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Insolvencia transfronteriza: evolución y estado de la materia

David Ricardo Sotomonte Mujica

Insolvencia transfronteriza: evolución y estado de la materia

Universidad Externado de Colombia

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tempore, prior iure), es decir, el orden cronológico o temporal en el que se hayan contraído o causado las obligaciones a cargo del deudor pierde relevancia, pues sin importar las fechas, la existencia de procesos o medidas cautelares sobre los bienes del concursado anteriores a la apertura del concurso, etc., todos y cada uno de los acreedores serán tratados de la misma forma, con iguales derechos, cargas y obligaciones. Tal y como lo describe RODRÍGUEZ ESPITIA50, el principio de igualdad no es otra cosa que el deber de los acreedores de soportar con el mismo grado y en la misma intensidad las pérdidas que se producen en el patrimonio del concursado, así como el deber de someterse al igual que todos los demás a las reglas del concurso. Ahora bien, este principio presenta matices y, habida cuenta de ello, su aplicación no deviene generalizada e indiscriminada entre los acreedores, es decir, no es siempre de contenido absoluto; dentro de su propia dinámica resulta aplicable entre los acreedores que se encuentren en el mismo nivel, esto es, atendiendo a la prelación legal, los privilegios y preferencias, así como sus respectivos órdenes y grados, se deberá dar un tratamiento igualitario a aquellos acreedores que tengan la misma prelación, grado, privilegio y/o preferencia, tratamiento que podrá diferir de aquél dado a los que se encuentren en otro nivel. Otra consecuencia de la igualdad o par est conditio omnium creditorum, se ve reflejada en el pago de los créditos, el que se realizará mediante la aplicación de una operación aritmética entre los créditos del mismo rango, de tal forma que todos reciban pagos en la misma proporción de acuerdo a la cuantía de sus acreencias. La igualdad presenta a su vez múltiples excepciones en atención a la legislación de los distintos países; es así como en Colombia, tradicionalmente, bajo los supuestos de nece-

50 Cfr. nota 36.

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sidad, urgencia y conveniencia, se podía autorizar la realización de pagos que en primera instancia se considerarían violatorios del principio de igualdad. De la misma forma, la jurisprudencia constitucional ha permitido que se exceptúe la aplicación del principio de igualdad cuando quiera que un derecho fundamental se vea seriamente afectado; otro ejemplo clásico, lo encontramos en las legislaciones argentinas y españolas, las que con sus excepciones al principio de universalidad subjetiva, establecen, en consecuencia, excepciones al principio de igualdad51. B. ÁMBITO INTERNACIONAL Frente a la problemática que presentan los casos de insolvencia transfronteriza, la comunidad académica extranjera, así como varias organizaciones que propenden por la unificación del derecho en el ámbito internacional, han desarrollado una serie de principios o tendencias sobre las que se debería construir el Derecho Concursal Internacional, arrojando como resultado los llamados Principios de insolvencia transfronteriza, los que a pesar de tener un contenido eminentemente procedimental, pretenden garantizar la correcta aplicación de los principios generales del Derecho Concursal bien sea local o internacionalmente. Si bien estos principios en un comienzo fueron concebidos para regular las situaciones de insolvencia transfronteriza en las que pudiesen existir varias jurisdicciones y foros involucrados, también proporcionan claridad sobre la aplicabilidad de la universalidad en sus distintas manifestaciones, la igualdad y la oficiosidad, intentando garantizar así la continuidad de la actividad económica, la adecuada

51 Para una adecuada recopilación de conceptos emitidos por la Superintendencia de Sociedades y de la jurisprudencia constitucional existente en materia de principios concursales véase: JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ ESPITIA. Nuevo Régimen de Insolvencia, cit., pp. 74 a 91.

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protección del crédito, la economía y los derechos de los involucrados. Estos principios son: 1. La unidad-universalidad La verdadera aplicación de este principio o tendencia en materia de insolvencia transfronteriza sería ideal, pues como se verá, es la manifestación más pura de los principios del Derecho Concursal. Sin embargo, se hace casi imposible aplicarlo en la práctica, puesto que para ello se requeriría necesariamente que las distintas legislaciones se encontraran plenamente unificadas, no solo en casos de insolvencia transfronteriza, sino también todo el Derecho Concursal (unificación que es bastante improbable habida cuenta de la naturaleza misma de los concursos, y de todas y cada una de las ramas del derecho que en ellos se involucran [laboral, fiscal, civil, mercantil, procesal, etc.]). La particularidad esencial de este principio radica en la existencia de un único procedimiento concursal, sin importar el lugar, jurisdicción o Estado en donde se encuentren los bienes del deudor o sus acreedores, garantizando el respeto al espíritu, finalidad y principios del Derecho Concursal, cuya aplicación deberá ser verificada por la autoridad respectiva. Sus características primordiales son: a. Universalidad subjetiva En lo que a este principio respecta, tenemos que el único procedimiento resulta vinculante para todos los acreedores del concursado, lo que conduce a la obligación de éstos de participar en el trámite liquidatorio o recuperatorio sin importar el hecho de ser acreedor nacional o extranjero, la ley aplicable a los contratos suscritos, la fuente de las obligaciones contraídas o sus vicisitudes. En otras palabras, existirá un único concurso a nivel mundial –trámite o procedimiento– al que se verán abocados todos y cada uno

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de los acreedores del deudor y que producirá efectos sobre ellos, quedando atados a las resultas de aquel, sin importar su ausencia o disidencia. Recordemos que al describir la universalidad subjetiva en el ámbito local hacíamos referencia a totalidad, unidad y existencia, es pues bajo esta concepción internacional en donde encontramos de una manera clara, transparente y absoluta la aplicación del principio en cuestión. Aplicación que sin duda contribuiría al incremento y consecuente fortalecimiento de la seguridad jurídica no sólo en materia concursal sino también negocial. b. Universalidad objetiva Todo el patrimonio –los bienes, activos y pasivos– del deudor es abarcado por el único procedimiento concursal, con independencia de la ubicación de dichos bienes, constituyéndose en la masa del concurso y en verdadera garantía o prenda general de los acreedores del concursado. Bajo esta óptica se solucionan los problemas que hoy en día abruman a los procedimientos concursales cuando el deudor cuenta con bienes en distintos Estados, pues ningún acreedor podrá intentar perseguir un bien o pagarse con él en un escenario distinto al único concurso. Lo anterior encuentra a su vez refuerzo en la perfecta aplicación del principio de universalidad objetiva, puesto que ningún acreedor podrá iniciar cobro alguno por fuera del concurso mismo. c. Autoridades involucradas La competencia para la iniciación y trámite del proceso concursal recae en las autoridades del Estado en el que el deudor tenga su domicilio o sede social principal, o centro principal de intereses. En principio se podría pensar que la definición de la autoridad estatal sobre la que recaería la competencia sería un tema pacífico, sin embargo, cuando un deudor

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tiene establecimientos en varios Estados, cada uno de esos Estados podría reclamar la competencia para sí, argumentando que en él se ubica el domicilio del deudor, situación que acontecería también con la sede social principal y, más aún, con el centro principal de intereses. Tenemos entonces que la determinación de la competencia requeriría una unificación absoluta entre las distintas legislaciones, situación verdaderamente difícil entre Estados de la misma tradición jurídica y aún entre aquellos de distinta (recordemos que en los países basados en el sistema anglosajón, el juez puede realizar un análisis más amplio que en aquellos países de tradición romano-germánica en donde los jueces deben ceñirse estrictamente a los textos legales). d. Reconocimiento En todos los Estados en los que el deudor tenga activos, las decisiones proferidas dentro del único procedimiento concursal surtirán efectos y serán de obligatorio cumplimiento. Del mismo modo, el oficial de insolvencia (síndico, liquidador, promotor, agente especial, etc.) nombrado en dicho proceso tendrá poderes en principio ilimitados sobre los activos del deudor sin importar su ubicación52. Si bien este principio aboga por el reconocimiento ultra territorial de las decisiones adoptadas por el juez del único concurso, su aplicación es verdaderamente imposible sin que se reforme la legislación53 de muchos países, incluyendo sus

52 Los límites a la actuación del oficial de insolvencia están dados por la autoridad competente para conocer del procedimiento concursal o juez del concurso y, por la ley aplicable al mismo, esto es, la lex fori concursus. 53 Como ejemplo, tenemos que en Argentina existe prohibición legal expresa para reconocer, en algunos casos, efectos a los concursos iniciados en el extranjero. Es así como el artículo 4.º de la Ley 24522 de 1995 establece: “Artículo 4. Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República

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de la concursada en dicho país, mediante la iniciación de un procedimiento de apremio o un juicio ejecutivo en los términos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 del 7 de enero. ¿Cuál será el resultado de dicha acción? Como quiera que las decisiones de las autoridades administrativas de Colombia no vinculan en ningún momento al Juez español (ni siquiera cuando estas entidades actúan con funciones jurisdiccionales en desarrollo del artículo 116 de la Constitución Política de Colombia), éste adelantará el proceso pertinente, decretará el embargo y secuestro de los bienes del deudor en dicho país y propenderá por la satisfacción del crédito del acreedor accionante61. Los efectos que el adelantamiento en España del procedimiento de apremio o juicio ejecutivo, según sea el caso, tendrá sobre el trámite concursal en Colombia, los vemos reflejados de manera inmediata sobre los principios del Derecho Concursal, es decir: en lo que a la universalidad subjetiva respecta, tenemos que un acreedor que en virtud de este principio estaba llamado a participar en el trámite recuperatorio, se abstrae del mismo persiguiendo bienes del deudor ubicados en un lugar diferente al del foro del concurso62; a su vez, la universalidad subjetiva resulta

61 Sea este el momento para precisar que a pesar de lo manifestado recientemente por autores nacionales, España no ha acogido la Ley Modelo de la CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza, por tanto, no es dable afirmar que el contenido de esta norma podría regular las relaciones entre acreedor y deudor en el caso descrito. El estado de la materia en España es la siguiente: los procedimientos concursales nacionales se regulan por la Ley 22/2003; los procesos o casos de insolvencia transfronteriza al interior de la Unión Europea se rigen por el Reglamento Europeo 1346/2000, y los casos de insolvencia transfronteriza ajenos a la Unión Europea, esto es, a los que no les es aplicable el reglamento citado, se rigen por el Título IX de la Ley 22/2003. La confusión de algunos autores acerca de la adopción de la Ley Modelo por parte de España, probablemente se deba a que la exposición de motivos de la Ley 22/2003 hace referencia a que está inspirada en la Ley Modelo, pero reiteramos, este Estado no ha acogido dicha norma en su ordenamiento. 62 Para mayor énfasis, aceptemos en gracia de discusión que el Juez español reconoce la existencia del trámite concursal en nuestro país y por tanto,

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trasgredida, pues los bienes sobre los que recae el proceso en España, en lugar de hacer parte de la masa activa, garantizando los derechos de crédito de todos y cada uno de los acreedores del concursado, pasarán a ser la garantía y fuente de pago del crédito de un solo acreedor por fuera del escenario concursal; finalmente, la igualdad también se ve sumamente afectada, puesto que el acreedor no solo deja de participar en el concurso, sino que también va a obtener un pago preferencial por fuera del mismo, esto es: muy seguramente obtendrá el pago antes que los demás acreedores

la operancia de los principios concursales, situación que resultaría a su vez insuficiente en razón a que si nos encontrásemos frente a un acreedor accionante con garantía real, el Juez, por mandato de los artículos 201 y 202 de la Ley 22/2003, debería en todo caso dar aplicación al artículo 56 ídem (previamente citado en la nota 46 de este escrito), lo que conduciría a que dicho acreedor no fuera destinatario de los efectos de los principios concursales y se apartara de la participación en el concurso. No obstante lo anterior, recordemos que el reconocimiento de un procedimiento concursal extranjero en España, está marcado por numerosas barreras; es así como el artículo 220 de la Ley 22/2003 establece que el reconocimiento de la resolución de apertura de un concurso iniciado en el extranjero se efectuará en España mediante el procedimiento del exequatur siempre y cuando cumpla con un sinnúmero de requisitos que entorpecen la urgencia con que dicho reconocimiento debería realizarse. El texto del citado artículo es el siguiente: “Artículo 220. Reconocimiento de la resolución de apertura. 1. Las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de un procedimiento de insolvencia se reconocerán en España mediante el procedimiento de exequátur regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, si reúnen los requisitos siguientes: 1.º Que la resolución se refiera a un procedimiento colectivo fundado en la insolvencia del deudor, en virtud del cual sus bienes y actividades queden sujetos al control o a la supervisión de un tribunal o una autoridad extranjera a los efectos de su reorganización o liquidación. 2.º Que la resolución sea definitiva según la Ley del Estado de Apertura. 3.º Que la competencia del tribunal o de la autoridad que haya abierto el procedimiento de insolvencia esté basada en alguno de los criterios contenidos en el artículo 10 de esta Ley o en una conexión razonable de naturaleza equivalente. 4.º Que la resolución no haya sido pronunciada en rebeldía del deudor o, en otro caso, que haya sido precedida de entrega o notificación de cédula de emplazamiento o documento equivalente, en forma y con tiempo suficiente para oponerse. 5.º Que la resolución no sea contraria al orden público español”. Vemos cómo la norma transcrita incluye requisitos que generarán un debate puramente probatorio y extenso durante el trámite del exequatur, perjudicando así al Derecho Concursal, sus principios y al procedimiento en particular.

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de su clase sin tener que soportar, con el mismo grado y en la misma intensidad, las pérdidas que se producen en el patrimonio del concursado, ni mucho menos someterse a las reglas del concurso. Analicemos ahora esta problemática desde el punto de vista de la viabilidad de recuperación de la empresa, asumiendo que el objeto social de la misma es el transporte internacional de carga o de pasajeros. En este orden de ideas tenemos que un acreedor extranjero (en algunos casos hasta un acreedor nacional) podrá perseguir el recaudo de su crédito ante un tribunal de otro país; tomemos como ejemplo Panamá por la facilidad con que la ley y los jueces de dicho Estado decretan medidas cautelares. Es así como al tocar tierra en Panamá una nave o aeronave de la empresa concursada, puede ser objeto de medidas cautelares como embargo y secuestro, caso en el cual, al tener sus activos operacionales inmovilizados, la deudora no podrá continuar con el giro ordinario de sus negocios ni con el ejercicio de su objeto social, viéndose condenada a la quiebra, en perjuicio de la economía nacional63. Para mayor ilustración, aceptemos nuevamente en gracia de discusión que el procedimiento concursal colombiano goza de reconocimiento por las autoridades panameñas, situación que no produce beneficio alguno a la concursada ni al concurso habida cuenta de la complejidad de los trámites a surtir a efectos de hacer ese reconocimiento palpable y por tanto evitar o levantar las medidas cautelares, partiendo de los mecanismos judiciales de colaboración y reconocimiento existentes (exequatur, exhortos, cartas rogatorias, etc.)64.

63 En este caso también se verían claramente violentados los principios de la concursalidad así como la finalidad de los mecanismos recuperatorios. 64 Cabe anotar que, en años anteriores, una aerolínea colombiana debió acogerse a un trámite recuperatorio en un foro distinto al de su domicilio principal, entre otras razones, por la necesidad de evitar el acaecimiento de un hecho como el que aquí se describe.

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Como segunda hipótesis, concentrémonos en la misma empresa pero esta vez siendo convocada al trámite de un proceso de liquidación judicial por la autoridad competente, en nuestro caso, la Superintendencia de Sociedades. Partamos desde la visión del acreedor extranjero, quien no tiene forma alguna de enterarse acerca de la apertura del trámite liquidatorio habida cuenta de la insuficiencia de los mecanismos de publicidad y emplazatorios consagrados en nuestra legislación concursal y de procedimiento civil65. Es así como los derechos de crédito de este acreedor se ven profundamente afectados, toda vez que al no enterarse de la apertura del proceso, no podrá hacerse parte en el mismo, o en el mejor de los casos, lo hará extemporáneamente, su crédito será rechazado y se encontrará en imposibilidad de verse satisfecho en el procedimiento concursal o en cualquier otro escenario. Vemos cómo esta situación lo pone en desventaja frente a los acreedores nacionales en contraposición al principio de la igualdad entre acreedores; así mismo, el principio de universalidad subjetiva no encontraría plena aplicabilidad, puesto que a pesar de estar llamados todos los acreedores del deudor a participar en el concurso, aquellos domiciliados en el extranjero no tienen los medios necesarios para conocer de la apertura del trámite y por consiguiente, hacerse parte dentro del mismo66.

65 Si bien es cierto la Ley 1116 de 2006 supera con creces los mecanismos de publicidad consagrados en la Ley 222 de 1995, esto es, se inscribe la providencia de apertura del concurso en el Registro Mercantil, se publica en la página web de la Superintendencia y de la deudora la situación de concurso, se fija un aviso en las oficinas de la deudora y sus sucursales, existe la obligación de informar por medios idóneos a los acreedores acerca de la apertura del concurso, se fija un aviso (en sustitución del edicto emplazatorio), etcétera, estos mecanismos siguen resultando insuficientes de cara a la protección de los derechos de los acreedores ubicados en el exterior ante la existencia de un deudor fraudulento. 66 Este planteamiento resulta menos catastrófico en aquellos eventos en los que el acreedor extranjero se encuentre bajo la jurisdicción de un Estado en el que se haya adoptado la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre insolvencia

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a las normas de Derecho internacional privado nacionales. Salvo disposición en contrario, debería ser de aplicación la Ley del Estado miembro contratante de apertura del procedimiento (lex concursus). Esta norma de conflicto debería operar tanto en los procedimientos principales como en los territoriales. La lex concursus determina todos los efectos del procedimiento de insolvencia, tanto procesales como materiales, sobre las personas y las relaciones jurídicas implicadas, y regula todas las condiciones para la apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia. (24) El reconocimiento automático de un procedimiento de insolvencia, en el que por lo general es de aplicación la Ley del Estado de apertura de dicho procedimiento, puede interferir en las normas con arreglo a las que se realizan las operaciones mercantiles en dichos Estados miembros. Con el fin de proteger las expectativas legítimas y la seguridad de las operaciones en Estados miembros distintos a aquel en el que se inicia el procedimiento, debería establecerse una serie de excepciones a la norma general. (25) Hay una necesidad particular de una referencia especial divergente de la Ley del Estado en la que se abre procedimiento existe para los derechos reales, puesto que éstos son de considerable importancia para la concesión de créditos. El fundamento, la validez y el alcance de dichos derechos reales deberían determinarse por ello con arreglo al derecho del lugar de establecimiento y no verse afectados por la incoación del procedimiento de insolvencia. El titular del derecho real debería poder así seguir haciendo valer su derecho a la detracción y separación del objeto de garantía. Cuando con arreglo a la Ley del Estado de establecimiento los bienes estén sujetos a derechos reales, pero el procedimiento principal se esté llevando a cabo en otro Estado miembro, el síndico en el procedimiento principal debería poder solicitar la apertura de un procedimiento en la jurisdicción en que existen los derechos reales, siempre que el deudor tenga allí un establecimiento. Si no se abre

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un procedimiento secundario, el excedente correspondiente a la venta de los activos cubiertos por derechos reales debe pagarse al síndico en el procedimiento principal. (26) Si con arreglo al Derecho del Estado de apertura no está autorizada la compensación, el acreedor debería tener igualmente derecho a dicha compensación, si ésta es posible según la Ley aplicable al crédito del deudor insolvente. De esta forma, la compensación adquirirá una función de garantía sobre la base de disposiciones legales en las que el acreedor puede confiar en la fecha de la aparición del crédito. (27) Existe también una necesidad especial de protección en el caso de los sistemas de pago y de los mercados financieros; esto es aplicable, por ejemplo, a los contratos de liquidación y a los acuerdos de compensación, así como a las cesiones de valores y a las garantías ofrecidas como compensación de estas operaciones, tal como establece la Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pago y de liquidación de valores(5). Para estas operaciones sólo deberá ser determinante el Derecho aplicable al sistema o al mercado en cuestión; con esta disposición podrá evitarse que en caso de insolvencia de un socio puedan modificarse los mecanismos previstos para los sistemas de pagos y liquidaciones de operaciones y para los mercados financieros regulados de los Estados miembros. La Directiva 98/26/CE debería contener disposiciones especiales que prevalezcan sobre la normativa general del presente Reglamento. (28) En lo que se refiere a la protección de los trabajadores y de las relaciones laborales, los efectos del procedimiento de insolvencia sobre la continuación o conclusión de dichas relaciones, así como sobre los derechos y obligaciones de todas las partes implicadas en dichas relaciones, deberán regularse mediante el Derecho aplicable a los contratos con arreglo a las normas generales de conflicto. Otras cuestiones

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del derecho relativo a la insolvencia, como la posible protección de los derechos de los trabajadores mediante privilegios, o la de cuál ha de ser el rango de dichos privilegios en su caso, debería determinarse con arreglo al Derecho del Estado de apertura del procedimiento. (29) En interés de los flujos comerciales, el contenido esencial de la decisión relativa a la apertura de un procedimiento debería publicarse en los demás Estados miembros, a petición del síndico; si en el Estado de que se trate se encuentra un establecimiento, podrá disponerse la publicación obligatoria. La publicación no debería ser, sin embargo, en ninguno de ambos casos, condición para el reconocimiento del procedimiento en otro país. (30) Puede darse el caso de que algunas de las personas afectadas no tengan efectivamente conocimiento de la apertura del procedimiento y actúen de buena fe en contradicción con la nueva situación de hecho. En protección de esas personas que, en desconocimiento de la apertura del proceso en otro país, satisfacen prestaciones al deudor, cuando en realidad deberían haberlas satisfecho al síndico del otro país, debería establecerse que dicho pago tenga un efecto liberador de la deuda. (31) El presente Reglamento debería contener unos anexos relativos a la organización del procedimiento de insolvencia; dado que dichos anexos se refieren exclusivamente a la legislación de los Estados miembros, existen razones específicas y justificadas para que el Consejo se reserve el derecho de modificar dichos anexos, a fin de poder tener en cuenta las posibles modificaciones del Derecho interno de los Estados miembros. (32) El Reino Unido e Irlanda, de conformidad con el artículo 3 del Protocolo sobre la posición del Reino Unido e Irlanda, anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea han notificado su deseo de tomar parte en la adopción y la aplicación del presente Reglamento.

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(33) De conformidad con los artículos 1 y 2 del Protocolo sobre la posición de Dinamarca, Dinamarca no participa en la adopción del presente Reglamento, por lo que no está vinculada por el mismo ni obligada a aplicarlo. Ha adoptado el presente reglamento: CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1. Ámbito de aplicación. 1. El presente Reglamento se aplicará a los procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor que impliquen el desapoderamiento parcial o total de este último y el nombramiento de un síndico. 2. El presente Reglamento no se aplicará a los procedimientos de insolvencia relativos a las empresas de seguros y a las entidades de crédito, ni a las empresas de inversión que presten servicios que impliquen la posesión de fondos o de valores negociables de terceros, ni a los organismos de inversión colectiva. Artículo 2. Definiciones. A efectos del presente Reglamento se entenderá por: a) “procedimiento de insolvencia”: uno de los procedimientos colectivos contemplados en el apartado 1 del artículo 1. La lista de dichos procedimientos figura en el anexo A; b) “síndico”: cualquier persona u órgano cuya función consista en administrar o liquidar la masa o supervisar la gestión de los negocios del deudor. En el anexo C figura la lista de dichas personas u órganos; c) “procedimiento de liquidación”: el procedimiento de insolvencia contemplado en la letra a) que implica la liquidación de los bienes del deudor, incluidos casos en los que el procedimiento se termina, bien a consecuencia de un convenio o de otras medidas, que pongan fin a la insolvencia