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HANS KELSEN El 11 de octubre de 1881, nació en Praga el hijo del matrimonio de habla alemana formado por Adolf y Auguste Kelsen, quien llevó el nombre de “Hanns”. Luego de ello, nuestro protagonista ingresó en la historia de la ciencia como Hans Kelsen. Su interés en la juventud se dirigía hacia la literatura y más tarde hacia la filosofía, donde las enseñanzas de Kant comenzaron a ejercer influencia sobre él. en el año 1900 cumplió con las previsiones del servicio militar como “voluntario anual”. Kelsen, Estudió derecho en la Universidad de Viena en 1911, ahí mismo completó su habilitación en derecho constitucional y filosofía del derecho. Cursó un seminario complementario en la Universidad de Heidelberg, se casó en 1912 con Margarete Bondi, La pareja tuvo dos hijas. Fue Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Viena (desde 1917), Hans Kelsen fue uno de los principales autores de la Constitución republicana y democrática que se dio Austria en 1920, tras su derrota en la Primera Guerra Mundial (1914-18) y la consiguiente disgregación del Imperio Austro-Húngaro. En 1929 pasó a la Universidad de Colonia, pero la ascensión de Hitler al poder le llevó a dejar Alemania (1933). Tras unos años enseñando en la Universidad de Ginebra, pasó a la de Praga (1936). Finalmente, el estallido de la Segunda Guerra Mundial (1939-45) le decidió a abandonar Europa, refugiándose en los Estados Unidos (1940). Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard, de donde pasó a enseñar Ciencia Política en la de Berkeley (1942). En el ámbito filosófico, Kelsen se ocupó desde su época en Viena, de la filosofía griega, por sobre todo en las obras de Platón y Aristóteles. La obra de Kelsen participa de un esfuerzo de categorización de fenómenos sociales dominante en general en la cultura académica europea de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, el que tiende a designarse bajo la reducción del proyecto al nombre de “neokantismo”. En el caso de Kelsen, se trata ante todo de la pretensión de poder comprender bajo su propia lógica (bien podría decirse: bajo sus propias categorías metodológicas) al Estado y al derecho a partir de una peculiar adaptación de una distinción categorial, a saber, entre ser y deber (ser), la que se ve fundada en aquello que Kelsen denominaba “teoría del conocimiento jurídico” y que sirve de sustento general a su obra. Kelsen defendió una visión positivista que él llamó «teoría pura del Derecho»: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de Derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental, que es para Kelsen una hipótesis o presuposición trascendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Una de las ideas más notables de Kelsen y que más legado ha dejado ha sido su sistema de revisión constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los que confía esta revisión. Kelsen propone originalmente un cuerpo de jueces que no provengan del poder judicial. Otro gran aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de las normas que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su valor de una norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin: Por vía de excepción: que son los que hacen los tribunales ordinarios, en donde un juez dictamina para un determinado caso la aplicación de la norma y su relación con las demás partes de la pirámide, pudiendo en ciertos casos de justicia consuetudinaria, marcar un precedente en ciertas situaciones (por ejemplo, en el derecho estadounidense). Por vía de acción: esta es la concepción de revisión judicial de Kelsen, en donde un órgano especializado declara inconstitucional una norma y de

esta forma la norma pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar parte del ordenamiento jurídico. A pesar de que Kelsen aceptaba que no había solución uniforme que se acomodase a todas las posibles constituciones, ya que la mejor solución depende de las particularidades de cada sociedad y de su cultura jurídica, su preferencia por un modelo concentrado está relacionado con la importancia prestada al valor de la seguridad jurídica. Y por supuesto, siendo verdad que cierto grado de seguridad es preservado con el modelo difuso de control judicial, gracias al hecho de que los jueces inferiores están obligados a seguir las doctrinas establecidas por la Corte Suprema, también es cierto que la Corte siendo el único poder con jurisdicción constitucional evita la existencia de doctrinas contradictorias en asuntos constitucionales. Sobre todo, cuando diferentes jueces de inferior jerarquía entran en contradicción y el asunto no llega al conocimiento de la Corte Suprema. La teoría de la democracia de Kelsen tiene dos propósitos: a) proveer una justificación de la regla de mayoría, y b) servir de protección a las minorías. Su concepción del derecho como técnica para resolver los conflictos sociales le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras destacan De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925) y Teoría pura del Derecho (1935). Entre sus aspectos positivos encontramos:  La separación entre derecho y moral, la jerarquía de las normas, y el papel que juega la democracia en la configuración del ordenamiento jurídico. Kelsen logró establecer la efectiva distinción entre Derecho y moral, ya que definitivamente al Derecho no le interesa la intención con la que sea llevada a cabo el deber jurídico, sino simplemente el que efectivamente sea llevado a cabo, o sea su cumplimiento. Esto quiere decir que al Derecho no le interesan las intenciones de la persona, en tanto que éstas sean exteriorizadas y produzcan consecuencias jurídicas que afecten a terceros.  Respecto a la jerarquía de las normas, Kelsen realizó un aporte verdaderamente importante. Planteó la existencia de una gradación entre los diferentes tipos de normas, empezando por la Constitución, a la que atribuyó la categoría de norma fundamental del ordenamiento jurídico, luego colocó a las leyes, posteriormente los reglamentos y finalmente llegó a las normas individualizadas (sentencias judiciales y contratos).  También distinguió que «una pluralidad de normas funda una unidad cuanto su validez puede ser atribuida a una norma única como fundamento último de esa validez». De esta manera dio un valor muy importante a la Constitución, en tanto que gracias a ésta se logra la coherencia y unidad del ordenamiento jurídico, pues todas las normas inferiores a ella deben ser producidas en concordancia con la misma. La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosóficos por el jurista argentino Carlos Cossio, con quien el maestro vienés mantuvo una polémica personal en Buenos Aires (1949) conocida como «la polémica antiegológica». Dicha polémica, oral y escrita, se mantuvo personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en 1949, y epistolarmente después hasta la muerte de Kelsen. Éste reelaboró por completo su Teoría pura, al punto que la segunda edición puede considerarse una «segunda teoría pura» con gran influencia egológica.

Hans Kelsen fue, entre otras cosas, un jurista que desarrolló parte de sus ideas positivistas en su obra: Teoría Pura del Derecho. Ésta tiene por objeto saber qué es y cómo es el Derecho, ya que Kelsen intenta estudiarlo en su estado más puro. En consecuencia, para Kelsen únicamente es Derecho aquello que sea producido a través del Derecho mismo, es decir, todo aquello que se encuentre plasmado en las normas jurídicas escritas y positivistas, por lo que, si alguna situación no se encuentra prevista en una norma, no es Derecho. En igual sentido, cualquier norma que se produzca a través del procedimiento legalmente establecido, sin importar su contenido y sin importar si es justo o no, será Derecho. Este es un ejemplo de los aportes positivos y negativos de Kelsen a la Ciencia Jurídica. En definitiva, el error de Kelsen fue la radicalidad de su positivismo, ya que si después de estudiar al Derecho en su «estado más puro» hubiera considerado nuevamente los elementos que desligó de él, su aporte hubiera sido integral para el Derecho. Kelsen intenta estudiar el Derecho «en su estado más puro», para eso lo desliga de «todos los elementos extraños» como la moral, el Derecho natural, la Ética, la Teología, la Sociología, la Historia, las y, en consecuencia, para Kelsen el ordenamiento jurídico solamente se compone del derecho positivo. Entre los aspectos negativos y críticas recibidas a Kelsen, encontramos:  La exclusión del Derecho natural, lo cual ya ha sido tratado anteriormente y podemos resumirlo en la siguiente idea: el Derecho natural es un orden superior y debe ser recogido por el Derecho positivo en sus normas, éste no puede despreciarlo ni excluirlo.  Kelsen le atribuye validez a la norma por el simple hecho de su existencia, lo cual no es correcto en virtud de que una norma es válida en tanto que sea conforme al Derecho natural y sea expresión de «lo justo», no por el simple hecho de haber sido creado conforme a un procedimiento formal.  Respecto a la coactividad de la norma, Kelsen opina que «la norma jurídica es coactiva porque manda a coaccionar», es aquí donde entra en juego el concepto del acto coactivo estatal que resulta ser la consecuencia a una condición dentro de una proposición jurídica. la norma no es coactiva porque ella misma lo diga, sino porque no hay un cumplimiento efectivo de la obligatoriedad del Derecho. Por otro lado, en este apartado también cabe considerar la antijuridicidad y eficacia de la norma, pues estos conceptos se encuentran íntimamente relacionados con la coactividad. Respecto a la antijuridicidad cabe decir que, según Kelsen, ésta deviene del hecho de que la persona realice una conducta contraria a la establecida como condición en una proposición jurídica, lo cual desencadena la consecuencia jurídica, lo que anteriormente definimos como el acto coactivo estatal. Sin embargo, lo antijurídico no consiste en realizar la conducta contraria a lo que establece la norma, sino en algo que es contrario a Derecho, puesto que el Derecho es superior a la norma.  Otra crítica al pensamiento de Kelsen es que él mismo se contradice en el hecho de querer exponer el Derecho tal cual es mediante una teoría jurídica radicalmente «realista», puesto que al valorar y comprender al Derecho positivo «en sí mismo», está prescindiendo de la realidad y olvidando la importante conexión del Derecho con ésta. El Derecho tiene un fundamento «in re», sobre la cosa del cual no puede ser desligado, pues siempre está referido a una dimensión práctica, a la existencia de una deuda que debe ser satisfecha. En conclusión, vemos que Kelsen fue un positivista radical, lo cual queda evidenciado en su Teoría Pura del Derecho. Lo que él quiso lograr con esta Teoría es, en principio, muy bueno, pues ciertamente sus aportes a la Ciencia Jurídica son indiscutibles. Sin embargo, su error fue precisamente la radicalidad en su positivismo. Considero que Kelsen hubiera sido completamente exitoso si después de desligar todos los elementos externos del Derecho y de concebir al mismo en su forma más pura, se hubiera dado cuenta de la importancia que estos elementos tienen para el Derecho, ya que

contribuyen a su adecuada configuración. Si Kelsen después de concebir al Derecho puro hubiera retornado al deber ser brindado por la Filosofía del Derecho y su función valorativa y crítica, seguramente su éxito hubiera sido integral y no sólo en ciertos elementos de su teoría, cabe destacar que realizo grandes aportes que hoy en día son útiles para la legislación venezolana y lo vemos reflejado en la Constitución cuando se desarrolla el control difuso y concentrado en artículo 334 y logrando que la Constitución De esta manera dio un valor muy importante a la Constitución tenga coherencia y que el ordenamiento jurídico sea estable siempre y cuando se cumplan la unidad, pues todas las normas inferiores a la Constitución deben ser producidas en concordancia con la misma. Luego de dejar grandes aportes Hans Kelsen fallece el 19 de abril de 1973, Berkeley, California, Estados Unidos.

HISTORICISMO

JURÍDICO

Historicismo es una corriente filosófica que le da gran importancia a la historia entre sus máximos representantes podemos señalar a Marx o Dilthey para el cual “todo cuanto el hombre es lo experimenta a través de la historia”. De esta se desprende el historicismo jurídico, escuela histórica entre los siglos XVIII y XIX en Alemania quienes estudiaron el derecho llegando a las conclusiones que este está condicionado al clima , la geografía, el gobierno imperante, la situación económica actual además de muchos aspectos relacionados pero en especial el espíritu del pueblo. Para el historicismo, la forma más clara de manifestación del Derecho es a través de la costumbre, que es la primera y más auténtica fuente del Derecho. El historicismo jurídico encuentra como su principal motivo La contraposición evidente ante un sistema que intentaba la codificación e unificación del derecho alemán de la época. El precedente que dio inicio a este movimiento fue una entre Thibaut y Savigny (1854) sobre la conveniencia de formular un Código Civil alemán, Thibaut en su publicación de su libro "Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania", insistía sobre las deficiencias del derecho privado tradicional y propugnaba una codificación unitaria por razones políticas; Savigny se oponía a ello,, respondiendo a su vez con la publicación de su obra "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del Derecho". Proponía en este que la situación de Alemania de la época con la expedición de un código e vez de unificar haría más evidente la separación, y proponía que en vez de ello se buscara revivir la legislación antigua buscando soluciones en la historia. Escuela histórica del derecho Varias fueron las raíces de la escuela histórica del derecho el clasismo de orientación institucional cuyo representante máximo en la escuela histórica fue Weimar y el Romanticismo del que podemos distinguir a HEILDELBERG. El romanticismo por su parte con sus ideas de amor por el país y el clasismo que influyo por cuanto la estratificación de las clases, concordante con las etnias también tiene sentimientos de superioridad racistas, marcaron de manera significativa el pensamiento de sus representantes. Fines de la escuela histórica según Savigny: Establecer el estudio del derecho romano, el del derecho germánico y el de las modificaciones posteriores de uno y otro, y tratar de dar un lugar igual de importancia al derecho originario alemán. De allí nace la “Revista para la ciencia del derecho desde el punto de vista histórico” donde se desarrollan posturas totalmente contrarias a las definiciones de pueblo o contrato social desarrolladas por el

movimiento de la ilustración y de las obras por sus representantes como Hobbes y Rousseau, en su idea de que la sociedad puede unirse por medio de un contrato para Savigny el pueblo no es una sociedad es un todo que forma un individuo que se fundamenta en su pasado y que conjuntamente ese pasado se une con el presente y el futuro, es un todo que incluye su lenguaje, usos, derecho, y otro, todos formando una unidad.

Postulados de la escuela histórica: 1. Una clara oposición ante la codificación y preferencia por el derecho consuetudinario como fuente principal del derecho. 2. El objeto de su investigación es el espíritu del pueblo, definiendo el pueblo una cosa corpórea con alma propia. 3. El derecho justo es aquel que lleva intrínseco el espíritu del pueblo, y si es justo bajo esta condición es válido y no será rechazado. 4. “El Derecho se desarrollaría con el mismo Pueblo, se configuraría desde el Pueblo y moriría cuando el Pueblo perdiera sus rasgos propios, el espíritu del Pueblo" (Volkgeist), 5. niegan la existencia de un Derecho Natural superior, racional e inmutable. 6. Todo derecho nace como derecho consuetudinario, las creencias del pueblo y luego por la jurisprudencia, nunca por el arbitrio del legislador. En la jurisprudencia paso obligatorio por el necesario avance científico el pueblo le delega esta función a los jueces en este momento ellos son los científicos del derecho. Algunos

representantes

de

la

escuela

histórica:

Gustavo Hugo (1764 – 1840). Sus principales obras fueron el "Tratado de Derecho Natural", "Enciclopedia Jurídica e Instituciones de Derecho Romano". Para quien el derecho es todo lo que está en la realidad las personas las cosas que están a nuestro alrededor por el solo hecho de existir. “Sería un absurdo querer Encerrar el derecho en leyes, ya que su forma genuina es más bien el derecho consuetudinario que se hace, a sí mismo, adecuado a lo que posteriormente se ha designado como naturaleza de las cosas”. Este autor es influenciado grandemente por ideas ius naturalistas utilizada para entender sistemática y conceptualmente el derecho positivo. Federico Carlos de Savigny (1779 – 1861). Para Savigny, el método utilizado en la investigación histórica es fundamental para hondar en las raíces del derecho romano y germánico que fundaron el derecho alemán, a través de la historia este tenia no solo ideas románticas también algunas anteriores al Romanticismo movimiento que concurre en sus inicios con el movimiento histórico y que influye grandemente con sus ideas, incluso ideas iusnaturalistas, Asimismo, en sus análisis incorpora ideas del Esprit des lois de Montesquieu, del pragmatismo histórico del jurista e historiador de Göttingen, Möser. Para Savigny “el derecho no está en cabeza del arbitrio del legislador si no simplemente en el espíritu del pueblo inspirado en las costumbres, los hechos históricos surgidos de las relaciones entre los individuos y la tradición”. SAVIGNY y PUCHTA desarrollaron conceptos básicos de la relación jurídica definiendo derecho como las reglas que garantizan los debidos límites de la libertad de cada persona y además catalogaron el derecho subjetivo como el vértice superior de todo sistema. Jorge

Federico

Puchta

(1798

–

1846).

Fue fiel seguidor de Savigny, en sus obras "Derecho Consuetudinario" (1828) y "Curso de Instituciones" (1841), y por tanto también encuentra el fundamento del derecho en el espíritu del pueblo. Escribe: "La originalidad del pueblo se manifiesta en su Derecho, lo mismo que en su lenguaje y en sus hábitos". El Derecho es la expresión de la "conciencia general del pueblo", de la "voluntad general de todos los participantes de la comunidad jurídica". Por tanto y para él las normas son validas según la aceptación que el pueblo le de a la misma o como lo dirá en sus propias palabras: "convicción general de la comunidad". Según GONZÁLEZ VINCEN “ que, sin embargo, ya HEGEL había empleado primero esta palabra (derecho consuetudinario) en un escrito juvenil publicado en 1793, aunque en un sentido muy distinto del que la escuela histórica del derecho le daría después. En esta escuela no fue consagrada esta palabra sino por PUCHTA en su Derecho consuetudinario (1828- 1837), siendo adoptado en 1840 por SAVIGNY, en su Sistema.” Críticas a la escuela histórica del derecho: La necesidad de estudiar el derecho de una manera científica y organizada augurado por el mismo Savigny en su obra: ” Von Beruf ” , donde luego de estudiar a fondo el derecho romano ( lo importante que fue recuperar la norma escrita para volver a unir el pueblo romano) y tomándolo como ejemplo se percato de la necesidad de dejar en manos especializadas es decir en “juristas prácticos” llevar la realidad de las necesidades del pueblo para traducirlas necesariamente en normas y leyes, llegando contradictoriamente a la conclusión que la vida jurídica del pueblo no podía desenvolverse de manera natural, ya que obstruirían su evolución. Se considera el fin de la escuela histórica cuando el mismo Savigny asume la posición de aplicar bajo la tesis explicada anteriormente la utilización única de los códigos que surgieron del movimiento codificador de la época: el francés, el austriaco y el prusiano dejando la ventana de que hacer a falta de norma escrita: acudir el método histórico. Además de algunas críticas de opositores de esta corriente que afirman que los representantes se empeñaron por buscar vanamente la originalidad del derecho alemán desconociendo la realidad de su nacimiento influenciado grandemente por el derecho romano.