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• Elia Vasquez Rebatta

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HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

INTRODUCCION

El tema en cuestión tiene por finalidad identificar a través del tiempo, el nacimiento evolución y modernización del Derecho Administrativo; los acontecimientos suscitados, la incorporación de nuevas terminologías o modelos en el derecho administrativo; el cambio de un sistema monárquico en donde el Rey era el único que tenía injerencia y autoridad dentro de su feudo en temas de los derechos de sus súbditos; ya sea con decisiones acertadas y otras no; a un cambio de sistema Liberal; donde la participación del pueblo era más activa pero siempre beneficiándose aquellos que ostentaban el poder en beneficio propio; así como, la participación del Estado en favor de intereses públicos donde se le daba prioridad a temas más sociales como: la seguridad social, los servicios básicos del pueblo, etc. Esta investigación nos permitirá tomar conocimiento de la verdadera “historia” del Derecho Administrativo antes y después de la Revolución Francesa en 1789; la transición que sufre esta rama del derecho público, la cual es considerada en comparación con otras ramas del derecho como una de las más jóvenes en lo que concierne a la relación con el Estado.

I. CONCEPTO 

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Es el Conjunto de normas jurídicas que tienen por referencia común a la Administración Pública. Esas normas regulan la organización administrativa, su actividad, sus relaciones con otros sujetos de derecho (privados y públicos) y los controles jurídicos a que aquélla está sometida. Se funda en principios propios y característicos y en un conjunto de conceptos, técnicas y reglas de integración que lo diferencia de otras ramas del Derecho. La Administración Pública es una organización muy extensa y compleja, dotada por la ley de personalidad jurídica que constituye un sujeto de derecho que interviene en relaciones jurídicas de distinta naturaleza y contenido. Forma parte del Poder Ejecutivo, y a diferencia del Poder Legislativo y Judicial, es un poder activo por excelencia ya que no se limita a dictar normas jurídicas, sino que también aprueba normas generales (reglamentos) y puede resolver conflictos o controversias aplicando el Derecho o mediante el arbitraje, ya que cuenta con una potestad sancionadora muy extensa, sin perjuicio de la que ejercen los Jueces y Tribunales penales y con subordinación a la Justicia en todo caso. Provee cotidianamente a las necesidades generales: supervisando, controlando, autorizando y ordenando actividades privadas, prestando servicios a los ciudadanos o contratando y gestionando infraestructuras públicas. Todo ello, en ejecución de planes y programas que, con frecuencia, la propia Administración elabora y que son aprobados por sus órganos superiores, y cuidando de la obtención de los recursos necesarios, de la gestión interna de su numeroso personal, distinguiéndose así bien de otros poderes públicos desde el punto de vista funcional. No obstante, no siempre los poderes públicos cumplen sus fines y realizan sus funciones sirviéndose de organizaciones administrativas dotadas de personalidad jurídica pública y regulada por normas de Derecho administrativo. Algunas funciones y los recursos públicos necesarios para prestarlas a entidades con forma jurídica privada, sociedades o fundaciones, o formas privadas de organización para realizar actividades no mercantiles o industriales, sino tradicionalmente administrativas (ej.: cooperación internacional) y sufragadas íntegramente o en su mayor parte con fondos públicos.

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Utilizan a veces el Derecho Privado en sus relaciones jurídicas ya que contratan parte de su personal con sujeción al Derecho laboral en vez de funcionarios en régimen de Derecho Administrativo o contratos con terceros regidos por las leyes civiles o mercantiles. En las últimas décadas se observa una tendencia más acusada a valores del Derecho privado, como régimen jurídico de muchas actividades administrativas junto a la utilización de formas privadas de personificación que permiten hablar de huida del Derecho Administrativo.

II. ESENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO     

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La esencia del Derecho administrativo radica en la defensa de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración, y ésta a su vez la racionalización del ejercicio del poder público en beneficio de la colectividad. La Administración, a diferencia de los particulares, no tiene fines propios, sino que es una institución cuya única razón de ser y cuya fuente de legitimidad es actuar para satisfacer los intereses generales o públicos. El interés general, de acuerdo con los valores y principios de la Constitución, se define por los Parlamentos o Asambleas Legislativas a través de las leyes, y por los Gobiernos al ejecutarlas y desarrollarlas. Para la gestión de los intereses generales, las leyes atribuyen a la Administración Pública un conjunto de prerrogativas, y en virtud de ellas puede adoptar decisiones unilaterales con fuerza jurídica vinculante (de obligado cumplimiento). Las normas de Derecho administrativo confieren poderes a la Administración que la sitúan en posición de supremacía sobre los particulares. En este tipo de relaciones los ciudadanos no se encuentran respecto de la Administración en la situación de igualdad jurídica que es propia del Derecho privado, pues el interés general no puede quedar sometido a los intereses privados. Estamos en el ámbito del Derecho público que constituye la esencia del Derecho administrativo. La posición de supremacía tiene su contrapartida, pues el Derecho administrativo impone límites y condiciones estrictas para el ejercicio de las potestades y prerrogativas de la Administración. No sólo atribuye poderes a la Administración sino que reconoce también derechos a los ciudadanos en sus relaciones con la Administración. En un Estado de Derecho la legislación administrativa es igualmente garante de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. El Derecho administrativo impone a la Administración una vinculación más fuerte a la ley. Los gobernantes y administradores públicos, están obligados siempre a perseguir los intereses generales, en los términos establecidos por la ley o el resto de las normas jurídicas. Incluso cuando la ley atribuye a la Administración una amplia capacidad de decisión o de iniciativa para el cumplimiento de sus fines, los gobernantes y administradores deben respetar principios y reglas jurídicas generales (la objetividad o imparcialidad, la igualdad de los ciudadanos, la proporcionalidad de sus decisiones, etc.). La Administración no puede ejercer sus potestades de cualquier manera, sino que ha de tramitar previamente un procedimiento (salvo caso de emergencia) en el que se recabarán informes, se comprobarán hechos, se practicarán pruebas, se dará audiencia a los interesados, etc. El procedimiento administrativo es una garantía imprescindible, aunque dilata y complica el proceso de toma de decisiones. El Derecho administrativo regula un conjunto de garantías y controles sobre el ejercicio de las funciones administrativas (por su carácter e intensidad) de ámbito privado:

Controles internos: intervención del gasto público, exigencia de informes previos, interposición de recursos contra una decisión ante el órgano superior jerárquico que la adoptó, etc. Controles externos: el control judicial de nuestro país, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

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III.HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La doctrina administrativa ha sostenido que para la creación y existencia del derecho administrativo se requiere la concurrencia de dos condiciones o principios, a saber, la existencia de una Administración suficientemente desarrollada y la aceptación del principio según el cual la Administración, rama del ejecutivo, está sometida a la ley. Por consiguiente, a través de estos dos principios hacen posible y necesaria la creación del derecho administrativo y, por tal razón, la doctrina ha afirmado que Francia fue el primer país que reunió estos dos elementos fundamentales que hicieron posible la creación de esta disciplina. En efecto, su origen próximo lo encontramos en la época inmediatamente posterior a la Revolución Francesa, sin embargo, podemos encontrar algunos antecedentes en la época de la Monarquía. III.1 ◦

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Época de la Monarquía Puede decirse que el derecho público existe como tal desde que existe la civilización, ya que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y los súbditos. Pero a pesar de ello y de que las garantías judiciales alcanzaron ya en el Antiguo Régimen un notable estado de desarrollo, no puede hablarse todavía en esta época de derecho administrativo porque no existe aún la Administración Pública. Además, es muy difícil hablar en esta época de una justicia administrativa, aunque, ya entonces, existían órganos contenciosos y recursos en materia administrativa; la realidad de los hechos exige rechazar su carácter jurisdiccional puesto que lo que se trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del Rey que presentara los súbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad. Por tanto, no existe una conciencia unitaria de la Administración y, mucho menos, un derecho que regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus actos, lo que sólo será posible tras la Revolución Francesa. No obstante, debemos mencionar, que en esta época ya se conocen algunos tribunales especializados en asuntos administrativos. Por ejemplo las Cámaras de Cuentas, jurisdicciones para problemas de aguas y bosques y la Corte de Monedas. Sin embargo, no se podía hablar aún de la existencia de un derecho administrativo ni de una jurisdicción administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos estaban regidas por el principio de la soberanía del Monarca, que implicaba, a su vez, que "toda justicia emana del Rey". Es decir, estos tribunales más que juzgar a la Administración, lo que hacían era defender los intereses de ésta, los cuales, a su vez, eran los del Rey. Además, eran organismos dependientes del Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier momento asumir la competencia en relación con algún litigio, para ser fallado directamente por él. En definitiva, estos tribunales, en los asuntos muy limitados que conocían juzgaban en nombre del Rey, no en nombre de la comunidad. El Estado absolutista El Monarca emerge como una unidad superior y soberana por la concentración del poder que se reúne en sus manos.

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  III.3  

Las normas que emanan del Soberano no lo ligan, no pueden autolimitarlo. Actúa con total discrecionalidad. El Estado absoluto así considerado, posee sus bases económicas en las corrientes mercantilistas que le sirven de apoyo y sustento. Absolutismo y mercantilismo se desarrollan y mueren casi conjuntamente. El Mercantilismo sustituye a la economía agrícola-pastoril de la Edad Media por un sistema económico basado en el comercio y en el artesanado que coincide con el despoblamiento de las áreas rurales. El Monarca dirige todos los esfuerzos a la acumulación de riquezas. Ello explica el intervencionismo estatal intensísimo en la vida económica, y ya que es necesario que se ejerzan fuertes controles sobre la riqueza mobiliaria, el atesoramiento de oro y plata. Se facilita la expansión colonial, se intensifica la producción industrial con destino a la exportación y se tiende a asegurar una balanza comercial favorable. Todo ello implica una política de promoción de las exportaciones y de restricción de las importaciones y de adopción de medidas que indirectamente operen esos resultados. Se eliminan las barreras locales a la circulación de bienes y se establece un sistema monetario basado en el flujo de los metales preciosos, controlando fuertemente el mercado de cambios. Comienza la expansión del Estado burocrático, que dará al sistema francés de Administración, a partir de Luis XIV, sus rasgos realmente modernos. El concepto de soberanía, forma que da el ser al Estado, se expresa fundamentalmente en la idea de una concentración de poderes, que se ensanchará en esa monarquía administrativa de la que tanto se ha hablado a propósito de Luis XIV, modelo de soberano a la francesa que ejerce el poder por medio de una administración regular y bien organizada en sus diversos estratos jerárquicos. La historia contemporánea se complace en subrayar los fundamentos políticos del sistema, pero el alcance administrativo sigue siendo poco apreciado o incluso se ignora totalmente. Poco a poco la frase “derecho público" ganará terreno, relegando la expresión antiguamente usual "Derecho común". Hacia el Estado de Derecho La transición de la época que hemos analizado a esta nueva etapa se produce como consecuencia de la revolución inglesa (1688), la emancipación americana (1776) y la revolución francesa (1789) y de los pensamientos que las inspiran. Claro está que estos hechos no se producen de sí, sino que reconocen la convergencia de una serie de circunstancias que precipitan la caída de la monarquía absoluta y el advenimiento del Estado de Derecho. Esas circunstancias, son entre otras, las siguientes:  Las teorías políticas. El principio de división o separación de poderes y el de la ley como expresión de la voluntad general.  John Locke. Es el primer ideólogo reaccionando contra el absolutismo. No admite el poder ilimitado del soberano, fundado en consideración al estado natural del hombre y del contrato de sociedad, origen del Estado. Expresa Locke que si el Estado ha nacido para proteger los derechos naturales, que no desaparecen con el contrato social, carece de sentido racional que desaparezcan fácticamente por la instauración de un Estado absolutista. Lo que hay que limitar es el poder absoluto y ello se logra distribuyendo las funciones estatales (hacer la ley; juzgar; emplear la fuerza en el orden interno en ejecución

de las leyes-Poder Ejecutivo; utilizar la fuerza en el orden externo en defensa de la comunidad-Poder Federativo). La teoría de Locke radica en la distinción de la facultad de legislar y la de utilizar la fuerza en la ejecución de las leyes. 

Montesquieu. Es quien enuncia la teoría de la división de poderes, que tanta influencia ha tenido en el constitucionalismo moderno, fundamentalmente por la conversión de la "división de poderes" en la separación de poderes" que hiciera a posteriori la Constitución de Estados Unidos de América y la Revolución Francesa. Para él la libertad política sólo se da en aquellos Estados donde el poder no reside en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados, y de ello deduce su famosa teoría de la división de poderes.

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Rousseau. La segunda teoría (la ley como expresión de la voluntad general) tiene por fuente principal a Rousseau. Frente al Estado absoluto, al poder general, este autor levanta el ideal del gobierno y en virtud de las leyes. Así la ley es "un acto de voluntad general que estatuye sobre una materia general". Para Rousseau el poder es uno solo, el del soberano que resulta del pacto social y de la integración de la voluntad general aunque reconoce y propugna que su ejercicio se cumpla por órganos distintos. Sigue la orientación de Locke asegurando la supremacía del legislador y de la ley. Será la base del moderno derecho público, naciendo el principio de legalidad, y con él, la configuración del Estado de Derecho. Teóricamente estos tres autores brindan el arsenal ideológico-político de reacción contra el Estado absolutista, posibilitando su sustitución por el Estado de Derecho garantizador de la libertad.

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III.4   

La Revolución Inglesa de 1688. La Segunda Revolución Inglesa es también un evento vinculado al protestantismo. Se hace contra Jacobo II, Estuardo. Es depuesto en 1688, pero el Parlamento no realiza una mera sustitución en el titular de la Corona sino que impone al nuevo monarca condiciones específicas en garantía de la libertad política. La Emancipación Americana de 1776. Los americanos declararon los derechos naturales del hombre y el principio del gobierno por consentimiento contra el poder despótico del monarca inglés. En 1787 se reúne la convención constitucional en Filadelfia aprobándose la Constitución. Interpretaron la división de poderes en base a las tres premisas siguientes: 1) existen tres funciones intrínsecamente diferentes de gobierno: legislativa, ejecutiva y judicial; 2) ellas deben ser ejercidas por otras ramas o departamentos gubernamentales separados; 3) éstos deben ser constitucionalmente iguales y mutuamente independientes; 4) el legislativo no puede delegar sus poderes propios.

Época de la Revolución Francesa El Derecho Administrativo nace con la Revolución Francesa. La Revolución Francesa fue una revolución política, social y económica, sobre la cual se va a construir el Estado de Derecho y el liberalismo. Determinó el fin del Estado Absoluto.

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La Revolución Francesa formula los principios de la filosofía política que permanecerán como base de toda la elaboración ulterior: la primacía de la ley, la separación de las autoridades administrativas y judiciales, el liberalismo político, la igualdad de los ciudadanos ante la Administración y el liberalismo económico. De la Revolución Francesa surge y se irá desarrollando el derecho administrativo, con distintos ritmos y con diversos matices, según los países, como una construcción paralela e inseparable de la del Estado de Derecho. En el modelo liberal burgués que impusieron los revolucionarios de 1789 estaban los principios y, por tanto, el germen de lo que hoy llamamos derecho administrativo, aunque no el derecho administrativo entero y cabalmente construido. Al triunfar la Revolución se produjo una circunstancia histórica que se convirtió en el fundamento de la jurisdicción administrativa e indirectamente del mismo derecho administrativo. Esa circunstancia de tipo histórico fue la desconfianza de los hombres de la revolución hacia los Tribunales o Parlamentos Judiciales que eran los organismos encargados de administrar justicia en la época anterior. La Ley 16-24 de agosto de 1790, estableció que "las funciones judiciales son y continuarán siendo separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de ninguna manera en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones". Asimismo, el Código Penal de 1791 da al principio una garantía penal, al tipificar como delito la inmisión de los jueces en la acción administrativa. Igualmente, este principio fue elevado a categoría constitucional, mediante la Constitución francesa de 1791 (Título III, Capítulo V, artículo 3º), la cual determinó expresamente que "los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones". Sin embargo, esta prohibición tenía graves secuelas desde el punto de vista de la ideología política propia de la revolución, ya que implicaba que la Administración no tendría un juez que juzgara su conducta, lo cual podría traer como fácil consecuencia la arbitrariedad, quedando así fundamentalmente desvirtuado el principio de legalidad, uno de los pilares de la nueva ideología política, según el cual la Administración debía someter su actividad al ordenamiento jurídico. Al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran dirigirse los gobernados en caso de considerar que la Administración estaba actuando ilegalmente, este principio quedaba como un simple enunciado teórico. Ante esta situación negativa, se estableció la institución de la administración-juez, según la cual, las reclamaciones contra la Administración eran resueltas por ella misma. Fue así como, mediante la Constitución de 1799, se creó el CONSEJO DE ESTADO como una imitación, en algunos aspectos, del antiguo Consejo del Rey. El término Consejo de Estado engloba todas las formaciones que constituían el Consejo del Rey, es decir, que es ante todo un Consejo de Gobierno. Con la Revolución Francesa cambió todo el sistema monárquico. El Consejo del Rey fue privado de sus poderes judiciales por la Ley 27 de noviembre de 1790 que los transfirió al Tribunal de Casación.

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Posteriormente, la Ley 27 de abril de 1791 suprime el Consejo del Rey y organiza en forma embrionaria una especie de Estado y un Consejo de Ministros al cual confía el examen y dificultad de los asuntos de competencia del ejecutivo. En 1799 se creó a inspiración de NAPOLEON BONAPARTE el Consejo de Estado con independencia de los otros organismos del Estado. El Consejo de Estado conocía de todos los asuntos encomendados al antiguo Consejo del Rey y se distinguían sus funciones contenciosas, de consulta y de casación, además, de preparar los proyectos de decisiones que debía tomar el Jefe de Estado. En la misma época, se crearon en los departamentos los Consejos de Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado. La creación del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura como organismos asesores del jefe del poder ejecutivo, implicaba que no tenían un carácter jurisdiccional, sino que hacían parte de aquél. Es decir, que en materia de conflictos administrativos se presentaba el fenómeno de la "justicia retenida", en el sentido de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponían la solución, el jefe del ejecutivo "retenía" el poder de tomar propiamente esa decisión. Esta justicia retenida permanece hasta el año de 1872, con una breve interrupción desde 1849 hasta 1852, en donde empieza realmente una etapa de florecimiento para el derecho administrativo, con la llamada justicia delegada. En 1806 se creó dentro del Consejo de Estado una comisión contenciosa, con el fin de separar la asesoría en materia de conflictos de todos los demás aspectos que conocía ese organismo, es decir, que se instituyó una COMISIÓN CONTENCIOSA encargada de centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al Consejo de Estado. El Consejo de Estado fue adquiriendo una importancia tal, que empezó a ser mirado como una institución cada día más respetable. Es decir, a pesar de que teóricamente el Consejo de Estado no tenía el poder de decidir, en la práctica sus puntos de vista eran los que se imponían. Mediante Ley del 24 de mayo de 1872, se le reconoció al Consejo de Estado CARÁCTER JURISDICCIONAL y se instaló el SISTEMA DE JUSTICIA DELEGADA. La referida ley convirtió al Consejo de Estado en un cuerpo judicial autónomo, pues le dio competencia para administrar justicia en forma independiente y en nombre del pueblo francés. El carácter jurisdiccional quiere decir que se le reconoció como juez de la Administración y no ya como un simple cuerpo asesor de ella. Con la justicia delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las decisiones, sino que ellas correspondían directamente al Consejo de Estado, "en nombre del pueblo". Igualmente, se creó el TRIBUNAL DE CONFLICTOS, con el fin de resolver las dudas que se presentaran en relación con la competencia entre los tribunales comunes (litigios civiles y penales) y los tribunales administrativos (litigios de la Administración). Mediante el ARRÊT CADOT de 1889, se le confirió al Consejo de Estado la competencia general en materia de litigios de la Administración, a pesar de que la ley sólo le confería una competencia especial. En 1873 mediante el ARRÊT BLANCO del Tribunal de Conflictos, se consagró clara y expresamente el principio consistente en que la Administración debe regirse

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por normas especiales diferentes de las aplicables a las relaciones entre los particulares, es decir, que asentó el principio de la autonomía del derecho administrativo. Asimismo, el referido fallo consagró el principio de la responsabilidad de la Administración con reglas distintas del derecho privado. Igualmente, afirmó la autonomía del Consejo de Estado de Francia para administrar justicia en forma independiente, así como, la independencia de la jurisdicción contenciosoadministrativa. A partir de ese momento, el Consejo de Estado Francés continúa creando progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa, con lo cual el derecho administrativo va adquiriendo cada día una conformación más clara y definida. Mediante el ARRÊT TERRIER del Consejo de Estado Francés de 1903, la Administración puede obrar como persona de derecho público, pudiéndose ubicar voluntariamente en las condiciones de un particular. La labor jurisprudencial del Consejo de Estado de Francia y del Tribunal de Conflictos, ha sido y es una fuente de gran valor para el derecho administrativo, de ella se han nutrido las doctrinas y muchos tribunales del mundo. De los principios: legalidad de la Administración y posición del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades, surgirá el derecho administrativo.

IV.ESTADO ACTUAL Y NUEVAS PERSPECTIVAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO     

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El derecho administrativo es de reciente creación (fines del siglo XIX). Esta disciplina nació con el Estado de Derecho. La Administración se ha servido y se sirve en ocasiones del derecho civil. Asimismo es un hecho innegable el empleo del derecho privado por la Administración. En la actualidad, la aplicación e invocación del derecho privado es por razones de eficacia. En efecto, en el campo de la organización y de la contratación, las Administraciones Públicas han obtenido de la ley la facultad de optar por el derecho privado y huir de su propio derecho considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivos controles para las cada vez más numerosas actividades públicas. De hecho, hoy en día preocupa cada vez más a los estudiosos del derecho administrativo el fenómeno denominado "huida del derecho público o privatización del derecho público" o, incluso "huida al derecho privado. En efecto, desde hace algún tiempo, la doctrina administrativa viene denunciando el referido fenómeno, debido a la tendencia, de forma cada vez más acentuada, por parte de un número creciente de organizaciones administrativas de someterse a las normas del derecho privado, desligándose de esta manera de las leyes administrativas, con la finalidad encubierta de burlar los procedimientos administrativos y el control de la jurisdicción contenciosoadministrativo. Básicamente, la causa que está detrás de la decisión de huir hacia formas y técnicas de derecho privado es la convicción de que la buena marcha de determinadas actividades públicas -especialmente las de carácter económico- requiere de unas organizaciones con cierta autonomía, que se rijan por criterios de tipo empresarial y que se responsabilicen directamente de los resultados de su actividad. En este sentido, el uso del derecho privado por la Administración es una consecuencia del aumento de sus funciones y, en especial, de la asunción por parte del Estado de la iniciativa en la actividad económica con la finalidad de crear un tejido industrial o para la prestación de servicios públicos y, esto, por supuesto, ha obligado a modificar la forma y el régimen jurídico de la Administración para adaptarla a sus nuevas funciones. Por ello, el ordenamiento jurídico privado parece a priori el más apropiado.

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En efecto, se piensa que los procedimientos administrativos ordinarios son rígidos e inadecuados para regular determinadas actividades de la Administración, que los continuos controles e intervenciones que implica el derecho público restan eficacia a la acción administrativa, que la regulación pública de los contratos y de los procedimientos administrativos de selección de contratistas, con sus principios de concurrencia y publicidad, son perjudiciales cuando de lo que se trata es de contratar flexiblemente y con quien sea más interesante de acuerdo con criterios empresariales. Por consiguiente, la huida al derecho privado viene motivada por la inutilidad de la Administración, tal como está configurada, para servir al interés general. Por otra parte, la doctrina administrativa ha señalado que la crisis del derecho administrativo ha sido influenciada por el neoliberalismo económico o, quizás por la ineficacia demostrada en la gestión de algunos servicios públicos y, por ende, la Administración se ha visto obligada a retirarse de algunos ámbitos que le habían estado siempre reservados. De hecho, nos estamos refiriendo al proceso de privatización, que, en todo caso, es una decisión política adoptada para el fortalecimiento del Estado, con la finalidad de redefinir el papel del aparato estatal, que sea más eficiente, más eficaz y que esté concentrado en las tareas que le son inherentes, por ello, el proceso de privatización se orienta en devolver a la comunidad sus propios cometidos, es decir, que el referido proceso supone una delimitación de los campos propios del Estado y de la sociedad, devolviendo a cada uno sus responsabilidades y descargando al Estado de la pesada carga de ser empresario y autoridad a la vez. En este sentido, la razón que justifica a esta política es la necesidad de reordenar las funciones del Estado, para lograr una organización que le permita asumir debidamente las funciones que le son propias e indelegables, sin la perturbación que ocasiona la realización de otras actividades que bien pueden ser asumidas por los particulares. No obstante, debemos destacar, por una parte, que la aplicación de normas de derecho civil, mercantil o laboral a la actividad administrativa, no se desvincula del todo de su naturaleza pública que le sigue "como la sombra al cuerpo" y le impone determinados comportamientos ajenos al derecho privado, consistentes en la observación de ciertos procedimientos de derecho administrativo. Por otra parte, que este fenómeno de la huida del derecho administrativo no ha significado una reducción del intervencionismo administrativo, puesto que la actividad de la Administración crece cada día más en su vertiente de policía en el sentido más tradicional del término, es decir, la actividad de limitación y la actividad sancionadora. En efecto, la policía administrativa es la actividad del Estado mediante la cual se garantiza el ejercicio de los derechos y libertades y el mantenimiento del orden público y social, lo cual implica, siempre, para lograr dicho objetivo, la posibilidad tanto de limitación o restricción de la actividad de los particulares como del uso de la fuerza coactiva. En consecuencia, el derecho administrativo es un "derecho mudable", por cuanto vive en permanente transformación. De hecho, la aparición de nuevos cometidos estatales lo mantiene en permanente desarrollo, así como los nuevos intereses sociales que demanda la comunidad y cuya satisfacción corre a cargo del Estado.

ORIGEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO INTRODUCCION

En el presente trabajo haremos un examen del origen del Derecho administrativo a nivel internacional y a nivel nacional, y su influencia en nuestro ordenamiento jurídico, según algunos tratadistas este es un "derecho joven" que está en plena formación, en plena evolución, y esto se advierte examinando cualquiera de sus instituciones fundamentales cuyas nociones conceptuales y principios correlativos han sufrido profundas transformaciones desde su nacimiento a esta parte, afortunadamente para bien del desarrollo armónico del hombre, la economía y del Estado, como superestructura política y social. I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES El Derecho administrativo es, según algunos tratadistas, el conjunto de normas jurídicas que regula la organización, funcionamiento y atribuciones de la Administración pública en sus relaciones con los particulares y con otras Administraciones Públicas (personificadas en una diversidad de órganos). El derecho administrativo es la rama del derecho público interno, constituido por el conjunto de estructuras y principio doctrinales, y por las normas que regulan las actividades directas o indirectas, de la administración pública como órgano del poder ejecutivo federal, la organización, funcionamiento y control de la cosa pública; sus relaciones con los particulares, los servicios públicos y demás actividades estatales. II.

ORIGEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO En efecto, su origen próximo lo encontramos en la época inmediatamente posterior a la Revolución Francesa, sin embargo, podemos encontrar algunos antecedentes en la época de la Monarquía. 3.1 ÉPOCA DE LA MONARQUÍA Puede decirse que el derecho público existe como tal desde que existe la civilización, ya que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y los súbditos. Pero a pesar de ello y de que las garantías judiciales alcanzaron ya en el Antiguo Régimen un notable estado de desarrollo, no puede hablarse todavía en esta época de derecho administrativo porque no existe aún la Administración Pública. Además, es muy difícil hablar en esta época de una justicia administrativa, aunque, ya entonces, existían órganos contenciosos y recursos en materia administrativa; la realidad de los hechos exige rechazar su carácter jurisdiccional puesto que lo que se trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del Rey que presentara los súbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad. Por tanto, no existe una conciencia unitaria de la Administración y, mucho menos, un derecho que regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus actos, lo que sólo será posible tras la Revolución Francesa. No obstante, debemos mencionar, que en esta época ya se conocen algunos tribunales especializados en asuntos administrativos. Por ejemplo las Cámaras de Cuentas, jurisdicciones para problemas de aguas y bosques y la Corte de Monedas. Sin embargo, no se podía hablar aún de la existencia de un derecho administrativo ni de una jurisdicción administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos estaban regidas por el principio de la soberanía del Monarca, que implicaba, a su vez, que "toda justicia emana del Rey". Es decir, estos tribunales más que juzgar a la Administración, lo que hacían era defender los intereses de ésta, los cuales, a su vez, eran los del Rey. Además, eran organismos dependientes del Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier momento asumir la competencia en relación con algún litigio, para ser fallado directamente por él. En definitiva, estos

tribunales, en los asuntos muy limitados que conocían juzgaban en nombre del Rey, no en nombre de la comunidad. 3.2 ÉPOCA DE LA REVOLUCIÓN FRANCESA En esta época nos detendremos de manera más profunda, ya que la mayoría delos autores que se han enfrentado con el estudio de la elaboración histórica del derecho administrativo, entiende que esta rama del derecho nace de la Revolución Francesa. En efecto, la Revolución Francesa fue una revolución política, social y económica, sobre la cual se va a construir el Estado de Derecho y el liberalismo. De hecho, por una parte, significa el fin del Estado Absoluto; la organización política que se va a encontrar va a tener poderes limitados, no sólo porque el Estado se va a encontrar separado en sus poderes para realizar el adecuado balance y contrapeso entre ellos, sino porque el poder legislativo y a través de él, la ley, va a tener la supremacía. Frente al poder personal y arbitrario existente con anterioridad, el gobierno por y en virtud de las leyes va a prevalecer, y de ahí la sumisión del Estado al Derecho y al Principio de la Legalidad. Y, por otra parte, la Revolución Francesa formula los principios de la filosofía política que permanecerán como base de toda la elaboración ulterior: la primacía de la ley, la separación de las autoridades administrativas y judiciales, el liberalismo político, la igualdad de los ciudadanos ante la Administración y el liberalismo económico. De esta ideología, algunos componentes se han esfumado, pero la mayoría han guardado su autoridad; ellos proveen al derecho administrativo, de lo esencial en sus principios generales. Por ende, de la Revolución Francesa surge y se irá desarrollando el derecho administrativo, con distintos ritmos y con diversos matices, según los países, como una construcción paralela e inseparable de la del Estado de Derecho. En el modelo liberal burgués que impusieron los revolucionarios de 1789 estaban los principios y, por tanto, el germen de lo que hoy llamamos derecho administrativo, aunque no el derecho administrativo entero y cabalmente construido. En este sentido, autores franceses tales como Hauriou, Duguit y Weil, alemanes como Mayer y Merkl e italianos como Santi Romano, Zanobini y Giannini, comparten la opinión de que el derecho administrativo nace de la Revolución Francesa. Asimismo, el tratadista español García de Enterría ha formulado y defendido esta tesis, afirmando que no sólo el derecho administrativo sino todo el derecho público contemporáneo han surgido de allí. En efecto, al triunfar la Revolución se produjo una circunstancia histórica que se convirtió en el fundamento de la jurisdicción administrativa e indirectamente del mismo derecho administrativo. Esa circunstancia de tipo histórico fue la desconfianza de los hombres de la revolución hacia los Tribunales o Parlamentos Judiciales que eran los organismos encargados de administrar justicia en la época anterior. De hecho, en los últimos tiempos de la Monarquía, estos parlamentos se habían convertido en verdaderos obstáculos a la política y decisiones del Rey, pues se idearon mecanismos para no aplicar las decisiones cuando las consideraban improcedentes. En estas condiciones, los nuevos gobernantes temieron que los parlamentos llegaran igualmente a entrabar la nueva política surgida de la Revolución. Además la teoría de la tridivisión del poder en ramas separadas e independientes, hizo pensar que las labores jurisdiccionales debían estar completamente alejadas de la administración. En consecuencia, mediante textos de carácter legal se prohibió a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la administración. Así, la Ley 16-24 de agosto de 1790, estableció que "las funciones judiciales son y continuarán siendo separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de ninguna manera en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos los funcionarios dela administración por razón de sus funciones". Asimismo, el Código Penal de 1791 da

al principio una garantía penal, al tipificar como delito la inmisión de los jueces en la acción administrativa. Igualmente, este principio fue elevado a categoría constitucional, mediante la Constitución francesa de 1791 (Título III, Capítulo V, artículo 3º), la cual determinó expresamente que "los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones". Sin embargo, esta prohibición tenía graves secuelas desde el punto de vista de la ideología política propia de la Revolución, ya que implicaba que la Administración no tendría un juez que juzgara su conducta, lo cual podría traer como fácil consecuencia la arbitrariedad, quedando así fundamentalmente desvirtuado el principio de legalidad, uno de los pilares de la nueva ideología política, según el cual la Administración debía someter su actividad al ordenamiento jurídico. Al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran dirigirse los gobernados en caso de considerar que la Administración estaba actuando ilegalmente, este principio quedaba como un simple enunciado teórico. Ante esta situación negativa, se pensó que la manera de remediar la referida irregularidad podría consistir en que los particulares presentaran sus reclamaciones ante la misma Administración. Es decir, se estableció la institución de la administración-juez, según la cual, las reclamaciones contra la Administración eran resueltas por ella misma. Fue así como, mediante la Constitución de 1799, fundamentalmente obra de Napoleón, se creó el Consejo de Estado como una imitación, en algunos aspectos, del antiguo Consejo del Rey. Existe casi unanimidad en la doctrina administrativa, al señalar que los aportes filosóficos y políticos de la Revolución Francesa son fundamentales en la estructura y orientación del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos de Francia y del mundo. Sin embargo, si bien el Consejo de Estado es a menudo presentado, como obra napoleónica, es necesario decir que el nombre y sus funciones vienen del antiguo régimen, pero fue Napoleón quien supo dar a esta institución un espíritu nuevo y renovado. El término Consejo de Estado engloba todas las formaciones que constituían el Consejo del Rey, es decir, que es ante todo un Consejo de Gobierno. En efecto, en el sistema antiguo, el Consejo del Rey era una institución asesora, un órgano de consulta del Gobierno en asuntos políticos y administrativos, lo cual es explicable, pues la Monarquía lo utilizaba para acertar en la toma de sus decisiones. En este sentido, podemos resumir las características del antiguo régimen, en lo que respecta al Consejo del Rey, en los siguientes términos: • Auxiliar al Monarca, con sus luces y consejos; • Colaborar con el Gobierno en el desempeño de sus poderes, sobre todo en aquellos asuntos que no eran de conocimiento de los tribunales ordinarios; • Su competencia era asesora; • La elección de los Consejeros. Inicialmente, se escogían entre las grandes personalidades: nobles y prelados, hasta el reinado de Luis XII. En el reinado de Luis XIV, el Consejo comienza a profesionalizarse y son llamados los juristas y expertos en leyes. • El Consejo es un órgano consultivo de los Reyes en materia de gobierno y administración; • El Consejo del Rey realiza una función jurisdiccional indirecta, es decir administra justicia, cuando el Rey así lo autoriza, y lo hace en nombre de la Monarquía sin embargo, con la Revolución Francesa cambió todo el sistema monárquico. El Consejo del Rey fue privado de sus poderes judiciales por la Ley 27 de noviembre de 1790 que los transfirió al Tribunal de Casación. Posteriormente, la Ley 27 de abril de 1791 suprime el Consejo del Rey y organiza en forma embrionaria una especie de Estado y un Consejo de Ministros al cual confía el examen y dificultad de los

asuntos de competencia del ejecutivo. No obstante, la experiencia de varios años comprobó que una justicia administrada por hombres dedicados a la actividad política dejaba mucho que desear, lo cual provocó que en el año de 1799 se creara a inspiración de NAPOLEON BONAPARTE el Consejo de Estado con independencia de los otros organismos del Estado. El Consejo de Estado creado a inspiración de Napoleón conocía de todos los asuntos encomendados al antiguo Consejo del Rey y se distinguían sus funciones contenciosas, de consulta y de casación, además, de preparar los proyectos de decisiones que debía tomar el Jefe de Estado. Por otra parte, en la misma época, se crearon en los departamentos los Consejos de Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado. JUSTICIA RETENIDA Ahora bien, la creación del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura como organismos asesores del jefe del poder ejecutivo, implicaba que no tenían un carácter jurisdiccional, sino que hacían parte de aquél. Es decir, que en materia de conflictos administrativos se presentaba el fenómeno de la "justicia retenida", en el sentido de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponían la solución, el jefe del ejecutivo "retenía" el poder de tomar propiamente esa decisión. Esta justicia retenida permanece hasta el año de 1872, con una breve interrupción desde 1849 hasta 1852, en donde empieza realmente una etapa de florecimiento para el derecho administrativo, con la llamada justicia delegada. Sin embargo, esta situación fue evolucionando lenta pero progresivamente. En efecto, en 1806 se creó dentro del Consejo de Estado una comisión contenciosa, con el fin de separar la asesoría en materia de conflictos de todos los demás aspectos que conocía ese organismo, es decir, que se instituyó una Comisión Contenciosa encargada de centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al Consejo de Estado. Por tanto, el Consejo de Estado fue adquiriendo una importancia tal, que empezó a ser mirado como una institución cada día más respetable. Fue así como en un momento dado, a pesar de que la justicia administrativa seguía retenida en manos del jefe del ejecutivo, empezó a considerarse que en la práctica quien administraba justicia era el Consejo de Estado, pues aquél se limitaba a firmar las soluciones a los conflictos que éste le proponía. Es decir, a pesar de que teóricamente el Consejo de Estado no tenía el poder de decidir, en la práctica sus puntos de vista eran los que se imponían. Ese auge del Consejo de Estado trajo como consecuencia el que mediante Ley del 24 de mayo de 1872, se le reconociera carácter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia delegada. Al respecto, debemos señalar, que la referida Ley convirtió al Consejo de Estado en un cuerpo judicial autónomo, pues le dio competencia para administrar justicia en forma independiente y en nombre del pueblo francés. El carácter jurisdiccional quiere decir que se le reconoció como juez de la Administración y no ya como un simple cuerpo asesor de ella. Con la justicia delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las decisiones, sino que ellas correspondían directamente al Consejo de Estado, "en nombre del pueblo". Igualmente, en ese momento se creó el Tribunal de Conflictos, con el fin de resolver las dudas que se presentaran en relación con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos. Es decir, se creó claramente el sistema de la "dualidad de jurisdicciones", por cuanto la tercera rama del poder quedaba dividida en dos brazos independientes entre sí: la jurisdicción común, encargada de los litigios civiles y penales; y, la jurisdicción administrativa ocontenciosoadministrativa, encargada de los litigios de la Administración. EL FALLO CADOT DEL CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA DE DIC-13 DE 1889

El texto del Fallo Cadot es el siguiente: La ciudad de Marsella suprimió el empleo de ingeniero-director de la inspección de caminos y de los de la ciudad, al titular de este empleo quien reclama unos daños y perjuicios; la municipalidad denegó el derecho a esta reclamación, este caso se atendió en los tribunales judiciales, que estimaron que el contrato que lo ligaba a la ciudad no tenía el carácter de un contrato civil de arrendamiento de trabajo, por lo cual se declararon incompetentes; enseguida se dirigió al Consejo de Prefectura, que se declara incompetente a su vez, pues la demanda no había sido fundada sobre la ruptura de un contrato relativo a la ejecución de trabajos públicos. El interesado se dirige hacia el Ministro del Interior; quien le responde que el Consejo Municipal de Marsella no habiendo acogido su demanda de indemnización, él no podría darle otra salida. Esta denegación la conferirá el Sr. Cadot al Consejo de Estado. El Consejo de Estado decidió que el ministro había tenido razón de haberse abstenido de declarar sobre las pretensiones que en efecto no eran de su competencia, y que pertenecía al Consejo de Estado conocer del litigio nacido entre la ciudad de Marsella y el Sr. Cadot. De apariencia insignificante, desprovista de grandes afirmaciones en principio, esta sentencia aclarada por las conclusiones del comisario del Gobierno Jager schmidt, ha marcado en realidad una gran etapa en la evolución del Contencioso-administrativo y por tanto un golpe de gracia a la teoría dicha por el ministro-juez y haciendo del Consejo de Estado el juez de derecho común del Contencioso-administrativo. El Consejo de Estado sentenció definitivamente por el caso Cadot, descartando del contencioso de la responsabilidad de las colectividades locales, y decidiendo de una manera general, que todos los litigios de orden administrativo podían, de ahora en adelante ser llevados directamente ante él, es decir sin estar sometido primero al ministro. No en el caso donde un texto prevea expresamente que el recurso administrativo previo sea obligatorio. FALLO BLANCO: DEL TRIBUNAL DE CONFLICTOS DE FRANCIA DE FEBRERO 8 DE 1873 COMPETENCIA – RESPONSABILIDAD Considerando que la acción intentada por el Señor Blanco contra el prefecto del departamento de la Gironde, representante del Estado, tiene por objeto hacer declarar al Estado civilmente responsable, por la aplicación de los articules 1383 y1384 del Código Civil, del perjuicio resultante de la herida sufrida por su hijo, por hechos de obreros empleados por la administración de tabacos; considerando que la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los perjuicios causados a los particulares por hechos de personas que emplee en el servicio público, no puede estar regida por los principios establecidos en el Código Civil, para las relaciones de particular a particular; que esta responsabilidad no es ni general ni absoluta; que tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados; que, desde entonces, en los términos de las leyes acabadas de ver, la autoridad administrativa es la sola competente para conocerla; ... (Recisión de conflicto confirmado). OBSERVACIONES Habiendo sido una niña atropellada y herida por una vagoneta de la manufactura de tabacos, el conflicto había sido elevado ante los tribunales judiciales, incautados por el padre de la niña de una acción en perjuicios-intereses contra el Estado como civilmente responsable de las faltas cometidas por los obreros de las manufacturas. El Tribunal de Conflictos debía así resolver la pregunta de saber, para retomar a los términos de las conclusiones del comisario del Gobierno, David, "cuáles de las dos autoridades, administrativa y judicial, la que tiene competencia general para conocer de las acciones en perjuicios-intereses contra el Estado". El Fallo dado en esta

ocasión debía tener una suerte singular. Se le consideró durante largo tiempo como el fallo de principio, la piedra angular de todo el Derecho Administrativo; hoy algunos autores sostienen que ha caducado (prescribe), suponiendo que nunca tuvo la importancia que se le dio. Sin entrar en estas controversias, se debe buscar dentro de la evolución del derecho positivo, el alcance exacto del Fallo Blanco. 1. El Fallo Blanco consagra primeramente el abandono definitivo del criterio de delimitación de competencias fundado en los textos en virtud de los cuales sólo los tribunales administrativos podrían declarar el Estado deudor (6 de diciembre de1855, Rotschild decisión en la cual aparecen ya, al lado del criterio tradicional del "Estado deudor", los principios y los términos mismos del Fallo Blanco). Sólo subsiste desde ahora la referencia a las Leyes del 16-24 de agosto de 1790 y 16fructidor4, año III, que prohíben a los tribunales judiciales "perturbar de cualquier manera las operaciones de los cuerpos administrativos y de conocer de los actos de administración, de la especie que sean". 2. Estos textos son interpretados por el comisario del Gobierno, David, en el sentido de que los tribunales judiciales "son radicalmente incompetentes para conocer de todas las demandas hechas contra la administración en razón de los servicios públicos, cualquiera que sea su objeto e incluso que ellas tenderían, a no a hacer anular, reformar o interpretar por la autoridad judicial los actos administrativos, sino simplemente a hacer pronunciar contra ella condenaciones pecuniarias en separación de los perjuicios causados por sus operaciones". 3. Los litigios así sustraídos al conocimiento de los tribunales judiciales, no deben estar marcados según los textos del Código Civil. Retomando ciertas fórmulas delas conclusiones de su comisario de Gobierno, el Tribunal de Conflictos decide que "la responsabilidad del Estado... no puede ser regida por los principios que están establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particular; esta responsabilidad no es ni general ni absoluta; tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados. 4. La competencia administrativa y la sustracción al derecho privado solo se aplican, entretanto, al "Estado poder público": en tanto que "propietario -es decir en la gestión del dominio privado- y en tanto que "persona civil capaz de obligarse por contratos dentro de los términos del derecho común", el Estado es sometido, dice el comisario del Gobierno, al derecho privado y a los tribunales judiciales. 5. Los aportes del Fallo Blanco a la teoría general del Derecho Administrativo son entonces los siguientes: 5.1. El principio de la unión de la competencia y del fondo está afirmado: además, las conclusiones del Fallo mismo establecen un lazo directo y recíproco entre la aplicación de reglas autónomas exorbitantes del derecho privado, y la competencia de la jurisdicción administrativa. 5.2. La noción de gestión privada de los servicios públicos está esbozada dentro de las conclusiones ("El Estado propietario", "el Estado persona civil capaz de obligarse por contratos dentro de los términos del derecho común"); iba a ser desarrollada dentro de las conclusiones del comisario del Gobierno, Romieu, sobre el asunto Terrier (6 de febrero de 1903) y consagrado en el Fallo del 31 de 11 julio de 1912, SOCIEDAD DE LOS ORANTOS PORFIROIDES DE LOS VOSGOS, por lo contractual. 5.3. Dentro de lo contencioso de la responsabilidad, contrariamente, el Fallo y las conclusiones consagran la competencia administrativa exclusiva de toda idea de gestión privada. El comisario del Gobierno separa expresamente la competencia judicial y la aplicación del derecho civil, ya que está dentro de la especie "de una manufactura de tabacos que tiene gran parecido con una industria privada" y de

"hechos de imprudencia reprochados a simples obreros que están fuera de la jerarquía administrativa. La jurisprudencia ulterior confirmaría estos puntos de vista sólo en 5.3.1. Sigue siendo exacto que la responsabilidad del poder público está sometida a reglas especiales y releva de la competencia administrativa "incluso si el agente que ha causado el perjuicio en el cumplimiento del servicio no tiene la calidad del funcionario sino que es un empleado auxiliar o un encargado de la Administración, contratado por ella en virtud de un contrato hecho dentro de las condiciones del derecho común; 5.3.2. Pero, mientras que el comisario del Gobierno, David, preconizaba la competencia administrativa para las acciones en responsabilidad formadas en razón de los servicios públicos, "cualquiera que sea su objeto", la jurisprudencia reconoce desde 1920 la existencia de servicios públicos industriales y comerciales que su parecido con la industria privada ha hecho sustraer justamente a los principios del Fallo Blanco (22 de enero de 1921, COLONIA DE LA COSTA DEMARFIL (Sociedad Comercial del Oeste Africano). 5.4. El Fallo Blanco afirma la autonomía del Derecho Administrativo de la responsabilidad en relación con las reglas puestas en el Código Civil. A pesar del acercamiento de las jurisprudencias administrativa y judicial sobre ciertos puntos, ese principio continúa siendo válido, como lo atestiguan las recientes decisiones del Consejo de Estado y de la Corte de Casación que retoman los términos del Fallo Blanco. Esta autonomía ha tomado, entre tanto, un nuevo sentido; si implica todavía en ciertos casos, conforme al sentido primitivo de la fórmula del Fallo Blanco, reglas menos favorables a los particulares que aquellas que hubiesen resultado de la aplicación del Código Civil (exigencia de una falta grave, por ejemplo), ello arrastra cada vez con más frecuencia el reconocimiento de la responsabilidad de la Administración en situaciones donde el derecho civil no habría permitido satisfacer a la víctima.6. Finalmente, en lo que concierne al propio caso Blanco, podría preguntarse si él relevaría todavía hoy, de la competencia administrativa. La Ley del 31 de diciembre de 1957, en efecto, ha transferido a los tribunales judiciales, "por derogación del artículo 13 de la Ley de 1 6-24 de agosto de 1 790", el contencioso de los "perjuicios de toda naturaleza causados por un vehículo cualquiera", xceptuando aquellos ocasionados en dominio público (art. 1), y la jurisprudencia ha dado, para la aplicación de esta ley, la interpretación más extensa de la noción de "vehículo", aplicándole principalmente a una draga fluvial, a un quitanieves, aun avión o a una balsa. A partir de ese momento, el Consejo de Estado Francés continúa creando progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa, con lo cual el derecho administrativo va adquiriendo cada día una conformación más clara y definida. EL FALLO TERRIERDEL CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA DE FEBRERO 6 DE 1903. Es el caso del arrêt Terrier del Consejo de Estado Francés, del año 1903, en el cual se exponen principios generales del derecho administrativo, especialmente, en lo relativo a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y la delimitación administrativa y judicial propiamente. De hecho, este fallo tiene unaporte doctrinario de gran valor, pues en él se enseña que la Administración puede obrar como persona de derecho público, pudiéndose ubicar voluntariamente en las condiciones de un particular. Aquí se observa la noción del servicio público caracterizada por el elemento de búsqueda del interés general. Lo acontecido en este “arret” Terrier (Fallo Terrier) fue lo siguiente: El Departamento de Saon Et Loire

acordó dar primas por la destrucción de víboras. Como al Señor Terrier se le negó el pago de la respectiva prima bajo el argumento de que ya no había fondos para pagarle, él presentó su problema ante el Consejo de Estado, quien manifestó que si tenía competencia para conocer de este pleito. Las conclusiones las redacta el Comisario de Gobierno Romieu, quien unifica el contencioso estatal con el contencioso local y supera marcadamente la tesis perfilada por los actos de autoridad y los actos de gestión. Como se sabe en el arret Blanco se atribuye al Consejo de Estado Francés las acciones de daños y perjuicios, contra la esfera estatal; sin embargo, aquellas orientadas contra la administración local y establecimientos públicos se mantenían atribuidas a los tribunales ordinarios. Con el Arret terrier, se elimina esta división, y todas las querellas se ventilan en la jurisdicción administrativa. Los “arrets” siguientes: Therond, del 4 de marzo de 1910, para los contratos comunales; y Jouillie del mismo año, realizan la misma integración de jurisdicciones en el campo de la responsabilidad de departamentos, comunas y establecimientos públicos respectivamente. (Romero Pérez, 1999).Por consiguiente, la labor jurisprudencial del Consejo de Estado de Francia y del Tribunal de Conflictos, ha sido y es una fuente de gran valor para el derecho administrativo, de ella se han nutrido las doctrinas y muchos tribunales del mundo. En este sentido, ha afirmado uno de los más destacados administrativistas franceses que "sin la jurisprudencia del Consejo de Estado no habría derecho administrativo en Francia", incluso, tanto es así, que se le ha considerado como guardián de los principios de la Revolución Francesa. Asimismo, los aportes políticos y jurídicos de la Revolución Francesa, enmarcan el derecho administrativo, pues sus principios son desarrollados por el Consejo de Estado Francés, así como por la doctrina del derecho público que sufre dicha influencia. Ahora bien, como hemos señalado ut supra, el derecho administrativo nace con la Revolución Francesa. Sin embargo, debemos destacar, que frente a esta concepción clásica y hasta ahora dominante, no han faltado autores -Alexis de Tocqueville, Gallego Anabitarte, Jean-Louis Mestre, Cannada Bartoli-, que han defendido la tesis contraria, afirmando que los límites al poder y la división del mismo son anteriores a la Revolución liberal de 1789; que el derecho administrativo existió en tiempos anteriores a esta fecha; y, que, por tanto, la instauración del denominado Estado de Derecho no es más que la continuidad de algo que ya existía. En efecto, esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a la primera, en virtud de que niega categóricamente que el derecho administrativo haya surgido como una derivación o consecuencia de la Revolución Francesa, sostiene que el verdadero origen de dicha disciplina jurídica debe buscarse en el estadio anterior a la Revolución Francesa, esto es, en el Estado Moderno o "Antiguo Régimen", ya que el examen del asunto en el contexto del desarrollo histórico de ambos períodos lo que revela, según los partidarios de esta postura doctrinaria, es la existencia de un proceso de continuidad y perfeccionamiento de las instituciones básicas del derecho administrativo durante la Revolución Francesa, precisamente porque habían surgido durante el período histórico correspondiente al Estado Moderno. De modo, pues, que la tesis en comento postula como premisa fundamental que el derecho administrativo surgió en el "Antiguo Régimen", en razón de que los principios como la división del poder así como los límites del mismo, ya estaban presentes en el referido régimen, por consiguiente, su aplicación es anterior a la fecha de inicio de la Revolución Francesa. En este sentido, uno de los autores que es partidario de esta tesis es el español Gallego Anabitarte, quien siguiendo a Alexis de Tocqueville (L’Ancien Régime et laRévolution), afirma que en la Monarquía Francesa ya existía una jurisdicción de autoridades reales para asuntos públicos administrativos, semejante a la que será instaurada después de la Revolución.

Por otra parte, el autor francés Jean-Louis Mestre es partidario de la existencia dela autonomía del derecho administrativo durante el "Antiguo Régimen" porque, en su criterio, en ese período se aplicaban a la Administración verdaderas reglas de derecho, las cuales tenían una finalidad propia y resultaban sustancialmente distintas a las del derecho civil, debido a que esa finalidad consistía precisamente en colocarle límites al poder. Por tal razón, concluye, el referido autor, predicando la existencia de la disciplina, haciendo notar que los juristas del Estado Moderno, a pesar de que conocían sus principios y particularidades, desconocían, en cambio, la expresión "derecho administrativo", la cual viene aparecer por primera vez en el siglo XIX. Asimismo, ha señalado el catedrático español García de Enterría, que la Administración y con ella el derecho administrativo (como disciplina jurídica singularizada) nace en el siglo XIX de la mano de los principios revolucionarios de legalidad y división de poderes, así como, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. En efecto, es en el siglo XIX y no antes cuando surge de una manera un tanto sorpresiva la poderosa Administración, que adviene porque ha absorbido todos los poderes que coexistían con el Rey absoluto, porque ha establecido la centralización y porque va a tener que organizar todo un vasto sistema de servicios públicos para hacer frente a la igualdad de condiciones que la Revolución instaura. Esta Administración va a tener que ser a partir de ahora, y ésta es una novedad formidable en la historia del derecho, una Administración legalizada, organizada desde la ley y cuya función es servir los intereses generales, pero dentro de los ámbitos que la ley de una manera previa le reserva. Pero, ocurre que al lado de la ley están los derechos fundamentales, los derechos el hombre y del ciudadano. En efecto, el ciudadano no es un simple destinatario de la acción administrativa, no es un simple instrumento del poder; está en el origen del poder. Por tanto, del cruce de esos dos principios, la legalidad de la Administración y posición del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades, surgirá el derecho administrativo. ESTADO ACTUAL Y NUEVAS PERSPECTIVAS DEL DERECHOADMINISTRATIVO El derecho administrativo es de reciente creación, en efecto, su elaboración parte, propiamente, del último cuarto del siglo XIX y, por tanto, podemos decir, que esta disciplina nació con el Estado de Derecho. Ahora bien, cuando el derecho administrativo hubo de llevar a cabo la formulación sistemática de sus conceptos, de sus instituciones, no pudo sino acudir al derecho civil, poseedor ya entonces de una milenaria tradición técnicamente depurada, sin embargo, podemos admitir que gracias a la construcción post-revolucionaria y sobre todo a la aportación napoleónica, la Administración Pública tuvo en Francia su propio derecho: el derecho administrativo, sin desconocer, por supuesto, que la Administración se ha servido y se sirve en ocasiones del derecho civil. En consecuencia, el derecho administrativo es un "derecho mudable", por cuanto vive en permanente transformación. De hecho, la aparición de nuevos cometidos estatales lo mantiene en permanente desarrollo, así como los nuevos intereses sociales que demanda la comunidad y cuya satisfacción corre a cargo del Estado. En este sentido, esta rama jurídica en el moderno Estado industrial, comercial e intervencionista, ha aceptado someterse al derecho privado, en ocasiones para establecer un equilibrio jurídico, por motivos de interés social, o bien con la finalidad de privatizar empresas que prestan servicios públicos. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO COLOMBIANO

En el Siglo XIX el Consejo De Estado fue creado por Bolívar como órgano consultivo del gobierno, mediante Decreto 30 de octubre de 1817. CN 86: el C.E reapareció como cuerpo consultivo. Siglo XX: mediante acto legislativo 10 de 1995 el C.E fue suprimido, luego más tarde con acto 3 de 1910 la ley estableciera y organizara la jurisdicción contencioso administrativa. CP 91: existencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cabeza del Concejo de Estado. BIBLIOGRAFÍA: 1. http://deradministrativogeneral.blogspot.com/2010/08/falloblanco.html 16

LA EXPLICACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Libardo RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ SUMARIO: I. La etapa de formación del derecho administrativo. II. La etapa de consolidación del derecho administrativo. III. Conclusiones. Para los administrativistas de América Latina constituye un honor y una especial satisfacción, tener la oportunidad de participar en el homenaje que se rinde a la vida del eminente profesor mexicano Jorge Fernández Ruiz, quien representa un testimonio de dedicación académica y de calidades personales, que lo han convertido en un ejemplo para las actuales y nuevas generaciones de juristas. Quienes con él hemos compartido por varios años las actividades de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, que en este momento él preside, somos testigos directos de su permanente y profunda preocupación por las actividades investigativas en los temas del derecho público. Cuando se estudia el derecho administrativo, generalmente se analizan los grandes temas que constituyen su objeto, como son, principalmente, la organización administrativa, los actos y los contratos administrativos, el régimen de la función pública, el régimen de los bienes del Estado, la responsabilidad de las personas públicas, los servicios públicos, el poder de policía, etcétera, así como los aspectos más detallados que hacen parte de esos temas, según las necesidades académicas o prácticas del momento en que se realiza el estudio. Pero raramente se analizan o se plantean los aspectos que están en la base del derecho administrativo y que constituyen su fundamento y su razón de ser, es decir, lo que podríamos denominar su esencia o su espíritu. En esa perspectiva pocas veces se analizan y resuelven las preguntas que tienen que ver con la razón o el origen de su existencia y que, como toda reflexión de carácter filosófico, son fundamentales para comprender el sentido y el contenido de cualquier objeto del conocimiento. Por eso, en este trabajo nos proponemos presentar y precisar las circunstancias que dieron lugar al nacimiento de esta rama del derecho, que permiten comprender mejor su existencia y su objeto. Al respecto, si el derecho administrativo es, como de manera general se tiene aceptado, el régimen jurídico de la administración pública, es decir, de la administración estatal, puede afirmarse, en primer lugar, como lo expresó el profesor Georges Vedel en su momento, que “todo país civilizado poseería un derecho administrativo, puesto que necesariamente posee un conjunto de normas que rigen la acción de la administración”. Sin embargo, como el mismo autor y otros clásicos lo afirman, en el sentido preciso del término no existe derecho administrativo mientras ese conjunto de reglas no sea sustancialmente diferente del que se aplica a las relaciones entre particulares y que dichas reglas no sean obligatorias para los gobernantes. Es decir, que sólo puede afirmarse que efectivamente existe derecho administrativo en un Estado, cuando ese conjunto de normas reguladoras de la

organización y la actividad administrativas son obligatorias para las autoridades y conforman un cuerpo coherente y sistemático, que permita afirmar la existencia de una rama especializada del derecho, diferente de las ramas jurídicas tradicionales, como el derecho civil, el penal, el comercial, el laboral, etcétera. En ese orden de ideas podría identificarse una primera etapa relacionada con el origen del derecho administrativo, referida a los que podrían denominarse antecedentes remotos, que vendrían inclusive, desde el derecho romano, pues en la época de ese imperio ya existían instituciones públicas que requerían de algún mínimo de normas para regular su funcionamiento. Igual situación se presenta con etapas históricas más próximas a los diferentes países, como la época monárquica y la colonización española en América. Pero es evidente que en esas épocas, fuera de la necesidad práctica de tener algunas reglas para organizar la actuación de las autorida- des, no existía la más mínima intención de conformar un cuerpo sistemático de normas que regularan esa actuación y que, además, fueran de obligatorio y efectivo cumplimiento para las mismas autoridades. Por consiguiente, entendido en los términos más estrictos que hemos mencionado, el derecho administrativo es una creación moderna, relativamente reciente, cuyo origen apenas se remonta a un poco más de dos siglos, los cuales, a su vez, pueden dividirse en dos grandes etapas: una primera, que cubre aproximadamente de finales del siglo XVIII a la última parte del siglo XIX y que puede identificarse como la etapa de formación del derecho administrativo (I), y una segunda, que transcurre desde la última parte del siglo XIX hasta nuestros días, que podemos denominar como la etapa de consolidación de esa rama del derecho (II). Puede afirmarse que la filosofía política y la concepción del Estado que se impusieron con la Revolución Francesa, de 1789, constituyen la fuente próxima del derecho administrativo. En ese sentido, podemos decir que el concepto de Estado de derecho, que constituyó uno de los principios rectores de esa Revolución fue, a su vez, el punto de partida de esa rama del derecho. En efecto, si el Estado de derecho traduce, básicamente, la concepción de que las normas jurídicas son obligatorias no sólo para los gobernados o súbditos de un Estado, sino para los gobernantes del mismo, ello quiere decir que las diferentes actividades del Estado, entre ellas la administrativa, estarán sometidas a unas reglas jurídicas. Sin embargo, no debe perderse de vista desde un comienzo, que el sometimiento de las autoridades a unas normas jurídicas no implica necesariamente la aparición y existencia del derecho administrativo pues, como lo ha mostrado la evolución histórica, para que pueda afirmarse la existencia de esa rama del derecho en un Estado determinado, se requiere que esas normas constituyan un cuerpo especial y diferente de las que regulan la actividad de los gobernados, es decir, de los llamados “particulares”. Lo anterior se traduce en que la concepción del Estado de derecho, a pesar de ser la fuente del derecho administrativo, como lo hemos afirmado, no implica necesariamente la existencia de esa rama jurídica, pues pueden existir, como de hecho existen en los Estados que conforman la comunidad internacional, unos en los cuales se reconoce claramente esa existencia, mientras que otros son reticentes a ese reconocimiento. A este respecto, son diversas las clasificaciones que se hacen, aunque con mucha dificultad, para diferenciar los países en los cuales se afirma y reconoce claramente la existencia de un derecho administrativo, como conjunto sistemático y ordenado de normas especiales que regulan la administración del Estado, diferentes de las que rigen para los particulares, de aquellos que parecen no reconocer la existencia de ese derecho, en cuanto tienen como principio la aplicación del mismo régimen jurídico a la actividad tanto de los particulares como de la administración.

Así, partiendo de la idea básica de un solo régimen jurídico para la administración como para los particulares, o de un régimen diferente para cada uno de esos sujetos, el exconsejero de Estado de Francia, Guy Braibant, clasifica los países entre los que aplican un sistema MONISTA y los que aplican un sistema DUALISTA, con las dificultades que resultan, por una parte, de que esa clasificación está realmente más basada en la existencia o no de una jurisdicción única que en la existencia de un régimen especial de fondo y, por otra, que los dos sistemas presentan importantes atenuaciones que desfiguran la clasificación básica.3 Otros, como el autor colombiano Jorge Vélez García, prefieren, basados en la naturaleza de las reglas de fondo aplicables a la administración, hablar del sistema de “derecho administrativo”, de origen francés, y del “otro sistema de derecho administrativo”, para referirse al “Administrative Law” del sistema angloamericano del “Common Law”. En este orden de ideas, puede afirmarse que el derecho administrativo, como rama especializada del derecho, es una concepción y creación del derecho francés, originado en la Revolución Francesa de 1789 y producto de una evolución progresiva que fue consolidando dicha concepción. La formación de ese conjunto especial de normas jurídicas para la administración del Estado, diferentes de las que regulan la actividad de los particulares, se vio estimulada por un hecho histórico muy particular producido con el triunfo de la Revolución Francesa, consistente en que los hombres de la revolución tuvieron un especial temor frente a los jueces por cuanto en la etapa previa a la revolución los administradores de justicia de la época se habían convertido en un obstáculo para la aplicación de las políticas del rey, cuando estaban en desacuerdo con ellas, por lo cual temían que los jueces de la época posrevolucionaria aplicaran la misma estrategia cuando estuvieran en desacuerdo con las decisiones de los nuevos gobernantes. Para enfrentar ese temor adoptaron una decisión contradictoria con la filosofía revolucionaria, consistente en prohibir a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la administración, con lo cual en la práctica esta última quedaba sin control, situación que afectaba gravemente la concepción del Estado de derecho en la medida de que el principio consistente en que los gobernantes estaban sometidos al ordenamiento jurídico quedaba en la realidad como un simple postulado teórico, sin significado práctico. Esta prohibición fue expresamente consagrada en la ley de 16-24 de agosto de 1790, en la cual se estableció que “las funciones judiciales son y continuarán siendo separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de manera alguna en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los funcionarios de la administración por razón de sus funciones”. Este principio fue elevado a categoría constitucional mediante el artículo 3o. de la Constitución francesa de 1791, el cual determinó expresamente que “los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos a los funcionarios de la administración por razón de sus funciones”. Para resolver esa contradicción, los mismos hombres de la revolución idearon el mecanismo de la administración-juez, consistente en que las eventuales reclamaciones contra la administración debían ser presentadas ante ella misma y resueltas por el jefe del ejecutivo, solución que, sin duda, debilitaba la filosofía de la sumisión de los gobernantes a la ley. Esta solución se vio complementada por una medida práctica ideada por los nuevos gobernantes, consistente en la creación de un órgano especial, denominado Consejo de Estado que, con alguna semejanza al Consejo del Rey existente en la época monárquica anterior, debía

servir de asesor del ejecutivo en diversos aspectos, como los de redactar los proyectos de ley y de reglamentaciones administrativas y “resolver las dificultades que se presenten en materia administrativa”.6 La segunda de las funciones citadas, dado el carácter simplemente asesor del Consejo de Estado, se tradujo en que este órgano estudiaba las reclamaciones que fueran presentadas por los ciudadanos contra la administración del Estado y proponía al jefe del ejecutivo la decisión que las resolviera. Por la misma época se crearon en los departamentos los Consejos de Prefectura con la función de asesorar al prefecto, en la misma forma que el Consejo de Estado lo hacía respecto del ejecutivo nacional. Se habló entonces de la “justicia retenida”, para indicar que, en materia de reclamaciones contra la administración, el jefe del ejecutivo se reservaba el poder de resolverlas, a pesar de que el estudio de las mismas estuviera a cargo de un órgano asesor. Paradójicamente, esta debilidad inicial en la aplicación de la concepción del Estado de derecho, se convirtió con el tiempo en la fuente real del nuevo derecho para la administración pública por varias razones. En primer lugar, porque en 1806 se creó dentro del Consejo de Estado una comisión contenciosa a fin de separar la asesoría en materia de conflictos de todos los demás aspectos de que conocía ese organismo, de tal manera que se produjo una especialización por parte de quienes componían dicha comisión. En segundo lugar, porque el jefe del ejecutivo, agobiado por las múltiples tareas estatales, progresivamente fue depositando su confianza en el buen juicio de su órgano asesor, y se limitaba a firmar las soluciones a los conflictos que el Consejo de Estado le proponía. Correlativamente con lo anterior, la sociedad francesa fue comprendiendo y reconociendo la seriedad e imparcialidad con la que el Consejo de Estado ejercía su función asesora, hasta el punto de que, a pesar de que la justicia administrativa continuaba retenida en manos del jefe del ejecutivo, empezó a considerarse que en la práctica quien administraba justicia. era el Consejo de Estado, pues si bien formalmente no tenía el poder de decidir, en la realidad sus puntos de vista eran los que se imponían. A su vez, el Consejo de Estado fue consolidando su prestigio y desarrolló su labor con sentido creativo, en aras de equilibrar el poder de la administración con los derechos de los ciudadanos, a través de decisiones que no siempre correspondían a la aplicación de soluciones tradicionales, sino que, en ocasiones, implicaban la adopción de principios especiales por tratarse de la solución de conflictos entre el Estado y sus ciudadanos. Todo lo anterior trajo como consecuencia que mediante la ley del 24 de mayo de 1872 se reconociera al Consejo de Estado carácter jurisdiccional, al otorgarle competencias como juez de la administración para algunos asuntos y no ya como simple cuerpo asesor, de tal manera que comenzó el abandono de la concepción de la administración-juez y de la justicia retenida para abrir la época de la justicia-delegada, en el sentido de que ya no era el jefe del ejecutivo quien adoptaba las decisiones, sino que ellas eran tomadas directamente por el Consejo de Estado, “en nombre del pueblo”. Además, se creó el Tribunal de Conflictos para resolver las dudas que se presentaran en relación con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos. Con todo ello apareció el sistema de dualidad de jurisdicciones, consistente en que la administración de justicia quedaba en manos de dos órdenes jurisdiccionales diferentes: la jurisdicción común, encargada de resolver las controversias entre particulares, y la jurisdicción administrativa, competente para resolver las controversias en que fuera parte la administración pública. Por la misma época se produjo uno de los hitos más importantes en la formación del derecho administrativo, con el famoso Fallo Blanco, proferido por el Tribunal de Conflictos francés en

1873, que se constituyó en el símbolo del nacimiento de esta rama jurídica, por cuanto en él, si bien no por primera vez ni como principio general, pero sí de la manera más clara y expresa, se consagró el principio consistente en que la actividad de la administración debe regirse por normas y principios especiales diferentes de los aplicables a las relaciones entre los particulares, afirmación que constituye la base de la existencia del derecho administrativo. Puede decirse que esta etapa termina con la expedición del Fallo Cadot, de 1889, mediante el cual el propio Consejo de Estado consolidó su carácter de juez de la administración, al expresar que no obstante que la ley le reconocía ese carácter sólo para resolver directamente algunos asuntos específicos, él era el juez común en materia de controversias de la administración, es decir, que su competencia era general. II. LA ETAPA DE CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO A partir del reconocimiento de la necesidad de un régimen jurídico especial para regular los asuntos propios de la administración del Estado, ese nuevo derecho, llamado derecho administrativo, fue consolidándose progresivamente, de manera especial por la labor jurisprudencial del Consejo de Estado francés. Fue así como esa labor jurisprudencial fue creando principios propios para regular la actividad administrativa, que progresivamente fueron dando lugar a la aparición de reglas y normas que fueron conformando un cuerpo sistemático que permitió que la idea original se consolidara en el tiempo y diera lugar a la existencia de una verdadera rama del derecho, diferente de las ramas tradicionales. Entre esos principios propios, pueden destacarse el de legalidad; el de la presunción de legalidad; el de la culpa o falla del servicio para sustentar la responsabilidad de la administración pública; el de la dualidad de contratos de la administración, que permite diferenciar los contratos administrativos y los contratos de derecho privado de la administración; los principios de la función pública, que permiten dar un tratamiento especial a las relaciones laborales entre el Estado y sus colaboradores; el principio del servicio público; el de la dualidad de bienes del Estado, que permite diferenciar los bienes de naturaleza pública de aquéllos que, si bien pertenecen al Estado, se asimilan a los bienes de los particulares. Esa consolidación del concepto de derecho administrativo en Francia, como un derecho especial y autónomo para la administración del Estado, se vio reforzada por la adopción de esa misma concepción en un buen número de otros países, que a partir de la misma filosofía fueron reconociendo y aplicando ese nuevo derecho, aunque, como es obvio y en diferente medida, con las particularidades propias que han impuesto las necesidades y conveniencias de cada uno de ellos. A este respecto, constituyen valiosos aportes varios artículos publicados por el profesor francés Jean Rivero, quien además de haber sido uno de los más eminentes administrativistas durante la segunda mitad del siglo XX, se caracterizó por su honda preocupación por el derecho público comparado y por la reflexión filosófica e histórica alrededor de estos temas. Así, el lector podrá recrearse con las magníficas piezas contenidas en los artículos titulados “Droit administratif francais et droits administratifs étrangers” y “El derecho administrativo francés en el mundo”, en las cuales, desprovisto, como era su personalidad, de la arrogancia que en estos temas se atribuye a los franceses y, por el contrario, haciendo gala del rigor reflexivo y de la exquisita prosa que lo caracterizaban, muestra tanto la influencia que ha ejercido el derecho administrativo francés en el derecho de otros países, como los aportes que ha recibido. Además, el mismo autor hizo en su momento una importante reflexión sobre el tema más general de “Los fenómenos de imitación de los modelos extranjeros en derecho administrativo”,11 en la cual muestra ya no sólo la influencia del derecho francés en otros

derechos nacionales, sino las bondades, limitaciones e inconveniencias que la imitación produce en este campo. Por otra parte, vale la pena hacer notar, como lo hace especialmente el estudio del autor Guy Braibant, que la existencia del derecho administrativo en un país determinado no está necesariamente ligada a la existencia de una jurisdicción administrativa especial, pues muchos de los países que han adoptado la concepción de un derecho administrativo especial, lo aplican dentro de la concepción de unidad de jurisdicción, que implica la existencia de una organización judicial única, ya sea con la existencia de jueces especializados a su interior o sin esa existencia. Al respecto, si tomamos como referencia el estudio citado, han adoptado este sistema no sólo desde el punto de vista de la existencia de un derecho especial sino también de una jurisdicción especial administrativa, los siguientes países, sin que se trate de una numeración taxativa: Suecia, Finlandia, Austria, Portugal, Uruguay, Luxemburgo, Alemania, Túnez, Italia, Bélgica, los Países Bajos, Grecia, Colombia, Líbano, Egipto, Turquía y Tailandia. Pero, además, sin duda, a los países citados deben agregarse todos aquellos que si bien tienen una organización jurisdiccional monista, es decir, unidad de jurisdicción, han creado salas especializadas dentro de las cortes o aun cortes especializadas para resolver controversias en las cuales la administración es parte, lo cual implica, en mayor o menor medida, el reconocimiento del concepto de derecho administrativo como régimen jurídico especial para la administración pública. Entre esos países el mencionado autor cita los siguientes: China, diversos países de África, Hungría, España, Suiza, Venezuela, México, Indonesia, Polonia. Inclusive, el mismo autor hace notar que, aun dentro de los países del commonwealth, como en el caso de Australia, y en Estados Unidos, existen ejemplos de cortes especializadas en asuntos de la administración pública, lo cual deja ver que, así sea con carácter excepcional, la filosofía del régimen especial para la administración también tiene cabida dentro de los países que han sido tradicionalmente reticentes al reconocimiento de un derecho administrativo como rama autónoma del derecho. Esta apreciación tiene cierta significación aun en el caso de Inglaterra, el país más reticente al reconocimiento del derecho administrativo, con la existencia de las que Braibant denomina cuasi-jurisdicciones, como son los administrative tribunals, que si bien son parte de la administración y no órganos judiciales, expresan, de alguna manera, la necesidad de tener órganos especiales para resolver las controversias de la administración. De la gama de países que han adoptado la idea del derecho administrativo como derecho especial para la administración pública, podemos, a título de ejemplo, analizar la forma como en algunos de ellos se ha presentado la formación de este derecho. 1. España El eminente tratadista español Eduardo García de Enterría reconoce expresamente que el derecho administrativo, como régimen jurídico especial de la administración pública, nace con la Revolución Francesa. También hizo notar en su momento que “la historia del contencioso administrativo es, en cierta manera, la historia misma del derecho administrativo… en cuanto producto último de una elaboración científica realizada a partir de la obra jurisprudencial del Consejo de Estado francés, que, al compás de su propio funcionamiento, ‘creó’ primero unas vías de protección no previstas inicialmente por la ley y acertó después a formular a través de ellas con tanta perseverancia como prudencia las reglas y principios básicos de un nuevo corpus institucional y científico”. La primera doctrina española del derecho administrativo se encuentra en la obra de Dou y de Bassols (Instituciones de derecho público general de España, 1800). Posteriormente a la

creación del Consejo de Estado en la Constitución de Cádiz, de 1814, se tradujeron obras de derecho administrativo francés, entre ellas las de Bonnin, Gérando, Faucart y Macarel, al tiempo que empezaron a aparecer autores españoles como Javier de Burgos (Ideas de administración, 1841), Manuel Ortiz de Zúñiga (Elementos de derecho administrativo, 1842), Pedro Gómez de la Serna (Instituciones de derecho administrativo español, 1843), Manuel Colmeiro (Derecho administrativo español, 1850) y Santamaría de Paredes (Curso de derecho administrativo, 1885), todos los cuales tuvieron una influencia francesa muy importante. Por su parte, el profesor Luciano Parejo Alfonso, en un estudio especial ya citado, dedicado a la comprensión del concepto de derecho administrativo, presenta las siguientes consideraciones: En resumen, pues, sólo con la precisión que resulta de las precedentes consideraciones parece posible tomar el Estado constitucional de derecho surgido de la Revolución Francesa o por su influjo como punto de partida u origen del derecho administrativo. Este no surge como consecuencia inevitable de los valores originales que consagra dicho Estado revolucionario (es decir, no es fruto únicamente de la revolución y sus consecuencias políticas), sino como resultado de la mezcla o síntesis de esos valores y de los heredados del régimen anterior caducado. Una importante consecuencia se extrae de la conclusión alcanzada. El comienzo de la historia del derecho administrativo en sentido contemporáneo no puede fecharse sin más en 1789 (por tomar como punto de referencia convencional la fecha histórica de la Revolución Francesa), sino que ha de remontarse cuando menos a los siglos XVII y XVIII en que se desarrolla el formidable aparato administrativo del absolutismo (vocado a actividades de policía de carácter no judicial) y el ambicioso intento de la sistematización de toda su actuación conforme a reglas y principios generales establecidos con vistas precisamente al “interés público”, al “bienestar general”. Quiere decirse que el punto de arranque de todo ensayo de comprensión del concepto del derecho administrativo (en la medida en que la fijación de los perfiles y la identificación de la sustancia de cualquier fenómeno o institución jurídicos no pueden prescindir de la vertiente histórica) ha de ser como mínimo el de la ciencia de la policía. Aquí nos atendremos a él, si bien con los condicionamientos que impone el insatisfactorio estado de la investigación del periodo histórico y de la obra producida en el mismo. En todo caso, como lo expresa García de Enterría, el derecho administrativo español se perfila con la creación de una jurisdicción especial en 1845, conformada por Consejos Provinciales con “jurisdicción delegada”, o sea, con poderes de decisión propios, y en Consejo Real con “jurisdicción retenida”, es decir, con simple facultad de propuesta que el gobierno podía acoger o no. Después de diversas reformas sobre la conformación de la jurisdicción, que unas veces se consideraba integrada al poder judicial, mientras que otras como institución administrativa, en la actualidad, de acuerdo con el artículo 6o. de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, de 13 de julio de 1998, su organización está dada por los juzgados de lo contencioso administrativo, los juzgados centrales de lo contencioso administrativo, las salas de lo contencioso administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo. Por otra parte, desde el punto de vista sustancial, el derecho administrativo español se ha venido consolidando de acuerdo con sus propias necesidades y características, cuyas reglas y principios conforman actualmente una rama del derecho claramente identificada y autónoma, tanto en la vida práctica como académica.

2. Italia Al referirse al tema de la existencia del derecho administrativo, uno de los grandes administrativistas italianos reconoce específicamente que si bien la existencia de una función administrativa es esencial para la noción misma del Estado, no puede decirse otro tanto del derecho administrativo, ya que son admisibles ordenamientos estatales que carezcan de dicho derecho. Tal puede ocurrir en los casos en que las normas que eventualmente regulan el desarrollo de la función administrativa no tengan carácter jurídico externo y, como tales, no sean estrictamente obligatorias para la administración en todos o en cualquiera de sus grados (esto ocurría en los Estados pre-constitucionales, en los que las normas en cuestión tenían generalmente el carácter de normas internas, dictadas por el príncipe para la buena marcha de la administración sometida al mismo y, por lo tanto, obligatorias para los órganos sometidos en base a la relación de servicio, pero no obligatorias para el propio príncipe que las dictaba, de manera que no constituían garantía alguna de los derechos de los súbditos)”. Lo anterior significa que, para Alessi, sólo existe derecho administrativo en la medida en que exista un conjunto sistemático de normas que regulen la actividad de la administración y que sean obligatorias para todas las instancias de ella, de tal forma que se conviertan en una garantía para los administrados. La doctrina italiana es generalizada en afirmar que el fundador del derecho administrativo italiano es Gian Domenico Romagnosi, quien escribió el primer estudio general sobre la materia (Principi fondamentali di diritto amministrativo, 1814). En lo que tiene que ver con la exposición de los orígenes del derecho administrativo en ese país, la doctrina italiana habla de la “evolución histórica del derecho administrativo italiano”, referida a la evolución del sistema normativo de la administración pública. En este sentido, es contundente Alessi en afirmar que “el sistema de normas obligatorias para la administración, reguladoras del ejercicio de la función administrativa y que constituyen una garantía para los intereses y los derechos de los súbditos que puedan ser lesionados por el ejercicio de la citada función” nace con la formación del reino. Para el efecto señala que el Estado italiano se formó por la anexión de las otras regiones italianas al Reino de Piamonte, de tal forma que los orígenes del ordenamiento administrativo italiano se encuentran en el ordenamiento sardo-piamontés, el cual, a su vez, surgió gradual y profundamente influido por el ordenamiento francés de la época napoleónica y posnapoleónica, aun después de la restauración. Finalmente, en el nuevo Reino se extendió a otras provincias parte de la legislación piamontesa, pero también se promulgaron nuevas leyes, entre las cuales se destaca la Ley 2248 de 20 de marzo de 1865, denominada “Ley sobre la unificación administrativa del Reino”, con sus respectivos anexos que contenían las leyes fundamentales del Estado, la ley provincial y municipal, la ley sobre seguridad pública, la de sanidad, la del Consejo de Estado, la de lo contencioso administrativo y la de obras públicas. La doctrina italiana del derecho administrativo se divide en dos periodos históricos. El primero, posterior a la unificación italiana, se caracteriza por una doctrina que ha sido calificada por los mismos autores de ese país como escasa de originalidad, pues mientras un sector muestra una fuerte influencia de la doctrina francesa, otro inspira su construcción en los esquemas, sistemas y principios del derecho privado. En un segundo periodo, la doctrina abandona los principios del derecho privado y empieza a adquirir originalidad, aunque tomando elementos de la doctrina extranjera, especialmente de la alemana. En este periodo se utilizan dos métodos en el estudio del derecho administrativo. Por una parte, el método descriptivo, que expone los principios de organización y actividad administrativa, manteniendo separadas las distintas finalidades administrativas que constituyen materias diferentes. Este método está representado en la obra dirigida por V. E. Orlando

(Tratato di diritto amministrativo, 1897), quien es el verdadero fundador de la escuela moderna del derecho público italiano. El otro método es el constructivo, profundamente marcado por la obra sistemática pandectista que se propone la elaboración de un sistema científico de las relaciones jurídicas entre la administración y los particulares, como consecuencia de la actividad administrativa. Este método se encuentra representado en la obra de Santi Romano (Corso di diritto amministrativo, 1901) y de F. Cammeo (Corso di diritto amministrativo, 1913). Finalmente, Alessi señala que “tiende a prevalecer actualmente el llamado método constructivo, esencialmente ligado al método pandectístico, es decir, a la elaboración de un sistema científico referido a la relación jurídico-administrativa, de cuya relación se analiza el contenido subjetivo y objetivo así como sus vicisitudes (nacimiento, extinción, modalidades, etcétera)”,20 pero advierte que este método es insuficiente pues ignora el fenómeno dinámico relativo al desarrollo de la actividad administrativa, problema al cual se ha buscado solución integrando el método descriptivo al constructivo. Sin embargo, teniendo en cuenta la superioridad del método constructivo, la doctrina más reciente también ha aplicado este método al estudio de la actividad administrativa. Por otra parte, en cuanto hace al control judicial de la administración, en Italia existe una verdadera jurisdicción administrativa compuesta por un Consejo de Estado y por tribunales administrativos regionales. Sin embargo, debe aclararse que el conocimiento de las controversias administrativas se ha asignado en forma dual a la jurisdicción ordinaria y a la jurisdicción administrativa, según que la controversia verse sobre derechos subjetivos o intereses legítimos. 3. Alemania Según lo expresa Fleiner, el derecho administrativo alemán nace alejado del derecho administrativo francés: Cuando la Revolución Francesa derrocó las instituciones políticas del ‘antiguo régimen’, la práctica y la legislación pudieron proceder libremente a formar un derecho público homogéneo para la administración pública, derecho que gravitó en torno a un punto central: las relaciones del poder público con sus súbditos, los ciudadanos. En Alemania, el desarrollo ha seguido otro camino. El derecho administrativo alemán en la actualidad no fue originado por una crisis violenta del Estado y de la sociedad, sino el fruto de una transformación lenta ocurrida en cada uno de sus territorios. Este desarrollo no se verificó al mismo tiempo en los distintos Estados alemanes, y en ninguno de ellos el nuevo derecho establecido llegó a derogar radicalmente el antiguo; en cada periodo se observan vestigios jurídicos de antiguas concepciones, ya superadas. Pero en todos los periodos se determinan nuevas maneras de concebir la posición del poder público respecto de sus súbditos y del derecho, distintas a las anteriores. Hay que tener presente que de una época a otra varían las concepciones acerca del alcance de los fines del Estado. El mismo autor expresa que el derecho germánico de la Edad Media no hizo diferencia entre el derecho privado y el derecho público, pues tanto las facultades privadas como las públicas emanaban de un derecho de igual naturaleza. En este periodo existieron los Tribunales del Reich (Reichskammergericht creados en 1495 y Reichshofrat creado en 1501), a los cuales se sometía el príncipe. A comienzos del siglo XVI, en el naciente Estadopolicía, el ius politiae concedió al príncipe el derecho y la obligación de obviar con su autoridad los peligros sobre la vida y el bienestar de los ciudadanos, con lo cual se empezó a otorgar un poder absoluto al príncipe, pues los nuevos fines del Estado autorizaron al príncipe a intervenir en la vida de los ciudadanos, intervención que en sus orígenes no tenía, en principio, ninguna limitación legal. Eventualmente, en el Estado de policía, la jurisdicción de los Reichskammergericht protegía a

los ciudadanos de los abusos del poder del príncipe. Sin embargo, el príncipe procuró, mediante la obtención de privilegios imperiales y con violencia, sustraerse del control de los tribunales imperiales. Esta situación se pretendió remediar con la llamada Fiskustheorie o doctrina del fisco, según la cual el patrimonio público no pertenecía ni al príncipe ni al Estado sino a un sujeto jurídico diverso llamado el Fisco, que era una persona sometida al derecho privado. Mediante la doctrina del fisco, el derecho patrimonial de la administración se consideró como parte del derecho privado. Así el fisco resultó sometido a la jurisdicción como cualquier otro particular, “de este modo, esta teoría proporcionó al súbdito la posibilidad de demandar a la autoridad, en la persona del Fiscus, ante sus propios Tribunales territoriales, con tal de que la relación litigiosa tuviera carácter patrimonial… Más no se agota con esto la teoría del fisco. Su conquista más interesante está contenida en el intento de lograr también protección jurídica para el súbdito frente a los actos soberanos de la autoridad”. Lo anterior mediante una condena al fisco a pagar una suma de dinero como indemnización a favor del súbdito cuyo derecho adquirido hubiese sido lesionado por decisión de la autoridad. En suma, la doctrina del fisco implicó el sometimiento de la administración a la ley común y a la jurisdicción ordinaria. No obstante ese sometimiento de la administración pública al derecho, en esta época del Estado de policía no existió una verdadera ciencia del derecho administrativo. Así lo dice Forsthoff: allí donde hay Estado, hay administración, y allí donde hay administración hay derecho administrativo y, por tanto, y siempre que haya ciencia del derecho, hay también ciencia del derecho administrativo. La deducción parece irrefutable, pero, sin embargo, la refutación se encuentra en la historia del derecho administrativo alemán. La ciencia del derecho administrativo es, en efecto, una de las disciplinas más modernas dentro de la historia del derecho público; sus orígenes se encuentran en el siglo XIX, y sólo algunos precedentes aislados pueden descubrirse en épocas anteriores… La verdadera causa que explica la falta de un derecho administrativo científico en el sentido que nosotros damos hay a la expresión, se encuentra en la estructura administrativa de la época… La administración del Estado de policía no constituía el objeto posible de una ciencia jurídica sistemática. La ejecución de las funciones estatales por el poder absoluto del monarca no representaba, en efecto, un proceso jurídico. En el siglo XIX, con fundamento en las nuevas constituciones y el advenimiento del Estado de derecho, en Alemania la justicia se organizó con independencia del príncipe, pero tanto jurisdicción como administración estaban por debajo de la legislación que se constituyó en el poder supremo del Estado, imponiendo normas que vinculaban jurídicamente a la administración. En este punto comenzó a sufrir cambios la doctrina del fisco y empezó a entenderse que la administración se rige por dos derechos, el derecho público y el derecho privado, sin que se pudieran establecer reglas generales sobre cuando se aplica uno u otro derecho. A medida que transcurre el siglo XIX, se va imponiendo el derecho público, abandonándose poco a poco el derecho privado como derecho de la administración. El momento más importante de este desarrollo se encuentra en la creación de tribunales contencioso administrativos en 1863, una jurisdicción administrativa independiente de las autoridades gubernativas, encargada de juzgar si la administración, en su actuación, lesionaba derechos de los particulares.

Es en esta época que nace el derecho administrativo en Alemania. Este derecho especial de la administración surge con el establecimiento del Estado de derecho burgués.27 La figura más importante en la articulación sistemática del derecho administrativo es Robert Von Mohl (Verwaltnglehre, 1831). Además aparecen los nombres de Von Stein, Gerber, Sthal y Anschütz. Finalmente aparecen las figuras de Otto Mayer (Deutches Verwaltstungsrechts, 1895-1896) y Paul Laband (Das Staatsrechts des Deutchen Reichs, 1901-1905), el primero de los cuales es calificado como el verdadero creador y autor clásico del moderno método jurídicoadministrativo en Alemania. 4. México En México, la doctrina ha reconocido que el origen del derecho administrativo de ese país se encuentra en el siglo XIX pues sólo hasta ese momento es posible determinar con claridad la autonomía y especificidad de su objeto de estudio. Al respecto ha dicho que “el estudio del derecho administrativo, como ciencia, arranca en el siglo XIX; su autonomía, la precisión de su objeto de conocimiento, de construcción, están en evolución constante y han sido matizados, y todavía lo son, por las profundas transformaciones político-sociales del Estado”. Es precisamente en el siglo XIX donde podemos encontrar las primeras obras significativas de derecho administrativo en México, como fueron las de Teodosio Lares (Lecciones de derecho administrativo, 1852), José María del Castillo Velasco (Ensayo sobre el derecho administrativo mexicano, 1874) y Manuel Cruzado (Elementos de derecho administrativo, 1895). La doctrina mexicana también ha reconocido que en el nacimiento del derecho administrativo la influencia francesa fue evidente, pero que su evolución muestra importantes diferencias con el derecho administrativo francés, permitiéndole presentar ciertos rasgos propios. En este sentido se ha dicho que “a diferencia del derecho administrativo francés, que es jurisprudencial, nuestro derecho administrativo es legislativo. Las instituciones administrativas mexicanas son obra del legislador. Ni la jurisprudencia ni la costumbre tienen la fuerza determinante en esta rama del derecho”. 5. Argentina El profesor Agustín Gordillo, al comentar la incidencia del constitucionalismo de los Estados Unidos, la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre, sobre el derecho administrativo, afirma tajantemente que “en este momento se da el germen del moderno derecho administrativo”. Para Dromi, los orígenes remotos del derecho administrativo argentino se remontan a Roma y al derecho indiano, en primer lugar porque aun cuando en Roma no existiera derecho administrativo, sí es posible encontrar instituciones administrativas que tienen alguna influencia sobre España y, como “Argentina nace mirando a España”, algunas normas del derecho indiano constituyen medidas político-administrativas destinadas específicamente a Argentina y que constituyen las primeras normas propias del derecho administrativo argentino. Aclarados esos antecedentes remotos el mismo Dromi afirma: “de allí que en el derecho administrativo argentino concurriera la fuente universal (los antecedentes institucionales de España, Francia, Estados Unidos), pero también lo propio nacional (pactos provinciales y constituciones provinciales, dictadas anteriormente a 1953). De modo que los pactos, tratados y acuerdos interprovinciales, las Constituciones, reglamentos y leyes fundamentales locales preexistentes a la Constitución nacional, conformaron un régimen propio de las autonomías provinciales”, citando finalmente como precursores de la doctrina administrativista argentina a Juan Bautista Alberdi (Derecho público provincial, 1856), Ramón Ferreira (Derecho administrativo argentino, 1866), Vicente Fidel López (Escritos, 1870), Lucio V. López

(Derecho administrativo argentino, 1902) y Adolfo Horma (Conferencias sobre derecho administrativo, 1902-1914). De lo dicho por Dromi, lo cual es corroborado por Marienhoff, se colige que el derecho administrativo argentino es originalmente un derecho local, un derecho provincial, lo cual se explica por el sistema federal de gobierno argentino y porque las provincias son preexistentes respecto de la nación argentina. En cuanto al control judicial de la actividad administrativa, el derecho administrativo argentino acogió la solución judicial, es decir, que la actividad de la administración pública es controlada por jueces y tribunales pertenecientes a la rama judicial, de sistema unificado. 6. Colombia A pesar de que, como es lógico, en Colombia podrían citarse como antecedentes remotos del derecho administrativo las instituciones y principios aplicables a la administración de la época colonial española, que son comunes a la generalidad de la América hispánica, los antecedentes próximos de esta rama del derecho pueden encontrarse en el siglo XIX, una vez producida la independencia, y sólo en el siglo XX puede realmente reconocerse la existencia de esta rama especial del derecho. Tanto los antecedentes próximos como el reconocimiento de un derecho especial para la administración del Estado, se caracterizan en Colombia por estar ligados históricamente a la formación del derecho administrativo francés, y específicamente a la formación y consolidación de una jurisdicción administrativa especial. En ese sentido, como el antecedente más claro de la formación del derecho administrativo en Colombia se cita la creación del Consejo de Estado por Bolívar, en 1817, a semejanza del Consejo de Estado creado por Napoleón, en 1799, con funciones básicamente consultivas y de asesoría al ejecutivo. Este Consejo de Estado tuvo existencia intermitente durante el siglo XIX y comienzos del siglo XX, hasta que en 1914 dio inicio a una presencia definitiva en la vida institucional de Colombia y a una actividad ininterrumpida, ya no solamente como órgano asesor del ejecutivo, función que ha conservado, sino como máximo tribunal de una jurisdicción administrativa especializada, que fue construyendo un derecho especial para la administración pública, tomando como referencia los principios básicos del derecho administrativo francés, con algunas adaptaciones y aportes que las circunstancias nacionales propias han producido. En relación con dichas adaptaciones y aportes pueden destacarse, entre otros, la pertenencia de los jueces de la administración a la rama judicial del poder público, con total autonomía de las otras ramas del poder, incluido el ejecutivo; el carácter fundamentalmente legislado del derecho administrativo; el fortalecimiento creciente de las funciones judiciales de la jurisdicción administrativa y cierto debilitamiento de la función consultiva y asesora; la participación de los órganos de la jurisdicción en funciones de colaboración al legislador, a través de la iniciativa en la presentación y discusión de proyectos de ley; y la colaboración en la función de elección de altas autoridades del Estado, como miembros del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, el procurador general de la nación y el contralor general de la República. Este proceso de evolución del derecho administrativo colombiano puede conocerse con mayor precisión y detalle en un estudio que el autor de este trabajo ha realizado para un libro homenaje a otro de los grandes autores latinoamericanos, en el cual no sólo se muestra que, a parte de los antecedentes que pueden ubicarse en el transcurso del siglo XIX, la idea del régimen jurídico especial para la administración sólo apareció a finales de ese siglo y que la existencia efectiva de ese nuevo derecho apenas se puede predicar a partir de la segunda década del siglo XX. En ese mismo estudio puede apreciarse la evolución tanto de la jurisdicción como de la doctrina colombianas en materia administrativa, destacándose que las primeras obras académicas sobre la materia aparecen en la tercera década del siglo XX.

III. CONCLUSIONES Las reflexiones anteriores nos permiten plantear las siguientes conclusiones sobre el tema cuya presentación nos hemos propuesto: 1. Desde el punto de vista conceptual, independientemente de los antecedentes remotos respecto de la formación y el régimen aplicable a su propia administración pública, que naturalmente se encuentran en cada comunidad nacional, y de algunas posiciones particulares, puede afirmarse que el concepto propiamente dicho del derecho administrativo, como rama especializada del derecho, encuentra como antecedente general y próximo, el concepto de Estado de derecho, originario de la Revolución Francesa de 1789. 2. A partir de ese momento, comenzó un proceso histórico que fue progresivamente delineando los principios y reglas especiales que hoy constituyen la realidad del derecho administrativo en muchos países del mundo. 3. En esa evolución jugó un papel de primera referencia la aparición en Francia de una jurisdicción especializada que, al mismo tiempo, fue la creadora de los grandes principios, sin que, finalmente, esa jurisdicción especializada constituya un elemento esencial para la existencia del derecho administrativo, pues, como lo hace notar con frecuencia la doctrina, la formación del derecho administrativo en Francia tuvo su origen en un hecho histórico (la desconfianza de los hombres de la Revolución frente a los jueces de la época), pero posteriormente consolidó su justificación por la existencia efectiva de un derecho nuevo, conformado por reglas y principios diferentes de los que regulan las relaciones jurídicas entre particulares. 4. No obstante, a partir de la idea fundamental que está en la base del concepto del derecho administrativo, como conjunto de reglas y principios especiales y obligatorios para regular la actividad de la administración del Estado, los diferentes países que han adoptado esa filosofía han venido consolidando su derecho administrativo con rasgos propios que se derivan de sus necesidades y conveniencias específicas, con mayor o menor influencia o autonomía, según el caso, respecto del referente histórico francés y de la evolución en ese mismo país.

DERECHO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO 1 EL ESTADO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 1.1 El Derecho Público y el Derecho Administrativo. División romana entre Derecho Público y Derecho Privado pervive por el sistema jurídico romano napoleónico que se utiliza en algunos países. Institutas: “Se llama Derecho Público el que concierne al gobierno de los romanos y Privado el que se refiere a la utilidad de los particulares”. El sistema anglosajón common law da privilegio al precedente judicial, y actualmente al derecho legislativo. No establece diferencias y aplica las mismas normas jurídicas y adjudicación judicial a las personas privadas e instituciones públicas. D. Público se integra con el D. Constitucional, Administrativo, Penal, Municipal, Financiero, Ambiental, Procesal, Social. D. Privado se conforma principalmente con el D. Civil y Mercantil. Se ha calificado el Derecho Administrativo como la aplicación del Derecho Constitucional. Derecho Administrativo es la norma general de la Potestad Pública, pero el Derecho privado constituye el derecho de excepción de las actividades estatales (Vedel), es un derecho supletorio a falta de normativa expresa del Derecho Público.

El D. Público en general –y el D. Administrativo en particular- es el Derecho aplicable a la organización, procedimientos y actividades de los órganos de la Administración Pública central y descentralizada en sus relaciones entre ellos y con los particulares. El Derecho Administrativo tuvo origen en Francia luego de la revolución francesa. Aparece la jurisdicción contenciosa administrativa, una jurisdicción retenida por la misma Administración Pública para juzgar a sus funcionarios (diferente a la civil). Creación del Consejo de Estado con autoridad e independiente de la Administración Pública. El D. Administrativo en Francia fue un Derecho de creación jurisprudencial. Estas características no perviven en nuestro actual ordenamiento, ya que nuestra jurisdicción contencioso administrativa es una jurisdicción judicial común. En Ecuador la normativa administrativa se encuentra basada en la Constitución y las Leyes. Evolución de una normativa de defensa de los DDHH del ciudadano. 1.2 El Estado, la potestad pública y su organización. El concepto de Nación es de índole sociológica y actualmente se encuentra desautorizado. El Estado es una realidad presente en todos los aspectos de la vida diaria de los ciudadanos. El Estado consiste en la organización interna de la Potestad Pública, que se manifiesta hacia el exterior del territorio estatal como Soberanía estatal. Esta potestad pública generalmente se desarrolla en cuatro campos de actividad: legislación, gobierno, administración y justicia. Nuestro D. Constitucional establece cinco funciones: Ejecutiva; Legislativa; Judicial; Transparencia y Control Social; y, Electoral. 7. 7 Poder Ejecutivo dispone su propia organización mediante el ERJAFE y no por una Ley Orgánica. La justificación moral del Estado es la protección de los derechos de los ciudadanos para el desarrollo de sus proyectos y planes de vida (buen vivir sumak kawsay). Platón, Aristóteles y Rosseau: La cesión de las libertades y derechos ciudadanos al Estado, garante del desarrollo y la protección de los individuos, con subordinación de los intereses privados a los más altos intereses de la comunidad. Victoria, Locke y Mills sostienen: La primacía en la protección y defensa de los derechos de los ciudadanos como el rol principal del Estado. Aceptación universal de los DDHH como consustanciales a la existencia y dignidad del ser humano y se hallan vigentes sin necesidad de una norma positiva que los declare. 8. 8 1.3 Administración Pública ecuatoriana. Los antecedentes del Estado ecuatoriano se hallan en la Constitución Quiteña de 1812. El 9 de octubre de 1820 Guayaquil se constituyó en un territorio autónomo con su propio Reglamento constituyente. Con la anexión de nuestro país a la Gran Colombia en 1822 como “Departamento del Sur”, se aplicó la Constitución de Cúcuta, las leyes colombianas y la legislación española. Ley colombiana de 1825: Administración de la República en sus diferentes ramos de justicia, hacienda, economía de guerra y gobierno político y económico de los departamentos y provincias. Esta ley se mantuvo vigente por disposición de la Constituyente de 1830. 9. 9 Autoridades administrativas: intendentes para los departamentos; gobernadores para las provincias; jefes políticos municipales, alcaldes municipales y parroquiales, juntas de sanidad, municipalidades y juntas parroquiales, juntas de provincia. Tipificación y sanciones para las incorrecciones de los empleados públicos. La primera ley ecuatoriana sobre el tema es de 1843, y mantiene a los gobernadores, designa corregidores y tenientes parroquiales para cantones y parroquias, establece un concejo parroquial para asistir a los gobernadores. La jurisdicción contencioso administrativa correspondió al Consejo de Estado hasta 1954 en donde se crea el Tribunal Contencioso Administrativo. En 1992 se crean los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo y se los integra a la Función Judicial. 10. 10 El Código Orgánico de la Función Judicial los convierte en Salas Especializadas de las Cortes Provinciales de justicia. Desde 1830 se cuenta con la Ley Orgánica de Hacienda pero en la actualidad corresponden a varias leyes como: Ley Orgánica de Administración Financiera y

Control (LOAFYC) Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (LOCGE) Ley de Presupuestos del Sector Público Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Homologación de Sueldos y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público (LOSCCA) Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) 11. 11 CAPÍTULO 2 LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 12. 12 2.1 La Constitución. “Toda sociedad en la cual no se encuentra asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes carece de Constitución”. Tres partes: dogmática, orgánica y de la supremacía. La Constitución de 2008 desestima esta división tradicional y considera los aspectos orgánicos y dogmáticos indistintamente en el texto constitucional. 13. 13 2.2 Las normas legales. Reserva de ley: obligaciones y prohibiciones, imposición tributaria, la tipificación penal, la sanción y la competencia. Principio de competencia: Ninguna autoridad puede ejercer otras potestades que las asignadas expresamente por la Constitución y la Ley. Se llama Ley toda norma que se aplica en forma general y obligatoria, expedida por el poder legislativo conforme el trámite determinado por la Constitución, lo que siempre incluye la ratificación del Ejecutivo y su publicación en el Registro Oficial. Las leyes pueden ser: Orgánicas (mayoría calificada) u Ordinarias (mayoría simple). 14. 14 Jerárquicamente las leyes orgánicas prevalecen sobre las ordinarias. Función Ejecutiva: Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutivo para normar la Administración Pública. Tratados internacionales son aprobados por la Asamblea y los otros los ratifica el Ejecutivo. Comunidad Andina de Naciones (CAN) no necesitan aprobación: aplicación directa e inmediata. 15. 15 2.3 Las normas administrativas. Reglamentos que dicta el Presidente de la República: El Ejecutivo y las entidades con personalidad jurídica se manifiestan jurídicamente mediante actos administrativos. Esta potestad administrativa proviene de la Constitución y la ley (actos generales o reglamentarios). Los actos administrativos tienen jerarquía inferior a la ley, no la contradicen ni la modifican. Los actos administrativos se clasifican en: Individuales o subjetivos; Generales, objetivos o reglamentarios; y, Bilaterales o contractuales. Acto normativo es toda declaración efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales objetivos de forma directa. 16. 16 Instructivos y circulares: Manifestaciones de los órganos públicos de índole particular dentro de sus competencias específicos y que afectan a los ciudadanos como por ejemplo el horario de atención en una institución pública. Sólo el Presidente de la República puede expedir reglamentos. Los reglamentos orgánicos funcionales los dictan los otros órganos públicos para organizarse y cumplir las funciones asignadas. Los demás actos normativos de los órganos de la Administración Pública no son propiamente reglamentos sino a lo sumo normas reglamentarias a veces mal llamadas reglamentos. 17. 17 Los reglamentos se clasifican en: Reglamentos de ejecución: Los que dicta el Ejecutivo para normar los aspectos específicos de una Ley, dentro de los alcances fijados en la misma ley. Reglamentos autónomos: Son los que dicta el Ejecutivo sin relación con ley alguna, en ejercicio de una potestad establecida en la Constitución. La reglamentación delegada o de integración es la normativa sobre materias que en principio son del ámbito del Poder Legislativo que dicta el Ejecutivo, conforme las potestades expresas otorgadas por una norma habilitante. La delegación legislativa es la que otorga al Ejecutivo la potestad de dictar una normativa generalmente obligatoria, con el carácter de Ley, dentro del marco y alcance establecido por la Asamblea. 18. 18 Reglamentos de necesidad y urgencia son verdaderas leyes bajo la denominación de “decretos leyes de emergencia en el orden económico” y que estaban comprendidos en la

Constitución de 1946. Actualmente se utilizan para el caso de la disolución de la Asamblea Nacional. 19. 19 2.4 La deslegalización. Es una figura jurídica por la cual materias determinadas que se debían hasta ese momento normarse a través de leyes, se atribuyen a la reglamentación del Ejecutivo (normas administrativas), como por ejemplo la fijación de sueldos y salarios que en la actualidad lo hace el Ejecutivo. 20. 20 CAPÍTULO 3 LA LEGALIDAD, EL ÓRGANO Y LA COMPETENCIA 21. 21 La Legalidad. Determina el sometimiento de la Administración Pública a la Constitución y a la Ley. La Competencia. Las atribuciones y funciones de órganos y entidades públicas. El Órgano. El concepto de órgano puede estar o no atribuido a una persona jurídica; pero los funcionarios de esa entidad, también son considerados como órganos, para efectos del ejercicio de la competencia. 22. 22 La característica específica de la actividad del órgano es la creación de la voluntad del Estado (Kelsen). El Gobierno consiste en el conjunto de órganos del Estado (Borja y Borja). El término órgano de la entidad pública tiene una doble acepción. En primer lugar, sirve para indicar los cargos públicos considerados en abstracto, para los cuales son nombrados las indicadas personas; secundariamente, indica esta persona considerada concretamente, esto es como sujeto que quiere y actúa por la entidad (Zanobini). Unidad del órgano: Aspecto objetivo como un centro de competencias y subjetivamente representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas que desempeñan la titularidad del órgano (Cassagne). 23. 23 La competencia es el conjunto de funciones que un agente puede ejercer legítimamente. La competencia resulta la aptitud legal de obrar del órgano administrativo. Sólo la Constitución y la Ley pueden atribuir competencias a los órganos públicos, aunque se acepta que en ocasiones los reglamentos también pueden ser fuentes de competencia. Tipos de Competencia: Política, Planeación y financiamiento, Normativa, Estructuración institucional, Administración, manejo y operación, Información pública y consulta, Seguimiento y control, Juzgamiento Administrativo, y Sanción. Principio de la Juricidad: Lo que no está permitido, se entiende que está prohibido; referido a la Administración Pública. 24. 24 La competencia se ejerce en razón de la materia, del territorio, del tiempo y del grado. La competencia debe ser expresa y resulta improrrogable o indelegable, así como irrenunciable. Delegación: Es el traspaso de competencias que un órgano superior hace a sus inferiores jerárquicos. Debe ser expresa. Avocación: Es el ejercicio de las competencias del inferior jerárquico por el superior. Se puede ejecutar sin necesidad de una norma que lo autorice. Sustitución: Un superior común de dos órganos puede disponer el traspaso de la competencia del uno al otro órgano para procedimientos específicos, por razones de conveniencias (Dromi). 25. 25 Subrogación: Se produce cuando la ley establece que un órgano ejerza las funciones de otro órgano ausente. 26. 26 CAPÍTULO 4 LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO 27. 27 Personalidad jurídica: Asociaciones o instituciones para la consecución de un fin y reconocidas por la ordenación jurídica como sujetos de derecho (Ferrara). Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer, contratar y reclamar sus derechos judicialmente (Savigny). La capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente de la persona jurídica está limitada por el llamado principio de la especialidad. Características: Capacidad, patrimonio, especialidad y representación. La persona jurídica Estado es representada hacia el exterior por el Jefe de Estado y se manifiesta

internamente por medio del Gobierno extrajudicialmente por el Jefe de Gobierno.

y

la Administración

Pública

representada

28. 28 En forma genérica se denominan entidades públicas o entidades del Estado a las personas jurídicas de derecho público, incluyendo a las empresas públicas. Se define entonces a la entidad pública como una persona jurídica de derecho público por la cual se manifiesta la descentralización administrativa. Según la clasificación ecuatoriana puede ser adscrita o autónoma. Sus recursos y fondos tienen el carácter de públicos. 29. 29 CAPÍTULO 5 EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 30. 30 Primero es necesario distinguir entre: Administración del Estado, Administración Pública Institucional y Gobiernos Autónomos Descentralizados. Gobierno: Potestades exclusivamente gubernativas del Ejecutivo y de los gobiernos autónomos descentralizados. Gobierno Central: Forma exclusiva referida al gobierno del Ejecutivo. Gobierno Autónomo Descentralizado: La potestad política de los alcaldes, prefectos, concejos municipales, metropolitanos, consejos provinciales, regionales y juntas parroquiales. El Poder Ejecutivo está conformado por el Gobierno Central, la Administración del Estado, la Administración Pública Institucional y el Gobierno y los gobiernos autónomos descentralizados. 31. 31 El Presidente y Vicepresidente de la República Presidente: Es la máxima autoridad de la Administración Pública, que se compone de dependencias y entidades del gobierno central. Poder jerárquico y de tutela. Vicepresidente: Reemplazo y delegado. Función de ejecutar leyes: 1. Publicación de las leyes y la notificación de sus disposiciones en el Registro Oficial. 2. El recurso a la coacción para asegurar la ejecución. 3. La ejecución de las leyes mediante la realización de las tareas que ellas mismas confían al Gobierno y a la Administración Pública. 4. La ejecución de las leyes en su sentido más lato: el mantenimiento del orden público y el funcionamiento de los servicios públicos. 32. 32 Ministros de Estado: ERJAFE enumera los ministerios de Estado. Se cuenta además con el SENPLADES (oficina de planificación). Secretaría General del Consejo Nacional de Seguridad Nacional. Gabinete: La reunión del conjunto de los ministros de Estado más un número determinado de funcionarios y titulares de dependencias, entidades e incluso en algunas ocasiones organismos del Estado. Órgano asesor del Presidente. Podrá ampliarse con otras autoridades de la Función Ejecutiva (gabinete ampliado). 33. 33 Cuerpos Colegiados: No son precisamente dependencias o unidades administrativas al interior de la Administración Pública, sino un conjunto de funcionarios públicos y representantes de sectores privados, que son titulares de dependencias y entidades diversas y se reúnen en estos órganos en forma regular para el cumplimiento de los fines para los que han sido creados. Los cuerpos colegiados son parte de la Administración Pública. Carecen de personalidad jurídica. No se debe confundir a los cuerpos colegiados con los directorios de las entidades del Estado (en sentido estricto son cuerpos colegiados). 34. 34 Entidades públicas: Personas jurídicas de derecho público establecidas por la ley para el cumplimiento de un fin estatal. Entidades financieras: Banco Central del Ecuador, Banco Nacional de Fomento, etc. Empresas públicas: O empresas del Estado, tienen las mismas características jurídicas de las demás entidades públicas, con la única diferencia que en su presupuesto incluyen una partida de ingresos, generalmente denominada Ingresos de la Actividad Empresarial (Empresas Estatales). Control de la Procuraduría y Contraloría General del Estado. 35. 35 Organismos del Estado: Art. 225 de la Constitución: “El sector público comprende: 1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social. 2. Las entidades que integran el régimen autónomo

descentralizado. 3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado. 4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos”. 36. 36 La función pública: Manejada por el Presidente de la República y sus órganos a través de la burocracia estatal, mediante leyes como: LOSSCA, Código del Trabajo, Mandatos Constituyentes, Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional, Ley de Personal de las FFAA y Ley Orgánica de las FFAA, Ley de Servicio Exterior, Código Orgánico de la Función Judicial. 37. 37 CAPÍTULO 6 DEPENDENCIA, DESCONCENTRACIÓN, DESCENTRALIZACIÓN Y AUTONOMÍA 38. 38 Dependencia y poder jerárquico La relación de dependencia proviene del poder jerárquico que ejerce un superior sobre el empleado subordinado. El poder jerárquico es incondicionado ya que el superior está legalmente facultado para impartir a sus subordinados las órdenes que juzgue adecuadas. El poder jerárquico se despliega en el seno de una persona jurídica única y se refiere a las relaciones de jefe a subordinado. Unidades administrativas Los ministerios y sus unidades administrativas se denominan dependencias. Las dependencias existentes al interior de una institución cualquiera de la Administración Pública se denominan unidades administrativas. 39. 39 Delegación Administrativa Tiene lugar en la misma ubicación geográfica de la oficina principal para un asunto determinado, o puede tener lugar en una región diferente en donde la autoridad podría delegar la totalidad de sus competencias para que sean ejercidas en la misma. La autoridad que delega debe ostentar legalmente las competencias respectivas. 40. 40 La Desconcentración Consiste en la delegación de importantes poderes decisorios que se hace a determinados agentes del poder central (gobernadores) con los cuales mantiene el Ejecutivo una relación jerárquica. Se realiza mediante Decreto Ejecutivo o Acuerdo Ministerial de la máxima autoridad institucional, siempre que la ley lo permita. Desconcentración presupuestaria (entes contables) y potestad de seleccionar y nombrar el personal. 41. 41 Poder de tutela o control Es un poder condicionado, ya que no se presume el control, sino que se ejerce únicamente en los casos y formas previstos por la ley. Es el grado de descentralización administrativa de una entidad; que se manifiesta en su capacidad patrimonial, presupuestaria, contractual y de manejo de personal. Está limitada por organismos de control, sin perjuicio del control político que ejerce la Asamblea Nacional. 42. 42 Descentralización administrativa La descentralización transfiere poderes a órganos con personalidad jurídica de derecho público, por lo tanto, sin relación de jerarquía con el Presidente de la República. Nuestro derecho público hace alusión a la descentralización administrativa ya que la territorial autónoma aún recién entró en vigencia. Descentralización territorial: Es la atribución de potestades a personas jurídicas locales y regionales. Descentralización funcional: El Estado delega funciones a personas jurídicas de derecho público especiales. Esta suma de entidades se llama Administración Pública Institucional. 43. 43 Adscripción: Es la forma jurídica más utilizada para el control o tutela de los órganos descentralizados. Es considerada como un grado de descentralización, donde la institución matriz u organismo central, ejerce ciertos controles sobre la entidad adscrita. Autonomía Administrativa: Se llama autonomía administrativa a una mayor amplitud del campo de decisión de la entidad. Es la característica de una entidad pública a la cual se han descentralizado

competencias determinadas expresamente en una ley. Entidades autónomas constitucionales: Función Judicial, Defensoría del Pueblo, Función Electoral. Entidades autónomas legales: IESS. 44. 44 La descentralización y la autonomía política La característica de la autonomía política es la posibilidad de determinar y diseñar sus propios objetivos y metas, es decir crear sus propias competencias, establecer tributos propios, tipificar infracciones e imponer sanciones a los transgresores. Competencia de la competencia (Carré de Malberg). Directrices de la Unión Europea. 45. 45 CAPÍTULO 7 CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LAS ACTUACIONES DE LOS ÓRGANOS PÚBLICOS 46. 46 7.1 El Acto Administrativo Los funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones o potestades constitucionales o legales expiden actos jurídicos de derecho público, o sea, actos administrativos a través de los cuales se manifiesta la voluntad de los órganos del Estado. Son las manifestaciones unilaterales de los órganos públicos con efectos jurídicos individuales y subjetivos. Acto Administrativo es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa apta para producir efectos jurídicos individuales en forma inmediata (Gordillo). La declaración de un órgano público competente que crea, modifica, reconoce o extingue una situación jurídica individual. 47. 47 7.2 El acto administrativo frente a las otras actividades administrativas Actos administrativos, actos de simple administración, hechos administrativos, contratos administrativos y reglamentos. Actos de simple administración (Art. 70 ERJAFE): Es una declaración interna o interorgánica, que no produce efectos jurídicos en forma inmediata. Propuestas, dictámenes e informes. Hecho Administrativo (Art. 78 ERJAFE): Es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos, ya sea que medie o no una decisión de acto administrativo previo. 48. 48 7.3 Definición de Acto Administrativo Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa. Declaración: Que se manifiesta por escrito. Unilateral: Es el pronunciamiento del órgano competente. Ejercicio de la función administrativa: Actuación en ejercicio de sus competencias. Productor de efectos jurídicos: Influye, confirma o modifica el orden jurídico y especialmente los deberes y derechos subjetivos del ciudadano. Efecto vinculante. 49. 49 7.4 Elementos del acto administrativo: competencia, objeto, voluntad y forma Elementos subjetivos: Administración, el órgano, la competencia y la legalidad. Elementos objetivos: Supuesto de hecho, el fin, la causa, el motivo y la declaración. Elementos formales: Procedimiento de elaboración y la forma de manifestación. Motivación y notificación. Elementos accidentales: Condición, término y modo. Objeto: Se identifica con el contenido del acto administrativo o con su finalidad. Voluntad: La voluntad administrativa es el concurso de elementos subjetivos y objetivos. Forma: Procedimiento Administrativo o Contencioso Administrativo. Motivación: El más importante de los elementos de validez y legitimidad del acto administrativo. Notificación: Para dar plena validez al acto administrativo. 50. 50 7.5 Efectos jurídicos del acto administrativo (ejecutividad, presunción de legitimidad, exigibilidad y ejecutoriedad) Ejecutividad: Es la obligatoriedad que tiene la autoridad de hacer cumplir la decisión administrativa, es decir el carácter exigible (Secaira). Presunción de Legitimidad: Los actos administrativos se presumen legítimos, mientras no se pruebe judicialmente lo contrario. Exigibilidad y Ejecutoriedad: Los actos administrativos son exigibles desde el momento que se dictan o cuando son notificados al particular.

51. 51 7.6 Manifestaciones del acto administrativo Acto definitivo es el que termina un trámite y no requiere de algún otro acto administrativo para su conclusión (susceptibles de impugnación). A ellos se contraponen los actos de mero trámite o interlocutorios. Los actos que causan estado son aquellos que ya no pueden recurrirse en la vía administrativa aunque pueden recurrirse en la vía judicial contencioso administrativa. Un requisito de la impugnación del acto administrativo en la vía judicial es haber agotado la vía administrativa (cambiado por el Art. 38 de la Ley de Modernización del Estado). 52. 52 El acto firme no es susceptible de recurso alguno, administrativo o jurisdiccional, aunque el Código Orgánico de la Función Judicial establece su impugnación. Se suele complementar la noción de firme con la de consentido, del acto que no fue recurrido ni administrativa ni judicialmente dentro de los términos establecidos por la Ley. Actos confirmatorios serían los que reiteran una decisión previa del órgano público, es decir, algo resuelto con anterioridad. 53. 53 Autorización, permiso, concesión y licencia Autorización: Se refiere al ejercicio de un derecho que el ciudadano ostenta con anterioridad, derecho al que se le impone algún condicionamiento para su ejercicio que es levantado con la autorización para que pueda el ciudadano desarrollar normalmente la actividad en cuestión. Permiso: Atañe a una actividad que no se encuentra en la esfera de los derechos previos del ciudadano, para una actividad que está en principio prohibida por la ley. Concesión: Otorga a un particular derechos y obligaciones, generalmente mediante un contrato. Licencia: Se otorga siempre por acto unilateral y se refiere a la prestación de ciertos servicios. Atribuye derechos nuevos al particular para su prestación. Certificaciones y reconocimientos: Existen discrepancias en determinar si son o no actos administrativos. 54. 54 7.7 Denominaciones de los actos administrativos Actos interministeriales, Resoluciones, Acuerdos, Decretos, Regulaciones, Circulares, Instructivos. La sumilla es un medio común por la cual una autoridad puede manifestar su decisión. Esta decisión, conforme a su contenido, puede o no resultar un acto administrativo. 55. 55 7.8 El alcance actual del acto administrativo La concepción dogmática del acto administrativo en la doctrina administrativa contemporánea considera esta figura jurídica como una garantía de los derechos de los ciudadanos. La expedición de actos administrativos con finalidades de intereses particulares o ilegítimos del órgano público, constituye el vicio de desviación del poder. El acto administrativo debe responder a dos objetivos: Someter las actuaciones de la administración a un régimen jurídico uniforme y la necesidad de pensar en la protección del interés público. 56. 56 7.9 El Silencio Administrativo Es una presunción legal, según la cual se asigna valor de acto administrativo a la falta de pronunciamiento de la autoridad sobre una petición de un ciudadano. Es una respuesta tácita que puede ser negativa o positiva según disponga la ley. En la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Art. 31) es negativo y en la Ley de Modernización del Estado y Código Tributario es positivo. Es una acción de puro derecho. Certificación que siempre será negada pero que se la solicitará mediante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Plazo de 5 años. Es improcedente en materia contractual. 57. 57 7.10 Terminación y vicios del acto administrativo Terminan por: Cesación o por desaparición. La cesación es la terminación del acto por vía normal, por cumplimiento o alguna causa establecida en la ley, mientras que, la desaparición o extinción tienen lugar por situaciones surgidas y no previstas como la caducidad, revocación, terminación anticipada, anulación, renuncia, etc. En el caso de la nulidad absoluta, los efectos de la declaratoria de esta se retrotraen a la fecha de expedición del acto.

58. 58 Terminación del acto administrativo Cumplimiento del objeto, término o condición: Agotamiento del contenido, el mismo que puede ser material o jurídico, expreso o implícito. Caducidad: Por incumplimiento de las obligaciones y condiciones impuestas en el acto abre la opción del órgano para declarar la caducidad del acto administrativo. Lesividad: Declaratoria de lesividad del acto y el planteamiento de la impugnación respectiva ante el juez contencioso administrativo. Desuso: La falta de aplicación. El decaimiento se produce cuando no se ha aplicado el acto y por lo tanto ha perdido su efectividad y vigencia. Inutilidad. Rechazo y renuncia: Dejan sin efecto el acto administrativo por voluntad de los particulares a cuyo favor se ha expedido el acto administrativo. 59. 59 Vicios del acto administrativo Se originan en el incumplimiento de los requisitos de validez y son: De gravedad invalidante del acto, constitutivos de nulidad absoluta; Subsanables, de anulabilidad; y, Irregularidades no sustanciales, que no afectan la validez y eficacia del acto administrativo. Incompetencia del órgano. Vicios de la preparación de la voluntad, irregularidades procedimentales. Finalidad del Acto o subjetivos: desviación del poder, arbitrariedad, error, dolo, violencia y simulación. Vicios relacionados con la motivación. Acto inexistente en caso de vicios groseros. 60. 60 7.11 El poder discrecional El poder discrecional está sujeto igualmente a la norma jurídica, pero dentro del marco general de la competencia del órgano. La potestad discrecional contempla un rango de mayor o menor amplitud de acciones posibles dentro de la competencia establecida, siendo todas aquellas acciones igualmente válidas desde el punto de vista legal. En ningún caso puede identificarse discrecionalidad con arbitrariedad. 61. 61 7.12 Los actos políticos La doctrina y la legislación sobre procedimientos administrativos establecen la existencia de actos políticos como diferentes de los actos administrativos. Las políticas públicas estatales se manifiestan jurídicamente a través de los actos políticos. Sus características son: 1. Ejecutan directamente la norma constitucional. 2. Son dictados en ejercicio de la una actividad discrecional, indelegable, de los órganos ejecutivo o legislativo, sin límites jurídicos y por motivo de oportunidad o mérito. 3. Se vinculan a la propia organización y subsistencia del Estado, y se justifican por una finalidad política vital para la seguridad, defensa y orden del Estado. No se trata de asuntos atinentes a la simple marcha de la buena administración. 62. 62 4. No inciden directa ni inmediatamente en la esfera jurídica del administrado, cuyo status no se altera ante la emisión del acto político, de gobierno o institucional. 5. Son unilaterales en su estructura y de alcance o efecto general. 6. Son irreversibles, no judiciables, no justiciables o no invalidados judicialmente. Están exentos de control jurisdiccional. (Vedel). 63. 63