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• Lenin Mejia Huayhua

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INTRODUCCIÓN El derecho sucesorio peruano como sub rama del derecho civil cuya existencia esta predeterminada por la realidad de la sociedad peruana, que a través de los años no ha estado totalmente “enterada” de la regulación en algunos de sus tópicos como es el de testamento en especifico, ya que la mayoría de peruanos fallecían intestados es decir sin haber dejado un testamento y si lo hacían este no cumplía con las formalidades exigidas por ley, sin embargo el enero a marzo del presente año, las inscripciones de testamentos en el Registro de Personas Naturales crecieron en diez regiones del país, en comparación con el primer trimestre del año pasado, informó el jueves la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp). Cabe resaltar que Arequipa se encuentra entre el segundo departamento que ha incrementado el numero de testamento inscritos en Registro Públicos. De esta manera podemos ver que el derecho sucesorio su una rama que va de la mano de la vida cotidiana de las persona, de esta manera uno de los temas que contiene es el de la “Indivisión y partición de la herencia", sobre el cual versara el presente trabajo, el primero de ellos importante debido a que este es imprescindible para el proceso de transmisión de la herencia, situación que estará tras la muerte del causante y antes de la partición de la herencia; el segundo sobre el cual regula la división y partición de la herencia en el ordenamiento jurídico peruano, dando fin a la comunidad hereditaria formada en la indivisión.

Contenido INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 1 INDIVISION DE LA HERENCIA ......................................................................................................... 5 Antecedentes Históricos .............................................................Error! Bookmark not defined. 1)

De reparto .......................................................................Error! Bookmark not defined.

2)

De liquidación ..................................................................Error! Bookmark not defined.

3)

La conservatoria en el caso de la indivisión forzada .......Error! Bookmark not defined.

1.

Definición .......................................................................................................................... 5

2.

Características ................................................................................................................... 6 2.1.

Forzada ...................................................................................................................... 6

2.2.

Temporal o Transitoria .............................................................................................. 6

2.3.

No Conveniente para el Comercio y la Circulación de la riqueza.............................. 7

Clases de Indivisión: .................................................................................................................. 7 2.4.

Forzosa .......................................................................................................................... 7

Derechos y los deberes que se derivan de la copropiedad ................................................. 12 PARTICIÓN DE LA HERENCIA ....................................................................................................... 14 Naturaleza jurídica de la partición ...................................................................................... 17 2.1.

En el Derecho romano ............................................................................................. 17

2.2.

Derecho francés ...................................................................................................... 17

2.3. 3.

Derecho Alemán .......................................................................................................... 17 CARACTERISTICAS............................................................................................................ 17

a)

Obligatoria ................................................................................................................... 18

b)

Declarativa................................................................................................................... 18

c)

Imprescriptible ............................................................................................................ 18

MOMENTO DE PARTICIÓN ...................................................................................................... 18 3.1.

Partición inmediata ................................................................................................. 18

Partición mediata ................................................................................................................ 19 Partición sujeta a suspensión .............................................................................................. 19 4.

CLASES ............................................................................................................................. 19 PARTICION TESTAMENTARIA .............................................................................................. 19 PARTICION EXTRAJUDICIAL ................................................................................................. 21 PARTICIÓN JUDICIAL............................................................................................................ 22 JURISPRUDENCIA ................................................................................................................. 25

TRÁMITE: ................................................................................................................................. 26 4.1.

Trámite convencional .............................................................................................. 26

4.2.

Trámite judicial ........................................................................................................ 27

SUSPENSIÓN DE LA PARTICIÓN ............................................................................................... 28 El concebido como “sujeto de derecho” ............................................................................. 28 Suspensión de la partición hasta su nacimiento ................................................................. 28 Casos especiales .................................................................................................................. 29 Suspensión de la partición por acuerdo o resolución judicial............................................. 30 FORMA DE ADJUDICAR BIENES ............................................................................................... 31 ADJUDICACIÓN DE BIENES DIVISIBLES ................................................................................ 32 REDUCCIÓN A PRORRATEO DEL EXCESO EN LA PARTICIÓN................................................ 33 NULIDAD DE LA PARTICIÓN ..................................................................................................... 35 SANEAMIENTO POR EVICCIÓN EN LA PARTICIÓN ................................................................... 37 EXPEDIENTE N° 0028 ................................................................................................................... 39 CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 47 BIBLIOGRAFÍA: ............................................................................................................................. 49

INDIVISION DE LA HERENCIA 1. Definición: El termino indivisión lo define la RAE1 de la siguiente manera: “Carencia de división; Der. Estado de condominio o de comunidad de bienes entre dos o más participes”, por lo que se puede advertir que el segundo término concebido por la RAE para Indivisión es el que más se acerca a la figura jurídica de la Indivisión de la Herencia, describiendo características de la figura misma, las cuales serán analizadas más adelante. Ahora en lo que nos concierne de la definición jurídica tenemos que: «Una connotación de propiedad colectiva, la misma que es impulsada en los sistemas que fomentan este tipo de propiedad; siendo en el Perú un sistema ecléctico, ya que se norma ampliamente tanto la indivisión como la participación. (LAURA CABRERA COLONA Y OTRO, 2015)». Respecto del particular consideramos que no es correcto que esta definición no es clara, de manera que da a entender que es una suerte de copropiedad, y si así lo hiciere se debería mencionarse los aspectos especiales que no la hacen una copropiedad. De esta manera tenemos la siguiente decisión: En el plano de la herencia, se le llama situación provisional en que se mantiene el patrimonio hereditario sin partir. También alude al patrimonio del causante que por sucesión pertenece no solo a una persona, sino a dos o más, y se encuentra en situación indivisa. (AGUILAR LLANOS, 2014) Respecto del particular, observar a la Indivisión de la herencia como una situación, lo describe perfectamente, ya que es frente a ello lo que nos encontramos, ya que se da en un espacio de tiempo, que se puede cambiar hasta el momento de la partición y división de la herencia, figura contrapuesta a la indivisión. En tal sentido corresponde analizar las características de la figura, en ese sentido, seguiremos la línea establecida por el Autor Benjamin Aguilar Llanos. 1

Se puede encontrar en https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=indivisi%C3%B3nerac

Entendiendo asi a la indivisión de la herencia como «En las sucesiones en las que hay más de un heredero, la indivisión es la etapa que va desde la muerte del causante hasta que se hace el reparto de bienes entre los herederos. (NACION)» 2. Características: La indivisión termina siendo forzada por cuanto es impuesta a los sucesores, a quienes ni siquiera se les consulta. Puede ser también temporal o transitoria, pues en cualquier momento puede terminar cuando uno de los sucesores lo solicite. Se señala y con mucha razón que la indivisión no resulta conveniente sino todo lo contrario, en tanto que traba el comercio y la circulación de la riqueza. (AGUILAR LLANOS, 2014) Texto del cual se pueden desprender varias características las cuales son: 2.1.

Forzada:

Ya que la situación se va a imponer automáticamente a los sucesores tras la muerte del causante, por ejemplo si la Señora Juana tiene dos hijos, con un patrimonio hereditario conformado por 2 automóviles, una casa y tres departamentos, asi como una deuda en el banco por 100.000.00 solares; la Señora Carmen fallece el 1 de agosto de 2019 desde ese momento, sus dos hijas forman parte de una comunidad hereditaria, por la cual ellas son copropietarias del patrimonio dejado por la Señora Carmen, aunque ella quisieran el patrimonio hereditario no podría ser dividido en ese mismo, aunque si saben que les corresponde el 50% de este, y una de ellas este en posesión de la mitad de los bienes. 2.2.

Temporal o Transitoria:

Es temporal pues como bien lo ha referido el autor, en cualquier momento puede ser solicitada la división y partición de los bienes, acción que es imprescriptible.

Sin embargo a esta característica se presenta algunas excepciones, a la voluntad de querer solicitar esta acción, como por ejemplo el derecho de habitación del cónyuge supérstite, o el conviviente sobreviviente a la unión de hecho, temas que serán tocados mas adelante. 2.3.

No Conveniente para el Comercio y la Circulación de la riqueza:

Debido a que son cuotas ideales para los sucesores, «mientras no se haga la partición sus derechos no están materializados sobre partes del bien común. (CAS)»

3 Clases de Indivisión: 3.1.

Forzosa: Tomando en consideración lo dicho por Benjamin Aguilar Llanos presentamos el siguiente esquema.

•Predio que sirve como casa habitacion destinado y que sive como fuente de ingresos del grupo familiar.

Patrimonio Familiar

Derecho de Habitacion •El derecho a la particion de este patrimonio queda suspendido.

•Permite al conyuge o sobreviviente de la union de hecho elegir el tercio del patrimonio hereditario.

Usufructo del Cónyuge

3.1.1. Por Patrimonio familiar, la doctrina entiende que el predio el cual forme parte del patrimonio familiar no podrá ser objeto de división en la medida que sea utilizado para el comercio, industria, artesanía, cualquier actividad que sirva como fuente de ingresos del grupo

familiar, mientras esta fuente subsista no será objeto de partición, se entiende que por motivos de la subsistencia de algunos miembros del grupo familiar, ya que siendo productora de ingresos al dividirse esta fuente pasaría solo a uno de los sucesores, por tal motivo. Se establece esta medida, idea compartida de la siguiente manera. «Sobre el particular es elocuente el artículo 488 del Código Civil, que alude a que el patrimonio familiar es inembargable e inalienable, y el art. 499 que menciona los supuestos de extinción del patrimonio familiar, siendo uno de ellos, cuando todos los beneficiarios dejan de serlo; por lo tanto, basta con que uno solo de ellos exista, para que no proceda la partición del bien. (AGUILAR LLANOS, 2014)” 3.1.2. Derecho de habitación del cónyuge supérstite o si fuere el caso, del sobreviviente de la unión de hecho según Ley N° 30007, como se ha venido reconociendo los derechos de los convivientes, que reúnen los requisitos exigidos por Ley, también se ha dado el derecho de habitación por el cual el Código Civil los regula en los artículos 731 y 732, en que se establece que: “Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legitima y gananciales no alcanzaran el valor necesario para que le sea adjudicada la casa habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa.” 3.1.3. Usufructo del cónyuge supérstite o sobreviviente de la unión de hecho, establecido por el código civil en el art. 823 “El cónyuge puede optar por el usufructo de la tercera parte de la herencia salvo que hubiere obtenido los derechos que le conceden”. 3.2.

Voluntaria: Como lo referimos en párrafos anteriores la situación de indivisión la ley lo exige, sin embargo, hay ocasiones en las cuales la ley permite que se pueda dar la indivisión y se clasificaran de acuerdo a la

voluntad de quienes la decreten, de esta manera tenemos el siguiente esquema.

• Respecto de la indivision de cualquier empresa hasta por 4 años. Art. 846

Por los sucesores • Respecto de toda la herencia. Art. 847 del Codigo Civil.

Por el testador

• Tras la publicacion e inscripcion registral se produce la indivison

Por proceso concursal

3.2.1. Declarada por el testador, con el fin nos dice Benjamin Aguilar Llanos. Se debe a consideración muy personales que lo empujan a dejar establecida la suspensión de la partición de esa empresa, en la que de seguro, no faltaran razones de orden económico, en beneficio de algún sucesor que no se encuentra en situación de igualdad con respecto a los otros sucesores; en esa medida, piensa el testador que una partición de esa empresa en el futuro puede perjudicar a ese sucesor, lo que no ocurriría si esa empresa sigue funcionando como tal y obtiene las utilidades normales, las que se distribuirán igualitariamente entre los sucesores (AGUILAR LLANOS, 2014). 3.2.2. Indivisión Voluntaria establecida por los sucesores. Se encuentra previsto en el art. 847 del Código Civil, “Los herederos pueden pactar la indivisión total o parcial de la herencia por el mismo plazo establecido en el art. 846 y también renovarla” 4. La indivisión en el derecho comparado 4.1. En Argentina:

Nos dicen los profesores Marcos Cordova, Alejandro Laje y Esther Ferrer que: La indivisión hereditaria importa la aceptación del llamamiento a la herencia (sea por ley o por testamento) por parte de dos o más sucesores

universales.

Ello

sin

perjuicio

de

las

posteriores

transformaciones que pueda experimentar el sujeto inicial, en razón de relaciones jurídicas sucesorias o contractuales creadas por los titulares originarios. Surge como consecuencia de ello a favor de los coherederos, una cotituridad o titularidad plural sobre el caudal hereditario. La comunidad hereditaria se inicia con la apertura de la sucesión respecto de los herederos con vocación y delación hereditaria, y termina con la partición. El Código Civil Argentino contiene escasas disposiciones sobre la comunidad hereditaria, tal vez porque Vélez siguiendo al Código Napoleón, consideró tal como afirma en la nota al art. 3451 que “la comunidad en las cosas es una situación accidental y pasajera que la ley en manera alguna fomenta.” (CORDOVA) De esta manera podemos advertir que en Argentina al igual que en Peru se concibe a la indivisión como una situación en la cual hay mas de dos sucesores, que es temporal, y se implanta la copropiedad, asimismo no hay mucha regulación al igual que en nuestro ordenamiento jurídico peruano, que nos remite a las normas de la copropiedad. 4.2. En México: Al respecto Maria Luis Villela en su Tesis nos explica acerca de la indivision en Mexico, a la cual hace referencia a que pertenece al derecho de sucesiones “Mientras los bienes hereditarios no se reparten y adjudican, los herederos y legatarios carecen de la posesión directa de aquellos y de la facultad de administrarlos; aunque tienen derecho de propiedad sobre una porción ideal abstracta de dichos bienes, poseen por medio de albacea y a éste corresponde la administración; además, la simple copropiedad ordinariamente se forma y subsiste por voluntad de los comuneros, cada uno de los cuales persigue un fin de utilidad, en tanto que la indivisión de las sucesiones tiene un origen ajeno a la

voluntad de los herederos y en su nacimiento y subsistencia para nada intervienen finalidades utilitarias; por otra parte, su carácter es provisional; se presenta como una situación jurídica especial, que escapa a las reglas del derecho estrictamente individual; debe ser tratada como un negocio en liquidación, es decir, como un patrimonio afecto a un fin determinado o sometido a reglas particulares”. (LUISA, 2012) 5. Tratamiento Legal de la Indivisión en el Perú. En el ordenamiento jurídico peruano tenemos que la Indivisión se encuentra regulado en el Titulo II “Indivisión y partición”, del Libro de Sucesiones, desde el art. 844 al 851; por lo cual tenemos que nuestro Código entiende por Indivisión: ” Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporción a la cuota que tenga derecho a heredar”. 5.1. Copropiedad. Así mismo se entendió que esta comunidad de bienes se regirá con las normas de la figura de copropiedad. 

Decisiones sobre el bien común (Art 971 C.C.)



Administración judicial del bien común (Art 972 C.C.)



Administración de hecho del bien común (Art 973 C.C.)



Uso del bien común (Art 974 C.C.)



Indemnización por uso (Art 975 C.C.)



Disposición de la cuota y sus frutos, y condicionalidad de la validez de los actos de la propiedad (Art 977-978 C.C.)



Reivindicación y defensa del bien común (Art 179º C.C.)

Se ha añadido como de conformidad con lo dispuesto por el art. 600 2 "desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones

2

Artículo 600 del Código Civil Peruano

que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores". Estos resultan así propietarios proindivisos de los bienes comunes de la herencia en proporción a la parte a la que tenga derecho. "Se entiende que es objeto de esta comunidad la misma masa de la herencia en su conjunto, pero esta masa no constituye un objeto de derecho unitario, tal comunidad solo puede concebirse haciéndola recaer sobre los particulares bienes relictos. Cada uno de los herederos, sin embargo, no tiene sobre ello un derecho parciario independiente, y no debe impulsarlo a creerlo así el modo de expresarse de la Ley" El libro de sucesiones determina las reglas que rigen esta copropiedad en el art. 844 y siguientes determinando al art. 845 que en lo que no estuviera previsto en estos, rigen las disposiciones relativas a copropiedad noemas en el Libro de Derecho Reales. La indivisión tiene una connotación de propiedad colectiva siendo incentivada en los sistemas que fomentan este tipo de propiedad. Otros como el francés tienen, tienen por lo contrario a la partición. En el Perú, el sistema ha sido ecléctico, normándose ampliamente tanto la indivisión como la partición. 6. Derechos y los deberes que se derivan de la copropiedad

6.1 Derechos Los derechos inherentes a la copropiedad son los siguientes. a) El copropietario goza del derecho de disposición respecto de su cuota ideal (art. 977), pudiendo así enajenar su parte o gravarla. Para disponer del bien objeto del condominio se requiere la decisión unánime de los copropietarios. b) En beneficio común, está facultado a reivindicar conservar el bien estando facultado a interponer acciones y defenderse de las mismas, con arreglo a ley, de conformidad con el art. 979 del Código Civil c) El Derecho de retracto que le confiere el art. 1599, inciso 2, para subrogarse en el lugar del comprador, y en todas las estipulaciones del contrato

de

compraventa,

debiendo

el

retrayente

rembolsar

al

adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por este y, en su caso, los intereses pactados. Art. 978 del Código Civil. d) A usar el bien y a servirse de él, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás.

6.2 Deberes Así mismo, los copropietarios tienen los siguientes deberes. a. indemnizar a los demás cuando usa el bien parcial o tontamente con exclusión de ellos. b. Responder proporcionalmente por los gastos de las mejoras necesarias y útiles, las cuales pertenecen a todos los copropietarios. c. Concurrir, en proporción a su parte, a los gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes. d. A sanear en caso de evicción, en proporciones a la parte de cada uno. En cuanto a la administración de la propiedad indivisa, debe señalarse que las decisiones para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en el, deben ser unánimes, y aquellas referidas a los actos de administración ordinaria, por mayoría absoluta, computándose los votos por el valor de las cuotas, decidiendo al juez por la vía incidental, en caso de

empate

(03),

cualquiera

de

los

copropietarios

puede

asumir

la

administración y emprender los trabajos para la explotación normal del bien sino está establecida la administración convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas, la administración judicial de los bienes se rigen por el Código de Procedimientos Civiles. En caso de la indivisión sucesoria, corresponde al albacea administrar la herencia, o al apoderado común nombrado por todos los herederos o al administrador judicial conforme dispone el art. 8513.

3

Artículo 851 del Código Civil Peruano

PARTICIÓN DE LA HERENCIA Producida la muerte del causante, corresponde la apertura de la sucesión, el llamado a los sucesores, aceptación, determinación y reconstrucción, y finalmente la liquidación mediante la división y partición. Dos acápites en el Código llevan el título de partición: el capítulo segundo del título II de la sección cuarta del Libro IV del Derecho de Sucesiones, referido a la partición sucesoria, y el subcapítulo III del capítulo quinto del título II de la sección tercera del Libro V de los Derechos Reales, referido a la partición en general, cuyas normas se aplican supletoriamente al instituto en estudio. Refiriéndose

a

la partición

en

los derechos

reales se escribe, en la

comunidad romana, la titularidad del derecho de copropiedad ordinariamente confiere a cada condómino la facultad de instar, en cualquier momento, la división de los bienes comunes con prescindencia del previo pago de los gastos y cargas comunes. Dicha facultad, conocida en el Derecho Romano como la actio communi dividundo, forma parte de la esfera individual de actuación de cada copropietario y su ejercicio lleva consigo la correlativa extinción del estado de indivisión al atribuirse en cabeza de cada condómino la propiedad exclusiva de una parte materializada del bien obtenida en función de su derecho de cuota. Es tal la fuerza extintiva de la misma que ni siquiera puede verse afectada dicha facultad por el hecho de que los bienes comunes tengan el carácter de indivisibles4 La regla general aplicable a los bienes en copropiedad es que dicha facultad se encuentre siempre presente en el contenido del derecho individual de cada copropietario y apta para ser ejercida, de ahí que se haya dicho que "la comunidad ordinaria es siempre y necesariamente divisible. 1. Concepto: La partición en el derecho sucesorio ha suscitado diferentes aportes en cuanto a su conceptualizaciones entre las que tenemos:

4

Solís MA. CODIGO CIVIL CMENTADO - TOMO V REALES LIMA: GACETA JURIDICA ; pag 530.

La partición es la forma como concluye la comunidad hereditaria, y por ella, se dividen los bienes de la herencia en favor de cada uno de los herederos, a quienes se les cancela su cuota entregándoles bienes en proporción a dicha cuota5 “La partición sucesoria es el acto jurídico mediante el cual se pone fin a la copropiedad de la herencia, adjudicándosele a cada sucesor lo que le corresponde. Las normas sobre división se refieren a un ámbito distinto al derecho hereditario. Para que la partición sea válida y eficaz, se requiere que participen todos los sujetos legitimados, pues la universalidad subjetiva es la característica típica y esencial de la partición6”. “Cuando existen varios herederos, el estado de indivisión tiene por naturaleza un carácter eminentemente transitorio. Normalmente debe terminar con la adjudicación a cada heredero de una parte de los bienes, pero no ya una parte alícuota ideal, que la tienen desde el momento mismo de la muerte del causante, sino una porción concreta. La partición es, pues, el acto mediante el cual los herederos materializan la porción ideal que en la herencia les tocaba, transformándola en bienes concretos sobre los cuales tienen un derecho exclusivo. Es un acto de asignación, tendiente a localizar los derechos de cuota; antes de él, esos derechos se traducen en una fracción numérica (un tercio, un cuarto); después de él se materializan en objetos determinados7” “Toda vez que concurren varios herederos a recibir una herencia se produce entre ellos un estado de comunidad. Se trata de una situación transitoria que procede de una causa extraña a la voluntad de los partícipes como es la muerte del causante. De la comunidad se sale mediante la partición que consiste en adjudicar a cada heredero una parte concreta de los bienes transmitidos. Es, como lo destaca Josserand , un acto de clasificación, de asignación tendiente a localizar los derechos de cuota, Antes de la partición, las partes de los derecho habientes se traducían en una fracción numérica;

5

AGUILAR LLANOS . Manual de derecho de sucesiones. Lima : Actualidad civil ; pag 537. Ferroro Costa, Augusto. Tratado de derecho de Sucesiones. Madrid. Gaceta Jurídica. Pag 729 7 Borda, Guillermo A. TRATADO DE DERECHO CIVIL – SUCESIONES Tomo I AbeledoPerrot, pag 356 6

después de dicho acto se materializan en los objetos determinados, asignados privativamente a los diversos participes8”. Y finalmente tenemos la definición que asume nuestro código: Artículo 983º.- Por la partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican. 2. Derecho a partición De acuerdo a nuestro ordenamiento, pueden practicarla o solicitarla las siguientes personas: 1. El causante puede dejar hecha la partición de sus bienes en su

testamento (artículo 852). 2. Los herederos, en su condición de copropietarios, están obligados a

hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisión forzosa, de acto jurídico o de ley que fije plazo parala partición (artículo 984). La acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes (artículo 985).

JURISPRUDENCIA

El

Código

Civil

señala

expresamente

como

pretensiones imprescriptibles la acción petitoria de herencia, la acción reivindicatoria y la acción de partición9. JURISPRUDENCIA Las construcciones existentes en el inmueble dejado por el causante, así como 1o que pudiera corresponder a cada heredero, deben resolverse en proceso de partición de herencia. pues debe tenerse en cuenta que la herencia está constituida por todos los activos v por todos los pasivos10. 3. Los acreedores de la sucesión o de cualquiera de los herederos, tal como lo prescribe el artículo 854, inciso 2,y el artículo 984 citado respecto a estos últimos. Los primeros pueden también oponerse a la

8

Francisco M. Ferrer. Cuestiones De Derecho Civil. Santa Fe. Runizal Cullzoni. pag 381

9

Cas. N" 2792-2002-Lima. Causa N'2004-9569-00-1 SC.

10

partición y al pago o entrega de los legados, mientras no se les satisfaga su deuda o se les asegure el pago, a tenor de 1o prescrito en el artículo 875. Debe destacarse que este derecho no les asiste a los legatarios, quienes pueden en todo caso exigir al albacea que cumpla con pagar o entregar los legados, conforme lo dispone el artículo 787,inciso 6, o a los herederos si no hay albacea, tal como informa el artículo 791. 3. Naturaleza jurídica de la partición

3.1.

En el Derecho romano se consideraba a la partición como un acto traslativo, esto es, que los coherederos se tenían como causa habiente unos de otros respecto de los bienes incluidos en su cuota hereditaria.

3.2.

Derecho francés se abre paso una concepción distinta por la cual la partición es un acto declarativo, de manera que los sucesores reciben los bienes directamente del difunto con lo cual sus efectos se retrotraen a la muerte del causante. Se juzga a si que cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos que se le han adjudicado en la partición y que no ha tenido ningún derecho, los que han correspondido a sus coherederos

3.3.

Derecho Alemán, se aparta del Código francés y establece la partición atributiva de derechos. El autor del anteproyecto dice: "el título a los bienes heredados es siempre la sucesión del causante; solo los coherederos pueden partir los que constituyen el patrimonio indiviso que recibieron por muerte de su autor. Y, a su vez solo por efecto de la partición tienen bienes exclusivos, que son los que ella les atribuye11.

4. CARACTERISTICAS:

BORDA, Guillermo. Tratado de derecho civil – Sucesiones. Tomo I, establece como caracteres de la partición la obligatoriedad, carácter declarativo, e imprescriptibilidad. 11

Francisco M. Ferrer. Cuestiones De Derecho Civil. Santa Fe. Runizal Cullzoni. pag 382-83

a) Obligatoria: Es obligatoria y puede ser pedida en cualquier momento por los interesados, salvo aquellos casos de indivisibilidad forzosa. b) Declarativa: Es declarativa y no atributiva de derechos; la ley supone que los bienes asignados a cada heredero han sido de propiedad exclusivas de éste desde el momento mismo de la muerte del causante, que los ha recibido de éste y no de sus coherederos. Del mismo modo, se supone que nunca ha tenido derechos sobre los bienes que han sido asignados a los demás. c) Imprescriptible: El derecho a pedirla es imprescriptible mientras dure el estado de indivisión; pero es susceptible de prescripción cuando la indivisión ha cesado de hecho, porque alguno de los herederos, obrando como único dueño, ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva12. 5. MOMENTO DE PARTICIÓN

Caterina Miraglia enseña que la partición puede hacerse mediante un acuerdo entre las partes legitimadas para disolver la comunidad. A esta modalidad se le denomina partición amigable, extrajudicial, consensual o contractual (235, p. 123). De acuerdo al tiempo de su realización, se puede clasificar de la siguiente manera13: 5.1.

Partición inmediata: De acuerdo al artículo 984 mencionado, la partición procede en cualquier momento, salvo que el testador haya establecido la indivisión (artículo 846), o la hayan convenido los herederos (artículo 847) o se trate de indivisión forzosa. Sin embargo, en los dos primeros casos, puede ordenarla el juez si sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen (artículo 850), como se ha explicado.

Borda, Guillermo A. TRATADO DE DERECHO CIVIL – SUCESIONES Tomo I AbeledoPerrot, pag 357 13 Francisco M. Ferrer. Cuestiones De Derecho Civil. Santa Fe. Runizal Cullzoni. pag 382-83 12

5.2.

Partición mediata Es decir, por lo contrario, cuando debe esperarse el plazo fijado por el testador o los herederos y no sobrevengan circunstancias graves, o cuando se trate de indivisión forzosa.

5.3.

Partición sujeta a suspensión Nuestro régimen tiene al respecto tres figuras: -

La partición que comprende los derechos de un heredero concebido será suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos (artículo 856).

-

La partición que se difiere o suspende, respecto de todos los bienes o de parte de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por resolución judicial y por un plazo no mayor de dos años, cuando la ejecución inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para asegurar el pago de deudores

o legados

(artículo 857). El plazo que establece el artículo no tiene sentido, pues el diferimiento equivale a un pacto de indivisión, debiendo regir el máximo de cuatro años que la ley establece para este. -

La partición se difiere o suspende por acuerdo unánime (artículo 991). Si bien el artículo no señala plazo, debe interpretarse que es de cuatro años por la razón explicada en el numeral anterior.

6. CLASES:

6.1.

PARTICION TESTAMENTARIA La partición de los bienes hereditarios hecha por el propio testador hace necesario después de la apertura de la sucesión otra partición, a no ser que no haya comprendido la totalidad de

los mismos ya que no se encontraban en el dominio del testador cuando dicen sola partición pero si en el momento de su muerte en este caso la partición de testamentaria no se inválida, no se anulan y aún en el supuesto en que la operación se hubiera adecuado a las cuotas proporcionales de los destinatarios si la partición testamentaria no incluye todos los bienes entonces tal situación dará lugar a una partición complementaria en donde se distribuirán los bienes no comprendidos de conformidad a la ley, en cambio si la partición testamentaria no fue equitativa dará lugar cuando fallece el tutor a una reducción en la parte que exceda lo permitido por la ley14. La partición realizada por el causante' conocida como la división de ascendientes, ha sido justificada plenamente por la doctrina como una manera de impedir discordias entre los herederos y por la relevancia de la autoridad del padre de familia, quien está en condiciones de conocer las necesidades de sus hijos y el estado de sus bienes, presumiéndose que sabrá partirlos en la forma más conveniente. Tributariamente, ofrece la ventaja de que se realice una sola

transferencia del causante a los herederos.

evitándose así la copropiedad.15 Una cuestión final: ¿pueden pactar por unanimidad los copartícipes una partición distinta de la dispuesta por el testador? la Corte Suprema del, e10 de agosto de 1955 (Exp. 1129-54) en discordia, declaró por mayoría que sí, mientras que la minoría de votos consideró que la demanda de división y partición era inadmisible. En realidad la respuesta depende de cómo se enfoquen las cuestiones de hecho y derecho, que el texto de la ejecutoria no explicita. De todos modos, a mi juicio, hecha la asignación testamentaria agotando todos los bienes, ya no hay más

14

particiones

sucesorias

que

hacer

porque

no

surge

Fernandez Arce Cesar. Manual de derecho Sucesorio. Fondo editorial católica. Pag 322 Francisco M. Ferrer. Cuestiones De Derecho Civil. Santa Fe. Runizal Cullzoni. pag 38283 15 15

comunidad. Cosa distinta es que por efecto de la partición testamentaria

algunos

copartícipes

hayan

quedado

como

copropietarios de bienes, y esa partición sí puede pedirse para la extinción de la copropiedad, no con efectos de extinción de comunidad sucesoria, que nunca llegó a existir, porque la sucesión se abre bajo el imperio de un testamento que deja todo dividido. Al margen de ello, queda otro enfoque: si el testador instituyó como heredero a determinadas personas en cosa cierta, ya otras en cuotas, o aceptan la herencia como viene, o la rechazan. Pero si la aceptan, los herederos no pueden, aunque haya unanimidad, intercambiarse bienes sucesorios, porque estos, en verdad, no tienen carácter sucesorio al no haber habido llamamiento a la universalidad, sino ex re certa. En definitiva, no hay total comunidad hereditaria en este caso (VALLET DE GOYTISOLO, p. 71), aunque Azzariti (p. 714) piensa que ha existido una comunidad, aunque sea por un instante ideal16. 6.2.

PARTICION EXTRAJUDICIAL Si el testador no quiere dejar establecida la partición lo más recomendable termina siendo esta forma de partir sin intervención del órgano judicial en tanto que ello implica que Los herederos en forma libre y voluntaria se han puesto de acuerdo en la forma cómo van a dividir los bienes de la herencia para evitar con ellos los conflictos que suelen aparecer, ahora bien para que esta partición

se debe necesariamente

cumplir ciertas exigencias

legales, tales como que todos los sucesores sean capaces y se haga por escritura pública si es que existen bienes registrados pero si no los hubiera bastará documento privado con la firma legalizada17.

16

Luca de Tena Guillermo. CODIGO CIVIL COMENTADO - TOMO IV SUCESIONES LIMA: GACETA JURIDICA ; pag 654. 17

AGUILAR LLANOS . Manual de derecho de sucesiones. Lima : Actualidad civil ; pag 538.

Artículo 853 del código civil de corte netamente procesal refiere: cuando todos Los herederos son capaces y aún están de acuerdo en la partición se hará por escritura pública tratándose de bienes inscritos en registros públicos en los demás casos es suficiente documento privado con firma notarialmente legalizada, esta forma de partir es la más conveniente no sólo desde el ámbito jurídico sino principalmente es el ámbito familiar se reflexiona a partir de entre familiares del causante pues evita resquebrajamientos de lazos familiares y encono entre ellos. La versión original del artículo 853 establecía: "cuando todos los herederos son capaces y están de acuerdo en la partición, pueden hacerla por escritura pública o ante el juez, por acta que se protocolizará". La modificación a la versión original alivia en mucho las exigencias anteriores, que no estaban justificadas y perturbaban innecesariamente la facilidad de las particiones. Efectivamente, si todos los interesados son capaces y están de acuerdo en partir y en la manera de hacerlo, no hay motivo para exigir la intervención judicial pues el asunto carece de contención o de incertidumbre jurídica. y si se trata de bienes no inscritos y no se requiere acceder a ningún Registro Público, la escritura pública era requisito excesivo. La certeza de la celebración del acto, de su contenido y de la fecha, pueden obtenerse mediante la legalización notarial de firmas. Lo tocante a la capacidad debe entenderse en sus justos y razonables términos; se refiere a capacidad de disposición.18 6.3.

PARTICIÓN JUDICIAL Cuando no hay acuerdo entre los herederos, a solicitud de uno de ellos o de cualquier acreedor de la sucesión o de cualquiera de ellos.

18

Luca de Tena Guillermo. CODIGO CIVIL COMENTADO - TOMO IV SUCESIONES LIMA: GACETA JURIDICA ; pag 65.

El artículo 918 del Código derogado, ubicado en la parte de la partición en general, señalaba la obligatoriedad de la partición judicial cuando alguno de los interesados era ausente o incapaz; agregando a continuación que. sin embargo, podía hacerse partición extrajudicial o por medio de árbitros, pero aprobada por el juez, previa tasación, con audiencia del consejo de familia, en su caso, y dictamen de dos letrados y del ministerio fiscal. El actual Código incurre, al respecto, en una duplicidad de normas, que lejos de resultar aclaratoria, crea confusión en cuanto a su interpretación. En efecto, en la parte correspondiente a la partición sucesoria, el artículo 855 destaca que la partición judicial es obligatoria cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante, o cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud delas personas a quienes se haya dado posesión temporal de sus bienes. Sin embargo, en la parte de la partición en general, el artículo 987 señala

que "si alguno de los

copropietarios es incapaz o ausente, puede hacerse partición convencional o por medio de árbitros, pero será aprobada por el juez previa tasación, y dictamen del Ministerio Público, con audiencia del consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente". ¿Cómo debe interpretarse el primero? Acaso como que es obligatoria siempre la partición judicial en esos casos. O que, en concordancia con el segundo, será obligatoria solo si lo pide alguna de las personas autorizadas, las cuales podrán optar por hacer la partición convencional de acuerdo a las formalidades que exige el artículo 987. Estamos con la segunda interpretación. Si el representante, en el caso del incapaz, o alguna de las personas a quienes se ha otorgado la posesión temporal de los bienes, en el caso del ausente, solicitan la partición extrajudicial, esta podrá hacerse. En ese sentido, la obligatoriedad de la partición judicial que contempla el artículo 855 debe interpretarse en sentido condicional; es decir, siempre que las personas facultadas no elijan la extrajudicial.

La partición judicial, en cualquier caso, se hace de acuerdo al trámite que establecen los artículos 486 al494 del Código Procesal Civil, que corresponden al Proceso Abreviado, conforme a la Cuarta Disposición Final de dicho código. Fuera de las normas procesales que hemos mencionado, y que deben observarse, en todo caso, supletoriamente a las que establezca el Código Civil, deben observarse las siguientes reglas19: -

Los bienes se adjudicarán en especie a cada uno de los herederos. De no ser posible , el valor de sus cuotas les será pagado en dinero (artículo 859).

-

Si no hubiera el dinero necesario para el pago, se procederá a la venta de los bienes hereditarios que sea menester, previo acuerdo mayoritario de los herederos y con aprobación judicial (artículo 860).

-

Los bienes comunes que no son susceptibles de división material pueden ser adjudicados, en común, a dos o más copropietarios que convengan en ello, o se venderán por acuerdo de todos ellos y se dividirá el precio. Si los copropietarios no estuvieran de acuerdo con la adjudicación en común o en la venta contractual, se venderán en pública subasta (artículo 988).

-

Los coherederos tienen el derecho de preferencia para evitar la subasta y adquirir la propiedad, pagando en dinero el precio de la tasación en las partes que correspondan a los demás copartícipes (artículo 989).

-

Si en la herencia hay bienes que pueden ser cómodamente partibles, su partición material se efectuará adjudicándose a cada heredero los bienes que corresponda (artículo 861).

-

Las porciones asignadas por el testador que reunidas exceden del total de la herencia se reducirán, a prorrata, salvo lo dispuesto por aquel (artículo 862).

19

Ferroro Costa, Augusto. Tratado de derecho de Sucesiones. Madrid. Gaceta Jurídica. Pag 732

-

Los créditos que constituyen parte del activo hereditario se dividirán entre los herederos en proporción a la cuota que tienen en la herencia (artículo 863).

-

La omisión de algunos bienes en la partición no es motivo para que esta no continúe, para dejarla sin efecto, ni para pedir la nulidad de la practicada. Los bienes omitidos deben ser partidos complementariamente (artículo 864).

6.4.

JURISPRUDENCIA

A) El supuesto hipotético contemplado en el artículo 864 del Código Civil, que se refiere a la omisión de algunos bienes en la partición, no es motivo para que esta no continúe, ni para dejarla sin efecto, ni para pedir la nulidad de la practicada. Los bienes omitidos deben ser partidos complementariamente. La finalidad es preservar la validez y eficacia del acto de partición, aun cuando se haya omitido un bien de la masa hereditaria. En este sentido, el ordenamiento civil peruano propicia las particiones --o, si se prefiere, es renuente a las indivisiones-. la idea que justifica el precepto es impedir que decaiga la partición realizada, la que en lugar de definitiva quedará como parcial20. -

Si hay desacuerdo entre los herederos sobre los derechos de alguno de ellos, sobre la obligación de colacionar o acerca del valor de los bienes colacionables, se hará la partición prestando garantía para los resultados del juicio que se promoviere (artículo 858).

B) De acuerdo con el artículo 858 del Código Civil, si hay desacuerdo entre los herederos sobre los derechos de alguno de ellos sobre la obligación de colacionar o acerca del valor de los bienes colacionables, se hará la partición prestando garantía para los resultados del juicio que se promoviere. De esta norma se infiere que la colación puede ser determinada al interior de un proceso de

20

Cas N° 853 -2004-Carnana -Arequipa.

división y partición, pues ambas instituciones no son incompatibles 21. Los gastos judiciales de la partición son de cargo de la masa hereditaria,

si

son

relativos

al

cumplimiento

de

actos

no

controversiales, y si conciernen a las controversias de los coparticionistas correrán a cargo de ellos. Así lo determina la jurisprudencia de casación en Italia, según informa Polacco (253, p. 983). Las acciones del descendiente para impugnar la partición son la de rescisión, cuando considera que su legítima no ha sido cubierta, y la de reducción, cuando no le fue pagada totalmente su legítima (262, p. 140).

6.5.

TRÁMITE:

El causante puede manifestar la forma como se va a dividir y partir la herencia, la cual será válida en tanto respete los límites que establece la ley, correspondiendo únicamente la ejecución del testamento; cuando se trate de sucesión intestada o insuficiencia del testamento, corresponde aplicar las reglas establecidas para la copropiedad. 6.6.

Trámite convencional: La partición convencional, se da a partir de la manifestación de voluntad unánime de los coherederos para llevar a cabo la división y partición (por sí mismos y tras acuerdos previos) de la masa hereditaria. Se debe formar y aprobar un cuaderno particional, dividido habitualmente en los siguientes apartados: a) Antecedentes: Se reseñarán las circunstancias personales y familiares del difunto (fecha y lugar de fallecimiento, domicilio habitual

en

el

momento

de

fallecer,

estado

civil,

la

determinación de descendientes y ascendientes, y cualquier otra circunstancia relevante para la partición hereditaria). Igualmente se expresarán en este apartado los datos referentes al título sucesorio. 21

Cas. N° I 31 8-2005 -Huaura

b) Inventario: A los antecedentes seguirá el inventario del activo y del pasivo, en el que se mencionarán separadamente los bienes y derechos integrantes del activo y las deudas integrantes del pasivo, en ambos casos con indicación de su respectivo valor. c) Liquidación de la herencia: Una vez formado el inventario, se procederá a la liquidación de la herencia (y de la sociedad de gananciales, cuando corresponda), en la que se sumará y se expresará el valor de todas las partidas del activo y de todas las partidas del pasivo, y se determinará el valor neto de la masa hereditaria restando del activo el importe del pasivo. Igualmente se indicará en este apartado el valor de la cuota correspondiente a cada uno de los herederos (y, cuando corresponda, el valor de la cuota correspondiente al viudo o la viuda por la liquidación de la sociedad de gananciales). d) Adjudicación:

En

este

apartado

se

expresarán

las

adjudicaciones de bienes que se hagan a cada uno de los interesados en la herencia. e) Para su validez se requiere: Cuando no existen bienes registrados, que todos los sucesores sean capaces, y que el acuerdo

conste

en

documento

privado

con

firmas

notarialmente legalizadas. Cuando existen bienes registrados y todos los sucesores son capaces, el acuerdo debe constar en escritura pública ante Notario, (por ejemplo, inmuebles – los cuales están inscritos en Registros Públicos).

6.7.

Trámite judicial: Proceso abreviado Se requiere acreditar que se agotó de forma previa la posibilidad de dividir y partir la herencia de mutuo acuerdo (acta conciliatoria por no acuerdo adjunta a la demanda), demanda que debe cumplir con todos los requisitos que establece para su admisibilidad y procedencia.

7. SUSPENSIÓN DE LA PARTICIÓN

7.1.

El concebido como “sujeto de derecho” En el segundo párrafo del artículo 1 del Código Civil vigente encontramos el fundamento para la comprensión de lo prescrito en el artículo 856. Por ello, todo análisis referido a los derechos del concebido debe efectuarse en concordancia con lo dispuesto en este numeral en razón de que se trata de una norma de orden público y de carácter imperativo. De ahí que sea lógico que todos los artículos que en el Código Civil tratan al concebido deben ser analizados e interpretados a la luz del artículo 1 que le sirve de fundamento. Según nuestro Código Civil, el concebido es "sujeto de derecho" para todo cuanto le favorece. Ello significa que posee capacidad genérica de goce tanto tratándose de derechos personales como de patrimoniales. Estos derechos los pierde si muere durante el proceso de gestación o en el instante del nacimiento. Es por ello que siendo el concebido "sujeto de derecho", los derechos patrimoniales de que goza están sujetos a condición resolutoria por lo que goza de sus derechos de manera actual durante su existencia, y este goce se confirma si nace con vida y se convierte en "persona natural". Sin embargo, los derechos dejan de existir si él muere. De lo contrario no sería un "sujeto de derecho".

7.2.

Suspensión de la partición hasta su nacimiento Dada la calidad del concebido de ser un "sujeto de derecho" especial y más aun tratándose de la defensa de sus intereses y los de sus coherederos, es que la ley establece una excepción en cuanto a la partición de la masa hereditaria. Es así que la presencia del nasciturus en la sucesión fija uno de los casos de suspensión ex lege del derecho a la división, la que se fundamenta en la incertidumbre sobre el número posible de

participantes en la partición del patrimonio sucesora. Ello se justifica bajo el argumento de evitar una nueva división una vez que se haya resuelto aquella situación de incertidumbre. En aquellos casos en que uno de los herederos sea concebido, la partición será suspendida hasta su nacimiento. Véase que con esta propuesta no es necesario referimos a la calidad de los derechos pues de por sí la partición está referida solo a aquellos derechos cuya calidad es la patrimonial. Partiendo de un análisis objetivo llegamos a la conclusión de que lo que se suspende es el acto jurídico de la partición, de manera que esta no se va a realizar hasta que se produzca el nacimiento con vida. 7.3.

Casos especiales El artículo 856 permite la generación de situaciones especiales que, si bien no están tratadas de manera expresa en el supuesto de la norma, pueden desprenderse de un análisis objetivo de la misma. Lo casos en mención son los siguientes: a) La posibilidad de que mediante autorización judicial se obtenga la partición de los derechos patrimoniales del concebido, con la cautela correspondiente de los intereses de las partes sucesibles. Si median circunstancias que hagan conveniente la división antes de cumplirse estos hechos, el juez puede autorizarla fijando las cautelas necesarias, de esta manera si bien los impedimentos para la división son comprensibles estos pueden salvarse mediante cautelas y obtener la autorización judicial para proceder a la división. b) Que los coherederos del concebido puedan adquirir la herencia, no la libre gestión, de una manera provisional. c) El que se pueda cumplir con las obligaciones del de cuya previa decisión judicial y en resguardo de los intereses de los herederos. d) La situación del concepturus (aquel que habrá de ser concebido) debería ser tratada en este artículo, tal como lo hace

el Código Civil italiano, en el sentido de que si se trata de un concepturus se podrán entregar a los coherederos los bienes materia de la herencia por disposición judicial y siempre que se cautelen los intereses del concepturus. e) Los embriones crioconservados, que por ser concebidos y por tanto sujeto de derecho, tienen vocación hereditaria, por lo que debe aplicárseles también la limitación legal de la partición de sus derechos patrimoniales. Claro que la situación aquí sería más complicada, pues en la hipótesis del concebido ex útero la espera sería un plazo indeterminado, situación que sí perjudicaría los intereses de los demás herederos. 7.4.

Suspensión de la partición por acuerdo o resolución judicial El Código alude a dos casos de suspensión de la partición. En el numeral 856 se prevé un caso de suspensión legalmente obligatoria respecto de toda la herencia; y el artículo 857 respecta a suspensión total o parcial por convenio de los interesados o por decisión judicial. El precepto del artículo 857 regula diversas cuestiones que han de tratarse separadamente: la suspensión de la partición; los alcances, a saber, si la partición es total o parcial; la fuente de la decisión, o sea, convencional o judicial; el plazo, y las razones justificantes. Tocante a lo primero, es difícil saber si el legislador ha utilizado el verbo diferir como sinónimo de suspender. Son cosas distintas. Se difiere o pospone algo para que no empiece; se suspende lo que ya ha tenido un comienzo. Aunque en el artículo 856 solamente se aluda a suspensión, lo lógico es que se haya querido referir tanto a posposición como a suspensión, si después de acordada a partición se llega a tener conocimiento de un potencial heredero. La distinción se explica con más claridad en el 857, ahora sujeto a análisis.

Salvo mejor parecer, creo que este numeral 857 considera ambas posibilidades, a saber: tanto que pueda diferirse la partición, o sea, que no se empiece, como que pueda ser suspendida la ejecución de la ya decidida, si en el curso de la misma sobreviene alguno de los supuestos que el artículo contempla. Concerniente a lo segundo, es decir, los alcances, no revela mayor problema. Nada obsta que la posposición o la suspensión sean totales o parciales. En buena medida la decisión dependerá del contenido de la masa sucesoria y de las razones que justifiquen diferir o suspender. El tercer aspecto atañe a la fuente de la decisión, y el precepto contempla solamente dos casos: acuerdo de los herederos o resolución judicial. Pero a ellos debe agregarse el de la oposición de un acreedor, previsto en el artículo 875. 8. FORMA DE ADJUDICAR BIENES

Atendiendo a la razón de ser de la norma, parece razonable considerar que debe aplicarse en todos aquellos casos en los que no haya avenencia sobre la forma de realizar la partición, y cuando el objeto del desacuerdo pueda ser transitoriamente apartado o separado de las operaciones particionales, quedando garantizados los derechos o pretensiones. Esto producirá, de alguna manera, o una partición parcial sobre los elementos patrimoniales, o una partición sobre el todo, pero con

carácter

provisional,

sujeta

a

ajustes

o

a

modificaciones

rectificatorias que dependerán de la manera como la controversia sea resuelta o definida. Asimismo, la norma indica que de existir conflicto o desacuerdo "se hará la partición". Pero las particiones no se hacen solas. Lo que se ha querido decir es que, no obstante, la discrepancia, cualquiera de los interesados tiene derecho a exigir que haya partición sobre lo que exista acuerdo, reservando lo demás.

La razón del precepto es clara: de conformidad con el artículo 660, desde el momento de la muerte del causante sus bienes se transmiten a sus sucesores. De manera, pues, que, salvo disposición distinta del testador o debido a otras circunstancias a las que más adelante me referiré, las adjudicaciones deben realizarse de preferencia en especie, precisamente con los propios activos de la masa indivisa (o con los que en ella hubieran ingresado), procurando atribuciones singulares que eviten la continuación de la indivisión, pero ya no como indivisión sucesoria sino como copropiedad o cotitularidad. 8.1.

ADJUDICACIÓN DE BIENES DIVISIBLES La regla del artículo 860 debió estar situada después de la contenida en el 861, porque lo lógico es que solamente se recurra a la venta de activos cuando la naturaleza, calidad, especie, etc. de los mismos no permita una conveniente partición material. Es decir, que lo usual y corriente es que los copartícipes agoten primero todos los esfuerzos que conduzcan a distribuirse la masa indivisa tal como ella es y está, porque no tiene sentido convertirla en líquida si se la pueden repartir de otra manera que les convenga más. La norma no suscita especial dificultad de comprensión. Solo extremando mucho el análisis el artículo se presta a los siguientes comentarios: a) El sentido, a estos fines, de la expresión "cómodamente", que presumiblemente debe denotar lo fácil, simple, factible o manejable al momento de la partición, no cuando se abre la sucesión. b) El segundo y último punto a considerar es la frase según la cual la "partición material se efectuará adjudicándose a cada heredero los bienes que corresponda". Y a poco que se mire se apreciará que no hay nada de lo que pueda decirse que auténticamente corresponda previamente a cada copartícipe.

8.2.

REDUCCIÓN A PRORRATEO DEL EXCESO EN LA PARTICIÓN El artículo 852 del Código Civil, al permitir que el testador haga partición, también le autoriza a establecer los criterios para que sea hecha por los interesados. En este sentido, no hay inconveniente para que testamentariamente se encomiende dicha tarea al albacea o a un tercero, tanto porque ello no puede resultar prohibido del tenor del artículo 690, como porque figura implícitamente permitido por el inciso 8) del artículo 787.

8.2.1. Las fases particionales Fases en las que se lleva a cabo la partición, tiene la siguiente secuencia esencial: 1) inventario, 2) valoración, 3) lotización y 4) adjudicación. a) Inventario. - En principio, no será necesario el inventario inicial, si hay albacea nombrado y aceptante que lo hubiera realizado.22 Pero desde luego es indispensable hacerla tanto a los efectos de limitar la responsabilidad de los herederos que lo desee como porque es lógico hacer un presupuesto para la formación de las porciones y determinación de los pasivos que ha a que pagar antes o después de la partición. No existe obligación legal que imponga realizar el inventario de una manera determinada o con una formalidad específica. Lo recomendable, no obstante, es que si no se ha hecho de manera notarial o judicial se utilice la misma formalidad que habrá de usarse para el convenio de partición. b) Valoración. - Lo normal, como ya se ha dicho, es que, al relacionar y describir los elementos patrimoniales inventariados,

22

Alexandra Núñez Solís. La partición de la herencia judicialmente cuando no existe acuerdo entre los herederos y/o legatarios. Ecuador. Pág. 30.

se vayan correlativamente valorando. Sin embargo, con relación al avalúo deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: - El testador puede estatuir, a su libre arbitrio, las pautas de valuación y, si desea, los valores que considere apropiados, sin que quepa cuestionar tal decisión, incluso aunque la valoración real no coincida con la cuota delllamamiento. Basta, en suma, que (siempre que no se lesione la legítima) haya concordancia entre la cuota que el testador asigna (si la asigna) y el valor del bien con que dicha cuota se realiza. - Lo anterior no rige cuando se trata de legítima, especialmente en lo que toca a valoración de los elementos patrimoniales a colacionar y los que se asignen a la porción de libre disposición. En estos casos habrá que hacer los ajustes del caso, incluso contra la voluntad del testador. - En atención a la determinación de la legítima y la comprobación de si existe o no lesión a ella, la valoración debe hacerse considerando dos momentos distintos. - Aunque no existe criterio legal y, por lo tanto, los comuneros pueden determinar los valores a su completa discreción, es recomendable tener en cuenta la disponibilidad de los bienes, su rendimiento y otros factores que puedan influir. - Si ha habido partición parcial respecto de algunos bienes, lo adjudicado es a cuenta de la porción que debe corresponder en la división definitiva. Con la consecuencia, salvo pacto en contrario, que deben valorarse tanto los bienes ya divididos como los remanentes, según un mismo criterio uniforme y referido al mismo momento. c) Liquidación. - La liquidación propiamente dicha no es indispensable y dependerá de las circunstancias. Caso no inusitado es que sea necesario vender o disponer de bienes para equilibrar los lotes o hijuelas.

Puede ocurrir, también, que haya que pagar las cargas (artículos 869 y 870), o que por decisión de los copartícipes (artículo 873) o a exigencia acreedores (artículos 871, 872 Y 875), sea necesario pagar los créditos. A las finales, ello puede conducir a la inexistencia final de haber neto partible. Por último, frecuentemente deben considerarse tres factores complementarios en esta fase de liquidación. El primero, que consiste en la aplicación de los artículos 731 y 732 sobre los derechos de habitación o usufructo inmobiliario del cónyuge supérstite. El segundo, en la posibilidad de que el cónyuge opte por el usufructo de un tercio de la herencia (artículo 823). Y el tercero es que exista un legado en forma de pensión, para cubrirla para lo cual acaso convenga reservar un capital. c)

Lotización. - Liquidada la herencia como se ha señalado

en el apartado anterior, corresponderá que, con base en las respectivas cuotas de participación, se la dote de contenido. A los singulares contenidos que se atribuirán a cada cuota se les suele denominar genéricamente lotes o hijuelas. 9. NULIDAD DE LA PARTICIÓN En primer lugar, cabe precisar a cuál partición se refiere el artículo. Recordemos que las particiones pueden tener tres fuentes: la testamentaria, la convencional y la judicial. Respecto de la convencional, parece no haber mayor duda de que sí está incluida. El hecho objetivo en que descansa el supuesto legal es que los copartícipes que intervinieron en dicho acto particional lo hicieron omitiendo los derechos de un sucesor. Como la premisa de las particiones convencionales es que en ellas intervengan todos los causahabientes, se vulnera el principio de unanimidad si se prescinde de alguno de ellos. Empero, la solución normativa se presta, me parece, a dos objeciones. La primera es que el legislador vuelve aquí a incurrir en la identificación entre partición sucesoria y partición de bienes. Mientras que la primera supone una

extinción de la comunidad y, de ordinario, liquidación de la sucesión con todo lo que ello implica, la segunda significa una simple división de bienes. Entonces, por considerar que los sucesores son copropietarios de los bienes, la ley parece presumir que los intervinientes en la partición dispusieron de derechos ajenos. El segundo reparo (no solo aplicable a la partición convencional) es que la sanción del artículo 865 viene a destruir el principio que consagra el precedente, que es el de preservar en lo posible las particiones, con cargo a los agregados o rectificaciones a que hubiera lugar. Así es, la sanción de nulidad que impone el precepto que estudiamos equivale en un todo a tener por inválida la partición ya que las cosas vuelvan al statu quo ante, como si no hubiera habido partición, continuando la indivisión precedente. Mejor solución hubiera sido establecer que los beneficiarios de la partición compensaran al preterido, a fin de evitarle perjuicios. Pero nulidad, ¿para qué? A la postre lo que interesa al preterido es, fundamentalmente, no tener perjuicio económico y recibir su cuota, para lo cual debe reclamar el valor de la misma y los daños y perjuicios consiguientes. No encuentro motivo, sin embargo, para que la ley haya sido tan drástica estatuyendo la nulidad del negocio. Tocante a la partición testamentaria, el artículo 865 exige discernimiento. No cabe duda de que el testador puede hacer asignaciones predeterminando el contenido de la cuota. Así lo indica el numeral 852. Por supuesto, esta partición solo puede hacerse, por lógica, mediante asignaciones concretas a favor de quienes hayan sido instituidos en testamento. Ahora bien, tales instituciones solo pueden haber recaído, a su vez, en favor de legitimarios, o en favor de no legitimarios. Si habiendo sido instituido un legitimario no se le asigna en la partición testamentaria la porción a que por legítima tenía derecho, se aplica lo establecido en la última parte del artículo 852. A saber: que el legitimario puede pedir ''la reducción en la parte que excede lo permitido por ley”: Es decir, ya no hace falta recurrir a nulidad alguna como la que dispone el artículo 865, sino a reconfiguración de la partición testamentaria para dar cabida al perjudicado, lo que puede lograrse mediante cualquier tipo de compensaciones por los demás copartícipes, porque el legitimario, ya sabemos, lo es respecto de una cuota de valor, sin necesaria calidad de heredero o participación en bienes hereditarios.

10.

SANEAMIENTO POR EVICCIÓN EN LA PARTICIÓN

El artículo 866 contiene el deber de saneamiento. La justificación de este numeral no requiere especial desarrollo: obedece al propósito de que la proporcionalidad en el valor de las cuotas con relación al todo sea pareja al contenido con que las cuotas se satisfacen, de manera que, si el adjudicatario queda privado de aquello que se le adjudicó, pierden equivalencia las proporciones. Se altera el equilibrio, que debe ser establecido repartiendo el daño entre todos los copartícipes. Aunque la disposición solo se refiere a saneamiento en caso de evicción, cabe preguntarse si también incluye los vicios ocultos, u otros problemas derivados de la adquisición o del derecho sobre los bienes, que estuvieran ignorados, aunque el heredero adjudicatario triunfara en la defensa de su derecho. Personalmente opino que sí, por igualdad de razón. A la postre, de lo que se trata es que los elementos adjudicados tengan efectivamente el valor por el que se adjudican para evitar "menoscabo de la integridad de la participación hereditaria del heredero". Pese a que el asunto es discutible y la norma ya contiene una decisión, pienso que, a diferencia de lo establecido en el artículo 1495 inciso 1) del Código Civil, en materia sucesoria debió haberse dispuesto que el bien eviccionado debe valorarse a la fecha de partición, porque ese es el valor por el que fue adjudicado y es el de la pérdida que sufre el afectado. A lo que procede agregar que no puede confundirse entre deber de carácter sucesorio, fundado en la equivalencia al momento de la partición entre lo que había y lo que correspondía recibir, con un incumplimiento de la obligación del vendedor. En primer lugar, que la expresión indemnización es impropia porque los efectos de la evicción son más, a tenor del artículo 1495 del Código, y la indemnización solo es procedente si el transferente procedió con dolo o culpa. En segundo lugar, que al deber de saneamiento deben concurrir todos los copartícipes, excluyendo la proporción del afectado, salvo insolvencia. En tercer lugar, que, así como se considera que el valor del daño es el que corresponda a la fecha de evicción del bien respectivo, debe entenderse que los coherederos responsables están obligados no en proporción de sus cuotas, sino del valor

que los bienes a ellos asignados tengan respectivamente en el momento de la evicción, teniendo en cuenta, no obstante, su estado al momento de la partición, y ello para evitar que sobre la determinación de estos valores influyan las mejoras o deterioros ocurridos después de la división.

ANEXO N° 01: Cuadro de análisis del expediente del tema

EXPEDIENTE N° 0028 Domingo Cornejo y procrearon tres hijos:

ANTECEDENTES

  

Soledad

Pinto

Juan ángel Domingo Efraín Teresa

No dejaron testamento

LOS PADRES FALLECEN

EN EL AÑO 1989

SENTENCIA

El bien que tenían era un inmueble ubicado en Alto Selva Alegre

Teresa inicia un proceso no contencioso de declaración de herederos

Declaro herederos a los tres hermanos

Esta sentencia no fue inscrita en las partidas registrales

EN EL AÑO 1991

Juan Ángel inicia otro proceso no contencioso para declaratoria de herederos

Declara herederos hermanos varones

solo

a

los

dos

SENTENCIA Esta partida si fue inscrita en las partidas registrales

EN EL AÑO 1994

MIGUEL ÁNGEL VALDIVIA EN REPRESENTACIÓN DE SU MADRE

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Fallece el hermano Domingo Efraín

Interpone demanda sobre petición de herencia y declaratoria de herederos

Juan Ángel señala que nunca tuvo conocimiento de esa supuesta declaratoria de herederos

La curadora procesal en representación de Domingo Efraín pide que se declare infundada la demanda 1. Determinar si teresa es hija de los causantes

PUNTOS CONTROVERTIDOS

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

APELACIÓN:

SENTENCIA DE VISTA:

2. Determinar si le corresponde ser declarada heredera

Declara fundada la demanda en todos sus extremos

Juan Ángel señala que levanto edificaciones e hizo mejoras en el terreno y eso no le corresponde a la demandante

Confirma la sentencia fundada la demanda

que

declara

DEMANDA DE DIVISIÓN Y PARTICIÓN DE BIEN INMUEBLE

Miguel ángel Valdivia en representación de su madre interpone demanda de división y partición del bien inmueble ubicado en Alto selva alegre Solicita que se declare infundada por las siguientes razones:   

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA



El compro el bien materia de la Litis Ella ya recibió un apoyo, porque en vida sus padres le dejaron un puesto en el mercado San Camilo. Que, como dueño, tuvo el derecho a realizar edificaciones en el inmueble y beso le pertenece a ella. Indica que por el transcurso del tiempo perdió los papeles que le indican la titularidad

Declara inadmisible la contestación

Se subsana y se admite la contestación

RESOLUCIÓN N° 05 – 2013:

Miguel solicita se dicte saneamiento procesal

auto

de

Se declara saneado el proceso y se solicita la fijación de los puntos controvertidos Audiencia de pruebas: (se prescindió de ellos)

Puntos controvertidos:

1. Establecer el % de derechos que le corresponde a cada copropietario del inmueble 2. Admitir los medios probatorios de la parte demandante y de la parte demandada

De lo actuado en proceso se advierte que, por sentencia del año 2006, que fue confirmada por la sentencia de vista 0029 – 2006, se declaró fundada la petición de herencia y declaratoria de herederos y se determinó que concurran los dos hermanos a la herencia

Los derechos del hermano fallecido, al no tener herederos forzosos, pasaron a sus hermanos, ellos son los únicos propietarios y le corresponde a cada uno el 50%

SENTENCIA

Respecto a lo que señala el demandado que compro el bien, y que hizo construcciones, no hay documento idóneo que lo pruebe

Se declara FUNDADA LA DEMANDA de división y partición del bien inmueble y corresponde el 50% a cada uno.

APELACION

 SENTENCIA: N° 24 - 2014  INSTANCIA: 1° SALA CIVIL  PROCESO: CONOCIMIENTO

1. FUNDAMENTOS: ERROR DE HECHO Y DERECHO

1° No ha podido acreditar su titularidad sobre el bien inmueble en litigio, la sentencia ordena la partición igualitaria del 50 % sin distinguir el terreno de la construcción.

2° La construcción de la vivienda ha generado gastos que fueron asumidos de forma exclusiva por el demandado y su familia. Hecho que consta a la poderdante, y que fue respaldado con documentos indiciarios que corroboran que la construcción es de su propiedad.

3° Resulta injusto que la parte demandante pretenda obtener un provecho indebido consecuencia de haber obtenido sentencia favorable en todos sus extremos.

4° (Art. 818° C.C.) establece la igualdad de derechos sucesorios, pero únicamente sobre cuanto dejaron los causantes.

5° El juez de primera instancia no ha valorado los medios probatorios referidos a la titularidad de la construcción y ha dispuesto la partición igualitaria al 50% del total del bien.

2. NATURALEZA DEL AGRAVIO

Se produce un grave perjuicio al despojarlo de lo que le pertenece y que con sacrificio pudo construir, siendo inconcebible que se pretenda la partición no solo del terreno, sino también de la construcción.

3. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA

Que se revoque la apelada en el extremo que ordena la liquidación del bien, materia de litigio, el cual deberá ser partido, correspondiendo el 50%

para cada copropietario.

4. EN OTRO SI

Adjunta documentos que ayudarán a emitir un pronunciamiento justo.

RESOLUCIÓN N° 11

1. Concede apelación. 2. Dispone elevación al superior en grado.

RESOLUCIÓN N° 12

1. Corre traslado al demandante. 2. Tiene por ofrecidos los medios probatorios extemporáneos.

RESOLUCIÓN N° 13

3. Declara inadmisible el ofrecimiento de prueba extemporánea. 4. Señalan fecha y hora para la vista de la causa.

RESOLUCIÓN N° 14

No ha lugar, SOLICITUD DE INFORME ORAL, por ser extemporánea.

SENTENCIA DE VISTA SENTENCIA N° 312 - 2014

1. VISTOS

El Recurso de Apelación presentado por el Demandado contra la Sentencia 24-2014, que declara fundada la demanda (ordena la liquidación del bien, materia de litigio, el cual deberá ser partido, correspondiendo el 50% para cada copropietario)

2. CONSIDERANDOS

1° Cuestiona el extremo que ordena la partición igualitaria del 50% sin distinguir el terreno de la construcción.

2° Se han presentado documentos indiciarios que corroboran que la construcción es de propiedad los cuales no fueron considerados por el juez de 1ra instancia.

3° Que no ha podido probar la titularidad del predio en conflicto; sin embargo, resulta injusto que la parte demandante pretenda obtener un provecho indebido al obtener el 50% de la construcción.

3. MARCO NORMATIVO

 Art 818 CC - “iguales derechos sucesorios”  Art 197 CPC - “los medios probatorios son valorados de forma conjunta”  Art 196 CPC - “la carga de probar corresponde a quien afirma”

1° Es materia de controversia si la edificación es de propiedad del demandado o de ambos (demandante y demandado) y por tanto materia de División y Partición. 4. VALORACIÓN 2° Al respecto: en la Contestación de demanda el demandado afirmó que las construcciones le corresponden acompañando una serie de documentos los cuales no fueron cuestionados ni observados por el demandante.

3° En la copia de la partida registral se aprecia que el predio sub Litis es únicamente el terreno urbano no existiendo declarada la fábrica del inmueble

5. FALLO: FUNDAMENTOS LOS QUE:

POR CONFIRMARON: la sentencia que declara fundada la demanda ordenando la liquidación del bien correspondiendo a cada copropietario el 50% del derecho de propiedad.

REVOCARON: en cuanto incluye en la División y Partición las construcciones levantadas en el predio, REFORMADOLA en ese extremo declararon que las construcciones le corresponden al demandado, lo que se tendrá en cuenta en la ejecución de sentencia.

CONCLUSIONES 

La posición adoptada por nuestra legislación sobre la naturaleza jurídica de la partición sucesoria, llamándola una permuta, evidencia un apego a la tradición romana donde operaba el principio de la perdurabilidad o perpetuidad del heredero aceptante (semel heres, semper heres), el cual se encuentra motivado por la concepción que considera al heredero como continuador del causante



La partición extrajudicial, es la más usada en nuestros días debido a la falta de acuerdo en las partición,

además

consecuencias

de

sociales,

los sucesores del causante esta tipo de tener pues

consecuencias inevitablemente

jurídicas,

tiene

propicia

el

resquebrajamiento de los lazos familiares, vemos ceder los lazos familiares en pro de la adquisición de la herencia del causante. 

La indivisión de la herencia es aquella situación en la cual el patrimonio hereditario no puede ser objeto de división para los múltiples sucesores, ya sea porque la ley lo impone o por voluntad del testador y de los sucesores, se rige por las normas que regulan a la copropiedad una vez se forma la comunidad hereditaria.



Debe tenerse en cuenta concurrencia de distinciones y semejanzas que se marcan la frontera entre la indivisión y la copropiedad, básicamente porque ambas recaen sobre un patrimonio común, sin embargo, la comunidad sucesoria otorga a los interesados un derecho nebuloso, en el sentido que pesa sobre un todo no diferenciado en razón de sus componentes, de otro lado, la copropiedad brinda a los interesados un derecho más concreto, porque existe claridad sobre el cual recae el derecho real.



La partición es muy extensa y de la que sin ninguna duda podríamos profundizar más en cada una de las modalidades particionales, incluso realizando un estudio profundo e individualizado de cada parte. Sin embargo, el objetivo es tener una visión cuanto menos generalizada de en qué consiste la partición hereditaria, y sus formas, centrándose más profundamente en la materia judicial, pero sin dejar de lado el resto de

modalidades,

así

como

los

diversos

problemas

encontrarnos en los diferentes modos de partición.

que

podemos

BIBLIOGRAFÍA:  Solís MA. CODIGO CIVIL CMENTADO - TOMO V REALES LIMA: GACETA JURIDICA.  AGUILAR LLANOS . Manual de derecho de sucesiones. Lima : Actualidad civil  Ferroro Costa, Augusto. Tratado de derecho de Sucesiones. Madrid. Gaceta Jurídica  Borda, Guillermo A. TRATADO DE DERECHO CIVIL – SUCESIONES Tomo I Abeledo-Perrot,  Francisco M. Ferrer. Cuestiones De Derecho Civil. Santa Fe. Runizal Cullzoni.  Cas. N" 2792-2002-Lima.  Causa N'2004-9569-00-1 SC.  Fernandez Arce Cesar. Manual de derecho Sucesorio. Fondo editorial PUCP.  Luca de Tena Guillermo. CODIGO CIVIL COMENTADO - TOMO IV SUCESIONES LIMA: GACETA JURIDICA ;  Cas N° 853 -2004-Carnana -Arequipa.  Cas. N° I 31 8-2005 -Huaura  Código civil peruano  Código procesal civil  LEY GENERAL DE ARBITRAJE - LEY N° 26572 WEBGRAFÍA:  http://iabogado.com/guia-legal/testamento-y-herencia/la-particion-de-laherencia  https://derechouned.com/libro/sucesiones/3385-los-efectos-de-laparticion  http://docencia.aznarabogados.com/modules.php?name=News&file=print&sid=506  https://gredos.usal.es/bitstream/handle/10366/132680/TFM_GarciaLopez _Particion.pdf?sequence=1

 http://dspace.udla.edu.ec/bitstream/33000/6973/1/UDLA-EC-TAB-201703.pdf