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INTRODUCCIÓN A LA PSICOLOGÍA LEGAL Y FORENSE Unidad didáctica 1

Introducción a la psicología forense

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UNIDAD DIDÁCTICA 1

Introducción a la psicología forense 1. OBJETIVOS En la presente unidad didáctica, el alumno deberá alcanzar los siguientes objetivos: z

Conocer la definición de la psicología forense y su evolución.

z

Identificar el papel del psicólogo en la Administración de Justicia.

z

Reconocer los campos de actuación del psicólogo forense.

2. DEFINICIÓN DE PSICOLOGÍA FORENSE Y SU EVOLUCIÓN La psicología forense constituye una disciplina reciente, con una evolución muy rápida durante los últimos años, que ha comenzado ya a consolidarse, presentando una importante demanda social en la actualidad. Sobre la base de este desarrollo se encuentra el debate científico sobre la propia definición del área. Es claro que la psicología forense comparte conocimiento con otras áreas de la psicología científica básica y aplicada (p. ej., clínica, social, educativa, etc.) y se nutre de los avances de éstas; también es claro que la actuación del psicólogo forense ha de ir dirigida al auxilio del jurista o personas relacionadas con la Administración de Justicia, con orientación hacia decisiones que han de tomarse dentro de ese ámbito. Estas connotaciones hacen que tanto la labor como el objeto de conocimiento del psicólogo forense resulten extraordinariamente amplios, confundiéndose a menudo el término de psicología forense con otros términos relacionados (Esbec y Gómez-Jarabo, 2000) como psicología jurídica, psicología legal, psicología criminal, psicología judicial, psicología en el derecho, etc. Para algunos autores, todos estos conceptos son similares, considerando como psicología jurídica cualquier labor del psicólogo que tenga que ver con el estudio o aplicación de la psicología dentro del ámbito del derecho (incluye la visión del psicólogo como estudioso de los conceptos psicológicos relacionados con la actividad jurídica); para otros, psicología forense es únicamente aquella parte de la psicología que aplica sus conocimientos al foro legal

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(incluye la visión del psicólogo forense o perito como auxiliar del sistema de justicia), identificándolo con la práctica pericial o informante. Thomas Grisso (Brigham y Grisso, 2003) aporta una diferenciación conceptual muy interesante, considerando dos posibles visiones dentro del campo de la psicología forense, que denomina perspectiva amplia y restringida. Para este autor, incluir nuestra disciplina dentro de una u otra perspectiva, dependerá de: 1) cuáles consideremos que son los límites de actuación de la psicología forense, y 2) cuándo consideremos que comienza históricamente la psicología forense: z

Según la perspectiva amplia, la psicología forense comienza cuando los conceptos psicológicos fueron aplicados por primera vez al sistema legal; y engloba dentro de esta perspectiva diversas definiciones aportadas por diferentes autores y organismos relacionados con esta disciplina en el ámbito norteamericano: por ejemplo, la definición aportada por la American Board of Forensic Psychology (1998, www.abfp.com), que define psicología forense como: “la aplicación de la ciencia y la profesión de la psicología a cuestiones y temas relacionados con el derecho y el sistema legal”. Barthol y Barthol (1989) consideran la psicología forense como un “término paraguas” para la psicología y el derecho, psicología penal para adultos y menores, psicología policial o psicología penitenciaria, y definen psicología forense como “a) el esfuerzo de investigación que examina aspectos de la conducta humana directamente relacionados con el proceso legal..., y b) la práctica profesional de la psicología dentro de, o en relación con, un sistema legal que engloba las jurisdicciones civil y penal y las numerosas áreas de intersección entre ambas”; Hess (Hess y Weiner, 1999) interpreta que una definición funcional de psicología forense implica tres aspectos donde psicología y derecho interaccionan: “a) la práctica de la psicología en escenarios legales; b) los efectos del derecho en la práctica de la psicología, y c) la búsqueda e investigación académica aplicada a los aspectos legales”.

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Según la perspectiva restringida, más focalizada en aspectos clínicos, la psicología forense se refiere al ejercicio de los psicólogos clínicos que han desarrollado su trabajo en la práctica clínica dentro del sistema legal. Esta perspectiva distingue entre psicólogos que aportan conocimiento científico a los juzgados y psicólogos que evalúan casos concretos y testifican sobre sus hallazgos en referencia a un requerimiento legal concreto. En este sentido, la psicología forense (según expo-

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ne este autor) no habría existido hasta que, a mediados del siglo XX, los psicólogos no son requeridos por los juzgados de modo rutinario para informar sobre aspectos relacionados con la imputabilidad de delincuentes o sobre la capacidad para ser juzgado, demandas limitadas de modo exclusivo a la competencia del psiquiatra hasta entonces. Realizando un somero rastreo por la literatura en nuestro ámbito, podemos encontrar definiciones que vayan en la línea de cualquiera de estas dos visiones descritas por Grisso. El psicólogo y psiquiatra español Emilio Mira y López, dentro de una perspectiva amplia, establecía, en su pionero Manual de psicología jurídica en los años treinta (Mira, 1932, 1980), que la psicología jurídica es “la psicología aplicada al mejor ejercicio del derecho”, reconociendo que las limitaciones que presentaba la ciencia de la psicología no permitían utilizar sus conocimientos en todos los aspectos del derecho, quedando limitada a determinados problemas legales, que él mismo identifica con: “1) la psicología del testimonio; 2) la obtención de la evidencia delictiva (confesión con pruebas); 3) la comprensión del delito, es decir el descubrimiento de la motivación psicológica del mismo; 4) el informe forense acerca del mismo, y 5) la reforma moral del delincuente en previsión de posibles delitos ulteriores. A éstos puede añadirse un sexto capítulo, de higiene mental, [...] es decir, cómo evitar que el individuo llegue a estar en conflicto con las leyes sociales”. Muñoz, Bayés y Muné (1980) establecían una célebre visión tripartita del concepto de psicología jurídica, diferenciando entre la psicología del derecho (que pretendería explicar la esencia jurídica desde los presupuestos teóricos de la propia psicología, lo que implicaría un abordaje del derecho desde la psicología), psicología en el derecho (haciendo referencia a la abundancia de conceptos psicológicos presentes en la disciplina del derecho) y la psicología para el derecho (entendiendo el papel de la psicología como una ciencia auxiliar para el jurista, es decir, referido de modo específico a la actuación del psicólogo como perito que puede emitir informes como elementos de prueba en el proceso judicial). Más recientemente, otros autores (Esbec y Gómez-Jarabo, 2000; Soria et al., 2001, 2005, 2006; Urra y Vázquez, 1993; Urra, 2003; Vázquez, 2005) se han detenido en los problemas que la relativamente reciente entrada del psicólogo en la Administración de Justicia como asesor y perito plantea para su denominación: por ejemplo, Urra y Vázquez (1993) definen la psicología forense como “la ciencia que enseña la aplicación de todas las ramas

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y saberes de la psicología ante las preguntas de la justicia, y coopera en todo momento con la administración de Justicia, actuando en el foro (tribunal), mejorando el ejercicio del derecho”. Esbec y Gómez-Jarabo (2000) establecen que “Cuando hablamos de peritaje psicolegal, su metodología y fundamentación científica, es preferible el término psicología forense, y cuando formamos referencia al profesional que informa ante los jueces y tribunales, el de psicólogo forense [...]. Dado que además del peritaje (informe) forense, una de las misiones de la psicología aplicada es asesorar al jurista (juez, legislador...), un término más amplio para este campo de conocimientos podría ser el de Psicología legal, jurídica y forense”. Soria Valverde (2001), define a la psicología forense como “aquella rama de la psicología aplicada a la búsqueda, examen y presentación de pruebas psicológicas con propósitos judiciales”, entendiendo como elemento fundamental diferenciador de la psicología forense respecto de otras ramas de la psicología aplicada, la confluencia de dos marcos diferentes: a) el marco jurídico (incluye aspectos sustantivos y procesales del derecho), y b) el marco psicológico (incluye teorías clínicas y sociales, la práctica psicológica y aspectos éticos). La visión del Dr. Soria sobre la psicología jurídica implica un concepto amplio, donde la psicología forense es únicamente uno de sus componentes, estableciendo una división que incluyen diversas áreas (Soria, 2005, 2006), recogidas en la siguiente sistematización: z

Psicología forense: Rama de la psicología jurídica que desarrolla sus conocimientos y aplicaciones con objeto de aportar sus hallazgos en una sala de justicia con la finalidad de auxiliar al juzgador en una decisión judicial.

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Psicología judicial: Rama que estudia los factores extrajurídicos que influyen en las decisiones de los órganos judiciales (juzgados y tribunales), y profesionales o legos (jurados).

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Psicología penitenciaria: Rama de la psicología que analiza y aplica aquellos procesos de evaluación y tratamiento de personas que se hallan bajo custodia penitenciaria, sean condenados o en espera del juicio, y aquellos procesos posteriores de tipo comunitario destinados a su reinserción social (incluye pues fines de clasificación, tratamiento y reinserción).

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Psicología criminal y de la prevención: Entendida como el conocimiento de aquellos procesos psicosociales que influyen en la génesis, desarrollo y mantenimiento de la conducta criminal, así como aquellas técnicas dirigidas a su control previo o detección.

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Psicología de la victimización criminal: Dedicada al estudio de los efectos provocados por un hecho criminal en la víctima, el tratamiento posterior susceptible de ser aplicado y aquellos procesos dirigidos a su prevención.

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Psicología policial: Rama de la psicología jurídica dirigida a la aplicación de la psicología clínica, social y criminal a los procesos organizativos, de formación, administrativos y de apoyo interno y de investigación policial.

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Psicología militar: Ligada a los procesos de selección y ascenso profesional, así como el apoyo psicológico de crisis en situaciones de guerra.

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Psicología aplicada a los procesos de resolución alternativa de conflictos: Rama de la psicología jurídica dedicada a conocer, desarrollar y aplicar las metodologías y técnicas psicológicas dirigidas a facilitar los procesos de negociación y mediación como medios para resolver los conflictos sociales sin adentrarse en la vía del litigio judicial.

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Psicología de apoyo a la abogacía y de la norma jurídica: De inferior desarrollo hasta el momento en nuestro país, estas dos áreas permiten mejorar los recursos de los profesionales del derecho y procuran la utilidad social en la aplicación de la norma jurídica.

3. EL PAPEL DEL PSICÓLOGO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 3.1. LOS DIFERENTES ROLES DEL PSICÓLOGO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Según algunas sistematizaciones (Haward, 1981; Soria, 2001, 2005), el psicólogo forense puede adoptar cuatro diferentes roles en el ejercicio de sus funciones, según el trabajo que realice para la Administración de Justicia: z

Testigo. El psicólogo describe los hechos observados y aporta información relativa al proceso profesional seguido en el ejercicio de su intervención. Habitualmente es requerido por alguna de las partes en litigio y se le pedirá información sobre determinadas situaciones o hechos como profesional en la materia (p. ej., existencia de tratamiento, tipo de tratamiento aplicado, fechas de asistencia, duración y evolución del tratamiento, antecedentes clínicos). Cuando el psicólogo comparece en sala como testigo, no puede ser citado como perito o experto en el tema que se juzga, sino que su testimonio se ciñe a su actuación como profesional (p.

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ej., un psicólogo que trataba a una persona antes o después de haber cometido ciertos hechos delictivos por los que se le enjuicia, o un psicólogo que trataba a una víctima antes de haber sufrido determinado daño). z

Perito. Se refiere al ejercicio del psicólogo cuando emite un dictamen, derivado de los conocimientos propios de su ciencia, con una petición específica, tras el análisis detallado de determinados hechos y con objeto de auxiliar al juez (como elemento de prueba) en la toma de decisiones sobre el caso concreto enjuiciado. El dictamen emitido por el perito no es en ningún caso vinculante para la decisión del juzgador, que tomará sus decisiones según el análisis y la sana crítica del dictamen emitido y de los restantes elementos de prueba.

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Testigo cualificado. Se refiere al psicólogo (en cuanto poseedor de los conocimientos técnicos que le confiere su título y formación), cuando tiene constancia de un hecho criminal (o de relevancia legal). En virtud precisamente de sus especiales conocimientos, y por ello se le llama al proceso judicial para que informe de lo sucedido (p. ej., un psicólogo penitenciario que debe declarar sobre un interno a su cargo). Se trata pues de un rol difuso y complejo, que mezcla funciones del psicólogo-testigo y del psicólogo-perito.

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Asesor. Se refiere al ejercicio del psicólogo cuando asesora a alguna de las partes o al juez o tribunal en la consecución de sus objetivos. Cuando la colaboración se produce con alguna de las partes (p. ej., asesoramiento en cuanto a modos de interrogatorio, selección de jurados, análisis de determinadas pruebas aportadas en el proceso, sugerencia de otras nuevas, etc.), el psicólogo adoptará un papel activo y parcial, por eso debe observar rigurosamente los principios deontológicos que rigen la profesión de psicólogo.

3.2. ACTUACIONES DEL PSICÓLOGO FORENSE EN LOS TRIBUNALES En el caso de la actuación del psicólogo como experto o perito dentro del sistema de Administración de Justicia o en colaboración con los tribunales españoles, podemos encontrar su encuadre en diferentes áreas, cuyo incremento es patente durante los últimos 25 años (Vázquez, 2005): z

Juzgados de familia. Históricamente son los primeros juzgados que incorporaron al psicólogo como profesional, dentro de los Equipos Técnicos Psicosociales, integrados por trabajador social y psicólogo, a partir de la denominada Ley del

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Divorcio de 1981, primero de modo eventual y después mediante la convocatoria de pruebas selectivas a partir de 1987. Inicialmente, la labor del perito psicólogo integrante de los Equipos Técnicos Psicosociales se centraba únicamente en procedimientos de familia (habitualmente relacionado con asuntos de idoneidad de custodia o diseños de regímenes de visitas); desde 2003, en la Comunidad Autónoma de Madrid, estos peritos psicólogos también pueden intervenir, más allá de los Juzgados de familia, en procedimientos conocidos por juzgados de instrucción o de lo penal, lo que implica que también elaboran pericias sobre asuntos relacionados con la jurisdicción penal (p. ej., imputabilidad, daño psíquico, credibilidad del testimonio, violencia doméstica). z

Clínicas Médico-Forenses. Estas instituciones son muy anteriores a la incorporación de los psicólogos a la Administración de Justicia, y están compuestas por médicos especialistas en materias muy específicas, que habitualmente superan la especialización de los médicos forenses de juzgados ordinarios. Los primeros psicólogos que se incorporaron como personal integrante de estas clínicas médico-forenses lo hicieron en 1986. La labor del psicólogo encuadrado en estas instituciones es muy amplia y variada (p. ej., elaboración de periciales relacionadas con procedimientos de responsabilidad criminal, de valoración del daño psicológico, accidentes de tráfico, acoso en el trabajo, abuso sexual, agresiones sexuales, maltrato).

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Juzgados de menores. En este caso, el perito psicólogo se integra en Equipos Técnicos conformados además por las figuras del trabajador social y educador, que emitirán un informe conjunto. Según la denominada Ley del menor (Ley 5/ 2000), el informe del Equipo Técnico sobre el menor es obligado, una vez que se inicia (a instancia del Ministerio Fiscal) un procedimiento contra algún menor presuntamente infractor tras la denuncia de unos determinados hechos. La participación del psicólogo y de los integrantes del Equipo Técnico serán de mucha importancia en cuanto a la determinación de medidas de seguridad a aplicar por el Juzgador o en la fase de su ejecución (en el caso de menores infractores no pueden aplicarse penas, al ser considerados inimputables por nuestro ordenamiento jurídico penal).

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Juzgados de vigilancia penitenciaria. En este caso, el perito psicólogo trabaja también en colaboración con el trabajador social. A diferencia de las otras áreas, el perito no debe ratificar su informe de forma oral y las pericias se elaboran sobre personas sobre las que ya ha recaído sentencia condenatoria. El contenido de los

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informes realizados por este tipo de peritos se relaciona principalmente con las progresiones del grado de internamiento penitenciario; concesión de permisos de salida; libertad condicional; seguimientos de los internos. z

Psicólogos de asistencia a víctimas. El psicólogo se ha integrado en los recientes Servicios de atención a Víctimas adscritos a los juzgados. Sus funciones se relacionan principalmente con labores de: información y asesoramiento; acompañamiento a juicios; atención individualizada; información sobre el procedimiento judicial; información sobre el procedimiento y resultado de la resolución dictada; trabajo social y gestión de recursos.

3.3. NOCIONES BÁSICAS SOBRE LAS NORMAS QUE RIGEN EL DICTAMEN PERICIAL EN EL MARCO PRIVADO O MEDIANTE DESIGNACIÓN JUDICIAL EXPRESA El perito psicólogo o psicólogo forense puede actuar al servicio de la Administración como personal laboral contratado por ésta, o puede participar de forma privada, normalmente a instancia de alguna de las partes. En todo caso, su informe pericial será considerado como medio de prueba, si así lo estima el juzgador, y su actuación está estrictamente regulada (bien por la Ley de enjuiciamiento civil, en la jurisdicción civil; bien por la Ley de enjuiciamiento criminal, en el ámbito penal). Un dictamen pericial psicológico puede tener, al menos, tres lecturas: la principal es la que realizará el jurista, su principal destinatario; otra es la que pueden realizar otros compañeros psicólogos (a este respecto, el dictamen puede ser útil en el curso de un trabajo clínico o ser objeto de crítica, en lo que algunos denominan contrainforme o trabajo contrapericial); y, finalmente, la que puede realizar el propio informado. En todo caso, el ejercicio profesional del perito psicólogo o del psicólogo forense se va a desarrollar en un marco jurídico (ya que es el jurista el que solicita su actuación y a quien va destinado principalmente su dictamen), por esta razón, resulta muy conveniente para el perito conocer las normas (en los ámbitos procesal y sustantivo) que rigen respecto a la forma, curso y objeto de la pericia que se le solicita, entendiendo que estos aspectos pertenecen al ámbito del derecho y del jurista, con quien el forense se ve avocado a trabajar de modo interdisciplinar. A continuación se reproducen aquellas partes del articulado referente al dictamen de peritos que pueden resultar de interés para el perito psicólogo en su práctica pericial en los ámbitos civil y penal.

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3.3.1. Regulación del dictamen pericial en el ámbito civil El referente legal que rige la elaboración de informes periciales en el ámbito civil es la Ley de enjuiciamiento civil (Ley 1/2000 de 7 de enero), en la sección 5ª del Título I del Cap. VI del libro II, Del dictamen de peritos, Arts. 335 a 352. Naturalmente, se trata de un texto legal, cuyo uso e interpretación corresponden al jurista. No obstante, los preceptos que en él se contienen pueden resultar de interés para el perito, que debe comprender el uso y finalidad de su dictamen, así como las reglas básicas que éste debe seguir en su redacción y elaboración (p. ej., juramento, faltas en las que se puede incurrir, motivos de tacha o abstención, etc.). Algunos de los artículos de interés para el perito psicólogo contenidos en la Ley de enjuiciamiento civil (Ley 1/2000) son los siguientes: z

Artículo 335. Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de actuar con objetividad. 1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta Ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. 2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito.

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Artículo 336. Aportación con la demanda y la contestación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes. 1. Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la presente Ley.

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2. Los dictámenes se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo, acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración. z

Artículo 337. Anuncio de dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda o con la contestación. Aportación posterior. 1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal. 2. Aportados los dictámenes conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, las partes habrán de manifestar si desean que los peritos autores de los dictámenes comparezcan en el juicio regulado en los artículos 43 1 y siguientes de esta Ley o, en su caso, en la vista del juicio verbal, expresando si deberán exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito.

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Artículo 338. Aportación de dictámenes en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda. Solicitud de intervención de los peritos en el juicio o vista. 1. Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley.

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2. Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dichos juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337. z

Artículo 339. Solicitud de designación de peritos por el tribunal y resolución judicial sobre dicha solicitud. Designación de peritos por el tribunal, sin instancia de parte. 1. Si cualquiera de las partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo, a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito, conforme a lo que se establece en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. 2. El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas. 3. El tribunal podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea pertinente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales. 4. El tribunal no designará más que un perito titular por cada cuestión o conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de pericia y que no requieran, por la diversidad de su materia, el parecer de expertos distintos.

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Artículo 340. Condiciones de los peritos. 1. Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias.

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Artículo 341. Procedimiento para la designación judicial de perito. 1. En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo.

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Artículo 342. Llamamiento al perito designado, aceptación y nombramiento. Provisión de fondos. 1. En el plazo de cinco días desde la designación, se comunicará ésta al perito titular, requiriéndole para que, dentro de otros cinco días, manifieste si acepta el cargo. En caso afirmativo, se efectuará el nombramiento y el perito hará, en la forma en que se disponga, la manifestación bajo juramento o promesa que ordena el apartado 2 del artículo 335. 2. Si el perito designado adujere justa causa que le impidiere la aceptación, y el tribunal la considerare suficiente, será sustituido por el siguiente de la lista, y así sucesivamente, hasta que se pudiere efectuar el nombramiento. 3. El perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final. El tribunal, mediante providencia, decidirá sobre la provisión solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del tribunal, en el plazo de cinco días. Transcurri-

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do dicho plazo, si no se hubiere depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación. Cuando el perito designado lo hubiese sido de común acuerdo, y uno de los litigantes no realizare la parte de la consignación que le correspondiere, se ofrecerá al otro litigante la posibilidad de completar la cantidad que faltare, indicando en tal caso los puntos sobre los que deba pronunciarse el dictamen, o de recuperar la cantidad depositada, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior. z

Artículo 343. Tachas de los peritos. Tiempo y forma de las tachas. 1. Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente. En cambio, los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias: 1. Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores. 2. Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante. 3. Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores. 4. Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados. 5. Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional. 2. Las tachas no podrán formularse después del juicio o de la vista, en los juicios verbales. Si se tratare de juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con demanda o contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio. Al formular tachas de peritos, se podrá proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical.

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Artículo 344. Contradicción y valoración de la tacha. Sanción en caso de tacha temeraria o desleal. 1. Cualquier parte interesada podrá dirigirse al tribunal a fin de negar o contradecir la tacha, aportando los documentos que consideren pertinentes a tal efecto. Si la tacha menoscabara la consideración profesional o personal del perito, podrá éste solicitar del tribunal que, al término del proceso, declare, mediante providencia, que la tacha carece de fundamento. 2. Sin más trámites, el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, formulando, en su caso, mediante providencia, la declaración de falta de fundamento de la tacha prevista en el apartado anterior. Si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte responsable, con previa audiencia, una multa de sesenta a seiscientos euros.

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Artículo 346. Emisión y ratificación del dictamen por el perito que el tribunal designe. El perito que el tribunal designe emitirá por escrito su dictamen, que hará llegar al tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho dictamen se dará traslado a las partes por si considera necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado.

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Artículo 347. Posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista. 1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita. El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles.

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En especial, las partes y sus defensores podrán pedir: 1. Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del artículo 336. 2. Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba. 3. Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen. 4. Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo. 5. Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria. 6. Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito. 2. El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 339. z

Artículo 348. Valoración del dictamen pericial. El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

3.3.2. Regulación del informe pericial en el ámbito penal El dictamen pericial en el ámbito penal viene regulado en la Ley de enjuiciamiento criminal (principalmente Arts. 456 al 485 y 723 al 725). En esta jurisdicción, el tribunal mantendrá preferencia por forenses con título oficial, siendo posible también la participación de peritos no oficiales. Algunos de los puntos de interés para el perito son los siguientes.

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Del informe pericial en el procedimiento sumario (Ley de enjuiciamiento criminal; Cap. VII; Tit. V; Libro II; Arts. 456 al 485) (i.e. en el caso de penas privativas de libertad superiores a nueve años) z

Artículo 456. El Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos.

z

Artículo 457. Los peritos pueden ser o no titulares. Son peritos titulares los que tienen título oficial de una ciencia o arte cuyo ejercicio esté reglamentado por la Administración. Son peritos no titulares los que, careciendo de título oficial, tienen, sin embargo, conocimientos o práctica especiales en alguna ciencia o arte.

z

Artículo 458. El Juez se valdrá de peritos titulares con preferencia a los que no tuviesen título.

z

Artículo 459. Todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos. Se exceptúa el caso en que no hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario.

z

Artículo 484. Si los peritos estuvieren discordes y su número fuere par, nombrará otro el Juez. Con intervención del nuevamente nombrado, se repetirán, si fuere posible, las operaciones que hubiesen practicado aquéllos, y se ejecutarán las demás que parecieren oportunas. Si no fuere posible la repetición de las operaciones ni la práctica de otras nuevas, la intervención del perito últimamente nombrado se limitará a deliberar con los demás, con vista a las diligencias de reconocimiento practicadas, y a formular

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luego con quien estuviere conforme, o separadamente si no lo estuviere con ninguno, sus conclusiones motivadas. z

Artículo 462. Nadie podrá negarse a acudir al llamamiento del Juez para desempeñar un servicio pericial, si no estuviere legítimamente impedido. En este caso deberá ponerlo en conocimiento del Juez en el acto de recibir el nombramiento, para que se provea a lo que haya lugar.

z

Artículo 463. El perito que sin alegar excusa fundada deje de acudir al llamamiento del Juez o se niegue a prestar el informe, incurrirá en las responsabilidades señaladas para los testigos en el Art. 420.

z

Artículo 465. Los que presten informe como peritos en virtud de orden judicial tendrán derecho a reclamar los honorarios e indemnizaciones que sean justos, si no tuvieren, en concepto de tales peritos, retribución fija satisfecha por el Estado, por la Provincia o por el Municipio.

z

Artículo 468. Son causa de recusación de los peritos: „

z

El parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto grado con el querellante o con el reo.

„

El interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante.

„

La amistad íntima o enemistad manifiesta.

Artículo 474. Antes de darse principio al acto pericial, todos los peritos, así los nombrados por el Juez como los que lo hubieren sido por las partes, prestarán juramento, conforme al Art. 434, de proceder bien y fielmente en sus operaciones y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad.

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Artículo 475. El Juez manifestará clara y determinadamente a los peritos el objeto de su informe.

z

Artículo 478. El informe pericial comprenderá, si fuere posible: „

„

„

z

Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, estado o del modo en que se halle. Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la misma forma que la anterior. Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte.

Artículo 483. El Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias. Las contestaciones de los peritos se considerarán como parte de su informe.

z

Del informe pericial en el procedimiento abreviado (Ley de enjuiciamiento criminal; Tit. II; Libro IV) (i.e. en el caso de penas privativas de libertad inferiores a nueve años o penas de otra naturaleza) a) En diligencias previas (Cap. III; Tit. II; Libro IV) (i.e. todas las actuaciones judiciales relativas a delitos pertenecientes a procedimientos abreviados) „

Artículo 778. 1. El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito cuando el Juez lo considere suficiente. 2. En los casos de lesiones no será preciso esperar a la sanidad del lesionado cuando fuera procedente el archivo o el sobreseimiento. En cualquier otro supuesto podrá proseguirse la tramitación sin haberse alcanzado tal sanidad, si fuera posible formular escrito de acusación.

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3. El Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que enviará el resultado en el plazo que se le señale. 4. El Juez podrá acordar que no se practique la autopsia cuando por el médico forense o quien haga sus veces se dictaminen cumplidamente la causa y las circunstancias relevantes de la muerte sin necesidad de aquélla. 5. El Juez podrá ordenar que se preste la asistencia debida a los heridos, enfermos y cualquier otra persona que con motivo u ocasión de los hechos necesite asistencia facultativa, haciendo constar, en su caso, el lugar de su tratamiento, internamiento u hospitalización. 6. El juez podrá autorizar al médico forense que asista en su lugar al levantamiento del cadáver, adjuntándose en este caso a las actuaciones un informe que incorporará una descripción detallada de su estado, identidad y circunstancias, especialmente todas aquellas que tuviesen relación con el hecho punible. b) De la preparación del juicio oral (Cap. IV; Tit. II; Libro IV) „

Artículo 784. Š En el escrito de defensa se podrá solicitar del órgano judicial que recabe la remisión de documentos o cite a peritos o testigos, a los efectos de la práctica de la correspondiente prueba en las sesiones del juicio oral o, en su caso, de la práctica de prueba anticipada.

c) Del juicio oral y la sentencia (Cap. V; Tit. II; Libro IV) „

Artículo 788. 2. El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito. En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre

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la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas. 3. Terminada la práctica de la prueba, el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusación y a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados y para que expongan oralmente cuanto estimen procedente sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos. El requerimiento podrá extenderse a solicitar del Ministerio Fiscal y de los letrados un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba y la valoración jurídica de los hechos, sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados. 3.3.3. Posibles consecuencias penales del mal ejercicio del testimonio o de la función pericial El perito psicólogo (igual que el perito de cualquier otra disciplina) debe observar rigurosamente las reglas de objetividad y rigor técnico en la elaboración de sus dictámenes, de acuerdo con los principios que rigen su ciencia, tal como se recogía en los epígrafes anteriores. Una inobservancia de tales reglas y principios puede dar lugar a sanciones penales. Es interesante para el perito conocer la regulación de nuestro Código Penal respecto a un posible falso testimonio (Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; Arts. 458-462; Cap V, Del falso testimonio; Título XX, Delitos contra la Administración de Justicia; Libro I): z

Artículo 458. 1. El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses. 2. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por delito, las penas serán de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si a consecuencia del testimonio hubiera recaído sentencia condenatoria, se impondrán las penas superiores en grado.

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3. Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar ante Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente ratificados conforme a la Constitución Española, ejerzan competencias derivadas de ella, o se realizara en España al declarar en virtud de comisión rogatoria remitida por un Tribunal extranjero. z

Artículo 459. Las penas de los artículos precedentes se impondrán en su mitad superior a los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción, los cuales serán, además, castigados con la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce años.

z

Artículo 460. Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres años.

z

Artículo 461. 1. El que presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o intérpretes mendaces, será castigado con las mismas penas que para ellos se establecen en los artículos anteriores. 2. Si el responsable de este delito fuese abogado, procurador, graduado social o representante del Ministerio Fiscal, en actuación profesional o ejercicio de su función, se impondrá en cada caso la pena en su mitad superior y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de dos a cuatro años.

z

Artículo 462. Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado.

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4. CAMPOS DE ACTUACIÓN DEL PSICÓLOGO FORENSE 4.1. JURISDICCIÓN PENAL 4.1.1. Cuestiones relacionadas con la imputabilidad del victimario El término “imputabilidad” hace referencia a un concepto jurídico, y es, en todo caso, el jurista quien tiene que establecer consideraciones sobre él. La labor pericial que se encomienda al perito psicólogo en estas situaciones se relaciona con el estado mental del acusado/imputado de alguna acción criminal en relación con su capacidad de comprender la antijuricidad del acto enjuiciado (p. ej., facultades cognoscitivas del explorado o informado) y de poder actuar conforme a esa comprensión (p. ej., sus facultades volitivas). El jurista está especialmente interesado en determinar el grado de imputabilidad de la persona procesada, para poder determinar después su culpabilidad y posteriormente su responsabilidad penal y punición o medida correspondiente. El Código Penal (CP) español (rige el aprobado en 1995; L.O. 10/1995, con las modificaciones sucesivas de su articulado, según resoluciones legislativas posteriores para tipos delictivos concretos, como p. ej., delitos contra la libertad sexual o violencia de género) no define el término imputabilidad, y su delimitación conceptual se hace por exclusión (Arts. 19, 20 y 21 CP). Así, para que el jurista pueda determinar la imputabilidad de una persona deben darse al menos dos condiciones: 1) que sea mayor de edad (Art. 19, CP), y 2) que conserve sus facultades cognoscitivas (comprender lo que es ilícito) y volitivas (poder adaptar su conducta a esa comprensión). Una vez resuelto este punto, el jurista podrá establecer si existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del imputado y en que grado (p. ej., si el encausado es totalmente imputable; totalmente inimputable, con base en alguna de las condiciones eximentes que establece el Art. 20 de nuestro Código; o parcialmente imputable, con base en alguna de las condiciones atenuantes que establece el Art. 21 de nuestro Código). Si una persona mayor de edad tiene alterado su grado de imputabilidad, las causas pueden estar relacionadas con alteraciones mentales de larga evolución, lo que el código denomina anomalía psíquica (p. ej., retraso mental o trastornos graves de la personalidad); o de aparición súbita en una mente previamente sana y bien desarrollada, lo que en el código se establece como alteración psíquica.

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Como puede verse, desde el punto de vista jurídico, la determinación de la exención o atenuación de la responsabilidad criminal de una persona exige no sólo la existencia de una base psicopatológica, sino que debe existir además una relación entre las manifestaciones psicopatológicas de la patología existente y la acción delictiva cometida. En este punto se requiere el concurso del perito psicólogo, que mediante una metodología pericial (que permita determinar un cierto grado de fiabilidad en los datos obtenidos) deberá elaborar un análisis de la personalidad del explorado y su estado mental, llegando en su caso a determinar el tipo y grado de psicopatología existente. Cada caso requiere un análisis pericial ideográfico exhaustivo y adaptado a la persona y tipología delictiva concreta. En general, los trastornos mentales graves (p. ej., demencia, psicosis, retrasos mentales a partir de moderado, trastornos disociativos, delirium, intoxicaciones graves) afectan gravemente a la capacidad de cognición y actuación de la persona (eximente completa); otros trastornos considerados menos incapacitantes (p. ej., retraso mental leve, trastornos del control de los impulsos; trastornos facticios) afectan moderadamente, y en grado leve afectan los trastornos de la personalidad, la adicción a sustancias tóxicas y ciertos estados de angustia o estrés (Esbec y Gómez-Jarabo, 2000). z

De las causas que eximen de la responsabilidad criminal (Código Penal español) z

Artículo 19. Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor.

z

Artículo 20. Están exentos de responsabilidad criminal: 1. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

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2. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. 3. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. 4. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Š Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Š Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Š Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor. 5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Š Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Š Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Š Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

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6. El que obre impulsado por miedo insuperable. 7. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las medidas de seguridad previstas en este Código. z

De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal (Código Penal español) z

Artículo 21. Son circunstancias atenuantes: 1. Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. 2. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. 3. La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. 4. La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. 5. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. 6. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.

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Figura 1 – Causas de imputabilidad en el Código Penal español.

4.1.2. Autopsia psicológica Se trata de un método surgido en el contexto norteamericano (Shneidman y Farberow, 1961) destinado a complementar los hallazgos del médico forense en muertes no naturales, cuya etiología puede resultar inequívoca o dudosa. Aunque inicialmente fue ideado para el análisis de muertes autoprovocadas (suicidios aparentes), su uso se ha ampliado a los casos de muertes violentas o sospechosas de criminalidad (Esbec y Gómez-Jarabo, 2000). El método incluye entrevistas con familiares y personas significativas para el finado o pre-

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sentes en el momento del fallecimiento, y constituye una minuciosa investigación retrospectiva. Los datos obtenidos ayudarán al investigador a resolver interrogantes acerca de: z

¿Por qué lo hizo el individuo?

z

¿Cómo murió el individuo y cuando?

z

¿Cuál fue el mecanismo más probable de la muerte?

Tabla 1 –

Categorías de análisis incluidos en la autopsia psicológica propuestas por Shneidman (Esbec y GómezJarabo, 2000).

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4.1.3. Capacidad procesal para ser juzgado El perito puede ser requerido durante el procedimiento penal con objeto de que dictamine sobre el estado mental del encausado, ya que éste debe presentar un estado de lucidez mental suficiente durante el acto del juicio para poder comprender y contestar las preguntas que se le formulen. El perito, debe plantearse los siguientes aspectos durante su evaluación (Swan, 1987, citado por Esbec, 2000): z

¿Comprende el acusado la naturaleza y posibles consecuencias del cargo?

z

¿Entiende la diferencia entre un alegato de culpabilidad y otro de inocencia?

z

¿Puede instruir a sus representantes legales?

z

¿Puede seguir la evidencia aportada en el juicio?

z

¿Puede, en su caso, rechazar a determinados miembros del jurado?

4.1.4. Suspensión o modificación de la ejecución de la condena En ocasiones, el perito psicólogo puede ser requerido en la fase de ejecución de sentencia, una vez determinada por el juzgador la pena a cumplir. Se trata de casos donde se solicita desde el juzgado de vigilancia penitenciaria informes relativos a la peligrosidad del interno en prisión o probabilidad de reincidencia, del buen uso de permisos de salida, de la modificación de régimen de internamiento. No obstante, también puede resultar aplicable la suspensión completa de la pena con motivo de alteraciones mentales graves en el penado, según establece el Art. 60 del CP: z

Artículo 60. 1. Cuando, después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, se suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad que se le haya impuesto garantizando el Juez o Tribunal que aquél reciba la asistencia médica precisa.

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2. Restablecida la salud mental del penado, éste cumplirá la sentencia si la pena no hubiere prescrito sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración, en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente. z

Artículo 80.4 4. Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

4.1.5. Peligrosidad criminal En este punto, el jurista puede solicitar al perito psicólogo un análisis de la posibilidad de delincuencia futura. Este tipo de pericias es habitualmente solicitado desde los juzgados de vigilancia penitenciaria, siendo de gran importancia esta área en relación con las medidas de seguridad a aplicar y asuntos diversos de psicología penitenciaria, tales como el buen uso de los permisos de salida o la modificación del grado de internamiento. Actualmente, en España (Esbec, 2003), la valoración de la peligrosidad por parte del experto resulta de notable importancia en la aplicación de medidas de seguridad en sujetos que ya han delinquido (Art. 95-108 del C. Penal); en la suspensión de la ejecución de la condena (Art. 80-87 del C. Penal) o su sustitución (Art. 88 y 89 del C. Penal); establecimiento de la libertad condicional (Art. 90-93 del C. Penal) y en la individualización de la pena (Art. 66 del C. Penal).

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Tabla 2 – Algunas herramientas empleadas para la valoración de la peligrosidad criminal (Esbec y Fernández, 2003).

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Tabla 3 – Factores tradicionalmente considerados de riesgo de violencia (Esbec y Fernández, 2003).

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4.1.6. Medidas de seguridad El psicólogo forense puede aportar información útil al jurista en lo relativo a aplicar determinadas medidas de seguridad, que son aquéllas que se aplicarán a la persona que ha cometido un acto delictivo, pero no es completamente responsable de él por serle de aplicación eximentes o atenuantes penales. Se trata pues de medidas que sustituyen, total o parcialmente, a las penas aplicables, que pueden ser privativas o no privativas de libertad, y que en ningún caso pueden superar el tiempo de la pena que le hubiese correspondido por la ejecución de los hechos criminales cometidos (p. ej., el internamiento psiquiátrico indefinido no está previsto en nuestra legislación). Los tipos de medidas aplicables variarán en función del tipo y gravedad de la psicopatología detectada (Esbec y Gómez-Jarabo, 2000): z

Anomalía o alteración psíquica grave: lleva aparejado el internamiento psiquiátrico.

z

Anomalía o alteración psíquica menos grave: lleva aparejado tratamiento ambulatorio.

z

Drogodependencia: lleva aparejado internamiento en prisión o tratamiento ambulatorio.

z

Trastorno de la percepción: lleva aparejado el ingreso en centro educativo especial.

A continuación, transcribimos los artículos correspondientes: z

Artículo 6. 1. Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito. 2. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor.

z

Artículo 96. 1. Las medidas de seguridad que se pueden imponer con arreglo a este Código son privativas y no privativas de libertad.

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2. Son medidas privativas de libertad: 1. El internamiento en centro psiquiátrico. 2. El internamiento en centro de deshabituación. 3. El internamiento en centro educativo especial. 3. Son medidas no privativas de libertad: 1. La prohibición de estancia y residencia en determinados lugares. 2. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. 3. La privación de licencia o del permiso de armas. 4. La inhabilitación profesional. 5. La expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España. 6. Las demás previstas en el artículo 105 de este Código. z

Artículo 97. Durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador podrá, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria: a) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto. b) Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará tal medida sin efecto. c) Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que lo impuso. La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95 de este Código.

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Artículo 105. (De las medidas no privativas de libertad) En los casos previstos en los artículos 101 a 104, el Juez o Tribunal podrá acordar razonadamente, desde un principio o durante la ejecución de la sentencia, la imposición de la observancia de una o varias de las siguientes medidas: 1. Por un tiempo no superior a cinco años: a) Sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario. b) Obligación de residir en un lugar determinado. c) Prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan. d) Prohibición de acudir a determinados lugares o visitar establecimientos de bebidas alcohólicas. e) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. f) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares. g) Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquéllos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos. 2. Por un tiempo de hasta diez años: a) La privación de la licencia o del permiso de armas. b) La privación del derecho a la conducción de vehículos a motor y ciclomotores.

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4.1.7. Credibilidad del testimonio El perito psicólogo puede ser requerido para informar sobre el grado de credibilidad del testimonio aportado por presuntas víctimas de actos delictivos de contenido sexual. El método más ampliamente utilizado es el denominado SVA (Statement Validity Assessment), aplicable sobre menores o personas afectadas por retraso mental. Esta técnica no es aplicable sobre personas adultas, por no disponer de datos que avalen su fiabilidad en este tipo de población. Los delitos de contenido sexual a menudo son perpetrados sin dejar huellas físicas o biológicas, por ello cobra especial relevancia este método psicológico-forense dentro de la investigación pericial de este tipo de acciones delictivas. Se trata de un método complejo que incluye el análisis del contenido del testimonio emitido por el menor (CBCA) y el análisis de las posibles huellas psicopatológicas o conductuales en menores abusados sexualmente (perspectiva de los indicadores). La SVA es un método estandarizado de análisis del testimonio en casos de posible abuso sexual infantil que se compone de tres elementos fundamentales: 1) Entrevista semi-estructurada: está diseñada de forma que se sesgue lo menos posible el testimonio del menor. Para ello, se parte de preguntas abiertas y, sólo si es necesario (p. ej., si nos falta información, si hay contradicciones en la declaración, etc.), se realizan preguntas cerradas; 2) Análisis de contenido basado en criterios (CBCA): se trata de 19 criterios de contenido, agrupados en cinco categorías, que se aplican sobre la trascripción literal del relato aportado por el menor, con el objetivo de analizar la calidad del testimonio (vid. infra). El cumplimento de los criterios apunta a la validez de la declaración. Cuanto mayor sea el número de criterios presentes mayor es la probabilidad de la credibilidad del testimonio (Cantón y Cortés, 2000), si bien ha de tenerse en cuenta que en la aplicación de esta técnica tiene especial importancia la valoración cualitativa de los ítems, más que su valoración cuantitativa, pudiendo darse el caso de declaraciones altamente creíbles con pocos criterios de contenido, pero con elevada consistencia, en combinación con el resto de elementos analizados en la SVA, y 3) Lista de validez: consta de 11 criterios, agrupados en 4 categorías, que permiten tener en cuenta otras variables o circunstancias externas al propio relato, tales como características psicológicas del menor, características de la entrevista, motivación secundaria y cuestiones de investigación. Tras la aplicación completa del método SVA, se otorga un grado de credibilidad al testimonio analizado, que presenta los siguientes grados: 0: altamente no creíble; 1: no creíble; 2: indeterminado; 3: creíble; 4: altamente creíble. En todo caso, el método

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aplicado es un método científico, que no tiene alcance para establecer la veracidad o falsedad de lo sucedido, sino que únicamente permite comprobar si el relato analizado presenta o no características similares a los relatos veraces narrados por menores. Las fases del proceso de análisis se concretan en los siguientes pasos (Cantón y Cortés, 2003; Soria et al., 2005, 2006; Vázquez, 2005; Vázquez et al., 2004): z

Primera fase: Realización de entrevista. El evaluador debe mostrar cautela en el tipo de preguntas a realizar al menor con objeto de no dirigir ni inducir sus respuestas y obtener el relato libre necesario para poder aplicar el análisis de su contenido en las fases posteriores. Si no se obtiene relato libre, el análisis no se podrá realizar. Es necesario grabar en audio o vídeo el contenido de la entrevista para el posterior análisis tanto del relato del menor como del tipo de preguntas que se han aplicado.

z

Segunda fase: Análisis de contenido basado en criterios (CBCA): „

Características generales (percepción global del relato): Š Estructura lógica: Se valora si existe coherencia narrativa en la declaración (p. ej., que los distintos detalles aportados describan un idéntico curso de sucesos, con sentido lógico). Š Producción inestructurada: Relacionada con la secuencia de la narración. Es propio de los relatos considerados creíbles que los elementos relacionados con el abuso se encuentren dispersos a lo largo de la narración, de modo inestructurado, y no secuenciados de una manera rígida o lineal. Š Cantidad de detalles: Los relatos considerados creíbles suelen contener un elevado número de detalles (p. ej., personas, lugares, objetos...), ya que implica dificultad elaborar detalles en relatos de sucesos inventados (teniendo en cuenta las limitaciones cognoscitivas propias de los menores).

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Contenidos específicos (de diferentes momentos de la narración, no en su forma global): Š Incardinación en contexto: Los relatos de sucesos vivenciados realmente presentan una base espacio-temporal (p. ej., los sucesos están situados en un tiempo y lugar y las acciones están conectadas con actividades de la vida diaria). Š Descripción de interacciones: Se refiere a la descripción de interacciones durante el relato (al menos entre el agresor y la víctima) en forma de cadenas de acción-reacción. Š Reproducción de conversaciones: Se refiere a la aparición de conversaciones, en forma de reproducción de diálogos en estilo directo. Resultará especialmente significativa la aparición de vocablos que no correspondan al nivel de desarrollo del menor. Š Complicaciones inesperadas durante el incidente: Se refiere a detalles de la situación concreta, como interrupciones imprevistas o situaciones que alteraron el curso o la consumación del acto abusivo. Obviamente, este criterio no aparece en todos los relatos creíbles, ya que no en todos las situaciones de abuso se producen interrupciones.

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Peculiaridades del contenido (aspectos cualitativos de la descripción): Š Detalles inusuales: Es poco probable que en declaraciones de sucesos inventados aparezcan detalles poco usuales de la situación relatada (especialmente si el tipo de detalle aportado supera la capacidad de invención del menor). Š Detalles superfluos: Se refiere a la existencia de elementos que no están relacionados con el curso de los hechos abusivos, que resultan periféricos y aparentemente poco relevantes para el sentido y coherencia global del relato abusivo. Se trata de detalles mezclados con la descripción del relato abusivo. Š Incomprensión de detalles relatados con precisión: Se refiere a detalles de indudable contenido sexual, relatados por el menor, pero erróneamente interpretados por él (p. ej., interpretar errónea-

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mente el semen del agresor como orina). Este criterio requiere un conocimiento sexual bajo en la víctima y su aparición en el relato es de muy alto valor diferenciador de relatos creíbles. Š Asociaciones externas relacionadas: Se refiere a cuando el menor aporta otros acontecimientos de contenido sexual fuera del episodio abusivo, pero con cierta relación con la relación abusiva víctima-agresor (p. ej., detalles aportados por la víctima que denotan conocimiento de la sexualidad del agresor o interacciones o conversaciones de contenido sexualizado, fuera del contexto de la agresión). Š Alusiones al estado mental subjetivo del propio menor: Cuando la víctima describe sus propias emociones y pensamientos durante el incidente (p. ej., asco, miedo, nerviosismo, curiosidad...). Š Atribuciones al estado mental del agresor: Similar al anterior, pero con descripciones referidas al agresor, según las percepciones del menor. „

Contenidos relacionados con la motivación (cómo se presenta la declaración): Š Correcciones espontáneas: Cuando el menor se autocorrige de modo espontáneo o añade información a lo ya relatado. Para valorar este criterio, las correcciones no deben estar producidas por influencia del entrevistador o de terceras personas. Š Admisión de falta de memoria: Cuando el menor manifiesta incapacidad para recordar algo. Š Plantear dudas sobre el propio testimonio: El propio menor plantea dudas sobre la precisión de su testimonio. Š Autodesaprobación: El menor se autoculpabiliza del abuso sufrido, con autocrítica sobre su propia conducta. Š Perdón al autor del delito: El menor excusa las acciones abusivas perpetradas por el agresor, justificando la conducta de aquél.

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Elementos específicos de la ofensa: Š Detalles característicos de la agresión: Se refiere a si los hechos alegados se encuadran en la dinámica habitual de este tipo de hechos criminales (p. ej., el que el menor haya vivenciado como un juego la situación abusiva es algo que suele ser propiciado por los perpetradores, o que la víctima de incesto haya mantenido durante años sin resistencia la situación abusiva).

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Lista de validez: criterios externos de investigación: „

Características psicológicas: Š Adecuación del lenguaje. La exhibición por parte del menor de lenguaje sexual y vocablos inapropiados a su edad puede mostrar al perito la existencia de influencia de personas adultas (para ello debe valorarse si el conocimiento del menor peritado y las habilidades cognitivas mostradas encajan con su edad y experiencia). Š Adecuación del afecto. El perito debe contrastar la resonancia emocional en el relato de los hechos, para lo que debe tener en cuenta una posible vivencia traumática de los presuntos hechos, actitudes de vergüenza, exhibición desproporcionada de afectos, etc. Š Susceptibilidad a la sugestión. Valorar si el menor ha cedido a diversas propuestas sugestivas del entrevistador o mostrado interés en cuál hubiera sido su respuesta más correcta. A menor edad, mayor susceptibilidad a la sugestión.

„

Características de la entrevista: Š Preguntas sugestivas o directivas. La entrevista realizada debe respetar unos principios de no directividad y preguntas abiertas, con objeto de no sesgar ni inducir las respuestas del menor, ya que el análisis debe ser realizado sobre relato libre. Š Adecuación global de la entrevista. Valorar si la entrevista ha respetado los principios anteriores. Una entrevista dirigida con preguntas inductivas o cerradas puede impedir la realización fiable del análisis.

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Motivación para informar en falso: Š Motivos para denunciar. Valorar la existencia de posibles ganancias secundarias en la presuntas víctimas u otras posibles motivaciones que puedan explicar la interposición de la denuncia (p. ej., recompensas, venganzas, llamadas de atención, etc.). Š Contexto de la revelación original. Evaluar el modo de eclosión del conflicto. Si la revelación es accidental o se produce en un contexto neutro (ausente de posibles beneficios para el denunciante o su entorno, incluidos los adultos), la validez se ve reforzada. Š Presiones para informar en falso. Valorar la posible influencia adulta, si existe, sobre el menor para realizar la declaración en un determinado sentido.

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Cuestiones de la investigación: Š Consistencia con las leyes de la naturaleza. Valorar si los datos aportados son realistas en cuanto al tipo de acción relatada o introducen elementos físicamente no posible o fantásticos. Š Consistencia con otras declaraciones. Valorar si existe alguna contradicción en los aspectos centrales del relato con otras declaraciones del menor o de otros testigos. Š Consistencia con otras evidencias. Considerar si la información obtenida del relato es congruente con otros datos existentes en la investigación (p. ej., pruebas médicas, biológicas, datos policiales).

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Indicadores de abuso sexual

Una vía de evaluación (complementaria al análisis de la credibilidad del testimonio) del abuso sexual en menores es la exploración de indicadores propios de situaciones de abuso sexual infantil (ver tabla siguiente). No obstante, en este caso, el perito debe ser extremadamente cuidadoso, ya que los indicadores detectado pueden deberse a estresores o causas diversas, por lo que deberá fundamentarse adecuadamente la posible conexión de causalidad.

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Tabla 4 – Indicadores posibles en menores víctimas de abuso sexual infantil (Echeburúa y Guerricaechevarría, 2000).

4.1.8. El peritaje psicológico en procesos de menores infractores En este tipo de procedimientos, la prueba pericial es preceptiva, y la realiza el psicólogo en colaboración con el trabajador social y el educador (vid. supra), que deberán elaborar un informe técnico común. El procedimiento viene estrictamente regulado en la denominada Ley del menor (Ley 5/2000 de 12 de enero de responsabilidad penal de los menores). En esta jurisdicción, el perito psicólogo deberá realizar un estudio sobre la situación psicológica del menor (según establece la propia Ley), y podrá proponer las medidas de seguridad que más convenientes resulten para la evolución de proceso de resocialización del menor.

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En cuanto al informe pericial, la mencionada Ley establece que: z

Artículo 27. Informe del equipo técnico. 1. Durante la instrucción del expediente, el Ministerio Fiscal requerirá del equipo técnico, que a estos efectos dependerá funcionalmente de aquél sea cual fuere su dependencia orgánica, la elaboración de un informe o actualización de los anteriormente emitidos, que deberá serle entregado en el plazo máximo de diez días, prorrogable por un periodo no superior a un mes en casos de gran complejidad, sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción de alguna de las medidas previstas en la presente Ley. 2. El equipo técnico podrá proponer, asimismo, una intervención socioeducativa sobre el menor, poniendo de manifiesto en tal caso aquellos aspectos del mismo que considere relevantes en orden a dicha intervención. 3. De igual modo, el equipo técnico informará, si lo considera conveniente y en interés del menor, sobre la posibilidad de que éste efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de esta Ley, con indicación expresa del contenido y la finalidad de la mencionada actividad. En este caso, no será preciso elaborar un informe de las características y contenidos del apartado 1 de este artículo. 4. Asimismo el equipo técnico podrá proponer en su informe la conveniencia de no continuar la tramitación del expediente en interés del menor, por haber sido expresado suficientemente el reproche al mismo a través de los trámites ya practicados, o por considerar inadecuada para el interés del menor cualquier intervención, dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos. En estos casos, si se reunieran los requisitos previstos en el artículo 19 de esta Ley, el Ministerio Fiscal podrá remitir el expediente al Juez con propuesta de sobreseimiento, remitiendo además, en su caso, testimonio de lo actuado a la entidad pública de protección de menores que corresponda, a los efectos de que actúe en protección del menor.

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5. En todo caso, una vez elaborado el informe del equipo técnico, el Ministerio Fiscal lo remitirá inmediatamente al Juez de Menores y dará copia del mismo al letrado del menor. 6. El informe al que se refiere el presente artículo podrá ser elaborado o complementado por aquellas entidades públicas o privadas que trabajen en el ámbito de la educación de menores y conozcan la situación del menor expedientado. Las medidas de seguridad aplicables al menor sancionado (ya que no puede ser considerado imputable, y por tanto no pueden serle aplicadas sanciones penales), vienen recogidas en el Art. 7 de la Ley 5/2000: a) Internamiento en régimen cerrado. El menor residirá en el centro y desarrollará en el mismo las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio. b) Internamiento en régimen semiabierto. El menor residirá en el centro, pero realizaren fuera del mismo actividades formativas, educativas, laborales y de ocio. c) Internamiento en régimen abierto. El menor llevará a cabo todas las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual. d) Internamiento terapéutico. En los centros de esta naturaleza se realizará una atención educativa especializada o tratamiento específico dirigido a los menores que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, un estado de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que determinen una alteración grave de la conciencia de la realidad. e) Tratamiento ambulatorio. El menor habrá de asistir al centro designado con la periodicidad requerida por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas fijadas para el adecuado tratamiento de la anomalía o alteración psíquica, adicción al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que padezcan. f) Asistencia a un centro de día. El menor residirá en su domicilio habitual y acudirá a un centro, plenamente integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales o de ocio.

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g) Permanencia de fin de semana. El menor permanecerá en su domicilio o en un centro hasta un máximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche del viernes y la noche del domingo. h) Libertad vigilada. Se realizará un seguimiento de la actividad del menor y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socioeducativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento. Las reglas de conducta impuestas por el Juez, que podrán ser alguna o algunas de las siguientes: 1. Obligación de asistir con regularidad al centro docente correspondiente. 2. Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares. 3. Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos. 4. Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa. 5. Obligación de residir en un lugar determinado. 6. Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas. 7. Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. i) Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. El menor convivirá con otra persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo, adecuadamente seleccionados para orientar a aquélla en su proceso de socialización. j) Prestaciones en beneficio de la comunidad. El menor sometido a esta medida, que no podrá imponerse sin su consentimiento, ha de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de interés social o en beneficio de personas en

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situación de precariedad. La actividad se relacionará con los hechos cometidos por el menor. k) Realización de tareas socioeducativas. El menor realizará, sin internamiento ni libertad vigilada, actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social. l) Amonestación. Reprensión de la persona llevada a cabo por el Juez de Menores y dirigida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y sus consecuencias, instándole a no volver a cometer tales hechos en el futuro. m)Privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas. n) Inhabilitación absoluta. Privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos, durante el tiempo de la medida. 4.1.9. Algunos aspectos del daño psicológico (evaluación de lesiones y secuelas) z

Conceptos generales

Ante una situación de victimización, el perito psicólogo puede ser consultado para valorar la existencia del daño psicológico causado y su magnitud, así como las posibilidades de recuperación de la víctima. Aspectos estos de interés tanto en el plano civil (para su posible indemnización) como en el penal (para la posible penalización del agresor). En esta área, el perito deberá manejar una serie de conceptos que deberá tener en cuenta en sus evaluaciones. Es interesante diferenciar entre el concepto de daño psíquico o psicológico (entendido como psicopatología y perteneciente al campo técnico o pericial, evaluado por el perito) del de daño moral (entendido como agravio o atentado contra la integridad moral de la persona y perteneciente al campo jurídico, valorado por el jurista). Habrá de atender también el perito en sus dictámenes al pronóstico del daño detectado, en relación con las diferencias manejadas por el jurista respecto al concepto de lesión (p. ej., menoscabo a la integridad física o mental de una persona) y el de secuela (p. ej., discapacidad o minusvalía permanente no susceptible de mejoría ni con tratamiento). Así

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como a la posibilidad de identificar la causa que ha generado la psicopatología o daño psicológico (entendida como condición necesaria y suficiente para producir el daño), y de posibles concausas que contribuyan a explicar alguna parte del daño detectado (entendida como condición necesaria, pero no suficiente). Siendo necesaria la valoración del estado anterior de la víctima y posibles elementos de vulnerabilidad que hayan actuado como concausa, mediante el análisis de documentación y los medios técnicos a su alcance. z

Algunos tipos de daño psíquico. Conceptualización

Algunos tipos de daño psíquico son: z

Agresiones sexuales. Cuando se produce un acto abusivo o agresivo de contenido sexual, pueden aparecer lesiones o secuelas psíquicas en la víctima, que pueden ser evaluadas por el perito psicólogo. A este respecto, el perito debe estar informado de las distintas implicaciones jurídicas que pueden tener los diferentes tipos de abuso o agresión sexual, ya que son términos diferentes para el jurista, para manejar con la mayor precisión los contenidos de los que debe informar, que orientarán la actuación del jurista al respecto. En este sentido, tras las reformas de 1999 y 2003 (Ley Orgánica 11/1999; Ley Orgánica 15/2003), que modificaba el Título VIII del libro II del Código Penal, sobre delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, el delito de agresión sexual es entendido como atentado “contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación”, estando penado con penas de uno a cuatro años de prisión (Art. 178 CP); se considera delito de violación si la agresión sexual implica “acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías”, y lleva aparejado penas de seis a doce años de prisión (Art. 180 CP). Un tipo delictivo diferente a los anteriores es el de abuso sexual, que sucede cuando el perpetrador “sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona” (Art. 180.1 CP), “se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare” (Art. 180.1 CP); en el caso de abuso sexual, las penas aplicadas por el juzgador son sensiblemente inferiores, comprendiendo de uno a tres años de prisión o multa; si bien puede aumentar de cuatro a diez años de prisión en el

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caso de que el abuso consista en acceso carnal o introducción de objetos (Art. 182.1 CP). Como se ve, según nuestro ordenamiento, ningún menor de 13 años puede consentir mantener relaciones sexuales, y la figura de abuso sexual sólo puede cometerse sobre menores o personas afectas de trastorno mental, impedidas para consentir; si bien, por encima de esa edad, el código también contempla la posibilidad de cometer abuso sexual sobre menores de trece a dieciséis años (Art. 183.1 CP). La última figura delictiva sexual que el código contempla es la de acoso sexual, que se produce por “el que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante”, con penas de hasta catorce meses de prisión y multa (Art. 184 CP). z

Violencia doméstica (de género). El perito psicólogo puede ser consultado en situaciones de violencia doméstica, bien para valorar aspectos relacionados con las posibles secuelas o lesiones psíquicas producidas en la víctima, o bien para valorar el estado mental de agresor, respecto a la existencia de posibles elementos psicopatológicos que pudieran alterar sus facultades en relación con los hechos cometidos y posibles medidas de intervención. A este respecto, será útil para el perito psicólogo el conocimiento de los elementos introducidos por la reciente Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que entiende como violencia de género “todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad” (Art. 1.3). La mencionada L.O. 1/2004 modifica el Código Penal en cuanto al concepto de malos tratos sobre la víctima, eliminando el requisito de habitualidad (p. ej., número de actos de violencia doméstica acreditados) que exigía la redacción anterior del Art. 153 del CP, e introduce la figura de la esposa, mujer con relación afectiva o persona especialmente vulnerable como víctima, eliminando el nombre anterior de cónyuge. También queda modificado el delito de lesiones del Art. 148 del CP, en el sentido de introducir una pena de dos años de prisión a los autores de lesiones sobre esposas, mujeres con relación afectiva con el autor o personas especialmente vulnerables:

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Artículo 153. 1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

La L.O. 1/2004 introduce la creación de los Juzgados de violencia de género, que podrán conocer todos aquellos procedimientos penales relacionados con este fenómeno, y además aquellos procesos civiles que presenten también relación con la violencia de género (p. ej., procedimientos de guarda y custodia, separación o divorcio, modificación de medidas, etc., donde exista procedimiento penal paralelo por este tipo de violencia) (Art 44 Ley 1/2004). Introduce la L.O 1/2004 el concepto de asistencia social integral, que incluye la atención psicológica, como derecho de las víctimas de violencia de género en su Art. 19. Se crea asimismo el Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer, como órgano colegiado adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, al que corresponderá el asesoramiento, evaluación, colaboración institucional, elaboración de informes y estudios, y propuestas de actuación en materia de violencia de género. Estos informes, estudios y propuestas considerarán de forma especial la situación de las mujeres con mayor riesgo de sufrir violencia de género o con mayores dificultades para acceder a los servicios (Art.30). En su disposición adicional segunda, la L.O. 1/2004 introduce como protocolo de actuación, que el Gobierno y las Comunidades Autónomas, que hayan asumido competencias en materia de justicia, organizarán en el ámbito que a cada una le es propio los servicios forenses de modo que cuenten con unidades de valoración forense integral encargadas de diseñar protocolos de actuación global e integral en casos de violencia de género.

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Desde el punto de vista del análisis pericial del agresor, también la L.O. 1/2004 introduce novedades en la redacción del Código Penal, modificando el Art. 88 del CP, y estableciendo que las penas atribuidas a los condenados por violencia de género podrán ser sustituidas por trabajos en beneficio de la comunidad, además de “la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico”. z

Acoso laboral o mobbing. La definición más consensuada de acoso psicológico es la propuesta por Leymann (1996), que define este fenómeno como “una comunicación hostil y sin ética, que es dirigida de modo sistemático por uno (o varios) individuos contra otro, que debido a esta situación le coloca en una posición de indefensión y desvalimiento, y es activamente mantenido en ella. Este hecho suele ocurrir de una forma muy frecuente (al menos una vez a la semana) y durante un cierto tiempo (al menos seis meses de duración)”. El proceso iría en aumento progresivo mediante el desarrollo de diferentes fases, que finalizan con el abandono de la víctima de la organización o la aparición de psicopatología: En la primera fase (de conflicto), se producen conflictos laborales, que lejos de ser resueltos, se vuelven crónicos. La segunda fase (de estigmatización) se caracteriza por comportamientos agresivos con la manifestación de ataques psicológicos que ponen en marcha una dinámica de acoso. Más allá de una simple disputa personal de carácter puntual, la fase de mobbing propiamente dicha comienza con la adopción, por una de las partes del conflicto, de las distintas modalidades de comportamiento acosador (Leymann –1996– describe cinco grupos distintos de estrategias: limitación de la comunicación; del contacto social; desprestigio ante compañeros; desacreditación del prestigio profesional y logros; comprometer su salud). La tercera fase (de intervención desde la organización) es aquélla en la que dada la magnitud del problema, se adopta un conjunto de medidas dirigidas a paliar y resolver los acontecimientos. La cuarta fase (fase de exclusión) se caracteriza por que el trabajador compatibiliza su trabajo con largas temporadas de baja por motivos psicológicos, llegando finalmente a abandonar la organización. El perito puede ser requerido para valorar la existencia de este fenómeno en el contexto de una relación laboral (vid. infra), dentro de un contencioso en esta jurisdicción o también para valorar la posible existencia de lesiones o secuelas psíquicas en una posible situación de acoso en el trabajo (vid. supra).

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El acoso laboral o mobbing es un concepto complejo, cuya valoración pericial requiere un análisis completo de la organización, además de los posibles testimonios aportados por la víctima y las lesiones psicológicas que podamos detectar en la evaluación, tras una rigurosa valoración de su personalidad y estado psicológico. A menudo resulta muy difícil conectar de modo causal los síntomas detectados con la posible situación de acoso, y el perito debe permanecer atento a la posible existencia de ganancias secundarias por parte de cualquiera de las personas intervinientes en la valoración pericial. En cuanto a la utilización de instrumentos psicométricos en esta área, el más utilizado es el LIPT-45 (Leymann Inventory of Psychological Terrorization), que incluye las fases descritas por Leymann, con una versión en castellano modificada por González de Rivera (2002) (LIPT-60). Otros instrumentos son el autotest Cisneros del Prof. Piñúel (Piñuel, 2003) o el NAQ (Negative Act Questionnaire) de Einarsen y Raknes en 1997, en proceso de adaptación en España (González, 2003).

Figura 2 – Modo de evaluación de la víctima de mobbing propuesta por González de Rivera (2003).

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Figura 3 – Fases clínicas del mobbing según González de Rivera (2003).

4.2. JURISDICCIÓN CIVIL 4.2.1. Idoneidad en procesos de guarda y custodia y diseño de regímenes de visitas y comunicaciones Este campo es probablemente el que más demanda profesional está creando en el ámbito de toda la psicología forense, debido al incremento progresivo de las separaciones y divorcios en nuestro país desde la creación en el año 1981 de la denominada Ley del divorcio (Ley 30/81) y sus posteriores modificaciones (incluida la reciente Ley 15/05). Cuando se produce una ruptura matrimonial o de pareja y se disputa judicialmente la custodia de los hijos menores, el jurista puede reclamar la opinión del perito psicólogo para determinar qué opción es la más acorde con el mejor interés del menor (Art. 92.9 del Código Civil, CC).

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En la elaboración de informes periciales en el caso de custodia disputada entre progenitores, el perito deberá abordar la evaluación de determinadas áreas que ilustren sobre la existencia de las características de cada una de las opciones de custodia posibles y, en su caso, el diseño de un régimen de visitas y comunicaciones apropiado a las necesidades de los menores. La evaluación debe incluir la exploración directa de las personas implicadas, mediante técnicas de entrevista y observación (en ocasiones puede ser útil la realización de visitas domiciliarias o evaluación ecológica en el contexto cotidiano de los informados); mediante el uso de pruebas de psicodiagnóstico, si se estima necesario; mediante entrevistas, si es necesario, con personas de relevancia en el entorno de los informados o que puedan influir en el curso de las relaciones familiares (p. ej., nuevas parejas, abuelos, familiares, amigos...); mediante el análisis de documentación relacionada con el caso que permita contrastar los datos referenciados por los informados relevantes para la evaluación (documentos jurídicos o policiales, informes psiquiátricos, psicológicos, médicos, sociales...); mediante el contraste de datos con otros profesionales que hayan tenido contacto con los informados (p. ej., médicos, psicólogos, maestros).

Tabla 5 – Áreas de interés a evaluar en procedimientos de guarda y custodia.

El perito, una vez obtenidos y analizados todos los datos necesarios para la toma de decisiones y elaboración de su informe pericial, puede estar en disposición de informar al jurista sobre cuál de las alternativas de custodia ofrece elementos más consistentes para el interés superior de los menores. Esto no siempre es posible, ya que puede suceder, como ocurre con frecuencia, que ambas opciones resulten válidas para el ejercicio de la custodia,

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ofreciendo cada una de ellas matices diferenciales para la participación en la crianza de los hijos. En este caso, se informará igualmente de todos los hallazgos detectados en la evaluación, que deberán ser valorados por el jurista, a quien corresponde, en todo caso, su valoración jurídica (en un campo y nivel de análisis que sobrepasa ya el análisis técnico del perito). Las opciones de custodia que pueden establecerse son diversas: z

Custodia exclusiva: Se produce cuando la custodia de los menores es atribuida únicamente a uno de los progenitores (sin perjuicio de que el otro progenitor mantenga un determinado régimen de visitas y comunicaciones).

z

Custodia alternativa: Se produce cuando los padres alternan periódicamente la guarda y custodia de sus hijos.

z

Custodia repartida: Se produce cuando cada uno de los padres ostenta la custodia de hijos diferentes. Esta opción implica romper la fratría y convivencia entre los hermanos, por lo que limita el desarrollo de los menores y sólo se suele aplicar en situaciones excepcionales (p. ej., casos extremos de hostilidad entre hermanos o razones materiales de infraestructura).

z

Custodia conjunta o compartida: Es considerada la mejor opción de las posibles, ya que implica un contacto muy amplio del menor con sus progenitores, y por tanto un acceso a sus dos modelos educativos. La custodia es ostentada por el padre con el que reside el menor, produciéndose cambios de residencia frecuentes (bien mediante traslados de residencia del propio menor, bien mediante traslados de los padres al domicilio de sus hijos). Obviamente, esta opción implica graves riesgos para la estabilidad de los menores, y sólo resulta posible en casos de muy adecuada comunicación interparental, con unas condiciones muy restrictivas (ver tabla 6).

z

Custodia comunitaria: Se produce cuando ninguno de los progenitores resulta apto para el ejercicio de la custodia y los menores deben quedar a cargo de organismos oficiales o de terceras personas.

Durante los últimos años se ha suscitado un interés notable por la opción de custodia conjunta o compartida, que se encuentra recogida expresamente en nuestro vigente Código Civil (Art. 92), tras su reciente reforma mediante la Ley 15/2005 (por la que se modifican el Código Civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio). No

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obstante, para que esta opción se pueda implementar con adecuadas garantías de estabilidad para el desarrollo de los menores, el perito deberá cerciorarse de la ausencia de ciertos elementos de riesgo:

Tabla 6 – Factores que desaconsejan la medida de custodia conjunta (adaptado de Coller, 1998; Justicia y Cantón, 2000).

En cuanto a la planificación y diseño del régimen de visitas y comunicaciones que mejor se adapte a las necesidades y beneficio del menor, los juzgadores vienen asignando regímenes estándar consistentes en visitas de fines de semana alternos, que naturalmente son modificados en función de las necesidades de cada caso: z

Ampliación: „ „

„

Visitas intersemanales (sin pernocta del menor). Visitas intersemanales (con pernocta del menor; en este caso resulta necesaria una adecuada comunicación entre los padres, que permita coordinar los intercambios en ausencia de conflicto y cercanía entre los domicilios). A discreción del propio menor (únicamente posible en niños mayores, cuando se garantice su estabilidad en los planos personal, social y escolar).

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„

En niños muy pequeños y lactantes.

„

En caso de enfermedad o indisposición en el progenitor no custodio.

„ „

„

Si existe ausencia de contacto y de vinculación parento-filial previa. Si existe un rechazo, justificado o no, que requiere el empleo de medidas terapéuticas en los adultos o en el menor.

Pueden limitarse las visitas al domicilio custodio debido a la corta edad del menor (únicamente resulta viable esta opción en casos de ausencia de conflictos graves entre los progenitores). En la ciudad donde reside el menor (se establece esta medida cuando existe notable distancia geográfica entre los domicilios de los progenitores y se desea preservar la estabilidad del menor).

Limitación respecto a la pernocta: „

Niños muy pequeños o lactantes.

„

Peligro para la integridad del menor derivado del entorno no custodio.

„

„

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En caso de psicopatología en el no custodio que implique riesgo para el desarrollo del menor.

Limitación respecto al lugar: „

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Reducción del régimen estándar:

„

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Ausencia de habilidades parentales necesarias y/o autonomía en el progenitor no custodio. Ausencia de vinculación afectiva parento-filial y/o rechazo del menor.

Visita en presencia de tercera persona: „

Ausencia de habilidades parentales necesarias y/o autonomía en el progenitor no custodio o situación de riesgo para el menor (la persona supervisora puede ser un profesional, p. ej., en caso de empleo de servicios de Punto de Encuentro, o un familiar, ya sea del entorno custodio o no custodio, en este último caso debe procurarse evitar situaciones que fomenten el conflicto).

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Suspensión: „

Trastorno mental grave del progenitor no custodio.

„

Situaciones de privación de libertad.

„

Existencia de abuso o maltrato.

„

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Deseo expreso del no custodio (si no atenta contra la estabilidad e interés del menor).

Algunas pautas (elementales) en la elaboración de informes periciales para casos de custodia disputada

Algunas de las principales áreas a explorar por el perito en la elaboración de informes de este tipo son las siguientes: z

Indagar sobre la alternativa óptima de custodia manejando diversos criterios: „

Alternativas y aptitudes de los padres sobre la custodia: Š Cubrir necesidades físicas del niño (cuidado diario: higiene, alimentación, salud, vestido). Š Facilitar el desarrollo de la salud emocional del hijo (pautas de educación adecuadas y modelado adecuado). Š Fomentar el desarrollo social de niño (apoyo de relaciones sociales extrafamiliares estables y satisfactorias). Š Fomentar el desarrollo intelectual (estimulación, colegio, medios).

„

Interacción hijo/progenitores (comunicación, sentimientos, percepciones): Š Conocimiento e información de cada padre del hijo y viceversa. Š Quién ha sido el cuidador más inmediato y cercano y posición del otro cónyuge. Š En quién confía el niño (cuenta intimidades, dudas). Š A quién pide ayuda. Š Quién lo representa (colegio, médico...). Š Qué padre informa al niño de la separación y le prepara para asumirla.

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Deseos del menor (valorar posible influencia adulta temporal, sentimientos de pena (parentificación), preferencia perjudicial por educación menos restrictiva o laxa...). Integrar los deseos del niño en el conjunto de la evaluación.

„

Continuidad y adaptación del menor (respecto a la familia y al ambiente en general donde el niño se desarrollará, amigos, vecinos, colegio...): Š Quién preservará mejor el estilo de vida. Š Quién introducirá menos cambios innecesarios (geográficos, relacionales, temporales...). Š Asegurar un mejor contacto del niño con el otro padre. Š Salvaguardar el estilo de vida del niño sin sobreprotecciones añadidas o descuidos

z

Indagar sobre la existencia de variables negativas que actúen como factores de riesgo hacia una incorrecta asunción de la guarda y custodia (Martín Corral, 1993): „

Malos tratos.

„

Abuso y explotación de menores.

„

Dejación funciones parentales y/o abandono de los hijos.

„

Patología mental progenitor/es.

„

Adicción tóxicos progenitor/es.

„

Pertenencia a sectas/asociaciones destructivas progenitor/es.

A continuación se exponen las áreas de evaluación psicológica (Ramírez, Ibáñez y De Luís, 1998): z

Personalidad y ajuste psicológico padres.

z

Actitudes parentales/estilo educativo. Tareas parentales (Clusen, 1968): „ „

Provisión de crianza y cuidado físico. Apoyo en la adquisición necesidades fisiológicas básicas (baño, destete, comida...).

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„

„

z

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Enseñanza/formación habilidades lingüísticas, perceptivas, motoras y de autocuidado. Orientar al niño a su mundo inmediato (parientes, vecinos, sociedad) y sentimientos.

„

Transmitir metas y valores culturales.

„

Promover habilidades interpersonales (relacionales).

„

Guiar y corregir al niño para dotarle de autonomía.

Ajuste general hijos: „

Autoestima.

„

Competencia percibida (colegio, físico, amigos...).

„

Soporte social.

„

Razonamiento interpersonal.

Adaptación hijos nivel familiar: „

Percepción filial de las figuras parentales (estilo de autoridad, apoyo y aprobación) y del papel de cada una en distintos ámbitos (cuidado diario, estudios, ocio).

„

Relaciones fraternales.

„

Comprensión del conflicto y separación parental.

„

Preferencias de custodia de los hijos.

„

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Reacciones emocionales y comportamentales al divorcio y capacidad de los padres para manejarlas.

Historia familiar y dinámica familiar (biografía familiar: cambios de residencia, precedentes de violencia, separaciones...): „ „

Hábitos y/o rutinas familiares (garantizar la mayor estabilidad, implicación). Primeras pautas post-ruptura intrafamiliares y parentofiliales (sitúan a la pareja en un continuo hostilidad-cooperación, existencia de nuevas parejas...).

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z

Variables interactivas.

z

Entorno/contexto socioambiental (valorar la estabilidad y el número de cambios innecesarios).

z

Infraestructura: „

Viabilidad y expectativas realistas.

„

Disponibilidad económica para la realización del proyecto presentado.

„

Vivienda, disponibilidad de tiempo, relación diaria con los hijos, organización familiar.

Tabla 7 – Criterios orientativos de decisión en casos de custodia disputada.

z

Aspectos de interés para el perito psicólogo sobre la regulación en casos de divorcio, separación y régimen de visitas.

El siguiente articulado del Código Civil español vigente resulta de necesario conocimiento para el perito psicólogo, ya que las conclusiones y hallazgos de su dictamen pericial deberán ser después valorados por el jurista en los términos en que determina la regulación. El informe del perito pertenece al plano técnico (no debe estar supeditado a las leyes y códigos, si bien su conocimiento de este ámbito permitirá una mayor colaboración con el jurista, evitando, si es posible y no contrario al interés menor, prescribir recomendaciones

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contrarias a derecho). La resolución del jurista o sus demandas pertenecen al plano jurídico, y al jurista le corresponde ajustar a derecho las recomendaciones que pueda emitir el perito: z

Artículo 92 (Conforme a su nueva redacción, según la Ley 15/2005) 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos. 3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges. 5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento el régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad

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sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. 9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores. z

Artículo 94 El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al Art. 160 de este código, teniendo siempre presente el interés del menor.

z

Artículo 103 Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: 1. Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y

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custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor. z

Artículo 154 Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: „

„ „

„

Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.

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Artículo 155 Los hijos deben: „

„

z

Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre. Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.

Artículo 159 Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años.

z

Artículo 160 (conforme a su redacción tras su modificación por la Ley 42/2003) Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.

z

Artículo 156 La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

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En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. z

Artículo 169 La patria potestad se acaba: 1. Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo. 2. Por la emancipación. 3. Por la adopción del hijo.

z

Artículo 170 El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

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El denominado Síndrome de Alineación Parental (SAP).

El llamado síndrome de alineación parental fue descrito inicialmente por Gardner (1985) como un trastorno surgido en situaciones de custodia disputada, que se manifiesta en el menor que lo padece como una campaña de denigración contra el progenitor rechazado, estableciendo una dicotomía radical entre el padre “bueno” y el padre “malo”, que puede tener nefastas consecuencias en la relación parentofilial. El auge de los procedimientos de separación y divorcio y los pleitos por la custodia de los menores fruto de las uniones parentales hace que este fenómeno psicológico esté siendo esgrimido con frecuencia por las partes enfrentadas. El perito debe manejar la existencia de posibles ganancias secundarias (ajenas a los intereses del menor) y proponer con urgencia, si detecta el fenómeno, medidas de intervención terapéutica (ver tablas siguientes).

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Tabla 8 – Síntomas principales en el SAP y diferentes grados propuestos por Gardner. Adaptado de Bolaños (2002).

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Se han propuesto diferentes formas de abordar este complejo fenómeno, que inevitablemente deberé ser abordado desde una perspectiva legal (teniendo en cuenta que suele implicar incumplimiento de resoluciones judiciales y atentar contra el interés del menor) y psicoterapéutico (teniendo en cuenta que afecta directamente al desarrollo psicológico y emocional del menor) (ver tabla 9).

Tabla 9 – Abordajes del Síndrome de Alienación Parental (Gardner, 1991, 1998). Tomado de Bolaños (2002).

4.2.2. Capacidad de obrar El psicólogo forense puede ser requerido para asesorar al juzgador en lo relativo al estado mental de una persona con respecto a su capacidad de obrar en procedimientos de incapacitación civil. Los juristas distinguen en este punto sobre la capacidad jurídica (p. ej., la aptitud para ser titular o sujeto de derecho, de la cual dispone todo ser humano desde su

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nacimiento hasta su muerte) y la capacidad de obrar, que es la aptitud de una persona para realizar actos o negocios jurídicos. Este segundo concepto de capacidad se adquiere al cumplir la mayoría de edad (o antes en el caso de menores emancipados), y una persona sólo puede dejar de hacer uso de los derechos y deberes asociados a la capacidad jurídica previa incapacitación, mediante sentencia judicial, siendo posible que el juzgador determine gradualmente en su sentencia las áreas para las que el mayor de edad queda incapacitado (p. ej., alguien puede quedar incapacitado para administrar su patrimonio, pero no para ejercer el sufragio o contraer matrimonio). Las causas por las que una persona puede quedar incapacitada civilmente vienen previstas en el Código Civil (CC), que en sus Arts. 199 y 200 establece: z

Artículo 199 Nadie puede ser declarado incapaz, sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley.

z

Artículo 200 Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

Como se ve, las deficiencias de carácter psíquico (que sean persistentes e impidan la capacidad de autogobierno) son recogidas por nuestro código como causa probable de incapacitación. Este tipo de procedimientos (estrictamente regulado por la Ley de enjuiciamiento civil; Arts. 756-763), admite la aportación de informes periciales como medio de prueba para su valoración directa por el juzgador, y es obligado el concurso del ministerio fiscal, que velará en todo caso por el mejor interés del presunto incapaz. Al determinarse judicialmente la incapacitación jurídica, la persona incapacitada (p. ej., el incapaz) queda en estado similar al de un menor de edad (dependiendo de las áreas en que haya sido incapacitado), por tanto se hace necesario el establecimiento de personas que se responsabilicen de él (de modo similar a los procedimientos de idoneidad de custodia en los casos de separación y divorcio). Existen en este punto dos figuras, que son la tutela y la curatela (ver tabla 10). En este caso, el jurista puede solicitar también opinión al psicólogo forense sobre qué figura presenta mejores condiciones para desempeñar estas funciones en beneficio del incapaz:

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Artículo 222 Estarán sujetos a tutela: 1. Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad. 2. Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido. 3. Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela. 4. Los menores que se hallen en situación de desamparo.

z

Artículo 286 Están sujetos a curatela: 1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. 2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad. 3. Los declarados pródigos.

Tabla 10 – La función del tutor y del curador.

En general (Esbec y Gómez-Jarabo, 2000), se estima que únicamente los trastornos mentales graves de pronóstico muy negativo (p. ej., demencias, retrasos mentales a partir de moderado, algunos tipos de esquizofrenia residual) justifican una incapacitación total. Los trastornos de orden psicótico, bajo adecuado control facultativo, pueden justificar incapacitaciones parciales, y los trastornos de la personalidad o determinados trastornos del control de los impulsos (en función de su tipología e intensidad) pueden condicionar la capacidad de la administración de patrimonios y determinados actos jurídicos, con participación del curador.

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4.2.3. Impugnación de testamentos Únicamente una persona mayor de 14 años y en condiciones mentales adecuadas puede disponer de capacidad para elaborar su testamento, según establece nuestro Código Civil. Por ello el perito psicólogo puede ser requerido para dictaminar sobre el estado mental de un determinado testador al momento de elaborar su testamento. En ocasiones, la investigación pericial debe ser retrospectiva, cuando se sospecha que el testador, ya fallecido, elaboró su testamento sin disponer del pleno uso de sus facultades mentales (habitualmente impugnaciones de testamentos conocidos tras con posterioridad al fallecimiento). En estas ocasiones no podrá realizarse una exploración clínica directa de la persona, por lo que el perito deberá basarse en testimonios de personas cercanas al difunto; documentación clínica disponible; o análisis del contenido de la coherencia y contenido del propio testimonio, incluido su grafismo, si se trata de testamentos manuscritos u ológrafos. El Código Civil establece lo siguiente al respecto: z

Artículo 663 Están incapacitados para testar: 1. Los menores de catorce años de uno y otro sexo. 2. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

z

Artículo 664 El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.

z

Artículo 665 Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

z

Artículo 666 Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento.

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4.2.4. El consentimiento en contratos y otros negocios jurídicos Podría solicitarse el conocimiento técnico del psicólogo para establecer consideraciones sobre la capacidad o estado mental de la persona que suscribe contratos o presta su consentimiento en determinadas actividades. La valoración pericial girará en torno al nivel intelectivo y control de la voluntad en el contratante, ya que según nuestro Código Civil, son requisitos para la validez de un contrato los siguientes requisitos: z

Art. 1261 No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes. 2. Objeto cierto que sea materia del contrato. 3. Causa de la obligación que se establezca.

4.3. JURISDICCIÓN SOCIAL (LABORAL) Los conocimientos y formación del perito psicólogo pueden ser solicitados por el jurista en procedimientos laborales relacionados con determinadas psicopatologías que puedan estar presentes en los trabajadores (p. ej., el fenómeno del que burn-out o “síndrome del quemado”; accidentes o enfermedades laborales relacionadas con alteraciones psicopatológicas) o determinadas condiciones que afecten a la seguridad del trabajador (p. ej., situaciones de acoso laboral o de incumplimiento de normativa en prevención de riesgos); situaciones de despidos; consumo de tóxicos en el entrono laboral. 4.3.1. Distinción entre enfermedad laboral y accidente de trabajo La Ley general de la seguridad social (LGSS) determina una diferencia entre estos dos conceptos, y ambos llevan aparejadas diferencias en cuanto a derechos de indemnización. El concurso del perito psicólogo puede resultar útil al jurista para determinar la existencia de psicopatologías propias del medio laboral. Ciertamente, en España sólo tienen consideración de enfermedad laboral “las contraídas a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifique en el cuadro que se apruebe y que estén provocadas por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se especifique para cada enfermedad profesional”, según

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especifica el art. 116 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) (R.D. Legislativo 1/1994 de 20 de junio). En efecto, la lista de enfermedades profesionales que se maneja en la actualidad en España está recogida en el R.D. 1995/1978 de 12 de mayo (BOE, 25-8-78), que desde entonces únicamente se modificó ligeramente en el apartado de enfermedades infecciosas (R.D. 2821/81). La referencia mundial del listado de enfermedades profesionales es la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La inclusión de una enfermedad laboral en la lista de la OIT vincula a todos los países que hayan ratificado sus convenios (entre ellos España). No figura ninguna enfermedad psicopatológica en la mencionada lista de enfermedades profesionales, y este hecho ha motivado que determinadas psicopatologías propias del entorno laboral (p. ej., el síndrome del burn-out) hayan tenido que ser consideradas por el juzgador como accidente de trabajo (Tejero et al., 2002), con base en el art. 115.2.e, que establece que tendrán categoría de accidente profesional “las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente, [véase, el Art. 116] que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo”. Asimismo, se incluirían como accidentes laborales, según el art. 115, las enfermedades que resulten agravadas como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente (art. 115 2.f), y aquellas consecuencias del accidente que resulten modificadas por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente (art. 115 2.g). El juzgador, para considerar probada la relación directa y exclusiva entre el trabajo realizado y la aparición de la enfermedad, puede recurrir al juicio de una persona experta que dictamine pericialmente los factores que hayan determinado la etiología, curso y evolución de la psicopatología detectada. 4.3.2. Sobre los grados de invalidez laboral En ocasiones las enfermedades (incluidas las psicopatológicas), tenga su etiología o no relación con el medio laboral, pueden impedir al trabajador la realización de sus funciones, permaneciendo en situación de baja laboral. Inicialmente el trabajador afronta una baja temporal (denominada incapacidad temporal), y una vez cumplidos los plazos estipulados en la Ley General de la Seguridad Social (vid. infra), el trabajador deberá pasar por tribunal médico que determine o no la existencia de un determinado grado de invalidez permanente, que permita al trabajador el ejercicio de parte de las funciones de su profesión o impida el ejercicio de la actividad laboral, en función del ejercicio de sus funciones.

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El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Seguridad Social propondrá un determinado grado de invalidez al trabajador afectado por la patología de que se trate. De no estar conforme el trabajador, podrá iniciar procedimiento judicial (en la jurisdicción social), siendo en este caso la justicia ordinaria la que determine la existencia y el grado correspondiente de invalidez. Para tomar las decisiones, el juzgador podrá valerse de los dictámenes de especialistas, incluidos los del perito psicólogo si la presunta invalidez viene derivada de una psicopatología. z

Incapacidad temporal (Ley General de la Seguridad Social (LGSS); R.D. Legislativo 1/1994) z

Artículo 128. Concepto. 1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal: a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. Agotado el plazo de duración de doce meses previsto en el párrafo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de seis meses más, o bien, para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien, para emitir el alta médica a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal. El Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para determinar si una nueva baja médica tiene o no efectos económicos cuando para emitir cualquier baja médica que se produzca en un plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar patología.

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b) Los periodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad. 2. A efectos del periodo máximo de duración de la situación de incapacidad temporal que se señala en el apartado a) del número anterior, y de su posible prórroga, se computarán los de recaída y de observación. z

Invalidez (Ley General de la Seguridad Social (LGSS); R.D. Legislativo 1/1994) z

Artículo 136. Conceptos y clases. 1. En la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. 2. En la modalidad no contributiva, podrán ser constitutivas de invalidez las deficiencias, previsiblemente permanentes, de carácter físico o psíquico, congénitas o no, que anulen o modifiquen la capacidad física, psíquica o sensorial de quienes las padecen.

z

Artículo 137. Grados de invalidez. 1. La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a siguientes grados: Š Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. Š Incapacidad permanente total para la profesión habitual. Š Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. Š Gran invalidez.

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2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. 6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. 4.3.3. Sobre situaciones de acoso o discriminación en el trabajo El Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el R.D. Legislativo 1/1995 de 24 de marzo) recoge como un derecho del trabajador el no ser discriminado e introduce de manera novedosa la definición de acoso a partir de 2004, modificando el mencionado Estatuto mediante la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (Arts 28.1.d; 37.2; 37.5; 40). La propia Ley 62/2003 define el acoso como: “toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo”. (Art. 28.1), y expone que

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“Cualquier orden de discriminar a las personas por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual se considerará en todo caso discriminación. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual se consideran en todo caso actos discriminatorios” (Art. 28.2). Asimismo, la mencionada Ley 62/2003 modifica la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, incluyendo la situación de acoso como una situación sancionable como infracción muy grave en materia de relaciones laborales: “Art.8 Infracciones muy graves: 13 bis. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual, cuando se produzcan dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo”. El Estatuto de los trabajadores (R.D. Legislativo 1/1995) recoge en su Art. 4.2.c como uno de los derechos del trabajador el “respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. Una valoración pericial de una posible situación de acoso laboral o mobbing (vid. supra) puede ser de interés para el jurista en procedimientos laborales relacionados con los conceptos que se acaban de exponer, resultando de importancia la figura del perito psicólogo. 4.3.4. Sobre las causas de despido El Estatuto de los Trabajadores (R.D. Legislativo 1/1995 de 24 de marzo), regula específicamente cuáles pueden ser las causas objetivas de despido o extinción del contrato de trabajo en su Art. 54 (vid. infra). De estas causas, cobran especial relevancia para el perito psicólogo las recogidas en los apartados 54.f y 54.g (vid. infra), pudiendo ser solicitados los servicios del perito para determinar la existencia de drogodependencia en el trabajador o situaciones de acoso laboral. En cuanto a la drogodependencia como causa de despido (siempre que se determine su repercusión negativa sobre el trabajo), se trata de una cuestión muy polémica, y su derogación ha sido propuesta por organismos entidades y diversas formaciones políticas (Tejero,

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2002), que proponen medidas de reinserción para el drogodependiente, asociando la drogodependencia a una patología, y no medidas punitivas. A este respecto, la legislación autonómica más reciente propone reservas del puesto para el trabajador drogodependiente mientras dure su tratamiento y diversas medidas de inserción laboral. En cuanto a las situaciones de acoso recogidas en el apartado 54.g del Estatuto de los Trabajadores, podría solicitarse la actuación del perito psicólogo para la determinación de situaciones de acoso laboral o mobbing. Este apartado es de reciente introducción, a partir de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (Art 37.5): z

Artículo 54. Despido disciplinario (Estatuto de los Trabajadores) 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

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4.4. JURISDICCIÓN CANÓNICA El procedimiento canónico dispone de sus propias normas y reglas procesales y sus cánones y preceptos vienen recogidos en el Código de Derecho Canónico (el actual data de 1983, promulgado por el Papa Juan Pablo II mediante la constitución apostólica Sacrae Disciplinae Leges). La labor principal donde el perito psicólogo ha venido desempeñando su ejercicio es en lo relacionado con los procedimientos de nulidad matrimonial (que son independientes de los procesos de nulidad en la jurisdicción civil, que por otra parte, otorga validez a los matrimonios contraídos en jurisdicción canónica [Art. 60, CC]), en directa relación con lo dispuesto en el canon 1.095, ya que el matrimonio debe ser contraído mediante válido consentimiento otorgado por ambos contrayentes (lo que implica que ambos posean la capacidad necesaria para poder prestar su consentimiento): z

Canon 1095. Son incapaces de contraer matrimonio: 1. Quienes carecen de suficiente uso de razón. 2. Quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar. 3. Quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica.

Teniendo en cuenta lo anterior, el perito psicólogo puede realizar un análisis retrospectivo de las circunstancias psicosociales influyentes en el momento de prestar consentimiento matrimonial, analizando de modo especial la personalidad de los contrayentes o su grado de madurez intelectual y afectiva. En cuanto al concepto de “suficiente uso de razón” (Canon 1.095.1), el canon 99 señala que “Quien carece habitualmente de uso de razón se considera que no es dueño de sí mismo y se equipara a los infantes”; entendiendo el código por infante al menor de 7 años, “cumplidos los siete años, se presume que tiene uso de razón” (Canon 97.2). El perito en este caso podría aportar información de interés en cuanto a la determinación de la edad mental y nivel intelectivo del explorado.

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En cuanto al “grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio” (Canon 1.095.1), se refiere a los aspectos relacionados con el control de la voluntad por parte del contrayente. El perito en este caso, debería analizar la existencia de posibles psicopatologías relacionadas con defectos en el control voluntario de los actos, aunque resulten inalteradas las facultades intelectivas del explorado. En cuanto a las causas de naturaleza psíquica que impiden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio, al parecer, inicialmente se consideraron únicamente como tales las relacionadas con determinados trastornos de la sexualidad, si bien se ha ampliado a la existencia de psicopatologías diversas relacionadas con la personalidad o la salud mental del contrayente. La Iglesia ha venido entendiendo como deberes esenciales del matrimonio la generación y educación de la prole, fidelidad, indisolubilidad, comunidad de la vida, bien de los cónyuges (Esbec, 2000). Otros preceptos canónicos que deberán ser tenidos en cuenta en la evaluación pericial, en relación con el consentimiento para el matrimonio: z

Canon 1057. 1. El matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede suplir. 2. El consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad, por el cual el varón y la mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio.

z

Canon 1097. 1. El error acerca de la persona hace inválido el matrimonio. 2. El error acerca de una cualidad de la persona, aunque sea causa del contrato, no dirime el matrimonio, a no ser que se pretenda esta cualidad directa y principalmente.

z

Canon 1101. 1. El consentimiento interno de la voluntad se presume que está conforme con las palabras o signos empleados al celebrar el matrimonio.

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2. Pero si uno o ambos contrayentes excluyen con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo, o un elemento esencial del matrimonio, o una propiedad esencial, contraen inválidamente. z

Canon 1103. Es inválido el matrimonio contraído por violencia o por miedo grave proveniente de una causa externa, incluso el no inferido con miras al matrimonio, para librarse del cual alguien se vea obligado a casarse.

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