• Author / Uploaded
• Raúl Velásquez Pizarro

• Categories
• Perú
• Imperio Inca
• Instituciones sociales
• Sociedad
• Gobierno

Citation preview

ÍNDICE

PRESENTACIÓN ………………………………………………………. 2 INTRODUCCIÓN ………………………………………………………… 3 HISTORIA DEL DERECHO NOTARIAL ………………………………. 4 CAPITULO PRIMERO …………………………………………………… 4 I.

LOS ORÍGENES DEL DERECHO NOTARIAL …………… 4

CAPITULO SEGUNDO ………………………………………………….. 5 II.

ÉPOCAS DEL NOTARIADO ………………………………… 2.1 Época pre – notarial ……………………………………… A. Egipto………………………………………………….. B. Hebreos……………………………………………….. C. Grecia………………………………………………….. D. Roma …………………………………………………... 2.2 Edad Media ……………………………………………….. 2.3 Edad Moderna ……………………………………………. 2.4 Edad Contemporánea ……………………………………

5 5 5 5 5 6 6 7 7

CAPITULO TERCERO …………………………………………………... 9 III.

EL NOTARIADO EN EL PERÚ ……………………………… 3.1 En la época incaica y preincaica ……………………….. 3.2 España …………………………………………………….. 3.3 Descubrimiento y Conquista ……………………………. 3.4 Emancipación …………………………………………….. 3.5 Virreinato ………………………………………………….. 3.6 La función notarial en la vida Republicana …………… 3.7 Primera ley del notariado Peruana ……………………. 3.8 Segunda ley del notariado Peruana …………………… 3.9 Ley de competencia notarial …………………………… 3.10 Decreto legislativo del notariado …………………….. 3.11Reglamento del decreto legislativo del notariado …..

CONCLUSIONES ………………………………………………………. BIBLIOGRAFÍA …………………………………………………………

Página 1

9 9 11 11 16 16 18 23 24 24 25 25

26 27

PRESENTACIÓN

Este trabajo se dirige a toda persona interesada en introducirse en el estudio del derecho notarial; pretende ser un instrumento de consulta sobre cualquier tema relacionado con la materia. Se expone con lenguaje claro y accesible para el lector; trata de llevar una relación de temas en cada capítulo y se apoyan las ideas con la transcripción íntegra de los preceptos legales que se comentan. Se presenta un texto ordenado de manera sistemática con las anotaciones doctrinales necesarias, pero sin llegar a ser un tratado complejo, es decir, intenta ser una guía eminentemente práctica sobre la materia, que sirva como consulta cotidiana a los estudiantes de la rama, a los abogados postulantes del país, a los notarios e incluso a cualquier persona a quien le interese algún punto expuesto de este trabajo. Es un trabajo recomendable, puesto que su principal objetivo es servir de apoyo a la preparación de nuevos notarios desde el seno de las universidades y las escuelas de Derecho, que es donde nosotros los estudiantes aspirantes al notariado debemos obtener las bases de conocimiento.

Página 2

INTRODUCCIÓN La función notarial, como herramienta del Derecho, ha venido acompañando al hombre desde hace miles de años.

Conforme las sociedades han

evolucionado a través del tiempo, la función notarial se ha ido modificando y especializando, hasta llegar a la forma actual por la cual la conocemos, aunque no siempre haya gozado de las características que mantiene en la actualidad.

El Notario ha caminado un largo trecho en el camino de la historia, siempre de la mano de las sociedades que han visto en él un eficiente y necesario aliado del Derecho, del Orden Público y de la vida social en armonía. Dentro de ese caminar, emprendió viaje en los barcos que lo trajeron a Las Américas, a ese nuevo mundo lleno de retos y de riqueza. Así es como la función notarial llega al Perú, en medio de la aventura de la gesta conquistadora emprendida por los españoles

en

estas

tierras.

El presente trabajo busca, a través de documentos históricos e investigaciones previas realizadas tanto por historiadores como por hombres de leyes, los orígenes del derecho notarial general , la historia y evolución del derecho notarial Peruano y

el trazar una línea directa entre el escribano de la

Conquista, pasando por el Virreinato, hasta llegar a nuestro actual Notario republicano. Dicho camino nos permitirá encontrar diferencias y similitudes entre cada estadio de la función notarial en el Perú, para así poder entender no sólo de donde viene, sino a donde se dirige en estos tiempos de desmaterialización del Derecho y digitalización de nuestro entorno.

Página 3

HISTORIA DEL DERECHO NOTARIAL

CAPITULO PRIMERO: I.

LOS ORÍGENES DEL DERECHO NOTARIAL En la remota antigüedad las personas conformaban sociedades muy pequeñas, por lo cual los actos jurídicos que se llevaban a cabo entre sus integrantes eran, sin lugar a duda, estrictamente locales y no existía la necesidad de probar la ejecución de dichos actos, pues toda la comunidad los conocía. Conforme evolucionaron los grupos humanos y se relacionaron con otros, los actos jurídicos comenzaron

a trascender de esas

pequeñas comunidades locales a las demás, es decir, se produjeron relaciones jurídicas más complejas. Esta complejidad se manifestó con el crecimiento de dichas sociedades, lo cual indica que ya no todos los actos jurídicos que se celebraban eran conocidos por los miembros de éstas y se hizo necesario probar su ejecución. En virtud de lo anterior surgió la necesidad de seguridad jurídica en la realización de los actos jurídicos, y esto se satisfizo con la fe pública1. La fe pública se concede a ciertas personas conocedoras del Derecho, sin embargo, los requisitos para su otorgamiento varían según las comunidades y sus sistemas jurídicos. Ahora bien, no sólo es necesario probar el acto ante las partes, por lo tanto se sugiere un registro de los actos jurídicos con la característica de ser público, para que dichos actos puedan ser conocidos por cualquiera que tenga interés en ello y les sea oponible su contenido. Lo anterior demuestra que el notariado no es una institución nueva, ni mucho menos anacrónica.

1

Fe es creer en algo que no percibimos por nuestros sentidos y su carácter de público consiste en la obligación que el Estado impone a los miembros de la colectividad de tener por cierto lo que no presenciaron y que consta en un documento.

Página 4

CAPÍTULO SEGUNDO II.

EPOCAS DEL NOTARIADO 2.1 EPOCA PRE - NOTARIAL A. EGIPTO La cultura egipcia ha sido poco estudiada en estos tiempos, sin embargo, existen importantes antecedentes, lo cual amerita hacer historia del derecho notarial desde dichos tiempos, es decir, constituye la sede para dejar constancia que esta etapa es realmente muy importante en el estudio del derecho notarial. Existen pruebas de que en el año 25 a.C. ya había una persona llamada escriba, el cual, por medio de jeroglíficos que realizaba con tiza de junco en papiros, hacía constar diversos hechos. Se expone y demuestra lo anterior en el museo del Louvre, en Francia (figura del escriba egipcio). Es posible que lo anterior signifique el antecedente más remoto del notariado latino2. B. HEBREOS Se hace necesario precisar que los hebreos contaron un antecedente de los notarios actuales, los cuales eran los: escribas del rey, escribas del pueblo, y escribas del estado. Los primeros del Rey tenían como principal función autenticar los actos del Rey. Los segundos hacían las veces de los notarios actuales. Y los últimos eran de varios de tipos. C. GRECIA Es necesario estudiar los antecedentes del derecho notarial existentes en Grecia, en la cual existían distintos tipos formas, o tipos o modalidades de notarios. En este pueblo existían los Apógraphos o Singraphos, también eran llamados Mnemones o Promnemones. Los primeros se consideraban como verdaderos notarios, y en cada tribu

2

Jorge Ríos Hellig, La práctica del derecho notarial , pág. 1

Página 5

existían dos de los indicados, los cuales gozaban de mucha importancia. D. ROMA

Pérez Fernández del Castillo nos señala en su libro que puede afirmarse que „‟… en el siglo VI de la era cristiana, por primera vez existe una regulación positiva del notariado, debida a Justiniano…‟‟3, encontramos este cuerpo normativo en sus novelas, 44, 47 y 73, las cuales regulan lo siguiente:  Novela 44. Normatiza la actividad del Tabellón( Notario)  Novela 47. Reglamenta la utilización del protocolo.  Novela 73. Regula el documento notarial. Los tabellones eran personas cultas en derecho, que sabían escribir, pero no formaban parte de la administración pública romana. Estos en caso de nulidades del instrumento tenían responsabilidades frentes al Estado. Debemos subrayar que a partir del derecho Justinianeo el tabellón se convirtió en un factor muy importante en la evolución del Derecho4.

2.2 EDAD MEDIA El final de esta época es trascendente de manera singular en la evolución del notariado como institución. Con el impulso del comercio y las nuevas formas de comunicación, tales como la navegación y caminos, se provocó un desarrollo inusitado del derecho, pues surgieron nuevos y diversos problemas legales que requerían la creación de nuevas formas jurídicas y, como es lógico, la forma notarial se desarrolló y fue objeto de regulaciones jurídicas más correctas.

3

Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Derecho Notarial, Ed Porrúa, S.A., México, 1989, pág. 3. 4 Jorge Ríos Hellig, La práctica del derecho notarial , pág. 2.

Página 6

En el siglo VIII surgieron leyes longobardas que llamaron escriba al notario y a su dicho lo dotan de oponibilidad frente a cualquier juramento en contrario. Italia y España fueron los dos centros de reactivación y evolución del campo notarial, constituyendo con el tiempo el origen del notariado moderno de tipo latino. Corresponde a esta época la Escuela de Bolonia y las primeras disposiciones referentes al notariado contenidas en el Fuero Real, en el Código de las Siete Partidas, en las Leyes del Estilo, etc. Cabe señalar que la escuela de Bolonia constituye el movimiento científico más notable en el campo del derecho notarial,

siendo

su

máximo

representante

Rolandino

Passaggiero, quién creó y enseñó la ciencia notarial dejando obras famosas como “Summa Artis Notarial” entre otras. Se le llamó en doctrina como el príncipe de los notarios.

2.3 EDAD MODERNA Ya en la edad moderna la jerarquización de las normas en Partidas y Códigos (España, Inglaterra, Francia, Portugal) adquieren vital importancia de acuerdo a la realidad geográfica y política de la época; es así que en este contexto aparecen siete partidas de Alfonso El Sabio, en la labor del notario se comienza a sintetizar en deberes, obligaciones y derechos y de cierta independencia en su labor cotidiana. 2.4 EDAD CONTEMPORÁNEA Esta edad comienza aproximadamente a partir del siglo XVIII hasta nuestros días, en la cual adquiere su forma actual; aparece más perfeccionado y evolucionado especialmente en los países de procedencia latina. Entre las precedentes o primeras leyes orgánicas que representan esta época podemos mencionar: ALFONSO X „‟ EL SABIO‟‟ (SIGLO XIII) Realizó una gran obra de recopilación con el Fuero Real, el Espéculo y con las Siete Partidas.

Página 7

En la tercera partida establecía la regulación en la actividad notarial, y se deben destacar dos puntos:  Dos tipos de escribanos: El escribano o notario del Rey, que se encargaba de los actos estatales y del Rey (adscrito a la Corte). El escribano público, que realizaba la función notarial particular.  La facultad de nombrar escribanos correspondía al rey. En los siglos XIV y XV fueron también de gran importancia los estatutos de Amadeo VI y Amadeo VIII5. A partir del siglo XIX puede diferenciarse los siguientes funcionarios: -

Notarios Secretarios del Rey,

con

categoría

de

Ministros. -

Escribanos Reales, nombrados por el Rey.

-

Escribano de otros oficios, los cuales intervienen en la contratación.

También debemos tener en cuenta la ley francesa del 16 de mayo de 1802, la ley española del 28 de mayo de 1862, entre otras. Con respecto a la Iglesia, cabe señalar que tenía su propia jurisdicción con carácter oficial.

5

Jorge Ríos Hellig, La práctica del derecho notarial , pág. 4

Página 8

CAPITULO TERCERO III.

EL NOTARIADO EN EL PERÚ 3.1. EN LA ÉPOCA INCAICA Y PREINCAICA Algunos autores mencionan que hubo cierta forma de notariado, con misión similar a la del viejo mundo; concitando mayor atención a los cronistas, algunos de los cuales afirman haber encontrado, al llegar al imperio incaico, Escribanos Reales y Escribanos del Pueblo, con funciones parecidas a los de la península. Pero para apreciar el valor y grado de certeza de las crónicas, hay que tener en cuenta que el notariado surge, en la historia, como una institución creada por la sociedad para asegurar y proteger la buena fe de las transacciones y actos entre los hombres como producto de las relaciones entre ellos en pos de mantener la paz social. El dinero es creación genuina de las sociedades en las que predominaba el régimen de la propiedad privada, y existía el comercio como actividad de los particulares, utilizándose el elemento pecuniario para adquirir o transferir los bienes. En estos pueblos fue indispensable la institución del Notariado para garantizar ese intercambio comercial y asegurar que tal tráfico patrimonial no degenere en el fraude y el engaño. Ahora en la sociedad incaica no predominó la propiedad privada, tampoco existió entre los particulares la actividad comercial con fines de lucro ni hubo el dinero como instrumento de cambio; es decir: no había necesidad de instituir forma específica de notariado por carecer de objeto. En este pueblo, debido a su organización sui - géneris no hubo necesidad de recurrir al elemento pecuniario como medida del valor económico, tampoco se conoció la transacción comercial de tipo occidental, por lo que no fue preciso buscar alguna institución dedicada exclusivamente a garantizarla.

Página 9

Existieron indudablemente medios destinados a velar por la firmeza de la fe pública, pero no precisamente con el significado ni concepto de la función notarial, sino formando parte de las labores de administración (de gobierno). Estos funcionarios eran los QUIPUCAMAYOC, a cargo de la estadística, la contabilidad, el control de los hechos históricos y toda la planificación del Estado, estando también comprendida de manera espontánea algunas actividades de la función notarial, auxiliado por sus quipus, tenía que llevar el control de las actividades y desenvolvimiento del imperio, registrar los actos importantes de la vida del Inca. Llevaba el control estadístico de cuantos iban a la guerra, cuantos morían en ella; de los que nacían y fallecían cada año. La vasta preparación que se requería para desempeñar tan amplia y difícil función, se daba al Quipucamayoc en los "Yachayhuasi". Aquel funcionario no era empírico, sus actividades requerían amplios conocimientos y mucha dedicación, "pues en todo momento debía estar con los nudos en las manos". La amplia y dedicada función del Quipucamayoc, respaldada por los estudios que seguía previamente en el Yachayhuasi, evidentemente personificaba la fe pública administrativa; el Inca tenía mucha consideración y confianza en lo que éste certificaba o aconsejaba; de igual manera el pueblo confiaba en los actos públicos realizados con su intervención; encontrando por ello los cronistas españoles, similitud entre su función y la de los escribanos de España. El padre Bartolomé De las Casas y Cieza de León afirman que la jurisdicción territorial de los quipucamayocs estaba delimitada por la zona geográfica que ocupaba cada ayllu; y en caso de los Quipucamayoc Nobles por la región que se les asignaba; " que los quipucamayocs más modestos debían dar cuenta muy por menudo a los mayores que habitaban en el lugar, indicando el asiento principal

Página 10

de todas las cosas que a su cargo estaban y éstos luego en la suya lo asentaban". Existen dos clases de quipucamayocs notarios: los del Inca y los del Pueblo, los primeros para ayudar al rey en la tarea de gobernar y los segundos estaban adscritos a un ayllu, a un pueblo más o menos importante, a un valle. 3.2 ESPAÑA España constituye un antecedente bastante importante para el derecho peruano y esto ocurre incluso en el derecho notarial, por lo tanto, en la presente sede lo estudiaremos para conocer en forma más acuciosa este importante tema, como son los antecedentes del derecho notarial peruano. En España se distinguió primero la función de los jueces con la función de los notarios, señalándose que los jueces fallaban en los procesos judiciales, mientras que los notarios eran contratados para que no existan dichos procesos mencionados. El Fuero Juzgo “Primer Código General de Nacionalidad Española” estableció en el siglo VI que los escribanos se dividían en escribanos del pueblo y comunales, y en dicho tiempo las leyes sólo podían ser escritas y leídas por los escribanos. 3.3 DESCUBRIMIENTO Y CONQUISTA Estudiaremos el descubrimiento y conquista de Sudamérica por parte de España, es decir, esta monarquía conquistó el Imperio Incaico, es decir, debe tenerse nociones de derecho de la integración, por lo tanto, dicho imperio se anexó a dicha monarquía pero no de manera horizontal, sino en forma hegemónica.

Página 11

Con la etapa del descubrimiento y conquista, las leyes de España se aplicaron a los territorios recién conquistados, cambiando el sistema político social que regía anteriormente, el cual era el sistema económico agrarista incaico, por lo cual el sistema empleado para la estadística, el comercio, la población, y hechos históricos aunados a las decisiones del Inca Soberano y Señor de los Andes y territorios conquistados reunidos en los quipus y leídos solamente por los amautas quipucamayoc; se oponía al sistema de la legislación escrita contenidas en las leyes del toro, las siete partidas de Alfonso el Sabio, las reales cédulas, las leyes de indias, las leyes de Real Castilla, aplicados por las reales audiencias, el Virrey, el Consejo de Indias, y reales cabildos conllevando a que los secretarios, se conviertan también en amanuenses y correlativamente también en fedatarios, que sería los notarios de hoy, o conocidos como escribanos en su oportunidad. Con el inicio de la Conquista del Perú en 1532, llega Francisco Pizarro junto con quien, dentro de la tradición popular, sería considerado el primer escribano en tierras peruanas: don Sancho de Cuellar. La historia de este supuesto escribano se encuentra tanto en fuentes históricas como en las Tradiciones peruanas de Ricardo Palma. Este autor peruano le dedica una tradición denominada ¨El que pagó el pato¨6. Siguiendo el recuento de dicha tradición, Sancho de Cuellar fue quien actuó en el proceso seguido a Atahualpa, siendo quien notificó a este último de su sentencia a muerte. En razón a ellos fue después apresado pro el hermano del inca, Tito-Atauchi, llevado a Cajamarca, al mismo cuarto del rescate, y ejecutado con el mismo garrote con el que se dio

muerte

a

Atahualpa.

La figura de Sancho de Cuellar se ha considerado a través del 6

Palma, Ricardo. Tradiciones peruanas – Cuarta Serie. En: http://es.wikisource.org/wiki/El_que_pag%C3%B3_el_pato

Página 12

tiempo más anecdótica que histórica. Manuel de la Lama, en su Manual del Escribano y en sus comentarios a la Ley del Notariado, señala que parece ser que no era escribano, sino nombrado ad hoc, pues no consta que hubiera llevado registro alguno7. Ricardo Palma, en la tradición antes citada, señala que en realidad no era escribano, sino que se había desempeñado como

amanuense de un cartulario en España durante su

juventud.

Alejándonos un poco de lo nebuloso de la anécdota, la historia señala que entre los expedicionarios que llegaron con Francisco Pizarro, futuro Gobernador de Nueva Castilla, se encontraba Pedro Sánchez de la Hoz (también conocido como Pedro Sancho de la Hoz), comerciante y adelantado español nacido en Calahorra, La Rioja, España, en 1514 y fallecido en Santiago de Chile en 1547. Dicho personaje figura en algunos documentos con el título de ¨Escribano General de estos Reinos de la Nueva Castilla¨. Como parte de sus funciones, extendió el acta fundacional de San Miguel de Tangarará, la primera ciudad fundada en el Perú por los conquistadores. Dicho escribano intervino autorizando el acta de rescate de Atahualpa, redactando también el Testimonio del Acta de Repartición del rescate pagado por dicho Inca, el 17 de junio de 1533. Asimismo, escribió la ¨Relación para su majestad¨, donde narra lo sucedido en la conquista de Nueva Castilla. Dicho documento fue finalizado el 15 de julio de 1534. Lastimosamente, a Pedro Sánchez de la Hoz no tuvo un futuro muy promisorio, en razón a que después de haberse aliado al también conquistador Pedro Valdivia para la conquista de Chile, fue muerto por Francisco de Villagra, quien lo ajustició por decapitación, luego de reconocerse involucrado en una confabulación que buscaba destituirlo como gobernador 7

De la Lama, Miguel Antonio. Ley de Notariado. Librería e Imprenta Gil. Lima. 1912, p. 9.

Página 13

suplente de Chile. Cabe señalar, adicionalmente, que Pedro Sánchez de la Hoz no fue un escribano público nombrado pro Francisco Pizarro, sino que los escribanos ya venían siendo nombrados por el Gobernador de Tierra Firma, el infame Pedrarias

Dávila.

Pedro Sánchez de la Hoz fue el típico ¨escribano de la hueste¨. Del Busto señala que dicho personaje era un hombre a caballo, que llevaba siempre su ¨escribanía¨ en la grupa de su animal, encontrándose dispuesto a ejercer su profesión en cualquier sitio o lugar. La escribanía consistía en un cofre de cuero con cerradura de llave única. En ella guardaba el papel (tamaño folio), las plumas (de cóndor en la sierra y de alcatraz en la costa), la tinta (hecha

de añil), el tintero (de cuerno de vacuno) y la caja

con arenilla, la cual se usaba como secante. En el primer punto de descanso, el escribano cosía los papeles numerados, por lo que debía añadir en su escribanía aguja gruesa e hilo recio8.

De acuerdo a Del Busto, los Escribanos de Gobernación nombrados por Francisco Pizarro para actuar los asuntos de gobierno fueron Francisco López de Jerez, quien además se desempeño como cronista; Domingo de la Presa, quien redactó y rubricó el Acta de Fundación de Lima, y Antonio Picado, muerto por

los

almagristas

en

Lima

en

1541.

Asimismo, siguiendo al historiador referido, los Escribanos que actuaron durante los primeros años de la conquista fueron Jerónimo de Aliaga, quien ejerció su oficio en Cajamarca a partir del 28 de julio de 1533, siendo eventualmente el actuario quien tuviera el primer cargo de Secretario de la Audiencia de Lima y fuera en 1551 co-fundador de la Universidad de San Marcos; Juan

8

Del Busto Duthurburu, José Antonio. Los Escribanos en al Conquista del Perú. En: Revista del Colegio de Notarios de Lima, Notarius, Año II, Lima, 1991, Nº2, p. 163.

Página 14

de Espinosa, quien actuó en San Miguel (Piura) desde el 22 de mayo de 1534, reiniciando su actividad en el Cuzco el 17 de mayo de 1535; Bernardino de Valderrama, quien inició su actividad de escribano el 20 de diciembre de 1534 en Pachacamac; Hernán Pinto, quien empezó en Lima el 27 de abril de 1537; Alonso de Luque, también afincado en Lima a partir del 25 de mayo de 1537 y Antonio de Oliva, en la misma ciudad y a partir del 09 de mayo de

1537.

Como puede verse, durante la conquista la función notarial estuvo muy ligada a la fundación de ciudades, además de a testamentos y las ¨cartas¨

los

o contratos entre los conquistadores

españoles, especialmente referidos a cobro de dinero y obligaciones de dar suma de dinero. Fe de esto puede dar el denominado Libro Becerro, actualmente custodiado por el Archivo General de la Nación, el cual es considerado el primer documento elaborado en el Perú9.

Dicho documento contiene una serie de

¨cartas¨ otorgadas por los españoles durante el recorrido de la expedición desde Piura, pasando por Cajamarca, Jauja y Cuzco, para culminar en Lima. Allí se puede ver los principales contratos realizados por los conquistadores, los cuales contaron con la participación de sendos escribanos entre 1533 y 153710. Se pueden observar en este invaluable documento histórico, citando la investigación efectuada por el Notario Antonio Vega Erausquin, poderes generales, para pleitos, cartas de constituciones de compañías, cartas de venta de negros e inclusive una carta poder otorgada por Francisco Pizarro a favor del Mariscal Diego de Almagro, celebrada ante el escribano Domingo de la Presa en enero

de

9

1535.

http://cms.rpp.com.pe/portada/nacional/77684_1.php?font=4 Vega Erausquin, Antonio. Breve reseña histórica del notariado en el Perú. En: El Notario Peruano, Número 1, p. 58 10

Página 15

3.4 EMANCIPACIÓN Cuando nos desligamos de España, vía emancipación, se mantuvo

algunas instituciones básicas, pero posteriormente

se aprobó normas propias, las cuales son poco conocidas. 3.5 VIRREINATO Una vez asesinado Francisco Pizarro y nombrado el primer Virrey del Perú, Blasco Núñez de Vela, en abril de 1543, daría comienzo la época de la Colonia, también conocida como Virreynato.

Durante esta época, al implantarse de facto el poder español en estas tierras, comienzan a aplicarse las normas españolas ya señaladas en párrafos anteriores. Los Escribanos participaban de los actos jurídicos celebrados por los españoles en el incipiente virreinato. Fue costumbre el otorgamiento de poder, los testamentos y las compra venta de bienes. Todos aquellos actos requiero siempre la presencia de un escribano público. Más aún, hubo algunas actividades extraordinarias donde intervino el escribano, tales como la realización del censo11. Los escribanos eran nombrados por el corregidor, eligiendo a un sujeto de reconocida probidad y, en caso de no encontrar alguno, el mismo corregidor era el llamado a realizar las funciones del escribano.

Emilio

Harth

Terre

realizó

investigaciones

sumamente

interesantes con respecto a escribanos no españoles, es decir, Escribanos Indios12. Señala que durante la época del Virrey Toledo se crearon las reducciones de indios, donde se exigía que existiera un cabildo integrado por los naturales. Dichos indígenas 11

Charney, Paul. En Histórica, Volumen XII, Nº 1, Julio 1988, p.6.

12

Harth Terre, Emilio. Negros e indios, un estamento social ignorado del Perú Colonial. Lima, Editorial Mejía Baca, 1993. De igual manera ver el Informe sobre el descubrimiento de Documentos que revelan la trata y comercio de esclavos negros por los indios del común durante el gobierno Virreynal en el Perú., Lima, Editorial Tierra y Arte, 1961.

Página 16

integrantes del cabildo debían asesorarse por un escribano igualmente indígena al cual se le habría de nombrar como ¨escribano nombrado¨, pues era designado por el Corregidor.

De acuerdo al referido autor, los indígenas efectuaban algunas diligencias ante ellos. El documento producto de dichas diligencias tenía el valor de una prueba cuasi-legal. La mayoría de dichos documentos consistían en testamentos y transferencias de propiedad, pudiendo participar tres testigos idóneos para dar mayor

certeza

y

seguridad

al

acto.

Harth Terre establece una lista cronológica de dichos escribanos indígenas, quienes fueron más de 140, divididos entre lima y Corregimientos vecinos como Canta, Huarochirí, Cañete, Yauyos, Ica, Huaylas, Santa y Saña. Estos escribanos indígenas gozaban de legitimidad tanto por las autoridades judiciales del gobierno virreinal

como

por

los

mismos

miembros

del

pueblo.

Entre los escribanos indígenas que el autor considera más importantes se consideran a Domingo Sedeño, Francisco de Fuentes y Lorenzo Yanchi Chumbi, quienes ejercieron sus funciones en el siglo XVI, conservándose inclusive de éste último un

cuadernillo

de

escrituras

del

año

1956.

Finalmente, como cierre a esta sección del presente recuento, cabe mencionar que el legislador español no olvidó ni dejó de lado al escribano y a la labor que venía desempeñando en estas latitudes. La normatividad española continúo evolucionando y enriqueciéndose, adaptándose a las nuevas realidades que le planteaba la colonización del nuevo continente.

Siendo así, de

acuerdo con Luis Alberto Sánchez13, se dieron las Leyes Nuevas (1542), las Ordenanzas de Felipe (1586), la Recopilación de las 13

Sánchez, Luis Alberto. Historia General de América. Tomo I. Lima, Ediciones Rodas, 1972, p.353.

Página 17

Indias (1680). Asimismo existieron otros documentos legales importantes, tales como las Leyes de India de 1569,el Cedulario de Diego de Encinas de 1596, el Proyecto de recopilación de Solórzano y Pereira de 1622 y el primer proyecto de recopilación de León Pinelo. En estas últimas normas se hace referencia expresa a los escribanos y sus funciones, considerándose nuevas formas de esta función, tal cual el escribano de minas, el escribano de la casa de contratación y el escribano de navíos. Finalmente, la ya mencionada Recopilación de las Leyes de Indias, de 1680, es la norma que lograr dar un orden a la dispersa legislación, avocándose también a regular la función notarial a través

de

la

actividad

de

los

escribanos14.

3.6 LA FUNCIÓN NOTARIAL EN LA VIDA REPUBLICANA Al proclamar la independencia del Perú el gran Libertador don José de San Martín, una nueva época se abre para el pueblo peruano y también para la función notarial en estas tierras. Surge, desde el inicio, un cuestionamiento clave: ¿cómo romper con el yugo español sin quedar sumidos en la total anarquía? En razón a ello se dictaron diversas normas que buscaron lograr no sólo el equilibrio, sino una efectiva transición del orden monárquico colonial a un orden republicano eventualmente democrático.

Don José de San Martín, el 08 de octubre de 1821, dicta el Estatuto Provisorio, a través del ratifica y amplía lo establecido, en materia judicial, en el Reglamento Provisorio de febrero del mismo año. En las referidas normas declara que quedan en "su fuerza y vigor todas las leyes que regían en el gobierno antiguo, siempre que no estén en oposición con la independencia del país, con las

14

Recopilación de Leyes de los reynos de indias. Consejo de la Hispanidad. Madrid, 1943, 3 tomos.

Página 18

formas adoptadas por este estatuto y con los decretos que se expidan por el actual gobierno". Ello nos lleva a colegir que las normas hispánicas se consideran vigentes, válidas y en vigor, en la medida que no contravengan la gesta independentista. Por ello mismo, los escribanos públicos podían seguirse rigiendo por las normas de indias ya mencionadas. Posteriormente, mediante decreto del 01 de enero de 1822, se ordenó a todos los escribanos que tenían despecho expedido por el antiguo Gobierno español que se presentasen ante el ministerio de Estado para ser refrendados

en

sus

funciones.

Las normas señaladas fueron seguidas por el Reglamento Provisional para los Tribunales de Justicia, también dictado por el libertador San Martín el 10 de abril de 1822, el cual constaba de diez secciones y un total de 166 artículos. Dicha norma establecía que pertenecían a la Alta Cámara las causas civiles y criminales, que se dividiría en dos salas, denominadas únicamente como primera y segunda sala. Estaría compuesta, cada una de ellas, por cuatro vocales designados por el Presidente, el cual asistiría a la sala que él eligiere. Determinaba

que las causas civiles se

verían en tres instancias. Eran jueces de primera instancia los presidentes de departamentos, los jueces de derecho que se nombren para los partidos y los alcaldes de las municipalidades. De igual manera, se abocaba a regular sobre los escribanos, refiriéndose específicamente a los escribanos judiciales o escribanos de diligencias, quienes serían en la actualidad los Secretarios de Juzgado. Dicha norma contempló la figura del escribano judicial como el encargado de presentar los escritos de las partes ante el juez, por lo que su función fundamental estaba abocada al cumplimiento de los plazos procesales. De acuerdo a la sección décima del referido Reglamento, se esperaba que dichos funcionarios se alejasen del pasado de malversación y corrupción que imperaba en el trámite de las causas judiciales, siendo que si se les llegaba a conocer ¨mala versación¨ alguna, se Página 19

les retiraba el título y no lo podían volver a adquirir. Acto seguido, el 12 de enero de 1825, ya instalado en tierras peruanas el Libertador Simón Bolívar, y en razón a que, como comenta Manuel de la Lama ¨era verdadera contradicción que el público no tuviera fe en los depositarios de la fe pública¨15, se hizo necesario que el Libertador expidiera la siguiente disposición: ¨Simón Bolívar, Libertador Presidente de la República de Colombia

y

encargado

del

Poder

Dictatorial

del

Perú.

Considerando:

1.º Que los escribanos como depositarios de la fe pública deben ser

ciudadanos

de

representación

en

el

Estado.

2.º Que a pesar de esta consideración, el Gobierno español clasificó siempre

a los escribanos entre las personas más

despreciables, negándoles contradictoriamente la representación que por otra parte les daba de hecho, confiándoles la autorización de

He

la

venido

fe

a

pública.

decretar

y

decreto:

1.º Los escribanos de la República serán considerados conforme a la representación y circunstancias con que les inviste el noble oficio

de

autorizar

la

fe

pública.

2.º Todas las autoridades del Estado tratarán a los escribanos con la

consideración

que

supone

el

artículo

anterior.

3.º No se admitirán en el cuerpo de escribanos, sino personas que sobre las calidades prevenidas por la ley, reúnan otras que suelen recomendar particularmente a los ciudadanos de la República. Dado en el Palacio dictatorial de Lima, a 12 de enero de 1825.

Dicha norma significa un certero espaldarazo a la función del escribano, llamándose al respeto a su actividad y a mantenerse 15

De la Lama, Miguel Antonio. Ley de Notariado. Librería e Imprenta Gil. Lima. 1912, p. 10.

Página 20

su anterior estatuto, evitándose así que dicha institución pudiera perderse

en

la

vorágine

legislativa

independentista.

Posteriormente, es a partir de la promulgación del decreto del 11 de febrero de 1845 que se establecen los turnos de los escribanos de Estado y el rol de las diligencias de cada juzgado, particularmente interesante es la norma que delimita las funciones del escribano a extender actas, y le otorga el control respecto de la intervención de las partes en las conciliaciones y demás diligencias. Como se puede observar, el escribano escribía manualmente las resoluciones y preservaba en su despacho los

proveídos, es decir, la norma se refiere a los escribanos

judiciales,

sin

aún diferenciarlos de los futuros notarios.

Sin embargo, es el Reglamento de Tribunales de 1854, evolución del Reglamento de Tribunales y Juzgados de la República, del 9 de diciembre de 1845, en donde se otorga un carácter más sistemático y especializado a la función del escribano judicial y público, de tal manera que para ser escribano público o de Estado se estableció como requisito previo haber practicado por dos años en la oficina de otro escribano; con lo que la experiencia en el trabajo escriturario se constituía en presupuesto indispensable para la sucesión en el cargo. Los escribanos, según el Reglamento de Tribunales, se dividían en escribanos de cámara, escribanos

escribanos

de

públicos;

de

Estado, escribanos de número y los

cuales

los

tres

primeros

desempeñaban propiamente funciones judiciales, mientras que el último realizaba actos mayormente notariales, pero todos eran parte de la organización estatal y judicial.

Asimismo, el

Reglamento de Tribunales se refiere específicamente a los Escribanos Públicos al señalar, por ejemplo, que dichos funcionarios debían

despachar en ofician pública, colocando en

la puerta su nombre y su clase de escribano público, no pudiendo despachar en la misma oficina con un escribano de Estado, de lo Página 21

contrario ambos podían perderle l oficio y ser inhabilitados para obtener otros. Asimismo, se establecía que cuando vacaba una escribanía pública se vendía el archivo en subasta a cualquiera de los escribanos públicos que se hallaban en ejercicio, siendo que el precio de la subasta se dividía por la mitad entre el Estado y los herederos

del

fallecido16.

escribano

En el caso del escribano de cámara, se consignó dentro de sus atribuciones el cuidado de libros de toma razón y la recepción de juramento de algunos funcionarios; en tanto el escribano de Estado realizaba diligencias fuera el juzgado y autorizaba las sentencias, autos, decretos y demás providencias en papel sellado. Los escribanos públicos y de Estado tenían derecho a un despacho público y a cobrar solamente los aranceles oficialmente aprobados, bajo pena de ser multados por el exceso. La doble naturaleza del escribano de ser un funcionario privado con potestades públicas y la oportunidad de percibir ingresos por determinados servicios, marcó precisamente el declive de la institución durante la república, debido a los frecuentes abusos de poder en los que este tipo de funcionarios se vieron envueltos por su

permanente

asociación

con

la

corrupción.

El Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 fue el que derogó definitivamente

las

disposiciones

hispánicas,

regulando

específicamente las funciones de los escribanos. Este Código Adjetivo nuevamente refuerza que se encontraban profundamente entrelazados el Notario y el Poder Judicial, dando fe tanto dentro como fuera de lo que era contencioso. De acuerdo

al artículo

215 del Código de Enjuiciamientos Civiles, se requería para ser escribano el ser peruano de nacimiento y ciudadano en ejercicio, tener buena conducta comprobada y no haber sido condenado a 16

Vega Erausquin, Antonio. Breve reseña histórica del notariado en el Perú. En: El Notario Peruano, Número 1, págs.65-66.

Página 22

pena infamante; tener buena letra; ser cuando menos bachiller en derecho, salvo que no se presenten bachilleres (de acuerdo a la Ley del 25 de mayo de 1861) y prestar fianza de tres mil soles (según la Ley del 16 de octubre de 1878). Además de estos requisitos, se estipulaba que las Cortes en Sala Plena remitieran ternas al Gobierno, quien era quien realizaba la elección y nombramiento de los escribanos, expidiendo el correspondiente título. Por otro lado, el nombramiento sólo podía realizarse cuando quedaban oficios vacantes por cese o muerte del escribano, ya que el número de escribanos públicos no podían exceder de tres en las capitales de provincia, de siete en los departamentos y provincias litorales ni de doce en la capital de la república17. En 1886 el 21 de setiembre se les prohibió a los escribamos ejercer la abogacía. En diciembre de 1911 se dio la ley 1510. Antigua ley del notariado. 3.7 PRIMERA LEY DEL NOTARIADO PERUANA En 1911 se aprueba en la legislación peruana o derecho positivo peruano, la ley 1510, la cual contiene la primera ley del notariado peruana, la cual constituye un gran avance para dicho tiempo, por ello, recomendamos su estudio para hacer historia del derecho peruano. Es decir, antes de esta norma en el derecho peruano no existía ley del notariado, la cual fue poco estudiada, sin embargo, en algunos textos apareció publicada como anexo, por ejemplo aparece en libro de Victorino HERRERA CAVERO, esta publicación se realizó en varias ediciones y para su tiempo constituyó un gran avance académico, pero para estos tiempos es un trabajo un poco más asequible.

17

Seoane, Guillermo. Manual práctico y formulario del notario público. Librería Francesa Científica Galland. Lima, 1900, pág. 35-38

Página 23

3.8 SEGUNDA LEY DEL NOTARIADO PERUANA Posteriormente se expidió el decreto ley 26002, que aprobó la segunda ley del notariado peruana, la cual suprime los testigos notariales, novedad legislativa que fue adecuadamente difundida, cuando nos encontrábamos en los últimos años de los estudios años de pre grado de derecho. Esta norma es mas extensa y contiene disposiciones mas detalladas y al igual que la primera ley del notariado, no tiene reglamento. 3.9 LEY DE COMPETENCIA NOTARIAL Posteriormente se expidió en el derecho peruano la ley de competencia notarial, la cual constituye un importante instrumento legislativo del derecho positivo peruano, que ha sido aprobado para descongestionar el Poder Judicial de asuntos poco complejos, habiendo cumplido sus fines respecto de los procesos de sucesión intestada, ya que se han tramitado e inscrito en registros públicos muchos de estos procesos, sin generar ningún problema de aplicación, motivo por el cual se amplió la competencia notarial a otros procesos, los cuales son los siguientes: divorcio, convocatoria a asamblea y unión de hecho. Esta norma ha sido materia de algunas publicaciones, en las cuales se ha comentado sus alcances y novedades en el derecho peruano, que esperamos tenga una aplicación mas amplia, es decir, esperamos que en un futuro existan mas procesos de competencia notarial, para que el Poder Judicial concentre sus esfuerzos en asuntos mas complejos, y otra ventaja de estas normas es que el estado no ya no gasta dinero en estos procesos, los cuales como primera etapa son de competencia alternativa, pero en un futuro debe pasar en forma integral a los notarios públicos.

Página 24

3.10 DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO Esta es la norma actual, es decir, se encuentra vigente, es del 2008, y no hemos tenido acceso a libros de otros autores en los cuales se la haya comentado. 3.11 REGLAMENTO DEL DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO El decreto legislativo del notariado ha sido reglamentado, y luego modificado, para finalmente haberse aprobado un TUO de dicho reglamento, el cual constituye una novedad para el derecho peruano, sin embargo, debemos precisar que en el derecho español, hace muchos años ya se contaba con reglamento notarial, lo cual ha motivado diversas opiniones, algunas de las cuales son a favor y otras en contra. Como puede verse, la función notarial en el Perú republicano entra a la segunda década del Siglo XXI en medio de revuelos. La nueva norma, en efecto, debe llevarnos a lograr una función notarial más y mejor adaptada a la desmaterialización del derecho y a la digitalización de nuestro entorno vital. Esperemos que, una vez concluidas y zanjados los cuestionamientos a la nueva Ley y su Reglamento, los Notarios del Perú cuenten con una normativa no sólo acorde a los nuevos tiempos, sino que a su vez respete su profundo bagaje y tradición histórico-jurídica.

Página 25

CONCLUSIONES

 El origen del notariado es muy antiguo, pero data desde que el hombre comenzó a vivir en sociedad.  El verdadero notario aparece en Roma con los Tabelliones por su carácter autentificador de sellos, firmas y era un testigo único y valioso, por su respeto.  En la historia del Perú, también encontramos el origen del notario, y podemos mencionar el Quipucamayoc que era la persona encargada de registrar en sus quipus todos los actos del Inca, acuerdos de paz, números de soldados, estadísticas, etc. personaje que continuó hasta la colonia.  Con la conquista de los españoles, trajeron consigo a notarios, que no eran letrados, sin títulos, mitad soldados y mitad escribanos, encargados de las fundaciones de las ciudades, pero esta institución fue corrompida por la codicia y el poder, sólo estaba a favor del conquistador con mayor poder en ese momento.  Con la República, poco a poco se fue disminuyendo su cantidad y aumentando su calidad, con los respectivos decretos impusieron que debe ser letrado en abogacía, no deben ser muchos en una localidad y sobre todo ordenaron que se les tengan respeto y consideración.  El código de enjuiciamientos civiles de 1852 tiene gran importancia porque redujo específicamente a cuatro las clases de escribanos; y designó exclusivamente a los Escribanos Públicos la función notarial, así como estableció normas precisas y más estrictas para la admisión al oficio.  A partir de la Ley 1510 de 1911 el notariado comienza a tener su legislación propia, independiente del campo judicial. Con esta ley se le llama

definitivamente

Notario

Público,

permitiendo

asimismo

diferenciarlo más claramente de los Escribanos de Actuación, hoy secretarios de Juzgado, que continuaron considerados como auxiliares de justicia en la tramitación de procesos judiciales.

Página 26

BIBLIOGRAFÍA

 LA PRÁCTICA RÍOS HELLIG, La Práctica del derecho notarial.  DAVID RUBIO BERNUY, Legislación Notarial compilación.  BECERRA PALOMINO, Carlos Enrique. Configuración histórica del Notariado Latino  http:// www.gestiopolis.com/economia-2/historia-del-derecho-notarial.htm  http://www.buenastareas.com/ensayos/Historia-Del-Derecho-Notarial

Página 27