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• Fabian Yañez Ramos

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007 SALA ÚNICA

Julio, Dieciséis (16) de dos mil veinte (2020).

PROCESO: RADICACIÓN: PROVIDENCIA:

Incidente de Desacato- Consulta - Salud 15238-31-09-001-2019-00026-01 Revoca Sanción - Hecho Superado

INCIDENTANTE: INCIDENTADOS:

JUAN DAVID AVELLA CAMARGO NACIÓN- POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA

Mg. PONENTE:

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO (Sala 1a de Decisión)

Debiera esta Judicatura pronunciarse con relación al grado jurisdiccional de consulta de la providencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama el 3 de julio de 2020, al interior del incidente de desacato promovido por JUAN DAVID AVELLA CAMARGO contra el ÁREA DE SANIDAD BOYACÁ POLICÍA NACIONAL, sin embargo, se avienen circunstancias que hacen innecesaria tal labor como en adelante se verá.

1.ANTECEDENTES 1.1. DEL FALLO INCUMPLIDO:

De manera preliminar, es del caso memorar el contenido de la parte resolutiva de la providencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama el 29 de Octubre de 2020.1

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la SALUD, del señor JUAN DAVID AVELLA CAMARGO, identificado con la cédula de ciudadanía N.1.052.382.983 de Duitama, el cual viene siendo vulnerado por el ÁREA DE SANIDAD DE BOYACÁ DE LA POLICÍA NACIONAL, representada fegalmente por

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Página 132 Acta envío a superior por interpuestos sin finalización, Archivo en PDF

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el capitán FERNANDO MARENCO PERTUZ, o quien haga sus veces de conformidad a los expresado en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: ORDENAR ai ÁREA DE SANIDAD DE BOYACA DE LA POLICÍA NACIONAL representada legalmente por el capitán FERNANDO MARENCO PERTUZ, o a quien haga sus veces, que dentro del término de cuarentena y ocho (48) horas siguientes a la notificación de a! presente decisión, autorice la entrega al accionante los siguientes medicamentos: BUPROPION TABLETA DE LIBERACIÓN PROLONGADA 150 MG, CIPROFLOXACINA 3 MG/HIDRQCORTISONA 10 MG CONC:3MG/10 MG FF SOLUCIÓN ÓPTICA Y CARBOXIMETICELULOSA 0.5% GOTAS OFTÁLMICAS 3 FRASCOS POR TRES MESES, en la cantidad, periodicidad y especificidad ordenadas por sus médicos

tratantes. TERCERO: ORDENAR a entidad accionada, que brinde el TRATAMIENTO INTEGRAL que requiere el accionante para el manejo adecuado de la enfermedad que padece, para lo cual deberá autorizar ~ son dilaciones- el suministro de todo ios tratamientos, médicos, intervenciones, terapia procedimientos, exámenes controles, seguimientos y en general cualquier servicio de salud de fas Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que prescriba su médico tratante, que puedan aportar al mejoramiento de su calidad de vída(...)" 1.2.-ACTUACIÓN INCIDENTAL:2

- Obrando a través de apoderado judicial y mediante memorial del 4 de junio de 2020, el señor JULIÁN DAVID AVELLA CAMARGO promovió incidente de desacato atendiendo al incumplimiento del ÁREA DE SANIDAD DE BOYACA DE LA POLICÍA NACIONAL respecto de las órdenes previstas en el fallo de tutela del 29 de octubre de 2019 emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama.

- Con auto del 5 de junio de 2020, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama dispuso requerir al Brigadier General JULIETTE GIOMAR KURE PARRA, en su condición de Directora de sanidad de la Policía Nacional y/o quien haga sus veces para el momento de la notificación de esta providencia, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas para que dispusiera lo necesario para cumplir al fallo de tutela proferido el 29 de octubre de 20203, se pronunciara respecto a la cumplimiento del fallo de tutela e informara el nombre, cargo y dirección de notificación, de la persona encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela, asi como la apertura del correspondiente procedimiento disciplinario contra la persona responsable de dar cumplimiento al fallo de tutela y finalmente requiriera al capitán NÉSTOR ROGERS PUERTO, en su calidad de jefe de la Unidad Prestadora de Salud de Boyacá de la

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- Refirió el Despacho que respecto al tratamiento de fármaco dependencia la accionada ya dio cumplimiento a través de la comunicación de 5 de junio dirigida a JULIÁN DAVID AVELLA CAMARGO, que confirmó proceso de rehabilitación en al instituto Fundación Génesis, a partir del mes de Julio, especificando las etapas del proceso de rehabilitación, las medida de bioseguridad adoptadas por al institución para su ingreso y la posibilidad de solicitar el servicio de transporte el cual afirmó la entidad accionada ya se encuentra autorizado por el actor, -

Respecto a la valoración por la especialidad de neuro-oftalmología., manifiesta que no es loable que se transmitan cargas administrativas al actor, como lo sugiere la accionada, determinando que debe JUAN DAVID AVELLA CAMARGO pagar su tratamiento de forma particular y luego solicitar el reembolso, por no tener dicha especialidad en su red de atención externa, pues la prestación de servicios de salud requiere garantizar el sistema de salud de las fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por lo tanto, a esta institución le corresponde remover las barreras y obstáculos ADMINISTRATIVOS que imposibiliten el acceso integral a los servicios de salud que requiere con necesidad el actor.

En consecuencia, el Despacho concluye que las fallas estructurales y

administrativas del sistema de salud no pueden constituir excusa válida para no garantizar los servicios requeridos por el incidentante, máxime cuando este ha desplegado todas las acciones con las que cuenta para garantizar la prestación de sus servicios de salud requeridos.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

3.1. PROBLEMA JURÍDICO:

El asunto respecto del cual ha de ocuparse este Despacho tiene que ver con verificar la legalidad de la sanción impuesta a NÉSTOR ROGERS PUERTO VELÁSQUEZ, en su calidad de Jefe de la Unidad Prestadora de Salud de Boyacá de la Policía Nacional, por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama el 3 de julio de 2020. 3.2. MARCO CONCEPTUAL Y JURISPRUDENCIAL:

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El Decreto 2591 de 1991 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política", preceptúa en su artículo 27, que una vez que se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del demandante debe proceder a su cumplimiento sin tardanza alguna, porque si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél, so pena de que si no procede en esa forma, también se abra proceso contra dicho superior.

Así mismo, establece la citada disposición que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia y que, en todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, el artículo 52 ibídem, señala que la persona que incumpla una orden de un Juez proferida con base en esa normatividad, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta por seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, sanciones que serán impuestas por el mismo Juez que dictó la decisión mediante trámite incidental, las cuales además serán consultadas ante el superior jerárquico de aquél, quien decidirá si las mantiene o no.

La acción de tutela, como mecanismo especial, subsidiario, ágil y de protección inmediata, debe concluir siempre con una sentencia en la que de aparecer demostrada la vulneración o la amenaza de algún derecho fundamental, el juez profiera órdenes concretas que consistan en medidas que debe adoptar o conductas que debe cumplir una autoridad pública, o en determinado evento, un particular.

En todo caso, las órdenes que profiere el Juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento. Para que ese mandato no sea ineficaz, la Ley contempla mecanismos que tienen como objeto asegurar la efectividad el fallo tutelar, consagrando incluso sanciones a los responsables del desacato.

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Tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad jurídica, pero, mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de "tipo objetivo"', el desacato implica la comprobación de una "responsabilidad subjetiva". De esta manera, para verificar el incumplimiento de una orden tutelar, es suficiente que el funcionario judicial encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado, sin importar el grado de culpa o negligencia de la autoridad encargada de atenderla, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que la orden sea finalmente cumplida.

En cambio, el desacato busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento del fallo, caso en el cual, se deben tener en cuenta los grados y modalidades de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario y las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta omisiva.

En ambos casos, de todas maneras es imperativo el respeto al debido proceso y al derecho de defensa, pero también es evidente que cobra mayor importancia cuando se trata de incidente de desacato, porque es un trámite que implica el ejercicio de la potestad sancionatoria.

La Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades, ha hecho alusión a las referidas diferencias en el siguiente sentido:

"(...) Adicionalmente, el juez puede sancionar por desacato al responsable y ai superior hasta que cumplan su sentencia. 4.2. De acuerdo con lo anterior, la facultad para sancionar por desacato es una opción que tiene el juez frente al incumplimiento pero no puede confundirse en manera alguna con fa potestad que tiene para hacer efectiva la orden de tutela. Es decir, el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendientes a obtener el cumplimiento de la orden. Un trámite no excluye al otro y de igual manera la competencia para hacer efectivo el cumplimiento de la orden no es requisito necesario ni previo para poder imponer la sanción. Luego no le asiste razón a la peticionaria cuando alega que el Tribunal Superior del Distrito Judicial debió haber requerido a su superior para efectos de hacer cumplir el fallo antes de iniciar el trámite del desacato. Veamos, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 se ocupa de manera precisa de

la figura del desacato y prescribe:

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"La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancíonable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción". El afectado por ¡a falta de materialización de una orden de tutela, puede acudir ante el juez que impuso la sanción o el de primera instancia, según sea el caso, para solicitarle el cumplimiento total de la misma y asegurar que su derecho sea íntegramente protegido, para lo cual el juez está obligado a observar el procedimiento señalado en la norma transcrita e iniciar un trámite incidental para establecer si hay lugar o no a imponer la sanción por desacato. El desacato no es otra cosa que e! incumplimiento de una orden proferida por un juez y contenida ya sea en una sentencia o en cualquier providencia dictada en ejercicio de sus funciones y con ocasión del trámite de una acción de tutela. Dicha figura jurídica se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatoho con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela para sancionara quien desatienda sus órdenes expedidas para proteger de manera efectiva derechos fundamentales. Tal como la Sala Plena de la Corte ¡o ha sostenido, ese poder conferido al juez constitucional está inmerso dentro de sus poderes disciplinarios asimilables a los que el artículo 39, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil le concede al juez civil, y las sanciones que imponga tienen una naturaleza correccional. El trámite que debe adelantarse es el incidental especial que finaliza con un auto, el que, si impone la sanción, es consultado ante el superior para que éste revise la actuación surtida por el inferior, pero, si ocurre lo contrario, allí concluye la actuación, toda vez que el legislador no previo la posibilidad de que dicho auto pueda ser susceptible de apelación. Es claro que si se impone la medida correccional, ésta no podrá hacerse efectiva hasta tanto el superior no confirme el auto consultado. Así pues, al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez la responsabilidad de quien en él incurra es subjetiva, lo que indica que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que para que haya lugar a imponer ¡a sanción se requiere comprobar la negligencia de la persona comprometida. Lo anterior es independiente de la sanción penal que por esa conducta le pueda ser athbuible al responsable y del delito de fraude a resolución judicial, al tenor de le dispuesto en el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991. 4.3. Hasta aquí podría concluirse que el cumplimiento es oficioso, aunque no excluye la posibilidad de que el afectado pueda solicitarlo al juez; la

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responsabilidad es objetiva y además tiene como fundamento normativo los artículos 23 y 27 del Decrete 2591 de 1991. E! desacato, por su parte, se caracteriza por tener un trámite incidental; las sanciones se pueden imponer a solicitud de ¡a parte interesada, de alguno de los intervinientes en la tutela, por petición del Ministerio Público o de la Defensor/a del Pueblo e inclusive de oficio; la responsabilidad es subjetiva y se cimienta en los artículos 27 y 52 ibídem. Teniendo en cuenta que este incidente tiene como objeto no sólo lograrla efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o autoridad a la cual se le dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción. Así las cosas, si durante el trámite del incidente y antes de que se decida en forma definitiva, el obligado cumple con lo ordenado por el juez constitucional, no por ello se excluye la posibilidad de aplicar la sanción por desacato. Ésta se impone como consecuencia directa del incumplimiento a una orden do un juez, lo cual es independiente ai hecho de que con posterioridad se verifique la observancia de la orden y se restablezca el derecho vulnerado. 4.4. De otra parte, no puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten Y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificarla decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior (...)".5

Puestas así las cosas, es del caso referir que la finalidad del articulo 27 del Decreto 2591 de 19916 no es en sí misma la imposición de la sanción, sino, el medio de persuasión para el cumplimiento de lo decidido en un fallo de tutela; asimismo, el incidente de desacato es un instrumento procesal para lograr que se materialice la protección de los derechos fundamentales; por lo mismo, el Juez debe limitar su actividad a establecer si lo resuelto en la sentencia fue cumplido y, de advertirlo necesario, imponer las respectivas sanciones en caso de incumplimiento injustificado

Sentencia Corte Constitucional T-188 de 2002. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para quelo haga cumpliryabra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El jue? podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia".

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6 "(...)

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por parte del destinatario de la orden tutelar, sin que resulte viable hacer análisis o volver sobre los argumentos expuestos dentro del trámite de la solicitud de tutela, pues ello atentaría contra la seguridad jurídica en materia de protección de derechos fundamentales.

2.3. DEL CASO EN CONCRETO:

Como primera medida, es del caso indicar que el presente trámite incidental tuvo su génesis en el no cumplimiento por parte de la Unidad prestadora de salud de Boyacá., a través de representante legal y/o quien haga sus veces, de las ordenes de tutela emitidas por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama el 29 de octubre de 2019, las cuales, en síntesis, tenían que ver con la prestación integral de los servicio de salud de oftalmología y tratamiento de rehabilitación de narco dependencia del actor.

Sin embargo, encontrándose el expediente en sede de consulta de la sanción impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito del 6 de julio de 2020, por parte del Capitán NÉSTOR ROGERS PUERTO VELÁSQUEZ, el 7 de julio de 2020 se allegó memorial al cual se anexaba certificación de Internación de fecha 6 de Julio del actor JUAN DAVID AVELLA CAMARGO a la fundación Génesis de Colombia por tratamiento por dependencia a sustancias. Además se allega correo electrónico con programación de cita de Glaucomatologia y neuro-oftalmología para el día 20 de septiembre de 2020 junto con los documentos soportes de la autorización de los dos tratamientos mencionados y objeto de cumplimiento del fallo de tutela incidentada.

De lo anterior se infiere que se cumplió con el fin persuasivo que entraña esta clase de procedimientos, lográndose que en el decurso de tal actividad jurisdiccional se procediera por la Unidad de Prestación de Salud de Boyacá de la Policía Nacional, a disponer la autorización y efectivo cumplimiento de los tratamientos médicos solicitados y que con urgencia necesita JUAN DAVID AVELLA CAMARGO

Así las cosas y teniendo en cuenta lo acopiado en la presente actuación, no puede ser otra la determinación a la cual arribe esta Judicatura, que la de proceder a declarar la concurrencia de un hecho superado, pues tal y como quedó señalado con precedencia, los motivos que generaron la sanción consultada desaparecieron.

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Con fundamento en estos breves argumentos, la suscrita Magistrada de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama el 3 de julio de 2020, esto como consecuencia de las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar, se DISPONE declarar que en la actualidad desaparecieron los motivos que sirvieron de génesis al incidente de desacato promovido por JUAN DAVID AVELLA CAMARGO contra la Unida Prestadora de Salud de Boyacá de La Policía Nacional, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Comunicar esta decisión a los intervinientes mediante oficio y una vez cumplido lo anterior, disponer la devolución del expediente al juzgado de origen.

NOTIFlQUESE Y CÚMPLASE,

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