encuentra regulación en las dos codificaciones procesales que aquí se contrastan (arts. 355 y ss. de la Ley 600 de 2000 y arts. 306 y ss. de la Ley 906 de 2004). En las dos legislaciones están determinados, entre otros aspectos, las finalidades asignadas a las medidas de aseguramiento, los requisitos sustanciales y formales para su imposición, los motivos de suspensión o sustitución y las causales de revocatoria. La detención preventiva no es, entonces, propia de ningún esquema procesal ni, mucho menos, propia de alguno de los mencionados /' códigos de procedimiento penal. En tercer término, los supuestos fáctico-jurídicos que dan lugar a la imposición de las medidas de aseguramiento son similares. Contrastados los arts. 355 y 366 de la Ley 600 de 2000 con los arts. 296 y 308 de la Ley 906 de 2004, puede afirmarse que la aplicación de la detención preventiva está condicionada a la verificación -concurrente, no alternativa- de los mismos presupuestos materiales, a saber: Por una parte, el denominado estado de sospecha fundada, constituido por la acreditación de la materialidad del delito y por la probable atribución de responsabilidad al imputado; por otra, el concerniente a la urgencia de conjurar los riesgos que la libertad del imputado representan para la comunidad o las víctimas y para la indemnidad del proceso penal (riesgos de fuga o de obstrucción probatoria)": Finalmente, para la Sala es claro que con la aplicación beneficiosa del parágrafo 10 del arto 307 de la Ley 906 de 2004, modificado por el arto 10 de la Ley 1786 de 2016, a procesos penales tramitados por la Ley 600 de 2000 no se afecta la estructura del esquema procesal diseñado en este último Código de Procedimiento Penal. En efecto, al tratarse de una medida cautelar, accesoria al proceso, la aplicación de la detención preventiva de ninguna manera tiene que ver con los rasgos estructurales que caracterizan el curso de la investigación y el juzgamiento en uno u otro esquema procesal. En el mejor lenguaje procesalista, la medida de aseguramiento tiene una naturaleza incidental que difiere del objeto mismo del proceso penal-la determinación de la responsabilidad penal de un individuo-o Es un apéndice, y por ello, su aplicación no está en capacidad de trastocar las bases fundamentales, características y diferenciadoras de un determinado modelo de enjuiciamiento penal. Desdeuna perspectiva constitucional (art. 250-1), las medidas de aseguramiento sirven al logro de los cometidos asignados al derecho penal, en tanto instrumento

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Sobre el particular, cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Barcelona: Marcial Pons, 2003, pp.193-195 YSANGUINÉ, Odone. Prisión provisional y derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo blanch, 2003, pp. 89 Y 96-97.

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de protección -de última ratio- de bienes jurídicos, y persiguen, en concreto, el aseguramiento de la comparecencia al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad. Estas finalidades han de conseguirse al margen de las formas propias y la tendencia asignada a la investigación o al juzgamiento. De ahí que la teleología asignada a la detención preventiva sea la misma en las Leyes 600 de 2000 (art. 355) y 906 de 2004 (art. 296). Lo que varía, entonces, es la regulación específica de las medidas cautelares personales en una u otra codificación procesal penal.

y dentro de esa regulación, como se expuso en precedencia (cfr. nums. 3.1.1 y 3.1.2 supra), el establecimiento de un límite máximo de vigencia de la detención es manifestación de la garantía fundamental y derecho humano a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad. Por consiguiente, debiendo hacer parte del debido proceso cautelar, la norma que fija ese plazo y asigna una consecuencia jurídica a su incumplimiento noes una institución propia o privativa del esquema de investigación y juzgamiento acusatorio-adversarial desarrollado por la Ley 906 de 2004, por lo que su aplicación retroactiva a situaciones gobernadas por la Ley 600 de 2000 de ninguna manera resquebraja el "sistema mixto" previsto en esta última codificación. De suerte que, por las anteriores razones, el parágrafo 1° del arto 307 de la Ley 906 de 2004, modificado por el arto 1° de la Ley 1786 de 2016, es del todo aplicable a procesos regidos por la Ley 600 de 2000. Por tratarse de un derecho fundamental de toda persona investigada o juzgada penalmente con privación de su libertad personal, los plazos establecidos en la norma rigen para ambos procedimientos. Ahora, si bien la referida norma menciona al juez de control de garantías como competente para sustituir la medida de aseguramiento por vencimiento del término máximo de vigencia de la detención preventiva, ello no es razón suficiente para predicar la imposibilidad de aplicación retroactiva a procesos tramitados por la Ley 600 de 2000. La competencia recaerá, según la fase procesal, en el fiscal o en el juez de la causa. De otro lado, la inexistencia de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad en la Ley 600 de 2000 (art. 356 inc. 1°) tampoco es óbice para impedir la limitación de la vigencia de la detención preventiva -establecida en la Ley 906 de 2004- en dicha. codificación. Al respecto, también la Corte tiene definido que, en virtud del principio de favorabilidad, es dable aplicar las medidas de aseguramiento previstas en el arto 307 lit. b) de la Ley 906 de 2004 a procesados investigados o juzgados bajo los ritos procesales de la Ley 600 de 2000 (cfr. entre otras CSJ AP 10 oct. 2012, rad. 29.726). Tampoco, valga precisar de cara a los reproches elevados por la parte civil en contra de la solicitud bajo estudio, puede negarse la aplicabilidad por favorabilidad de la plurimencionada norma con base en cuestionamientos a la diferente regulación de las causales de libertad provisional por vencimiento de términos en el juicio en las Leyes 600 de 2000 (art. 365) y 906 de 2004 (317-6). La figura bajo estudio en el presente caso, reiterase, es la del plazo máximo genérico de vigencia de la detención preventiva (cfr. numo 3.1.4 supra), no los motivos de libertad aplicables en referencia al incumplimiento de plazos especiales en diversas etapas procesales (como el arto

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317-6 de la Ley 906 de 2004), estas sí, diversas entre una codificación y otra, lo cual torna inatinentes (sic) las alegaciones de la parte civil. Igualmente desatinados se advierten los reproches elevados por dicho sujeto procesal al sostener que lo procedente en la Ley 600 de 2000, a la luz del arto 363, es la revocatoria de la medida de asequrarnlento'", comoquiera que en el presente caso no se está invocando la modificación de los fundamentos sustanciales que la soportan ni su falta de necesidad por decaimiento de alguna de las necesidades que la justifican, sino el vencimiento del término máximo de vigencia, que daría lugar a la sustitución»". (Auto del 13 de febrero del 2019, radicado AP431-2019, 54.637, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa).

DETENCiÓN PREVENTIVA. La suspensión por grave enfermedad requiere que ésta sea incompatible con la privación de libertad y dictamen de médico oficial. "1. Según el artículo 362 de la Ley 600 de 2000, la privación de la libertad se suspenderá, entre otros casos: 3. (. ..) Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales.

En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. El beneficiado suscribirá un acta en a cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorización de domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido (. . .}», En relación con esta causal, simétricamente con los requerimientos legales, la Sala de Casación Penal viene exigiendo que la enfermedad además de grave debe ser incompatible con la privación de la libertad en establecimiento carcelario, cuyo diagnóstico ha de ser emitido por un perito oficial.

"(O)bedece a una exigencia de un estado de derecho que respete la dignidad de las personas, pues, no se compadece sostener que alguien, por grave que sea su delito o condenable su conducta, pueda ser recluido en un panóptico, cuando ello es incompatible con su vida o salud. Adicionalmente, los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, expresamente diseñan normas que obligan respetar la dignidad humana aún en los casos de personas vinculadas a procesos penales u objeto de reclusión carcelaria. En tales condiciones, si de acuerdo con las pruebas legalmente practicadas o allegadas, se acredita que la persona padece grave enfermedad que es incompatible

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Por lo que igualmente desafortunado se ofrece la invocación del AP 13 jul. 2016, rad. 35.691, por cuyo medio la Corte revocó la medida de aseguramiento impuesta a un procesado aforado y, en consecuencia, dispuso su libertad inmediata.

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con la prisión intramural, ninguna alternativa diferente queda al operador jurídico, que la suspensión de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, simplemente porque de negarse ella se incurre no sólo en atentado ostensible contra el principio de dignidad humana, sino que se pone en peligro la vida del recluso y, finalmente, se le somete a un trato cruel, inhumano y degradante" (cfr. CSJ, AP316 27 de enero de 2016, rad. 27920)". (Auto del 18 de marzo del 2019, radicado AEP 00041-2019,52.418, M. P. Ariel Augusto Torres Rojas).

DETENCiÓN PREVENTIVA. Presupuestos constitucionales y legales. "Conforme al criterio citado, abordará la Sala el estudio de la procedencia de la medida de aseguramiento conforme los presupuestos contemplados en la Ley 906 de 2004, norma más favorable a los intereses del procesado. El artículo 308 del estatuto procesal de 2004 faculta al juez con función de garantías para decretar la medida de aseguramiento, cuando ésta se muestre necesaria bien para evitar la obstrucción a la justicia, ora cuando la libertad del imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, o resulte probable que no comparecerá el proceso o no cumplirá una eventual sentencia, sin que la calificación jurídica provisional sea, en sí misma, determinante para inferir la necesidad y urgencia de la medida, en los términos del parágrafo adicionado por el artículo 2° de la Ley 1760 de 2015. Frente al primero de los presupuestos, la obstrucción a la justicia se entiende acreditada cuando "existen motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputedo podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación" (artículo 309 de la Ley 906 de 2004), circunstancias que justifican la privación de la libertad o la imposición de alguna otra medida restrictíva, ante la necesidad de preservar la prueba en el proceso penal (CSJ AP 16 Feb. 2010, Rad.32792). Con fundamento en este requisito, advierte la Sala que de la prueba legal y oportunamente allegada a la actuación, se tiene conocimiento del episodio relacionado con la sustracción de los informes de interceptación ordenada en el proceso contra (... ), en el que el monitoreo de varias líneas celulares utilizadas por el aforado arrojó como resultado conversaciones entre este y (... ), en las que -al parecer- se evidenciaba la negociación para evitar la apertura de instrucción. ( ...) En este orden, existe la posibilidad de obstaculización de la actividad procesal y probatoria, pues del relato de los testigos y las circunstancias anteriormente relatadas, esto es, la existencia de las conversaciones interceptadas entre (... ) y (... ) y la sustracción de los informes respectivos del cuaderno reservado del expediente 37968, permiten inferir la posibilidad que la desaparición de ese material probatorio

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lo haya sido a expensas del aquí procesado, debido no solo al vínculo fraternal de (... ) con el allí directamente involucrado (... ), sino porque de hacerse públicas las conversaciones -como pretendió (... )-, hubieran puesto en riesgo la existencia misma de la organización. En otras palabras y reiterando que se trata de una conclusión en sede de probabilidad de verdad -no de certeza-, razonablemente se infiere que quien tenía los medios y la motivación para sustraer los informes de interceptación -por sí o por interpuesta persona- era el aquí procesado. Por otra parte, el peligro futuro para la comunidad (artículo 310 Ley 906 ídem), exige, además del análisis sobre la gravedad y modalidad de la conducta punible y la pena imponible", valorar: "1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. El hecho de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo '

Por "contexto" nos referimos a una situación sociológica en un lugar, momento y bajo circunstancias determinadas dentro de la que a) un grupo deba ser tipificado como discriminado, b) un dictum pueda ser razonablemente considerado como humillante por los integrantes de tal grupo y c) en el que se pueda entender, razonablemente, que existió malignidad y/o intencionalidad en la voluntad del agente".

179 KAUFMAN, GA, ob. cit., p. 151 a 153. 180 En un sentido similar a lo que la Corte IDH y la doctrina llaman "real malicia", es decir, expresar una opinión "con plena intención de causar un daño y conocimiento de que se estaban difundiendo informaciones falsas o con un evidente desprecio por la verdad de los hechos" (OEA, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión, op. cit., p. 38). Sin embargo, nosotros la denominamos "malignidad' porque no esperamos que se tenga conocimiento de la falsedad o desprecio por la verdad, sino que se "debería" haber tenido conocimiento de la falsedad de los hechos cuando se trata de contenidos humillantes para grupos discriminados y sin base alguna, ya que todos los sistemas educativos de los Estados de derecho están deliberadamente enfocados, desde la tierna infancia, a inculcar la igualdad de todos y el respeto por el otro.

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En cuanto al primer criterio, el autor reconoce que un grupo es vulnerable -o por lo menos así se le considera- cuando sus integrantes, producto de la acumulación de opiniones públicamente divulgadas sobre ellos en un largo plazo, vale decir, durante sucesivas generaciones, son susceptibles de humillación y degradación de manera significativa, situación demostrable a través de la sociología y de la historia. Por tanto, el «grupo social» al que se hace referencia no puede ser entendido como cualquier conjunto de personas con algún elemento en común, sino "[a]quel que puede identificarse -así mismo o por otros- por el hecho de que sus integrantes comparten vínculos identitarios, tales como una tradición, una cultura, un lenguaje, una historia o un conjunto de experiencias comunes, que dan lugar: a una entidad social siqniflcativa.!" Es importante señalar esto porque el fenómeno de la discriminación no puede ser entendido como la diferenciación excluyente, en un solo momento histórico, de éualquier conjunto de personas. Se trata de un fenómeno que se concreta y se define cuando un prejuicio es instalado sobre un grupo de manera perdurable, y los integrantes de dicha colectividad son constantemente marginados por el simple hecho (en muchos casos involuntario) de pertenecer a ella. Es verdad que la discriminación en muchas ocasiones afecta a personas en casos individuales, pero no puede pasarse por alto que si esto ocurre, se debe a que dicha persona pertenece a un grupo determinado que ha sido históricamente estigmatizado de forma injustificada" .182 En tal sentido, las categorías que pueden considerarse históricamente ultrajadas, por ende, requerir de protección a través de normas regulatorias de discursos de odio son: (i) la orientación sexual'"; (ií) la raza o etnia!"; (iii) la reliqión!": (iv) el género 188 ; (v) la situación mtqratoria'" y (vi) la discapacidad. La Corte Constitucional, de manera prolija, se ha ocupado del tema para indicar que, no obstante el arto 13 de la Constitución establece el marco conceptual que permite ejercer de manera legítima un trato distinto entre sujetos, se crean ciertas «categorías sospechosas de segregación. En la sentencia CC C-371-2000, dicha propuesta se definió de la siguiente manera: "Si bien la igualdad formal no es reacia a que se establezcan diferencias en el trato, pues ella debe ser interpretada conforme a la conocida regla de justicia según la cual hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, sí supone que todos los

181 Courtis, Christian, "Legislación y las políticas antidiscriminatorias en México: el inicio de un largo camino", en Torre, Carlos de la (coord.), Derecho a la no discriminación, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, p. 237. 182 SALAZAR UGARTE, P. y GUTIÉRREZ RIVAS, R., ob. clt., p. 32 Y 33. 183 Cuando ésta no es heterosexual. 184 En caso de no ser la predominante. 185 Cuando ésta no es la mayoritaria. 186 Cuando no se trata del masculino. 187 De no relacionarse con «migrantes privilegiados». Aquí se trae como ejemplo a Suiza, en caso que se criticara con vehemencia a inmigrantes «fiscales» o millonarios. Ello no constituiria discurso de odio por no ser un grupo históricamente discriminado.

HOSTIGAMIENTO

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individuos, como sujetos de derechos, deben ser tratados con la misma consideración y reconocimiento, y que, ante todo, un tratamiento distinto, debe justificarse con argumentos de razonabilidad y proporcionalidad. El principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos. Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorias gue se consideran sospechosas. pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas gue tienden a subvalorar ya colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos. vrg. mujeres. negros. homosexuales. indigenas. entre otros. Los criterios sospechosos son, en últimas, categorias que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales."!" [Subraya la Sala en esta oportunidad]

y en más reciente data (CC T-030-2017), así se refirió al tema: "36. Este Tribunal ha entendido que la discriminación constituye un acto arbitrario o conducta dirigida a perjudicar o a anular, a dominar o a ignorar a una persona o colectivo, con fundamento en estereotipos o prejuicios sociales o indlviduales!", ajenos a la voluntad del afectado, como son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, o por razones irrelevantes, que lo hacen acreedor de un perjuicio o beneficio como la serian, la opinión política o filosófica'?'. De igual manera, la discriminación implica un trato desigual e injustificado, que generalmente se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales y sociales, que afectan los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, y generan además, una carga que no es exigible jurídica ni moralmente a la persona'?'.

[ ...] 38. La forma de establecer el carácter sospechoso de una actuación dentro del contexto de la discriminación, atiende a los siguientes presupuestos: i) se refiere a las

188 Corte Constitucional. Sentencia C-481 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver además, entre otras, las sentencias T-098 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-112 del 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 189 Sentencias T-1098 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1090 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-140 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo, T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 190 Sentencia T-1090 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 191 Ibidem.

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categorías prohibidas contenidas en el numeral 10 del artículo 13 de la Constitución; ii) se fundan en rasgos permanentes de las personas, los cuales son irrenunciables, pues afectan directamente la identidad personal; iii) se dirige contra personas que han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que generan posiciones jurídicas inferiores y configuran condiciones de debilidad manifiesta por integrar grupos marginados o sujetos que gozan de especial protección constitucional; iv) desconocen prima facie un derecho fundamental; y, v) incorporan, sin causa aparente, un privilegio exclusivo para un sector de la población, con el correlativo desmedro en el ejercicio de los derechos de las personas y grupos que fueron exctuldos"'". [Subrayado fuera de texto] Por otra parte, el criterio de humillación no se corresponde con una mera opinión crítica, o si se quiere negativa de un grupo discriminado, sino cuando ella sea susceptible de herir el honor de una persona por el sólo hecho de pertenecer o estar socialmente adscrito a él. Aquí se hace alusión a la protección de la dignidad de los integrantes, no como sentimiento individual que mancilla la autoestima de cada uno, sino de todos quienes conforman la comunidad perjudicada con el discurso. "La dignidad requiere que todas las personas sean integralmente respetadas, y los tratos desiguales constituyen fuertes indicios de faltas de respeto a la humanidad esencial de cada una, de una posible humillación. En mayor medida aun que un trato desiqual.?" las agresiones constitutivas de odium dicta que no sólo transmiten desigualdad sino que además explicitan el desprecio por la persona discriminada a la que pretenden desigualar de modo permanente, le niegan su calidad de persona esencial. La dignidad es el predicado esencial de la persona:'?' sin ella no se comprende el sujeto, el ser humano, que queda vacío de contenido, convirtiéndose así en un mero objeto que, gramaticalmente, no requiere ni un predicado ni una cualidad para ser adecuadamente comprendido. Cada odium dictum es un atentado a la dignidad y, en definitiva, una negación de la condición de persona y un rechazo del principio esencial del Estado de derecho que es la igualdad de todos y todas. ( ... )

192 Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 193 "La exigencia de igualdad en el resultado no es sino una manera de combatir una discriminación cuya existencia se presume [... ] el control de igualdad conduce por si mismo a un control incidental de la discriminación (Edouard Verny, [dir.], Cour de Cassation. Rapport Annuel 2008. Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de Cassation. Paris, La Documentation Franc;;aise, 2009, pp. 86-87). "Si toda discriminación constituye una ruptura de /a igualdad, no toda desigualdad de tratamiento es necesariamente una discriminación" (Hernu, citado por Frédéric Sudre y Héléne Surrel, Le droit él la non-discrimination au sens de la Convention européenne des droits de I'homme. Bruselas, Emile Bruylant, 2008, p. 21). 194 Miguel Ángel Sobrino Ordóñez, "Aproximaciones a la fundamentación antropológica ... ", op. cit., p.30.

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El origen sociológico de la verdadera discriminación es el prejuicio.!" es considerar a priori que una persona, por su mera pertenencia a un grupo social alfa o beta u omega, no es confiable, no es capaz, no es leal sino a su propio grupo o, peor aún, es de naturaleza inferior y, por ende, que no debe disfrutar del mismo espacio de libertad y de poder que aquellos que son confiables, leales y capaces, o sea los que pertenecen a los grupos X, Y o l. ( ... ) Los fenómenos de la discriminación y de odium dicta son de una gravedad excepcional. En una democracia constitucional, donde todas las personas gozan, en el papel, de los mismos derechos y libertades, alfa, beta y omega son tratados en teoría como libres e iguales, pero son en realidad menos iguales y menos libres que los otros, simplemente porque las personas pertenecientes a X, Y y Z utilizan la libertad que les otorga la Constitución para interactuar con los integrantes de esos grupos discriminados con desconfianza, ignorancia o desprecio o para insultarlos y agredirlos al opinar sobre ellos bajo la forma de emitir odium dicta, de modo tal que, en esa realidad controlada por X, Y Y Z, alfa, beta y omega sean menos libres, más pobres!" y tengan menos oportunidades que quienes tuvieron la suerte de nacer dentro de una de las familias pertenecientes a los grupos X, Y y Z, que en la práctica ejercen el poder. (... ) Lo que entienden bien alfa, beta y omega al fin de cuentas, sin por ello delirar con persecuciones imaginarias, es que para los integrantes de X, Y y Z ellos tienen, de un modo u otro, menos dlqnidad.!" y en particular respecto a los odium dicta, que la violencia moral que contienen procura su denigración social y denota la posibilidad de que, un día, la violencia física contra ellos sea posible, como ha sido posible en las generaciones precedentes de víctimas y victimarios bajo el mismo motivo, es decir, a causa de la pertenencia a ciertos grupos históricamente despreciados"!". Por último, el criterio de «intencionalidad» o «malignidad» es explicado por el autor en el entendido que lo predominante en los discursos de odio es la intención de ultrajar'

195 "El prejuicio es una actitud de aversión y de hostilídad hacia los miembros de un grupo, basada simplemente en su pertenencia a él y en la presunción de que cada miembro posee las caracteristicas objetables atribuidas al grupo" (J. W. Wander Zanden, Manual de psicologia social. Barcelona, Paidós, 1990, p. 506). 196 Como lo explica Richard Posner, cuando un grupo mayoritario discrimina contra un grupo minoritario, el primero sufre ciertas consecuencias limitadas de no tratar con los segundos, pero para estos últimos los efectos económicos de la discriminación son mucho más importantes (EconomicAnalysis of Law. Boston, LiUle Brown and Company, 1986, p. 615; The Economics of Justice. Cambridge, Harvard University Press, 1983, p. 351). Véase, asimismo, Gary Becker, The EconomicApproach to Human Behavior. Chicago, Chicago University Press, 1978, p. 17. 197 Ver Jesús Rodríguez Zepeda. Discriminación y liberalismo. En: Configuraciones. Enero-marzo, 2002, núm. 7, p. 29: "La noción de auto-respeto o sentido de la valia propia implíca el derecho de toda persona a que la sociedad le garantice las condiciones minimas que le permitan percibirse a sí mismo como una persona digna. Así, la única posibílídad de introducir la dignidad en las relaciones intersubjetivas depende de que constituyamos a las personas como sujetos dignos. El auto-respeto, en ese sentido, requiere un mínimo de condiciones sociales que lo haga posible". 198 KAUFMAN, GA, ob. cit., pp. 168 a 171.

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y deshumanizar, pero además, persuadir a otros de maltratar y excluir a grupos históricamente discriminados, al punto de destruir su dignidad, intencionalidad que se mide no tanto en el resultado concreto -en cuanto deviene impredecible y depende de circunstancias ajenas a quien discursa- sino en el riesgo de sus palabras.

Yañade.í'" "El creador de riesgo de odium que es consciente del mismo, actúa con intencionalidad al emitir su dictum. Si haya) intencionalidad directa o b) si el riesgo es real hay conciencia del mismo en su emisor (incluso conciencia evidente), hay intencionalidad con consecuencias penales. Si, por el contrario, el riesgo de odium es una mera hipótesis especulativa, nos encontramos con una situación que es meramente susceptible de ocurrir y que requiere tratamiento administrativo más que sanciones de privación de libertad. Asimismo, nosotros procuramos diferenciar la intencionalidad de la malignidad, entendiendo a la primera como una intención deliberada de humillar o excluir a integrantes o a personas identificadas como integrantes de tales grupos, mientras que la malignidad es una invitación explícita o implícita a terceros para humillar o excluir a grupos discriminados o a personas identificadas como integrantes de tales grupos". A fin de dar cierre al presente capítulo, organizaciones especlallzadas'?' en el estudio de los discursos de odio y su vinculación con la garantía a la libertad de expresión, han explicados" que para la prohibición de los primeros, es necesario reconocer: "La conducta del orador. El orador debe dirigirse a una audiencia y su expresión ha de incluir los siguientes elementos: »Defensa del odio hacia un grupo protegido basado en las características que se protegen. » Constituir incitación a la discriminación, hostilidad o violencia.

La intención del orador. El orador debe tener la intención específica de: » Vincularse con la defensa del odio discriminatorio o bien

» Intención o conocimiento de la probabilidad de que la audiencia se vea incitada a la discriminación, hostilidad o violencia.

199 KAUFMAN, GA, ob. cit., pp. 173 a 174. 200 Por ejemplo "Artíc/e 19", organización independiente que promueve y defiende el avance progresivo de los derechos a la libertad de expresión y acceso a la información de todas las personas, de acuerdo con estándares internacionales de derechos humanos. Fundada en Londres, Reino Unido, en 1987, toma su nombre del articulo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 201 Discurso de odio: los márgenes de la libertad de expresión y la democracia, ARTICLE 19 Msxrco y CENTROAMÉRICA, articulo que integra la obra El prejuicio y la palabra: los derechos a la libre expresión ya la no discriminación en contraste. Primera Edición: mayo de 2018. Secretaria de Gobernación de los Estados Unidos Mexicanos, Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación - CONAPRED, México D.F., pp. 89 a 91. Documento disponible en: http://www.conapred.org.mx/documentos_ cedoc/Prejuicio_Palabra_1.1_Ax.pdf. Último acceso: 13 de agosto de 2018.

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Un peligro probable e inminente de que la audiencia se vea realmente incitada a un acto proscrito, como consecuencia de la defensa del odio. [ ...] Ahora bien, la incitación implica una relación triangular entre tres actores principales: el "orador del odio", que defiende el odio discriminatorio ante una audiencia determinada; el público, que puede participar en actos de discriminación, hostilidad o violencia, y el grupo destinatario, contra quien podrían perpetrarse tales actos".

y a continuación, señalan'< criterios para determinar la incitación y gravedad del discurso, que implique la valoración de: "1. Contexto de la expresión. Éste puede tener relación directa con la intención del emisor y/o con la posibilidad de que realmente ocurra la conducta prohibida (discriminación, hostilidad o violencia). Todo análisis del contexto debe colocar los temas clave y los elementos del discurso en el ámbito social y político predominante en el momento en que el discurso haya sido emitido y difundido. 2. Emisor/proponente de la expresión. La posición del emisor y su autoridad o influencia sobre la audiencia es crucial. Deben tenerse consideraciones especiales cuando el hablante sea un político o un miembro prominente de un partido político, funcionarios públicos o personas de estatus similar (por ejemplo, maestros o líderes religiosos),203 debido a la mayor atención e influencia que ejercen sobre los demás. 3. Intención del emisor/proponente de la expresión de incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia. El discurso, al ser considerado en su totalidad, aparece desde un punto de vista objetivo cuyo propósito es la propagación de ideas y opiniones racistas, discriminatorias u hostiles (Cerd, 1994: párr. 31). Por ello, deben tomarse en cuenta el lenguaje utilizado por el emlsor.P'fos objetivos planteados.s" así como la escala y repetición de la comunicación.

202 ARTICLE 19 Msxrco y CENTROAMÉRICA, ob. cit., pp. 91 a 94. 203 Sobre miembros de partidos, véase TEDH (2009: párr. 77), Féret v. Bélgica, un caso emblemático del estatus especial del que gozan maestras/os y académicas/os en estos casos. Véase también el caso Malcolm Ross v. Canadá, que trataba de afirmaciones en contra de personas de fe judía y en el cual el Comité de Derechos Humanos tomó en consideración el hecho de que el autor era un docente. El Comité remarcó que los deberes y responsabilidades especiales que conlleva el ejercicio del derecho a la libertad de expresión "son de particular relevancia dentro del sistema educativo, especialmente en cuanto la enseñanza de jóvenes alumnos"; la influencia ejercida por maestros y maestras de escuela puede justificar restricciones a fin de asegurar que los sistemas educativos no otorguen legitimidad a la expresión de opiniones que son discriminatorias (CDH, 2000: párr.11.6). 204 Véase, Mugesera v. Canadá, un caso relativo a la orden de deportación de Léon Mugesera, un político ruandés, debido a que incitó alodio, además de ser sospechoso de haber cometido crímenes contra la humanidad por su supuesta participación en el genocidio de Ruanda. La Corte Suprema de Canadá confirmó que un "deseo" del "mensaje de fomentar el odio" podrá usualmente inferirse de las afirmaciones hechas y que su contenido debe ser "más que 'simple respaldo o fomento'" (Corte Suprema de Canadá, Ministerio de Ciudadania e Inmigración, 2005.) 205 El TEDH examinó una demanda iniciada por un nacional turco de origen romaní contra tres publicaciones financiadas por el gobierno (un libro y dos diccionarios) que incluían comentarios

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4. Contenido de la expresión. En este punto hay que determinar si lo que se dijo es relevante, incluyendo la forma y el estilo de la expresión; si ésta llama -directa o indirectamente- a la discriminación, la hostilidad o la violencia; la naturaleza de los argumentos desplegados y el equilibrio entre éstos. La posibilidad de que la audiencia comprenda el contenido de la expresión es particularmente importante, en especial cuando la incitación puede ser indirecta. Las normas internacionales han reconocido que ciertas formas de expresión ofrecen "poco margen para restricciones" (TEDH, 2006: párr. 68), en particular la expresión artistica.t'" el discurso de interés públlco.?" el discurso académico y la tnvestiqación.>" las declaraciones de hechos y los juicios de valor.209 5. Alcance y magnitud de la expresión (incluyendo su naturaleza pública, su audiencia y los medios de difusión). El análisis debe examinar la naturaleza pública de la

y expresiones que reflejaban un sentimiento anti-romaní. El demandante sostenía que las tres publicaciones contenían pasajes que "humillaban a los gitanos", ya que los describían como personas involucradas en actividades criminales, tales como vivir del "carterismo, el robo y la venta de narcóticos". El diccionario ofrecía distintos significados de la palabra gitano: entre otros, afirmaba que su significado era "miserable" y ofrecía más definiciones de expresiones relativas a los gitanos, tales como dinero gitano o rosa gitano. El Tribunal Europeo observó que en varias partes del libro en cuestión, "el autor enfatizaba de manera clara que su intención era iluminar el mundo desconocido de la comunidad romani en Turquía, cuyos miembros habían sido perseguidos y desterrados mediante observaciones ofensivas basadas, en su mayoria, en prejuicios". El Tribunal Europeo concluyó que "ante la. ausencia de cualquier prueba que justifique la conclusión de que las afirmaciones del autor no eran sinceras", y ya que "había invertido esfuerzo en su trabajo", el autor no estaba "impulsado por intenciones racistas". Como fuera ya señaiado, el Tribunal Europeo también resaltó el hecho de que la expresión en cuestión había sido realizada en el contexto de un trabajo académico (TEDH, 2012). 206 Véase la sentencia del TEDH (2007: párr. 33) en Vereinigung Bildener Kunstler v. Austria. En este caso, el TEDH sostuvo que una medida cautelar que le impedía a una galería de arte, sin ningún límite temporal o espacial, exhibir una pintura era una interferencia desproporcionada en relación con sus derechos a la libertad de expresión. La pintura que representaba una caricatura de varias personas fue considerada por el tribunal como una forma de sátira y de comentario social, que tenía el propósito de provocar debate. 207 Por ejemplo, en el caso Erbakan c. Turquía, el TEDH (2006: párr. 68) falló que la sanción impuesta al demandante como resultado de un discurso público que hiciera durante la campaña electoral municipal violaba su derecho a la libertad de expresión. El Tribunal resaltó que la "libertad de expresión en el contexto del debate político" merecía "la más alta importancia" y que el "discurso político no debía ser restringido sin razones imperiosas". 208 Por ejemplo, en Lehideux & Isorní c. Francia, el TEDH (1998b: párr. 55) explicó que los reclamos de "pluralismo, tolerancia y amplitud mental" en una sociedad democrática eran tales, que los debates en materias históricas deben ser permitidos, a pesar de las memorias de sufrimiento que pueda evocar y el rol controversial del régimen de Vichy en el holocausto nazi". También en Aksu v. Turquía, el TEDH (2012) evaluó los pasajes impugnados de una publicación considerada ofensiva para la comunidad romaní, no en soledad, sino en el contexto del libro en su totalidad, y tomó "en cuenta el método de investigación utilizado por el autor de la publicación". En particular, el tribunal observó que el autor explicaba que habla recogido información de miembros de la comunidad romaní, de las autoridades locales y la policía. También afirmaba que habla vivido con la comunidad romaní para observar su estilo de vida de acuerdo con principios científicos de observación. 209 Por ejemplo, en Incal v. Turquía, el TEDH (1998a: párr. 50) decidió que el caso no llegaba a ser incitación porque el panfleto impugnado exponía "eventos reales que eran de algún interés para la gente", es decir, ciertas medidas administrativas y municipales tomadas por las autoridades, en particular en contra de vendedores callejeros en la ciudad de Izmir.

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axpresión.?" los medios de expresión y la intensidad o magnitud de la expresión en términos de su frecuencia o volumen. 6. Probabilidad de que la acción incitada ocurra, incluyendo su inminencia. Debe haber una probabilidad razonable de que la discriminación, la hostilidad o la violencia ocurran como consecuencia directa de la expresión, pero el resultado prohibido como tal no tiene que ocurrir realmente. La ocurrencia real de un daño puede considerarse una circunstancia agravante en las causas penales"."!' 4.1.2 De las tensiones existentes entre el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y los discursos que incitan alodio, a la discriminación, a la hostilidad o a la violencia. Una mirada a partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Aunque en glosas precedentes, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la doctrina permiten identificar algunos asuntos relacionados con la forma en que el derecho comparado se ha ocupado de aquellos discursos que, directa o indirectamente, incitan a la violencia y a la intolerancia, a continuación, pese a que no son decisiones vinculantes para Colombia, dada su representatividad, la Sala traerá a colación emblemáticas decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), que, a partir del análisis de los artículos 10.2212 Y 17213 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH), ilustran las tensiones entre el

210 Article 19 sugiere que esto incluya la consideración de cuestiones tales como si la declaración o comunicación fue distribuida en un ambiente restringido o si fue ampliamente accesible al público en general; si se hizo en un lugar cerrado, accesible por boleto, o en un lugar público y expuesto; si la comunicación se dirigía a un público no específico (público en general) o si el discurso fue dirigido a un número de individuos en un lugar público, y si el discurso fue dirigido a los miembros del público en general. 211 Los criterios para evaluar la probabilidad o riesgo de que ocurran hechos de discriminación, hostilidad o violencia deberán señalarse caso por caso. Sin embargo, los tribunales pueden considerar criterios incluyendo los siguientes: a) El discurso, ¿fue entendido por su audiencia como/ un llamado a realizar actos de discriminación, violencia u hostilidad? b) El emisor, ¿fue capaz de influir a la audiencia? c) La audiencia, ¿tenía los medios para llevar a cabo la acción a la que fue exhortada y cometer los actos de discriminación, violencia u hostilidad? d) El grupo víctima, ¿habia sufrido o había sido objeto reciente de discriminación, violencia u hostilidad? 212 CEDH, Artículo 10°. Libertad de expresión: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. 213 CEDH, Artículo 17. Prohibición del abuso de derecho: Ninguna de las disposiciones del presente Convenio podrá ser interpretada en el sentido de implicar para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a Una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo.

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derecho a la libertad de expresión con los derechos humanos a la dignidad e igualdad.

A la luz de la primera disposición, el TEDH ha concluido que la injerencia en la libertad de expresión no está justificada en los siguientes casos:

contra Dinamarca (demanda N° 5890/89, sentencia de septiembre 23 de 1994): JENS OLAF JERSILD, periodista de Radio Danmarks, a raíz de un artículo sobre las actitudes racistas de un grupo de jóvenes denominado como «The Greenjackets» en Copenhague, decidió realizar una entrevista televisiva a tres de sus integrantes, ocasión en la que aquellos lanzaron comentarios despectivos sobre los inmigrantes y grupos étnicos en Dinamarca.

-JERSILD

Tanto los jóvenes entrevistados como el informador, fueron sancionados por el delito de incitación alodio y a la violencia. Para las autoridades locales, aunque este último no era el autor de las declaraciones, merecía ser condenado por complicidad, pues conocía el riesgo de que se produjeran las manifestaciones racistas, e incluso habría animado la expresión del discurso xenófobo sin ninguna réplica durante la emisión del programa. JERSILD acudió ante el TEDH alegando la vulneración del artículo 100 del CEDH, dándosele la razón al considerar que el documental no se había propuesto propagar ideas segregacionistas, sino informar al público sobre un tema de relevancia social, distinguiendo entre los comentarios, efectivamente racistas, de los miembros de los Greenjackets, y la intención del demandante de exponer, analizar y explicar la realidad de ese colectivo.

- GONDOZ contra Turquía (demanda n.? 35071/97, sentencia de 4 de diciembre de 2003): MÜSLÜM GÜNDÜZ era miembro de la secta islamista Tarikat Aczmendi y durante un debate televisivo en junio de 1995, describió a las instituciones seculares contemporáneas como «impías», cuestionó a los sistemas laicos y democráticos de ir en contravía de las leyes del islam, afirmó que la democracia es despótica, despiadada e hipócrita, por lo que proponía su destrucción y abogó por el establecimiento de un régimen basado en la sharia (ley religiosa islámica reguladora de todos los aspectos públicos y privados de la vida, y cuyo seguimiento se considera que conduce a la salvación). Por los tribunales de su país, GÜNDÜZ fue condenado por incitar a la población alodio y a la hostilidad por razones religiosas. Demandó ante el TEDH la violación de su derecho a la libertad de expresión, y éste señaló que, si bien las expresiones del líder islámico fueron polémicas, se trataba de opiniones realizadas en un debate público, televisado y de interés general, al que había sido invitado en defensa de su posición sobre la incompatibilidad de los valores democráticos con el islam y en el que además existió derecho de réplica. En consecuencia, en tanto de esas manifestaciones no se deducía-un llamado a la violencia, y sí una defensa de la sharia, las mismas quedaban amparadas por el artículo 100 del CEDH.

-DINK contra Turquía (demandas 2668/07,6102/08, 30079/08, 7072/09 Y 7124/09, sentencia de 14 de septiembre de 2010): HRANT DINK fue director del semanario Agos y colaborador del diario Zaman en Estambul. Tras la publicación de varios artículos en los que se refirió a la identidad de los ciudadanos turcos de origen armenio, en

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2005 se le encontró culpable por «agravio a la identidad turca». El 19 de enero de 2007 fue asesinado frente a las oficinas de Agos. Sus familiares, además de reprochar el no habérsele protegido de la campaña de odio que posteriormente se orquestó en su contra por parte de ultranacionalistas, demandaron el referido veredicto de responsabilidad. El TEDH explicó que no era dable la declaratoria de culpabilidad de DINK, pues los artículos por los que había sido condenado no incitaban a otros a la violencia o a la rebelión, sino que se trató de la transmisión de su opinión sobre una cuestión de interés público en una sociedad democrática.

-FARUK TEMEL contra Turquía (demanda n." 16853/05, sentencia de 1° de febrero de 2011): el demandante, presidente de un partido político, tras un mitin leyó una declaración a la prensa en la que criticó la intervención de Estados Unidos en Irak, el confinamiento de un líder terrorista y la desaparición de personas bajo custodia de la policía. TEMEL fue condenado por el apoyo público del uso de la violencia y métodos terroristas. El TEDH declaró la violación del artículo 10°. Para ello consideró que el personaje, como actor político, había defendido la posición ideológica de un partido de oposición sobre un tema de actualidad y de interés general, y que de sus palabras no se deducía incitación a la violencia, a la insurrección, o a la resistencia armada.

-OTEG/ MONDRAGÓN contra España (demanda N° 2034/07, sentencia de marzo 15 de 2011): ARNALDO OTEGI MONDRAGÓN era el portavoz del grupo parlamentario Batasuna, de ideología nacionalista vasca, separatista, de izquierda, yen una rueda de prensa se pronunció con relación al cierre del periódico vasco Egunkaria (por presuntos vínculos con ETA), ya los malos tratos que, según su dicho, recibieron las personas detenidas por la policía. En su declaración, se refirió al Rey de España como «el jefe supremo de las fuerzas armadas españolas, es decir, el comandante de los torturadores, que defiende la. tortura e impone su régimen monárquico a nuestro pueblo a través de la tortura y la violencia». Por dichas expresiones fue condenado en el año 2005 a la pena de prisión por el delito de insulto grave contra el Rey. 0TEGI MONDRAGÓN alegó violación de su derecho a la libertad de expresión y el TEDH explicó que, si bien algunos de los comentarios fueron hostiles con respecto a la institución de la Corona Española, no hubo incitación a la violencia y no se había llegado al grado de discurso del odio. Por otra parte, en múltiples casos el TEDH ha llegado a la convicción de que no se está en presencia del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, sino en linderos de discursos de odio, escenario frente al cual las demandas han sido calificadas de diferentes formas: bien dictando una decisión de inadmisión, al tamiz del artículo 17 del CEDH, ora desestimándolas en sentencia, al invocar el canon 10.2 ibídem. Ejemplos del primer planteamiento son:

-GUMMERVEEN y HAGENBEEK contra Ha/anda (demandas N° 8348/78 Y 8406/78, decisión de inadmisiónde 11 de octubre de 1979): la antigua Comisión Europea de

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Derechos Humanos se ocupó de la condena impuesta a los demandantes, quienes se encargaron de la distribución de folletos en los que solicitaban a los «holandeses de color» abandonar el país, situación considerada como incitadora de discriminación racial, y además, procuraba impedirles presentarse a las elecciones municipales. La demanda fue declarada inadmisible, en tanto lo buscado era la utilización del CEDH para influenciar actividades contrarias a éste, vale decir, difundir ideas tendentes a la discriminación por razón de la raza. __ GARAUOY contra Francia (demanda N° 65831/01, decisión de inadmisión de 24 de junio 2003): ROGER GARAUDY, escritor, político y filósofo galo, por violación a la Ley Gayssot (ley francesa destinada a reprimir toda aspiración racista, antisemita o xenófoba) fue condenado en su país por incitación alodio racial y por difamar a la comunidad judía a raíz de la publicación de un libro titulado «Los mitos fundadores del Israel moderno», en el que incluyó un capítulo sobre el «mito del Holocausto», y minimizó los crímenes cometidos contra los judíos frente a otros genocidios, y dudaba sobre la realidad del Holocausto.

El TEDH, al reconocer que cuestionar la existencia de hechos históricos, claramente establecidos, no puede considerarse fruto de una seria investigación «en búsqueda de la verdad», constató que el verdadero propósito revisionista del autor era la rehabilitación del régimen nacional-socialista y la negación del Holocausto con objetivos de difamación racial e incitación alodio, al acusar a las propias víctimas de falsificar la historia, lo que le impidió gozar de la protección del artículo 10° del CEDH, en aplicación del canon 17 ibídem. -NORWOOO contra el Reino Unido (demanda N° 23131/03, decisión de inadmisión de julio 16 de 2003): El demandante era organizador regional del Partido Nacional Británico (BNP), partido político de extrema derecha), y entre 2001 y 2002 exhibió en la ventana de su residencia un gran cartel con una fotografía de las Torres Gemelas en llamas, con las palabras «Islam fuera de Gran Bretaña, protejamos al pueblo británico» y un símbolo de la media luna y la estrella, dentro de una señal de prohibición, acto por el que fue condenado por las autoridades locales.

El TEDH avaló dicha determinación al explicar que la exhibición del poster era una expresión excesivamente hostil hacia un determinado grupo religioso (el islam), al que además señalaba en su totalidad como terrorista. A su vez, afirmó que tal ataque era incompatible con los valores proclamados y garantizados por el CEDH, en consecuencia, constituía un acto incluido en el artículo 17 y no podía gozar de la protección del 10° precepto. -PAVEL IVANov contra Rusia (demanda N° 35222/04, decisión de inadmisión de 20 de febrero de 2007): PAVEL PETROVICH IVANov era el dueño y editor del periódico Russkoye Veche y por un artículo de prensa escrita en el que señaló a los judíos como fuente de mal para Rusia, acusó al grupo étnico de planear conspiraciones contra el pueblo ruso, y atribuyó una ideología fascista a sus líderes. Fue declarado culpable de incitación pública alodio étnico, religioso y racial. En la publicación, además, se negaba a los judíos el derecho a ser considerados una nación y pedía excluirles de la vida en sociedad.

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El TEDH declaró inadmisible la demanda al considerar que IVANov violó el artículo 17 del CEDH, el cual invalida el derecho a beneficiarse de la protección que ofrece el canon 10° eiusdem. Afirmó el tenor marcadamente antisemita en los puntos de vista expresados por el demandante y confirmó la evaluación realizada por los tribunales nacionales rusos, en el sentido que a través de sus publicaciones había tratado de incitar alodio contra el pueblo judío; ataque generalizado y vehemente hacia un grupo étnico que está en contra de los valores subyacentes del Convenio, en particular la tolerancia, la paz social y la no discriminación. -LE PEN contra Francia (demanda N° 18788/09, decisión de inadmisión de 20 de abril de 2010): JEAN-MARIE LE PEN, nacional francés, presidente del partido político de extrema derecha Frente Nacional de aquel país, en una entrevista publicada en el periódico Le Monde el 19 de abril de 2003 expresó: «El día que tengamos en Francia, no 5 millones, sino 25 millones de musulmanes, son ellos los que mandarán. y los franceses arrasarán los muros, descenderán de las aceras y bajarán los ojos. Cuando no lo hagan, les dirán: "¿Qué tienes para mirarme así? ¿Estás buscando pelea? Y solo tienes que huir[. ..]»,

Por estos hechos, el 2 de abril de 2004, el Tribunal Penal de París condenó a LE PEN a una multa de 10.000 euros por provocación a la discriminación, alodio y a la violencia contra un grupo de personas por su origen étnico, nacional, racial o religioso. Al acudir ante el TEDH, éste declaró la inadmisibilidad de la demanda. Para ello, insistió en la importancia de la lucha contra la discriminación racial y reiteró el interés general en discutir problemas relacionados con la inmigración. Recordó la importancia de la libertad de expresión en el «contexto del debate político» en una sociedad democrática, y que la misma se aplica no solo a la información o a las ideas que se reciben favorablemente, sino también a las que ofenden, conmocionan o perturban. Sin embargo, cuando la persona en cuestión es un personaje político, como el caso de la especie, que representa a sus votantes, aborda sus preocupaciones y defiende sus intereses, el Tribunal ejerció una supervisión más estricta en cuanto a la interferencia de la libertad de expresión. Así, se concluyó que los comentarios de LE PEN presentaron a la «comunidad musulmana» como un todo, bajo una luz perturbadora e inquietante, con la potencialidad de generar sentimientos de rechazo y hostilidad en su contra, pues su rápido crecimiento se presentaba como una amenaza latente para la dignidad y la seguridad del pueblo francés. -M'BALA contra Francia (demanda N° 25239/13, decisión de inadmisión de 20 de octubre de 2015): DIEUDONNÉ M'BALA es un nacional francés, humorista y ejerce su profesión bajo el nombre artístico de «Dieudonné». El día 26 de diciembre de 2008, representó en la sala «Zénith» de Paris un espectáculo cómico-teatral en el que al finalizar, invitó al escenario a ROBERT FAURISSON 214 para recibir los aplausos del

214 Persona que en varias ocasiones ha sido condenado en Francia, principalmente por tesis negacionistas o revisionistas consistentes en negar la existencia de las cámaras de gas homicidas en los campos de concentración.

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público. El demandante, a través de un actor vestido con un pijama de rayas el que estaba cosida una estrella de David -con la mención «judío»-, le entregó a FAURISSON el «premio a la intratabilidad y a la insolencia», galardón consistente en un candelabro de tres brazos, sosteniendo una manzana en cada uno de ellos. Por estos hechos, en marzo de 2011 fue declarado culpable y condenado a una multa de 10.000 euros. El TEDH consideró que la puesta en escena ultrajantemente grotesca, no podía ser considerada como obra satírica, sino un acto político disfrazado de producción artística, que bajo el pretexto de la comedia, incitaba al antisemitismo y el odio contra el pueblo judío, y dejaba en entredicho el holocausto. -BELKACEM contra Bélgica (demanda N° 34367/14, decisión de inadmisión de junio 27 de 2017): FOUAD BELKACEM, marroquí nacionalizado belga, portavoz de la disuelta organización «Sharia4Belgium», en 2015 fue condenado por incitación a la discriminación, alodio y a la violencia, a causa de unos videos difundidos a través de la internet (YouTube) relacionados con grupos no musulmanes y la sharia.

El TEDH indicó que en ellos el demandante animaba a que no musulmanes fueran combatidos y sometidos e instigaba a la violencia para establecer la sharia, por ende, los consideró un ataque vehemente, incompatible con la tolerancia, la paz social y la no discriminación, valores fundantes del CEDH. Por último, mediante sentencia desestimatoria (de fondo) el TEDH ha examinado la existencia, o no, de violación a la libertad de expresión y si la injerencia sobre la misma observa los requisitos del artículo 10.2 del CEDH. Para ello, ha hecho uso del denominado" Test de Estrasburgo" en el que, en cada caso concreto, verifica la acreditación de tres elementos, a saber: (i) previsión legal de la injerencia: exige que la medida adoptada tenga base legal en el derecho interno; (ii) fin legítimo de la injerencia: alguno de los señalados en el mencionado precepto, es decir, la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, impedir la divulgación de informaciones confidenciales o garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial y (iii) que la injerencia sea necesaria en una sociedad democrática para su consecución, ítem que provoca los mayores problemas hermenéuticos: el TEDH entiende que si bien la libertad de expresión posee una importancia superlativa, los discursos de odio son motivo suficiente para limitarla sin necesidad de exigir una incitación directa a la violencia o a la comisión de delitos y, en su lugar, valorar el posible daño psicológico como consecuencia del riesgo potencial de vulneración de la dignidad de la persona. Así, advierte legítima la sanción de cualquier manifestación que anime, propague, promueva, instigue o justifique el odio fundado en la intolerancia. Ejemplos de esta orientación son: -SOULAS y otros contra Francia (demanda N° 15948/03, sentencia de 10 julio de 2008): En febrero de 2000, G. SOULAS, la Société européenne de diffusion et d'édition (SEDE, según sus siglas en francés) y G. FAYE, publicaron un libro titulado «La colonización de Europa: Observaciones verídicas sobre la inmigración y el Islam», obra en la que se aseguraba, entre otras cosas, que el propósito del islam en Europa era la toma

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progresiva del poder político y la instauración de una república islámica, así mismo, que «solamente si estallaba una guerra civil [de reconquista] étnica [podía] hallarse la solución», declaraciones por las que fueron condenados por incitar alodio y la violencia contra las comunidades musulmanas procedentes del noroeste (magrebíes) y centro de África, calificadas como principal enemigo. El TEDH consideró que los demandantes se extralimitaron al sugerir una hipótesis en la que acusaron a la comunidad inmigrante de querer conquistar Europa a través de la delincuencia, por ende, los términos y el tono empleados reflejaban un punto de vista racista, cuyas expresiones ofensiv pretendían mover un sentimiento xenófobo, de rechazo y de antagonismo, entre el público.

-LEROYContra Francia (demanda n.? 36109/03, sentencia de 2 de octubre de 2008): En «Ekaitza», un semanario vasco-francés, DENls LEROY publicó el13 de septiembre de 2001 una caricatura que representaba el ataque a las Torres Gemelas del World Trade Center en Manhattan, acompañada de la leyenda «Todos lo soñábamos ... Hamas lo ha conseguido», simulando el eslogan de una reconocida marca comercial. Las autoridades locales lo condenaron, pues "[a]1 aludir directamente a los ataques masivos de Manhattan, al atribuirlos a una bien conocida organización terrorista y al idealizar este acto letal con el uso del verbo "soñar", alabando inequívocamente un acto de muerte, el caricaturista justifica el terrorismo, se identifica a sí mismo con tal método de destrucción a través de.la utilización de la primera persona del plural, que es presentado como la culminación de un sueño y anima al lector, de una manera indirecta, a evaluar positivamente la exitosa comisión del acto criminal". LEROY acudió ante el TEDH alegando una violación de su libertad de expresión (art. 10° del CEDH). Al analizar el fondo del asunto, el TEDH explicó que los trágicos sucesos del11 de septiembre de esa anualidad (origen de la controvertida caricatura), provocaron un caos global y se convirtieron en asunto de indudable interés público. Por ello, el dibujo no se limitaba a la crítica del imperialismo norteamericano, sino que apoyaba y glorificaba su destrucción por medio de la violencia y la mencionada leyenda daba respaldo moral a los presuntos autores de los atentados, despreciando la dignidad de las víctimas y justificando la violencia en su contra. En esencia, la injerencia sobre la libertad de expresión era necesaria, al considerar la fecha de publicación y que no se adoptara ninguna precaución en la utilización del lenguaje. Aunque el TEDH reconoce que el semanario era de limitada circulación, tuvo en cuenta el impacto del mensaje en una región políticamente sensible: el País Vasco, capaz de generar violencia y de afectar el orden público.

-BALSYTÉ-LIDEIKIENÉ contra Lituania (demanda N° 72596/01, sentencia de noviembre 4 de 2008): la demandante, ciudadana lituana propietaria de una editorial, en marzo de 2001 resultó condenada por publicar y distribuir el «Calendario Lituano de 2000», en el que se reseñaron diferentes fechas históricas y se hallaban frases como: «Lituania la tierra de los lituanos, donde cada huella lleva vestigios de la sangre de nuestra nación», calendario que sería repartido entre los emigrantes lituanos residentes en el extranjero, expresiones consideradas como promotoras de odio étnico contra la

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población polaca, rusa y judía que vive en Lituania. Se ordenó retirar la publicación y prohibir su distribución. El TEDH consideró que la injerencia quiso proteger la reputación y los derechos de los grupos étnicos referidos en el calendario y valoró el efecto que el calendario había tenido en su contexto, al advertir que tras la independencia de Lituania, la cuestión territorial y de las minorías étnicas eran temas sensibles. Tuvo en cuenta el lenguaje nacionalista y etnocentrista utilizado (calificado como agresivo), concluyendo que los pasajes contenían declaraciones que incitaban alodio contra polacos y judíos. -FÉRETcontra Bélgica (demanda N° 15615/07, sentencia de 16 de julio de 2009): DANIEL FÉRET era presidente del partido político de extrema derecha Front Natíonal-Natíonaal Front (Frente Nacional) en Bélgica y diputado en la Cámara de Representantes de su país. Entre julio de 1999 y octubre de 2001, la campaña electoral del aludido moyimiento distribuyó varios afiches, panfletos o folletos que contenían frases corno «oponerse a la islamización de Bélgica», «detengamos la farsa política de integración», «reservar a los belgas y europeos la prioridad de la ayuda social», «dejar de sustentar las asociaciones socio-culturales de ayuda a la integración de los inmigrantes», «reservar el derecho de asilo [... ] a las personas de origen europeo realmente perseguidas por razones políticas» y «envíen a los inmigrantes no europeos a casa»?".

Ello dio lugar a coincidentes quejas conforme a la Ley belga de julio 30 de 1981 -que reprime actos inspirados por el racismo o la xenofobia-, por incitar alodio, la discriminación y la violencia respecto a un grupo de personas, por razones de raza, color, ascendencia, origen y nacionalidad. En sentencia de 18 de abril de 2006, el Tribunal de Apelación de Bruselas condenó a FÉRET a una pena de 250 horas de trabajo en el sector de la integración de personas de nacionalidad extranjera, además de prisión subsidiaria de diez meses, la prohibición de ser elegido durante diez años e indemnización a favor de cada parte civil reconocida. En octubre del mismo año, el Tribunal de Casación desestimó el recurso impetrado, razón por la que acudió al TEDH aduciendo la vulneración de su derecho a la libertad de expresión. En una emblemática decisión, el TEDH advirtió que

215 Agréguese que este tipo de discursos anti-inmigración se han vuelto cada vez más recurrentes en el continente europeo. Ejemplo de ellos son los asuntos juzgados por las autoridades locales en el caso de LUTZ BACHMANN, líder de la organización ultraderechista e islamófoba PEGIDA (acrónimo de Patriotas Europeos contra la Islamización de Occidente), quien fue condenado en Dresden (Alemania) en mayo de 2016 por incitación alodio, la intolerancia y la xenofobia, al calificar en su cuenta de Facebook a los refugiados y los musulmanes de «criminales invasores», «ganado», «escoria» y «basura», y a la clase política de Berlín, que permite su llegada, de «traidores» o el del parlamentario holandés GEERT WILDERS, miembro del movimiento de extrema derecha Partido por la Libertad (PW), quien en el mismo año fue declarado culpable de incitar a la discriminación, con ocasión de un discurso pronunciado en 2014 en La Haya, en el marco de unas elecciones municipales, en el que arengó a la audiencia a demandar la presencia de «menos marroquíes en Holanda», con la promesa de que «[él] se encargaría de ello».

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H[I]a incitación alodio no requiere necesariamente el llamamiento a talo cual acto de violencia ni a otro acto delictivo. Los ataques que se cometen contra las personas al injuriar, ridiculizar o difamar a ciertas partes de la población y sus grupos específicos o la incitación a la discriminación, como en el caso de autos, son suficientes para que las autoridades privilegien la lucha contra el discurso racista frente a una libertad de expresión irresponsable y que atenta contra la dignidad, incluso la seguridad, de tales partes o grupos de la población. Los discursos políticos que incitan alodio basado en prejuicios religiosos, étnicos o culturales representan un peligro para la paz social y la estabilidad política en los Estados democráticos". Explicó que el contexto electoral en el que se difundió el mensaje había aumentado su resonancia, incitando claramente a la discriminación y alodio racial pues sus palabras inevitablemente suscitaban «entre el público y, concretamente, entre el público menos informado, unos sentimientos de desprecio, incluso de rechazo y, en algunos casos, de odio respecto a los extranjeros». Aunque no niega "[qjue los partidos políticos tienen derecho a defender públicamente sus opiniones, incluso si algunas de ellas ofenden, chocan o inquietan a una parte de la población. Pueden pues recomendar soluciones para los problemas relativos a la inmigración. Sin embargo, deben evitar hacerlo promoviendo la discriminación racial y recurriendo a expresiones o actitudes vejatorias o humillantes, ya que tal comportamiento puede suscitar en el público reacciones incompatibles con un clima social sereno y podría minar la confianza en las instituciones democráticas". Para el TEDH, la condición de parlamentario del demandante no atenuaba su responsabilidad, por el contrario, le deparaba un especial «deber de cautela»; por ello, advirtió H[q]ue es de crucial importancia que los políticos, en sus discursos públicos, eviten difundir palabras susceptibles de fomentar la intolerancia (Sentencia Erbakan contra Turquía [PROV 2006,204512], núm. 59405/2000, 6 julio 2006, ap. 64). Estima que/ los políticos deberían ser particularmente escrupulosos, en términos de defensa de la democracia y de sus principios, puesto que su objetivo último es la propia toma del poder".

y añadió que si bien "[ejn un contexto electoral, los partidos políticos han de gozar de una amplia libertad de expresión al objeto de tratar de convencer a sus electores, en el caso de un discurso racista o xenófobo, tal contexto contribuye a avivar el odio y la intolerancia ya que, por la fuerza de las cosas, la posición de los candidatos a las elecciones tiende a fortalecerse y los eslóganes o fórmulas estereotipadas tienden a imponerse sobre los argumentos razonables. El impacto de un discurso racista y xenófobo es entonces mayor y más dañino". - VEJDELAND y otros contra Suecia (demanda N° 1813/07, sentencia de 9 de febrero de 2012): la decisión contiene como sustrato fáctico que cuatro jóvenes, miembros de una organización llamada National Youth, ingresaron a un centro de educación secundaria sueca y distribuyeron entre los estudiantes folletos que contenían

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afirmaciones tales como que la homosexualidad era una «tendencia sexual desviada» con «efectos morales destructivos de la esencia misma de la sociedad», que «el VIH y el SIDA habían aparecido primeramente en los homosexuales y que su estilo de vida promiscuo era una de las mayores razones de que esta plaga moderna continuara existiendo», y que «los lobbies homosexuales estaban intentando quitar importancia a la pedofilia», hechos por los cuales fueron condenados por la jurisdicción de su país. Los demandantes adujeron la vulneración del artículo 10° del CEDH. El TEDH invocó su sentencia de FÉRET contra Bélgica para reiterar que la incitación alodio no exige necesariamente la invitación directa a realizar actos de violencia o criminales, sino que los ataques mediante eventos de humillación, ridiculización o difamación de grupos específicos de población, resultan suficientes para que las autoridades privilegien la lucha contra discursos racistas frente a la libertad de expresión, ejercida de esa manera irresponsablemente. Por tanto, extendió su jurisprudencia al discurso hornófobo. Pues bien, contextualizada la problemática de los discursos de odio en el escenario de la protección de garantías fundamentales y derechos humanos, enseguida la Sala acometerá el análisis dogmático del delito de hostigamiento. Ese será la base conceptual -general y abstracta-, a la luz de la cual se verificará si de la conducta atribuida al acusado se puede predicar la responsabilidad penal de éste". (Sentencia del 30 de enero del 2019, radicado SP112-2019, 48.388, MM. PP. Patricia Salazar Cuéllar y Éyder Patiño Cabrera).

HOSTIGAMIENTO. No todo acto de discriminación es delito en Colombia. "Hasta este punto, la Corte difiere del Tribunal en punto de la atribución de los consabidos calificativos peyorativos. La invectiva del concejal DELGADO no recayó sobre la «problemática que dichas comunidades han generado [a] nivel nacional e lntemecionebr". Del contenido objetivo del texto salta a la vista que el acusado etiquetó a indígenas, desplazados y afrodescendientes de ser unos cánceres. Tal calificativo, desde luego, tiene aptitud para herir el amor propio o la dignidad de los integrantes de esas comunidades (criterio de humillación que permite determinar la real existencia de un discurso de odio), como los aborígenes vinculados a la etnia Embera Chamí. Sin embargo, la Sala ha de clarificar que la conducta penalizada por el art. 134 B del C.P. no es, simplemente, la de maltratar, ofender o referirse odiosa e intolerantemente a personas pertenecientes a ciertos grupos sociales históricamente discriminados, enlistados en la norma como sujetos pasivos del comportamiento típico. No. Las expresiones odiosas, per se, no determinan la responsabilidad penal por hostigamiento, como tampoco se sanciona penal mente el comportamiento discriminatorio en sí mismo considerado.

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ctr. Página 24 del fallo de segundo grado, folio 179 del cuaderno N° 1.

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No todo acto de discriminación es delito en Colombia, como tampoco es una conducta punible, por sí misma, el discurrir en términos de odio. La conducta típica del hostigamiento supone, por una parte, una dinámica comunicativa in-directa, en el que el receptor de los actos de promoción o instigación no son las personas pertenecientes a los grupos vulnerables (destinatarios de un riesgo eventual de daño físico o moral, más que de las palabras odiosas del agente); por otra, una intención concreta (dolo específico), verificable en el sujeto activo, de constituir sus palabras o actos de promoción o instigación a terceros, como instrumento de determinación para que éstos ataquen (perjudiquen física o moralmente) a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su identidad de grupo (vulnerable y protegido). En suma, lo sancionable es el acto de incitación, desplegado con una intencionalidad concreta de causar daño a otros, por motivos de discriminación. De suerte que las expresiones ofensivas, injuriosas e intolerantes emitidas por el acusado -etiquetamiento como "cenceresí-, en tanto manifestación de juicios u opiniones discriminatorias en sí mismas, escapan del objeto de reproche por el delito de hostigamiento, cuyos bienes jurídicos tutelados comprenden la vida e integridad personal, en cabeza de los individuos pertenecientes a grupos vulnerables, así como la faceta colectiva de la dignidad humana y la igualdad. La estructura del tipo se focaliza en la influencia del discurso en terceros -riesgo comunicativo-, quienes podrían hostigar a las víctimas causándoles daño físico o moral, incitados o promovidos por el influjo discriminatorio del sujeto activo. y a fin de verificar esa probable influencia que hayan podido tener las consabidas expresiones del acusado en la sesión del Concejo, así como para examinar si en aquél había una intención específica de persuadir a otros para que atacaran a los integrantes de la población indígena alojada en la cancha de fútbol del municipio, ha de analizarse también la segunda intervención reprochada en la acusación, cifrada, según la Fiscalía, en una "incitación a unirse en contra de dicha minoría étnica para defender el bien común".

( ... ) Pues bien, al contextualizar las intervenciones del acusado en el escenario del debate, considerando el objeto del mismo, siguiendo la dinámica de la discusión y reconstruyendo las conexiones intra e intertextuales de su discurso, para la Sala, el llamado a la defensa del bien común no comportó acto alguno de incitación o promoción dirigido a los concejales, para que perjudicaran a los indígenas desplazados. Además, no se advierte ninguna intención dañina en ese "segundo comentario" censurado en la acusación. Tampoco es sólido afirmar que el llamado a defender el bien común -el cual, según el procesado, debía garantizarse a través de la conservación de la cancha para su disfrute por la comunidad o de la construcción de una nueva si los indígenas se quedaban allí definitivamente- entrañaba una probable aptitud para que la audiencia calificada (concejales y alcaldesa), se vieran determinados a adoptar medidas para causar perjuicios físicos o morales a los indígenas. Salvo en regímenes totalitarios, no es común que servidores públicos con potestades administrativas y reglamentarias, pertenecientes a una corporación

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administrativa de elección popular, supervisados permanentemente por la opinión pública, propendan por la adopción de medidas que han de justificarse en términos constitucionales y legales, para materializar intenciones de perseguir a minorías, a fin de causarles daños físicos o morales. Además, las mismas reacciones a lo dicho por el acusado muestran que, pese al lamentable y odioso etiquetamiento, sus opiniones para nada implicaban un riesgo comunicativo con capacidad de incitar a sus colegas y a la alcaldesa a hostigar a la comunidad Suratena instalada en Marsella ni, mucho menos, a atacar en forma genérica a indígenas, desplazados y afrodescendientes. Esto último se evidencia en reacciones de los participantes del foro, como invitaciones a la prudencia en el uso de las palabras, la mención de planes de desarrollo que incluyan a los indígenas, la propuesta de invitar al gobernador indígena para discutir sobre la solución a la problemática y la manifestada intención tanto del concejo como de la comunidad en general de ayudar a aquéllos; todo ello, expresado después de la intervención del procesado. Esto, para los efectos del juicio de adecuación típica, permite concluir, en síntesis, que en relación con el segundo fundamento fáctico de imputación, el acusado no desplegó acto de incitación alguno para unirse en contra de la consabida minoría, "en defensa del bien común". Pero no sólo eso, en lo concerniente a la valoración del primer comentario objeto de reproche -"desplazados, negritudes e indígenas son cánceres que tiene el gobierno nacional y mundial (sic)"-, los criterios de análisis del texto hasta aquí aplicados dejan ver que, de cara al análisis de la recepción del discurso por la audiencia no calificada (la población marsellense), tales expresiones (en lo objetivo compatibles con elementos definitorios del discurso de odio) no comportan en el procesado una intención de haber querido usarlas como instrumento de persuasión o incitación para que la comunidad atacara física o moralmente a los miembros del resguardo alojados en la cancha". (Sentencia del 30 de enero del 2019, radicado SP1122019,48.388, MM. PP. Patricia Salazar Cuéllar y Éyder Patiño Cabrera). "Tal y como lo aludió el censor en su demanda!", dos son los momentos en los que (... ) se pronunció en la aciaga sesión: en un principio, cuando se refirió a las comunidades desplazadas, afrodescendientes y, especialmente, indígenas como «cánceres que tienen el gobierno nacional y mundial» y, un segundo apartado, al solicitar se hiciera causa para la defensa del «bien común» representada en la cancha de fútbol que pretendía cederse al Resguardo Suratena. Al primer comentario, el suscrito no puede asignarle calificativo distinto al de un modélico discurso de odio (posición también acogida por la Sala Mayoritaria), como pasa a explicarse: Desplazados, afrodescendientes e indígenas son grupos minoritarios que poseen una vulnerabilidad histórica en punto de marginación y segregación, y así se les ha reconocido en materia de instrumentos de derecho internacional y del bloque de constitucionalidad incorporado al orden interno, teniéndoseles como categorías

217 Que en su mayoría recoge los planteamientos esgrimidos en el salvamento de voto a la decisión de la Sala ad quemo

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sospechosas de discriminación, razón para merecer acciones afirmativas de protección por el Estado Colombiano, máxime cuando, como en el caso presente, existió una mención explícita respecto de un colectivo que entrañaba dos de aquellos criterios: indígenas y desplazados. Aunque una de las acepciones-" para la palabra cáncer es la «proliferación en el seno de un grupo social de situaciones o hechos destructivos» (lo cual confirma el sentido metafórico que al término se le ha dado), referirse a tales grupos como «cánceres» es una opinión degradante y humillante, asociada a prejuicios, estereotipos y etiquetas características de discriminación, en las que no sólo se les apareja como algo sumamente negativo o dañino (o, «moral o socialmente rnalo»>") para un sector mayoritario de la sociedad, sino que, por esa vía, también se estigmatiza a las personas que padecen la enfermedad propiamente dicha. El Tribunal ad quem restó importancia a la invectiva de (... ), al explicar que su propósito era «resaltar la gravedad de la problemática que dichas comunidades han generado [a] nivelnacional e tntemectonebr>. Sin embargo, del contexto de su intervención aflora la intención deliberada de herir el amor propio o la dignidad de los integrantes de esas comunidades (criterio de humillación que permite determinar la real existencia de un discurso de odio) y, principalmente, de los aborígenes vinculados a la etnia Embera Chamí, a quienes en principio, sin fundamento alquno-", acusó de haber derribado sus viviendas para asentarse en los alrededores de la cancha de fútbol del Alto Cauca «porque sabían que les iban a dar casa nueva»?", y luego redujo al decir que «esos indígenas no fue los que lucharon por nosotros, fueron unos indígenas distintos los que lucharon por esta patria, no fueron esos», lo que de suyo constituyó una subyacente alocución en defensa de la exclusión, dada la potencialidad que sobre terceros se cernía de interpretar esas voces como una

218 Conforme a la definición que la RAE incorpora en la vigésimo tercera edición del Diccionario de la Lengua Española. http://dle.rae.es/?id=742bRjf. Último acceso: 30 de enero de 2019. 219 Una aproximación al tema se encuentra en la obra La enfermedad y sus metáforas de SUSAN SONTAG, En ella se lee: [IJas convenciones que exigen que el cáncer no sea una mera enfermedad sino un

enemigo diabólico hacen de él no sólo una enfermedad mortal sino una enfermedad vergonzosa. El mismo sentimiento exagerado de horror lo despertaba la lepra en sus tiempos de auge. En la Edad Media el leproso era como un texto en el que se leia la corrupción; ejemplo, emblema de putrefacción. Nada hay más punitivo que darle un significado a una enfermedad, significado que resulta invariablemente moralista. Cualquier enfermedad importante cuyos orígenes sean oscuros y su tratamiento ineficaz tiende a hundirse en significados. En un principio se le asignan los horrores más hondos (la corrupción, la putrefacción, la polución, la anomia, la debilidad). La enfermedad misma se vuelve metáfora. Luego, en nombre de ella (es decir, usándola como metáfora) se atribuye ese horror a otras cosas, la enfermedad se adjetiva. Se dice que algo es enfermizo -para decir que es repugnante o feo- {.. .]. Documento disponible en: http://bioenergeticalatam.com.ar/docus/ laenfermedadysusmetaforas.pdf. Último acceso: 28 de agosto de 2018.

220 Cfr. Página 24 del fallo de segundo grado, folio 179 del cuaderno n.? 1. 221 Se subraya aquí pues, en el fallo de la mayoria no se comprende cómo se asegura que un tal enunciado correspondía a la transmisión de un hecho (faceta informativa de la libertad de expresión) debido a que en las sentencias de instancia no se acreditaba que dicha proposición fáctica faltara al deber de veracidad. Sin embargo, el paginaría tampoco revela que ello hubiera ocurrido, es decir, que los indígenas adrede derribaran sus viviendas. 222 Esto, en puridad de verdad, jamás podría catalogarse como la simple transmisión de un hecho, pero sí una malhadada opinión.

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verdadera invitación a la segregación, por la sola condición de pertenencia al grupo tribal. No puede olvidarse que quienes le precedieron en el uso de la palabra, como atrás se reseñó, en esencia, también hundieron sus raíces en el campo de la discriminación, habida cuenta que, so pretexto de la defensa del bien común de la población de aquel corregimiento, asociaron a los indígenas a aspectos desagradables, por ejemplo, que por el sector no se podía transitar sin llevar botas y tapabocas, que estos habían deforestado las inmediaciones de dos bocatomas, que se acostumbraron a que les dieran de todo y por eso el Municipio de Marsella «se había llenado de indígenas», razón que justificaba impedir el ingreso de «un solo indígena más». Ese catalizador discurso tuvo su culmen en la funesta arenga de (... ), más el mismo no terminó con ella, toda vez que sirvió de punto de partida para que, a renglón seguido, se ridiculizaran sus costumbres (con la alusión a sus festividades), fueran etiquetados como individuos que viven a expensa de otros (se cifró así una actitud parasitaria), y se les cosificara, pues a pesar que «nadie los quería aliado», «había que ponerlos en algún lugar». Así, lo que debió ser una sesión que procuraba resolver la problemática de desplazamiento del Resguardo Suratena, temática. en demasía seria, devino en una frívola conversación (no pueden ser más dicientes las risas con las que finalizó) en la que, además, se dio un trato desigual a aquella colectividad por motivos raciales. Recuérdese que la Corte Constitucional en la sentencia CC C-671-2014 se encargó de retratar algunos casos tipo de discriminación -como formas verbal izadas de segregación y exclusión- que activan la función represiva del Estado a través de la Ley 1482 de 2011, así: "Es cierto que los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011 no contemplan expresamente la penalización del "hete speech". Sin embargo, en razón de su diseño y concepción, únicamente podrían encuadrar dentro del tipo penal, este tipo de conductas discriminatorias. En efecto, como en ambos delitos se exige que la conducta se ejecute en razón de una condición como la raza, la etnia, la nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, la religión o la ideología política o filosófica, y tal motivación debe ser probada y determinante de la conducta típica, el discurso que hace evidente esta motivación constituye el escenario por excelencia en el cual se podrían realizar las conductas descritas en los tipos penales impugnados. [. ..] En el caso específico del hostigamiento, como éste se perfecciona cuando se "promueven" o "instigan" actos de acoso o persecución, esta labor de provocación, incitación, o inducción, propagandística o publicitaria, se canaliza a través de actos comunicativos gráficos o verbalizados que tienen una connotación discriminatoria. El entendimiento dominante en la comunidad jurídica de la Ley 1482 de 2011 refuerza esta tesis, como lo demuestra el hecho de que los actos denunciados ante, y procesados por la Fiscalía General de la Nación, apuntan a esta faceta de la

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discriminación: las afirmaciones de un sacerdote sobre la ineptitud de las personas con orientación sexual diversa para adoptar, las de una congresista sobre el futuro del alma de Gabriel García Márquez y Fidel Castro en el infierno o sobre el eventual "síndrome de Estocolmo" que padecería una víctima de las FARC, la de un político sobre el "cáncer" que representa para el pueblo colombiano las problemáticas asoCiadas a los indígenas o a los desplazados, las de una líder religiosa sobre las enseñanzas de la Biblia sobre las limitaciones de las personas "sin un brazo" o "minusválidas", las de un dirigente deportivo sobre el carácter enfermizo de la homosexualidad, o el comentario burlesco de un estudiante en twitter por la trágica muerte de 32 niños en un bus incendiado, son el tipo de casos que han activado la función represiva del Estado". [subrayado fuera de texto]

Al respecto, el suscrito clarifica que la referencia efectuada en el pluricitado fallo, en manera alguna sirve de fundamento a la calificación del comportamiento del acusado como punible de hostigamiento pues, en puridad de verdad, el Alto Tribunal no elaboró un juicio de adecuación típica, dado que no le compete juzgar el encuadramiento de la premisa fáctica con la norma, sino que su función de control de constitucionalidad discurrió en el plano general y abstracto de compatibilidad de la ley con la Carta Política. Es por ello que la misma sentencia estrictamente refiere lo sucedido con (... ) como una de las «hipótesis discursivas de discriminación» que para aquel momento investigaba la Fiscalía General la Nación y, acaso sirvió de soporte ejemplificativo de ciertas expresiones como discurso de odio -apenas una herramienta para realizar los verbos rectores de instigar o promover-o Ahora bien, como el delito de hostigamiento no se estructura por el hecho de simplemente manifestar una idea u opinión negativa, chocante, ofensiva, injuriosa o intolerante contra una persona o grupo, comunidad o pueblo, por razón de las categorías sospechosas de discriminación que la norma vincula, sino por «promover» o «instigar» actos con la finalidad de causarles daños físicos o morales, imperioso se hacía verificar si el segundo apartado de la intervención de (... ), encuadra eñ la conducta descrita en el artículo 1348 del Código Penal. Tal y como se expuso en la vencida ponencia, nuestra respuesta es afirmativa. A fin de acreditar la relación triangular (sujeto agente-público-grupo destinatario de los actos de hostigamiento) que envuelve aquel precepto, ya se ha decantado que el procesado fungió en su rol de orador, cuya audiencia, en principio, la constituía el Concejo Municipal de Marsella, corporación administrativa a la que como edil pertenecía para aquella época. Su expresión verbalizada incluyó la defensa del odio contra un colectivo constitucionalmente protegido, pero, aunado a ello, configuró una incitación (a lo sumo, por el conocimiento del contexto, le era altamente probable e inminente que la audiencia se incitara) a la discriminación, a la segregación, a la hostilidad o a la violencia, específicamente de la etnia Embera Chamí, pues a pesar que también hizo referencia a las negritudes, su ofensivo embate lo dirigió hacia el desplazado Resguardo Indígena SUratena.

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La situación social del encausado resultaba preponderante a la hora de evaluar el caso concreto, dada su condición de concejal (servidor público'?"), por ende, receptor de significativa atención y capaz de ejercer influj0 224 sobre sus pares y la población de Marsella, a la cual se debía como su representante, aspecto que para la Sala no representó mayor relevancia. Así entonces, en este apartado es viable deslindar dos ámbitos de recepción del espoleador discurso: uno en los cabildantes, y otro en la población representada por ellos. En el plenario refulge evidencia de que en el municipio risaraldense, para la fecha de sesión en la corporación edilicia, ya existía un escenario de hostilidad hacia los indígenas, a quienes se les negaba su condición de desplazados para atribuirles una conducta parasitaria, cifrada en la simulación del desplazamiento, con autodestrucción de sus casas para instalarse en las inmediaciones del paraje deportivo y demandar auxilios del ente territorial, etiquetándolos como «sucios», «ruidosos» y «destructores», y así se extracta de las intervenciones de otros ediles como ya quedara visto. En ese marco surgió una proposición que, más allá de ser inconstitucional por desconocer los derechos fundamentales a la libre locomoción y a la igualdad, se ofrece segregativa, elevada por (... ), QUIEN SUGIRiÓ A la administración local hacer un censo y no admitir el ingreso de «un solo indígena más». La intervención del procesado fue una reacción directa a esa interpelación. De ahí que, frente a los concejales y la alcaldesa, el mensaje discriminatorio de (... ) tuvo un impacto claro en sus receptores: bajo el pretexto de defender el bien común, concretado en recuperar la cancha para su uso normal, aquél ciertamente utilizó el discurso de odio -por sí mismo no penalizado- como una herramienta para influir en la adopción de medidas administrativas dirigidas a impactar la situación de los indígenas -desplazados y no desplazados-, por su condición de tales. Al unirse a la «inquietud» de sus antecesores, el enjuiciado propugnó porque la solución a la problemática se viera influenciada por la exclusión.

223 El canon 123 de la Carta Política prescribe que «son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas [... ]». Por su parte, el artículo 20 del estatuto punitivo establece que para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos, entre otros, los miembros de las corporaciones públicas. De ahí que al procesado se le haya imputado como circunstancia de agravación, la prevista en el numeral 30 del precepto 134C ibidem. 224 De hecho, uno de los considerandos de la Recomendación General n. o 15 relativa a la Lucha contra el Discurso de odio y Memorándum Explicativo, explica: «Reconociendo la responsabilidad particularmente importante de los líderes políticos, religiosos y de las comunidades y otros a este respecto [referido al grave peligro que encarnan los discursos de odio] debido a su capacidad de influir en un amplio sector de la ciudadanía». Por lo mismo, la Recomendación General n. o 35, La lucha contra el díscurso de odio racista (2013), emanada del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial - Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de Naciones Unidas reconoce la «influencia de los políticos y otros formadores de opinión pública (... ) [y los] ha alentado (. ..) a adoptar actitudes positivas encaminadas a promover la comprensión y la armonía entre las culturas». Documento disponible en: https://digitallibrarv. un.org/record/781637/files/A 69 18-E8.pdf. Último acceso: 28 de junio de 2018.

HOSTIGAMIENTO

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Al margen del grupo que ocupaba las inmediaciones de la cancha, el objeto del debate concernía a circunstancias de orden público, salubridad, sostenibilidad y ordenamiento territorial, tópicos que para nada fueron abordados por el acusadovquien promovió una base decisoria distinta. En lugar de considerar las circunstancias de debilidad manifiesta de los afectados -quienes encajaban en dos criterios sospechosos de discriminación: indígenas y desplazados- utilizó como arma de persuasión el racismo. Al llamarlos cáncer, no sólo los asimiló a algo perjudicial e indeseable a extirpar del municipio, sino que al sostener que no fueron «esos indígenas ... los que lucharon por nosotros», invocó la segregación como cimiento para decidir. De esa forma patrocinó por su exclusión, e implícitamente los degradó a una categoría «inferior», distinta a «nosotros», por ende, indignos de ser tratados con igualdad. Evidencia de ello se advierte al imputarles maleficencia, cuando les endilgó simular la condición de desplazados y destruir sus casas para situarse en la cancha y así demandar asistencia estatal. Esto, articulado en un solo tejido y basándose en la objetividad de lo que se dijo, a los ojos de un desprevenido observador enseña que el acusado se valió de la discriminación contra un grupo poblacional -al que curiosamente dice pertenecer-": para que la administración local acogiera medidas de solución arbitrarias. No puede entenderse que el daño a causar sería el desalojo de la cancha y su ubicación en otro sitio, pues ello es una orden legítima compatible con el ordenamiento territorial, sino que con esa arenga canalizó la animadversión de la población hacia el Resguardo y, además, le adicionó los consabidos efectos del discurso de odio para influir en el ánimo de los cabildantes. En ese entendido, es claro que auspició la discriminación para que ésta fuera el fundamento de las órdenes a adoptar, entre ellas, impedir el ingreso de «un solo indígena más», «remedio» inconstitucional y segregativo, sin lugar a dudas suficiente para dañar moralmente a las víctimas, pudiéndoles causar un perjuicio concretado en un empadronamiento -etiquetamiento a través del censo- y limitación de' su derecho a la libre locomoción. En síntesis, si la opción planteada fue evitar la admisión de indígenas, es inobjetable que el acusado utilizó el discurso de odio como herramienta para perjudicarlos, pues metafóricamente hablando hizo un llamado al Concejo en pleno para «defenderse» del cáncer, al que habría que cerrarle el paso, tanto más cuanto ese «mal» provenía de alguien distinto a «nosotros», quien destruye lo suyo para reclamar prestaciones «nuestras» .

225 A pesar de que en la sentencia se explique que posterior a la alocución del procesado, se suscitaron intervenciones tendientes a buscar una solución para la recuperación de espacios deportivos perdidos en el corregimiento del Alto Cauca, ello se produjo por parte de otros concejales, y la referencia efectuada después por DELGADO, y traída a colación por la Corte, correspondió a macro proyectos para mejoramientos de vivienda, y no a dar una alternativa habitacional al grupo indígena asentado en el mencionado paraje o la construcción de otros escenarios deportivos. 226 Cfr. Acta n." 66, sesión del Concejo de Marsella de fecha agosto 22 de 2012. Folio 77, cuaderno n.?1.

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Por consiguiente, es claro que el riesgo comunicativo planteado por ese mensaje a los cabildantes y a la alcaldesa fue idóneo para que, a través de medidas administrativas, se lesionara a los aborígenes desplazados, no por razones legítimas que aconsejaran retirarlos de allí, sino por otros motivos, cuyo pedestal se entiende en el racismo, la discriminación y la segregación. ( ... ) Todo lo anterior para significar que en un recinto de la democracia, (... ) hizo un uso de la libertad de opinión incompatible con ella, en consecuencia no protegida por la garantía constitucional de la libertad de expresión. Su privilegiada posición hacía altamente probable, o era de esperarse razonablemente, que la malhadada participación en la sesión del 14 de agosto de 2012, tuviera crucial repercusión negativa, no sólo en los miembros del concejo, sino en la ciudadanía en general, máxime que, como se oyó decir en el audio correspondiente, todos los ediles habrían obtenido votos en el corregimiento del Alto Cauca, además, que sus pobladores se mostraban inquietos frente a la problemática social de varios años, suscitada por el asentamiento del Resguardo Suratena en las inmediaciones de la cancha de fútbol, al punto que algunos cabildantes fueron abordados en búsqueda de una solución efectiva. Ahora, a pesar de que se diga en el fallo mayoritario que lo pretendido en la discusión era hacer causa común para la defensa del escenario deportivo y «encontrar una salida benéfica a la problemática vivida por los indígenas alojados en ese sitio», ello solo brinda una faz del discurso, cuando en realidad este, examinado en su completitud, entraña la propalación-" de ideas u opiniones racistas, discriminatorias y hostiles hacia los pertenecientes a la etnia desplazada, por la sola condición aborigen. El lenguaje, escala y repetición de la comunicación utilizados, así lo exhiben: primero les imputó haber demolido sus viviendas «porque sabían que les iban a dar casa nueva», seguidamente les trató como «cáncer», luego, al compararlos con sus ancestros reprochó que, a diferencia de ellos, estos no «luchan por la patria», para concluir que, en pleno, debía hacerse lucha común. A esa altura del discurso, su ilación, forma y estilo no permitían entender que aquella causa era la defensa del paraje, sino la instigación de actos de hostigamiento. Ante la tensión que existía entre los pobladores del corregimiento Alto Cauca (cultura mayoritaria) y el Resguardo Indígena Suratena, aspecto que se deslizó en cada una de las intervenciones de los concejales que en su momento participaron de aquel específico punto del debate, era razonablemente probable que las expresiones de (... ), en virtud de su alcance y magnitud, tuvieran incidencia directa en la situación de discriminación preexistente para agravarla, y que ello se tradujera en la ocurrencia de episodios de hostilidad, los que además se hacían inminentes.

227 Conforme a la definición que la RAE incorpora en la vigésimo tercera edición del Diccionario de la Lengua Española, propalar es «divulgar algo oculto». http://dle.rae.es/?id=UNFud9p. Último acceso: 4 de septiembre de 2018.

IDENTIDAD DEL PROCESADO

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Recuérdese que el punible enrostrado al procesado es de mera conducta, esto es, se sanciona el simple comportamiento del sujeto agente, al margen del resultado o las consecuencias que eventualmente produzca, por tanto, para el suscrito no admite duda que el contenido de su mensaje, de hecho tenía la idoneidad y potencialidad de incitar alodio, entrañaba un riesgo de segregación y era suficiente para provocar en el receptor una reacción violenta, capaz de causar un daño físico o moral al colectivo indígena". (Salvamento de voto del magistrado Éyder Patiño Cabrera a la sentencia del 30 de enero del 2019, radicado SP112-2019, 48.388, MM. PP. Patricia Salazar Cuéllar y Éyder Patiño Cabrera).

IDENTIDAD DEL PROCESADO. No es tema de prueba en el juicio. "En tal sentido, es cierto, como lo señaló el impugnante, que ninguno de los testimonios recaudados en el juicio dio cuenta de cómo se estableció que el procesado responde al nombre de (... ); sin embargo, este aspecto no es un tema de prueba, como de tiempo atrás lo ha considerado esta Corporación, por cuanto el tópico en mención debe estar lo suficientemente dilucidado en diligencias anteriores a ese acto procesal. Así lo consideró esta Corporación en el AP2140-2015, 29 abr. Rad. 45753:

"Si bien es cierto que el articulo 128 del Código de Procedimiento Penal del 2004 consagra la obligación para la Fiscalia de "verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales", también lo es que dicha exigencia debe cumplirla desde que inicia investigación. Lo anterior, porque sólo una vez obtenida la debida individualización o identificación del indiciado, puede ecudir ante el juez de control de garantfas para proponer la realización de algunas audiencias preliminares que es! lo demandan. Una de ellas es la de formulación de imputación, regulada en los articulas 286 y ss. de la Ley 906 de 2004, y que en su articulo 288 exige directamente al fiscal que exprese oralmente la "individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, / los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones". Lo dicho quiere significar que un presupuesto ineludible para llevar a cabo la dílígencia previa de imputación, es que el investigado esté debidamente individualizado e identificado, pues, en caso contrario, el acto en mención no podrfa llevarse a cabo, ni mucho menos ser avalado porparte del juez de control de garantfas".". (Sentencia del 13 de marzo del 2019, radicado SP836-2019, 48.368, M. P. Patricia Salazar Cuéllar).

IMPEDIMENTO. El conjuez que apodera a una víctima en otro proceso, no es contraparte del defensor que interviene en esa calidad en ambas actuaciones. "La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justiciav", viene reiterando que si la condición de contraparte se presenta en el mismo proceso, la causal de

228 CSJ AP, 11 dic. 2007,rad. 28784. Reiterada en CSJ AP, 7 jun. 2012, rad. 39168.

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impedimento es de carácter objetivó, es decir, opera por el solo hecho de concurrir comprobada la condición de parte adversarial, pues en el campo de la administración de justicia nadie puede ser juez de su propia causa, ni ostentar al tiempo la doble condición de juez y parte. ( ... ) Como la causal invocada se presenta en un proceso diferente a éste, es de naturaleza subjetiva y obliga a la Sala a verificar si los fundamentos esgrimidos resultan creíbles. En primer lugar, se ha de analizar si los apoderados de las víctimas, (... ), actúan en el proceso que se adelanta bajo el sistema penal acusatorio, en su condición de contraparte. A partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, las víctimas o perjudicados con el delito adquirieron relevancia en materia penal, en su condición /' de sujeto procesal, una vez constituida en parte civil en los procesos penales regidos por el Decreto 2700 del mismo año y por la Ley 600 de 2000. En los primeros actuaba como contraparte, yen los segundos con la misma condición, como un verdadero sujeto procesal con todas las facultades previstas en la ley, en igualdad de condiciones con la defensa. . La promulgación de la Ley 906 de 2004, amplió su participación pero no en calidad de contraparte sino de sujeto interviniente en búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación; sin embargo, su actividad se ha limitado debido a las facultades que la Constitución y la ley le han otorgado a la Fiscalía General de la Nación, para velar por su protección. En ese orden, el numeral 7 del artículo 250 de la Constitución, exige al ente acusador, en concordancia con los artículos 132 y ss de la Ley 906 de 2004 229 , hacer valer los derechos de la víctima cuando acude ante el juez de control de garantías, pidiendo medidas cautelares a favor de su protección, así como la obtención y recolección de elementos materiales probatorios y evidencia física con miras de alcanzar el esclarecimiento de los hechos. De igual manera, en la audiencia preparatoria cuando realiza postulaciones probatorias que la víctima ha pedido por su intermedio. La Corte Constitucional en la C-2009, del21 de marzo de 2007, reiterada en la C-651 de 2011, ha interpretado que con el nuevo sistema penal acusatorio -Ley 906 de 2004,- la víctima tiene la calidad de interviniente especial y no la calidad de parte que se le otorga a la Fiscalía y a la defensa en el proceso penal. En todo caso, las víctimas actúan generalmente a través de la fiscalía, pues su interés en últimas es la indemnización de perjuicios, el reconocimiento a la verdad, la justicia y la reparación. No puede tenerse como contraparte, entonces, en el sistema penal acusatorio.

229 «Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto»,

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IMPEDIMENTO

Así lo ratificó la Corte Constitucional en la C- 651-11, recordando el papel que ejerce la víctima en el proceso penal, su rol de sujeto interviniente y la posibilidad de actuar a través de la fiscalía o de su abogado cuando aquélla decide renunciar a la acción penal, pero en su condición de sujeto interviniente no de parte. (... ) Así entonces, la Sala comparte los argumentos expuestos por el conjuez (... ), al oponerse a la prosperidad de la recusación, no sólo por los fundamentos que se vienen esgrimiendo, sino porque le asiste razón al sostener que el rol por él desempeñado como apoderado de la víctima en aquél proceso ha sido limitado, debido a la intervención que como contraparte viene ejerciendo la fiscalía y la defensa ante el juez de conocimiento en la audiencia preparatoria, que es la etapa actual en la que se encuentra el caso. Esta afirmación tiene sustento, no sólo en lo ratificado por la Corte Constitucional en las C-651/11 y C-2009/07, ya mencionadas, sino en la misma Ley 906 de 2004, aplicable a ese caso, pues no en vano el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, con relación a la instalación de la audiencia preparatoria, en su inciso segundo señala que «Para la validez de esta audiencia será indispensable la presencia del juez, fiscal y defensor». Ello obviamente es independiente de la posibilidad que tiene el apoderado de víctimas en aquella audiencia de realizar solicitudes probatorias, pero no de manera independiente, sino a través de la Fiscalía General de la Nación, conforme se indicó en la C-473 de 2016, al referir: ( ... ) Con base en los anteriores argumentos concluye la Sala (i) los doctores (... ) no actúan como contraparte en el proceso en donde participan como apoderados de las víctimas, en consecuencia, el primer requisito exigido para la configuración de la causal de recusación no se da en el presente evento; (ii) dicha actuación transita en la etapa preparatoria del juicio, en el que la fiscalía y defensa ejercen en esencia el contradictorio; (iii) el rol de contraparte del apoderado de la víctima será ejercido durante el incidente de reparación integral de conformidad con el artículo 102 ss de la Ley 906 de 2004, sin que hasta el momento se hubiere proferido sentencia condenatoria". (Auto del18 de enero de12019, radicadoAEP 00002- 2019,52.418, M. P. Ariel Augusto Torres Rojas).

IMPEDIMENTO. Haber participado dentro del proceso. "En efecto, sobre la causal por él invocada, esto es, la prevista en el numeral 6 0 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, alusiva a que constituye causal de impedimento: "Que el funcionario (. ..) hubiere participado dentro del proceso ..." la Sala de Casación Penal de esta Corporación se ha manifestado en los siguientes términos: "La comprensión de este concepto [participación previa] no debe asumirse en sentido literal. Es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la

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ecuanimidad y la rectitud de la magistrada. Su actividad dentro del proceso, dicho en otros términos, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él se espera (... ) (CSJ SP, 7 mayo 2002, Rad. 19300; SP, 6 Jun. 2007, Rad. 27385; AP5084-2014, Rad. 44472; AP4362-2018, Rad. 53837, entre otros)". (Auto del25 de enero del 2019, radicado AEP: 00007-2019, 50.985, M. P. Ramiro Alonso Marín Vásquez).

IMPUTACiÓN. Estudio integral de la figura. "1.1.1. La reglamentación de la imputación en la Ley 906 de 2004 1.1.1.1. El análisis sobre su procedencia -"juicio de imputación"El artículo 250 de la Constitución Política dispone que "la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito 230 que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo". Sobre el ejercicio de esta función constitucional, la Sala ha resaltado lo siguiente: "Para desarrollar este sistema de enjuiciamiento criminal, la Ley 906 de 2004 estableció un modelo epistémico, del que cabe resaltar lo siguiente: (i) la Policía Judicial está facultada para generar las primeras hipótesis factuales y, a partir de las mismas, debe realizar los actos urgentes necesarios para asegurar las evidencias (físicas o testimoniales) que pueden resultar útiles para su posterior demostreclótr"; (H) una vez recibido el respectivo informe ejecutivo, el Fiscal, en asocio con los investigadores, tiene a cargo el diseño del programa metodológico, en el que se deben determinar "los objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva"232; (iH) frente a las evidencias físicas, el modelo gira en torno al oportuno aseguramiento de las mismas y la utilización de los recursos técnico científicos orientados a establecer sus aspectos más reteveniesr"; (iv) como no tiene aplicación el sistema de permanencia de la prueba, el legislador hizo énfasis en la adopción de las medidas necesarias para que en el juicio aralIas evidencias físicas puedan ser debidamente autenticadas 234; (v) por regla general, las declaraciones rendidas por los testigos por fuera del juicio oral son útiles para la estructuración de la hipótesis mas no para su demostración, porque estos deben concurrir a dicho escenario a efectos de transmitirle su conocimiento al Juez, salvo los casos de admisión excepcional de

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Negrillas fuera del texto original. Art.205 Art.207. Arts. 250.3 de la Constitución Política y 204,210 Y 278 de la Ley 906 de 2004. 205,210,277, entre otros.

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prueba de referencia e incorporación de declaraciones cuando el testigo se retracta o cambia su versión en el juicio". (CSJSp, 23 nov. 2017, Rad. 45899). A partir de la información recopilada durante la fase de indagación, la Fiscalía debe analizar y decidir si existe mérito para formular imputación, esto es, realizar el "juicio de imputación", en los términos que se analizarán a continuación.

1.1.1.2. Es una función asignada a la Fiscalía General de la Nación, no sometida a control material por parte de los jueces Está suficientemente decantado que el análisis sobre la procedencia de la imputación - "julcio de imputación"- le fue asignado al fiscal, lo que se extrae sin mayor esfuerzo del artículo 250 de la Constitución Política y, más puntualmente, de lo previsto en los artículos 287 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que regulan la procedencia y el contenido de este acto comunicacional. Al respecto, esta Corporación ha dejado sentado que esa actuación de la Fiscalía no está sometida a control material por parte de los jueces, sin perjuicio de que estos, como directores del proceso, deban velar porque la imputación reúna los requisitos formales previstos en la ley (CSJSP, 7 nov. 2018, Rad. 52507; CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311; CSJSP, 27 febo 2019, Rad. 51596; entre otras). En la sentencia C-425 de 2008 la Corte Constitucional dejó sentado que la formulación de imputación tiene características propias, así, en ocasiones, se realice a la par de la legalización de captura y la solicitud de medida de aseguramiento, entre otras cosas porque no está sometida a los estrictos términos de la primera, ni corresponde a una solicitud que deban resolver los jueces, como la segunda. En armonía con lo anterior, en la sentencia C-127 de 2011 se reiteró la autonomía con la que actúan los fiscales al realizar el juicio de imputación, en esencia en dos aspectos: (i) por la importancia y complejidad de dicha decisión, tienen como único límite temporal la prescripción del respectivo delito; y (ii) el investigado no está facultado para solicitar la formulación de imputación. En ese mismo sentido, en la . sentencia C-303 de 2013 se aclaró que el "juicto de imputación" no puede ser rebatido por la defensa, como tampoco puede ser controlado materialmente por los jueces, como lo ha reiterado esta Sala.

1.1.1.3. Componente fáctico El artículo 287 de la Ley 906 de 2004 establece que "el fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga". De antemano, el ordenamiento jurídico establece la obligación de verificar la relevancia jurídico penal de los hechos, lo que se aviene a lo establecido en el artículo 288 ídem, en el sentido de que la imputación debe contener, entre otras cosas, una "relación sucinta y clara de los hechos juridicamente relevantes". De vieja data esta Corporación ha dejado sentado que los hechos jurídicamente relevantes son aquellos que encajan o pueden ser subsumidos en las respectivas normas penales:

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"Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004. Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer "una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes". La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal. En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando "de los elementos materiales probatorios, evidencia física o df} la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga''235. Enel mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente "cuando -tie los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabílídad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o petticipe'?", Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabílídad. También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera. Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para la estructuración de la hipótesis de la acusación y de la premisa fáctica del fallo". En armonía con lo anterior, ha hecho énfasis en las diferencias entre: (i) hechos jurídicamente relevantes -los que pueden subsumirse en la respectiva norma penal-; (ii) hechos indicadores -los datos a partir de los cuales pueden inferirse los hechos jurídicamente relevantes-; y (iii) medios de prueba -los testimonios, documentos, evidencias físicas, etcétera, útiles para demostrar directamente el hecho jurídicamente relevante, o los respectivos hechos indicadores- (CSJSp, 8 mar. 2017, Rad. 44599, entre muchas otras). Sobre esta base, ha resaltado que el artículo 288 establece que en la en la audiencia de imputación solo se puede hacer alusión a los hechos jurídicamente relevantes.

235 Negrillas fuera del texto original. 236 Negrillas fuera del texto original

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También de tiempo atrás, la Sala ha precisado que son hechos jurídicamente relevantes y, por tanto, deben incluirse en la imputación, los atinentes a las circunstancias genéricas y específicas de mayor punibilidad. La decisión CSJSP, 21 mar. 2007, Rad. 25862 resulta paradigmática frente a este tema, por diversas razones. Según la imputación, varios sujetos ingresaron violentamente a una unidad residencial con la finalidad de apoderarse de una cuantiosa suma, representada en dinero en efectivo y joyas. Los procesados se allanaron a los cargos. Al emitir la sentencia de segundo grado, el Tribunal descartó algunas circunstancias de agravación, pero incluyó otras que, según el demandante, no fueron incluidas en la imputación. En la sustentación del recurso de casación, la Fiscalía y la defensa coincidieron en que el fallador de segundo grado se equivocó al incluir circunstancias de mayor punibilidad que no fueron enunciadas expresamente en la imputación (que devino en acusación, merced al allanamiento a cargos), lo que contrasta con la postura del Ministerio Público, quien dijo que ese tipo de circunstancias deben o pueden ser alegadas en la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. La Sala, luego de referirse al derecho de defensa, en este caso asociado al conocimiento oportuno de los cargos, y tras el análisis de la regulación de este tema en Puerto Rico y otros países, dejó sentado que: (i) lo resuelto en el ámbito de los ordenamientos jurídicos anteriores, acerca de que los fundamentos fácticos y jurídicos de las circunstancias de agravación punitiva -genéricas o específicas- deben ser incluidos en la acusación, resulta aplicable, en lo esencial, a los casos tramitados bajo la Ley 906 de 2004; (ii) ya que las mismas pueden incidir significativamente en el juicio de responsabilidad y, por tanto, en la determinación punitiva, bien porque afecte los extremos punitivos previstos en los tipos básicos, ora porque incida en los cuartos de movilidad de los que debe partir el juez para establecer la sanción; (iii) bajo el entendido de que todos los aspectos fácticos -y su correspondiente calificación jurídica- que expongan al procesado a una mayor sanción le deben ser comunicados oportunamente, para garantizar el ejercicio de la contradlcclón-": y (iv) la imputación de dichas circunstancias debe ser expresa y unívoca, por lo que resulta inaceptable predicar que las mismas pueden ser consideradas bajo el argumento de que se "infieren" del relato realizado por el fiscal. Desde ese entonces la Sala viene llamando la atención, para que los fiscales realicen con cuidado el ''juicio de imputación", dada su relevancia en la estructura del proceso. En idéntico sentido, esta Corporación ha resaltado que en los casos de coautoría o coparticipación la Fiscalía debe precisar cuál es la base fáctica de los cargos formulados a cada imputado, lo que implica tener en cuenta los respectivos referentes normativos. Así, en la decisión CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311 se hizo énfasis en los aspectos que deben considerarse para decidir sobre el procesamiento por el delito de concierto para delinquir, así como los que deben tenerse en cuenta para formular cargos bajo la modalidad de coautoría prevista en el inciso segundo del artículo 29 del Código Penal.

237 En el mismo sentido, CSJSP, 9 jun. 2004, Rad. 20134, entre otras.

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1.1.1.4. Componente jurídico Existe una obvia correlación entre el concepto de hecho jurídicamente relevante y la calificación jurídica que debe realizar la Fiscalía, precisamente porque lo primero (la relevancia jurídica), depende de que la hipótesis factual encaje o pueda ser subsumida en una o varias normas penales. No obstante, es importante evitar confusiones sobre el particular, pues ello puede afectar la diligencia de formulación de cargos. Recientemente esta Corporación conoció un caso donde se formuló imputación por un delito culposo. Al estructurar el cargo, el fiscal hizo alusión a la "infracción del deber objetivo de cuidado" (categoría jurídica), pero no mencionó la conducta realizada por el sujeto activo, que pudiera ajustarse a dicho concepto, lo que dio lugar a la anulación del trámite, porque el procesado no pudo ejercer adecuada y oportunamente su defensa, por la vaguedad de la imputación (CSJSP, 7 nov. 2018, Rad.52507). En otra oportunidad, la Sala concluyó que era violatorio del debido proceso incluir en la condena circunstancias de mayor o menor punibilidad que fueron jurídicamente imputadas e incluidas en la acusación, pero bajo un sustrato fáctico diferente al tenido en cuenta por el juzgador. En efecto, la Fiscalía incluyó la indefensión como agravante del homicidio, porque la víctima fue amarrada, y el Tribunal concluyó que la misma era procedente porque en el juicio oral se demostró que la víctima estaba ebria para cuando ocurrieron los hechos. La Sala resaltó que la categoría jurídica (indefensión) tenía que tener su correlato factico, el cual no podía ser cambiado en la sentencia (CSJSP, 25 abo 2009, Rad. 26309). Así, para realizar el ''juicio de imputación" y el ''juicio de acusación" resulta obligatorio diferenciar la premisa fáctica y la premisa jurídica, a pesar de la natural relación que debe existir entre ellas.

1.1.1.5. En la formulación de imputación no hay lugar a descubrimiento probatorio El artículo 288, numeral 20 , establece expresamente que en la audiencia de formulación de imputación no hay lugar a descubrimiento probatorio: "contenido de la imputación (. ..) Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento". La parte resaltada fue demandada ante la Corte Constitucional, bajo el argumento de que da lugar a "pruebas secretas" y, además, le impide al procesado tomar una decisión suficientemente informada acerca de la aceptación de cargos o la celebración de acuerdos con la Fiscalía. En la sentencia C-1260 de 2005, el alto tribunal declaró exequible la norma cuestionada, en esencia porque el nuevo esquema procesal no contempla la permanencia de las pruebas, pues estas deben practicarse en el juicio oral, lo que hace razonable que su descubrimiento se inicie en la fase de acusación.

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Así, en el evento de que la Fiscalía pretenda suministrarle anticipadamente información a la defensa, para propiciar alguna forma de terminación anticipada de la actuación penal, debe hacerlo por fuera de ese escenario judicial (para evitar su dilación), pues el juez de control de garantías no está llamado a cumplir ninguna función sobre el particular, entre otras cosas porque le está vedado realizar algún tipo de control material sobre la imputación. En igual sentido, porque la defensa no está habilitada para cuestionar, en ese momento, la formulación de cargos. 1.1.1. Las funciones de la imputación en el sistema de enjuiciamiento criminal previsto en la Ley 906 de 2004 Para los fines de la presente decisión, deben resaltarse tres funciones medulares de la imputación en el actual sistema procesal: (i) garantizar el ejercicio del derecho de defensa, (ii) sentar las bases para el análisis de la detención preventiva y otras medidas cautelares, y (iii) delimitar los cargos frente a los que podría propiciarse la emisión anticipada de una sentencia condenatoria, bien porque el imputado se allane a los cargos o celebre un acuerdo con la Fiscalía. Lo anterior, sin perjuicio de su relevancia para delimitar los términos de prescripción, y de su incidencia para establecer la competencia del juez de conocimiento y delimitar los contornos de los eventuales debates sobre la preclusión, etcétera. Según se verá, para el cumplimiento de todas ellas resulta imperioso que la Fiscalía realice correctamente el "juicio de imputación", lo que se traduce en la debida delimitación de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes. 1.1.1.1. La imputación, como mecanismo para garantizar el ejercicio del derecho de defensa. En la sentencia C-303 de 2013, la Corte Constitucional fijó el sentido y alcance de la audiencia de formulación de imputación, como mecanismo procesal para desarrollar las garantías previstas en los artículos 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Allí, se resaltó que en ese estadio de la actuación penal el investigado no tiene la posibilidad de controvertir los cargos, pues la finalidad de esa actuación es que tenga conocimiento de los mismos y, así, pueda preparar la defensa. En ese sentido, el alto tribunal precisó que

"[e]1 Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que "toda persona acusada de un delito tendrá derecho (. ..) a ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella"; aunque ni el texto constitucional ni los instrumentos internacionales de derechos humanos exigen una formalidad específica para este acto informativo, el legislador previó un acto procesal especial para la materialízación de este deber, exigiendo que la comunicación se efectúe en esta audiencia, con la presencia del imputado, su abogado y el juez. De otra parte, como no es posible defenderse frente a ataques indeterminados que no individualízan unos hechos concretos ni una acusación particular, la previsión de esta audiencia especial en la que se señalan al imputado las circunstancias fácticas que se consideran relevantes, así como la calificación provisional de la conducta (arts.

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286y 188 del C-P), hace viable el ejercicio del derecho de defensa. En otras palabras, la norma acusada desarrolla la exigencia del Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político de que "durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho a ser informada sin demora, en un idioma que comprende y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella", y la comprensión que de este precepto ha hecho el Comité de Derechos Humanos, en el sentido de que dentro de la información suministrada se debe señalar "tanto la ley como los supuestos de hecho en que se basa [la acusación)". 238 En otras palabras, la celebración de la audiencia constituye el punto de partida para el ejercicio del derecho al debido proceso, de modo que la ausencia de previsión de recursos frente al acto de imputación no impide atacar el fundamento empírico o jurídico de los cargos, sino que solamente difiere en el tiempo esta posibilidad. Por estas razones, la Corte considera infundada la acusación del demandante, en el sentido de que el Artículo 286 del C-PP desconoce el derecho de defensa por no prever un sistema de recursos frente al acto de imputación". Lo anterior se aviene a lo resuelto en la sentencia C-025 de 2010, donde la Corte resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 448 de la Ley 906 de 2006. Según el demandante, "el legislador, al momento de consagrar el principio de congruencia, en el sentido de que'el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena', vulneró el artículo 29 Superior, en la medida en que la congruencia debe existir igualmente entre la audiencia de formulación de la imputación y la audiencia de formulación de la ecusecton'v". En esa oportunidad, el alto tribunal hizo énfasis en las garantías previstas en los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, así como en lo dispuesto en los artículos 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, especialmente en lo que concierne al derecho de defensa, en los siguientes aspectos: (i) conocer oportunamente los hechos de la acusación y su calificación jurídica, y (ii) "disponer del tiempo y las facilidades necesarios para la preparación de su defensa". Bajo estos presupuestos, y luego de analizar la jurisprudencia de esta Sala de Casación, concluyó que

238 Lo anterior no significa que únicamente a partir de este momento se pueda ejercer el derecho de contradicción, pues existen hipótesis en las que el indiciado tiene conocimiento de las investigaciones en su contra durante la etapa de la indagación; en estos casos, el presunto infractor de la ley penal podría intervenir en el procedimiento para orientar las pesquisas de la Fiscalía. Lo que ocurre es que entonces es que esta audiencia se ofrecen todas las condiciones al imputado para ejercer adecuadamente sus derechos, pues no solo se le comunica formalmente sobre el procedimiento en su contra, sino que se individualizan los hechos relevantes que dan lugar a la investigación, y se efectúa la calificación jurídica provisional de la conducta. En fases anteriores, como no se ha fijado la litis o el alcance de la controversia jurídica, la defensa ofrece dificultades y limitaciones que se superan con el acto de imputación. Sobre el derecho de defensa con anterioridad a la audiencia de formulación de imputación cfr. la Sentencia C-127 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa). 239 Negrillas fuera del texto original.

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"fe]! derecho de defensa del procesado se encuentra limitado de manera desproporcionada al no exigirse la aplicación del principio de congruencia entre la imputación de cargos y la formulación de la acusación, es decir, limitándola a la relación existente entre la acusación y la sentencia. Ahora bien, la exigencia de la mencionada congruencia es de orden fáctico, lo cual implica que la calificación jurídica de los hechos siga siendo provisional, pudiendo variar entre ambas audiencias; bien entendido, dentro de unos márgenes racionales. En efecto, la intensidad que presenta el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia es mayor que la existente entre la imputación de cargos y la formulación de la acusación, precisamente por el carácter progresivo y evolutivo que caracteriza al proceso penal. En efecto, precisamente el objeto de la etapa investigativa consiste en recolectar evidencia física y material probatorio que permitan sustentar adecuadamente un escrito de acusación, en tanto que el juicio oral es el escenario donde cada parte expondrá su teoría del caso, etapa procesal que inicia, precisamente, con la audiencia de formulación de la acusación. En este orden de ideas, la Corte considera que el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, interpretado de conformidad con los artículos 29 y 31 Superiores y 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, comporta que el principio de congruencia se entiende igualmente aplicable, dentro de los límites fijados en esta sentencia, a la relación existente entre la imputación de cargos y la formulación de la acusación".

Más adelante se retomará esta decisión, para analizar en qué eventos resulta razonable la introducción de cambios a la premisa fáctica de la imputación, por los efectos del principio de progresividad, que, según se dijo, rige la actuación penal. En el mismo sentido, en la sentencia C-1269 de 2005 se dejó sentado que en la imputación la Fiscalía tiene la obligación de hacer "la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes; por lo que el imputado sí tendrá conocimiento de unos hechos que le permitirán diseñar su defensa con la asesoría de su defensor, que puede incluir allanarse a la imputación o celebrar preacuerdo con la fiscalía paré! obtener rebaja de pena". Lo anterior, sin perjuicio de que el investigado pueda iniciar la preparación de la defensa antes de la formulación de imputación, como, a manera de ejemplo, cuando es objeto de actos de investigación que implican la afectación de sus derechos fundamentales o, de alguna otra forma, se entera de las indagaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación (C-799 de 2005, entre otras). 1.1.1.2. La imputación como presupuesto del análisis de la detención preventiva

y otras medidas cautelares. El artículo 308 de la Ley 906 de 2004 dispone que "el juez de control de garantías,

a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga (. ..)".

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De esta norma se desprende lo siguiente: (i) mientras el "juicio de imputación" le está asignado al fiscal, sin posibilidades de control material por parte de los jueces, la determinación de la inferencia razonable sobre la autoría o participación del imputado frente al que se solicita la medida cautelar le corresponde al juez; (ii) a diferencia de la imputación, la solicitud de medida de aseguramiento implica la obligación de presentar y explicar las evidencias que sirven de soporte a la inferencia razonable de autoría o participación, sin perjuicio de lo atinente a los fines de la medida cautelar; (iii) la medida de aseguramiento se analiza a la luz de uno o varios delitos en particular, entre otras cosas porque, según el artículo 313 ídem, la prisión preventiva está reservada a unas determinadas conductas punibles; y (iv) por tanto, el estudio de esta temática solo puede realizarse a partir de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes debidamente estructurada. 1.1.1.3. La imputación como presupuesto del allanamiento a cargos y los acuerdos que pueden celebrar la Fiscalía y la defensa. El artículo 293 de la Ley 906 de 2004 dispone: Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjunt8rá el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. PARÁGRAFO. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.

A su turno, el artículo 351 ídem establece: Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación. De otro lado, el artículo 351 preceptúa, entre otras cosas, que "Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales".

Sobre la obligación del juez de acatar los acuerdos celebrados por la Fiscalía y la defensa, la Corte concluyó que ello es ajustado a la Constitución Política, bajo el entendido de que el Juzgador debe verificar que se trata de una conducta típica, antijurídica y culpable, que, además, está demostrada con las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía; dijo:

"6. Por otra parte, en relación con el cargo contra el aparte "procederá a aceptarlo", por la presunta violación de los principios de legalidad de la función pública e imparcialidad del juez, en cuanto a juicio del demandante permitiría la condena del imputado en virtud de la sola verificación de la voluntariedad, libertad y espontaneidad de la

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aceptación de responsabilidad, sin que el juez de conocimiento determine la existencia de los elementos estructurales del delito, es decir, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad de la conducta, que den lugar a la responsabilidad penal de aquel, se puede expresar lo siguiente: 6.1. Uno de los principios fundamentales de un Estado democrático es la supremacía del ordenamiento jurídico, en primer lugar, de la Constitución Política. Es por ello que el Art. 6° superior establece que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En el mismo sentido, el Art. 121 ibídem prescribe que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, el Art. 122 prevé que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y el Art. 123 consagra que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Esta exigencia de sometimiento a las disposiciones jurídicas, y, más concretamente, a la ley, por parte de los servidores públicos configura el denominado principio de legalidad de la función pública. La inobservancia de este mandato por parte de las autoridades estatales les acarrea responsabilidad de tipo disciplinario o penal, así como también de orden patrimonial cuando han obrado con dolo o culpa grave, conforme a la regulación legal (Arts. 90 y 124 C. PoI). 6.2. Según la ley penal, para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable (Arts. 9-12 Cód. Penal). En consecuencia, el juez sólo puede imponer condena al imputado cuando establezca con certeza estos elementos estructurales del delito, como se afirma en la demanda. En caso contrario, quebrantaría el principio constitucional de legalidad de la función pública y las normas legales pertinentes, lo cual podría originarle responsabilidad, aparte de que los actos proferidos quedan sometidos a los medios de corrección previstos en la ley Esta exigencia primordial para la garantía de la libertad de las personas y del debido proceso, en particular de la presunción de inocencia que forma parte integrante de este último, no resulta quebrantada por la expresión que se examina, ya que ésta sólo contiene la orden de que el juez de conocimiento apruebe el acuerdo de aceptación de la imputación, si es voluntario, libre, informado y espontáneo, y no contiene la orden de proferir condena. Por el contrario, la misma norma demandada, en un aparte no impugnado, establece que aquel "convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia". Por otra parte, en lo concerniente a la determinación de dicha responsabilidad y la consiguiente condena en la sentencia, es evidente que el fundamento principal es la aceptación voluntaria de aquella por parte del imputado, lo cual en el campo probatorio configura una confesión, de modo que se puede deducir en forma cierta que la conducta delictiva existió y que aquel es su autor o partícipe. En todo caso, es oportuno señalar que según lo previsto en el Art. 380 de la Ley 906 de 2004 el juez deberá valorar en conjunto los medios de prueba, la evidencia física

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y la información legalmente obtenida, conforme a los criterios consagrados en la misma ley en relación con cada uno de ellos, y que en virtud del Art. 381 ibídem, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. Por estas razones, la expresión "procederá a aceptarlo" no vulnera el principio de legalidad de la función pública, ni tampoco el principio de imparcialidad judicial". A la luz de los precedentes referidos en la primera parte de este acápite, resulta claro que el fiscal debe estructurar en debida forma la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que planea incluir en la imputación, entre otras cosas porque ese puede constituir el único referente de la sentencia condenatoria, en los casos de terminación anticipada de la actuación penal. 1.1.2. Consecuencias prácticas de los fines que cumple la imputación en el modelo procesal previsto en la Ley 906 de 2004 1.1.2.1. Además de la identificación de los investigados, la imputación solo debe contener la hipótesis de hechos jurídicamente relevante Si se mezclan medios de prueba, hechos indicadores y hechos jurídicamente relevantes, suele suceder que (i) se extienda injustificadamente la duración de las audiencias, con el grave impacto que ello genera para la recta y eficaz administración de justicia; (ii) entremezclar estos aspectos suele conspirar contra la claridad de los cargos incluidos en la imputación, lo que no solo afecta las posibilidades de defensa, sino, además, el estudio de la medida de aseguramiento y la terminación anticipada de la actuación en el evento de que el imputado se allane a los cargos o decida celebrar un acuerdo con la Fiscalía; y (iii) aunado a la extensión injustificada de las audiencias, es común que, bajo esas condiciones, no se incluyan en los cargos todos los referentes fácticos de las normas penales seleccionadas, lo que afecta todas las fases del proceso. No debe olvidarse que el descubrimiento de las pruebas se inicia en la fase de acusación. Ahora bien, si la Fiscalía pretende hacer un descubrimiento anticipado, para facilitar el allanamiento a cargos o un acuerdo, debe buscar el momento adecuado para hacerlo, que, en todo caso, no será la audiencia de imputación, por las razones que se acaban de explicar. Sin embargo, como a lo largo de los años en diversos escenarios judiciales se arraigó la mala práctica de comunicar los cargos a través de la relación del contenido de las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía durante la fase de indagación, en cada caso debe evaluarse si, a pesar de ello, se cumplieron los objetivos de la diligencia, especialmente, si al imputado se le brindó información suficiente acerca del componente fáctico de los cargos y sobre la calificación jurídica del mismo, bajo el entendido de que esto último tiene un innegable carácter provisional en la audiencia de formulación de imputación, como se resaltará más adelante. 1.1.2.2. La Fiscalía debe incluir los presupuestos fácticos de las circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, y, en general, los que correspondan a las normas penales seleccionadas Según se indicó en precedencia, no es suficiente con hacer alusión al respectivo contenido normativo (indefensión, motivo fútil, etcétera), pues lo que resulta

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determinante es que se exprese el referente fáctico (la víctima se encontraba dormida cuando fue atacada, cometió el homicidio porque le llamaron la atención para que respetara la fila, etcétera).

1.1.2.3. La Fiscalía no puede realizar el "juicio de imputación" en desarrollo de la audiencia regulada en los artículos 286 y siguientes de la Ley 906 de 2004 En el numeral 6.2.1 se dejó sentado que el 'juicio de imputación" consiste en el análisis que debe realizar la Fiscalía, orientado a establecer si se cumplen o no los requisitos legales para la formulación de cargos, en los términos de los artículos 286 y siguientes de la Ley 906 de 2004. Dicho estudio debe ser realizado por fuera de la audiencia, toda vez que: (i) es, precisamente, el que permite establecer si hay lugar o no a solicitar la audiencia de imputación, razón suficiente para que deba realizarse antes de la formulación de cargos; (ii) los jueces no pueden controlar materialmente esta actividad de los fiscales, ni la defensa está facultada para ejercer la contradicción frente a la misma, lo que hace innecesaria e inútil cualquier explicación sobre los fundamentos de la imputación; (iii) por tanto, ello puede dar lugar a la dilación injustificada de la audiencia; y (iv) si la Fiscalía pretende suministrarle a la defensa información adicional, en orden a persuadirla del allanamiento acargos o la celebración de un acuerdo, debe hacerlo por fuera de la audiencia, para mantener a salvo el objeto de la misma, de lo que depende la celeridad requerida para que la justicia sea pronta y eficaz.

1.1.2.4. La Fiscalía no puede imputar cargos alternativos Por cargos alternativos debe entenderse la coexistencia de hipótesis diferentes frente a unos mismos hechos, como cuando, por ejemplo, se plantea que un determinado apoderamiento de dinero constituye hurto o estafa; que un puntual abuso sexual consistió en acceso carnal o en actos diversos del mismo; que un homicidio se cometió por piedad o para obtener tempranamente una herencia, etcétera. Es, por tanto, un fenómeno sustancialmente diferente de la imputación de concursos d~/ conductas punibles, pues lo que denota es que la Fiscalía está dubitativa o no-ha logrado estructurar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes Presentar hipótesis factuales alternativas resulta abiertamente contrario a los fines de la imputación, toda vez que: (i) el procesado no tendría claridad sobre los hechos frente a los cuales ejercerá su defensa; (ii) si el procesado decide allanarse a la imputación, no existiría certidumbre sobre los cargos frente a los cuales opera esa manifestación de la voluntad; (iii) en casos de allanamiento a cargos o acuerdos, el juez no tendría elementos suficientes para decidir acerca de los hechos que puede incluir en la sentencia; y (iv) no estarían claras las bases del debate sobre la procedencia de la medida de aseguramiento. No es del caso analizar si esta postura se aviene a lo resuelto en la decisión CSJSP, 27 febo 2013, Rad. 40022, porque en esa oportunidad la Sala analizó un tema sustancialmente diferente, como lo es la posibilidad de que el fiscal, en la clausura o alegatos de conclusión, presente solicitudes subsidiarias frente a la procedencia de la condena.

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1.1.2.5. La dirección de la audiencia por parte del juez Si bien es cierto el juez no puede ejercer el control material de la imputación, en los términos explicados a lo largo de este proveído, sí tiene la obligación de dirigir la audiencia, lo que implica: (i) velar porque la imputación reúna los requisitos formales previstos en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004; (ii) evitar que el fiscal realice el ''juicio de imputación" en medio de la audiencia; (iii) igualmente, debe intervenir para que no se incluyan los contenidos de los medios de prueba, u otros aspectos ajenos a la diligencia; (iv) evitar debates impertinentes sobre esta actuación de la Fiscalía General de la Nación; (iv) ejercer prioritariamente la dirección temprana de la audiencia, para evitar que su objetivo se distorsione o se generen dilaciones injustificadas; y (v) de esta manera, la diligencia de imputación debe ser esencialmente corta, pues se limita a la identificación de los imputados, la relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes y la información acerca de la posibilidad de allanarse a los cargos, en los términos previstos en la ley.

1.1.3.

Las variaciones que pueden producirse entre la formulación de la imputación y la acusación 1.1.3.1. El carácter progresivo de la actuación penal No admite discusión que el sistema de enjuiciamiento criminal previsto en la Ley 906 de 2004 está regido por el principio de progresividad (CSJSP, 30 febo 2009, Rad. 30043; CSJSP, 29 nov. 2007, Rad. 27518; CSJSP, 25 abo 2009, Rad. 26309; C-025 de 2010; C-303 de 2013; entre muchas otras). El mismo fue acentuado con la incorporación de la audiencia de imputación, como antecedente de la consolidación de los cargos en la fase de acusación. La delimitación progresiva de los cargos encuentra desarrollo en la Ley 906 de 2004, en las normas que regulan el diseño y la ejecución del programa metodológico, analizadas en la primera parte de este apartado. El mismo, además, está implícito en los siguientes preceptos: (i) el artículo 351, en cuanto establece que "en el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación"240; y (ii) el artículo 339, en la medida en que dispone que en la audiencia de acusación debe concederse la palabra a la Fiscalía, el Ministerio Público y la defensa para que expresen "las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija 24 1 de inmediato". Desde otra perspectiva, esa progresividad está regulada en el artículo 293, que dispone que "si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación ... ". La eliminación de varias fases de la actuación penal, connatural a este tipo de decisiones, hace improcedente el estudio de la consonancia fáctica entre la imputación y la

240 Negrillas fuera del texto original. 241 Negrillas fuera del texto original.

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acusación, precisamente porque la primera deviene en la segunda, tal y como se ha resaltado a lo largo de este proveído. Sin embargo, aun en esos casos el ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de adicionar o modificar los cargos incluidos en la imputación, cuando haya lugar a ello en virtud de las nuevas evidencias recaudadas>" (Art. 351). En los acápites anteriores se relacionaron múltiples decisiones de la Corte Constitucional y de esta Corporación, atinentes al carácter progresivo de la actuación penal. Se destacó, igualmente, que esa característica del sistema de enjuiciamiento criminal adquiere mayor relevancia en virtud de la inclusión de la audiencia de formulación de imputación, que tiene entre sus principales funciones la facilitación del ejercicio de la defensa. Entre ellas debe destacarse la sentencia C-025 de 2010, porque en esa oportunidad la Corte Constitucional resolvió lo atinente a la congruencia que debe existir entre imputación y acusación, para lo que fue determinante, según se verá, el carácter progresivo de la actuación penal. Al respecto, el alto tribunal resaltó lo siguiente: "En este orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en materia de aplicación del principio de congruencia en el contexto de un sistema penal acusatorio, se tiene que (i) se trata de un principio cardinal que orienta las relaciones existentes entre la formulación de la acusación y la sentencia; (ii) su aplicación se extiende al vínculo existente entre la audiencia de imputación de cargos y aquella de formulación de la acusación; (ííi) de allí que esta última no pueda incorporar hechos nuevos, es decir, no imputados previamente al procesado; y (iv) lo anterior no significa que la valoración jurídica de los hechos deba permanecer incólume, precisamente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal. En otras palabras, fruto de la labor investigativa deSarrollada por la Fiscalía durante la fase de instrucción, es posible, al

momento de formular la acusación, contar con mayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos". Bajo ese entendido, la Corte concluyó que el artículo 288, en su numeral segundo, se ajusta a la Constitución Política. Del referido fallo de constitucionalidad debe resaltarse lo siguiente: (i) se hace hincapié en que la fase de imputación desarrolla los artículos 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en lo que concierne al derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos y a contar con tiempo suficiente para preparar su defensa; (ii) el análisis se centró en el desarrollo que de esa temática había realizado esta Sala; (iii) concluyó, en armonía con lo precisado por esta Corporación, que el núcleo de la imputación solo puede modificarse a través de la adición de la misma; (iv) aunque aclaró que en virtud de la progresividad de la actuación, en la acusación pueden incluirse "nuevos detalles",

242 Sin embargo, debe aclararse que solo existe regulación expresa para los casos de terminación anticipada de la actuación penal. De ahí que deba realizarse un estudio más amplio para establecer dicha posibilidad en el trámite ordinario.

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que pueden determinar el cambio de la calificación jurídica; (v) en armonía con lo establecido en los artículos 339 y 351, dejó sentado que esos cambios deben ser producto de la actividad investigativa; y (vi) precisó que dichas modificaciones deben ser razonables. Algunos aspectos de la decisión de la Corte Constitucional tienen textura amplia, como sucede, por ejemplo, con el análisis de la razonabilidad de los cambios que pueden introducirse a la premisa fáctica, en la audiencia de acusación, y lo que debe entenderse por "nuevos detalles", que puedan incidir en la calificación jurídica. Por tanto, por su importancia para la solución del caso objeto de estudio, la Sala hará algunas precisiones sobre el particular, siempre bajo el entendido del carácter vinculante del fallo de constitucionalidad.

1.1.3.2. La diferencia entre la premisa fáctica y la premisa jurídica Debe reiterarse que la premisa fáctica de la imputación abarca todos los hechos, bien los atinentes al tipo básico, ora los que corresponden a las circunstancias genéricas y específicas de mayor o menor punibilidad y, en general, a los demás elementos estructurales de la conducta punible. La calificación jurídica corresponde a la selección de las normas en las que dichos hechos pueden ser subsumidos. Según se ha resaltado a lo largo de este proveído, la calificación jurídica puede ser variada en la acusación y, bajo ciertas circunstancias, en la sentencia>". Para la solución del asunto sometido a conocimiento de la Sala, debe analizarse lo concerniente a los cambios que pueden introducirse a los hechos jurídicamente relevantes incluidos en la imputación.

1.1.3.3. Los aspectos constitucionalmente relevantes que deben tenerse en cuenta para establecer el tipo de modificaciones que, en la acusación, pueden hacerse a los hechos jurídicamente relevantes comunicados en la imputación Tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han establecido que la formulación de imputación cumple, entre otras funciones, la de materializar el derecho del procesado a conocer oportunamente los hechos que se le endilgan y a contar con tiempo suficiente para preparar su defensa. Desde esta perspectiva, lo deseable es que los cargos comunicados en la imputación sufran el menor número posible de variaciones. Debe resaltarse, además, que esta "garantía judicial mínima", como se le denomina en los ya referidos tratados internacionales, tiene mejores posibilidades de materialización en la medida en que la defensa conozca con la mayor anticipación posible dichos hechos, entre otras cosas porque el paso del tiempo puede dificultar las practicas investigativas (localización de testigos, recuperación de grabaciones de cámaras de seguridad, etcétera). De otro lado, el carácter progresivo de la actuación penal, que implica la práctica de actos de investigación después de la formulación de imputación, puede incidir en la protección de los derechos de las víctimas y del interés de la sociedad en que

243 CSJSP, 25 mayo 2015, Rad. 42287, entre muchas otras.

IMPUTACiÓN

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los delitos sean investigados y los responsables sancionados. En efecto, es posible que luego de que se le formule imputación a quien fue capturado en flagrancia por el delito de homicidio, se establezca que actuó por promesa remuneratoria, o por un motivo que pueda calificarse como abyecto o fútil, etcétera. La adición a la imputación es un mecanismo idóneo para afrontar esta problemática, pero puede dar lugar a dilaciones innecesarias y/o a la mayor congestión judicial si se exige para todo tipo de modificaciones de la premisa fáctica. Al efecto, resulta suficiente traer a colación el número de personas que deben intervenir en la diligencia, la disposición de salas de audiencia y otros componentes logísticos, el traslado de las personas privadas de la libertad, etcétera. Por tanto, resulta imperioso precisar el sentido y alcance de las normas que regulan este aspecto, incluidas, claro está, las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2010. Con ese propósito, la Sala abordará algunas situaciones que pueden dar lugar al cambio de los hechos jurídicamente relevantes incluidos en la imputación. Antes, debe resaltarse que el carácter progresivo de la actuación penal también constituye un instrumento idóneo para proteger los derechos del procesado, entre otras cosas porque: (i) es posible que los actos de investigación permitan modificar la premisa fáctica de la imputación, en un sentido favorable al sujeto pasivo de la pretensión punitiva estatal; y (ii) la posibilidad de perfeccionar la investigación y, a partir de ello, consolidar los cargos, debe disuadir a los fiscales de "inflar la imputación", lo que puede incidir negativamente en los fines inherentes a esta actuación.

1.1.3.4. Aspectos de la premisa fáctica que podrían sufrir variaciones 1.1.3.4.1. Circunstancias de tiempo, modo y lugar que no inciden en el cambio de calificación jurídica Sucede con frecuencia que en la audiencia de acusación se hacen precisiones acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, sin que ello. implique la subsunción de los mismos en un tipo penal más gravoso, la inclusión-dé circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, etcétera. Ello no solo se aviene al carácter progresivo de la actuación, sino, además, a lo regulado en el artículo 339 sobre las aclaraciones, adiciones o correcciones que pueden hacérsele al escrito de acusación. Bajo esas condiciones, difícilmente puede alegarse que el procesado ha sido sometido a algún tipo de indefensión, por el conocimiento tardío de los hechos por los que es llamado a responder penal mente.

1.1.3.4.2. Cambios favorables al procesado En la acusación pueden suprimirse hechos que habían sido incluidos en la imputación, si ello resulta favorable al procesado. Ello puede suceder, por ejemplo: (i) si se eliminan circunstancias genéricas o específicas de agravación; (ii) se suprimen aspectos fácticos y, por ello, hay lugar a subsumir la conducta en un tipo penal menos grave, siempre y cuando ello no implique indefensión; (fii) se dan por probados los presupuestos fácticos de circunstancias genéricas o específicas de menor punibilidad, que no habían sido consideradas; etcétera.

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Estas modificaciones, además de favorecer al procesado, no conllevan una sorpresa que limite el ejercicio de la defensa, porque los hechos que se mantienen en la acusación ya le habían sido informados en la audiencia de imputación, cuyo núcleo fáctico debe mantenerse.

1.1.3.4.3. Cambios desfavorables al procesado 1.1.3.4.3.1. La inclusión de los presupuestos fácticos de nuevos delitos No sobra advertir que se trata de un evento diferente al cambio de calificación jurídica de los hechos incluidos en la imputación. Este tipo de cambios es relevante cuando, en la acusación, la Fiscalía se refiere por primera vez a hechos que, individualmente considerados, pueden subsumirse en un determinado tipo penal. En la decisión CSJSP, 10 dic. 2015, Rad. 45888, la Sala fijó su postura frente a este evento. En esa oportunidad, se formuló imputación, entre otros, por el delito jíeprevartcato, sobre la base de que el procesado tomó diversas decisiones, que la Fiscalía consideró manifiestamente contrarias a la ley porque tuvieron como fundamento un decreto que había sido anulado por la autoridad judicial competente. En la acusación, la Fiscalía no se refirió únicamente a los actos administrativos proferidos a la luz de dicho decreto, si no, además, a que el mismo (el anulado judicialmente) también era manifiestamente contrario a la ley y, por tanto, con su emisión se incurrió en el delito previsto en el artículo 413 del Código Penal. Bajo este presupuesto, la Sala precisó lo siguiente: (i) no puede darse por "sobreentendido" un cargo, cuando el mismo no ha sido planteado expresamente por la Fiscalía, bajo el argumento de que podría inferirse de los hechos -lo que coincide con lo expuesto en la decisión CSJSP, 21 mar. 2007, Rad. 25862, analizada en precedencia-; (ii) en la acusación no pueden incluirse hechos que tipifican delitos autónomos; y (iii) en esos eventos, la Fiscalía puede solicitar la adición de la formulación de imputación. Sobre esta base, declaró la nulidad de lo actuado, por la violación de las garantías debidas al procesado. Sin duda, estas reglas se ajustan a lo establecido en el ordenamiento jurídico, toda vez que: (i) no puede afirmarse que los presupuestos facticos de nuevos delitos puedan ser catalogados como "detalles", en los términos expuestos en la sentencia C-025 de 2010; (ii) aunque el ordenamiento jurídico consagra expresamente la posibilidad de variar la imputación en el sentido de incluir nuevos delitos e, incluso, optar por otros más graves -Art. 351-, también lo es que el mismo texto legal, así como las reglas establecidas por la Corte Constitucional y el desarrollo jurisprudencial a cargo de esta Corporación, establecen que ello debe hacerse a través de la adición a la imputación; y (iii) lo que mantiene un punto de equilibrio entre las necesidades de la justicia y la materialización de las garantías debidas a las partes.

1.1.3.4.3.2. Para mutar a otro delito más grave, que comparta algunos presupuestos fácticos con el incluido en la imputación Cuando se trata de la incorporación de aspectos factuales que dan lugar a la aplicación de un tipo penal diferente, difícilmente puede hablarse de que se trata de simples detalles, máxime cuando ello conlleva cambios drásticos en el juicio de responsabilidad, como sucedería, por ejemplo, si en la imputación se plantea que el

IMPUTACiÓN

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investigado mató a su madre u otro pariente cercano "por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave" -homicidio por piedad, Art. 106-, y, luego, la Fiscalía establece que ese elemento intencional no estuvo presente y que la muerte se produjo para acceder tempranamente a una herencia -homicidio agravado, artículos 103 Y 104-. En principio podría pensarse en una regla orientada a que, en cada caso, se evalúe la trascendencia del cambio de tipo penal, en orden a establecer si la modificación de los hechos jurídicamente relevantes debe hacerse a través de la adición de la imputación, o si esas modificaciones encajan en lo expuesto por la Corte Constitucional acerca de los "detalles" factuales que pueden agregarse en la acusación e incidir en la calificación jurídica. Sin embargo, ello podría dar lugar a discusiones interminables sobre la trascendencia de las modificaciones en cada caso en particular, con la consecuente afectación de la celeridad y eficacia de la administración de justicia, al tiempo que haría mucho más compleja la labor de los jueces. En consecuencia, en aras de la igualdad, la seguridad jurídica y la protección de los derechos del procesado, la Sala estima razonable que los cambios factuales que conlleven la imputación de un delito más grave, o que, tratándose de un delito menor, implique el cambio del núcleo factico de la imputación, no encaja en la categoría de "detalles" o complementos -C-025 de 2010-, por lo que deben hacerse a través de la adición del referido acto comunicacional. Bajo el anterior supuesto no queda cobijado el paso de tentativa a delito consumado, pues es sabido que dicha figura -la tentativa- es un dispositivo amplificador del tipo penal. De hecho, en ese ámbito suele presentarse con frecuencia la modificación de la calificación fáctica y jurídica, como cuando la víctima fallece con posterioridad a la formulación de cargos. Este tipo de modificaciones pueden realizarse en la audiencia de acusación, pues difícilmente puede aducirse que se genera indefensión cuando, en ese estadio procesal, se pone de presente que ocurrió la muerte de la víctima ../

1.1.3.4.3.3. Para incluir circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad Sin perder de vista que algunas circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad dan lugar a incrementos punitivos significativos, al tiempo que pueden incidir en la concesión de subrogados y otros aspectos relevantes en el ámbito penal, es claro que las mismas hacen alusión a ciertas circunstancias que rodean la comisión del delito, sin que modifiquen la esencia del mismo, como sucede, por ejemplo, con los motivos por los que se le causa la muerte a una persona (Art. 104)244, las circunstancias que rodean los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales (Art. 211), etcétera.

244 Se mantiene la base de un homicidio doloso (Art. 103), sin que se hayan ventilado aspectos subjetivos propios de tipos penales notoriamente atenuados, como el homicidio por piedad (106), la muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas (108), entre otros.

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Cuando los presupuestos facticos de las mismas se establezcan luego de la formulación de imputación, la audiencia de acusación constituye un escenario adecuado para adicionar esos detalles factuales que pueden incidir en la calificación jurídica. Ello, bajo ninguna circunstancia, implica privar a la defensa del tiempo suficiente para diseñar su estrategia, entre otras cosas porque ese es uno de los criterios que debe tener el juez para establecer el término que debe transcurrir entre la acusación y la audiencia preparatoria, en orden a materializar la garantía judicial prevista en los artículos 8° y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente. De hecho, un sistema procesal que no incluya la formulación de imputación puede desarrollar adecuadamente la garantía judicial en mención, siempre y cuando el procesado conozca oportunamente los cargos y cuente con suficiente tiempo para preparar la defensa. El estudio sobre la consonancia fáctica que debe existir entre la imputación y la acusación se ha suscitado porque el legislador optó por desarrollar esos componentes de los tratados internacionales sobre derechos, entre otras, con la consagración de la audiencia regulada en los artículos 286 y siguientes del Código Penal. 1.1.4. Síntesis Del anterior análisis se extraen las siguientes reglas sobre la formulación de imputación: (i) el análisis sobre la procedencia de la imputación -juicio de imputaciónestá reservado al fiscal; (ii) los jueces no pueden ejercer control material sobre esa actividad, sin perjuicio de las labores de dirección, orientadas a que se cumplan los presupuestos formales del acto comunicacional y a evitar la tergiversación del objeto de la audiencia; (iii) producto de ese análisis, el fiscal debe extraer la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, que debe abarcar el tipo básico, las circunstancias genéricas y específicas de mayor punibilidad, etcétera, para lo que debe diferenciar los aspectos fácticos y jurídicos del cargo; (iv) el referido análisis, o juicio de imputación, no puede realizarse en medio de la audiencia; (v) en ese escenario la defensa no puede controvertir el juicio de imputación, ni determinar a la Fiscalía para que formule los cargos; (vi) en la audiencia de imputación no hay lugar a descubrimiento probatorio, por lo que el fiscal debe limitarse a la identificación del imputado, a comunicar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y a informar, en los términos previstos en la ley, sobre la posibilidad de allanarse a los cargos; (vii) al efecto, no pueden confundirse los hechos jurídicamente relevantes, los hechos indicadores y los medios de conocimiento que les sirven de fundamento; y (viii) si el fiscal, por estrategia, pretende descubrir anticipadamente evidencias físicas, entrevistas o cualquier otro tipo de información, debe hacerlo por fuera de la audiencia, para evitar la dilación y tergiversación de la misma. Frente a las modificaciones que pueden introducirse a la premisa fáctica de la imputación: (i) los cambios en la calificación jurídica pueden realizarse en la audiencia de acusación; (ii) igualmente, las precisiones factuales que no incidan en la calificación jurídica; (iii) por el carácter progresivo de la actuación, es posible que la premisa fáctica expuesta en la imputación sufra cambios, que incidan en su calificación

INCIDENTE DE REPARACiÓN INTEGRAL

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jurídica; (iv) como la imputación constituye una forma de materializar el derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos y contar con tiempo suficiente para la defensa, en la acusación no puede modificarse el núcleo fáctico de la imputación; (iii) cuando el fiscal considere procedente incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, introducir cambios factuales que den lugar a un delito más grave o modifiquen el núcleo de la imputación, tiene la posibilidad de adicionarla; (iv) si por el carácter progresivo de la actuación, luego de la imputación se establecen aspectos fácticos que puedan adecuarse a circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, o den lugar a un delito consumado en lugar de la tentativa imputada inicialmente, ese cambio puede hacerse en la acusación; (v) al efecto, el juez evaluará el tiempo que debe transcurrir entre la acusación y la audiencia preparatoria, según los rangos establecidos en la ley, en orden a salvaguardar el derecho del procesado a contar con suficiente tiempo para preparar su estrategia defensiva; y (vi) los cambios factuales favorables al procesado pueden realizarse en la audiencia de acusación, en los términos analizados a lo largo de este fallo. Lo anterior bajo el entendido de que la imputación es un aspecto estructural del sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004, no solo por su incidencia en el derecho de defensa, sino, además, porque determina el debate sobre la medida de aseguramiento, fija los límites factuales de la sentencia en los casos de terminación anticipada de la actuación y limita significativamente los hechos que pueden incluirse en la acusación, sin perjuicio de su importancia en materia de prescripción, competencia, preclusión, etcétera, razones suficientes para que la Fiscalía realice esta función con el cuidado debido". (Sentencia del 5 de junio del 2019, radicado SP2042·2019, 51.007, M. P. Patricia Salazar Cuéllar).

INCIDENTE DE REPARACiÓN INTEGRAL. Naturaleza jurídica. "Sobre la naturaleza jurídica del incidente de reparación la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema>" ha sostenido: "Se trata, entonces, de un mecanismo procesal independiente y posterior al trámite penal propiamente dicho, pues el mismo ya no busca obtener esa declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito -reparación en sentido lato- y cualesquiera otras expresiones encaminadas a obtener la satisfacción de los derechos a la verdad y a la justicia, todo lo cual está cobijado por la responsabilidad civil, como ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional:

(. ..) El procedimiento incidental que prevé la Ley 906 de 2004 a partir de su artículo 102 debe tener como propósito definir la ocurrencia del daño y su estimación pecuníaria, mas no su fuente, por cuanto en la sentencia ya se declaró la comisión del delito y la responsabilidad en cabeza del procesado, quien a su vez ostenta la condición de

245 CSJ. SP. Rad. 44746 de 14 de junio de 2017.

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JURISPRUDENCIA PENAL- EXTRACTOS - PRIMER SEMESTRE DE 2019

demandando en el incidente, puesto que la propia ley sustancial impone al penalmente responsable la obligación de indemnizar.

(. . .) El Código de Procedimiento Penal trae algunas normas básicas para reglamentar e/incidente en los articulas 102 a 108, quedando múltiples vacíos sobre tI$pectos inherentes a su trámite, los cuales deben llenarse acudiendo en lo pertinente y de manera subsidiaria a la legislación procesal civil, en aplicación df31 principio de integración. Así/o ha concluido la Corte'": Esa ostensible separación de objetos también conlleva la distinción de trámites, al punto que se consagra en la Ley 906 de 2004, la forma incidental para el cobro de perjuicios, destinando un capítulo para su regulación, en el cual, cabe anotar, $álo se establecen pautas generales, para efectos de que sea la normativa especial, dígase el procedimiento civil, la que cubra los vacíos, o mejor, de forma general regule el asunto propio de su naturaleza.

(. ..) Ahora bien, el Estatuto Procedimental Penal, artículo 103, en relación con la primera audiencia del proceso reparatorio, indica que la misma tiene por objeto que el afectado formule oralmente la pretensión indemnizatoria, enunciando las pruebas en que se sustenta. Por su parte, el juez debe estudiar la petición, determinando si quien la promueve es víctima o perjudicado, además constatar que aún no se hubiere reparado el daño, pues en caso contrario deberá rechazar la pretensión, decisión pasible de los recursos ordinarios. (Negrillas fuera de texto).

(. ..) En esa medida, una vez establecido que el incidentante ostenta la calidad de perjudicado y que no ha sido indemnizado, el juez debe aceptar su pretensión, poniéndola en conocimiento del penalmente responsable, ofreciéndoles la posibilidad de conciliar". (Resaltado original) Por su parte, la Corte Oonstitucional-", en referencia a la naturaleza jurídica del incidente de reparación, ha sostenido: "3.2.4. La reparación integral como género y la indemnización pecuniaria como especie. 45. En ejercicio del poder de configuración legislativa analizado en el acápite anterior, el Legislador ha establecido como elementos que integran el concepto de reparación integral, no sólo la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil reconocida como consecuencia del daño causado por el delito, reparación en sentido lato, sino cualesquiera otras expresiones que contengan la verdad y la justicia, así

246 CSJ SP, 13 abr. 2011, rad. 34145. 247 Corte Constitucional sentencia C-409 de 2009

INDAGACiÓN PREVIA

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como las actuaciones que de modo razonable reclame la víctíma del sujeto penalmente responsable, en cuanto forma de cubrír el perjuicio moral y material que ha sufrido. En este sentido recuerda la Corte que la nocíón de reparación civil es independiente al proceso en el cual se obtenga (art. 16 de la Ley 446 de 1998), razón por la cual los criterios que ,se apliquen deben ser homogéneos. Muchas son las formas que puede adoptar la reparación integral, pues ello dependerá de la voluntad razonada de la víctima o de quien reclame por ella, pero en todo caso incluirá tres elementos esenciales. En la sentencia C-282 (sic) de 2002, se dijo a ese respecto que 'la protección que la Carta de 1991 reconoce a las víctimas no se refiere exclusivamente a la reparación de los daños que les ocasione el delito -aspecto tradicionalmente considereao'", la expresión que luego anotó en el escrito el procesado ante el Consejo Seccional de la Judicatura podía interpretarse como una exageración suya al emplear términos informales. Pero, por otra parte, dado que el magistrado estaba convencido de haber obrado correctamente en la diligencia, entendió esa frase como una falsedad orientada a mancillar su reputación.

En síntesis, que (... ) se haya quejado ante una autoridad por haber sido sujeto de un embate de palabra al que según él solo faltaría traducirse en lo físico, o que el querellante sintiera afectada su reputación por la expresión que para tal efecto fue consignada en el papel, no son suficientes para aceptar ni desestimar el valor ,de verdad de cada reclamo.

2.3. Desde un punto de vista constitucional, el ejercicio del derecho fundamental a la libre expresión del procesado, en tanto simple ciudadano, prevalece como regla /-general sobre la protección del derecho al buen nombre o reputación invocado por . el querellante, que es un alto funcionario público.

La Corte Constitucional, en la sentencia CC C-489/02 (que declaró exequible el artículo 225 del Código Penal, relativo a la retractación), señaló que el bien jurídico de la integridad moral comprende dos (2) derechos fundamentales: la honra y el buen nombre. El primero estaría relacionado con el respeto (o con la «valoración de comportamientos en ámbitos privados»274 y «la valoración en sí de la persona»275) y el segundo tendría que ver con la reputación (o «la apreciación que la sociedad emite de la persona por su comportamiento en ámbitos públicos»276). Además, en el fallo CC C-442/11, la Corte Constitucional precisó que cuando el derecho al buen nombre colisiona con el de la libertad de expresión, este tendrá prevalencia respecto de aquel, de modo que «solo opiniones insultantes o absolutamente irrazonables serán objeto de reproche conetitucionet»?", Lo anterior implica, tanto para servidores públicos como para figuras reconocidas o con influencia en círculos sociales y culturales, que la protección de su derecho al buen nombre (o reputación) solamente procederá en situaciones excepcionales o de extrema gravedad. Este criterio coincide con el de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Respecto al derecho a la honra, las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático. La Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio

272 273 274 275 276 277

Ibídem (reverso). Ibídem. CC C-442/11 Ibídem. Ibídem. CC C-442/11, cítando a CC T-213/04.

INJURIA

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y la crítica del público. Este diferente umbral de protección porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que

reettzev", Esta preponderancia, además, también ha sido admitida por la Sala. En la sentencia CSJ AP, 10 jul. 2013, rad. 38909, la Corte indicó que «quien ingresa a la vida pública abandona parte de la esfera privada, por lo cual debe estar dispuesto a soportar ataques o afirmaciones incisivas propias de una confrontación politicew", Y que «los personajes públicos, o quienes por razón de sus cargos o actividades y de su desempeño en la sociedad se convierten en centros de atención con notoriedad pública, deben asumir la inevitable carga de aceptar el riesgo de ser afectados por críticas, opiniones o revelaciones edversesw": Asu vez, en la providencia CSJ AP, 5 dic. 2016, rad. 45215, la Sala sostuvo:

"La doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional tienen decantado de vieja data que una de las obligaciones aparejadas al desempeño de las funciones públicas es la de soportar un mayor escrutinio sobre sus actividades funcionales y personales, por lo cual el ámbito de protección de los derechos a la intimidad y al patrimonio moral son menos amplios que los de las gentes del común. Quienes ejercen cargos públicos o responsabílídades políticas en democracia ceden parte de esos derechos como costo necesario que facílíta el control social de sus actividades, lo que se convierte en una forma de legitimación de las mismas. Enese orden de ideas, si el ámbito de protección es menor, el de defensa de esos derechos también se restringe o, mejor, debe adecuarse a las obligaciones de cohesión social que se imponen a quienes ejercen actividades públicas de liderazgo

eocter-». Ahora bien, lo hasta ahora señalado no conlleva siempre ni en todos los casos la impunidad de cualquier señalamiento que pueda efectuarse a un funcionario. Tan solo significa que tendrán consecuencias jurídico penales aquellos ataques a la reputación de un servidor público o de una figura pública que realmente sean deshonrosos y muy graves. El juez ponderará cada situación bajo los parámetros establecidos y supeditado a las circunstancias del caso en particular. En este asunto, la frase "no faltó sino que me agrediera físicamente después de hacerlo de palabra", además de no ser deshonrosa, provino de un escrito firmado por un ciudadano y dirigida a una autoridad competente acerca de la conducta de un servidor público en ejercicio de sus funciones. Ello implica que la protección de la libertad de expresión de quien acudió ante la administración de justicia, en teoría,

278 279 280 281

CIDH, Kimel vs. Argentina, 86, citado en CC C-442/11. CSJ SP, 10 jul. 2013, rad. 38909. Ibídem. CSJ AP, 5 dic. 2016, rad. 45215. En el mismo sentido, CSJ AP2950, 16 jul. 2018, rad. 44863.

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JURISPRUDENCIA PENAL - EXTRACTOS - PRIMER SEMESTRE DE 2019

prevalecía sobre el amparo al bueri nombre (o la reputación) del querellante, un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. Yen la práctica ni siquiera se estableció que la imputación fuera de índole injuriosa. No es posible derivar responsabilidad contra (... ), a menos que la Sala cambie su postura acerca de la configuración de la conducta punible de injuria y la salvaguardia reforzada que en el campo de lo público reviste la libertad de expresión. Pero esto tampoco podría permitirse desde una perspectiva constitucional, ya que en la sentencia CC C-442/11 se declararon exequibles los artículos 220 y 221 de la Ley 599 de 2000 en el entendido de que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal «ha defendido una interpretación restrictiva del tipo penal que favorece la vis expansivaoe la libertad de expresión»282 y que tal escenario ha impedido «que los jueces interpreten de manera subjetiva y arbitraria las conductas penalmente reprochadas»283. ( ... )

2.5. Las expresiones del acusado también se dieron en ejercicio de sus facultades como litigante. De ahí que tampoco podían ser asumidas por la justicia penal, así fuesen injuriosas.

El artículo 228 del Código Penal prevé que las aserciones deshonrosas utilizadas por litigantes dentro de las actuaciones judiciales y contenciosas no serán sancionadas punitivamente: Artículo 228-. Imputaciones de litigantes. Las injurias expresadas por los litigantes, apoderados o defensores en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados por sus autores a la publicidad quedarán sujetas únicamente a las correcciones y acciones disciplinarias correspondientes.

Según la Real Academia Española, litigante es todo aquel "que Iitiga"284. y litigio es cualquier "pleito, altercado en juicic?": así como "disputa o contiende'v". En el presente caso, (... ) allegó e11° de marzo de 2012, ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, un escrito en el que pidió la «vigilanciajudicial administrativa»287 de varios actuaciones de tutela, por un lado, «e investigación disciplinaria en contra del Juez Penal del Circuito para Adolescentes de Manizales [...] y el magistrado (. ..)>>, por el otro. Además de obrar en virtud del derecho de petición de que trata el artículo 23 de la Constitución Política, el procesado a su vez actuó como litigante, pues debido a su iniciativa fueron adelantados pleitos de índole sancionatoria contra servidores públicos. Para el querellante, este finalizó mediante auto de 16 de mayo de 2013, en

282 CCC-442/11. 283 Ibídem. 284 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, Tomo II (h/z), p. 1349. 285 Ibídem. 286 Ibídem. 287 Folio 350 de la actuación principal.

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INJURIA

el cual la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dispuso terminar el disciplinario, así como ordenar el archivo definitivo de las diligencias, después de considerar que «no fue posible establecer cuál había sido la actuación del funcionario judicial denunciado en la dílígencia de ampliación de queja [sic] que recaudó en cumplimiento de, despacho comisoriow'". El juez de primera instancia, en argumentación que no fue refutada por el Tribunal, sostuvo que no debía aplicarse el artículo 228 de la Ley 599 de 2000, pues «las manifestaciones sí fueron dadas a conocer por el libelista»289 , en tanto el escrito «llegó a manos de otras autoridades por remisión de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura [...] e, incluso, por envío de la Procuraduría General de la Nación ante presentación de ese escrito a esa corporación por el quejoso»290. La tesis de la instancia para denegar la procedencia del artículo 228 del Código Penal riñe con la lógica y la razón. En primer lugar, el procesado, como simple ciudadano, no estaba en la obligación de conocer con exactitud cuál era la autoridad competente para adelantar un proceso disciplinario contra un magistrado de tribunal superior de distrito. En segundo lugar, la autoridad a la cual le llegó el memorial (en este caso, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura) tenía el deber de remitirlo, en tanto también contemplaba una queja disciplinaria, a la autoridad competente para conocerla. Ello, en garantía del derecho fundamental de petición establecido en el artículo 23 de la Carta Política. Y, en tercer lugar, enviar copias de una denuncia o queja a otras autoridades no implica darlas a conocer al público ni hacerles publicidad. Se trata de una práctica frecuente entre los usuarios de la administración que busca asegurar el derecho de acceso de aquellos a esta. En consecuencia, las manifestaciones del procesado, aun en el evento de haber podido catalogarse como deshonrosas, quedarían inmersas en la situación prevista por el artículo 228 del Código Penal". (Sentencia del 27 de febrero del 2019, radicado SP592·2019, 49.287, M. P. Eugenio Fernández Carlier).

INJURIA. Imputaciones públicas a servidores públicos. "En cuanto al ilícito en estudio atentatorio del bien jurídico de la integridad moral, de tiempo atrás la Corte ha señalado que tiene lugar cuando el sujeto activo de manera consciente y voluntaria imputa a otra persona conocida o determinable un atributo o calificativo capaz de lesionar su honra, conociendo el carácter deshonroso de la imputación, así como la capacidad de daño y menoscabo del patrimonio moral del afectado. Ha precisado así la Corporación que tal comportamiento punible exige para su consumación la concurrencia de los siguientes elementos:

288 Folio 468 ibidem. 289 Folio 559 ibidem. 290 Ibídem.

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a) La emisión de imputaciones deshonrosas por parte del sujeto en contra de otra persona. (b) El agente debe tener conocimiento del carácter deshonroso de la imputación. (e) La imputación ha de aparejar la capacidad de dañar o menoscabar la honra del sujeto pasivo de la conducta. (d) El agente debe tener conciencia de que lo imputado ostenta esa capacidad lesiva para menguar o deteriorar la honra de la otra persona. Obviamente como se trata de la afectación de la integridad moral conformada Con el honor y el buen nombre, debe mediar claridad contra quienes van dirigidas las imputaciones, por eso se exige que el sujeto pasivo sea determinado o determinable, esto es, identificable o individualizable. -EUo porque al tener el honor un sentido subjetivo está ligado a alguien en particular, igual sucede con el buen nombre en cuanto enmarca la reputación de la persona, la apreciación que la sociedad tiene de ella. Por eso de nada servirá emitir apreciaciones vagas contra un grupo de personas de manera general, porque se tornaría difícil verificar si la valoración, fama o prestigio que se tenía de un individuo fueron deformados o se afectaron con los calificativos deshonrosos emitidos por el agente. Como es un ilícito de mera conducta se perfecciona con la simple emisión de las imputaciones deshonrosas, claro está que éstas deben tener la idoneidad suficiente para lesionar de manera real y efectiva el buen nombre o la honra de la víctima, pues: "no toda opinión o manifestación causante de desazón, pesadumbre o molestias al amor propio puede calificarse de deshonrosa, para ello es necesario que ostente la capacidad de producir daño en el patrimonio moral, y su gravedad no dependerá del efecto o la sensación que produzca en el ánimo del ofendido, ni del entendimiento que éste le dé, sino de la ponderación objetiva que de ella haga el juez de cara al núcleo esencial del derecho. Labor que el funcionario judicial adelantará sopesando las circunstancias específicas de cada caso, los antecedentes que lo motivaron, el lugar y la ocasión en que ocurrió, para ello tendrá en cuenta los elementos de convicción y el grado de proporcionalidad de la ofensa, determinando si efectivamente se causó una amenaza o vulneración a la honra de la víctima. (CSJ AP 8 oct. 2008, rad. 29428). Yen cuanto al ánimo de injuriar, debe ser palpable que las imputaciones deshonrosas se hacen de manera consciente y voluntaria y con conocimiento de que su naturaleza degradante tiene vocación de afectar al patrimonio moral de la persona contra quien se dirigen. Ahora, cuando las manifestaciones deshonrosas van dirigidas contra servidores públicos, la línea jurisprudencial trazada por la Corte ha señalado la mengua del ámbito de protección de los derechos a la intimidad y al patrimonio moral respecto de ellos en relación con los demás integrantes del conglomerado social, al estar obligados a soportar un mayor escrutinio social.

INJURIAS O CALUMNIAS RECípROCAS

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"La doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional tienen decantado de vieja data que una de las obligaciones aparejadas al desempeño de funciones públicas es la de soportar un mayor escrutinio sobre sus actividades funcionales y personales, por lo cual el ámbito de protección de los derechos a la intimidad y al patrimonio moral son menos emptios que los de las gentes del común. Quienes ejercen cargos públicos o responsabilidades políticas en democracia, ceden parte de esos derechos como costo necesario que facílíta el control social de sus actividades, lo que se convierte en una forma de legitimación de las mismas. En ese orden de ideas, si el ámbito de protección es menor, el de defensa de esos derechos también se restringe, o mejor, debe adecuarse a las obligaciones de cohesión social que se imponen a quienes ejercen actividades públicas de liderazgo social." (CSJ Ap, 5 dic. 2016, rad. 45.215).

A las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales se deben agregar las relacionadas con que desde el texto constitucional se propende por la participación del ciudadano en las decisiones que lo pueden afectar, ello en claro desarrollo del modelo de estado democrático y participativo adoptado. Precisamente con el fin de buscar la iniciativa ciudadana para que las personas tuvieran la oportunidad de poner de presente sus necesidades individuales o en beneficio de la comunidad, la Presidencia de la República en el periodo de 2002 a 2010 implementó los Consejos Comunales de Gobierno. Esa posibilidad del ciudadano de tener la cercanía y trato directo con el Presidente de la República, en eventos las más de las veces televisados, generó toda suerte de intervenciones y en diversos tópicos. No se limitó así a intervenir en la gestión pública, sino que al buscar dinamizar la satisfacción de los intereses a nivel local, departamental y nacional, al anhelo de incidir en las decisiones oficiales se sumaron exigencias, quejas, reclamos y denuncias a fin de que el Presidente como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa interviniera en esos asuntos, máxime por su obligación constitucional de garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos". (Sentencia del20 de marzo del 2019, radicado SP687-2019, 48.073, M. P. Eugenio Fernández Carlier).

INJURIAS O CALUMNIAS RECíPROCAS. Cuándo procede la exención de responsabilidad. "En efecto, indica el Fiscal que la causal de preclusión de investigación invocada en favor de los dos indiciados cuya regulación obra en el artículo 227 del Código Penal, por injurias o calumnias recíprocas, impone su estudio bajo una misma cuerda procesal, pues no de otra manera podría valorarse su reciprocidad. Para dar respuesta al argumento del representante del ente acusador, bien está empezar por recordar el texto de la causal de exclusión de responsabilidad penal a la que acude:

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JURISPRUDENCIA PENAL - EXTRACTOS - PRIMER SEMESTRE DE

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"ARTICULO 227. INJURIAS O CALUMNIAS RECIPROCAS. Si las imputaciones o agravios a que se refieren los artículos 220, 221 Y 226 fueren recíprocas, se podrán declarar exentos de responsabilidad a los injuriantes o calumniantes o a cualquiera de ellos" (subraya fuera de texto). De los términos de la eximente, entonces, no dimana duda de que aun cuando necesariamente debe existir una relación de causalidad entre las injurias o calumnias recíprocas, lo cual no se discute en este caso, dado que evidencian, conforme ha presentado los hechos el señor Fiscal, un vínculo fáctico, no es cierto, como así lo sostiene, que el mismo sea inescindible o indivisible hasta el extremo de que no se pueda tomar una determinación respecto de una de las supuestas ofensas sin abordar la otra. En el evento de las injurias o calumnias recíprocas, conforme lo prevé de forma expresa la norma citada, es viable que la eximente se aplique para los dos injuriantes o calumniantes recíprocos, o a uno solo, como así se desprende de la parte final del precepto -que aquí se ha destacado-, al señalar que procederá respecto de "cualquiera de ellos". La figura en cuestión, no sobra anotarlo, fue replicada del Código Penal Argentino (Ley 11179 de 29 de octubre de 1921, arto 116), apareciendo por primera vez en el Código Penal colombiano de 1936 y siendo reproducida en el estatuto de 1980 (Decreto Ley 100 de 1980), aunque solo se preveía para el delito de injuria, y, desde luego, en la Ley 599 de 2000, que la extendió también para el delito de calumnia, pero siempre contemplando la posibilidad de que la exoneración de responsabilidad procediera respecto de todos los ofensores recíprocos o de uno cualquiera de ellos. Por tal razón, cobran importancia los siguientes comentarios del Maestro Sebastián Soler al instituto concebido en el ordenamiento argentino sobre la viabilidad de reconocer la eximente a uno solo de los agraviadores: "En realidad, todas estas diferencias, teóricamente justas, resultan prácticamente poco útiles, entre otras razones por el hecho de que este tipo de conflictos lindan frecuentemente con el principio minima non curat proetor. Pueden servir solamente como criterio de interpretación para el ejercicio de la facultad concedida al juez por el arto 116, C.P., con toda amplitud: 'Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá según las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas'. Claro está, si un señor en público y falsamente acusa a otro de una grave falta y éste se limitaa desmentirlo con eficacia, pero diciéndolo mentiroso, estaremos frente a la hipótesis de legítima defensa, v el juez tendrá sobrados motivos para conceder exención solamente a una parte" (subrayas fuera de texto)Z91. Así mismo se ha entendido por la doctrina nacional, como lo plasmó Córdoba Angula:

291 SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Primera Reimpresión, Tomo 111, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951, págs. 290 y 291.

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INTERROGATORIO

"No se requiere que sean equivalentes (las ofensas); esta correspondencia, entre otras consideraciones (ej.: los motivos, las modalidades), deberá ser tenida en cuenta por el funcionario judicial, para decidir si exime de responsabilidad a uno solo o a ambos calumnianteso injuriantes''292.

Significa lo anterior que no hay írnpedirnento'alqunopara que, atendiendo al mandato establecido en el numeral 1 del artículo 53 de la Ley 906, se disponga la ruptura de la unidad procesal en este diligenciamiento, manteniendo esta Sala la competencia para conocer exclusivamente de la preclusión de investigación en favor del doctor (... ). 0

Esa determinación, además de que no resulta lesiva de garantías fundamentales porque precisamente está prevista en la ley, tampoco puede decirse que afecta a la Administración de Justicia o a la seguridad jurídica ante la posibilidad de que frente a la situación de los indiciados surjan decisiones contradictorias, pues, como lo precisó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en un evento en el que también se dispuso la ruptura de la unidad procesal como consecuencia del fuero que ostentaba uno de los procesados (CSJ, AP1530, mar. 16 de 2016, rad. 47224): "Igualmente resulta equívoco el argumento del defensor, al considerar que si se investigan en radicados diferentes al juez y a las demás personas que presuntamente actuaron con él, se corre el riesgo de proferirse sentencias contradictorias, vulnerándose el principio de seguridadjurídica; nada indica que en un mismo proceso la suerte de los procesados sea la misma, pues la situación personal de cada uno frente a los hechos es diferente, depende de muchos factores entre ellos el delito o delitos imputados, el grado de participación y las pruebas practicadas en el juicio, a ello obedece que es posible, y frecuentemente ocurre, que resulten unos acusados condenados y otros absueltos".

Entonces, por más conectadas o asociadas que estén las imputaciones fácticas de los dos indiciados, ello no significa, dejando de lado el contenido mismo del artículo 227 del Código Penal, que su resolución procesal vaya a ser idéntica. Las autoridades judiciales competentes sopesarán los elementos materiales probatorios del caso y adoptarán la decisión que en derecho corresponda, contra la cual las partes e intervinientes procesales habilitados podrán ejercer los derechos y prerrogativas legales que les asisten". (Auto del21 de marzo del 2019, radicadoAEP00045-2019, 52.203, M. P. Jorge Emilio Caldas Vera).

INTERROGATORIO. Facultad excepcional del juez para preguntar. "Ciertamente, frente al tema así propuesto en torno a la excepcional intervención oficiosa del juez de conocimiento en la práctica de las pruebas con sustento en el artículo 397 de la Ley 906 de 2004, la Corte (Sentencia del 4 de febrero de 2009, Rad. No. 29415; Auto del 30 de junio de 2010, Rad. No. 33658; Sentencia del 22 de marzo 2017, Rad. No. 43665, entre otras), ha indicado:

292 CÓRDOBA ANGULa, Miguel, Delitos contra la Integridad Moral, en Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Segunda Edición, Universidad Externado de Colombia, Departamento de Derecho Penal y Criminología, 2003, pág. 233.

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JURISPRUDENCIA PENAL - EXTRACTOS - PRIMER SEMESTRE DE 2019

".. .sólo a las partes les corresponde la iniciativa de interrogar, debiendo el juez mantenerse al margen, pues cualquier intromisión para orientar el sentido de un testimonio puede evidenciar una predisposición o inquietud de parte; contexto dentro del cual, las preguntas complementarias que le autoriza la ley solamente puede realizarlas por excepción, de forma tal que con ellas no emprenda una actividad inquisitiva encubierta.

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En consecuencia, en materia probatoria, yen particular en lo atinente al testimonio, la regla es que el juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la declaración, en actitud atenta para captar lo expuesto por el testigo y las singularidades a que se refiere el artículo 404 de la Ley 906 de 2004- interviniendo sólo para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así como la claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facultad de hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas a perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquellas a través de los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes no construyen esa base que el juez, si la observa deficiente, puede completar, no le corresponde a éste a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propio caudal fáctico. La literalidad e interpretación que corresponde a la citada norma no deja espacio distinto al de concluir que con la misma se restringe entonces igualmente la posibilidad de intervención del juez en la prueba testimonial practicada a instancia de alguna de las partes, para preservar el principio de imparcialidad y el carácter adversarial del sistema, en el cual la incorporación de los hechos allitígio está exclusivamente en manos de aquellas, evitando de esa manera que el juicio se convierta, como ocurre en los sistemas procesales con tendencia inquisitiva, en un monólogo del juez con la prueba bajo el pretexto eufemístico de la búsqueda de la verdad real, pues el esquema acusatorio demanda un enfrentamiento, en igualdad de condiciones y de armas, entre las partes, expresado en afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contra-argumentos, desarrollado ante un tercero que decide objetiva e imparcialmente la controversia". Sin embargo, también se ha entendido que la intervención del juez en las postulaciones de las partes en la audiencia probatoria o en el juicio oral, o en la práctica de las pruebas, no genera por sí misma la invalidez de lo actuado, si además no se acredita de qué manera esa cuestionada participación vulneró alguna garantía del acusado, o cómo esa intromisión habría cambiado el sentido del fallo. Si la inconformidad radica en la activa intervención de la funcionaria judicial, esto por sí solo no comporta una irregularidad sustancial con capacidad de generar la invalidez de la actuación, toda vez que se hace necesario acreditar el daño que con ella se causó". (Sentencia del 22 de mayo del 2019, radicado SP1773-2019, 49.982, M. P. Luis Guillermo Salazar Otero).

IRA O INTENSO DOLOR

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IRA O INTENSO DOLOR. Debe estar plenamente probado el comportamiento grave e injusto del tercero contra quien se reacciona. "3. Presupuestos teóricos en orden a evidenciar los defectos de evaluación probatoria derivados de una laxa comprensión de la ira que conduce a una responsabilidad atenuada, imponen a la Sala para comenzar, observar que si bien con una redacción sustancialmente idéntica a la regulación de la figura contenida los arts. 28 y 60 de los Códigos Penales de 1936 y 1980, el arto 57 de la Ley 599 de 2000 ha previsto la ira o intenso dolor como figura atemperante de la sanción punitiva referida esencialmente a delitos atentatorios de la vida e integridad personal, recogiendo aquellas hipótesis en que el hecho se lleva a cabo en estado de emoción violenta provocada por la conducta de la víctima, esto es, cuando obedece a una condición subjetiva emocional que consecuentemente da lugar a una responsabilidad penal atenuada. Jurisprudencia de la Corte estructurada a través de varias décadas, esencialmente con uniformidad sobre el sentido y alcance jurídico de esta circunstancia atenuante de la pena, ha coincidido en considerar que el privilegio emocional subjetivo de esta causal paliativa, exige para su reconocimiento que al momento de realización de la conducta punible se haya procedido en estado de ira o de intenso dolor determinado por un comportamiento ajeno grave e injusto. Por tanto, fue y continúa siendo postulado normativo del precepto regulador de esta figura, estar plenamente probada la existencia de un comportamiento con las connotaciones de grave e injusto de un tercero contra quien se reacciona emocionalmente, así como el necesario nexo de causalidad entre ese estado síquico y ser aquella su causa, la cual por lo demás, debe tener por tanto la virtualidad de desencadenarlo, pues conforme se ha advertido insistentemente, si bien no se exige simultaneidad o concomitancia en la reacción, sí es imperioso que el sujeto obre bajo los efectos de un 'raptus' emotivo, toda vez que de acuerdo con la concepción dogmática de este instituto, la ira atenuante en relación con este aspecto tiene arraigo en circunstancias de objetiva verificación, toda vez que no se trata de hacer sustentable la aminorante a partir de personalísimos sentimientos o de favorecer temperamentos impulsivos, iracundos, irascibles, irritables, coléricos, ni de propiciar extensiones genéricas a otros estados anímicos o con procedencia en otros orígenes, sino de reconocer la presencia de situaciones humanas que implican una disminución de. la capacidad intelectiva y volitiva del agraviado provocada por una ofensa, sin que ello implique desde luego una pérdida absoluta de dichas facultades, que como se sabe corresponden a estados de inimputabilidad penal". (Sentencia del13 de febrero del 2019, radicado SP346-2019, 48.587, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero).

JUEZ DE CONTROL DE GARANTíAS. Aunque en principio su competencia es nacional, salvo casos excepcionales se debe optar por el del lugar de ocurrencia de los hechos. "3. Ahora, respecto de la competencia de los Jueces con Función de Control de Garantías, el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, señala:

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"De la función de control de garantías. La función de control de garantías será ejercida por cualquierjuez penal municipal. El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo". Lo anterior significa que la norma, en principio, estableció una competencia nacional para los jueces de control de garantías, de forma que cualquiera de ellos está facultado para ejercer dichas funciones, independientemente del lugar donde ocurran los hechos. No obstante, la Corte en los autos CSJ AP, 26 oct. 2011, rad. 37674 y CSJ AP, 29 ene. 2014, rad. 43.046, reiterados en AP 648-2018, precisó que dicho precepto debe ser utilizado en forma razonable y no arbitraria. Al respecto, dijo:

"[... ] 3. El artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, promulgada el 24 dejunio de este año, regula que la función de control de garantías será ejercida por cualquierjuez penal municipal, quien quedará impedido Para ejercer la función de juzgamiento.

f...} En tales condiciones, resulta fácil advertir que la regla general, consiste en que la función de control de garantías será ejercida por cualquierjuez penal municipal, tal como se extrae del primer inciso del artículo 39. . Sin embargo, el anterior supuesto no opera con relación al funcionario judicial a quien le corresponda actuar como juez de conocimiento, puesto que en este caso se activa el factor territorial. Ahora, examinada la evolución normativa del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, se advierte que el legislador en la Ley 1453 fue claro en sentar que la función de control de garantías la ejerce cualquier juez penal municipal, sin importar el lugar en que ocurrió el acontecer fáctico, y respecto de los asuntos que conoce la Corte Suprema de Justicia, el control de garantías estará a cargo de un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Es cierto que el artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 3° de la Ley 1142 de 2007, reglaba que la función de garantías debía ser ejercida por un juez penal municipal del lugar donde se cometió el delito, pero tal condicionamiento desapareció con la Ley 1453 de este año. No obstante lo anterior. la Corte debe precisar que tal modificación normativa no puede llevar al despropósito de que la escoqencia del juez de control de garantías sea un acto arbitrario o caprichoso de las partes e intervinientes. alejado de todo criterio razonable. pues ello implicaría autorizar la libre elección del juez. lo que comprometería la objetividad de la Fiscalía y podría generar también afectación del derecho a la defensa. cuando se acuda a un juez de garantías muy alejado o de difícil acceso para el implicado. De tal manera. es menester puntualizar que la función de control de garantías preferentemente debe ser ejercida por el juez del lugar donde se cometió la conducta. Sin embargo. ello no obsta para que pueda cumplirla un funcionario

JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS

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de territorio diferente. siempre que exista alguna circunstancia especial gue aconseje no acudir ante el juez del sitio donde ocurrió el hecho. como cuando el sujeto haya sido aprehendido en área distinta. o se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico. o sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias fisicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso. Lo anterior quiere decir. que si bien es cierto la ley no impone gue el control de garantias tenga que ser siempre realizado por un juez del lugar en el que ocurrió la conducta punible. de todas formas la intervención de cualquier funcionario judicial de esa naturaleza. en cada caso concreto. debe obedecer a la necesidad de proteger las garantias fundamentales de las personas que pudieran verse comprometidas. merced a la ocurrencia de conductas delictuales sucedidas en su territorio. o que habiendo ocurrido fuera de él. han de ser investigadas dentro del ámbito de su jurisdicción. lo que implica en una u otra forma. que exista una conexión del hecho delictual con su sede funcional. En este orden de ideas, resulta inadmisible que se susciten conflictos de competencia entre jueces de control de garantías por el factor territorial, cuando quiera que esté acreditada alguna circunstancia especial que amerite la intervención de un funcionario con sede en lugar distinto al de la ocurrencia del hecho. Empero, en el evento en que un funcionario conozca de asunto como juez de garantías que no esté vinculado al ámbito de su sede territorial y las partes no muestren inconformidad frente a ese aspecto, tal situación no comporta una irregularidad que socave la estructura del proceso ni afecte los derechos de las partes e intervinientes, por lo que no constituirá motivo de nulidad.

(. ..) De esa manera, la interpretación que debe darse al citado artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, con la última modificación de 2011, es que el factor territorial no opera de manera determinante y exclusiva respecto del juez al que corresponde ejercer la función de control de garantías, cuya intervención sólo se verá limitada por razón de fueros, por concurrencia de una causal de impedimento o de recusación o porque en el caso concreto no exista circunstancia especial alguna que justifique ecudlr ante su despacho y no al del lugar de ocurrencia del ilícito investigado." (Subrayas fuera del texto).

Luego, las partes al momento de seleccionar el Juez con Función de Control de Garantías que deba conocer determinado asunto conforme con la atribución de funciones reseñadas en la Ley 906 de 2004, deben optar por aquél que tenga competencia sobre el lugar de ocurrencia de los hechos, pues salvo casos excepcionales que deberán explicarse en la respectiva audiencia, podrán acudir dependiendo del tipo de solicitud, al del lugar donde el implicado se halle privado de su libertad o se encuentren los elementos materiales probatorios pertinentes". (Auto del 23 de enero del 2019, radicado AP096':2019, 54.378, M. P. Luis Guillermo Salazar Otero).

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JURISPRUDENCIA PENAL - EXTRACTOS - PRIMER SEMESTRE DE 2019

JUEZ DE CONTROL DE GARANTíAS. Competencia para decidir sobre sustitución de medidas. "4.3. Efectuada la aclaración que antecede y encontrándose acreditado que i) algunos de los hechos ocurrieron en Bogotá, ii) en esta capital se cometió el delito más grave y iii) la competencia ya fue radicada en esta ciudad, resulta intrascendente el argumento del defensor de la ausencia de inicio del juicio, en tanto la regla general de competencia de los jueces de control de garantías no sufre modificación alguna en aquellos eventos en los que su intervención tiene lugar durante la etapa de juicio, salvo que se presente una situación excepcional que justifique la decisión de acudir a un funcionario judicial de otro distrito. Tratándose de la competencia de los jueces de control de garantías, la Corte tiene establecido que:

_"de conformidad con la líneajurísprudencial reseñada, la intervención de la Sala Penal / de la Corte Suprema de Justicia respecto a incidentes de definición de competencia en materia de audiencias preliminares se circunscribe a evaluar la razonabilidad de la escogencia del juez de control de garantías con base en situaciones excepcionales de cara al carácter prevalente del factor territorial (lugar donde presuntamente se cometió la conducta punible)"293. En los procesos penales en los que la etapa del juicio ya se ha iniciado, para definir la competencia de los jueces de control de garantías, el inciso tercero del artículo 43 de la Ley 906 de 2004 remite a criterios (Iugar(es) de ocurrencia - Lorica y Bogotá- y de radicación del escrito de acusación - Bogotá-) que ratifican que los llamados a conocer de la solicitud de sustitución de medida de aseguramiento son los jueces de la capital del país, dado que no se observa la existencia de un criterio o motivo razonable que amerite la variación. 5. De conformidad con lo expuesto, la elección de los jueces de garantías para resolver asuntos en audiencia preliminar, mal puede estar sometida al capricho y arbitrio de las partes o los intervinientes, motivo por el cual resulta imperativo acreditar por el interesado un motivo que justifica que el trámite debe surtirse ante un funcionario judicial de lugar diferente a aquel en donde se encuentra asignado el conocimiento de la actuación. En este caso, la competencia fue radicada en Bogotá, desde agosto de 2018, yen el curso de la audiencia preliminar de marzo del año en curso no fue presentada ninguna razón atendible jurídicamente para que la defensa haya pretendido adelantar el rito que corresponde a la petición de sustitución de medida de aseguramiento en un despacho judicial de Montería, pues el argumento según el cual los jueces de uno o de otro distrito tienen más o menos carga laboral l) constituye una auténtica especulación y ii) no se erige como motivo excepcional para habilitar la competencia; tampoco representa una situación especial y suficiente para habilitar la competencia el lugar del domicilio de la imputada, en donde se encuentra privada de su libertad, en tanto definido que el

293 CSJ, Rad. 37674, 26 de octubre de 2011; AP4206 Rad. 53746, 26 de septiembre de 2018; AP0612019, Rad. 54.408, 16 de enero de 2019.

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juicio oral debía adelantarse en Bogotá, "las actuaciones que se postulen en sede de control de garantías deben tramitarse en el distrito judicial en donde quedó radicado el juzgamiento"294; y mucho menos la proximidad de la fecha en la que se realizaría la verificación de la legalidad del allanamiento a cargos". (Auto del 30 de abril del 2019, radicado AP1536-2019, 55.013, M. P. Eugenio Fernández Carlier).

JUEZ DE CONTROL DE GARANTíAS. Puede declararse incompetente para celebrar cualquier audiencia preliminar. "Asimismo, esta Corporación ha admitido que el Juez con Función de Control de Garantías, no sólo puede declarase incompetente para celebrar la formulación de imputación sino las demás audiencias preliminares, como fuera expuesto en CSJ AP, 14 May. 2013, Rad. 41228 y reiterado el criterio en CSJ AP, 22 Sep. 2015, Rad. 46772, AP 2692-2015, AP 4704-2015 YAP2676-2016; regla que igualmente se hace aplicable, cuando la competencia impugna alguna de las partes". (Auto del 23 de enero del 2019, radicado AP096-2019, 54.378, M. P. Luis Guillermo Salazar Otero).

JURISDICCiÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. Ámbito de aplicación personal de competencia. "Producto de la suscripción del Acuerdo Final Para la Paz entre las FARC-EP y el Gobierno Nacional, el Congreso de la República dictó disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones, tendientes a desarrollar lo allí acordado, la primera, la Ley 1820 de 2016, cuya implementación se reglamentó en el Decreto 277 de 2017. Así mismo, las partes acordaron la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz, encargada de administrar justicia de manera transitoria, autónoma, preferente y exclusiva frente a las demás jurisdicciones, en las conductas cometidas con anterioridad al 1 de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, tal como lo dispone el artículo transitorio 5° del Acto legislativo 01 de 2017. Frente a los destinatarios del sistema especial de justicia y de los beneficios de aplicación inmediata previstos para los integrantes del grupo desmovilizado, el mencionado artículo transitorio 5° establece que lo serán los combatientes de los grupos armados que suscriban un acuerdo de paz con el Gobierno Nacional. A su vez, la pertenencia al grupo rebelde se determina (i) por los listados elaborados por delegados expresamente autorizados para ello, de las personas que fueren llegando a las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVNT) y a los Puntos Transitorios de Normalización (PTN), o (ii) respecto de quienes hayan sido condenados, procesados o investigados por la pertenencia a las FARC-EP, en providencias judiciales dictadas antes del1 de diciembre de 2016, así no hagan parte de los mencionados listados. (Art. 5° ibídem).

294 CSJ, AP731-2015, Rad.45.389, 18 de febrero de 2015.

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JURISPRUDENCIA PENAL - EXTRACTOS - PRIMER SEMESTRE DE 2019

El ámbito de aplicación personal de la competencia de la JEP, para quienes hubieren incurrido en delitos políticos y conexos, fue legalmente fijado en el artículo 17 de la Ley 1820 de 2016, de cara a la concesión de las amnistías de iure: "1. Que la providencia judicial condene, procese

o investigue por pertenencia

o colaboración con las FARC-EP. 2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional, de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC-EP.

3. 9ue la sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado a las FARC/Ep, aunque no se condene por un delito político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los requisitos de conexidad establecidos en esta ley.

4. Quienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP. En este supuesto el interesado, a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente, la aplicación de la misma aportando o designando las providencias o evidencias que acrediten lo anterior". Ahora bien, el trámite para obtener el beneficio que por excelencia se otorga a quienes incurrieron en delitos políticos, es decir, la amnistía de iure, fue previsto en el artículo 5° del Decreto 277 de 2017, como una decisión que debe emitir la autoridad competente, según el estado del proceso, a solicitud del interesado, de su apoderado, o de oficio, hasta tanto entre en funcionamiento la jurisdicción especial, momento a partir del cual la JEP asumió las funciones judiciales conferidas por la Constitución, de manera autónoma, preferente, prevalente, absorbente y exclusiva sobre los asuntos de su competencia. Es así como la competencia para conocer las actuaciones que cursan o cursaron por delitos políticos, se encuentra asignada por vía constitucional, a la Jurisdicción Especial para la Paz, organismo que entró en funcionamiento el 15 de marzo de 2018295 , fecha a partir de la cual la jurisdicción ordinaria quedó despojada de tal atribución funcional.

295 Artículo 2° de la Resolución 001 del 15 de enero de 2018 "Por la cual se fija la fecha de apertura al público de la Jurisdicción Especial para la Paz" en el que se dispuso: "La JEP iniciará la atención al público el día quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018), una vez sus magistrados hayan adoptado el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP y hayan elaborado las normas procesales de la JEp, que serán presentadas por el Gobierno Nacional al Congreso de la República, incluido el régimen disciplinario aplicable a sus funcionarios y empleados". En cuanto al reglamento de funcionamiento y organización fue adoptado por Acuerdo 001 del 9 de marzo de 2018

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Sin embargo, a este componente de orden objetivo, se suma el factor subjetivo determinado por la voluntad de quien decide someterse a la Jurisdicción Especial para la Paz, puesto que la comparecencia obligatoria se predica exclusivamente de los combatientes, tal como lo señaló la Corte Constitucional al efectuar el control automático y único de constitucionalidad del Acto Legislativo O1 de 2017, precisando que los alzados en armas, integrantes de las FARC-EP, son comparecientes obligatorios a ese sistema especial de justicia, por ser ".. .una condición de quienes se encontraban al margen de la ley para incorporarse al proceso de paz y para someterse a lajusticia. Siendo ello así, el sometimiento de los alzados en armas a la JEP no comporta una sustitución el principio del juez natural, puesto que dicho sometimiento resulta, precisamente, de su voluntad de sujetarse a una autoridad jurisdiccional diferenciada de las ordinarias del Estado y que les ofrezca suficientes garantías desde una perspectiva trensicionet". (CC C-674-2017, 14 nov. Apartado 5.5.2).

Ahora bien, comoquiera que el sometimiento obligatorio a la JEP, se predica exclusivamente respecto de los combatientes, es oportuno precisar que el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra, relativo a 'la protección de las víctimas en conflictos armados no internacionales', no contiene una definición de los mismos; sin embargo, ante la necesidad de aplicar cabalmente el principio de distinción común a los Conflictos Armados Internacionales (CAl) y los Conflictos Armados No Internacionales (CANI), la jurisprudencia internacional y la Corte Constitucional han precisado que es un deber básico de las partes en todo conflicto armado no internacional, distinguir entre civiles y cornbatientes-". Así, determinó la Corte Constitucional en la Sentencia C-291-07, al examinar la expresión 'combatientes' prevista por el legislador en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000, que dicho término: ".. .en Derecho Internacional Humanitario tiene un sentido genérico, y un sentido específico. En su sentido genérico, el término "combatientes" hace referencia a las personas que, por formar parte de las fuerzas armadas y los grupos armados irregulares, o tomar parte en las hostilidades, no gozan de las protecciones contra los ataques asignadas a los civíles. En su sentido específico, el término "combatientes" se utiliza únicamente en el ámbito de los conflictos armados internacionales para hacer referencia a un status especial, el "status de combatiente", que implica no solamente el derecho a tomar parte en las hostilidades y la posibilidad de ser considerado como un objetivo militar legítimo, sino también la facultad de enfrentar a otros combatientes o individuos que participan en las hostilidades, y el derecho a recibir trato especial cuando ha sido puesto fuera de combate por rendición, captura o lesión - en particular el status conexo o secundario de "prisionero de guerra".

296 "[1157 Así lo afirmó el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia: "Las partes en un conflicto están obligadas a esforzarse por distinguir entre objetivos militares y personas o bienes civiles" [Traducción informal: "The parties to the conflict are obliged to attempt to distinguish between military targets and civilian persons or property", Caso del Fiscal vs, Tihomir Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000"Tomado de la Sentencia C-291-07.

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Precisa la Corte que para los efectos del principio de distinción en su aplicación a los conflictos armados internos, y de las distintas reglas que lo componen en particular, el Derecho Internacional Humanitario utiliza el término "combatientes" en su sentido genérico. Está fuera de duda que el término "combatientes" en sentido específico, y las categorías jurídicas adjuntas como "status de prisionero de guerra", no son aplicables a los conflictos armados internos". Por oposición, el DIH consagra el término civiles para referirse a quienes no pertenecen o han dejado de pertenecer al grupo armado rebelde, y no participan directamente de las hostilidades del conflicto armado interno:

"3.3.2.1. "Personas civiles" Una persona civil, para los efectos del principio de distinción en los conflictos armados no internacionales, es quien llena las dos condiciones de no ser miembro de las Fuerzes Armadas o de los grupos armados irregulares enfrentados, y no tomar parte activa en las hostilidades. El primer requisito -el de no ser miembro de las Fuerzas Armadas o grupos armados irregulares-, ha sido señalado en la Sistematización del CICR como una definición consuetudinaria de la noción de "civil"J1W Por su parte, el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha indicado que para efectos de la aplicación de las protecciones consagradas en las normas que penalizan los crímenes de guerra, los civiles son "las personas que no son, o han dejado de ser, miembros de las fuerzas armadas"lm.l, entendidas éstas para comprender tanto a los cuerpos armados estatales oficiales como a los grupos armados irregulares El segundo requisito -el de no tomar parte en las hostilidades- ha sido indicado por múltiples instancias internacionales. Según ha precisado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, las garantías mínimas establecidas en el artículo 3 común se aplican, en el contexto de los conflictos armados internos, a quienes no toman parte directa o activa en las hostilidades, incluida la población civil y las personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras causas. mill El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha indicado que para efectos de determinar el carácter civil de las personas amparadas por las garantías que se consagran, entre otras, en el Artículo 3 Común -aplicable a los conflictos armados lnternos-, "es necesario demostrar que las violaciones se cometieron contra personas que no estaban directamente involucradas en las hostilidades"filll, para lo cual se debe aplicar el criterio establecido en el caso Tadic: "si, al momento de la comisión del hecho aludidamente ilícito, la supuesta víctima de los actos proscritos estaba tomando parte directamente en las hostilidades, hostilidades en el contexto de las cuales se dice haber cometido el hecho supuestamente ilícito. Si la respuesta a esta pregunta es negativa, la víctima goza de la protección de las proscripciones contenidas en el Artículo 3 común"[J1fil. En consecuencia, la determinación del carácter civil de una persona o de una población depende de un análisis de los hechos específicos frente a los cuales se invoca dicha condición, más que de la mera invocación de su status legal en abstractoL1.W, y teniendo en cuenta que -según se señaló anteriormente-la noción de "hostilidades", al igual que la de "conflicto armado", trasciende el momento y lugar específicos de los

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combates, para aplicarse según los criterios geográficos y temporales que demarcan la aplícación del Derecho Internacional HumanitarioJ1301297". (CC SC-291-ü?).

297 «[124J Ver la Sistematización del CICR, Norma 5: "Son personas civiles quienes no son miembros de las fuerzas armadas. La población civil comprende a todas las personas civiles." Se precisa en tal estudio que esta norma es aplicable, para efectos del principio de distinción, en los conflictos armados no internacionales. [125JTraducción informal: "Civilians within the meaning of Article 3 are persons who are not, or no longer, members of the armed torces". Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000. [126] En términos de la Comisión: "El objetivo básico del artículo 3 común es disponer de ciertas normas legales mínimas que se puedan aplicar en el curso de hostilidades para proteger a las personas que no tomaron, o que ya no toman parte directa o activa en las hostilidades. Las personas que tienen derecho a la protección que legalmente les confiere el artículo 3 común, incluyen a los miembros del gobierno y de las fuerzas disidentes que se rinden, son capturados o están fuera de combate (hors de combat). De igual modo, los civiles están protegidos por las garantías del artículo 3 común, cuando son capturados o de alguna otra manera quedan sujetos a la autoridad de un adversario, incluso aunque hayan militado en las filas de la parte opositora." [127] Traducción informal: "Where the charges are specifical/y based on Common Article 3, it is necessary to show that the violations were committed against persons not direct/y involved in the hostilities." Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Físcal vs, Tihomir Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000. [128] Traducción informal: "whether, at the time of the alleged offence, the al/eged victim of the proscribed acts was directly taking part in hostilities, being those hostilities in the context of which the a/leged offences are said to have been committed. If the answer to that question is negative, the victim wi/l enjoy the protection of the proscriptions contained in Common Article 3". Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, Caso del Fiscal v. Dusko Tadíc, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995, par. 70. Reiterado en el caso del Fiscal vs. Sefer Hali/ovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005. , [129] Afirmó el Tribunal que "las conclusiones basadas en este criterio dependerán de un análisis de los hechos más que del derecho" [Traducción informal: "The conclusions grounded on this criterio n will depend on an analysis of the facts rather than the law." Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Físcal vs. Tihomír Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000. Esta regla de apreciación fáctica para determinar el status de civil, no se aplica en relación con los miembros de las Fuerzas Armadas, quienes no pierden su condición de partícipes activos en las hostilidades por el hecho de no encontrarse en situación de combate en un momento determinado. Así ha explicado la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, al precisar que la regla según la cual la situación específica de la victima al momento de los hechos debe tomarse en cuenta al determinar su status como civil, no debe prestarse a malentendidos en el sentido de adscribir esta categoría a los miembros de las Fuerzas Armadas por el hecho de no encontrarse combatiendo en un momento determinado. En términos del Tribunal: "Sin embargo, la postura de la Sala de Decisión según la cual la situación específica de la víctima al momento de la comisión de los crímenes debe ser tenida en cuenta al determinar su posicíón de civil, puede prestarse a malentendidos. El Comentario del CICR es ilustrativo en este punto y establece: Todos los miembros de las fuerzas armadas son combatientes, y solamente los miembros de las fuerzas armadas son combatientes. Ello debería descartar, por lo tanto, la noción de cuasi-combatientes, que a veces se ha utilizado basada en actividades que se relacionan más o menos directamente con los esfuerzos bélicos. En forma similar, cualquier noción de un status de tiempo parcial, de un status semi-civil y semi-militar, de soldado de noche y ciudadano pacífico de día, también desaparece. Un civil que se incorpora a una organización armada (. ..) se convierte en un míembro del aparato militar y en combatiente durante la duración de las hostilidades (o, en cualquier caso, hasta que haya sido permanentemente desmovilizado por el comando responsable .. .), sea que se encuentre o no en combate, o por ese momento armado. (...) En consecuencia, la situación específica de la víctima al momento de la comisión de los crímenes puede no ser determinante de su estatus de civil o no civil. Si es, en efecto, un miembro de una organización armada, el hecho de que se encuentre o no

lo

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Por otra parte, el artículo transitorio 16del AL 0112017, establece que la comparecencia a la JEP para quienes no tienen la calidad de combatientes, es decir, los terceros que sin pertenecer a los grupos armados hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, es voluntaria: "Artículo transitorio 16°. Competencia sobre terceros. Las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delítos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición".

En ese orden, solo los integrantes de las FARC-EP, o acusados de serlo, son comparecientes obligatorios a la JEP, por tratarse del grupo alzado en armas que como parte de la negociación con el Estado colombiano exigió, a cambio del desarme, la creación de un sistema especial de justicia con particularidades y especificidades que se identifiquen con el marco del conflicto armado. En tanto que quienes no formen parte de la organización alzada en armas, pero hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, son terceros cuyo sometimiento a la JEP es potestativo". (Auto del 6 de marzo del 2019, radicado AP875-2019, 50.874, M. P. Patricia Salazar Cuéllar),

JURISDICCiÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. Cuando no todos los procesados manifiestan su voluntad de acogerse a la JEP, se debe decretar la ruptura de la unidad procesal. "9. Ahora bien, en cuanto a la petición elevada por el apoderado de (...) quien reclama que el proceso sea remitido a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) para que esta resuelva su situación, la Sala encuentra que tal pretensión es procedente, pues el artículo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2017, prevé que aquél órgano detenta

armado o en combate al momento de la comisión de los crimenes no le atribuye el status de civil" [Traducción informal: "However, the Trial Chamber's view that the specific situation ofthe viciim at the time the crimes were committed must be taken into account in determining his standing as a civi/ian may be misleading. The ICRC Commentary is instructive on this point and states: AII members of the armed forces are combatants, and only members of the armed forces are combatants. This should therefore dispense with the concept of quasi-combatants, which has sometimes been used on the basis of activities related more or less directly with the war effort. Similar/y, any concept of a part-time status, a semi-civilian, semi-mi/itary status, soldier by night and peaceful citizen by day, also disappears. A civi/ian who is incorporated in an armed organization such as that mentioned in paragraph 1, becomes a member of the mi/itary and a combatant throughout the duration of the hostilities (or in any case, until he is permanently demobi/ized by the responsible command referred to inparagraph 1), whether or not he ts in combat, or for the time being armed. (. ..) As a result, the specifíc situation of the victim at the time the crimes are committed may not be determinative of his civi/ian or non-civi/ian status. If he is indeed a member of an armed organizatian, the fact that he is not armed or in combat at the time of the commission of crimes, does not accord him civi/ian status". Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs, Tihomir Bleskic, sentencia de la Sala de Apelaciones del 29 de junio de 2004. '7 [130} Ver, a este respecto, el caso del Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de

2005»

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la potestad de administrar justicia de manera "transitoria y autónoma", "preferente sobre las demás jurisdicciones" y en "forma exclusiva" respecto "de las conductas cometidas con anterioridad al 1° de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos". Tal asignación de competencia es reafirmada en el artículo transitorio 6°, al indicar que la JEP, como componente del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) introducido con la comentada enmienda, "prevalecerá sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas". Como ya se ha puntualizado en otras decisiones dentro de esta actuación, los hechos aquí debatidos ocurrieron antes del 10 de diciembre de 2016 (el 21 de febrero de 2005), por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado colombiano. Satisfecho ese requisito, y observados los mandatos constitucionales que regulan la competencia para esos casos, lo procedente es remitir la solicitud elevada por el defensor de (... ) ante la Sala de definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, ya que esa autoridad es la que debe pronunciarse si respecto del citado procede alguno de los mecanismos transicionales inherentes a esa jurisdicción y resolver en forma definitiva la situación jurídico penal del precitado con sujeción a los respectivos procedimientos. Sin embargo, dado que los procesados (... ), absueltos en primera y segunda instancia de las conductas punibles de las que se ocupa este proceso, tal y como lo precisó la Sala en el auto AP2610-2018 del 27 de junio de 2018 298 , respecto de todos ellos la Jurisdicción Ordinaria conserva competencia para resolver en forma definitiva la pretensión de condena expuesta en las demandas de casación formuladas en ese sentido por el delegado de la Fiscalía y el apoderado de la parte civil. Lo anterior es así porque, como se indicó en aquella oportunidad, los antes citados no "han manifestado su voluntad de acogerse o someterse a la Jurisdicción Especial para la Paz con el fin de que la misma con sujeción a las normas pertinentes resuelva en forma definitiva su situación jurídico penal mediante los mecanismos y procedimientos vinculados a aquélla". En consecuencia, para hacer efectivo lo anterior, con base en el artículo 92, numeral 10, de la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable a este asunto, la Sala dispondrá la ruptura de la unidad procesal respecto de (...), pero no remitirá copia integral del proceso a la Jurisdicción Especial para la Paz, por cuanto a ese órgano ya se habían remitido estas cuando, en la providencia a acabada de citar, para los mismos efectos, se dispuso ruptura de la unidad procesal en relación con (...)". (Auto del27 de febrero

298 Cuaderno dos de la Cotte, folios453-470.

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del 2019, radicado AP700-2019, 40.098, MM. PP. Luis Antonio Hernández Barbosa y Eugenio Fernández Carller). "Con el respeto que siempre profeso por las opiniones de los demás, el suscrito se aparta del fundamento consignado en la decisión mayoritaria mediante la cual la Sala resolvió romper la unidad procesal y remitir la Sala de definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, la petición elevada por el defensor de (...) en el sentido de someterse a ese órgano judicial, pero, a la vez, conservar competencia para resolver la pretensión de condena formulada en las demandas presentadas por el apoderado de las Parte Civil y el Fiscal Delegado contra la sentencia que en segunda instancia confirmó la absolución de procesados (... ). Mi distanciamiento es justamente en relación con ese último sentido del pronunciamiento, pues considero que el proceso debió remitirse en su integridad a la JEP. /-1. Está fuera de toda discusión que los hechos de los que se ocupa el presente asunto proceso seguido contra los arriba citados ocurrieron antes del 1° de diciembre de 2016 (el 21 de febrero de 2005), por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado colombiano, tal y como se manifestó expresamente en las decisiones AP6398-2017 y AP7383-2017 de 27 de septiembre y 2 de noviembre de 2017, respectlvarnente-", así como en el AP2610-2018 del 27 de junio de 2018 3°°, yen últimas también enfáticamente así se reconoce en la decisión de la que parcialmente me aparto. 2. Desde esa perspectiva y sin que pueda desconocerse esa circunstancia, resulta palmario que por expreso mandato constitucional, esto es, con sujeción al Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°, la Jurisdicción Especial para la Paz es el único órgano que detenta la potestad de administrar justicia, de manera "transitoria y autónoma", "preferente sobre las demás jurisdicciones" y en "forma exclusiva" respecto "de las conductas cometidas con anterioridad al 1° de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos". Asignación de competencia que, no sobra insistir, se encuentra ratificada en el artículo transitorio 6°, al indicar que la JEP, como componente del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) introducido con la comentada enmienda, "prevalecerá sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas". 3. La Corte Constitucional al hacer el control formal y material de la transferencia de competencia judicial atrás aludida, mediante sentencia C-674 de 14 de diciembre de 2017 la halló ajustada a la Constitución Política, salvo algunos apartes que declaró

299 Cuaderno dos de la Corte, folios233-254 y 349-400. 300 Cuaderno dos de la Corte, folios 453-470.

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inexequibles, y otros cuya exequibilidad interpretó, a propósito de los cuales resulta relevante para los presentes efectos, lo señalado en cuanto a las normas que otorgan competencia a la JEP respecto de terceros civiles y agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública, en relación con los cuales señaló que tal potestad sólo opera o es válida por expreso sometimiento voluntario de aquéllos.

4. De ahí que el criterio del suscrito, como lo plasmó en los varios proyectos que presentó a consideración de la Sala, es que en tratándose miembros de la Fuerza Pública, sindicados o procesados por "conductas cometidas con anterioridad al 1° de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado," la competencia de la JEP se activa sin necesidad de requerir su sometimiento voluntario ante aquélla.

s. Además, una razón adicional se configura en el presente asunto, pues desde el 11 de septiembre de 2018 la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas priorizó un universo de acontecimientos en los que expresamente quedó comprendida la situación fáctica aquí debatida. En efecto, en el Caso 004, mediante auto 040 de la citada fecha, esa dependencia dispuso avocar el "conocimiento de los hechos vinculados a la situación territorial de la región de Urabá en los municipios de Turbo, Apartadó, Carepa, Chigorodó, Mutatá y Dabeiba en el Departamento de Antioquia, y el Carmen del Darién, Riosucio, Ungía y Acandí, en el Departamento de Chocó, presuntamente cometidos en forma directa o indirecta en relación con el conflicto armado por miembros de las FARC-EP y de la Fuerza Pública, desde el1 de enero de 1986 y con anterioridad al1 de diciembre de 2016", tramite en el cual así mismo se decretó "abierta la etapa de reconocimiento de verdad, de responsabilidad y determinación de los hechos y conductas", y se ordenó proceder "al acopio de información y el llamado a (las) versiones voluntarias correspondientes" . Tal como se indicó en los varios proyectos sometidos a discusión de la Sala Penal, la identidad o abrigo dentro del Caso 004, de los sucesos que dieron lugar a la atribución de las conductas punibles a los aquí procesados, obedece a que el órgano judicial en cuestión en ese pronunciamiento identificó que las distintas conductas delictivas -desplazamiento forzado, apropiación ilegal de tierras, daños ambientales, desapariciones forzadas, homicidio múltiple (masacres), tortura, reclutamiento ilegal, privaciones ilegales de la libertad, violencia sexual y violencia de género, etc.-, tenían como sujetos pasivos, entre otros, a: "[Los] líderes de la Unión Patriótica (UP) en Urabá y Antioquia; pueblos indígenas Emberas-Katio, Embera Chami y Tule o Kuna afectados por el conflicto armado en el Darién Chocuano; los pueblos afrocolombianos, organizados a través de los consejos comunitarios en sus territorios colectivos, entre ellos los consejos Comunitarios de Jiguamiandó y Cuvarandó, la Comunidad de Paz de San José de Apartadó, las comunidades campesinas, activistas sindicales, de organizaciones sociales y de víctimas ''301 (negrillas ajenas al texto).

301 Cfr. Sala de reconocimiento de verdad, de responsabilidad y de determinación de los hechosy conductas, Autos N° 040 de 2018, página9.

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Puntualizó igualmente en relación con la "Comunidad de Paz de San José de Apartadó", que ésta:

"[Fue] creada en 1997 como zona neutral frente a las intervenciones de los actores armados en sus territorios, [y] 'ha sido objeto de constantes amenazas, hostigamientos y atentados a lo largo de los años, alegadamente (sic) por parte de grupos paramilitares y el Ejercito"302 y acciones de las FARC-EP en la disputa por los territorios "303. Además, el correspondiente estudio preliminar del universo de casos concernientes a la Región de Urabá, permitió a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la JEP, identificar que el accionar de los probables responsables de los hechos victimizantes se enmarca dentro de: "[Un] plan o política mayor, y el hecho de que los actos criminales causen daños a gran escala, son elementos que determinan la gravedad de los hechos. En este