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1. HISTORIA DEL DERECHO NOTARIAL a.

Antecedentes: Podemos entender que el notariado puede haber tenido sus orígenes en los

inicios de la vida social del ser humano. Así mismo el notariado no era considerado en sus inicios como figura jurídica, con lo que no contaba siquiera con fe pública, sino que esta misma fue adquirida a través del tiempo. Era una profesión ejercida por quienes eran capaces de leer y escribir, por lo que cumplían una función de servir al rey o algún funcionario de un pueblo para redactar textos. A medida que los pueblos avanzaron hacia la civilización, las relaciones particulares entre los seres humanos se fueron complicando. Los intercambios económicos y el afán de lucro provocaron en la vida social poco a poco necesidades nuevas y con ello las relaciones de derecho resultaban cada vez más complejas. (GARCIA AMOR, 2000) Es en las sociedades egipcia, griega y romana, podemos encontrar al ancestro más lejano del notario actual, el cual era conocido como “el escriba”, cuando se crearon códigos antiguos como el de Hammurabi y el de Manú, sin embargo no se encontraba definida la función notarial, el escriba actuaba como elemento esencial en la organización jurídica y administrativa de los reinos. En Egipto el escriba poseía privilegios y consideraciones especiales, con la labor de realizar funciones contables y la confección de documentos escritos, en Palestina poseía una condición de intérprete de la ley, y así mismo gozaban de consideración, además de desempeñar cargos directivos en la conducción del gobierno. El escriba es siempre un funcionario público y el lugar que ocupa dentro de la organización social, es por su eficacia en su labor, su función y vinculación en el orden al patrimonio y al desenvolvimiento de la economía tanto individual, privada, como estatal. El proceso lógico de la formación del notariado, de tanta importancia, brinda la ventaja de ser un medio indudable y seguro de prueba en las relaciones privadas de la sociedad. (Muñoz, 2007)

Está institución en sus inicios se ha consagrado de garantías, esto es por el presupuesto de que la justicia no puede cumplirse sin pruebas que lleven al ánimo de convicción profunda, los documentos que contienen dichas pruebas es fundamental, y la institución que tiene por fin recogerlas, crearlas y conservarlas posee no solo un orden público y de público beneficio, sino que es una institución indispensable para la vida regular y la prosperidad. Así mismo, la institución del notariado y las ciencias que le dan origen no son exactas ni precisas para enmarcarse a una época determinada, tampoco se puede atribuir su creación a un pueblo específicamente conocido, y respecto a las ciencias no se puede indicar una semejanza con otras ciencias en la que se atribuya su nacimiento, sin embargo que se establece que su ceración es tan antigua como los pueblos que alcanzaron un grado de civilización o desarrollo científico en la historia de la humanidad. (Muñoz N. R., 2009) El notariado en algunas civilizaciones al principio, no tuvo otro carácter que el simple escribano o encargado de autorizar las sentencias de los jueces o magistrados, es a quien se le considera como un notario primitivo. Se puede deducir a si mismo que el origen del notariado data del momento en que se sintió la necesidad de contratar entre las personas, o que es tan antiguo como la primera ley escrita o como la primera aplicación de la ley positiva. En Roma se produjo un gran desarrollo en lo que a derecho se refiere, a tal grado, que creó su propio sistema jurídico, en el cual se basa nuestro derecho actual. Las funciones notariales en su origen romano carecían de la facultad de autenticación, al amparo del poder del imperio que se confiere al Pretor. A lo largo de la existencia del Derecho Romano hubo una multitud de personas a quienes de modo parcial estuvo encomendada la función notarial. En Roma la función notarial estuvo atribuida y dispersa a multitud de oficiales públicos y privados, pero sin que todas las atribuciones de estas personas se reunieran en una sola. (Velásquez López, 2001)

b.

Notariado español antiguo: La dominación romana llevó a las tierras conquistadas sus leyes, usos y

costumbres, y sería así mismo en Hispania, como en el resto de pueblos conquistados, la implementación de instituciones en la misma forma o parecida a las existentes en roma. De este modo los notarios tuvieron la misma denominación que en roma, cumpliendo las mismas formalidades, y sujetos las mismas leyes, prácticas y costumbres romanas. En la edad media, el ejercicio del notariado fue propio de las congregaciones conventuales o monásticas y todo acto y contrato era otorgado ante un sacerdote, monje o religioso y autorizado en presencia de varios testigos, quienes pertenecían a la nobleza y era común el estampar al lado de sus firmas el sello de sus armas o blasones. Desde esa época hasta la promulgación del Fuero Juzgo y Fuero Real, los contratos y actos notariales se celebraban en presencia de la justicia ordinaria. Es en el Fuero Juzgo donde se encuentran expresamente nombrados los notarios. La ley 1°, título 8, libro 1, del Fuero Real (1255), hablaba del oficio de los Escribanos como público, honrado e comunal para todos. El título de Escribanos, era general para cuantos tenían la misión de dar fe, asimismo todos los oficios desempeñados modernamente por los secretarios, los actuarios y notarios. En el siglo XVI (1534) se dispuso que los aspirantes, para ser admitidos a examen ante el Consejo, deberían llevar una información de idoneidad y fidelidad, practicada ante la justicia y habiéndoles exigido posteriormente la edad de veinticinco años.

En el siglo XVII se exigió, además a los aspirantes dos años de servicio en despacho de Secretario o Escribano de Cámara de audiencias u otros públicos, o Abogados, o Relatores, o procuradores. El requisito del examen se hizo indispensable mediante cien ducados, y abonando igual cantidad por cada año que faltase al aspirante para cumplir los veinticinco años de edad, se le dispensaba de este requisito. El notariado español, se considera el origen más inmediato de lo que se conoce como el “Derecho Notarial Latino.” c.

Época Prehispánica: En las sociedades Mesoamericanas existía una elevada estimación hacia los

escribanos siendo considerados personas muy respetadas y admiradas por sus conocimientos. Los aztecas desarrollaron una función notarial rudimentaria que fue encomendada al Tiaculio, equivalente al escribano egipcio, ellos no conocieron un sistema de escritura que les permitiera dejar plasmado en papel una serie de códigos legislativos como acontece en otras civilizaciones más avanzadas como India, Egipto, Babilonia. Sin embargo se reconoce un registro y clasificación de propiedades, documento llamado como código precortesiano, conocido como Matrícula de Tributos, consistente en una descripción detallada de tributos que pagaban los pueblos a los aztecas y que quedaban autentificados en un documento realizado dentro de la función notarial, así mismo la de testificar que se encuentra en la cultura azteca, en la compra venta de esclavos. En la sociedad Inca la administración del aparato estatal exigió la creación de una institución burocrática y de artefactos, como el quipu, que permitieran registrar y almacenar información, la cual era propiamente numérica, y se sabe además que también se registraban otro tipo de datos como nombres de personajes, ciudades y fechas, sobre la base de códigos numéricos. (Luján Muñoz, 1977)

Antiguos documentos administrativos españoles reproducen las lecturas que los funcionarios especializados o quipucamayoc, hacían de sus quipu en procesos judiciales y notariales de la temprana colonia. d.

Época colonial: La conquista del Nuevo Mundo significó el enfrentamiento de dos culturas, la

europea y la de los primeros pueblos autóctonos en Latinoamérica, la primera intención de los conquistadores europeos era aplicar en las nuevas tierras el derecho castellano. Posteriormente se fue creando un régimen jurídico propio para esas tierras, o sea, el derecho indiano, coexistiendo ambos ordenamientos, uno como norma general y otro como norma especial. (SOBERANES FERNÁNDEZ, 2003) En esta época el escribano era el individuo que tiene autoridad para ejercer la notaria, y se define como una persona de confianza que en juicio o fuera de él, da y dará entera fe y crédito a todo lo que actúa y autoriza como tal escribano. Con motivo de la conquista, es de destacarse el papel que en cuestiones del notariado tuvo Hernán Cortés. En España, primero en Extremadura y después en Sevilla, Cortés se desempeñó como ayudante de escribano y ya en América, en Santo Domingo solicitó al Rey que se le nombrara Escribano del Rey, sin haberlo conseguido. (PÉREZ DE LOS REYES, 2007) A través de las Leyes de Indias los conquistadores españoles comenzaron a legislar sobre territorios americanos con la finalidad de beneficiar a la corona española y a la Iglesia, en dicho período aparece la figura del notario, en el Libro II, Título 10, encontramos la referencia “Del Escrivano de Cámara del Consejo Real de las Indias”. (http://www.congreso.gob.pe/ntley/LeyIndiaP.htm)

e.

Época Republicana en el Perú: Don José de San Martín, el 08 de octubre de 1821, dicta el Estatuto

Provisorio, a través del ratifica y amplía lo establecido, en materia judicial, en el Reglamento Provisorio de febrero del mismo año. En las referidas normas declara que quedan en "su fuerza y vigor todas las leyes que regían en el gobierno antiguo, siempre que no estén en oposición con la independencia del país, con las formas adoptadas por este estatuto y con los decretos que se expidan por el actual gobierno". Ello nos lleva a colegir que las normas hispánicas se consideran vigentes, válidas y en vigor, en la medida que no contravengan la gesta independentista. Por ello mismo, los escribanos públicos podían seguirse rigiendo por las normas de indias. Posteriormente, mediante decreto del 01 de enero de 1822, se ordenó a todos los escribanos que tenían despecho expedido por el antiguo Gobierno español que se presentasen ante el ministerio de Estado para ser refrendados en sus funciones. Las normas señaladas fueron seguidas por el Reglamento Provisional para los Tribunales de Justicia, también dictado por el libertador San Martín el 10 de abril de 1822, el cual constaba de diez secciones y un total de 166 artículos. Posteriormente el 12 de enero de 1825, ya instalado en tierras peruanas el Libertador Simón Bolívar, y en razón a que, como comenta Manuel de la Lama ¨era verdadera contradicción que el público no tuviera fe en los depositarios de la fe pública¨ (De la Lama, 1912), se hizo necesario que el Libertador expidiera una disposición con la cual se respalda la función del escribano, llamándose al respeto a su actividad y a mantenerse su anterior estatuto, evitándose así que dicha institución pudiera perderse en la vorágine legislativa independentista.

Es el Reglamento de Tribunales de 1854, evolución del Reglamento de Tribunales y Juzgados de la República, del 9 de diciembre de 1845, en donde se otorga un carácter más sistemático y especializado a la función del escribano judicial y público, de tal manera que para ser escribano público o de Estado se estableció como requisito previo haber practicado por dos años en la oficina de otro escribano; con lo que la experiencia en el trabajo escriturario se constituía en presupuesto indispensable para la sucesión en el cargo. Durante los años siguientes, una cantidad significativa de la legislación colonial continuó vigente, sufriendo durante los años sucesivos algunas modificaciones, pero que no alteraron figuras legales que eran propias del continente europeo, como es la figura del Notario. Para el año de 1862 se concebía al Escribano como: “El oficial o (…) secretario público que con título legítimo está destinado a redactar y autorizar con su firma los autos y diligencias de los procedimientos judiciales, y también las escrituras de los actos y contratos que celebran entre partes”. (GARCÍA CALDERÓN, 1862) Para aquel entonces, el escribano realizaba algunas funciones que en la actualidad son inherentes a la labor judicial o los auxiliares de la labor jurisdiccional en nuestros días. Es entonces, el Escribano Público el antecedente histórico que se asemeja en mayor medida a la figura actual del Notario Público, con rasgos muy similares y elementos que han permanecido inmutables, por cuanto son características inherentes a la labor notarial. Con la Ley de Notariado de 1911 define al Notario, en su artículo 1, que los Notarios dan fe de los actos y contratos que ante ellos se practican o celebran, siendo que su número sería fijado por la respectiva Corte Superior, sin que pudiera exceder de tres en las capitales de provincia; de seis en las de departamento o provincia litoral, y de veinte en la capital de la República. (De la Lama, 1912)

Esta Ley de Notariado de 1911 tuvo una vigencia de más de 90 años, considerando que comenzó a regir a partir del 28 de julio de 1912. Fue una norma que a través de los años fue modificada, en particular por la Ley Nº 22634 del 14 de agosto de 1979, la cual, adecuándola a lo dispuesto por la Constitución Política de 1979, señalaba que el Poder Judicial únicamente debía ocuparse de la administración de justicia, quedado por ello excluido de supervisar la función notarial. Asimismo, otras modificaciones se refirieron a la inclusión del Concurso Público de Méritos y Oposición como la vía pata el ingreso a la función notarial. De igual manera, durante la vigencia de la Ley, se dieron la Ley 16607 y el Decreto Ley Nº 21944, por medio de los cuales se creaba el Colegio de Notarios y la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios, respectivamente. Finalmente, la Ley Nº 22634 aumentó el número de Notarios de Lima, de 20 a 40. La norma referida fue derogada por el Decreto Ley Nº 26002, del 07 de diciembre de 1992, publicada el 27 de diciembre de 1997. Dicha ley constituyó un avance legislativo en base a un proyecto de reforma legislativa trabajado durante años. Su importancia radica en que conceptúa al notario como profesional del derecho que orienta y asesora a las partes; regula sistemáticamente al notario, su función, sus obligaciones, deberes y derechos; mantiene el concurso público como medio de acceso al cargo; se establece que los Notarios sólo pueden ser abogados; se crea el fondo mutual del notariado integrado por todos los Notarios del país, que beneficiaría a aquellos Notarios que por razones de edad o salud deban cesar en sus funciones, así como a sus deudos en caso de fallecimiento; se establecen causales de cese del Notario; se incorporan varios artículos sobre la nulidad de los instrumentos públicos protocolares; incluye normas relativas a la organización del Notariado, la Junta de Decanos del Colegio de Notarios del Perú y el Consejo del Notariado.

Finalmente, el 25 de junio de 2008 se otorga la nueva Ley del Notariado, Decreto Ley Nº 1049, el cual fue reglamentado mediante el Reglamento de la nueva Ley del notariado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-2009-JUS A través del Artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1049, (Decreto Legislativo del Notariado), la Ley ha tratado de conceptualizar a la persona del notario y establecer en líneas generales las funciones que realiza, de la manera siguiente: “El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los documentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia”. (Decreto Legislativo N° 1049) Como puede verse, la función notarial en el Perú republicano entra a la segunda década del Siglo XXI en medio de revuelos.

2. SISTEMAS NOTARIALES Los sistemas notariales son, Anglosajón y Latino. a.

Sistema Latino: Este sistema tuvo su origen en Roma con la práctica de las ciudades

italianas con la finalidad de fomentar el florecimiento económico de los silos XII y XIV, este sistema se extendió rápidamente al mundo occidental enlazando, en los llamados países germánicos, con la codificación a partir del Código de Napoleón se estableció en Europa, América latina y en épocas recientes ha conocido una fuerte expansión a través de la influencia francesa, la implementación en diferentes países representando un importante apoyo a su incorporación a una economía de mercado. La característica esencial de este sistema es que el documento dado por el Notario está ligada la fe pública, con esto se entiende que el documento notarial no puede ser discutido en el proceso, salvo prueba de falsedad en aquello que el notario afirma ha ocurrido ante él. Asimismo y como consecuencia de esta fe pública el documento notarial es directamente ejecutivo, de forma similar a una sentencia judicial, sin necesidad de prueba previa de la veracidad de los hechos narrados en el mismo. (CASTILLO OGANDO, 2007) El Notario tiene doble función: dar fe y dar forma, el Notario debe ser abogado, el notariado se ejerce como profesional liberal, sin ningún grado de dependencia ni subordinación. b.

Sistema Anglosajón: Este sistema tiene su origen en el Derecho Ingles. No toma en cuenta el

Sistema Romanista. La norma se acomoda a la situación (nace conforme a las necesidades). La cultura inglesa nace como una mezcla de la nobleza normanda con la población anglosajona, provista de algo de sangre romana, alrededor del siglo XI, lográndose poco después la unificación del Derecho a través de las decisiones de los Tribunales Reales de Justicia en detrimento de las costumbres locales.

El notariado sajón es de carácter privado, la función de sus notarios es básicamente, en algunas ocasiones, la redacción de documentos, la identificación de personas y la certificación de hechos y firmas. Dentro de este sistema la figura del notario recae en personas de basta moral, buenas costumbres y de conducta recta. Su ejercicio es de carácter privado, pero las pautas, ya sean requisitos y límites, los señala el Estado. (GOMÁ SALCEDO, 2011) Características: -

El notario es un fedante o fedatario, porque sólo da fe de la firma o firmas de los documentos.

-

No orienta ni asesora a las partes sobre la redacción del documento.

-

Sólo se necesita una cultura general, no es necesario un título universitario.

-

La autorización para su ejercicio es temporal y renovable.

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Existe la obligación de prestar una fianza para garantizar la responsabilidad en el ejercicio.

-

No existe colegio profesional ni llevan protocolo.

El sistema de Derecho notarial anglosajón se basa, sobre todo, en el análisis de las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus tribunales superiores (aquellos a los que se pueden apelar las decisiones tomadas por dicho tribunal) y en las interpretaciones que en estas sentencias se dan de las leyes, por esto las leyes pueden ser ambiguas en muchos aspectos, ya que se espera que los tribunales las clarifiquen (o estos ya lo han hecho sobre leyes anteriores, pero similares). La práctica del notariado se basa en la redacción de documentos, identificación de personas y certificación de hechos. El derecho inglés y estadounidense, se enmarcan dentro de este sistema y parten de la eficacia de la jurisprudencia como norma jurídica que subyace con el transcurrir del tiempo. (GONZÁLEZ LÓPEZ, 2007)

Bibliografía

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