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GUÍA DE ESTUDIO DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Este libro constituye material de estudio y/o trabajo Pertenece a: Domicilio: mail

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En caso de extravío, se agradece su inmediata devolución Colección: Guías de Estudio INTERNACIONAL PRIVADO Autora: Dra. Sara L. Feldstein de Cárdenas

INTERNACIONAL PRIVADO (Parte General y Parte Especial) Programa

CATALOGACIÓN EN FUENTE

desarrollado de la materia conforme cd nuevo

Código Civity Comerciar cfe fa Wacién

Feldsteln de Cárdenas, Sara Lidia Gula de estudio internacional privado: parte general y parte especial: programa desarrollado de la materia / Sara Lidia Feldstein de Cárdenas. - 6a ed , - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Estudio, 2017. 416 p.; 23 x 15,5 cm. - (Guías de estudio / Miguel Angel Font)

SARA L. FELDSTEIN DE CÁRDENAS

ISBN 978-950-897-559-1

90t4ittal de eada ea-yac-tea Pletlatas de duaelacedcal 409-kideí6st detcea,kadd PvtAtjtowdeoelia, a-cereal-y-a-da,

1. Derecho Internacional Privado.!. Título. CDD 340.9

1

a cargo de Mónica S.

Rodríguez

CONTROL INTERNO: © Editorial Estudio S.A. Buenos Aires. Argentina. Teléfonos: 4862-2014 y 4865-0537 www.editorialestudio.com.ar

Hecho el depósito de Ley 11.723. Derechos reservados Libro de edición argentina. Impreso en la Argentina

Editorial Estudio

Dra. Sara Lidia Feldsteln de Cárdenas Es Abogada, recibida en la Universidad de Buenos Aires, con diploma de honor y Doctora (USA) en el área Derecho Internacional Privado. Su tesis doctoral fue sobre la Ley Aplicable al Arbitraje Comercial Internacional. Lex Mercatoria. Profesora Titular de Derecho Internacional Privado y profesora de posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Directora desde 1997 del Programa de Actualización en Derecho de los Negocios Internacionales y Comercial Contemporáneo y desde 2006 de la Maestría en Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la USA. Profesora invitada de universidades argentinas y extranjeras. Investigadora, categoría uno (1) por concurso (equivalente a investigador principal del CONICET). Miembro Titular Permanente del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales "Dr. Ambrosio L. Gioja" de la USA desde 1987. Directora de diversos Proyectos UBACyT, desde 1994. Obtuvo cuatro premios consecutivos a la producción ya la investigación científica otorgados por la Universidad de Buenos Aires, Desde 1991 se desempeña como Directora del Instituto dé Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de San Isidro y es vocal del Instituto Interdisciplinario del MERCOSUR de la misma institución. Ha sido Directora en el Arca Derecho Internacional Privado del proyecto Digesto Jurídico Argentino. Dirige el Suplemento mensual "Derecho Internacional Privado y de la Integración", Diario Jurídico elDial (www.eldial.com). Ha participado y ha sido expositora, conferencista, disertante y panelista en numerosos congresos y jornadas académicas nacionales e internacionales. Es autora y coautora de más de 400 publicaciones a nivel nacional e internacional. Dra. Mónica Sofia Rodríguez Abogada recibida en la Universidad de Buenos Aires. Doctora en Derecho Internacional (USA), Especialista en Asesoría Jurídica de Empresas-UBA, Dcho. de los Negocios Internacionales y Dcho. Comercial Contemporáneo-UBAy Dcho. Concursal Profundizado -USA. Obtuvo la Beca "Rene Hugo Thalraann". Miembro evaluador de la Comisión de Seguimiento N° 7 de Ciencias Jurídicas, Económicas y de la Administración de la Secretaría de Ciencia y Técnica de la USA. Subdirectora de la Maestríaen (USA). Titular de Derecho Internacional Privado y Comunitario -Universidad de Palermo. Profesora Adjunta Regular por concurso en la Facultad de Derecho-USA en D.I.Pr. y Dcho. de la Integración. Docente en el Doctorado en Derecho Civil y en la Maestría en Negocios Internacionales de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES) y de la Maestría en Derecho Internacional Privado (USA). Docente investigadora UCES y categorizada por la USA -Cat. Miembro Adscripto del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales "Dr. Ambrosio L. Gioja" -USA- Desde 1999 integra y dirige proyectos de investigación UBACyT. DECyTy PIM -Programa de Investigación en Maestría. Subdirectora del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de San Isidro; Coordina el Suplemento mensual "Derecho Internacional Privado y de la Integración (www.eldial.com). Ha sido expositora, conferencista, disertante y panelista en numerosos eventos científicos y académicos nacionales e internacionales. Autora y coautora de diversas publicaciones a nivel nacional e internacional.

DEDICATORIA:

A mis queridos nietos Abril Josefina y Santiago Martín SARA LIDIA FELDSTEIN DE CÁRDENAS

PRÓLOGO El Derecho Internacional Privado constituye desde hace más de treinta y cinco años, el centro de mi labor docente, académica y de investigación. La persistencia, la deliberada obstinación de mi dedicación proviene del hecho de que se trata de una disciplina que no solamente me ha deslumbrado cuando la descubrí como alumna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sino porque con su vitalidad como actualidad inagotable, me sigue sorprendiendo, embelesando. En esta obra se reúnen en forma sistemática, con un lenguaje coloquial, accesible para el lector, el resultado de algunas ideas, de algunos pensamientos con veleidades de originalidad, que se fueron desarrollando, consolidando tanto desde la lectura personal como desde la experiencia obtenida en las clases cotidianas dictadas en los claustros universitarios. Está diseñada pensando en quien la recibe y guarda la Intima esperanza que pueda resultarle útil como guía de estudios al que transita la carrera de abogacía como al profesional del derecho durante su ejercicio. Vaya mi agradecimiento más profundo ami querida familia, sin cuyo amor hubiera sido imposible escribir una palabra, para mis amigos, para mis maestros, para los integrantes de mi Cátedra, para mis alumnos, para mis colegas todos pródigos en generosidad y que con su impulso han iluminado el camino emprendido y mi reconocimiento muy especial a la Profesora Doctora Mónica Sofía Rodríguez por su valiosa colaboración en este trabajo así como en todos aquellos proyectos en los que participamos, con quien desde hace veinte años venimos celebrando el compartir un mismo afecto. SARA LIDIA FELDSTE1N DE CÁRDENAS

9

KIrÍRTE GENERAL ) / CAPITULO I DEFtECH INTERNACJON ADO

(

Concepto Las relaciones uridicias Las normas Øe lo componen Denominaciójí ~cada ermlnantes de una nueva concepción Politices Económicos Jurídicos Naturaleza Contenido Objeto Escuela Latina Escuela Española Escuela Angloamericana Escuela Alemana Escuela Contemporánea Autonomía Finalidad Métodos Inductivo Deductivo Analítico Individual Universal Positivista Experimental y Pragmático Normológico Sintético Judicial Modelo matemático Método de campo Síntesis gráfica

LAS LAS NORMAS

29 29 29 30 31 31 31 31 31 31 32 32 32 32 32 32

33 33 34 34 34 34 34 34 35 35 35 35 35 35 36

CAPITULO II CIONES INTERNACION4LES DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

LAS RELACIONES INTE CIONALES Ámbitos Fuentes

37 37

11

10 38 38 38 38 39 39 39 41/42

NORMAS DE DERÉs_ HO INTERNACIONAL PRIVADO Concepto J N.................-Normas directas e indirectas Clasificación de normas indirectas Punto de Conexión Naturaleza del Punto de conexión Clasificación de los Puntos de Conexión Síntesis gráfica

CAPÍTULO- DI ANTECEDENTES HISTÓRICOS_ -1/ ESCUELAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

43

CAPÍTULO V

ORIGEN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La glosa de Acursio Glosadores Posglosadores. Escuela estatutaria italiana Escuela estatutaria francesa Escuela estatutaria española Escuela flamenco-holandesa Segunda escuela estatutaria francesa Sistemas alemanes Escuela angloamericana

43 43 44 44 45 45 46 46 47 47

FUE ES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

/ CAPITULO rv CODIFICACIÓN INTRODUCCIÓN Concepto Antecedentes Métodos de Codificación Coordinación Aproximación Armonía legislativa Uniformidad legislativa

49 49 49 49 50 50 50 50

CODIFICACIÓN Nivel americano Etapas Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de 1888-1889 Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de 1939-1940 Convención de Montevideo de 1933 Tratados de Montevideo de 1889

50 50 50 52 52 52 53

53 54 54 56 59 60 60 61 61 61 62 62

Tratados de Montevideo de 1940 Conferencias de Derecho Internacional Privado (C.I.D.I.P.) Cidip I Cidip II.. Cidip III Cidip IV Cidip V Cidip VI Nivel universal Conferencia de La Haya Convenciones de Naciones Unidas ratificadas por Ar enen Comisión de Naciones Unidas para eLD o lereantil Intemaciona

FUENTES INTE Asy FUENTES INTERNACIONALES Fuentes internas Fuentes internacionales o convencionales JERARQUÍA NORMATIVA Teoría Dualista Teoría Monista 1) Monismo con primacía de derecho internacional a) Monismo absoluto b) Monismo moderado 2) Monismo con primacía del derecho interno Teorías de la coordinación El diálogo de fuentes Evolución huisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Reforma Constitucional Jurisprudencia Fuente Interna Código Civil y Comercial de la Nación Síntesis gráfica

„ 63 63 63 63 63 63 64 64 64 64 65 65 66 67 68 68 68 70

CAPÍTULO VI LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO PASCUAL ESTANISLAO IVIANCINI1 La nacionalidad Aporte y trascendencia

71 71 72

FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1861) Fundamento

72 72

12

13

Regla de solución Principio de sumisión voluntaria Método cientlfico Aportes e influencia Síntesis gr4fica. CAPÍTULO VII APLICACIÓ DEL DERECHO E INTRODUCCIÓN Concepto Aspectos de la cuestión



72 72 73 74 75

89 89 90 90 91

ÍTULO IX UDE A LA LEY;

JERO 77 77 77 77 77 77

NATURALEZA DEL DERECHO EXTRANJERO Teorías nonnativistas o jurídicas Teorías realistas Fundamento jurídico de la extmtenitorialidad. La doctrina de Federico Carlos de Savigny La Comunidad Jurídica de las Naciones - Sistema de Solución 78 TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO 78 Aplicación a instancia de parte interesada 78 Aplicación de oficio 78 La escuela de Harvard 79 La escuela de Vale 79 SISTEMA ADOPTADO EN EL DERECHO ARGENTINO 79 Fuente interna 79 Antecedentes 80 Fuente convencional 81 Jurisprudencia 82 Síntesis gráfica 84 CAPÍTULO VIII REENVÍO Concepto Antecedentes jurisprudenciales Fundamentos Tipos de reenvío \. Reenvío de Primer Grado Doble reenvío Reenvío de Segundo Grado Límites a la aplicación del recnvi o Tratamiento doctrinario

Tratamiento jurisprudencial y legislativo Fuente interna Antecedentes Fuente convencional Síntesis gráfica

85 86 86 87 87 87 88 88 88

Concepto Antecedentes jurisprudenciales Evolución doctrinaria Elementos Solución Fuente interna Antecedentes Fuente convencional Derecho Comparado Síntesis gráfica

, /



93 93 93 94 94 94 95 95 96 98

/CAPITULO X ORDEN LICO INTERNA ONAL Concepto Efectos Aportes doctrinarios Bartola Savigny Manoini Diens Zitelmann Kan Niboyet Distintas concepciones Concepción a priori Concepción a posteriori Concepción de la pluralidad Concepción de la unidad Concepción según su intensidad Fuente interna Antecedentes Fuente convencional Jurisprudencia Síntesis gráfica

99 99 99 99 99 100 100 100 100 100 101 101 101 101 101 101 101 102 103 103 105/106

14

15 ÍTULO XI C LIFICACIONES

Concepto 107 Origen doctrinario 107 Teorías 108 Fuente interna 109 Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) 109 Antecedentes 110 Fuente convencional 110 Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (Ley 3192) 110 Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (Dec-ley 7.771) 110 Jurisprudencia 11 Síntesis gráfica 12 CAPHULO XII\ CUESTIÓN PRE Concepto Teorías Antecedente jurisprudencial: Cortesació Fuente interna Fuente Convencional Jurisprudencia Síntesis gráfica..

cesa (1931)

113 113 113 114 114 114 117

CAPÍTULO xm JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Concepto JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DIRECTA Fuente Interna Antecedentes Fuente convencional Jurisprudencia JURISDICCIÓN INTERNACIONAL INDIRECTA Métodos do control de la jurisdicción internacional extranjera Doctrina unilateralista Doctrina bilateralista Fuente interna Fuente Convencional Jurisprudencia

PRÓRROGA Fuente interna Fuente convencional Síntesis gráfica

132 132 134 135

PARTE ESPECIAL CAPÍTULO XII' LA PERSONALIDAD DEL DERECHO LA NACIONALIDAD Y EL DOMICILIO DE LAS PERSONAS HUMANAS 139 139 Nacionalidad 139 Domicilio 140 Fuente interna 142 Antecedentes 143 Fuente convencional 144 Jurisprudencia 145 Derecho comparado LA NACIONALIDAD Y EL DOMICILIO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 145 145 Nacionalidad 146 Domicilio 146 Fuente interna 146 Antecedentes 147 Fuente convencional 148 Síntesis gráfica CULO XV EXISTENCIA, ESTADO Y CAPACIDAD DE _ ,LÁs-Pgiiís-oNas HUMANAS

119 119 119 123 123 125 126 126 126 127 127 127 131

Concepto EXISTENCIA Comienzo de la existencia Fuente interna Antecedentes Derecho comparada Extinción de la existencia Antecedentes Código Civil derogado CAPACIDAD Sistemas Ley personal Ley del lugar de situación de la cosa objeto dcl acto Ley del lugar de celebración del acto Antecedente Jurisprudencia}

149 149 149 150 150 151 151 152 152 153 153 153 153 154 154

16 17 Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) Antecedentes Interpretación doctrinaria y jurisprudencia! El cambio de estatutos Fuente interna. Antecedentes Fuente convencional Jurisprudencia

TUTELA, CURATELA, EMANCIPACIÓN Y DEBILITACIÓN Fuente interna Fuente convencional Jurisprudencia

INCAPACIDAD PENAL, POLÍTICA O RELIGIOSA Fuente interna Antecedentes Fuente convencional Síntesis gráfica

155 156 156 157 157 158 158

159 160 161 162 162

163 163 163 163 164

CAPÍTULO XVI PERSONAS JURÍDICAS Concepto Diferentes denominaciones Teorías Teoría de la ficción Teoría de la realidad Teoría del acto jurídico Teoría intermedia PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS Fuente Interna Antecedentes PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS Fuente interna Antecedentes Jurisprudencia INMUNIDAD DEL ESTADO EXTRANJERO Concepto Actos iure imperii Actos luir gestionts Fuente interna Fuente convencional Jurisprudencia Síntesis gráfica

CAPÍTULO XVII SOCIEDADES Clasificación Nacionales o locales Internacionales Transnacionales Multinacionales EXISTENCIA, CAPACIDAD Y FORMA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS Fuente interna Antecedentes Fuente convencional Jurisprudencia La Inspección General de Justicia Jurisprudencia Derecho Comparado Sin tesis gráfica

175 175 175 175 175 176 176 176 179 180 183 184 185 186

TULO XVDI TRIMONIO 165 165 166 166 166 167 167 167 167 169 169 169 169 170 171 171 171 171 171 172 173 174

Concepto Importancia Validez del matrimonio Validez extrínseca Validez intrínseca Evolución legislativa Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) Prueba del matrimonio RELACIONES PERSONALES Fuente intensa Fuente convencional RELACIONES PATRIMONIALES Fuente interna Antecedentes Fuente convencional NULIDAD. FALTA DE RECONOCIMIENTO. INEXISTENCIA. DIVORCIO Fuente convencional Jurisprudencia DIVORCIO Fuente interna Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) Antecedentes Código Civil derogado (ley 23.515)

187 187 187 187 188 188 188 190 191 191 192 193 193 194 194 195 195 196 197 198 198 199 199

18

19

Fuente convencional Jurisprudencia JURISDICCIÓN INTERNACIONAL COMPETENTE Fuente Interna Fuente convencional UNIÓN CONVPVENCIAL Fuente Interna Síntesis gráfica-

199 199 200 200 201 202 202 204

224 224 225 225 225 226 226 227/230

CAPÍTULO XX DERECHO DE SUCESIÓN

PR FILIACIÓN Concepto Ley aplicable. Criterios Fuente interna Antecedentes Fuente convencional Derecho comparado Jurisprudencia RESPONSABILIDAD PARENTAL Concepto Criterios rectores Conexión Personal Conexión Territorial Fuente interna Antecedentes Fuente internacional Jurisprudencia ADOPCIÓN INTERNACIONAL Concepto Aceptación o rechazo de la institución EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Fuente Interna Antecedentes Fuente convencional RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Concepto SITUACIÓN LEGISLATIVA Fuente interna Fuente convencional Jurisprudencia

TRÁFICO DE MENORES Concepto Objetivos Calificaciones Procedimiento Aspectos penales Aspectos civiles Síntesis gráfica

205 205 205 205 207 207 207 208 208 208 209 209 209 209 210 210 212 213 213 213 214 214 215 216 219 219 219 219 220 222

Concepto Evolución histórica Distintos Sistemas a) El sistema de la continuación de la persona b) El sistema de la sucesión en los bienes Fundamentos de la Unidad Fundamentos de la Pluralidad Sistema mixto Fuente interna Antecedentes Fuente convencional Jurisprudencia Síntesis gráfica

231 231 232 232 232 232 232 233 233 234 235 236 241

CAPITULO XXI FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS Concepto Clasificaciones Criterios reguladores La regla Locas regit actum El caso Pommereu Fundamento de la regla locas regí( aetum Carácter de la regla bous regit actwn Fuente interna Antecedente Ampliaciones de la regla Antecedente Fuente internacional Jurisprudencia Síntesis gráfica

243 243 244 244 244 245 246 246 247 248 248 249 251 252

21

20 CAPITULO XXII DERECHO DE LOS ACTOS JURÍDICOS CONTRATOS Concepto AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Distintas terminologías empleadas Etapas Tesis afirmatorias Tesis negatorias Clasificación Criterio absoluto Criterio relativo Fuente convencional Jurisprudencia LEYAPLICABLE A PALTA DE ELECCIÓN Criterios rectores Método subjetivista Método objetivo Prestación más característica Jurisprudencia Fuente interna Fuente convencional Derecho Comparado Síntesis gráfica

253 253 254 254 254 255 256 256 257 260 262 262 262 262 263 263 264 265 266 267 268

CAPtruto 2oari CONTRATOS CELEBRADOS A DISTANCIA Concepto I) Sistema de la información Sistema de la aceptación Sistema de la remisión Sistema de la recepción Fuente interna Antecedentes Fuente convencional Jurisprudencia

269 269 269 269 269 269 270 270 270 CONTRATO INTERNACIONAL CELEBRADO POR ORDENADOR 271 Concepto 272 Formación del contrato 272 Fuente interna 272 Fuente convencional 274

Ley aplicable Jurisdicción internacional competente Prórroga de Jurisdicción Jurisdicción internacional indirecta Síntesis gráfica

274 275 277 279 281/282

CAPÍTULO XXIV CONTRATO INTERNACIONAL DE CONSUMO FUENTE INTERNA Concepto de consumidor La protección del consumidor - turista Jurisprudencia Consumidor e Internet Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado CID!? MERCOSUR. Algunos Antecedentes Jurisprudencia Protocolo de Santa María sobre relaciones de consumo. MERCOSUR -CMC/DEC N° 10/96 MERCOSUR: Algunos avances

283 283 286 287 288 290 291 293

293 294 296 UNIÓN EUROPEA 297 Protección del consumidor en la Unión Europea 297 Reglamento (UE) 1215/2012 - BRUSELAS 1 Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo- ROMA] 298 Directiva de la UE sobre resolución de conflictos en materia de consumo 302 303/304 Síntesis gráfica. CAPÍTULO XXV RESPONSABILIDAD CIVIL Concepto Fuentes Ley aplicable Jurisprudencia Fuente interna. Antecedentes Fuente convencional Jurisprudencia Ámbito regional Unión Europea Síntesis gráfica

305 305 306 306 307 308 309 309 310 311 313/314

22 23 CAPITULO XXVI TÍTULOS VALORES LETRA DE CAMBIO Y PAGARÉS Fuente Interna Forma y Autonomía Antecedente Fuente Convencional Congreso Sudamericano CID!? 1 (C.Í.D.I.P. 1) LEY APLICABLE A LA OBLIGACIÓN CARTULAR Fuente Interna Fuente Convencional C1DIP I Tratados de Montevideo SUSTRACCIÓN - PÉRDIDA O DESTRUCCIÓN Fuente Interna Fuente convencional Tratado de Montevideo de 1940 CID!?! JURISDICCIÓN Fuente Interna Fuente Convencional Tratado de Montevideo de 1940 CID', CHEQUE Fuente Intenta Fuente Convencional Jurisprudencia Síntesis gráfica CAPITULO XXVII RÉGIMEN INTERNACIONAL DE BIENES Concepto BIENES lIT 1/NIVERS:7'A5 Fuente interna Antecedentes Fuente convencional BIENES LIT SING(JLIS Doctrina del estatuto personal • Doctrina del estatuto real Fuente interna

315 317 317 317 318 318 319 319 319 320 320 320 321 321 321 321 321 321 321 322 322 322 322 322 323 323 325

327 327 327 328 328 328 328 329 330

Bienes inmuebles Bienes muebles Fuente convencional Jurisprudencia Síntesis gráfica

330 332 334 334 336

CAPITULO XXVIII INSOLVENCIA TIIANSFRONTERIZA Concepto 337 Sistemas reguladores de la insolvencia transfronteriza 337 a) el de la universalidad 337 b) el de la pluralidad de la quiebra 337 c) el sistema ecléctico 338 EL RÉGIMEN DE LA QUIEBRA INTERNACIONAL EN EL DERECHO DE FUENTE CONVENCIONAL 339 Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1940 339 Juez competente 339 Juicio único y pluralidad de masas (articulo 48) 340 Acreedores nacionales 340 Publicidad (artículos 42- 44) 341 Disponibilidad de los remanentes 341 Bienes situados en territorio donde no se promueve juicio de quiebra (art. 51) 341 Bienes excluidos 341 Facultades del Síndico 342 Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 343 Reglamento (CE) N° 1346/2000 343 Procedimiento principal y secundario 344 Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento europeo y del Consejo 345 Ley Modelo de UNC1TRAL sobre Insolvencia Transfronteriza 345 DERECHO DE INSOLVENCIA INTERNACIONAL DE FUENTE INTERNA 347 Evolución legislativa. Art. 4 Ley 24.522 347 Marco procesal de aplicación del articulo 40 347 Sistema adoptado: Territorialidad o extraterritorialidad 348 Pluralidad de Concursos 348 Protección del crédito nacional 349 Reciprocidad 350 Paridad de Dividendos 351 Evolución del sistema de fuente interna 352 Síntesis artículo 4 353 Jurisdicción competente y sujetos comprendidos en el derecho do fuente interna argentina. Artículo 2 y 3 Ley 24.522 354 Síntesis gráfica 357/359

24 25 CAPITULO XXIX ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Concepto Naturaleza Objeto. Materia arbitable Características Neutralidad Confidencialidad Flexibilidad Libertad de las partes Celeridad en la resolución del conflicto PRINCIPIOS RECTORES Autonomía de la voluntad Elección de la sede Elección de la ley aplicable al proceso arbitral Elección del derecho sustantivo Competencia de la competencia Autonomía o separabilidad de la cláusula arbitral CLASIFICACIÓN DEL ARBITRAJE Interno Internacional Forzoso Voluntario De derecho De equidad Ad hoc o libre Institucional o administrado Atribuciones de los árbitros Fuente Interna Fuente convencional LEY MODELO DE UNCITRAL SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Síntesis gráfica

361 361 362 363 363 363 363 363 364 364 364 364 365 365 366 367 368 368 368 369 369 369 369 369 369 370 370 373 376 377

CAPITULO XXX DERECHO PENAL INTERNACIONAL PARTE GENERAL Concepto Criterio dominante Principio de la territorialidad

379 379 379

Otros criterios Principio de la personalidad Principio de la personalidad activa Principio de la personalidad pasiva Principio real o de protección Principio Universal o cosmopolita Sistema mixto Clasificación Delitos complejos Delitos conexos Delitos que afectan a diferentes Estados Delitos indivisibles Fuente interna Fuente convencional Derecho comparado Síntesis gráfica

379 379 380 380 380 380 383 383 383 383 383 384 384 384 385 386

CAPITULO XXXI DERECHO PENAL INTERNACIONAL PARTE ESPECIAL EXTRADICIÓN. ASILO EXTRADICIÓN Concepto Objeto Elementos Características Principio de especialidad Principio de doble tipicidad Principio de universalidad Verosimilitud Nacionalidad Gravedad del delito Fuente interna ' Fuente convencional Pena de muerte ASILO Concepto Tipos de asilo Territorial Diplomático Fuente convencional Distinción entre asilo y refugio Jurisprudencia Síntesis gráfica

387 387 387 388 388 388 388 388 388 389 389 390 393 394 394 394 395 395 395 396 396 397 398

26 27 SÍNTESIS/GRÁFICOS/CUADROS Derecho internacional privado Las relaciones internacionales. Las normas de derecho internacional privado Fuentes del D.I.Pr La extraterritorialidad del derecho Aplicación del derecho extranjero Reenvío Fraude a la ley Orden público internacional Calificaciones Cuestión previa Jurisdicción internacional La personalidad del derecho Existencia, estado y capacidad de las personas fisicas Personas juddicas - Sociedades Matrimonio Filiación. Patria potestad Adopción Restitución internacional de menores. Tráfico internacional de menores Derecho de sucesión Forma de los actos jurídicos Derecho de loe actos jurídicos. Contratos Contratos celebrados entre ausentes Contrato internacional celebrado por ordenador Contrato internacional de consumo Responsabilidad civil Titules valoras Régimen internacional de bienes Insolvencia transfronteriza . Arbitraje comercial internacional Derecho penal internacional. Parte general Extradición - Asilo ÍNDICE ALFABÉTICO DE JURISPRUDENCIA Andersen, Pablo Antón c/ Bertbolo de G. e/ G,, N, M Babcock v. Jackson Banco de Río Negro c. Independencia Transportes Internacionales Canijo Ricardo s/pedido de extradición a España M. V. y otro c. Q. A. s, tenencia de hijos Compañía Pérez Companc SA. y otro c/ Ecofisa S.A. y otro

36 41/42 70 75 84 91 98 105/106/ 112 .117 135/137 148 164 174 186 204 227 228 229/230 241 252 268 281 282 303 313/314 325 336 357/359 377 386 398

236 108 212 306 265 388 223 366

Compañia Swift dala Plata S.A. s/ quiebra 180 Courouyan, Rodolfo s, sucesión ab intestato 240 Del Valle Inclán, Maria Beatriz 159 Deutsches Reisevuro c. Speter, Armando s/ Ordinario 265 Dousdebes, Omar Aníbal cf Clermot, Teresa María sí cesación de cuota alimentaria 160 Durall Pujol, Joaquín y otro 237 El Reino de España v. Augusto Pinochet Ugane 381 Empresa Argentina Generadora y Comercializadora de Señales LLC 131 c. Cablevisión SA (12 Circuito 11-Miami-Florida) s. exhorto Espósito e Hijos S.R.L., c. Jocqueviel de Vieu 125 Evelina F.O. Berman 159 Expreso Mercurio S.A. c. Maupe S.A. 1984/05/07 265 86 Forgo 0.3. C. o/Sucesión ab intestato 239 Giuliani, Mario y otro c. Khafif, Isaac y otros 82 Giuliani, Mario y otro c. Khafif, Isaac y otros 309 Gobierno de la República de Perú c/ SIFAR. 262 Gómez, Carlos L., s/ suc 238 Grimaldi, Miguel s/suc 104 Grimaldi, Miguel s/suc 114 287 Gudauskas Sandra Rosa y otro c/ Alba S.A. y otro Guzmán Frontaura, José c/ Tones Astigueta, Eduardo V. y otros 183 Ignacio?. Wasserman SA s/ concurso preventivo si incidente de revisión por BII Creditan.stalt International Bank Ltd 351 Inspección General de Justicia contra Bryce Services Corporation 184 239 L. M. s/ sucesión ab intestato Lamas, Emilio s/ Flanco Mercantil del Río de la Plata de la Ciudad de Montevideo 270 Lemas, Jorge A. c. Obispado de Venado Tuerto 334 391 Liendo Arriaga s/ Extradición Liendo Arriase s/ Extradición 392 154 Lizardi Lojo Fabeiro de Larifio 237 Luis de Ridder Limitada S.C.A 182 335 Luis de Ridder Limitada S.C.A Luis de Ridder Ltda. S.C.A s/ quiebra, incidente de exclusión de Knowles and Poner 3.11.1 111 197 M. O. de Z., M. ri/ sucesión, 1973/11/8 M.F.J. c/ E.E.I y otros. 197 Manante, Juan J. y otros c. Embajada de la Federación Rusa 173 Mandl, Federico A. M. s/suc 82 Mcfina S.A.F y de Mandatos, su Quiebra 342 Méndez Valles, Fernando c. A. M. Pesci° 251 Mera Collazos 397 MIle. Cinar 208

28 Mine, Fabre 208 Navíos chilenos 170 °reír° Millones, José sisuc 115 P., E. M. S., C. G. s/alimentos: modificación 192 Parket Hannifin 182 Pican Mariana y otros c/ Trans-Uruguay S.A. y otro 287 Picart Mariana y otros c/ Trans-Uruguay S.A. y otro 293 Pommereu 244 Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle 13 Priebke, Erich.s/ Extradición 387 Probaran International Corp. S.A. s/ pedido de quiebra por: Braticevich, Jorge 355 Procedimiento Sumario 19/97-1 - Pieza Separada HL CHILE-OPERATIVO CÓNDOR 381 R.L., M C. D. A 196 Ralph, Nelson E. 5/Extradición 391 Recurso de hecho "U., A. s/ sucesión" 104 Ridiwel S.A 340 Riopar S.R.L. c. Transportes Fluviales Argenrfo S.A 131 Riviére 208 Roger de Maschio; Wally D. y otro c/ Annan, Guillermo A 309 Rosas de Egea c. Instituto de Previsión Social 196 S., J.V. s/ sucesión - CS, 1996/11/12 103 Sabaté Sas S.A p/conc, p/vetif, tardía. Mendoza 347 Sabaté SR8 S.A. c. Covisan S.A. s/ Concurso Preventivo s/ verificación tardía s/ Inc. Casación 350 Saccone, Romeo A. c. Rodríguez, Elisa 197 Saccone, Romeo c. Rodríguez, Elisa 104 Shamieh Zuahair Ahmed Abdulhaq c/ Arce, Dora Della s/ exhorto Tartarone 223 236 Transportes Mabelline. A. c. Expofrut S.R.L. 264 Welbers S.A., Enrique C. c/Estrarktionstechnik Gesellschaft Für Snlagenbav M.B.M. 365 Wilner, Eduardo Mario c/ Oswald. Marta Gabriela 222 Whirlpool Puntana S.A. c/ DGA 68 Zucker, Carlos Octavio 162 Test f/EAUTOEVALUACION

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PARTE GENERAL CAPÍTULO I DERECHO INTERNACIONAL PRWADO Concepto.Se han elaborado diferentes conceptos a partir de: LAS RELACIONES JURIDICAS:

ViCO: "Es la rama del Derecho Privado que tiene por objeto el régimen de las relaciones jurídicas en las que existe uno o varios elementos extraños al Derecho local".

LAS NORMAS QUE LO COMPONEN: Romero del Prado: "Es el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto o

fin, determinar cuál es la jurisdicción competente o la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia simultánea de ¿oso más jurisdicciones o de dos o más leyes en el espacio, que reclaman su observancia". Pimienta Bueno: "Es el complejo de leyes positivas, actos, precedentes, máximas y princOios recibidos o racionales según los cuales las naciones civilizadas aplican SKS leyes nacionales o consienten en la aplicación de las leyes extranjeras dentro de su territorio en las cuestiones de carácter particular en materia de carácter civil, comercial, penal y también administrativo que afecten a súbditos extranjeros". Los conflictos determinados en el ámbito del Derecho Internacional Privado han sido resueltos por distintos criterios según el período histórico a analizar. En una primera época, las relaciones eran sometidas exclusivamente al derecho local: era la época del territorialismo. El criterio clásico buscaba la solución en la elección de una ley entre las varias que pretendían competencia para regir la relación jurídica planteada. En lo sustancial se limita a utilizar normas indirectas, cuyo objeto es designar el ordenamiento jurídico que va a regular la relación. La concepción contemporánea regula las relaciones jurídicas internacionales por un derecho material, sustantivo, es decir, abandona la norma formal, indirecta, para reemplazarla por la regulación directa de la relación jurídica. En la primera mitad del siglo XX la doctrina internacional se caracterizó por el formalismo anclado en una noción acotada del Derecho Internacional Privado basado fundamentalmente en la norma de conflicto y sus problemas de aplicación. Más tarde se comienza a propugnar la necesidad de ampliar la noción de modo de contener además las normas materiales, directas. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRFSPONDEN

LAS PENAS MART. 172 DEL CCIDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

30 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El carácter (nacional, internacional o comunitario) o estructura (directa q, indirecta) de la norma ya no será el elemento definitorio del Derecho Internacional Privado. Toda norma que tenga por fin establecer una solución al problema atinente a las relaciones internacionales pertenece a su esfera. El Derecho Internacional Privado es aquel que comprende las relaciones jurídicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extraño al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza esencial, no importa que ella sea de carácter civil, comercial o penal; es suficiente que el interés comprometido sea de una persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdicción competente. Al decir privado, se quiere especificar que sus principios contemplan intereses que afectan directamente a un particular y se diferencian del Derecho Internacional Público, en el que las relaciones se dan entre Estados y demás sujetos de Derecho Internacional y que conciernen más a la estructura de la comunidad internacional que a las relaciones que se producen en su ámbito. El Derecho Internacional Privado es derecho positivo en tanto está constituido por el conjunto de normas internas y convencionales reguladoras de la materia. La relación es internacional cuando debido a la interpenetración social la misma no tiene todos sus elementos nacionales y afecta a más de un Estado. El elemento extraño al derecho local puede ser ostensible (cuando aparece en la relación jurídica y es verificable sin necesidad de indagación) o encubierta (se encuentra oculto y para desentrañarlo se requiere una investigación sobre actos o hechos constitutivos). Denominación: I) Derecho Internacional Privado: Joseph Story. Estados Unidos (17794845) Confita of laws, Ubico Huber. Holanda (1636-1694) Derecho Intersistemático: Arminjon Derecho de Delimitación: Prardcenstein Derecho Privado Internacional, Quintln Alfonsin 6)Ius Gentium Privatum, Hauss 7) Derecho Privado Humano: El profesor argentino Estanislao Severo Zeballos, propuso a principios del siglo XX sustituir la denominación tradicional por el nombre "más lógico y más exacto de Derecho Privado Humano, por sostener que se trata de un Derecho universal. Este derecho es el más moderno y el más humano de todos los derechos, porque los comprende a todos, y si fuera posible hacer un símil gráfico, diría que el Derecho Internacional Privado trabaja sobre la red de los derechos privados de cada nación a la manera que una bordadora 'desarrolla su dibujo en el canavá". Y concluye, esta denominación "concilia la idea de los filósofos, de la prosperidad espiritual y material de la vida humana". FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL COD100 PENAL (LEY I 1.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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Factores determinantes de una nueva concepción: Políticos: Los cambios acaecidos en orden a los sistemas políticos con diversas estructuras jurídicas y la integración a través de un mayor intercambio comercial y financiero; el surgimiento de nuevos Estados; la eclosión de nuevos organismos internacionales no gubernamentales; determinaron la necesidad de revisar muchos de los criterios propios de la vida internacional de siglos anteriores. Económicos: El aumento del intercambio comercial y financiero y el surgimiento de los procesos de integración económica en sus distintos grados, influye e incrementa la necesidad de la armonización y de la unificación del derecho. Jurídicos: La evolución científica y tecnológica determinó el surgimiento de nuevas cuestiones que requieren su regulación jurídica (energía nuclear, energía atómica, nuevas formas de comunicación y de radiodifusión, la comunicación electrónica, la inseminación artificial y procreación asistida, entre otras). Naturaleza.Podemos distinguir las normas por su naturaleza pública o privada en orden a su obligatoriedad. 0. Pública: Normas imperativas •

Naturaleza

Privarte: Normas supletorias

No corresponde establecer una distinción genérica, pues en cada materia o institución encontrarnos ambas categorías de normas, y la distinción sólo será útil si se la emplea para determinar huta dónde se extiende en cada una el dominio de la libertad individual. En el Derecho Internacional Privado encontramos normas de naturaleza pública y de naturaleza privada, normas supletorias, omisivas, dependientes de la autonomía de la voluntad. A su turno, está compuesto por normas de carácter internacional o convencional (Tratados de Montevideo, Código Bustamante, entre otros) y por normas internas (emanadas de las legislaturas nacionales). Fuente



r den: emanada de las legislaturas. Convencional: acuerdos Internacionales,

Contenido.Encontramos todas las relaciones con elementos extranjeros que plantean problemas en orden a las normas que lo regulan ya la jurisdicción competente, en el que el interés comprometido pertenece a una persona privada, por cuanto la vida, la libertad, los bienes, el honor, la familia, etc., son jurídicamente protegidos.

FOTOCOPIAR ESTE usan r,s DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CODICIO PENAL (LEY 11,723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

32 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Por lo tanto el Derecho Internacional Privado comprende: ( Derecho Administredvo Internacional Derecho Civil Inlernacional Derecho Comercia/ Internacional

Derecho Fiscal internacional Dllan Derecho Internacional Privado de le InlegraclOn

Derecho Laboral Internacional Derecho Penal Internacional Derecho Procesal Internacional,

Es indiferente al Derecho Internacional Privado, la naturaleza penal, civil, comercial, procesal, de la integración, laboral, fiscal, administrativa de la que provenga la relación jurídica internacional para pertenecer a la disciplina. Objeto.ESCUELA LATINA:

El Derecho Internacional Privado tiene un triple objeto: Primero habrá que analizar la nacionalidad del sujeto de la relación, luego el tratamiento conferido por el derecho al extranjero en orden al goce del derecho que pretende ejercer, y por último determinar la ley aplicable. ESCUELA EsPAÑoLik: Dentro de una de las corrientes aludidas puede mencionarse Espiula, en la que el objeto del Derecho internacional Privadose plantea en estos términos, al señalarse que esta disciplina regula: - La nacionalidad de los españoles; - La condición jurídica de los extranjeros en España; - La tutela judicial y el ejercicio de los derechos que comprende: a) la determinación de la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales españoles; b) la determinación del derecho aplicable por el juez yo) el reconocimiento y ejecución en España de las resoluciones extranjeras. ESCUELA ANGLOAMERICANA: SU doble objeto está constituido por el conflicto de jurisdicciones y el conflicto de leyes. El juez, tras determinar su propia competencia, determinará la ley aplicable.

ESCUELA ALEMANA:

Su único objeto es el conflicto de leyes. Se vincula con la estructura de la norma que sólo puede ser formal o indirecta. Se la objeta por dejar subsistente el conflicto jurisdiccional, y de la eficacia extraterritorial de los actos administrativos, judiciales, arbitrales. ESCUELA CONTEMPORÁNEA: Una posición más actual considera que su objeto es más amplio que la sola determinación de la ley aplicable y la jurisdicción competente, ya que abarca la regulación de las relaciones jurídicas internacionales o comunitarias, y utiliza tanto normas directas como normas indirectas. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART.172 DEL CÓDIGO PENAL(LET 11.723 dePROPIEDADTNTELECTUA.L)

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El objeto del Derecho Internacional Privado es el estudio de la relación jurídica internacional caracterizada por la presencia de un elemento extranjero, que ostensible u oculto, tiene la virtualidad de relacionar diversos órdenes jurídicos. El Derecho Internacional Privado provoca los siguientes interrogantes.

Jurisdicción: ¿Entenderá un tribunal de un Estado concreto en esta cuestión? Selección del derecho: ¿Qué derecho aplicará el tribunal si entiende en el caso? Reconocimiento y ejecución de sentencias: ¿Puede esperarse que otros Estados acepten la decisión del tribunal? Son sus ejes centrales el estudio del derecho aplicable, la jurisdicción internacional y el reconocimiento y ejecución de las decisiones extranjeras. Autonomía.En la República Argentina, el Derecho Internacional Privado posee autonomía científica pues emplea diversos métodos para captar el objeto que le es propio. En cambio no cuenta con tribunales especializados, no existiendo en la organización del Poder Judicial un fuero dedicado a dirimir los conflictos derivados del Derecho Internacional Privado. En cuanto a la autonomía legislativa, a partir de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación, algunas normas de D.I.Pr. (Artículos 2594 al 2671), se hallan incorporadas en el Libro Sexto -Título IV- Disposiciones de derecho internacional privado. Pero ellas no agotan el tratamiento de las cuestiones de derecho internacional privado, por cuanto la autonomía legislativa no es absoluta, sino parcial. No se regulan cuestiones relacionadas con el reconocimiento y ejecución de sentencias, así como tampoco la insolvencia transfronteriza, las sociedades, los transportes, los seguros, la propiedad intelectual, el comercio electrónico transfronterizo las que se hallarán en las leyes especiales respectivas. Existen diversas opiniones respecto a cuál es la finalidad de esta disciplina, que con el objetivo de "justicia" pusieron su mirada en el individuo o en la sociedad. Así: I. Garantir la seguridad en el ámbito internacional y proteger al hombre en el seno de la sociedad universal respetando su condición de ser sociable y libre. Es el derecho universal del hombre porque está destinado a regir su personalidad civil en todas las fases como miembro de la humanidad. El respeto y amparo de la personalidad humana, protegiendo al hombre en el desenvolvimiento de su actividad sobre el planeta y fijando el límite de su acción en la conservación del Estado. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CÓDIGO PENAL(LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

34 GuiA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La determinación del dominio jurídico a que deben someterse las relaciones internacionales, se inspira en el augusto propósito de lograr el equilibrio entre el individuo y el Estado, entre la facultad individual y el poder social. Desde el punto de vista ecuménico, la justicia social se sustenta en el cumplimiento de las obligaciones que nacen de la solidaridad y de la ley moral. No basta proclamar los derechos sociales si el mundo continúa ahondándose en desigualdades entre individuos, las empresas, las provincias, las naciones, los Estados. Hay que buscar entonces, la solidaridad internacional. Dada la dificultad que presentan estas teorías para sostener que la "justicia" es la inspiradora de las normas indirectas, ya que en principio se desconoce la solución material a la que conducen; la doctrina ha recurrido a otros valores como ser: La seguridad jurídica. El bien común de la sociedad internacional, que exige facilitar el tráfico jurídico internacional. Atenuación de conflictos, previsibilidad de las consecuencias jurídicas, expectativas razonables de las partes, uniformidad de consecuencias sociales y económicas, respecto a los intereses de los otros Estados y el principio de justicia comparativa. Las doctoras Biocca, Cárdenas y Basz consideraron que dos son las finalidades del Derecho Internacional Privado: La protección de la persona en sus desplazamientos por los diversos territorios, es su más alta finalidad. La protección de los intereses nacionales tanto públicos como privados.

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universales, fundadas en una común convicción de los Estados relativos al fin social de las relaciones jurídicas (ley internacional, ley uniforme, tratado). Jitta. Positivista: Influyó en la doctrina nacionalista de Alemania del siglo XX (Niemeyer, Lewald, Melchior) y en Italia (Anzilotti). Marinoni propugna la universalidad del orden jurídico estatal, resultando irrelevantes los ordenamientos jurídicos de otros Estados y la norma jurídica internacional. En Inglaterra, Dicey y en EEUU, Beale. Experimentaly Pragmático: El tribunal no aplica ni la ley ni el derecho extranjero, sino que adopta como su ley una regla idéntica a la de aquél, creando su propia ¡ex foní (Lorenzen, Coock). /Vormológico: Centra el estudio en la estructura de la norma y parte de la norma indirecta (Goldschmidt). Sintético Judicial: Goldschmidt. Modelo matemático Parte de la idea de que la regla jurídica es una abstracción, que al lograr un grado de perfeccionamiento técnico-jurídico, se puede aplicar en cualquier Estado. Considera sólo la variable jurídica. Método de campo: Considera además de las jurídicas las variables políticas, económicas, sociales y culturales para la formulación de una regla adecuada obteniéndose principios y reglas que se corresponden con la realidad a regular. En la actualidad el Derecho Internacional Privado emplea pluralidad de métodos (pluralismo metodológico)

Métodos.Inductivo: Se trata de alcanzar, por vía de conocimiento de los hechos o cosas particulares, la ley o principio general que los regula científicamente. Desde el estudio de un hecho se llega a establecer una regla que se impone uniformemente por fuerza de su esencia o sustancia principista. Deductivo: También por vía del conocimiento se establece una norma por concepción de un supuesto general. Se procede de lo que es común y universal a lo que es particular e individual. Analítico: El objeto de análisis puede ser la norma o la relación jurídica. Las categorías utilizadas pueden ser propias (estatutarios) o bien categorías empleadas en otras ramas del derecho (Savigny). Individual: Se señala el punto de partida en un Estado y se procura el cumplimiento del deber de eso Estado respecto de los individuos que integran la sociedad jurídica universal (está restringido a la ley, la jurisprudencia y costumbre nacional). Jitta, Uniural: Los Estados en conjunto tienen el deber común de asegurar la aplicación del Derecho Privado de la humanidad formulando reglas jurídicas, positivas, FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 17$ DEL CODICIO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES I.ES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL(LEY 11,723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

36 SÍNTESIS GRÁFICA:

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Fuente

N ,{.Interna { aturaleza pública Naturaleza privada { Convencional Naturaleza pública Naturaleza privada

1 Compuesto por normas

Es derecho positivo

t Parttime Concepto t Internacional ri— Derecho Inteacional Privado —le Factores Económicos { Jurldicos Objeto Escuela latina Escuela española Escuela angloamericana Escuela alemana Escuela contemporánea

Contenido

Relaciones luddicas

Elemento Interés extranjero privado

Ostensible Oculto

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Administrativo Internacional Civil Internacional Comercial Internacional Fiscal Internacional Internacional Privado dala Integración Laboral Internacional Penal Internacional Procesal Internacional

{Inductivo Deductivo Analítico Individual Universal Métodos PosftivIsta Experimental y pragmático NormológItto , Sintético Judicial Modela matemático Método de campo Finalidad

La protección de

La persone en sus desplazamientos Los intereses nacionales por los diversos territorios (públicos y privados)

CAPITULO II LAS RELACIONES INTERNACIONALES LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO LAS RELACIONES INTERNACIONALES. Ámbitos.E derecho internacional privado se desarrolla en tres ámbitos: el nacional (ej. la celebración de un matrimonio en el extranjero, que Aja su domicilio en la República Argentina y lo mantiene en ella donde posee todos sus bienes), el internacional (cuando sus elementos se vinculan con diversos Estados) y el regional (cuando la relación jurídica nace, se desarrolla y agota en un espacio integrado). Nuevas tendencias propugnan que los problemas que se generan por las relaciones internacionales deben ser resueltos en determinados ámbitos aptos a tales fines y por normas de derecho material especial. Proponen la elaboración de preceptos jurídicos materiales exclusivamente aplicables a determinadas categorías de relaciones internacionales. Citan como precedente histórico el tus gentium romano que era un cuerpo de reglas materiales aplicables a las relaciones de los ciudadanos romanos con los peregrinos. Fuentes.Así la doctrina distingue: Derecho Internacional Privado material consuetudinario (lex mercatoria). Es derecho espontáneo producto de los usos de comercio, prácticas, utilizado cada vez más frecuentemente en el campo de las transacciones internacionales. Derecho Internacional Privado material de fuente jurispnulencial: Son normas de derecho de creación jurisprudencial. Derecho Internacional Privado de fuente legislativa: Se ubican aquellas normas que en las legislaciones internas tienen por objeto regular aspectos concretos de determinadas relaciones de índole internacional (ej. las normas que fijan condiciones para el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras). El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), que fuera elaborado a instancias del Poder Ejecutivo, incorpora, en el Libro Sexto -Título IV- las disposiciones de derecho internacional privado (artículos 2594 al 2671), aunque no incluye en su texto, entre otras, normas relacionadas con el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

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38 GUA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Concepto.La norma jurídica es una preceptuación obligatoria del derecho que regula en un sentido social la conducta humana (Biocca). El derecho formula supuestos jurídicos, hipótesis que van a desencadenar determinadas consecuencias jurídicas. Es decir que de producirse el hecho descrito en la hipótesis o tipo legal acarrea determinada consecuencia jurídica.

Directas Por su fuente Normas

internas internadoneles

Indirectas Por tus efectos

de Importación de exportación

Por su extensión

unilaterales omnilaterales

Normas directas e indirectas.El Derecho Internacional Privado utiliza tanto normas directas como normas de estructura indirecta para el cumplimiento de su objeto, que consiste en la regulación de las relaciones jurídicas internacionales que posean, de manera evidente, ostensible u oculta, un elemento extranjero y que involucren o afecten el interés particular. Las normas directas poseen una hipótesis o tipo legal (donde se encuentran los hechos, los supuestos jurídicos, la situación a regular) y la consecuencia jurídica o sanción (que contiene la regulación, la consecuencia legal a los hechos descriptos en la hipótesis), artículos 2595, 2596, 2598, 2599, 2602, 2605, 2610, 2613, 2614, 2615, 2623, 2642, 2653 del CCyCN, entre otras. Las normas indirectas poseen, además de los dos elementos enunciados (hipótesis y consecuencia jurídica), el punto de conexión (arta. 2618, 2621, 2622, 2624, 2615, 2629, 2630, 2631., 2632, 2636, 2639, 2643, 2644, 2649, 2650, 2651, 2652, 2654, 2657 del CCyCN, entre otras).

Punto de Conexión.El punto de conexión es el elemento técnico del que se vale la norma indirecta para indicar cual es el ordenamiento jurídico del que habrá de desprenderse la solución a la situación descrita en el tipo legal. Son puntos de conexión: domicilio, nacionalidad, lugar de celebración, lugar de situación, lugar de perpetración, entre otros. NATURALEZA DEL PUNTO DE CONEXIÓN:

El punto de conexión es un tercer elemento de la norma indirecta que estaría entonces, integrada por tres elementos: hipótesis, punto de conexión y consecuencia jurídica (Pardo). El punto de conexión es consecuencia jurídica (Goldschmidt). Para Biocca, el punto de conexión es consecuencia jurídica correspondiendo aclarar que la norma indirecta posee dos consecuencias jurídicas: una inmediata, cierta, determinada y de origen o fuente nacional (el punto de conexión) y otra mediata, incierta e indeterminada y que por su origen o fuente, puede ser nacional o extranjera (el derecho que resulte aplicable, por indicación del punto de conexión). Feldstein de Cárdenas, coincide con la posición de Goldschmidt y Dicten.

Pertenece a la esfera del Derecho Internacional Privado toda norma que tenga por fin establecer una solución a problemas atinentes a las relaciones jurídicas internacionales, ya sea su estructura directa o indirecta.

CLASIFICACIÓN DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN:

Clasificación de normas indirectas.Internas o nacionales: Se originan en la voluntad exclusiva del Estado. ktemacionales o convencionales: Se originan en la voluntad concurrente de dos o más Estados. de Importación: Remiten a un derecho privado extranjero. de Exnortación: Declaran aplicable el derecho propio. Unilateralea: Se limitan a declarar aplicable el derecho propio (arta. 10 C.C. derogado, 2601, 2603 CCyCN). No contemplan o regulan todas las situaciones posibles. Omnilaterales: Son exhaustivas (arts. 950 C.C. derogado, 2608 CCyCN)

POTO COPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 112 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

•

• Primera Clasificación: - Fijos: No sufren alteración, generalmente se refieren a hechos pasados. Ej. Lugar de celebración del contrato, lugar de ejecución del contrato, lugar de perpetración del delito. lytutablea: Pueden sufrir modificaciones o variaciones durante la relación, Ej. domicilio, nacionalidad. Los puntos de conexión mutables requieren ser precisados temporalmente para indicar el derecho aplicable o la jurisdicción competente (último domicilio del causante, primer domicilio conyugal). Segunda Clasificación: - Utiles: Se refieren a los bienes o cosas. Ej.: Lugar de situación del inmueble o de la cosa mueble -lex sitas o ¡ex rei sitae- (art. 2620 infles CCyCN). - Personales: Se refieren a las personas. Ej.: Domicilio o nacionalidad (art. 2614 CCyCN). FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN I.AS PENAS DELART. 171 DEL CÓDIGO PENAL (LEY I I.72) de PROPIEDAD INTELECTUAL)

40 GUÍA DE ESTUDIO: DEFtEC110 INTERNACIONAL PRIVADO - Relativos a los Actol: Hacen referencia a hechos y actos jurídicos, Ej.: Lugar de ejecución del contrato, lugar de celebración del matrimonio, etc. (art. 2649 CCyCN).

SÍNTESIS GRÁFICA: LAS RELACIONES INTERNACIONALES. LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Normas de Derecho Internacional Privado

Tercera Clasificación: - Sjmalcs: La norma indirecta posee un solo y único punto de conexión aplicándose desde el principio una sola ley (ej. arta 10 y 12 del C.C. derogado, 2616 CCyCN). -

Estructura directa

CoMoueStos: La norma indirecta posee más de un punto de conexión. A su

vez puede subclasificarse en: I) No acumulativos - Condicionales: Alternativos: La norma indirecta otorga la facultad de elección entre dos o más leyes conforme a las cuales válidamente podrá realizarse un determinado acto jurídico (ej. arts. 3638 y 1181 del Código Civil derogado, arta. 2631, 2645 CCyCN). Subsidiarios: La norma indirecta, previendo el supuesto de ausencia del elemento erigido en punto de conexión primario, designa uno con carácter sucedáneo al que habrá de recurrirse (ej. artículo 162 ley 23,515 derogado, art. 2652 CCyCN). 2) Acumulativos: La conexión acumulativa es otro recurso de que se vale la norma de conflicto que subordina cierto evento jurídico a dos o más leyes tendiente a satisfacer los requisitos establecidos en cada una de ellas, con el objeto de evitar la celebración de actos jurídicos claudicantes (ej. artículos 23 y 29 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940). Cuando se aplica un solo derecho que puede ser completado o disminuido por otro, se trata de una conexión acumulativa desigual (ej. artículo 15 ley 11.723).

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Estructura Indirecta

Hipó sale

Hipó seis Consecuencia Jurídica

Consecuencia Jurídica directa (Punto de conexión) Consecuencia jurídica indirecta (derecho aplicable)

Puntos de conexión Clasificación

Texto

Reales

• Los bienes muebles que tienen su situación permanente y que se conservan sin Intención de transportados, son regidos portas leyes del lugar • en que están situados... Los derechos reales sobre muebles que Unen situación permanente y qua se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre loa que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos...

Personales

Artículo Art 10 del C. civ'ti

AA 2689 CC.vCN '

La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera de la ReC pública, será Juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuan- Art 7 del C. Civil do se tratare de actos ejecutados o de bienes existentes en la República. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su do- Art. 2818 mielgo... CCyCN

Relativos a los Actos

Filos

Mutables

FOTOCOPIAR ESTE LLORO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11 723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

Las formes y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pú• Art. 12 del C. blico, son regidas por les leyes del pais donde se hubieren otorgado. Civil Las formas y solemnidades de los actos Jurídicos, su validez o nulidad y Art 2849 la necesidad de publicidad, se Juzgan por les leyes y Us08 del lugar en cdy cm que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado... La forme de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y Art. 1180 C. usos del lugar en que se han concluido. Civil El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del Art, 2822 In matrimonio. fine CCyCN Art. 26 Trat. Ocho. Civil El discernimiento da la tutela y dala curatela se rige por la ley del lugar internacional del domicilio de los incapaces. Montevideo Ocho. Civil de 1940 Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de loa Art. 2624 cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo. CCyCN

42 SÍNTESIS GRÁFICA: LAS RELACIONES INTERNACIONALES.

43

LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Simples

En meterla civIl o comercial, la autoridad judicial de un Eslado contratante podrá, de acuerdo con lo establecido en su legislacIón propia, solicitar por medio de un exhorto a la autoridad competente de olro Estado contratante que realice cualquier procedimiento y otros actos judiciales.

Acumulativos Desiguales

Le adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de la$ personas y en lo que respecte a condiciones, l'inflaciones y efectos, por lee leyes de loe domicilios da lee partes en cuanto sean concordantes, con tal de que al acto conste en Instrumento público.

CAPÍTULO III ANTECEDENTES HISTÓRICOS

a

Ley 23.480 La Mala, curatela y demás instituciones da protección de la persona Incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protec- Art. 2640 clan se trate al momento de los hechos que den lugar a la CCyCN determinación del tutor o curador.

Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por le ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal donde los mismos viven de consuno. En ceso de dude o desconocimiento de éste, se aplicará la última residencia... En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las layes y usos del país del Subsidiarios lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no resultare dala naturaleza dele reladón, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de No la prestación más caracterlsdca del contrato. En caso de acumulativos no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por les leyes y usos del pais del lugar de celebración... El testamento del que se hallare fuera de su palo, sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en les formas prescrIptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la nación a la que pertenazca, o según las que esta Código designa como formas legales. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en las acciones resultantes de Alternativos un contrato, a opción de actor: a. loe jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. SI existen varios demandados, tos juecesBel domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos; b, los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales; c. los Jueces del lugar donde se ubica una agenda, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del conlrato.

Iguales

Art. 1 Conv. so,,,e la Sobro la de pruebas AA ,,i extranjero.

Art 182 Código Civil ley 23.515

Art. 2652 crs,6N '''

Art. 3638 C. Clvil.

Art 2650 CCyCN

Art. 23. T de Montevideo „,_ i..,,,,„„„ 7,7,47", 't' Internacional

de 1940 La protección que la ley argentina acuerda e los autores extranjeros, no se extenderá a un periodo mayor que el Art. 1,l.„, conocido portas leyes del pais donde su hubiere publica- 1, ,;.; " do la obra; si tales leyes acuerdan una protección mayor, "' `regirán los términos de la presente ley.

ESCUELAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. En la Italia septentrional de la Edad Media, los pequeños Estados, numerosos, populosos, vecinos y comerciantes, tenían leyes municipales -los estatutos- que variaban de una ciudad-estado a otro y que diferían en mucho del derecho común (derecho romano), resultando habituales los conflictos entre los distintos estatutos y entre ellos y el derecho romano, producto de las transacciones entre sus súbditos (adquisiciones, enajenaciones, testamentos, entre otros). Cuando el conflicto era entre dos estatutos se podían concebir dos soluciones: Darles carácter territorial absoluto: Cada ciudad imponía su estatuto dentro de su jurisdicción a todas las personas y cosas pero no traspasaba los límites del Estado. Adecuado al principio feudal de soberanía absoluta. La preponderancia del estatuto indicado por la razón como más justo: Se adecuaba a las necesidades del comercio y el espíritu equitativo del derecho romano. Los jurisconsultos italianos expusieron su teoría comentando las leyes romanas, entendiendo que el conflicto de estatutos debía ser resuelto de modo más conforme con el interés general y para lograrlo, los jueces de un país -en ciertos casos- tenían la obligatoriedad de aplicar la ley extranjera. ORIGEN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. La glosa de Acursio.En 1228 el glosador Acursio (1182-1260), comentando la ley primera del Código de Justiniano que decía "Deseamos que todos los pueblos sometidos al imperio de nuestra clemencia profesen la religión que San Pedro Apóstol «ase 56 a los romanos, según declara hasta hoy la propia religión por el mismo practicada y mandamos que lodos los que observen esa ley estén comprendidos bajo el nombre

de cristianos católicos", efectuó el siguiente comentario: "Si un habitante de Bolonia se traslada a Módena no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de Módem, a los cuales no está sometido, como lo demuestra la frase de la ley Cunctos Populus: los que están sometidos a nuestra benévola autoridad". La elección de esta ley romana tiene razón de ser en que ella se relaciona en cierta manera con el conflicto de leyes por cuanto contiene la idea de la extensión del Imperio y de las leyes romanas. Ello conducía a preguntarse acerca de los límites locales de los estatutos de las diferentes ciudades. El aporte radica en que la llamada Glosa Magna FOTOCOPIAR ESTE LIBRO El DELITO. A LOS NPRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART.I72 DELCODIO0 PENAL(LET 11 ,723 dc PROPIEDAD INTSUCTUAL)

44 GU1A DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

de Acursio implicó el reconocimiento de la aplicación extraterritorial del derecho. Su lápida dice: "Acursio, glosador de leyes; cuya doctrina ha desvelado el curso

de las leyes, a todos los que están al servicio de la ciencia". llIgloa Autores XII y XII

1

Prnitglosedenta Escuela estatutaria Italiana Autores

XIII a XV

Mecida, Baldo, Bartola de Sas/salcedo, Albarico de Roseta Politica

Factores

El intenso tráfico comercial de las ciudades de Lombardia con otros palees.

Jurictreo

Con la paz de Constanza en 1183, las dudadas lombardas logran edenes)/ legislativa no obstante le coexistencia del Dorad» Romano que se aplicaba eupletorlemente. Se producen conflictos antro el derecho común y los estatutos de les diferentes ciudades )(conflictos entre los estatutos entre al.

Método

Justicia

Escolástico Caudal° e inductivo

Cetegorlee jurídicas Forma Contratos Fondo Comunes

Procesal

Testamentos

El feudalismo no era arraigado, y las distintas ciudades del Imperio Romano Germánico lenien estatutos propios pero sometidos a la ley romana.

Tlplcos de un lugar Formas ordenatedes Formas decisorias Forma Fondo . Capacidad para testar

Se aplica le ley del lugar de situación a los bienes inmuebles,

Abones

Le fax re) dee el régimen de bienes. La locos rece ectum en materia de forma de loe actos Medicas. Distinción entre formar( dedsorlas y ordenatoriati en meterla procesal. Distinción entre forme y fondo y efecto, normales y accidentales en loa contrato.. Esbozo del concepto de orden Odie* Internacional.

Mátodri Esoolfaslice pragmático

Se aplica le ley del tribunal. lex fon

Charlas Dumoulin (1500-1588)

Estatutos relativos a la forma

Forma de los actos:

Locos raga ocluir

Forme del proceso:

Les for(

Reales

Terdtoriales Dependan Estatutos dele ley Pantanales Extraterritoriales relativos al fondo Dependen de la Autonomfa del derecho de la voluntad (ceso esposos Se rigen por la convenciones De Gana) Delitos

Se aplica la ley del lugar de comisión. gamock5a: Se aplica la pene el derecho común cuando ea menor que la de la ley del lugar de emisión.

Aporta: El esbozo de la autonoinla de le voluntad

hddlata

No escolástico

Hadámul2 Justicia

Representa los Intereses del feudallerno

Clasificación de loa estatutos Relativos a lo inmuebles Bertrand D'AnaeMrd (1519-1590)

Reales

Personales Personales Mixtos

Relativos a los muebles

Les silos Domicilio del propietario

Relativos a las incapacidades espedales

Territoriales

Relativos e la capacidad e incapacidad general

ExtraleMloriales

Se refieren a personas y

Termortaies

COOSS

Aporta: El régimen de las incapacidades especiales Siglo XVI Autores Clasificaciones

Se rige por la ley de fondo. Lex causase, Se rige por la ley local. Locos reo" echen Se rige por la ley del lugar de otorgamiento

Fundamento Representa lo Intereses del poder real - 'centralismo". 'Las fronteras no detienen la aplicadón de las leyes'. Justicia

Ciosineatbsn de los estatutos

Efectos normales: Se rigen por la ley del Mear de celebración. Efectos occidentales: Se rigen por M ley del lugar de ejecución. Ej. mora. Se aplica el derecho del lugar de perpetración del delito. Ej. Homicidio. Para aplicar la ley del lugar de comisión del delito se debe analizar - si el extranjero residió en el territorio tiempo suficiente pera conocer el estatuto, -SI S hecho era comúnmente prohibido en todas las dudadas.

Escuela Estatutaria Frandma

B. XVI

Clasificación de los estatutos Favorables: Amplían o lutelan le personalidad juedIce. Son allalarragriain. Desfavorables: Consagran una Incapacidad o prohiben le realización de un acto. Son Emildrialea Excepción: El estatuto que determine la incepaddad de un menor impúber es ámala pues tiende a su protección.

Se rige por la ley del lugar de celebración del contado. Loma nye ocluir:

Si al estatuto comienza con referencia a los bienes, es considerado un estatuto real y se rige por la ¡ex rel sitas. Se aplica territodalmente. SI el estatuto comienza con referencia a le persone, es considerado un estatuto dei derecho de ternilla. Se apios extraterritorialmente. El rammin se aplica terfitodalmente por ser considerado un Walter/ odien' pare el derecho Italiano.

Bienes

Comentan el Derecho Romano Común buscando la razón de la ley,

Económico

Fundamento

Delitos

Gloaaderee

Acuerda [modus, Estudiaban el Derecho Romano basándose en la interpretación Placentino auténtica por le Intención del legislador. ,

Siglos

Sucesiones

Aportes

Escuela Estatutaria Española Ferrer, Cáncer, Gregorio López. - Mis ordenaba y lifis decissio - estatutos favorables y desfavorables - aceptación del principio de la autonomie de la voluntad Inmutabilidad de las convenciones matrimoniales expresas o tácitas. Antidpan el desarrollo de la autonomia de la voluntad y el fraude a la ley.

Se rige por la ley panzona( del testador.

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46 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Siglo XVII Juan Voet (1647-1714)

Ubica Huber (1636-1690)

Otros autor ee Aplicación del derecho Fundamento Aportes

Escuela Flamenco-Holandesa Estatutos: Reales: se refieren a las cosas Personales: se rolaren alas personas Mixtos: se refieran a la forma y solemnidades de los actos (locus regir son"). Establece los principios de la escuela: La ley de cada Estado rige dentro de su territorio y para todos sus súbditos, pero no llene fuerza fuera da él. Se considera súbditos a todos los que se encuentran en el territorio en forma definiliva o temporada. ellos jefes de Estado, por corlesia, pueden aplicar el derecho extranjero.

Siglo XIX Zachariao (1812)

Wichler

(1841)

Nicolás Burgundus (1596-1849) • Christian Rodenburg (1618-1668) - En Holanda Pablo Vdel (1819-1677) el primero en enunciar al principio de la Combas Gentlum Estdctamenie leMlorlal. SI admitían la aplicación del derecho extranjero era por motivos de conveniencia: o cortesia internacional. Gomitas Gentium ob reciprocara Walter:, Sus principios y (endemonios te plasman en la doctrina y jurisprudencia angloamericana, fuenie del derogado art. 13 del Cod. Civil e través de Story Trammienlo autónomo de la lacue regir eCtUm".

Siglo XVIII

Schiffner (1841)

1~1: Siguen a le persona de manara general para todos loa actos (mayoddad)

Extrardtri ta o ales

Bailluagoa: Capacidad para realizar determinados actos. Inmuebles: Se rigen por la lex Territoriales Mut Realea

Muebles: Lar &ñus Aveces por la ley del domicilio.

En caso de conflicto prevalece el estatuto personal del domicilio frente a otro. En caso de conflicto del estatuto real del domicilio y otro estatuto prevalece el último, Referidos a las convenciones (contratos) - Validez referida a la capacidad: ley del domicilio de las partes. - Forma: Lugar de celebración. Efectos referidos a los bienes: ¡ex te/ altea Comunidad entre los esposos: Estatuto personal: ley del marido - Estatuto bienes: lex re! sita.

Eitadomarit9i Justicie

Pausa

(1820)

Sigylos XIX XX

Origen

Joseph &tory Norteamericano (1779-1845)

- En caso de duda entre si un estatuto es personal o real debe considerárselo

ilouhler

(1813.1706)

Luis Froland (17418)

personal. - Reconoce extraterdtorlaildad a estalutos sobre capacidad general y particular. convenciones expresas o tácitas y comunidad entre esposos. Eusiamerda: • Justicia Cortesía inharneolonel. - La persona es lo princlpel y loa blenip lo accalOrlo. Adquisleión dele capacidad. Principio de la Irrevocabilidad de la °opacidad adquirida, -Analiza cuestiones de calificaciones y reenvto (rechazándolo).

auiximagtatg: Justicia BEELeg: El enfiele de las unidades patrimoniales, capacidad y la inievocebilicied de la capacidad adquirida (art. 138 y 139 del CC derogado y el art. 2816 del CCyCN), reenvlo (art. 2598 del CCyCN) y calificaciones,

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Sistemas Alemanes "Toda relación de derecho debe juzgarse según le ley del pais e que pertenece el juez que Se pronuncia en el caso' Excepciones: cuando las partes por contrato dispusieran otra cosa. cuando los gobiernos hubieren celebrado un tratado. cl cuando la ley aplicable o la excepción se funda en la regla locos regit ardan. "Elluez apicare el derecho de su propia nación' deberé entonces. estudiarse la naturaleza de/e lex fod pera conocer su esplritu y sebe, si permite la aplicación de une ley extraña. 'Toda relación de derecho debe ser Juzgada según el derecho local del lugar donde he nackW. Distingue entre bienes sil 81mgaly uf adverarais. La ley que rige la universalidad

se aplica en forma exUatertitodal. Persones Estado y capacidad Inmuebles Lit algalia Bienes Muebles Ut unlveranall Forma Actos

Segunda Escuela Estatutaria Francesa

Personales

Luis Boullenols (1882.1782)

PELDSTEIN DE CÁRDENAS

ley del domicilio Lex años

Domicilio dele persona Domicilio del propietario Ley del lugar del acto

Fondo: Influida por:

e) capacidad iuddlca de las personas (general y especial) b) leyes del lugar en que se ejecuta el acto e) leyes a le que está sometido o hace referencia el acto Resuelva todo conflicto por el principio de la autonomía de la voluntad hatiosio Deductivo y de generalización Pontifica Aparte. Le búsqueda de pdnclplos generales

Escuela Angloamericana La unión politice entra Inglaterra y Holanda (Guillermo no, la proximidad geográfica y los estudioa de judslas ingleses en Holanda Influyeron para que en Inglaterra se recaptaren los pdnciplos de la escuela holandesa. Loa conflictos de leyes eran exclusivamente de carácter jurisdiccional. A partir del s. XVIII Ice iribunales aplican la ley extranjera en forma indirecta hasta otorgarle validez pero siempre considerada como un 'hache'. 12128a: Commentaries en lha canillas ot laya 1834. Maggg: Inductivo. De decisiones Jualdales. elabora principios generales. Sintetiza las reglas generales del Gammen Law' Las reglas de conflicto de leyes son da carácter nacInal,

- Estado y capacidad se rigen porte ley del domicilie. Excepciones: La capacidad pera: a) adquirir inmuebles (lex sltus), b) conectar (ley del contrato) p contraer matrimonio (lugar

de celebración). - Los inmuebles se rigen por la les Plus y los muebles porte ley de domicilio del propietario. - Los contratos: ley del lugar de celebración, -Las formas matrimoniales y capacidad de los coneayentes: ley dei lugar da celebración. Sucesión Inmobiliaria: lex «tus Euflidneroff 1Gormilos genflum o corles', Internacional

Albert Vann DIcey Inglés (1891)

Qin: Canillas Of lawa -1895. Piola de la estricta larritorialldad. Si Iribunal solo debe aplicar su propia ley Las leyes eMranieras serán aplicadas cuando ce reconoce un derecho subjetivo adquirido en otro

territorio ye que loe derechos se regulen por la ley que los croa, =mg: El reconocimiento de los derechos adquiridos depende de /a concepción Inglete, ye qua primero debe consideraras competente (conforme el derecho Ingle.) al juez que otorgó ese derecho en la sentencia que pretende ejecutarse. Además no resuelve la situación da reclamo o reconoOmienio de un derecho aún no reconocido judiolalmente. ausjamoMg 1 Vadea right. o leerla de los derechos adquirldoe o revestidos.

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48 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Joseph Sesee Norteamericano (17704815) Teoría de la

in ración legislativa Emeet Lorenzen

hInainelcon° (1925)

Teoría dala Incorporación judicial

Qin:Con/Vas of laws • 1935- Pertenece a la Escuela de Renard. Recepto la teoría de los 'derechos adquiridos". Un derecho no es un hecho miura! sino. un producto artificial que debe ser creado por una Jay competente que es la del territorio que llene vigor solo dentro de Bes limites. Pare que un derecho sea reconocido extralerrItorialmente. debe existir una ley en el Estado que ve a reconocerlo, que tendrá lugar por medio de te Incorporación material del derecho subjetivo extranjero a través de las reglas de solución de conflictos que son nacionales. Excepciones: Orden pública y Fraude, adate del Restatemenf del American Law Instituto (1934). No es un cuerpo de normas rígido sino sujeto a revisión que Intenta codificar y dar solución a los conflictos de leyes en loe EE.UU. Utiles como bese decisiones judiciales o precedentes y también la Interpretación de textos legislativos que e veces se apartan de loe precedentes. Pertenece a la Universidad de Yate. El foro solo aplica su propia ley y esa ley extranjera constituye el modelo que utiliza el juez pera recrearle como derecho local. El rol dele regla de conflicto es doble: Incorpora en le legislación del !mur» todas les leyes sobre la melada de los diferentes paises neclonallzándolea y el juez realiza una elección entre ellas. Ml el juez crea derecho y solo aplica derecho nacional. Dita: Subsiste el problema en la cuestión no debatidajudicialmente. anclaran& i El derecho extranjero es un hecho reconocido a través de la recreación hecha por Mitin.

49

CAPITULO IV CODIFICACIÓN INTRODUCCIÓN. Concepto.Codificar significa, en el nivel interno, reunir en un cuerpo orgánico las normas jurídicas de una materia específica, determinada. En el nivel internacional implica la celebración entre los Estados de instrumentos jurídicos internacionales destinados a la armonización legislativa. La codificación se puede desplegar: A nivel interno, cuando el legislador nacional reúne en una Ley Introductoria, en una Ley Especial, en un Título de un Código o en un Código autónomo las normas de Derecho Internacional Privado. Este tema fue abordado cuando tratarnos el tema de la autonomía legislativa de la disciplina. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) ha incorporado en un título final (Titulo IV del Libro Sexto) las disposiciones de derecho internacional privado, que no agotan el tratamiento de las cuestiones relativas a esta disciplina. A nivel regional, dentro de los espacios integrados los Estados pueden decidir armonizar sus legislaciones a través de instrumentos jurídicos internacionales específicos, autónomos. Ejemplo: la Unión Europea, MERCOSUR, entre otros. A nivel internacional, cuando los Estados deciden celebrar tratados que regulen materias, temas atinentes al Derecho Internacional Privado. Antecedentes.Hace más de un siglo, concretamente en 1874, que Pascual Estanislao Mancini preparó su histórico informe sobre las ventajas de hacer obligatorias para todos los Estados un cierto número de reglas generales de Derecho Internacional Privado a través de una o más convenciones internacionales. Estas reglas para este jurista asegurarían la decisión uniforme de los conflictos que surgen entre las diferentes legislaciones. Métodos de Codificación.No es tarea fácil armonizar, menos unificar sistemas jurídicos de muy diversas tradiciones, familias jurídicas, mas no imposible. Entre los métodos destacan:

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50 GUIA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Coordinación: Consiste en efectuar algunas modificaciones en las legislaciones internas buscando únicamente marcar líneas generales comunes. Se trata de un nivel mínimo de nivelación jurídica. Aproximación: Consiste en la búsqueda de líneas específicas, particulares comunes. Cabe señalar que la aproximación de las legislaciones dentro de los esquemas integrados como la Unión Europea, se ha llevado a cabo con un claro criterio funcional cuidadoso de las exigencias del proceso de unión económica. Armonía legislativa: Existe coincidencia en la elección dé las reglas de conflicto y diversidad legislativa en su derecho sustancial. Es el método de codificación empleado mayormente en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, el Código de Sánchez de Bustamante y Sirvén de 1928 y en la obra codificadora en el nivel universal de las Conferencias de La Haya. Uniformidad legislativa: Existe coincidencia en las reglas materiales. Se produce la modificación de los derechos sustanciales de los Estados involucrados.

Armonio

Coordinación

Armonización Legislativa

Aproximación

Unifontidad

CODIFICACIÓN. Nivel americano.Etapas PRIMERA ETAPA: Comienza con el Congreso de Lima (1877/1878), Perú. Controversia domicilionacionalidad. Termina con los célebres Tratados de Montevideo. A iniciativa del Gobierno del Perú se instaló en 1877 un Congreso de jurisconsultos, asistiendo representantes de Argentina, Bolivia, Chile, Cuba, Ecuador y Perú. SEGUNDA ETAPA: Desde 1889 hasta 1928. - Primer Congreso Sudamericano de Montevideo (1888-1889). Uruguay. - Primera Conferencia Panamericana de Washington (1889). EE.UU. - Segunda Conferencia Panamericana de México (1902), México. FOTOCOPIAR ESTE :ABRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LBS CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

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- Tercer Conferencia Panamericana de Rio de Janeiro (1906). Brasil. Creación del Comité Jurídico Internacional. - Cuarta Conferencia Panamericana de Buenos Aires (1910). Argentina. - Quinta Conferencia Panamericana de Chile (1923). Chile. - Sexta Conferencia Panamericana de La Habana (1928). Cuba. Aquí se sancionó el Código de Derecho Internacional Privado, primer código completo que se redactara dentro de la disciplina. Trató de lograr una conciliación entre los principios de domicilio y nacionalidad, ello mediante el empleo de la fórmula Bustamante plasmada en el artículo 7, designada así por el jurista cubano autor del Código, el Doctor Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven. - El año 1889 marca una fecha clave para las naciones americanas. En el sur se celebra el Congreso Sudamericano de Montevideo (obra codificadora de Montevideo) que señala la primera tentativa efectivamente concretada de codificar el Derecho Internacional Privado. Aún en vigor. A su turno, surge la obra de las Conferencias Panamericanas en las cuales se consideraron muchos temas vinculados con el Derecho Internacional Privado. Entre una de las principales características de la obra codificadora de Montevideo es que los países involucrados pertenecen a la familia jurídica de derecho civil, derecho continental de raigambre romana. TERCERA artua: Desde 1928 hasta 1960 - Séptima Conferencia Panamericana de Montevideo (1933). Uruguay. - Octava Conferencia Panamericana de Lima (1938). Perú. - Segundo Congreso Sudamericano de Montevideo (1939-1940). Uruguay. - Novena Conferencia Panamericana de Bogotá (1948). Colombia. Redacción de la Carta de la Organización de Estados Americanos (OSA). Durante esta etapa, para conmemorar el cincuentenario de los Tratados de Montevideo de 1889, los gobiernos de Uruguay y Argentina convocaron a un Congreso a reunirse en Montevideo en el curso del año 1939. En la primera etapa, a partir de 1939, sobre la base de proyectos elaborados por el Instituto Uruguayo de Derecho Internacional conjuntamente con el similar argentino, y proyectos presentados por las diversas delegaciones, se emprendió la obra de revisión de los tratados. En 1940 continuaron las deliberaciones para lograr el acuerdo entre Argentina y Uruguay básicamente sobre puntos tales como el régimen internacional del divorcio. CUARTA ETAPA: Desde 1960 en adelante: - Tratado General de Integración Económica Centroamericana, suscripto el 1 de diciembre de 1960. - Tratado de Montevideo de 1960. Creación de la A.L.A.L.C. - Pacto Andino de 1969. - Creación del CAR1COM (Mercado Común del Caribe). 4 de julio de 1973. - Tratado de Montevideo de 1980. Creación de la ALADI. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PRNAL(LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECIUAL)

52 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Congreso Sudamericano

de Derecho Internacional Privado de 1888-1889 - Protocolo Adicional: Argentina - Bolivia y Perú. Tratado de Derecho Civil Internacional: Argentina (ley 3192) - Bolivia - Colombia (decreto 20/3/1934) y Perú. - Tratado de Derecho Comercial Internacional: Argentina (ley 3192) - Bolivia Colombia (decreto 20/3/1934) y Perú. - Tratado de Derecho Procesal Internacional: Argentina (ley 3192) - Bolivia Colombia (decreto 20/3/1934) y Perú. - Tratado de Derecho Profesiones Liberales Internacional: Argentina (ley 3192) - Bolivia (ley 1903) - Colombia (decreto 20/3/1934) y Perú. - Tratado de Derecho Penal Internacional: Argentina (ley 3192) - Bolivia (ley 1903) - Paraguay - Perú y Uruguay. - Tratado sobre Propiedad Literaria Internacional: Argentina (ley 3192) - Bolivia (ley 1903) - Paraguay - Perú y Uruguay. - Tratado sobre Patentes: Argentina (ley 3192) - Bolivia (ley 1903) - Paraguay - Perú y Uruguay. - Tratado sobre Marcas: Argentina (ley 3192) - Bolivia (ley 1903) - Paraguay - Perú y Uruguay.

Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de 1939-1940 - Protocolo Adicional: Argentina (ley 7771) - Paraguay (ley 266/55) y Uruguay (decreto-ley 10.272). - Tratado de Derecho Civil Internacional: Argentina (ley 7771) - Paraguay y Uruguay (decreto-ley 12/11/1942). - Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional: Argentina (ley 7771) - Paraguay y Uruguay (decreto-ley 12/11/1942). - Tratado de Derecho Comercial Marítimo Internacional: Argentina (ley 7771) - Paraguay y Uruguay (decreto-ley 12/11/1942). - Tratado de Derecho Procesal Internacional: Argentina (ley 7771) - Paraguay y Uruguay (decreto-ley 12/11/1942). - Tratado sobre Profesiones Liberales Internacional: Argentina (decreto-ley 468) - Paraguay y Uruguay (decreto-ley 12/11/1942). Convención de Montevideo de 1933 - Tratado sobre Extradición: Argentina (decreto-ley 1638) - Chile - Colombia - República Dominicana - Ecuador - El Salvador - Guatemala - E.E.U.U. Honduras - México - Nicaragua y Panamá.

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

Tratados de Montevideo de 1889 Argentina Oniguay Paraguay Tratado sobre Derecho Civil Internacional Tratado de Derecho Procesal Tratado sobre Derecho Penal Internacional Tratado sobre Patentes de Invención Tratado sobre Propiedad Literaria Y Artistica Tratado sobre Marcas de comercio? De Fábrica Convención sobre el Ejercicio de Profeelenee Liberales Tratado de Derecho Comercial internacional Protocolo Adicional

Bolivia

Pero

ley de 25 Resolución da febrero Legislativa del 28 de 1904 de octubre de 1889

Ley 3192

Colombia Ley 33 de 1992

Ecuador •

. ijil a 31/12/1992

ley de 26 Resolución de febrero Legislativa del 26 de 1904 de octubre de 1889 ley de 25 Resolución da febrero Legislativa del 25 de 1904 de octubre de 1889 ley de 25 Reeduchtin de febrero Legislativa del 25 de 1904 de octubre de 1889

•

-

Ley 3192

ley de 25 Resolución de febrero Legislativa del 25 de 1904 de octubre de 1689

-

-

Ley 3192

ley de 26 Resolución de febrero Legialetiva del 26 de 1904 de octubre de 1889

-

Ley ,.,” ---

Ley de ResOltición OS de noviembre Legisieliva del 26 de octubre del889 de 1903

Decreto Supremo No. 128 - pub. 4/01/1999

Ley 3192

ley de 25 Reeolución ley 33 de de febrero Legislativa del 25 1992 de 1904 de octubre de 1889 31/12/1992

-

Ley 3192

Ley de Resolución 05 de noviembre Legislativa del 25 de octubre de 1889 de 1903

-

Ley 3192 Lay 9192 Ley 3192

•

•

Tratados de Montevideo de 1940 Argentina

Paraguay Ley sancionada el 29/01/1958

•

•

Tratado sobre Arillo y Refugio Politices Tratado sobre Propiedad Intelectual

Convención sobre el Ejercicio de — Dec. Ley 488/83 Profesionales Liberales Tratado de Derecho de Navegación Dec. Ley 7771/55 Comercial Internacional Tratado de Derecho Procesal Dec. Ley 7771/55 internacional Tratado de Derecho Penal Internacional Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional

FOTOCOPIAR ESTE LINEO &S DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CÓDIGO PENAL(IEY 11.723 dePROPIEDAD INTELECTUAL)

53

Ley 258/55 Ley 256/55 Ley 286/55

—

Dec. Ley 7771/513

Ley 266/55

Tratado de Derecho Civil Internacional

Dec. Ley 7771/55

Ley 288/55

Protocolo Adicional al Tratado de Derecho CivIl internacional

Dec. Ley 771/56

Ley 266/55

.

Uruguay Decreto Ley 10272 12/11/1942 Decreto Ley 10272 Decreto ley 10272 Decreto Ley 10272 Decreto Ley 10272 Decreto Ley 10272 Decreto Ley 10272 Decreto Ley 10272 Decreto Ley 10272

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54 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Conferencias de Derecho Internacional Privado (C.I.D.I.P) Durante 1975 se celebró bajo los auspicios de la Organización de Estados Americanos (OEA), la Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. A partir de ella se vienen concluyendo importantes convenciones, dando inicio a una obra codificadora americana con características distintas a las anteriores. Ello por cuanto, no solamente involucran ajos Estados provenientes de la familia juddica del derecho civil sino que también vinculan a los Estados de la familia jurídica del derecho común, del common law. A su turno, el abordaje no se hace buscando una codificación integral procurando armonizar la totalidad de la materia civil, comercial, penal, procesal sino que se realiza por temas concretos tales como letras de cambio, pagarés, cheques, arbitraje, exhortos, recepción de pruebas, poderes, restitución internacional de menores, contratos internacionales, transporte, tráfico de menores, sociedades, medidas cautelares, eficacia extraterritorial de sentencias y laudos extranjeros, entre otras. Se emplean distintas técnicas legislativas tanto de hard law (tratados) como de soft /aw (ej. leyes modelos, entre otras).

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

Convención sobre Arbitraje Comercial internacional

ClEDIP I

Convención interamericana sobre Conflictos de Leyes en Matarla de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas

CongencIón Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Matarla de Cheques

Argentina Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rica Ecuador El Salvador Guatemala Honduras México Nicaragua Panamá Paraguay Perú República Dominicana Uruguay Venezuela Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rica Ecuador El Salvador Guatemala Honduras Nicaragua Panamá Paraguay Pen3 República Dominicana Uruguay Venezuela

03/10/83 RA (lay 22891)

05(17778 RA 01/20/78 RA 09/10/75 RA 08/11/80 RA 02/18/77 RA 03/22/79 RA 03/27/78 RA

Convención Interamericana *obre Exhortas o Cartas Rogatorlas

12/17/75M 12/15/70 RA 08/25777 RA 10/06/77 RA 04/25/77 RA 05/16/85 RA

05/17/76 RA 01/20/76 FtA 10/03776RA 12/17/79RA 03/22/79 RA 12/17/75 FtA 12/15/76 RA 08/25/77 RA

Convención Interamericana sobre recepción de Pruebas en al Extranjero

Argentina Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rica Ecuador El Salvador Estados Unidos Guatemala Honduras México Nicaragua Panamá Paraguay Pan] República Dominicana Uruguay Venezuela Argentina Bolivia Brasil Ulla Colombia Costa Rica Ecuador El Salvador España Estados Unidos Guatemala Honduras México Nicaragua Panamá Paraguay Perú Uruguay Venezuela Argentina Chile Colombia Costa Rice Ecuador El Salvador Guatemala Honduras México Panamá Paraguay Perú República Dominicana Uruguay Venezuela.

01/05/95 RA Ley 24322 04/29/99 RA 11/27/95 RA 05/17/76 RA 12/29/86 RA 01/20118 RA 10/23/91 RA 08/11/80 RA 09/27/90 RA 08/20/86RA . 03/22/79 RA 03/27/78 FtA 10/02/03 RA 12/17/75 RA 12/15178 RA 05/22/89 RA 07/07/05 RA 04/25/77 RA 05/18(85 RA 07/17/87 RA (ley 23503) 09/28/06 RA 11/27/95 RA 08/13/78 RA 04/28/95 RA 01/20/78 RA 09/10/75 RA 00/11/80 RA 07/14/87A0 07/28/88 RA 05/08/80 RA ' 03/22/79 RA 03/27778 RA 12/17(75 RA 12/15778 RA 08(25777 RA 04/25777 RA 10/04484 RA Ley 23.481

04/25777 RA

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FELDSTEIN DE CÁRDENAS

56 GUIA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Convención interamericana sobre Régimen Legal de Poderes pare ser Utilizado' en al Extranjero

Argentina Solivia Brasil Chile Colombia Coste Rica Ecuador El Salvador Guatemala Honduras México Nicaragua Panamá Paraguay Pera República Dominicana Uruguay Venezuela

12/07/52 RA (ley 22.550) 01/17/89 RA 05/03194 RA 08113/76 RA 01/20/78 RA 06/06/75 RA 08/11/80 RA 01/10/80 RA 03/22179 RA 08/12187 RA

Conveneldn interamericana sobre Domicilio de lee Personal Melosa en el Derecho internacional Privado

12/17/75 RA 12/16/76 RA W28177 RA 10/05/77 RA 04/25177 RA 12/18/85 RA

CIDIP II Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rica Ecuador Convención Interamericana sobre Conflictos de Layes en Materia de Cheques

El Salvador Guatemala Haiti Honduras Panamá

Paraguay Pan] República Dominicana Uruguay Venezuela Argentina

BolMa Brasil

03/17/94 RA 09/08/96 RA

05118/82 RA

Convención Interamericana Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles

05/15/80 RA 02/28/85 RA 12/01/83 RA (ley 22921)

Chile Colombia

11127/95 RA

' Convención interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado

03/09/83 RA 08/16/85 RA 05/15/80 RA

Hall Honduras México Panamá Paraguay Perú República Dominicano Uruguay Venezuela Argentina Bolivia Chlle Colombia Costa Rica Ecuador 9/ salvador Guatemala Haiti Honduras

05/01/82 RA 07/25/91 FtA 013/12/B7 RA 08/16155 RA 05/18/80 RA 06/15/80 RA 12/01/83RA (ley 22921) 12/29/88 FtA 05/01/82 RA 01/30/89 RA

Panamá

08/16/85 RA 05/15/80 FtA

11/07/84 RA

Guatemala

ParaguaL Pené República Dominicana Uruguay Venezuela Argentina Bolivia Brasil

01/13/813RA

Chile

Colombia Costa Rica Ecuador El Salvador Guatemala Hedí Honduras México Panamá Paraguay Pesó República Dominicana Uruguay Venezuela

Convención Interamericana sobre Ejecución da Medidas Preventivas

Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rice Ecuador El Salvador

Costa Rica Ecuador El Salvador Guatemala Halli Honduras México Panamá Paraguay Pero República Dominicana Uruguay Venezuela

08/16/85 FtA 05/15/80 RA 05/15/80 RA 12/01813 RA (laY 2E921) 11/27/95 RA 09/10/81 FIA 05/18/82 RA D1/13/80 RA 04/19/84 RA 08/16/85 RA 05/15/80 RA 05/15/80 RA 12/18/85 RA

05/15/80 RA 05/16/85 RA

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LAS PENAS DELART. 172 DEL CÓDIOOPMWLEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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58 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial da las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros

Convención interamericana sobra Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero

adicional a la Convención Interamericana sobre Exhorto. o Cenas Rogalotlas

Argentina Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rica Ecuador El Salvador Guatemala Hall' Hondura* México Panamá Paraguay Perú República Dominicana Uruguay Venezuela Argentina Bolivia Brasil Chile Colombia Coste Rica Ecuador El Salvador Espefia Guatemala Hall( Honduras México Panamá Paraguay Perú República Dominicana Uruguay Venezuela Argentina Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rica Ecuador E l salvador Estados Unidos Guatemala Haiti Hondura, ~loa Panamá Paraguay Perú República Dominicana Uruguay Venezuela

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

59

12/01/83 RA (ley 22921) 11/27/95 RA 09/10/81 RA 06101/82 RA Convención Interamericana sobra Conflictos, de Leyes en Materia de Adopción de Menores 06/12/87 RA 08/113/85 RA 05/15/80 RA 05/15/80 RA 02E28/85 RA 09/04/87 RA (ley 23508) 11/27/95 RA 01/28/97 RA 04726/83 RA 05/11/82 RA

Convención interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional pare la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras

12/11/87AD 01/13/88 FtA

03/09183 FtA 08/16/85 RA 05/15/80 RA 05/15/80 RA 05/16/85 RA 07/17/87 RA (ley 22921)

Convención interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas dudáis, as en el Derecho internaoldnel Privado

11/27/95 RA 01/11/90AD 04/28/95 RA 05/18/82 RA 01/24/02 RA 07/28/88 RA 02725/88 RA

03/09783 RA 08/28/91 RA 08/18/85 FLO 05/15180 RA

Protocolo adicional e N Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero

Belice Bolivia Brasil Chile Colombia Ecuador Haiti México Panamá Paraguay República Dominicana Uruguay Venezuela solivia Brasa Chile Colombia Ecuador Haití México Nicaragua Paraguay Perú República Dominicana Uruguay Venezuela Bolivia Brasil Chile Colombia Ecuador Guatemala Held México Nicaragua Uruguay Venezuela Argentina Bolivia Brasil Chile COlOillbla Ecuador México NIcarague Paraguay Perú República DOminkana Uruguay Venezuela

07118/97 RA 07/08/97 RA 01/17/02 RA 04/26/85 RA

08/12/87 RA 03118/99 RA

06112/87 RA

11/24/04 RA

03/20/97 RA

07/01E92 AD 08/12/87 RA 11/09/99 RA

10/29/92A0 (ley 24.037)

02/28/96 RA 06/12/87 RA

08/10/93 RA

05/15/80 RA 10/18/91 RA

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60 GUIA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

fIDIP IV Convención interamericana sobre Contrato de Transporta Internacional de Mercadería por carretera

Convención Interamericana sobre Restitución internacional da Menores

Convención Interamericana sobre obligaciones Alimentarias

Convención Interamericana cobre Tráfico internacional de Menores

Bolivia Colombia Ecuador Guatemala Hall' Paraguay Pero Uruguay Venezuela Antigua y Barbuda Argentina Belice Bolivia Brasil Colombia Costa Rica Ecuador °vaginal° Haití México Nicaragua Paraguay Pan) Uruguay Venezuela Argentina Be/loa Bolivia Brasa Colombia Costa Rica Ecuador Guatemala Haití México Panamá Paraguay Perú Uruguay Venezuela

Argentina Belice Bolivia Brasil Colombia Cosla Rica Ecuador El Salvador . México Nicaragua Panamá Paraguay Perú Uruguay Venezuela

61

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

Convención Interamericana eebre Ocre ho aplicable alee Contratos internacionales

Bolivia Brasil México Uruguay Venezuela

11/15/95 RA 10/26/95 FtA

cmrr vi 05/31/05 RA 02/15/01 RA (ley 25355) 07/18/97 RA 10/08/98 RA 05/03/94 RA 04/28/01 RA 03/08/02 FtA

10/05/94 RA 12/08/04AD 10/08/96 RA 03/02/05 RA 08/31/01 RA 05/26/98 RA 09/05/02 AD (ley 25593) 07/16/97 FtA 10/08/98 RA 07/11/97RA 04/213/01 RA 01/10/01 RA 02/05/95 RA 10/05/94 RA 03/15/99 RA 05/20/97 RA 12/21/05 AD 08/31/01 RA

02/28/00AD (ley 25358) 07/18/97 RA 12/04/03 RA 07/08/97 RA 05/23/00 AD 09/04/01 RA 05/28/02 RA 12J22/05 AD 11/18/05 AD 03121/00 RA 05/12/98 RA 05/04/04 AD 12/07/98 RA

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Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias Carta de Porte directa negociable que rige el transporte de las mercederlee por carretera Ley Aplicable y Jurisdicción Internacional competente en materia de responsebillded civil extradontractuel

Nivel universal.Conferencia de La Haya Es una organización internacional de las más idóneas para intentar la unificación de las normas de Derecho Internacional Privado. En 1893 fue convocada la primera sesión con la finalidad de conseguir reglas precisas y uniformes para la solución de los conflictos de leyes, que serían fruto de la obra común de las diversas delegaciones, Compuestas por las mejores fuerzas jurídicas de los Estados, según las palabras de Asser, Presidente de la Sesión. Su sede se encuentra en la ciudad de La Haya (Países Bajos), y su obra se despliega a nivel mundial, universal. Ha elaborado una cantidad considerable de convenciones internacionales permaneciendo gran parte de ellas actualmente en vigencia, Cabe destacar las referidas a la ley aplicable a las obligaciones alimentarias, a los accidentes de tránsito en carreteras, a la responsabilidad de hechos y resultados, a los regímenes matrimoniales o sobre las sucesiones, entre otras. Actualmente son 79 los Estados miembros de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, entre ellos la República Argentina. Después de la segunda guerra mundial, las convenciones se caracterizaron por una pragmaticidad que se aísla de todo academicismo y por querer establecer una poexistencia organizada entre los sistemas de Derecho de los Estados miembros de la Conferencia. Los trabajos son producto de una obra colectiva, realizada sobre las bases del Derecho comprado. Intervienen profesores de derecho, jueces, abogados, consejeros jurídicos y diplomáticos de diferentes Estados. Los temas abordados han sido: sobre adopción, derecho matrimonial, sucesiones, protección de menores, legalización de los actos extranjeros, procedimiento , civil, notificación, obtención de pruebas, acceso a la justicia, conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio, obligaciones alimentarias, adopción, venta internacional, obligaciones extracontractuales, aspectos civiles de la sustracción de menores, contrato de intermediación, entre otros. Para el logro de su objetivo emplea tanto las reglas de conflicto como materiales.

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62 GUfA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Convenciones de Naciones Unidas ratificadas por Argentina Entre las Convenciones elaboradas en el seno de las Naciones Unidas, que fueron ratificadas por la Argentina encontramos: - Declaración de Derechos Humanos. - Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 23.054), - Convención sobre los Derechos del Nifio. Nueva York (Ley 23.849). - Convención sobre reconocimiento y ejecución en el extranjero de la obligación de prestar alimentos (Ley 17.156 y 19.739). - Convención sobre consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (Ley 18.444). - Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer (Ley 23.179) - Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley 23.313) - Convención Universal sobre Derecho de Autor. Ginebra 1952 - París 1971 (Decreto- Ley 12.088). LEYES MODELO: - Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, - Ley Modelo sobre Insolvencia transfronteriza. - Ley Modelo sobre Firma electrónica. - Ley Modelo sobre Comercio electrónico. Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. CNIMMI (siglas en castellano) UNCITRAL (siglas en Inglés) Su origen se remonta al 17 de diciembre de 1966 cuando la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional fue establecida por la Asamblea General (Resolución 2205-XXI). La Comisión, reconeció que las disparidades entre las leyes nacionales que reglan el comercio internacional creaban obstáculos para ese comercio, y consideró que, mediante la Comisión las Naciones Unidas podría desempeñar un papel más activo en la reducción o eliminación de esos obstáculos. Está integrada por 60 Estados miembros elegidos por la Asamblea General. Su composición es representativa de las diversas regiones geográficas y los principales sistemas económicos y jurídicos. Los miembros son elegidos por periodos de 6 silos y el mandato de la mitad expira cada 3 dios, Entre los textos logrados destacan aquellos sobre arbitraje y conciliación internacionales, compraventa internacional de mercaderías, garantías reales, pagos internacionales, transporte internacional de mercaderías, insolvencia, comerdio electrónico, entre otros. Emplea para el logro de sus objetivos no solamente los métodos tradicionales de codificación como las convenciones internacionales, sino además los métodos, de soft /aw como las leyes modelo, las gulas, entre otras modalidades. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART / 72 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 do PROPIEDAD INTELECTUAL)

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CAPÍTULO V FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

FUENTES INTERNAS Y FUENTES INTERNACIONALES. Entre las fuentes del Derecho Internacional Privado distinguimos: Fuentes internas.Constituyen fuentes internas del derecho internacional privado la ley, la jurisprudencia, la costumbre nacional, los principios generales del derecho y la doctrina nacional. Fuentes internacionales o convencionales.Son fuentes internacionales: Los tratados internacionales, los usos y costumbres internacionales, la doctrina de autores extranjeros, los principios generales del derecho internacional, la jurisprudencia internacional. JERARQUÍA NORMATIVA. Las distintas fuentes no se encuentran en un mismo pie de igualdad en cuanto a sujerarquía y generalmente esa relación jerárquica es establecida por el legislador, no obstante, en ciertas ocasiones debe ser determinada por el juez. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de expedirse en varias ocasiones respecto a la relación existente entre el tratado internacional y las leyes. Teoría Dualista.Propone la coexistencia de dos órdenes jurídicos independientes. El derecho internacional y el derecho interno tienen su propio ámbito de validez y su propio campo de acción, sus normas tienen distinto origen o fuente (convencional o legal) y están dirigidas a sujetos distintos (los Estados o los ciudadanos). Para que una norma de derecho internacional pueda ser invocada y aplicada en el ordenamiento interno necesita de un acto del Estado que la incorpore, recepte, transforme en derecho interno. Se enrolan en esta corriente autores como Trieppel y Anzilotti. Teoría Mordsta.Etdo el presupuesto de la unidad del derecho propone la existencia de dos subsistemas jurídicos relacionados jerárquicamente. Implica que las normas se hallan subordinadas unas a otras, formando un solo ordenamiento jurídico. El derecho internacional integraría sin más, el ordenamiento jurídico nacional.

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GWA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

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1) MONISMO CON PRIMACiA DA DERECHO INTERNACIONAL;

Esta teoría considera que el derecho internacional se encuentra por encima del derecho interno. Esta posición, a su vez, presenta distintas variantes: a) Monismo absoluto: El derecho internacional prevalece sobre todo el ordenamiento jurídico interno, aún sobre la Constitución del Estado. El derecho internacional no sólo se incorpora directa y automáticamente al ordenamiento interno, sino que deroga ipso jacto e ipso jure toda disposición contraria de orden interno aunque sea de carácter constitucional, e impide la entrada en vigor de cualquier norma que la conculque. Teorías de la coordinación.a) Tendencia armonizadora del orden jurídico del Estado con el internacional, cuyo doble objetivo persigue tanto preservar la autonomía y resguardar los legítimos intereses de cada Estado, como lograr el respeto efectivo del orden internacional. Asegura y perfecciona la teoría monista con_primacla del derecho internacional.

b) Monismo moderado: Esta concepción excluye de la primacía atribuida al derecho internacional sobre el derecho interno a la Constitución del Estado, la cual se mantiene prevaleciente.

2) MONISMO CON PRIMACI A DEL, DERECHO INTERNO: Concepción que establece la superioridad jerárquica del derecho de fuente interna sobre el derecho internacional. En consecuencia, la ley posterior no sólo puede modificar o derogar un tratado anterior, sino que inclusive una ley anterior obstaría la entrada en vigor de un tratado aprobado y ratificado.

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b) Tendencia que sostiene la igualdad jerárquica entre el tratado y la ley. Por lo tanto, los posibles conflictos se resolverán por los principios "ley posterior deroga la anterior" y "ley especial prevalece sobre la general". Provoca un peligroso debilitamiento del derecho internacional. El diálogo de fuentes.• La expansión y proliferación de normas jurídicas internacionales, la pluralidad de las fuentes propia del derecho postmodemo, profundiza la probabilidad de conflictos normativos, y por ende, requiere de la coordinación de las leyes en el interior del sistema jurídico. En efecto, la fragmentación del derecho internacional en múltiples eubsistemas dotados de lógica propia y fines específicos, tiene suficiente 'virtualidad como ocasionar incompatibilidades. Para solucionar este delicado problema, y restablecer la coherencia del sistema, Erik Jayne desarrolla en su Curso dictado en la Academia de La Haya en 1995, lo que denomina "el diálogo de fuentes". Su doctrina, propicia aplicar, simultánea, coherente y coordinadamente, las diversas fuentes convergentes del derecho internacional privado de modo de eliminar la norma incompatible solamente cuando se verifica que la contradicción que ella causa es insuperable. Se trata de una nueva modalidad de encarar la coexistencia de las normas, que tiene lugar entre reglas horizontales, es decir que se encuentran en el mismo nivel jerárquico. Un claro ejemplo surge entre el sistema multilateral del comercio, de los tratados sobre la preservación del medio ambiente, la protección de los derechos humanos, entre otros. Se busca una solución flexible y abierta, de interpenetración o, la solución más favorable a los más débiles de la relación (tratamiento diferente de los diferentes, tales como los niños, los ancianos, los trabajadores, los consumidores, entre otros. FOTOCOPIAR ESTE LOMO ES DELITO. A LOS ~ACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART 172 DELO:MIGO PENAL (LEY 1 I 723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

66 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Evolución Jurisprudencia] de la Corte Suprema de Justicia de la Na clon.Entre 1953 y 1963, se interpretó el artículo 31 de la Constitución Nacional de manera literal con un criterio dualista rígido, en cuanto dispone que son la ley suprema de la Nación, la Constitución, las leyes que dicte el Congreso Nacional y los Tratados con potencias extranjeras. El orden de enunciación establecido en la norma era un orden de prelación. En tiempos de paz se sostuvo la supremacía de las dos primeras sobre los tratados, como así también -y por aplicación del criterio dualista - la necesidad de incorporar el tratado al derecho interno mediante una ley, ya que "...en tanto se trate de mantener la paz o afianzare! comercio con poten-

cias extranjeras, la República se conduce dentro de la orientaciones de la teoría dualista. Cuando se penetra en el terreno de la guerra en una causa propia... la cuestión se aparta de aquellos principios generales y coloca a la República y a su gobierno político en el trance de cumplir !os tratados Internacionales con todo el rigorismo de que pueden estar animados...". En una segunda etapa, se interpretó que en virtud a que tanto los tratados como las leyes nacionales son calificados como Ley Suprema de la Nación no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. Nuestra Corte, en autos "Sociedad Anónima Martín y Cía e/Administración General de Puertos" del 6/11/1963 y "Esso" del 5/7 /68, estableció el requisito de la incorporación de los /atados al Derecho Interno por ley del Congreso una vez incorporada la norma convencional al ordenamiento jurídico nacional a través de una ley, y gozando de su misma jerarquía en virtud de lo establecido en el articulo 31 de nuestra Constitución Nacional, los posibles conflictos existentes entre ambas normas se resolverían conforme los criterios de "ley posterior deroga la anterior" y "ley especial prevalece sobre la general". Se produjo un cambio fundamental en el año 1992, en los autos "Recurso de hecho, ElcmekcIjian, Miguel Ángel c/ Sofovich, anudo y Otros", al establecerse que "... La necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

normativa se produce entre una norma interna (Resolución Ministerial N° 174/86) y un tratado de integración (Acuerdo N° 1 Argentino-Brasileño del 30 de abril de 1983, firmado en el marco del Tratado de Montevideo de 1980 de la ALADI), significando ello el precedente en el área regional. Citando el precedente del caso Fibraca, y los artículos. 31 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional -según reforma de 1994-, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que: "...en atención a la imperatividad de los compromisos asumi-

dos por nuestro país... La aplicación por los órganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado -además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional- vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas...". Corresponde aclarar que, si

bien el fallo se dicta con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de 1994, no se aplican los nuevos incisos 229 y 249 del ardculo 75, por . cuanto los hechos en cuestión son anteriores a la reforma.

Reforma Constitucional.La reforma constitucional argentina del año 1994, decide definitivamente la cuestión en sus artículos 31 y 75 inciso 22). Así se dispone:

Artículo 31: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso, y los tratados con potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación... Artículo 75: "Corresponde al Congreso: - inciso 22): "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes— ".

impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos de! citado art. 27...", En este caso, no existía norma

legal que contradijera las disposiciones de un tratado, sino ausencia de norma que reglamentara un derecho cuyo reconocimiento y respeto había asumido el Estado por la citada Convención. Queda así establecida la primacía relativa del derecho internacional sobre el derecho interno. Reiterándose este criterio en "Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Salto de Grande", "Servini de Cubría s/ Amparo", entre otros. Cafés La Virginia S, A. s/ Apelación (Por Denegación de Repetición): Si bien el caso en estudio es un nuevo ejemplo de la aplicación de la doctrina sentada en el caso "Elanekdjian, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y Otros", la colisión FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESEONDIDI LAS PENAS MART. 172 DEI-CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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68 GUIA

DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Jurisprudencia.Tribunal: CNACAF - SALA IV - 22/11/2011 Caso: Whirlpool Puntana S.A. C/DGA - Causa N°23631. La resolución 11/02 del Ministerio de Economía, fijó derechos de exportación para consumo adicionales del 10% para las mercaderías comprendidas en la Nomenclatura Común del Mercosur, detalladas en el Anexo y 5% para las mercaderías no consignadas en el Anexo. En el casa de autos, se imponen los derechos indicados a una exportación de productos a Brasil. La cuestión a resolver consiste en determinar si la resolución 11/02 resulta inconstitucional por violación a una norma supra legal suseripta por el Estado Nacional. En primer término, el tribunal destaca la doctrina de la Corte Suprema de Justicia que surge de la causa "Cafés La Virginia", que estableció que el legislador no tiene atribución para modificar un tratado por una ley y si bien puede dictar una norma que contradiga un tratado o que dificulte su cumplimiento, ese acto comportaría una trasgresión al principio de la jerarquía de las normas (art. 31 de la C.N.); por ende, sería un acto constitucionalmente inválido. También citó causa "Cocchia J." donde la Corte Suprema estableció que el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir la implementación del Tratado de Asunción y destacó numerosos precedentes ("Ejmekdijian", "Fibraca" y "Giroldi",- Concorclemente, que "después de la reforma constitucional de 1994, es evidente que los tratados poseen jerarquía superior a las leyes, y lo que ellos establezcan no puede ser violado por normas internas", y citó los incisos 2 y 24 del art. 75. "Establecer derechos de exportación en los términos de la resolución 11/02, viola de forma directa lo establecido en el Preámbulo, artículo 1 ° y 5° del Datado de Asunción, ya que produce exactamente lo contrario a lo que la norma supralegal dispone... En este sentido, conforme lo ha dicho el Máximo Tribunal, el ordenamiento jurídico interno no puede contradeck díficultar u omitir la implementación del Tratado de Asunción.- sino que hace lo propio respecto de la Convención de Plena Sobre los Derechos de los Datados, principalmente en los artículos 26, 27y 31, que prescriben que los tratados deben cumplirse de buena fe y que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para incumplirlo".

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

Tiene por objeto, por un lado, indicar las fuentes principales del Derecho Internacional Privado y por el otro, establecer su jerarquía. Se trata de una norma semejante a la establecida en la fuente convencional (art. 1 de la CIDIP II sobre Normas Generales de Montevideo de 1979) y reafirma lo establecido por el artículo 75 inciso 22 de la C.N. Con una técnica legislativa distinta, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado del 2003 abordaba este tema en dos disposiciones, articulo 1: Objeto. Este código Be aplica a los casos privados con elementos extranjeros. Regula a su respecto la jurisdicción internacional y el derecho aplicable, artículo 2. Tratados Internacionales. Las disposiciones contenidas en los tratados internacionales vigentes tienen preeminencia, en sus respectivos ámbitos de aplicación, sobre las normas de este código en los términos de la Constitución Nacional.

Fuente Interna.CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Artículo 2594: "Normas aplicables, Las flamas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna". FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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70 SÍNTESIS GRÁFICA: FUENTES DEL D.I.PR.

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Fuentes del D.I Pr Jerárquicamente no se encuentran en un pie de Igualdad, y generalmente esa relación jerárquica es establecida por el legislador.

Fuentes internas La ley, la jurisprudencia, la costumbre nacional, los principios generales del derecho y la doctrina nacional.

Fuentes Internacionales Tratados internacionales, usos y costumbres internacionales, doctrina de autores extranjeros, Principies generales del derecho Internacional, jurisprudencia Internacional.

El derecho internacional y el derecho interno dos órdenes jurldicos independientes Tesis (difieren en su ámbito de validez y su campo de acción, etc.). Para que una norme Dualista de derecho internacional pueda ser invocada y aplicada en el ordenamiento interno necesita de un acto del Estado que la Incorpore.

Tesis Monista

Propugna la unidad de derecho y existencia de dos subsistamos jerárquicamente relacionados

Supremacía de Derecho Interno

i Establece la superioridad jerárquica del derecho de fuente ntema sobre el derecho internacional.

El derecho Internacional prevalece sobre todo el ordenamiento jurídico Supremacía Absoluta interno, incluso sobre la Constitución de del Estado. ; Derecho internacional Excluye de le plimacla atribuida al daRelativa recho internacional sobre el derecho Interno a la Constitución del Estado Sostiene la Igualdad jerárquica entre el tratado y Teorías de la ley. LOS posibles conflictos se resolverán pof Coordinación los principios "ley posterior deroga la anterior y "ley especial prevalece sobre la generar.

CAPÍTULO VI LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO PASCUAL ESTANISLAO MANCINI. La humanidad es una sociedad grande y natural de nacionalidades iguales e independientes y que coexisten bajo el imperio de la ley suprema del derecho por ser obligatorio. La nacionalidad.Las condiciones naturales e históricas (factor geográfico, etnográfico, religión, costumbres, lengua, tradiciones, leyes e instituciones, etc.) no bastan para constituir la nacionalidad. Es principio de su existencia la "conciencia de la nacionalidad", el sentimiento que ella adquiere de si misma y que hace, con una historia globalmente aceptada y su proyección hacia el futuro anhelado, capaz de constituirse internamente y manifestarse al exterior. Es la Nación y no el Estado el sujeto de derecho internacional. POSTULADOS:

De la comunidad de derecho deriva el deber internacional de aplicar en un territorio dado la ley extranjera. Ello no es un acto de cortesía ni de utilidad recíproca. Deben todas las naciones observarlo en igual medida, con reglas idénticas, prescribiendo su aplicación en las legislaciones y en las sentencias. Implica la necesidad de reglas de conflicto uniformes que respeten los intereses de los gobiernos contratantes, el necesario acuerdo entre la libertad del individuo y el poder social. Los PRINCIPIOS QUE DEBEN RESPETAR TODAS LAS NACiONES POR PERTENECER A LA COMUNIDAD INTERNACIONAL SON:

- Libertad: rige la parte voluntaria del derecho la autonomía de voluntad de las partes (contratos, obligaciones y ciertos bienes). - Nacionalidad: rige la parte necesaria del derecho (capacidad y estado, familia, sucesiones). - Soberanía: se impone a todos la ley territorial en los casos que se afecte el orden público (derecho público, moral humana y social, buenas costumbres, dereFOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO, A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY II incle PROPIEDAD INTELECTUAL)

72 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO chas inherentes a la naturaleza humana, el régimen de inmuebles, las instituciones incompatibles con el orden económico). Aporte y trascendencia.- Influyó en el Código Civil italiano de 1865, Código español de 1888, ley de Introducción en el Código Alemán de 1900, las Conferencias de Derecho Internacional Privado de La Haya, en forma general en la doctrina europea y parcialmente en América, Perú, México, Cuba, Brasil. - La doctrina de la nacionalidad es generalmente criticada y resistida por los países de inmigración. - La inclusión del orden económico en el concepto de orden público. FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1861). Jurista alemán exponente de la escuela histórica. Las reglas jurídicas están destinadas a regular la relaciones de persona a persona o de persona a cosa, por un cierto tiempo y en un determinado espacio; elementos que al no ser siempre los mismos, se establece la necesidad de fijar la esfera de acción de cada norma. Fundamento.La comunidad jurídica de los Estados torna obligatoria la aplicación extraterritorial del derecho. Basa la existencia de la comunidad en dos grandes pilares, el Derecho Romano y el Cristianismo, sustrato común que obliga a aplicar la legislación de los diversos Estados (derecho europeo). Esta obligación cesa excepcionalmente cuando se está en presencia de una norma rigurosamente obligatoria que domine la relación jurídica o una institución desconocida. Regla de solución."Determinar para cada relación jurídica el dominio del derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esta relación. Buscar para cada relación de derecho el dominio jurídico a que esta relación pertenezca por su naturaleza (en donde tiene su asiento)", concluyendo, "sin importar que el derecho sea nacional o extranjero.., buscar para cada relación de derecho la pertenencia por su naturaleza a un determinado orden jurídico equivale buscar en donde tiene su asiento".

Para fijar el asiento de la relación recurre al principio de la "sumisión voluntaria". PRINCIPIO DE SUMISIÓN VOLUNTARIA: Persona (capacidad y ejercicio de derechos): la somete a la ley de su domicilio que representa su sede legal. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACDDRES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172DEL CÓDIGO PENAL(LEY 11.723 &PROPIEDAD INTELECTUAL)

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Bienes: la ley del lugar que ocupan en el espacio es la sede de las relaciones jurídicas sobre ellos ya que es la persona la que se transporta hacia ese lugar y se "somete voluntariamente" al derecho de su situación. La persona que desea adquirir un bien se traslada con esa intensión al lugar donde el bien está situado. Sin embargo los bienes in transitu se rigen por la ley del domicilio de su propietario. Obligaciones: no ocupan, por ser incorpórea; un lugar en el espacio dificultando su radicación. En las obligaciones unilaterales, la necesidad de un acto Impuesto al deudor constituye la esencia de la relación jurídica y las somete a la ley de su domicilio. En las obligaciones bilaterales el lugar de su celebración es accidental, fugitivo y extraño a la esencia de la obligación, mientras que el lugar de ejecución es el que las partes han tenido en mira al contratar, han puesto sus expectativas en cl lugar de cumplimiento, constituyendo, así la sede de la relación. Sucesión: es la extensión del poder de la voluntad del hombre después de la vida. Así la universalidad del patrimonio y la voluntad presunta del causante determinan el imperio de la ley de su domicilio al momento de su muerte. M'aciones de familia: se tiene que buscar el sujeto principal de la relación. Matrimonio: la sede del vínculo está en el domicilio del jefe de familia. Patria potestad: las relaciones personales entre padre e hijo se rigen por la ley del domicilio del padre al momento del nacimiento. Las relaciones patrimoniales al domicilio actual del padre (un cambio de domicilio modifica la ley aplicable). Legitimación oor subsiguiente matrimonio: domicilio del padre al momento de la celebración del matrimonio. Tutela: por tender a la protección del pupilo somete su constitución a su ley personal (domicilio). La administración de la tutela se somete a la ley del tribunal en cuya circunscripción se ejerce. La aceptación o excusación de la tutela se somete a la ley del domicilio del tutor y las obligaciones que de ella derivan a la ley donde se ejerce. Forma de los actos jurídicos: deberían sujetarse a la ley que rige la relación jurídica, pero por razones de necesidad práctica (imposibilidad de su conocimiento o cumplimiento) la somete a la ley del lugar de celebración. Jurisdicción: en todos los casos busca la coincidencia entre la ley aplicable y el juez competente. En obligaciones admite, además de la competencia del juez del lugar de ejecución del contrato, el del domicilio del demandado. Método científico.Deductivo: porque parte de premisas axiomáticas de carácter general para llegar a soluciones particulares. Analítico: analizó la relación jurídica, su naturaleza propia y esencial para determinar la ley aplicable más acorde. Analógico: se valió de categorías tomadas del Derecho Civil. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DELCÓDICO PENAL (LEY 11.723 &PROPIEDAD INTELECTUAL)

74 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Aportes

SÍNTESIS GRÁFICA: LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO 75

e influencia.Aplicación extraterritorial del derecho

- Orden público internacional: desarrolla el concepto considerándolo como el limite ala aplicación obligatoria del derecho extranjero estableciendo su aplicación restrictiva y excepcional.

4-- Fundamento Mancini

- Punto de conexión: vislumbró el concepto al establecer el asiento de la relación jurídica para la determinación del derecho más conforme a su naturaleza.

• !asao"

- Influyó en autores alemanes (von Bar, Zitelmann), anglosajones (Westlake y Phillimore), holandeses (Asser y Jitta), franceses (Despagnet y Audinet), italianos (Mancini, Diem, Donati), y en casi todos los juristas argentinos.

• Nacionalidad

- Directa o indirectamente ha sido fuente de numerosos artículos del Código Civil argentino de 1871 (arta. 6, 7, 8, 10, 11, 12, 404, 409, 950, 1180, 1209,1210, 1213, 1214, 1215, 1216, 3282, 3283, 3612, etc.), así como las disposiciones del CCyCN (arta. 2600, 2608, 2616, 2649, 2650, 2651, 2667, 2669, 2670 entre otros), e inspirado las soluciones relativas a capacidad, bienes, contratos y formas de los actos jurídicos en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940.

• Savigny • Juridico

Comunidad Jurídica de los Estados • Aporte y trascendencia • • - Orden Público Internacional -Doctrina dele Nacionalidad - Punto de conexión - Inclusión del orden económico en el - Fundamento jurldlco orden público Método científico

pdnclotos de la Comunidad Internacional - Soberanía: La ley territorial se impone cuando se afecte el orden público - NacInnalid

- Libertad: autonomla de voluntad. Parte voluntaria del derecho (contratos, obligaciones y ciertos bienes)

Parte necesaria del derecho (capacidad y estado, familia, sucesiones)

Principio de SUMISIÓN VOLUNTARIA Persona

Estado, capacidad Muebles e inmuebles Bienes Locución: Muebles In transItu Unilaterales Obligaciones Bilaterales Voluntad presunta + Sucesión universalidad Constitución Administración Tutela Aceptación O °acusación Obligaciones del tutor Forma Actea Matrimonio Relaciones de Familia

Patria potestad

Personal Patrimonial

Legitimación po matrimonio Paralelismo Jurisdicción FoTOCOPLUZ ESTE LIBRO E$ DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DELCODIOOPENAL(LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

EJ. Contratos

Domicilio Lugar de situación Domicilio del propietario Domicilio de deudor Lugar de ejecución Último domicilio Domicilio del pupilo Ley del tribunal donde se ejerce Domicilio del tutor Ley del lugar de ejercicio Lugar de celebración Domicilio del padre al momento del nacimiento Domicilio actual del padre elclanddreel alo Lom ialccleilloebdre matrimonio nnielto Juez cuyo derecho rige la cuelellort Lugar de ejecución y domicilio del deudor

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CAPITULO VII APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO INTRODUCCIÓN. Concepto.Cuando la norma de conflicto motiva la aplicación del derecho extranjero, habrá que discernir si el llamamiento efectuado está dirigido al derecho extranjero como tal, o bien, si la superación de las fronteras provoca la mutación de la ley en un mero hecho. Aspectos de la cuestión.El dé la naturaleza del derecho extranjero: esto es saber si él es un derecho (teorías normativistas) o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir es un mero hecho (teorías realistas). El del tratamiento procesal del derecho extranjero acerca de si corresponde su aplicación de oficio o si sólo debe ser judicialmente aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado por las partes. NATURALEZA DEL DERECHO EXTRANJERO. Teorías normadvIstas o jurídicas.Consideran que el derecho extranjero es un conjunto normativo. Se distinguen dos vertientes: 1. El derecho extranjero se debe aplicar como tal, es decir, como derecho y como extranjero ya que la norma jurídica no pierde su naturaleza al traspasar las fronteras del Estado que la dictó. 2, Para su aplicación extraterritorial se debe acudir a los recursos de la incorporación o nacionalización del derecho extranjero. Se aplica derecho nacional. Teorías realistas.Conciben al derecho extranjero como un hecho y fundamentan su aplicación extraterritorial en la cortesía internacional o camitas gentium (Escuela holandesa del siglo XVII), en la cornil), (Escuela angloamericana del siglo XIX), o en la teoría del uso jurídico (Goldschmidt). Como todo hecho tendrá que alegarse y probarse. Los principales medios para probar el contenido y vigencia de la ley extranjera son: la prueba documental, tales como copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia y precedentes judiciales; la prueba pericia], dictámenes de abogados o expertos en la materia; y los informes del Estado requerido. ROTO COPIAR ESTE LTBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

78 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Fundamento jurídico de la extraterritorialidad. La doctrina de Federico Carlos de Savigmy - La Comunidad Jurídica de las Naciones - Sistema de Solución.Federico Carlos de Savigny difundió el principio de la comunidad jurídica de los Estados, con base en común inspiración, espíritu, civilización, principios básicos y leyes, es decir concordancia en las bases fundamentales de la organización jurídica (el cristianismo y el derecho romano), de manera que en un país pueden aplicarse las leyes de otro y solucionarse las diferencias legislativas que no lleguen a herir el fondo o sustratum de la legislación de cada Estado integrante de esa comunidad jurídica. El derecho extranjero es derecho y extranjero y las normas jurídicas no pierden su naturaleza al traspasar las fronteras del Estado que las dictó. Para la determinación del derecho aplicable, para la solución al conflicto legislativo estableció la siguiente regla de solución.

Regla de Solución; deberá aplicarse el derecho más conforme con la na-

turaleza y esencia de la relación jurídica, sin importar si ese derecho es nacional o extranjero. Para saber cuál es el derecho habrá que investigar cuál es el lugar en donde aquélla tiene su asiento o sede.

TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO. Se trata de resolver si resultando aplicable el derecho extranjero por una norma de derecho internacional privado (norma indirecta), el juez debe esperar a que se pida su aplicación y luego se pruebe su texto y vigencia o, en cambio, está obligado a investigarla y aplicarla de oficio. Se distinguen, entonces, dos criterios: Aplicación a instancia de parte interesada, Aplicación de oficio. Aplicación a instancia de parte Interesada.Es la consecuencia de considerar que el Estado (y sus jueces) no está obligado a aplicar las leyes extranjeras, y si deciden hacerlo es por cortesía internacional o la reciproca utilidad que con ello persiguen. La ley extranjera es un hecho que debe ser invocado y probado por las partes, ya que la variedad y multiplicidad legislativa toman imposible su conocimiento por el juez. Aplicación de oficio.Sea que el juez aplique sus propias reglas o las de un país extranjero, realiza siempre la función comparada con la solución de un silogismo, en el cual la norma actúa como premisa mayor y los hechos que estima probados como premisa menor. Lo contrario implicaría desnaturalizar la sentencia judicial que carecería del esencial presupuesto de validez de "estar fundada en derecho". FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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Joseph Story: Autor norteamericano (1779-1845), mediante el método inductivo extrae de las decisiones judiciales los principios generales que permitían la solución de los conflictos de leyes estableciendo reglas de carácter nacional. El derecho extranjero es un hecho que los jueces aplican por cortesía internacional. La escuela de Harvard.Joseph Beale, autor norteamericano perteneciente a esta escuela, sostenía que para el reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero deberá corroborarse que han nacido como consecuencia de la aplicación de la ley competente -jurisdicción legislativa-, y para que produzca efectos extraterritoriales deberá existir una ley en el Estado que va a reconocerlos, lo que sucederá por medio de una incorporación material del derecho subjetivo extranjero a través de las reglas de solución de conflictos que son nacionales. La escuela de Yale.Emest Lorenzen, profesor norteamericano perteneciente a la escuela de Yale, junto a W. Coock afirman que el forum sólo aplica su propia ley, su propio derecho, y cada jurisdicción local se halla exclusivamente ligada a su propio derecho; el derecho objetivo extranjero es el modelo que utiliza el juez para recrear el derecho subjetivo adquirido en el extranjero como local. El rol de la regla de conflicto es doble, por un lado incorpora en la legislación foral, por ejemplo todas las leyes sobre los contratos promulgados en los diferentes países y por el otro el juez realiza una elección entre todas las leyes que ha nacionalizado previamente. SISTEMA ADOPTADO EN EL DERECHO ARGENTINO. Fuente Interna.Cónico CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN):

El CCyCN dispone; Artículo 2595: "Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las panes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. SI el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino; si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, ose suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate; si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos". FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO, A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL. ART. 172 DEL. CODICIO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

80 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Tal como surge del texto transcripto esta norma resuelve varios problemas: a) la aplicación e interpretación del derecho extranjero, b) la covigencia de varios derechos respecto a una misma cuestión en el país cuyo ordenamiento resulta aplicable y c) la multiplicidad de derechos aplicables a una misma o varias relaciones jurídicas. Respecto al primer problema, el CCyCN modifica sustancialmente el Código Civil de Vélez Sársfleld, toda vez que el juez se encuentra obligado a "establecer el contenido" del derecho extranjero cuando así lo indicaren las reglas de conflicto del foro, para lo cual adopta la teoría del uso jurídico de Wemer Goldsclunidt. Se incorpora la teoría del uso jurídico en el derecho internacional privado argentino de fuente interna porque adhiere a la tesis según la cual la norma de conflicto en la consecuencia jurídica señala como hecho decisivo la sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en la hipótesis de que le hubiera tocado resolverlo. En este aspecto, coincide la fuente interna con la convencional emanada do la CIDIP II sobre Normas Generales (art. 2), entre otras. De todas maneras, cabe seflalar que el principio de oficialidad no surge claramente de la redacción del articulo dado que la disposición indica que el juez establece su contenido, cuando resulta sabido que el contenido ya ha sido establecido por el legislador extranjero y lo que hace en todo caso el juez es aplicar el derecho extranjero. A su turno, cuando se alude a que el derecho extranjero no pueda ser establecido, cabe seftalar que los jueces disponen de recursos, inclusive los electrónicos para procurarse el contenido, vigencia y alcance del derecho extranjero. En cuanto al inciso b) resuelve la cuestión extrayendo la solución del propio derecho interregional, interestadual o interpersonal del país cuyo derecho resulta aplicable. El inciso c) contempla el problema de diversos derechos aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a distintas relaciones comprendidas en una misma cuestión. En esta hipótesis, el CCyCN dispone que esos derechos deben ser armonizados, procurando adaptarlos en lo que fuere posible respetando las finalidades perseguidas por cada uno de ellos. Se produce una alteración legislativa sustancial al disponer la obligación de los jueces de "establecer el contenido" del derecho extranjero, sin perjuicio de que las partes aleguen y prueben su existencia. Asimismo, se opta por la teoría del uso jurídico cuando se le indica al juez que debe interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece. Antecedentes.CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ SARSFIELD

Artículo 13: "La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes, exceptúanse las leyes FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial''. Nota al artículo 13 del Código Civil: "La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho simplemente se alega sin depender de la prueba". Dalmacio Vélez Sarsfield tomó el texto de Freitas y de Story. En él se reconoce la raíz de la doctrina de la cortesía internacional, introducida en el siglo XVII por la escuela estatutaria holandesa. Por encontrarse en abierta contradicción con otras disposiciones de derecho internacional privado, la doctrina ha elaborado diversas interpretaciones: Negación o inexistencia (Alcorta). Aplicación restrictiva (Vico y Mordeglia). Cuando se "impone" la aplicación del derecho extranjero debe aplicarse de oficio, y cuando la ley "autoriza" su aplicación (dominio de la autonomía de la voluntad) deberá alegarse y probarse. Interpretación exegética. Propiciaron su derogación por resultar equivocado y anacrónico: Buz, Biocca, Calandrelli, Feldstein de Cárdenas, Pardo, Romero del Prado, y propusieron adherir a la doctrina de Savigny. Fuente convencional.PROTOCOLOS ADICIONALES A LOS TRATADOS DE. MONTEVIDEO DE 1889 v 1940: Refiriéndose a la ley de los países ratificantes, establecen:

Artículo): "Las leyes de los estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trata". Artículo 2: "Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y el contenido de la ley invocada". Artículo 3: "Todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualesquiera de los Estados". CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, APROBADA POR LA SEGUNDA CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - CID!!' (Lay N° 22.291).

Artículo 2: "Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan ¿legar y probar la Existencia y contenido de la ley extranjera invocada". FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CÓDIGO PENAL(LEY 11.723 dePROPIEDAD INTELECTUAL)

82 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONVENIO ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY SOBRE APLICACIÓN E INFORMACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO:

Artículo I: "Los jueces y autoridades de las partes cuando asilo determinen las normas de conflicto, estarán obligadas a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del estado a cuyo ordenamiento pertenece". Cúbico DE SÁNCHEZ DE BusTAi4ANTE DE 1928:

Artículo 408: "Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio dejos medios probatorios a que este capitulo se refiere". Articulo 409: "Quien invoque un derecho extranjero de cualquier Estado contratante en uno de los otros, podrá jus4ficar su texto, sentido y vigencia recurriendo a la certjficación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse legalizada".

FELDSTE1N DE CÁRDENAS

Tribunal: Suprema Corte de Justicia Carátula: Banco Provincia de Bs. As. c/Melendi, Omar. 2014/12/17 "Pues bien, esta Corte ha postulado que independientemente de las posiciones doctrinarias existentes en materia de aplicación de la ley foránea, el art. 13 del Código Civil se enroló en la vertiente dispositiva, en tanto son los pisticiables quienes deben invocar y probar la ley extranjera convocada por la norma indirecta o de conflicto. No obstante ello dicha norma prevé hipótesis de aplicación del principio de oficiosidad, que no pueden ser soslayadas sin violentar el principio de supremacía preceptuado en los arte, 31 y 75 inc. 22, de la Constitución Nacional y la máxima establecida en el art. 27 de las Convenciones de La Haya sobre derecho de los tratados (ratlficadas por nuestro país por las leyes 19.865 11-1-1973-y 23.782 -SO., 7-VI-1990-). Se refieren a previsiones insertas en instrumentos internacionales (por ej., en los Protocolos Adicionales de Montevideo, art. 29 o en leyes especiales (conf doct. causa L. 77.115, sent del 28-1V-2004)",

Artículo 410: "A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón lo estimaren insuficiente, podrá solicitar de oficio, antes de resolver; por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable". Jurisprudencia.-

Tribunal: Cámara Nacional en lo Civil - Sala C 1982/04/06 Carátula: Mandl, Federico A. M. s/suc. El tribunal confirma la sentencia de primera instancia por la cual no se hacia lugar a la validez del testamento otorgado en el extranjero, por considerar que quien presentó el testamento en fotocopia certificada, no probó suficientemente que el mismo había sido extendido conforme la leY del lugar de otorgamiento, Austria. Sostuvo que quien pretende la aplicación de la ley extranjera tiene la carga de invocarla y acreditarla (art. 13 Cód. Civ.). Es insuficiente para ello el informe de la Embajada de un país extranjero en cuanto se limita a afirmar que el testamento del cual se acompafió fotocopia certificada, está extendido en cuanto a sus formas de acuerdo a las leyes vigentes en aquel país a la fecha de su otorgamiento, sin identificar cuales son esas leyes que se dicen cumplidas ni su contenido. Tribunal: Cámara Nacional Civil - Sala L - 1996/09/23 Carátula: Giuliani, Mario y otro c. Khafif, Isaac y otros. "... ya que al tratarse de un accidente de tránsito, corresponderá la aplicación al caso del derecho material uruguayo, aun en el caso de que las parles no alegaren o no probaren el derecho extranjero...".

rozocoriAn ESTE LIBRO ItS DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART.172 DEL cr5ozoo PENAL(LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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FOTOCOPIAR ESTE LIBRO P4 DELITO. A LOS INPRACTORBS LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DELCOD100 PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

84 SÍNTESIS GRÁFICA: APLICACIÓN DEI, DERECHO EXTRANJERO

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Natu aloca del Derecho Extranjero Autores

, Teorías

Normativistas O jurtdicas

Realistas

Tesis de la extranjería del 112131H141. Se debe aplicar corno derecho extranjero.

Tesis de la naclonalizacUn. El derecho extranjero necesita ser Incorporado LOrenzen • Local Law Theory al sistema jurídico de la Universidad de Vale. nacional para posibilitar su aplicación. Tesis de la cortesía Internacional. - Comites Gentium et

reciprocad, Western.

- Comity.

Ifirico Huber Joseph Story - Escuela Angloamericana.

Tratamiento Procesal del Derecho Extranjero Recepción legislativa A Instancia de parte

Art, 13 del Código Civil Argentino derogado.

De oficio

Protocolo Adicional Tratado de Montevideo de 1889 (art. 2 y 3) Código de Bustamante (art. 408, 409 y 410)

Hecho notorio

C.I.D.I.P. II cobra Normas Generales (art. Arta. 2 y 4) C.I.D.I.P. II cobre Prueba e informaclon del Derecho Extranjero (art. 2 Y 3) Convenio argentino-uruguayo sobre Aplicación e información del derecho extranjero (art. 1)

Aplicación

CAPÍTULO VIII

Savigny, Maury, Vengues Meeala, Miaja de la Muela, soez, aboca, Calandrelli, Feldsteln de Cárdenas, Vico.

Teoría del Uso Jurldlco Reúne las características de las escuelas extremas por lo que es Intermedia Desde el punto de vista de la naturaleza es realista porque la sentencia probable del Juez extranjero es un hecho, pero desde la mira procesal es un hecho notorio que debe ser aplicado como tal de oficio Recepción expresa en la fuente interna (artículo 2595 inciso e. del CCyCN )

REENVÍO Concepto.Corresponde saber si cuando una regla de conflicto se refiere al derecho de otro país, lo hace en consideración al derecho interno, material o sustancial de ese país (en cuyo caso el problema del reenvío no se presenta); o si alude a las reglas de Derecho Internacional Privado extranjero, situación ésta que mediando un conflicto negativo permite surgir la cuestión del reenvío. 1) La regla de Derecho Internacional Privado se refiere sólo al derecho interno o material: Esta postura rechaza el reenvío y fue la tesis dominante a fines del siglo XIX y comienzos del XX. Sesión del Instituto de Derecho Internacional en La Haya 1898 y Neufchatel en 1900. La jurisprudencia italiana rechaza el reenvío para mantener inalterable el principio de la nacionalidad. 2. Teoría de la referencia Inedia o teoría del desistimiento. La regla de DIPr. del juez se refiere al derecho internacional privado extranjero y al derecho material, pero se requiere que la regla de derecho extranjero acepte la remisión y declare aplicable su derecho material, de lo contrario se entiende que habrá "desistido", y el juez no puede aplicar un derecho que no quiere ser aplicado. El juez entonces regresará a su propio ordenamiento para buscar puntos de conexión subsidiarios. 3) Teoría de la remisión integral: La regla de D.I.Pr. que declara aplicable al derecho extranjero se refiere a él en su totalidad (normas indirectas de exportación, de importac'ón y normas materiales). Esta postura puede plantear dos hipótesis: Hipótesis de Aceptación Remisión integral.'

La regla DIPr. indirecta extranjera declara aplicable su derecho sustancial. Reenvío de segundo grado.

Reenvío de primer grado. Hipótesis de < Denegación Doble reenvío

La diversidad de las reglas de conflicto entre los países, da lugar a dos clases de conflictos: Conflicto positivo en el cual las dos leyes se declaran competentes. Conflicto negativo, en el que ninguno de los ordenamientos reclaman para sí la aplicación de sus normas, sino que lo hacen recíprocamente. El reenvío nace a partir de un conflicto negativo de leyes. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. I 72 DEL COMGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

86 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Antecedentes j urisprudenciales.Tribunal: Corte de Casación francesa - 24 de junio de 1878. Caso: Forgo. Forgo, de origen bávaro, residió desde pequeño en Pau (Francia) donde fallece sin dejar descendientes. Iniciada su sucesión se advierte que no tenía domicilio legal en Pau (Francia) sino que conservaba su domicilio de origen (Baviera), derecho que debía regir la sucesión. El fisco sostuvo la aplicación de la norma de eonflicto bávara que establecía la aplicación en materia sucesoria de la ley del domicilio efectivo para los muebles, produciéndose la remisión a la legislación francesa por la cual el fisco recogía los bienes. Fundamentos... 1) Argumento histórico: Remisión integral: Todo el sistema de una legislación nacional compuesta de leyes de fondo y reglas de conflicto forman un conjunto inseparable, dictado para ser aplicado en su totalidad. Crítica: a) Objeción de la raqueta: Niboyet-Pillet-Zitelmann. Admitiendo la indivisibilidad del derecho extranjero debemos sostener que él también remite a un derecho indivisible que incluye sus normas de conflicto, cayendo en un círculo vicioso. Además, los partidarios del reenvío dividen lo que consideran indivisible ya que aplican sólo las reglas de conflicto del derecho extranjero y no su derecho de fondo. b) Objeción de la naturaleza de las reglas: Vico. Las reglas y las leyes difieren en su carácter: la regla es electiva de leyes, la ley propiamente dicha, rige directamente casos concretos. Las reglas de D.I.Pr. son de derecho público y están destinadas a determinar el imperio de las leyes, son, ante todo reglas de distribución y limitación de soberanías. Secundo arstumealp: No hay que ser más exigente que la ley extranjera misma. La ley extranjera es competente en virtud de un principio de derecho pero no significa que deba aplicársela aun en contra de lo que ella dispone. La ley del juez contiene dos reglas: sustrae a su imperio la relación de derecho y la somete a una ley extranjera determinada Si se admite el carácter imperativo de la primera no puede negársele a la segunda y sustituirla por la regla extranjera. Importa aceptar el fundamento de la "cortesía". Efleaduntontlagsbutawatana: El reenvío contribuye a asegurar la uniformidad de la solución de los conflictos y la ejecución internacional de las sentencias. Es conveniente que las sentencias dictadas por un tribunal tengan una eficacia internacional (Dicey). Coordinación de las reglas de conflicto: (Batiffol). Cuando la ley extranjera designada por nuestra regla es de un país donde la legislación no está unificada, el camino natural es coordinar nuestra regla y la regla de conflicto interno extranjero. Es posible admitir que el legislador, haya previsto una eventual coordinación de su regla de conflicto con la extranjera, teniendo en cuenta las estructuras de los sisteFOTOCOPIAR LIBRO ES DELITO, A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELESTE ART. 172 DELCÓDIGOPENAL (LEY 11.723 do PROPIEDAD INTELECTUAL)

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mas jurídicos; si la combinación entre ambas reglas permite un resultado aceptado por ambas soberanías, todo conflicto se suprime. En el orden internacional presenta la ventaja de resolver el conflicto de soberanía, las dos reglas de conflicto son simultáneamente satisfechas. En el orden interno, el reenvío considera el interés deJ Estado al hacer respetar o acatar su ley y mantener su homogeneidad; la regla de conflicto introduce la regla extranjera (elemento heterogéneo) pero la ley del juez será aplicada íntegramente. Al dictar la norma de derecho internacional privado, el legislador contempla el interés de las partes (al dar supremacía al derecho que tenga una relación más directa con la relación jurídica), del Estado (al ampliar la aplicación de la ¡ex fori)y • las necesidades del comercio jurídico internacional (mayor eficacia internacional de la sentencia). Si los tres intereses son respetados, el reenvío es eficaz). Tipos de reenvío.RBENVIO DE PRIMER GRADO La norma de Derecho Internacional Privado del juez que entiende en la causa (lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del derecho del juez, quien decide aplicar su propio derecho sustancial. Norma Indirecta for/ Norma Indirecta extranJera 1°

Derecho sustancial Derecho sustancial DOBLE REENVÍO

La norma de Derecho Internacional Privado del juez que entiende en la causa (lex fon) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del derecho del Juez, quien decide aplicar el derecho sustancial extranjero. Norma Indirecta for! Norme Indirecta t'A:uniera

Derecho amilanad Derecho sustancial

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88 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO REENvlo DE SEGUNDO GRADÓ norma de Derecho Internacional Privado del juez que entiende en la causa (lex foro designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del derecho de un tercer Estado, el que también es considerado como una totalidad que incluye la norma de conflicto que reenvía la cuestión al tratamiento y solución por la ¡ex fori. La

Norma Indirecta tad Norma Indirecta extranjera Norma Indirecta extranjera 1°

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jurisprudencial y legislativo.La jurisprudencia italiana ha sido adversa al reenvío, influyendo en la sanción del artículo 30 del Código Civil italiano de 1942, y en la ley de Derecho Internacional Privado de 1995. También es contraria al reenvío la jurisprudencia de Rumania, Grecia y Dinamarca. En Suiza y Francia se admite el reenvío de primer grado y existen algunos casos de aceptación del reenvío de segundo grado en el último país. Alemania admite el reenvío de primer y segundo grado. Se pronuncian a favor los tribunales de Ingletena, Bélgica, Portugal, Rusia, España y Venezuela. Leyes de Derecho Internadomal Privado de 1987 (Suiza), 1998 (Venezuela), 2004 (Código Belga). Tratamiento

Fuente interna.Cónico CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN): Derecho sustancial Derecho sustancial Derecho sustancial

O bien Norma Indirecta (ori (

1° Norma indirecta extranjera

2°

Norma Indirecta extranjera

3°

4° Derecho sustancial Derecho sustancial Derecho sustancial

Límites a la aplicación del reenvío.La imposibilidad de la coordinación: Ante la imposibilidad de coordinación se produce un círculo vicioso. Batiffol, Lerebours y Maury. Ja autonomía de la voluntad: Si en un contrato las partes acuerdan la aplicación de determinado derecho, se entiende que eligieron el derecho sustancial o material exclusivamente con exclusión de la norma de conflicto. La reale locas regit actum: Un acto será válido en cuanto a la forma si respetó la ley del lugar donde se realizó. Tratamiento doctrinario, A favor se manifestaron Von Bar, Fiore, Colin, Lerebours-Pigeonniere, Weiss, Parcialmente Arminjon, Frankestein, Wolf, Melchior, Dicey, Alcorta. Adversarios del reenvío son Bartin, Laine, Pillet, Valer)', Vico, Vengues Messia, Zitelmann.

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El nuevo Código Civil y Comercial dispone: Artículo 2596: "Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una 'elación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino. Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario". Se introduce en el derecho internacional privado argentino de fuente interna el reenvío de primer grado, es decir, cuando la norma indirecta del foro indica como aplicable el derecho extranjero, debe comprenderse que su contenido se encuentra formado tanto de normas sustanciales como normas de conflicto y que éstas pueden remitir al derecho argentino. Según se establece, en esta hipótesis corresponde aplicar el derecho material argentino. El artículo 2596 no contempla expresamente otras categorías de reenvío tales pomo el de segundo o sucesivos grados, o el llamado doble reenvío. Sin embargo, puede aducirse que reconocer solamente el reenvío de primer grado implica una incongruencia doble, ya que por un lado, se procura facilitar la labor de los aplicadores del derecho que concluyen aplicando su propio derecho, que es el que conocen y por el CATO, porque no hay motivos que justifiquen rechazar los sucesivos reenvíos aceptado el primero, lo cual produce un corte a todas luces arbitrario. En la última parte del artículo se establece una excepción a través de la que se rechaza el reenvío cuando en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes eligen el derecho aplicable de un determinado Estado (en consonancia con lo dispuesto por el articulo 2651 que excluye el reenvío en los contratos internacionales cuando las partes eligen el derecho aplicable que habrá de regirlo).

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90 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

SÍNTESIS GRÁFICA: REENVÍO

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Antecedentes.CÓDIGO CIVIL ARGENTINO DEROGADO El Código Civil fue redactado por Vélez Sarsfield con anterioridad a tan debatida cuestión (1869) y no contiene norma que expresamente se refiera al tema. Para Carlos M. Vico y Carlos A. Lazcano, nuestro ordenamiento rechaza el reenvío cuando en el articulo 3283 dispone que el derecho de sucesión al patrimonio del difunto se rige por el derecho local del domicilio que el causante tenía al morir, haciendo una remisión alas normas positivas, sustanciales. Contrariamente Alcldes Calandrelli y Carlos A. Alcorta, se muestran a favor del reenvío. Fuente convencional CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LEY APLICABLE EN MATERIA DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADEItIAS (LEY 23.916)

Artículo 15: "A los efectos de la presente Convención se entenderá por ley' el derecho positivo vigente en un Estado con exclusión de las normas relativas al conflicto de leyes".

REENVIO

4

Se plantea ante un conflicto negativo de leyes. Antecedente.: Caso 'Foro' 1884- Corte de Casación Francesa —r-Reenvío de to grado - Código CM] Argentino derogado NO contenta una norma que expresamente se refiera tema. -CCyCN Si Incorpora una norma exprese sobre reenvlo, que Ilmita el primer grado (art. 2596). - Convención de La Haya sobre Ley Aplicable en matarla de Compraventa Internacional 1 RECHAZA el reenvío. de Mercaderlas --re Art. 15 - Lay Modelo de Arbitraje Comercial Internacional . RECHAZA el reenvío, a RECHAZA el reenvlo. I> Art. 17 - CIDIP CIDACI 1994 Reenvío de: —o- primer Grado el Juez decide aplicar su propio derecho sustancial. —ii-poble Reenviq el juez decide aplicar el derecho sustancial extranjero. —o- Renundn Grado la norma de conflicto extranjera reenvía a la aplicación del derecho de un tercer Estado Pueden existir tantos reenvios como distintos puntos de conexión utilicen las normas indirectas de los Estados, pero NO se darán de manera infinita. TEORIA Referencia integral

ARGUMENTO La remisión hecha por la N.I. ese todo el derecho extranjero en au totalidad.

CRMCA - Raqueta o Ping Pong Internacional. Provoca un circulo vicioso que impide la resolución definitiva. - Naturaleza de las regles. Si se acepta el carácter imperativo de la regla del Juez, no puede

Doble función de le ¡ex foil sustrae al iars?.iiedre e 'le cortoi: 91T::a gettr su imperio de la relación de dore' n cho y la somete ala ley extranjera como fundamento de aplicasial' ción del derecho extranjero. Contribuye a asegurar la uniformi- Es el primer argumento con seria Eficacia internacional dad de la solución de conflictos y la apariencia doctrinal. de las sentencia ejecución de las sentencies. Permite un resultado aceptado por ambas soberanías, todo conflicto se suprime , Coordinación de regias - . on. u templa el interés de las partes, del Estado y las necesidades del comercio jurídico Internacional, - Imposibilidad de coordinación La autonornia dele voluntad. Limites - La locus mit actum. Desistimiento: No hay que ser más exigente que la ley misma

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CAPÍTULO IX FRAUDE A LA LEY Concepto.La diversidad de los sistemas legislativos y jurisdiccionales, pueden provocar en el campo del Derecho Internacional Privado, que las personas -físicas o jurídicasprocuren sustraerse ala aplicación de la ley normalmente competente para regir la relación jurídica internacional, colocándose bajo otra que estimen más favorable a sus intereses. Comprende la realización de una serie de actos que, si bien aisladamente son lícitos, en conjunto están deliberadamente encaminados a escapar al rigor de una ley imperativa. El mecanismo del fraude se reduce a intentar burlar un precepto imperativo mediante la utilización artificial de la norma de conflicto. Antecedentes jurisprudenclales.Affaire de los esposos Vidal: Los esposos do nacionalidad francesa se nacionalizaron en un cantón suizo para divorciarse inmediatamente en esa jurisdicción. En 1877 el tribunal francés declara la nulidad del segundo matrimonio de la Sra. Vidal. Affaire de la Princesa Beaufremont: La condesa de Caraman-Chtmay de Beaufremont obtiene la separación de cuerpos en Francia. Posteriormente se traslada a Alemania y obtiene la naturalización, el divorcio vincular y contrae nuevas nupcias con el príncipe Bibesco. De regreso en Francia el principe Beaufrenzont solicita la anulación de los tres actos. La Corte de Casación francesa en 1878 concede la anulación del divorcio vincular y del segundo matrimonio por considerar que la princesa obró con intención de burlar el derecho francés, pero mantiene la naturalización por considerarla una cuestión soberana del Estado alemán. Evolución doctrinaria.Charles Dumoulin, autor de la primera Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVI, considera que la regulación del régimen patrimonial del matrimonio corresponde a la ley del primer domicilio conyugal, lo que evita el fraude por el cambio posterior del domicilio. Cirio Rubor, perteneciente a la Escuela Flamenco-Holandesa del siglo XVII, analizó la cuestión en los matrimonios celebrados en Brabante con dispensa papal burlando la ley de Frisia. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART 172 DELCÓDIGO PENAL (LEY1 1.723.1, PROPIEDAD INTELECTUAL)

94 &CIA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Luis Froland, autor de la segunda Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVIII, analizó los matrimonios celebrados en París para evitar la costumbre de Normandía. TESIS AF/RMATORIAS: Es una figura que además de autónoma, resulta necesaria dado que el principio de la autonomía de la voluntad no es absoluto. Niboyet, Lerebours-Pigeoniére, Vengues Messía, Goldschmidt, ¡Callar de OrchansIcy, Pardo. Para Feldstein de Cárdenas debe admitírselo como principio general del Derecho Internacional Privado y extender su alcance a la totalidad de las materias (contratos; sociedades, forma de los actos, matrimonio, etc.). Tesis NEOATOIUAS: Niegan la existencia del fraude como una cuestión autónoma y propia del Derecho Internacional Privado. Privilegian la autonomía de la voluntad, Lepaulle, Romero del Prado. Lo consideran una aplicación particular del orden público, Benin, Balestra. Elementos.Es la conjunción del elemento material o corpus (actos tendientes a sustraerse de la ley imperativa) y el intencional o animus (la intención de burlar la ley), sin perjuicio de que la ley presuponga este último. Solución.La sanción genérica del fraude es someter los actos realizados al imperio de la ley que se ha intentado evadir. La finalidad es el restablecimiento del carácter imperativo de la ley, impidiendo la transformación de la ley en facultativa. 4

FRAUDF

Comprende la realización da aclos qua aleladamenta son Sotos pero en Conjunto buscan evadir una ley Imperativa.

Eta

I

material o corpus actos tendientes a sustraerse de le ley Imperativa

Intencional o animas la intención de burlar la ley

Fuente interna.05InG0 CIVIL Y COMERCIAL DE Lék NACIÓN (CCYCN) Articulo 2598: "Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto". FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO, A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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Se trata de una norma que contempla al fraude corno problema general en el Sistema del Derecho Internacional Privado de fuente interna argentina, lo cual implica una innovación por parte del legislador argentino. Debido a que las partes han modificado los puntos de conexión o las categorías jurídicas con la finalidad de sustraerse a las disposiciones imperativas aplicables para regir la relación jurídica, el juez no se encuentra obligado a aplicar el derecho extranjero. Si bien los actos aisladamente considerados son lícitos cuando son observados en su conjunto se advierte la existencia de un resultado prohibido por la ley, que conlleva a la aplicación del derecho coactivo que se pretendió eludir, sea el derecho nacional o extranjero. El artículo 2598 se refiere solamente al fraude a la ley pero no contempla el llamado fraude a la jurisdicción, el forum shopping, esto es, la búsqueda de un tribunal que resulte más ventajoso a los intereses de las partes, (un ejemplo, es el articulo 8 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado del 2003). Antecedentes.CÓDIGO CIVIL ARGENTINO DEROGADO

Receptaba expresamente el fraude en temas específicos pero no como cuestión de la teoría general del Derecho Internacional Privado, porque Vélez Sarsfield escribió el Código antas de la discusión judicial del "affaire Beaufremont". Los artículos 1207 y 1208 prohiben la realización de contratos destinados a violar las leyes extranjeras o las argentinas. Artículo 1207: "Los contratos hechos en país extranjero para violar leyes de la República, son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado". Articulo 1208: "Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno". Artículo 159 (ley 23.515): "Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen". Rechaza el fraude expresamente. LEY DE SOCIEDADES (19.550): Artículo 124; "La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento". Fuente convencional.Los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 no incorporaron una teoría general del fraude a la ley, sin embargo esta noción puede verse en ambos textos. Los artículos 41 y 42 del Tratado de Derecho Civil de 1889 someten el régimen matrimonial patrimonial a la ley del domicilio conyugal que los contrayentes FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PEPIAL(LET 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

96 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO hubieran fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio o, en su defecto, a la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del mismo. TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE

1889 (Ley 3192):

Artículo 41: "En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio Artículo 42: "Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, los mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio".

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de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española"; b bien el artículo 15 del Código Mexicano de 1993 cuando establece: "No se aplicará el derecho extranjero cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión". El Código Belga de Derecho Internacional Privado de 2004 en el artículo 18 establece: "Fraude a la ley. Para determinar la ley aplicable en un asunto donde

las personas no disponen libremente de sus derechos, no se consideran los hechos

y las acciones realizadas con el único propósito de evitar la aplicación de la ley

designada por la presente ley".

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1940 (DEC-LEY 7.771): El artículo 16 del Tratado de Montevideo de 1940 sujeta el régimen matrimonial patrimonial a la ley del primer domicilio conyugal.

Artículo 16: "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes". CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRENORMAS GENERALES -C.I.D.1.P

(Lav 22.921):

Artículo 6: "No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará ajuicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas". Esta disposición resulta CODISR al aludir a principios fundamentales de la ley de otro Estado cuando la expresión correcta hubiera sido referirse a las disposiciones imperativas o normas coactivas. Ante la vigencia del CCyCN (artículo 2598) y de la CIDIP II (artículo 6) se ha producido una armonización legislativa deseable entre la fuente interna y la fuente convencional en el sistema de derecho internacional privado argentino. Derecho Comparado.En la mayoría de las legislaciones se introducen normas relativas al fraude, en este sentido podríamos mirar hacia el derecho comparado que puede iluminar el camino. Así, el artículo 21 del Código portugués, establece: "En la aplicación

de las normas de conflicto son irrelevantes las situaciones de hecho o de derecho creadas con el fin fraudulento de evitar la aplicación de la ley que, en otras circunstancias sería competente", o bien el artículo 14.4 del Código Español de 1974 cuando dispone: "Se considerará como fraude a la ley la utilización FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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98 SÍNTESIS GRÁFICA: FRAUDE A LA LEY

Antecedentes jurisprudenciales

Evolución doctrinaria .

Tesis

CCyCN

$ I T U A C I

Código Civil derogado

Affaire dejos esposos Vidal declara la nulidad del segundo matrimonio de la Sra. Vidal.

1878

Affaire de la Princesa Beaurremont - La Corte de Casación francesa declara la anulación del divorcio vincular y del segundo matrimonio, efectuados en Alemania pero NO la naturalización.

Cha les Dumoulin

Somete el régimen patrimonial del matrimonio a La ley del primer domicilio conyugal.

Uirlc Huber

Analizó la cuestión en los matrimonios celebrados en Brabante con dispensa papal burlando la ley de Frisia.

Luis Froland

Analizó los matrimonios celebrados en París para evitar la costumbre de Normand/a.

Aflrmatort44 , .""

Es una figura autónoma y necesaria, La autonomía de la voluntad no es absoluta,

Negatorias: No Privilegian la autonomía de la voluntad - Lepaulie constituye una Romero del Prado figura autónoma Lo consideran una aplicación particular del orden púdel D.I.Pr. Mico - Barth Balestra. Art. 2598

Para la determinación del derecho aplicable en matarlas que Involucren derechos no disponibles para las partes no se tieflan en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto

Art. 1207

Los contratos hechos en país extranjero para violar Myes de la República, son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado,

Art. 1208

Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno

Las condiciones de validez Intrínsecas y extrínsecas del mmArt. 159 trimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, (23.515) aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.

N• L E G I S L A T 1 V A

1877

Ley da Sociedades

Tratados de Montevideo de Derecho Ch/S

Convención Interamericana sobre Normas Generales

La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto está destinado a cumplirse Art. 124 en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su ratone y contralor de funcionamiento.

Arta' 41 y 42

Someten el régimen matrimonial patrimonial a la ley del domicilio conyugal que los contrayentes hubieran fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio o, en su delcolo, ami lasmo. ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del

19411 Ayt, te

Sujete el régimen matrimonial patrimonial a la ley del primer domicilio conyugal.

Art. O

No se aplicará corno derecho extranjero, el derecho de un ab lado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los princlplos fundamentales dele ley de otro Estado parle. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la Intención fraudulenta de las partes Interesadas

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CAPÍTULO X ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Concepto.Se plantea cuando el derecho extranjero indicado por la norma de conflicto para solucionar la cuestión de Derecho Internacional Privado, está en pugna con la ley del juez que entiende en la causa conculcando principios fundamentales. Es un mecanismo, un conectivo funcional que actúa como un filtro para la adecuada aplicación del derecho extranjero. Constituye una cautela genérica que se produce con motivo del desconocimiento a priori del contenido de la ley extranjera llamada por la norma de conflicto. Si se la conoce puede ocurrir que ella sea compatible con el derecho foral o que ella sea incompatible por serios motivos con el derecho del juez, el que la sustituirá por las previsiones de la lex fori. Para habilitar su funcionamiento la ley extranjera debe contrariar de modo grave el derecho del juez y así justificar la inaplicabilidad del derecho designado por la regla de conflicto. Se trata de un remedio de carácter excepcional que se perfiló desde sus orígenes en los estatutarios italianos (estatuto odioso), estructurándose con Savigny (límites a la aplicación del derecho extranjero) hasta alcanzar su actual configuración. Todos los derechos admiten esa excepción a la aplicación del derecho extranjero en sus legislaciones (de fbenn interna o convencional) o bien en la jurisprudencia de los tribunales. Tiene un carácter realista y concreto que responde a un criterio de actualidad, dado que la legislación que se tiene en cuenta como referencia para el juicio de compatibilidad es la imperante en el foro al momento en que se dicta la sentencia. Efectos

Produce la inaplicabilldad de la ley extranjera (efecto negativo) Produce la aplicabilldad del derecho nacional (efecto positivo)

Aportes doctrinados.Bánolo (1313-1356): Establecía que los estatutos "odiosos" (como el mayorazgo regulado por la ley inglesa) no podían tener efectos extraterritoriales (especificamente en Italia), debiendo ser aplicados exclusivamente dentro de los límites de la ciudad que los habla dictado. Snigtly (1779-1860: Fundamenta en la Comunidad Jurídica de los Estados la obligatoriedad para el juez de aplicar el derecho más conforme con la naturaleza Propia y esencial de la relación jurídica, ya sea ese derecho nacional o extranjero. Este principio no es absoluto y encuentra sus limites en la "institución desconocida" (ante la cual se produce la quiebra de la comunidad jurídica) y en las "norFOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENALILEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

100 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO mas rigurosamente obligatorias" que son una clase de leyes que dada su naturaleza se aplicará exclusivamente el propio derecho (del juez), Este autor clasifica las normas en permisivas (que pueden ser dejadas de lado por la autonomía de la voluntad de las partes), e imperativas que no pueden ser dejadas de lado por la autonomía de la voluntad, pero sí por la aplicación del derecho extranjero. La norma rigurosamente obligatoria (en protección de la moral y el interés general) no puede ser desplazada ni por la voluntad de las partes, ni por el derecho extranjero. Istmeinj (1874): Divide el derecho en la parte necesaria (integrada por las cuestiones atinentes al estado y capacidad de las personas, familia y sucesiones) que está regida por el principio de "la nacionalidad"; y la parte voluntaria del derecho (integrada por las obligaciones y los contratos) regido por el principio de "la libertad" o autonomía de la voluntad de las partes. El juez debe obligatoriamente, resolver aplicando el derecho determinado por el principio de la libertad o de la nacionalidad en las áreas respectivas, a menos que se conculque "la soberanía" que es el principio superior y rector de todo el orden jurídico. Relacionado con el principio de la soberanía está el concepto de orden público integrado por el derecho público, el derecho criminal, principios básicos del Estado, moral, buenas costumbres, la regulación de los inmuebles y las cuestiones vinculadas al orden económico establecido en una sociedad. SOBERANIA

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

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Distintas concepciones.Concepción a priori: Corresponde al legislador concebir apriorísticamente las cuestiones que conculcan los principios fundamentales de ese ordenamiento, detallando los supuestos considerados dentro de este concepto. Concepción a posteriori: La determinación de si la ley extranjera conculca el derecho del juez es una misión judicial que se produce ante el caso concreto. Concepción de la,pluralidad: Vislumbrada por Federico C. de Savigny, establece la existencia de dos órdenes públicos. Uno interno, que funciona como un limite a la autonomía de la voluntad de las partes, y otro que funciona como una limitación a la aplicación del derecho extranjero: "orden público internacional". Concepción de la unidad: El concepto de orden público funcionada tanto como límite a la autonomía de las partes como a la aplicación del derecho extranjero. Concepción según su intensidad: Cuando sus efectos se despliegan de manera más enérgica respecto de relaciones jurídicas a constituirse (efectos plenos) o cuando sus efectos tienen lugar de manera menos intensa con las relaciones jurídicas ya constituidas (efectos atenuados). El orden público internacional es uno de los recursos con que cuentan los Estados para mantener incólumes los principios básicos de su legislación.

e Orden Público

Fuente Interna.NACIONALIDAD

LIBERTAD

Estado

Capacidad Sucesiones Familia

Derecho pública, criminal, principios básicas del Estado, Inmuebles, moral, buenas costumbres y al orden económico.

Parle necesaria Parte voluntaria del derecho del derecho

Diena (1895): Las leyes referentes a la propiedad y derechos reales, aunque de alcance territorial (donde se aplica la ¡ex rei Mese), soft distintas de las de orden público que conducen a la ¡ex fori, Zitelmann (1897): Dice que es la cláusula de reserva que opera como una especie de válvula de seguridad destinada a tutelar principios morales y jurídicos. Kahn (1898): Sostiene que se debe interpretar que las reglas de Derecho Internacional Privado tienen una conexión subsidiaria a la ley del foro y con un contenido relativo. No se refieren a todas las leyes extranjeras, sino a un círculo más o menos extenso: las que no chocan con exigencias indeclinables del foro. Nibovet (1929): Sostuvo que el orden público puede funcionar incluso entre países que tienen el mismo nivel de civilización pero que pueden haber regulado ciertas instituciones en forma diversa. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL(LEY 11.727 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN):

El CCyCN establece: Articulo 2600: "Orden público. Las' disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino".

Se regula el orden público internacional, instituto que se encuentra íntimamente vinculado con los pilares en los que se basa una determinada comunidad en un momento dado. La disposición establece la inaplicación del derecho extranjero cuando conduce a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino. La norma enfoca el llamado efecto negativo, no contemplando el efecto positivo o sustitutivo del orden público internacional dado que solamente se dedica a la exclusión de las que denomina soluciones incompatibles, sin establecer el derecho que habrá de aplicarse. El legislador deja librada a la decisión de los aplicadores del derecho la tarea de integrar este vacío legislativo, ya sea aplicando el derecho local o el propio derecho extranjero si ofreciere una respuesta basada en los principios aceptables para la legislación argentina. Es decir, se podrá eliminar la aplicación de la ley extranjera o bien adecuada a la ley argentina, lo que importa una doble como delicada opción para el juez. No resulta de una correcta técnica legislativa, por redundante el repetir en una norma los mismos términos que se definen, en este supuesto incluir las expresiones orden público en el texto del artículo. La norma se FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

102 GUÍA

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

refiere al orden público internacional con efectos plenos, por lo que no contempla el llamado orden público atenuado o moderado, aquél que desde la intensidad de su aplicación diferencia entre los efectos de una relación jurídica que se trata de constituir de aquella relación jurídica ya constituida en el extranjero.

Artículo 2599: "Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y man(fiestamente preponderantes con el caso". El artículo 2599 introduce una norma de carácter general innovadora en el derecho internacional privado argentino, tanto de fuente interna como convencional. Las llamadas normas internacionalmente imperativas, normas de policía, normas de aplicación inmediata o normas de extensión, son las que amplían, extienden la aplicación de normas internas previstas para situaciones domésticas, llevándolas a las relaciones jurídicas internacionales, en resguardo de políticas públicas estatales consideradas de interés en un momento determinado. El fenómeno, prácticamente universal de la intervención del Estado en ciertas materias juzgadas como relevantes, coincide con el desarrollo de este tipo de normas. Debido a excepcionales consideraciones, la norma que ha sido diseñada para regular típicas relaciones dentro del ámbito territorial, ve extender su dominio al ámbito internacional. Se trata de normas sustantivas o materiales o directas que exigen su aplicación inmediata y necesitada sin necesidad de recorrer el camino de la norma de conflicto. La relación es captada por la norma internacionalmente imperativa, que le es, apriorística y directamente aplicable. Pertenecen a este tipo algunas vinculadas con la protección do los niños, consumidores, medio ambiente, de los trabajadores, de control de cambios, de emergencia económica, entre otras. El legislador argentino obliga al juez a aplicar las normas internacionalmente imperativas del foro, mientras que cuando se trata de las normas internacionalmente imperativas extranjeras lo faculta a tenerlas en cuenta siempre que su derecho presente vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso. Antecedentes.CODICIO CIVIL DEROGADO

Artículo 14: "Las leyes extranjeras no serán aplicables: I' Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o la moral y buenas costumbres; 2° Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código; 3° Cuando fueren de mena privilegio; 4° Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los OCIOS". FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CODICIO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

103

La doctrina propicia la modificación del articulo 14 en razón a que el inciso 4° no corresponde a una situación que afecte el orden público y este concepto estaría subsumido en el inciso 2°, aunque debería decir "cuando su aplicación fuere In-

compatible con el espíritu de nuestra legislación'', Fuente convencional.-

FROTCCOLO ADICIONAL A LOS TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1889

(In 3192):

Artículo 4°: "Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso". TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE

1889 (LEY 3192):

Artículo II: "... Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: Falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como minimun 14 años cumplidos en el varón y 12 en la mujer; Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo; Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; El matrimonio anterior no disuelto legalmente. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO . MAL PRIVADO -CIDIP II (Lav 22.921)

hrramácto-

. Artículo 3: "Cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientas esenciales para su adecuada aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos". Artículo 5: "La ley declarada aplicable por una convención de derecho Internacional privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público". Jurisprudencia.Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. Carátula: S., 1.V. sl sucesión - CS, 1996/11/12 Jorge Vicente Solé, separado judicialmente en Argentina en 1979, en virtud del artículo 67 bis de la ley 2,393 (sin recobrar la aptitud nupcial) contrajo un nuevo matrimonio el 30 de julio de 1980 en Paraguay. El 4 de mayo de 1989 obtuvo la conversión de la separación en divorcio vincular conforme el artículo 8 de la ley 23.515. Fallece el 26 de enero de 1994 con último domicilio en Argentina, y su segunda esposa inicia trámite suceFOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 072 DEL CODICIO PENAL (LB? 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

104 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO sorio en el país, basando su vocación en el articulo 3572 Código Civil. Un sobrino se presentó fundando su vocación hereditaria en la inexistencia de ascendientes y descendientes (artículo 3585). La Corte interpretó que, de la conjunción del artículo 13 del Tratado de Montevideo de 1940 y del articulo 4° del Protocolo Adicional, la República Argentina puede reconocer o desconocer la validez del segundo matrimonio contraído en el territorio de otro Estado parte, según sus principios de orden público internacional. El orden público internacional ea un concepto eminentemente variable y "no existe interés actual" en desconocer la validez de un matrimonio celebrado en el eitranjero. Se juzgó la incompatibilidad al momento de dictar sentencia.

SÍNTESIS GRÁFICA: ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL 105 Planteo

El derecho extranjero Indicado por la norma de conflicto para solucionar la cuestión de Derecho internacional Privado está en pugne con principios fundamentales del ordenamiento jurídico del juez que entiende en la causa gOnceolo 1 Limite a la aplicación del derecho extranjero.

Tribunal: Cámara Civil r de la Capital. Carátula: Grimaldi, Miguel s/suc. 1948/12/22. El señor Miguel Ángel Grimaldi, italiano, falleció en Italia el 3 de febrero de 1943, con último domicilio en aquel país, dejando como única y universal heredera a Concepción Di Paola Grimaldi, su hija adoptiva conforme el derecho italiano. "... el doctor Vélez, amo legislar sobre la institución, no le dio el alcance en general de una prohibicMn de anden público, pues contra esta clase de disposiciones no hay derechos definitivamente adquiridos (art. 5, cód.). A mijuicio, no resultando la adopción expresamente pmhibida por la ley ni contraria a la moral o a las buenas costumbres, no corresponde plantear el problema en términos absolutos, o sea de sí esta institución es, en sí, contraria al espirito de nuestra legislación o al orden público que la misma establece..." (del voto del Dr. Perazzo Neón, mayoría).

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO FE DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS MART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

Produce la Inaplicabilided de la ley extranjera competente y le aplicación del derecho local

leamy 4

, Límite a la aplicación del derecho extranjero. I Clasificación de normas PerMialva$

1

Imperativas

1 de Son desplazadas por la autonornia dala voluntad Limitan la autonomle la voluntad de las partes Orden Púbilcolnterno

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de Mendoza Carátula: Saccone, Romeo c. Rodríguez, Elisa 1994/09/05 La Corte afirmó que "En materia matrimonial la vulneración al orden público interno debe valorarse al momento de resolver la petición de que se trate y no al tiempo de sucederse los hechos relevantes". Tribunal: CSJN - 10/04/2007 Carátula: Recurso de hecho "U., A. s/ sucesión". El causante había contraído nupcias con la señora W. en el año 1.980 en Perú, cuando la contrayente Se encontraba divorciada (desde 1.975) en Argentina del señor G. bajo el régimen de la ley 2.393. La ley 23.515 introdujo el divorcio vincular en el artículo 213 inciso 3° y regula sus causales y efectos en los artículos 214 a 218 inclusive. En el año 1987 se anotó marginalmente en la partida correspondiente la conversión del divorcio vincular de conformidad con la nueva regulación dispuesta por la ley 23.515. La modificación de los principios en la legislación matrimonial argentina es relevante, pues, en virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite (considerando 9°).

Efectos 1

Riourinamente obligatorias Limitan la aplicación del derecho extranjero. Orden Público Internacional

Bartoio Los estatutos "odiosos' tienen solo efectos territoriales. (1313-1367) El orden público conculca la soberanía y está integrado por el derecho público, el derecho criminal, principios básicos del Estado, moral, buenas costumbres, Mancini la regulación de los inmuebles y las cuestiones vinculadas al orden económico establecido en una sociedad. Diana (1895) Zatelmann (1897) Kahn (1898) Niboyet (1929)

Las leyes de orden público conducen a la aplicación de la ¿ex (art. Es una cláusula de reserva que funciona como una válvula de seguridad destinada a tutelar principios morales y jurídicos. Las reglas de D.I.Pr. tienen una conexión subsidiara a la ley del foro y con un contenido relativo. El orden público funciona incluso entre países que tienen el mismo nivel de civilización pero que regularon ciertas instituciones en forma diversa.

106 SÍNTESIS

GRÁFIqA: ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

CCyCN R E C E P C I o N

Orden Público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conArt. 2600 ducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que Inspiran el ordenamiento jurídico argentino.

Art. 14

Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1° Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o la moral y buenas costumbres; 2° Cuando su aplicación hiera incompatible con el espíritu de la legislación de este Código; 3° Cuando fueren de mero privilegio;

Art. 186 (Ley 23.515)

Son Impedimentos para contraer matrimonio: Incisos 1°, 2°, 3°, e, 6°, 7°, y r - Orden Público Internacional, Inciso 5°,8° - Orden Público Interno.

Articulo 4°

Las leyes de los demás Estados jamás serán apllcedas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso,

Articulo 11°

".... Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno dolos siguientes impedimentos'

Artículo 3

Institución desconocida: 'podré negarse e aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogo?

Código Civil

40

t. E G I S L A T I V A

Prot. Adic. Tratados de Ocho. Inter. PM/ (1889) Tratado de Ocho. Civil inter. de

Montevideo de .1889 CIDIP II

C,S.J.N. Jurisprudencia Argentina

Tribunal

Camara

Civil 2' os la carita , 1-

Sola, Jorge Vicente. s/ suceción - CS, 1996/11/12, Se resolvió aplicando el tin. 13 del Tratado de Montevideo de 1940 y el art. 4° del Protocolo Adicional. Grimaldi, Miguel s/suc. 1948/12(22. "..., no correspando plantear el problema en términos absolutos, sea de al esta Institución es, en 81, contaría al espírttu de nuestra legislación o s'orden público que la misma establece...» Voto de la mayoría.

107

CAPITULO XI CALIFICACIONES Concepto.Calificar es definir los términos de la norma de Derecho Internacional Privado según un determinado ordenamiento jurídico, fijando su alcance y extensión. Es la operación que consiste en subsumir las relaciones jurídicas privadas internacionales en las normas que las describen. Consiste en la averiguación acerca do la categoría jurídica en la que se insertan para lograr su regulación. Puede ocurrir que los hechos que según la lex fori se encuadran en una determinada categoría jurídica, resultan que son objeto de una consideración diversa a la luz de la ¡ex causae. Este tema se puede plantear tanto con relación al tipo legal como a la consecuencia jurídica de la norma de conflicto. En un caso de jurisprudencia inglés de 1963, Crray c/ Formosa, se planteé este tema. Se trataba de una persona del sexo masculino, católico domiciliado en Malta que se casa con una inglesa domiciliada en Inglaterra ante un oficial del registro en Londres. Según el derecho maltés, el matrimonio es nulo porque no se celebró ante un presbítero católico, porque se trata de una condición de fondo, de un requisito que hace a la capacidad. Según el derecho inglés la presencia del sacerdote católico es un requisito de forma. Si es una cuestión de forma, rige la ¡ex loci celebrationis y el matrimonio resulta válidamente celebrado. Una teoría propicia el respeto por la ley reclamada, aplicando los preceptos en ella establecidos para regular esa cuestión de la forma tal y como ella la concibe. La otra, regulará la institución según la concibe el derecho civil del juez que entiende en la causa. Origen doctrinario.KARI,: (1891): distingue tres clases de conflictos o divergencias: entre las normas indirectas de distintos ordenamientos jurídicos, entre los puntos de conexión, entre los derechos materiales, conflicto latente de leyes. En esta categoría se plantea el problema de las calificaciones. BARTIN: este autor analiza el tema a partir de varios casos que sentaron jurisprudencia.

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO LE DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. I/E DEL CODIGO PENAL (LEY 11723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

108 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

ZugSaltuatthatg (viuda maltesa): fallado por la Corte de Casación francesa.

Dos angloinalteses contraen matrimonio y fijan su primer domicilio en Malta quedando sometidos al régimen de la comunidad de bienes del matrimonio. Se trasladan a Argelia (Francia) donde el marido adquiere bienes inmuebles y posteriormente fallece sin dejar testamento. La viuda se presenta reclamando el usufructo del cuarto de los bienes del marido, derecho que le acordaban los artículos 17 y 18 del Código de Roban. Según el Derecho Internacional Privado francés, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio común (Malta) pero la sucesión de los inmuebles situados en Francia se rigen por la ley francesa (que desconocía el derecho pretendido por la viuda en caso de concurrencia con herederos sucesibles). Correspondía calificar si el "usufructo dolos bienes del marido" era una institución del régimen patrimonial del matrimonio o del régimen sucesorio. La Corte de Casación de Argelia la definió como perteneciente al régimen del matrimonio calificando conforme la ¡ex causae. Caso del testamento ológrafo del holandév El articulo 994 del Código Civil holandés dispone que un súbdito holandés no puede otorgar testamento ológrafo ni en Holanda ni en el extranjero. Planteado el caso de un holandés que otorga testamento ológrafo en Francia, corresponde calificar si la olografia es una cuestión de forma (en cuyo caso el testamento sería válido por aplicación de la locus regit actum) o relativa a la capacidad (en cuyo caso, por aplicación de la ley de la nacionalidad seda nulo), Teorfsts.-

LEX FON: el juez debe proceder a calificar conforme su propio derecho. La

determinación del derecho extranjero aplicable a una relación jurídica supone la previa identificación de la ley competente, función que le incumbe a la ¡ex fori (Bartín - Niboyet - Kahn - Lorenzen). Crítica: Conduce a una limitación de la aplicación del derecho extranjero.

LEX CAUME: el juez debe calificar aplicando el derecho que resuelve la cuestión. Cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una determinada relación desea que esa ley extranjera sea aplicada en cuanto organiza y regula dicha relación (Philonenko, Frankestein, Despagnet). Caso de las letras de Tennesseet Se debe calificar la "prescripción" opuesta ante los tribunales alemanes de unas letras de cambio libradas en Tennessee (EEUU). En la concepción anglosajona la prescripción es una cuestión procesal y en el derecho alemán pertenece al derecho material. El tribunal, al calificar conforme la ¡ex causae las declara imprescriptibles. FOT000PLU1. ESTE LIBRO ES nsuro. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS ORLARE 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY I/. 723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

FELDST±IN DE CÁRDENAS

109

C) AUTÁRQUICA Emeltucik: se debe comparar distintas legislaciones buscando la concepción funcional mediante la "ratio iuris" de la norma de colisión (Rabel). AUTÁRQUICA APRIORISTICA: ante la imposibilidad de armar una definición tipo, se debe jerarquizar las calificaciones en dos categorías: Personales (referidas al estado y capacidad de las personas, las relaciones de derecho de familia, derecho sucesorio y la donación) y territoriales (lex fori, ¡ex loci actus, ¡ex rei sitae). Debe calificarse primero conforme la ley personal y después por la territorial,

Denle os LA COORDAJACIÓN: La calificación de los términos de la norma de Derecho Internacional Privado se efectúa por la lex for< y la calificación del derecho sustancial se realiza por la ¡ex causae. Fuente interna.CODICIO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN):

No contiene norma alguna que solucione en forma general el problema de las calificaciones. Se observan, en cambio, algunas calificaciones autárquicas dispersas en el nuevo Código.

Artículo 957: "Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". Artículo 1092: "Relación de consumo. Consumidor Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor Se considera consumidor a la persona frica o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en firma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional". Articulo 1109: Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita". Artículo 2613: "Domicilio y residencia de la persona humana. A los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene: a) su domicilio, en el lugar FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY I1.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

110 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO en que reside con la intención de establecerse en él, b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado..." Artículo 2663: Calificación. "La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situación".

Antecedentes.CÓDIGO CIVIL ARGENTINO DE DEROGADO Artículo 10: ".Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales,.." Artículo 1210: "Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos..." Artículo 1211: "Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente". Ver nota. Fuente eonvencionaL-

Los Tratados de Montevideo ofrecen calificaciones autárquicas o autónomas de puntos de conexión, tales como los artículos 6 a 9, 34 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889; los artículos 5 y 38 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940. TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE IVIONTEVIDEO DE 1889 (LEY 3192):

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

Jurisprudencia. Carátula: Luis de Ridder Ltda. S.C.A s/ quiebra, incidente de exclusión de Knowles and Foster S.R.L. Tribunal: CSR4 fallo del 1994/09/06 En 1973 se decreta la quiebra de Luis de Ridder Ltda. S.C.A, donde Knowles and Foster S.R.L. (sociedad constituida en Inglaterra) obtiene la verificación de su crédito, y su apoderado obtiene los importes correspondientes en la liquidación en 1988. Ante la falta de instrucciones de su mandante (que fue disuelta y liquidada), el apoderado solicita en 1990 al juez de la quiebra medidas para evitar la desvalorización monetaria. El síndico alega caducidad con fundamento en el art. 221 de la ley 19551. El representante de la sociedad inglesa obtuvo de la Corona Inglesa la ratificación de todo lo actuado a efectos de recibir los bienes como recipiendaria de los bienes de toda sociedad constituida y liquidada bajo la ley inglesa (Knowles and Foster S.R.L.). La Corte Suprema calificó la cuestión, conforme a la lex fori, como perteneciente al derecho societario. Recurre al artículo 118 de la ley de sociedades que determina que la ley del lugar de constitución de la sociedad regula el destino del remanente societario una vez extinguida la persona de existencia ideal. Así sostuvo que el acreedor verificado "es una sociedad constituida en el extranjero que se rige en cuanto a su existencia y forma por la ley del lugar de su constitución (art. 1)8, 2° párrafo, ley hl° 19550), que regula asimismo, entre otras materias, lo concerniente a la liquidación, disolución, extinción de la personalidad jurídica y destino del activo societario una vez extinguido el ente social".

Artículo .5: "El lugar en el cual resida la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio".

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1 940 (Dac-uir 7.771): Artículo 5: "En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio que atarle a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran: 19 La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él; 2°) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los hp'os menores o incapaces con quienes conviva; 3°) El lugar del centro principal de sus negocios; • 4°) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia".

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. in DEL CóDICJO PENAL (LEY 11.713 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

111

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL MIT 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.123 dePROPIEDAD INTELECTUAL)

112 SÍNTESIS GRÁFICA: CALIFICACIONES

113

Qogggig Calificar es definir los términos de le norma de 0.I.Pr. Kahn distingue conflictos entre

las normas Indirectas los puntos de conexión los derechos materiales — conflicto latente de :ayes

Teorías

Calificación Judicial Lex loe(

Lex causes

(Bariln-Nlboyet)

(FrankesteinUespagnet)

4.

Calificación legal Autárquicas Empfdca (Rabel) ApriorletIce (Lea Meriggl)

Letras de Tennessee

CUESTIÓN PREVIA Conceptd.Este terna plantea saber cuál es el derecho aplicable a la cuestión previa o preliminar. Ante una cuestión de derecho internacional privado se pueden presentar relacionadas, cuéstiones principales y previas (preliminares o incidentales). Al encontrarnos en presencia de una relación jurídica internacional y para la resolución de la cuestión principal se debe resolver inicialmente una cuestión previa o preliminar. Ej: podría ocurrir que en una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge cuestión principal-, deba resolverse con anticipación la validez del vinculo matrimonial -cuestión previa-. Este tema responde al interrogante sobre cuál es el derecho aplicable a la cuestión previa o preliminar o incidental

Coordinación

Código Civil y Comercial

CAPÍTULO XII

No adopta un criterio general de solución

Origlals

Roma ORIC40



4

Domleelum Elementos Objetivo feclum—> residencia habitual Subjetivo-1. enimus—h Intención Edad Media —› Feudalismo—e-Domicilio --e- Territorialidad de las leyes Periodo Estatutario '—t Domicilio Jurisdicción Ley aplicable—e- Estatuto personal Cuadro Comparativo de las definiciones de DOMICILIO y RESIDENCIA Personas Humanas Personas Jurldicas Art. 44: Lugar donde se hallaren o fundonen sus direcciones o administraciones principales. No califica domicilio, Código Civil Distingue entre domicilio real, de origen Art, 90, Inc. 3: domicilio indicado en el EsDerogado y legal. tatuto o autorización. En su defecto situación da la dirección o administración Distingue domicilio de residencia Art. 90, Inc. 4: sucursales: lugar de situación para las operaciones que aill practique. Código Califica domicilio y residencia habitual Civil y Comercial (articulo 2613). Califica domicilio persones jurldicas. Distingue tipos de domicilio (articulas (artioulo 152) de le 73,74 y 75) Nación Tratado de Montevideo Ad. 5: Se califica el domicilio conforme No califica domicilio de las personas Jude 1889 la ley de residencia de la persona. ddlcas Art. 5: Calificación autárquica: Ari - residencia habitual • ánimo de perma- f171o: Tratado de necer, Asientoprincipal de sus negocios. choeivil Montevideo Subsidlariamente: Derecho Comida' Terrestre. de 1940 residencia habitual del grupo familiar. Art, 3: Asiento principal de sus negocios. SutursaleS o Agencias: Lugar donde funcentro principal de los negocios cionan. simple residencia Art. 2: Calificación autárquica: Residencia habitual. CIDIP SubsIdiariamente: 1979 Centro principal de los negocios. Simple residencia. Lugar donde se encontrare M. 9: Calificación autárquica Arto: Calificación autárquica Protocolo - Su residencia habitual - Sede principal de la administración Subsidiar-lamente: de Bs. As. Sucursales, establecimiento o agencia: Centro principal de sus negocios. - Lugar en donde funcionen, para los acSimple residencia tos que allí realicen.

CAPITULO XV EXISTENCIA, ESTADO Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS HUMANAS Concepto.Las cuestiones relativas a la existencia, estado de las personas humanas (según la denominación más adecuada) y su capacidad se rigenpor el estatuto personal, ya sea la ley de la nacionalidad o la del domicilio, y según los paises hayan adoptado para su regulación, un criterio tus sanguinis o tus son. Estado: es el conjunto de condiciones o cualidades jurídicas que le dan una posición dentro de la familia o sociedad. C;pacidad: es el conjunto de condiciones puesto en acción, una vez mmiplidos los requisitos de ley. Es la aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones. Existencia: consiste en determinar la aparición de la persona fisica tanto en su comienzo como en su fin. Cotrientedisociativa: sujeta la regulación por diversas leyes (el Esboco de Freitas). Corriente abazcativa: sujeta la existencia, el estado y la capacidad de las personas a una misma ley (artículos 6 y 7 del Código Civil argentino; artículo 1 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). TRATADO DE DEREC.H0 CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1940

Articulo 1: "La existencia, el estado y capacidad de las personasflsicas se rigen por la ley del domicilio". EXISTENCIA. Comienzo de la existencia.Se utilizan diversas doctrinas: de la vitalidad: para que adquiera personalidad, basta que el niño haya tenido vida propia independiente de su madre (art. 17 del C. Civil venezolano de 1942). de la viabilidad: exige que el feto nazca vivo y sea viable, apto para la vida fuera del seno materno (Código Napoleón de 1804, C. Civil italiano de 1942). de la concepción: se adoptan distintas posiciones respecto al reconocimiento de las personas concebidas (conceptus). - corriente negatoria: desconoce toda tutela. - corriente restrictiva: le permite ser titular de algunos derechos (ej. en materia sucesoria). - corriente amplia: consagra una protección general e integral. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS DrFRACTORES LES CORRESPONDEN LASPENAS DELART.172DELCÓDIGO inlvAL(LET 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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FELDSTEIN DE CÁRDENAS

Fuente interna.CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN):

El CCyCN dispone:

Articulo 19: "Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado". Artículo 20: "Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo Alados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de TRESCIENTOS (300) días y el mínimo de CIENTO OCHENTA (180), excluyendo el día del nacimiento". Artículo 21: "Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume". Articulo 2616: "Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derechp de su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida". El legislador argentino de fuente interna omite incorporar una norma en que expresamente aluda al derecho aplicable a la existencia de las personas humanas. De modo que, cabe válidamente sostener que la existencia se encuentra subsumida dentro de la disposición del artículo 2616, al igual que el estado de las personas humanas. Esta interpretación encuentra su apoyo en la fuente convencional, específicamente en el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, que en su texto abarca la existencia, al estado ya la capacidad de las personas en el tipo legal de la regla de conflicto que le dedica a este tema_ (Feldstein de Cárdenas). Antecedentes 051)100 CIVIL ARGENTINO DEROGADO

Articulo 70: "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, corno si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedarán irrevocablemente adquiridos, si los concebidos en él seno materno nacieren con vida, aunque fuera por Instantes después de estar separados de su madre". Artículo 74: "Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido".

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INPRAC7ORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CÓDIGO PENAL(LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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Derecho comparado.CÓDIGO BUSTAMANTE:

Artículo 28: "Se aplicará la ley personal para decidir si el nacimiento determina la personalidad y si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le sea favorable, así como para la viabilidad y los efectos de la prioridad del nacimiento en caso de partos dobles o múltiples". Extinción de la existencia.Adquiere especial relevancia la muerte física o natural, respecto al momento en TIC ocurre. Las legislaciones adoptan diversas soluciones cuando la muerte se produce en siniestros (incendio, guerra, terremoto, naufragio, etc.), y cuando las personas fallecen en forma simultánea. Asi se establecen presunciones de: no' : Siguiendo las pautas del Derecho Romano, tienen en cuenta la -a edad y el sexo. - Conmoriencia: Quienes sufrieron los siniestros mueren simultáneamente. Ley aplicable {

Lex lag somete la cuestión a la ley del tribunal Lex ~sea: ley aplicable a la relación Juridica (sucesión, contratos, ele.) Ley personal:

Domicilio Nacionalidad

CÓDIGO CML Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

(CCyCN):

El CCyCN dispone:

Articulo 2619: "Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción. Para entender en la declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente eljuez del lugar donde están situados los bienes del ausente con relación a éstos; eljuez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés legítimo en la República". El artículo 2619, aborda la cuestión del fin de la existencia de la persona humana, estableciendo la jurisdicción del juez del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el del lugar de la última residencia habitual para declarar la ausencia y la presunción de fallecimiento. Para el supuesto que sean ambos desconocidos, es decir el domicilio y la residencia habitual, el juez competente será el del lugar en donde hubiere bienes del ausente, para lo cual aclara el legislador que se trata de una facultad excepcional del juez argentino siempre que se presente un interés legítimo en la República Argentina. Esta disposición guarda similitud con la norma del articulo 16 de la ley 14.394 derogado que fijaba la competencia del juez del domicilio, o en su defecto, el de la última residencia del ausente. Si ése no lo hubiere tenido en el país o no fuesen conocidos, lo será el del lugar en que exisFOTOCOPIAR ESTE LIBRO El DELITO. A LOS INFRACTORES LES COlUtESPONDEN LAS PENAS DELART.172 DEL CODICIO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELEMILIAL)

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GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

riesen bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones. Se incorpora en este artículo una hipótesis del llamado foro del patrimonio.

Declaración de ausencia Presunción de fallecimiento

Simple

DOMIC1110 4— efecto sobre bienes

Artículo 2620: "Derecho aplicable, La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio conocido de ;apersona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última residencia habitual, Las demás relacionesjurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente'. La norma regula el derecho aplicable a la declaración de ausencia y a la presunción de fallecimiento de la persona humana, sujetándola, en primer lugar, al derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida, punto de conexión principal, y en su defecto, la somete ala ley del lugar de su última residencia habitual, que opera como punto de conexión subsidiario. En la última parte de la disposición se establece que las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente, lo cual produce una deseable armonización entre la Riente interna y la Cliente convencional, tal como surge del artículo !O Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y el artículo 12 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que dice:

"Los efectos jurídicos de/a declaración de ausencia respecto de los bienes del ausente, se determinan por la ley del lugar en donde estos bienes se hallan situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente las regla". Antecedentes CÓDIGO CIVIL DEROGADO

Artículo 103: "Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni porpene, ni por profesión en las comunidades religiosas", Artículo 108: "Afeita de los referidos documentos, las pruebas del fallecimiento de las personas podrán ser suplidas por otros en los cuales conste el fallecimiento, o por declaraciones de testigos que sobre él depongan. En los casos en que el cadáver de una persona no Ame hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, siempre que la desaparición se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicará en los casos en que no fuese posible la identificación del cadáver". Artículo 109: "Si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derecho entre ellas".

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PELDSTEIN DE CÁRDENAS

Reineis

drouninclas

efectos 1, situación Calma residencia 1 Derecho aplicable ale Institución de que se trate

Dermis relaciones jurídicas se rigen por el derecho que las regla anta, de 41— le desaparición.

CAPACIDAD. Sistemas.Regulan la cuestión diversos sistemas:

Lev personal: NACIONALIDAD: ancini adoptado por el Código Civil Francés de 1804 y casi todos los países europeos; este criterio debe recurrir a las nociones de domicilio o residencia en los casos de apátrida, de refugiados, o nacionalidades múltiples.

Dommmio: seguido por el derecho anglosajón, escandinavo y la mayoría de América ja, Era el criterio general establecido en el Código Civil derogado que la llegada a la mayoría de edad se rige por el derecho del domicilio de la persona de que se trate. Así se estableció:

Artículo 126: "Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho (18) culos". Artículo 127: "Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce (14) dios cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los dieciocho (18) altos cumplidos". Artículo 128: "Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los dieciocho (18) arios". Artículo 5 (ley 26.579): "Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los dieciocho (18) años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los veintiún (21) años, salvo que las leyes vigentes establezcan una distinta". El domicilio sigue siendo el punto de conexión general para determinar la capacidad de la persona humana (artículo 2616)

Ley del lugar de situación de la cosa objeto del acto' De raigambre anglosajona, privilegia la importancia de los bienes inmuebles sometiendo todas las cuestiones que a ellos se refieran a la ley de su situación.

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GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Fue adoptado por Vélez en el Código Civil para determinar la ley en forma excepcional. Así:

Articulo 10: "Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a ... la capacidad de adquirirlos,.. Artículo 8: ".Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio dela persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrán ejecución en la República, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del país, que reglan la capacidad, el estado y condición de las personas". 3) Ley del lugar de celebración del aetn; También llamada teoría del fav - or negato , del interés nacional. Sostiene que

la seguridad de las transacciones y afinen los actos, hace necesario abandonar el criterio general en capacidad y sujetarla a la ley del lugar de celebración del acto. Convención de La Haya sobre Letra de Cambio de 1912 (arríenlo 74), Convención de Ginebra sobre Regulación de los Conflictos de Leyes en materia de letras de Cambio y Pagarés de 1930, La CID.!?. I de 1975 sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas; C.I.D.I.P. II de 1979 sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques. CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL (CCvCN)

Artículo 2617: "Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta Incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, amenos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios". En este artículo el legislador establece que la persona que en un acto jurídico es incapaz según el derecho de su domicilio, se encuentra impedida de invocar esa incapacidad si ella era capaz según del derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. Se trata de una disposición que apunta a los actos jurídicos contractuales, lo cual se colige del empleo del término parte. En esta ocasión, bajo ciertas circunstancias especiales, la capacidad de la persona humana se halla sujeta a la ley del lugar de celebración del acto para lograr la certe.za jurídica en materia de los negocios internacionales,. Antecedente Jurisprudencia], Tribunal: Corte de Casación francesa. 1861 Ceso: El joven Lizardi, mexicano, 22 anos y menor de edad sujeto a curatela según larle a París cronkoznitumuntictito y descontó letras e cambio. Ante el incumplimiento de las obligaciones, es llevado a los tribunales asumiendo su tutor la representación del incapaz. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 1.7234, PROPIEDAD INTELECTUAL)

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La Corte de Casación francesa resolvió, respecto a las letras de cambio, que el banquero habia incurrido en negligencia al no informarse sobre su capacidad por tratarse de un acto documentado. En cambio, declaró válida la venta de joyas y condenó al menor a pagar el importe, por tratarse de una venta al mostrador en la que el joyero cumplió las condiciones elementales, siendo el demandado "aparentemente capaz" según la ley francesa por ser mayor de 21 años. Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN).El CCyCN dispone:

Artículo 2616: "Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida". El artículo 2616, sigue los lineamientos de la legislación derogada, y en los fundamentos de elevación del actual Código Civil y Comercial de la Nación, se afirma que: "... Siguiendo la tradición de nuestro sistema, las normas relativas a

la capacidad y al nombre de la persona humana han mantenido la conexión del domicilio como centro de gravedad". Esta norma guarda concordancias con los

artículos 6, 7, 9, 138, 139,948 y 949 del Código Civil derogado que en su conjunto provocaron una serie de inconvenientes que se superaron a través de la interpretación doctrinaria y jurisprudencial argentinas. Se entendía que tanto la capacidad de hecho y de derecho, como la incapacidad de hecho y de derecho, estaban sujetas a la ley del domicilio, sin perjuicio de las incapacidades especiales establecidas en el Código Civil. que quedaban sujetas a la ley territorial. Se adopta el criterio regulador del domicilio en materia de capacidad de la personas humana, encontrando su antecedente doctrinario en la obra de Federico Carlos de Savigny.

Artículo 2633: "Acto de reconocimiento de hijo. ,.. La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio...". El artículo 2633 determina el derecho aplicable al acto de reconocimiento de hijo, en consonancia con la regla general establecida en el articulo 2616 del CCyCN.

Artículo 2647: "Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto". La norma, siguiendo la orientación establecida en las disposiciones anteriores, sujeta la capacidad de las personas humanas para otorgar testamento y revocarlo a la ley del domicilio al momento de realización del acto.

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DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Antecedentes.CÓDIGO CIVIL DEROGADO Los artículos 6, 7, 948 y 949, por su aparente contradicción, han dado lugar a diferentes interpretaciones: Articulo 6: "La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este Código, aun cuando se trate de actos ejecutados ¿de bienes existentes en el país extranjero". Artículo 7: "La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República". Artículo 948: "La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio (artículos 6y 7)". Artículo 949: "La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código".

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El cambio de estatutos.Aún en casos vinculados con sistemas jurídicos que hayan adoptado similar criterio, se plantean cuestiones singulares ante el cambio o mudanza del domicilio (o la nacionalidad), si dichos ordenamientos poseen soluciones diversas, El principio es el de "ffintnimisatasittrarájacalsiLksatu~kide, una vez alcanzada la mayoridad de conformidad a la ley personal, ella no se pierde por los posteriores traslados territoriales.

Esta tesis compatibiliza las normas de fuente interna y convencional, sostenida por Feldstein, Goldschmidt, Vico, fue la interpretación asumida por la delegación argentina en el Congreso de Montevideo de 1939/40 y en la CID1P II de 1979 y compatibiliza con otras disposiciones del Código Civil (artículos 9, I O, 3286 y 3612).

Fuente interna.CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN): Artículo 2614: "Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el pais del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilicitanzente". Esta disposición no tiene concordancias en la normativa anterior ya que el Código Civil derogado no contenía ninguna norma que definiera el domicilio de las personas menores de edad. El artículo 2614 en su primera parte, define, califica de forma autárquica el domicilio de las personas menores de edad, señalando que se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliados donde tienen su residencia habitual. Asimismo, en el último párrafo aborda una cuestión delicada, ya que señala que sin perjuicio de lo dispuesto en las convenciones internacionales en materia de restitución internacional de menores los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente. Se trata pues de una norma directa, sustancial Oye además de definir el domicilio del menor de edad, lo cual es novedoso, incorpora una excepción al principio establecido en su primera parte, procurando disuadir a los padres de sustraer o retener a los niños ilícitamente, porque si así lo hicieren no se tendrán por cumplidos los requisitos que hacen al establecimiento del nuevo domicilio, manteniendo el menor el anterior domicilio y no adquiriendo el domicilio en el lugar al que sean trasladados. Esta norma debe ser leída conjuntamente ccp el artículo 2639 que establece la ley aplicable en materia de responsabilidad muela], sujetándola a la ley de la residencia del menor, ubicando a la persona del menor en el eje, en el centro de la protección legislativa. Articulo 2615: "Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual".

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Interpretación doctrinaria y jurisprudencial TESIS LITERAL, RESTRINGIDA O CHAUVINISTA: Se funda en la letra de los artículos y en que su fuente ha sido Freitas. La capacidad o incapacidad de hecho se rigen por la ley del domicilio (artículos 6,7 y 948). La incapacidad de derecho por la ley territorial (artículo 949). TESIS INTERMEDIA: La capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio (artículos 6,7 y 948 y nota de los artículos 6, 7, y 8), la incapacidad de derecho por la ley territorial (artículo 949). TESIS AMPLIA O UNIVERSALISTA: Principio general: La capacidad e incapacidad de hecho como la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio. Excención: Las incapacidades de derecho establecidas por la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho o de derecho de la ley del domicilio.

158 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Se introduce una calificación autárquica del domicilio de las que el legislador denomina otras personas incapaces, que son las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección, ubicándolo en el lugar de su residencia habitual. Si bien no hay antecedentes en la fuente interna argentina de una norma similar, la hay en la fuente convencional, tal como surge del artículo? del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional que establece que "el domicilio de

las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o a curatela, es el de sus representantes legales, y el de éstos, el lugar de su representación". Artículo 2616: "Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida".

En la última parte, prima el principio del mantenimiento e irrevocabilidad de la capacidad adquirida, en concordancia con la normativa anterior (artículos 138y 139 del Código Civil derogado) y con lo dispuesto por la fuente convencional (artículos 2 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940). En este último aspecto, cabe señalar que cuando el incapaz no traslada su domicilio conjuntamente con sus padres o representantes legales, sino que establece una residencia estable en un país distinto al del domicilio anterior, debe prevalecer el elemento objetivo del domicilio como es la residencia habitual para Sujetar al incapaz a la ley que le es más favorable a la adquisición o al mantenimiento de su capacidad. De no ser entendida así esta última parte del artículo 2616, la nonna carecería de aplicación práctica porque le estaría vedado al incapaz bajo cualquier circunstancia, constituir domicilio aunque la ley de su nuevo domicilio le sea más favorable. Antecedentes CÓDIGO CIVIL DEROGADO

Artículo 138: "El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fitese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior". Artículo 139: "Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable", Fuente convencional.Igual criterio fijen ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional, cuando disponen en sus artículos 2 que "el cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor edad o habilitaciónjudicial" (1889) y que "el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida" (1940). FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 do PROPIEDAD INTELECTUAL)

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Jurisprudencia.Tribunal: Cámara Civil Segunda de la Capital Federal. Caso: del Valle Inclán, María Beatriz. 1942/05/07. Siendo menor de edad María Beatriz del Valle Inclán fue enviada por sus padres a viajar por diversos países (Francia, Chile, Argentina) en 6poca de la guerra española. Con pasaporte precario, concedido por el cónsul español y visado en nuestro pais, ingresa en calidad de turista por tres meses. Su madre solicitó la repatriación por exhorto diplomático. En nuestro país la menor cumple 22 años y pide que el asesor de menores tramite su declaración de la capacidad ante el juez argentino, no obstante que la ley española fijaba la mayoría de edad en 25 años. El tribunal, revocando la sentencia de primera instancia sostiene que la circunstancia de que los incapaces tengan el domicilio de sus representantes y no . puedan, por ende, crearse uno propio, no tiene el mismo alcance en el orden internacional, desde que cuando un individuo llega a los 22 años (edad de la mayoridad al momento de los hechos) cesa precisamente su incapacidad para la ley argentina, quedando por tanto habilitado para establecer aquí su domicilio, con todas las consecuencias que de ese hecho derivan. Así el artículo 138 carecería de aplicación práctica si, como se pretendía invocar en esos autos, el directamente interesado no tuviera capacidad para cambiar por sí mismo su domicilio de un país extranjero al territorio de la República mientas fuera menor, según las leyes de aquél, ya pesar de haber alcanzado aquí el limite de edad fijado por nuestro Código Civil. Tribunal: Cámara Civil. Cap. Federal, Sala A. Caso: Evelina F.G. Berman 1957/12/30. Evelina Berman, encontrándose en Israel, país donde la mayoría de edad se adquiere con 18 años, deseaba contraer matrimonio, a lo que se oponían sus padres. El Consulado Argentino en Tel Aviv se negaba a extenderle el pasaporte necesario para viajar a Buenos Aires (lugar de su domicilio) para tramitar el juicio de disenso y solicitar la venia judicial. El juez de primera instancia resolvió hacer saber al Poder Ejecutivo que el Consulado se encontraba autorizado para proveer el pasaporte. El padre do la menor recurre la sentencia. .El Asesor de Menores de Cámara sostuvo que la supuesta menor no lo era para el ordenamiento jurídico israelí como tampoco para el sistema legal argentino, en función de lo previsto en los artículos 138 y 139 del Código Civil. "Si bien es cieno que ambas normas solamente tienen en vista el

cambio de domicilio existente en el Estado extranjero al territorio de la República, la doctrina acepta también y, generalmente, la misma solución para los casos de cambio de domicilio existente en la República al territorio de otro Estado extranjero". FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LBS CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 do PROPIEDAD INTELECTUAL)

160 Gubk DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Criterio °Votivo: Se sostiene que "los menores y los no emancipados no

pueden mudar su domicilio, porque son incapaces; sólo pueden operar el cambio sus representantes legales, padres o tutores. Por ello, hay que acudir a la concepción objetiva que le atribuye domicilio a la persona en el Jugar de su residencia principal o permanente, y señala así, sin mayores dificultades, mediante una conexión de hecho, que prescinde del elemento subjetivo, cual es la ley que rige la capacidad de esa persona para cambiar domicilio" (Kaller de Orchanslcy).

Tribunal: CNCIV - SALA I - 2004/08/31. Caso: Expte. 35176/2003 - "Dousdebes, Omar Anibal el Clermot, Teresa María sl cesación de cuota alimentaria - incidente del expte. 70.013/91". La cuestión ronda respecto a establecer si Matías Dousdebes es aún menor de edad yen razón a ello, beneficiario de alimentos que serian debidos por su padre, Se resuelve el cese de la obligación alimentaria establecida por el convenio homologado sobre divorcio, en virtud a que el joven había adquirido la mayoda de edad de conformidad con la ley de su residencia efectiva. Para ello, se tuvo por acreditado que Matías Dousdebes, tiene en Francia un domicilio de hecho, por ser el país en el que vive (habría alquilado su vivienda), estudia, goza de una beca otorgada por el gobierno francés, tiene novia y efectuaría trabajos o actividades lucrativas durante el receso en sus estudios, es decir, posee su residencia habitual, su centro de vida. Esa residencia habitual o estable, a tenor de la aplicación analógica del articulo 138 del Código Civil autoriza a considerarlo allí domiciliado a los efectos de la aplicación de ese precepto en consonancia con el del artículo 7 del Código Civil, con la consecuencia de que ha adquirido capacidad conforme al derecho francés. TUTELA, CURATELA, EMANCIPACIÓN Y DEBILITACIÓN. La tutela es una de las modalidades de protección del menor ante su incapacidad. Los mayores incapaces de administrar sus bienes son sometidos a curatela. Los artículos 400 y 401 del Código Civil establecen los criterios de atribución de competencias jurisdiccional, adoptando el criterio del domicilio, y aceptando la residencia en la Argentina como jurisdicción concurrente. Las relaciones personales derivadas de la tutela o curatela se rigen por la ley a la que pertenece el juez que ha discernido el cargo, y las relaciones patrimoniales, por la ley del lugar de situación de los bienes (artículos 409 y 410). El Tratado de Montevideo de 1889 somete las facultades de los tutores, respecto de los bienes a la lex situs si están fuera del lugar del domicilio. A su turno, el Tratado de 1940, las somete a la ley del domicilio en todo lo que no esté prohibido en materia de estricto carácter real por la la sitas. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS NFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

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Fuente interna.CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN):

Artículo 2640: "Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y demás institudones de protección de !apersona Incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador Otros institutos de protección de niños y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño". Esta norma introducida por el CCyCN no tiene concordancias con la normativa anterior, dado que el Código Civil derogado establecía algunas pocas disposiciones pero relacionadas con la jurisdicción internacional (artículos 400, 401 403, 404, y 405 del Código Civil. En cambio existen antecedentes con la fuente con: vencional, específicamente con los artículos 19 a 23 y 25 a 29 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente). Esta disposición en una primera parte establece la ley aplicable a la tutela, curatela y demás instituciones de protección de la persona incapacidad y las somete al derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar ala determinación del tutor o curador. Asimismo, indica que otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos, según el derecho extranjero aplicable, surtirán efectos en el territorio de la República Argentina, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.

Articulo 2641: "Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados". Se dispone que la autoridad competente debe aplicar su derecho interno en materia de las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados. Esta es una disposición que carece de antecedentes en la fuente interna, que armoniza legislativamente con los Tratados de Montevideo de Derecho FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGOPENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

162 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, que en los artículos 24 y 30 respectivamente, tienen establecido que las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y la tutela y curatela, se rigen por la ley del lugar de residencia de los cónyuges, padres de familia, tutores y curadores.

Cónico CIVIL DEROGADO: Artículo 400: "El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento". Artículo 401: "Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día de su fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento de la Mala será, en el primer caso, el juez del lugar de la última residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su residencia actual". Artículo 409: "La administración de la tutela, discernida por los jueces de la República, será regida solamente por las leyes de este Código, si en la República existiesen los bienes del pupilo". Artículo 410: "Si el pupilo tuviese bienes muebles o inmuebles fuera de la República, la administración de tales bienes y su enajenación será regida por las leyes del país donde se hallaren". Fuente convencional.TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 (Lar 3192):

Artículo 22: "Las facultades de los tutores y los curadores respecto de los bienes que los incapaces tuvieren fiera del lugar de su domicilio se ejercitarán conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se hallen situados". TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEMOS° DE 1940 (DEC-LEY 7.771)

Artículo 28: "Las facultades de los tutores y los curadores respecto de los bienes de los Incapaces situadosfuera del lugar del domicilio se regirán por las leyes de éste, en todo en lo que no esté prohibido en materia de estricto carácter real, por la ley del lugar de la situación de los bienes".

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

La Cámara determinó que al fallecer el padre tenia domicilio en Buenos Aires, residiendo accidentalmente en el extranjero (artículo 97 del Código Civil), y el presunto insano no pudo constituirse un domicilio en el extranjero, pues no basta la residencia material, sino igualmente la voluntad o intención de permanencia en el extranjero; y al no haber una manifestación inequívoca de esa voluntad, debe tenerse al insano por domiciliado en nuestro país. INCAPACIDAD PENAL, POLÍTICA O RELIGIOSA. Una corriente sostiene la aplicación extraterritorial de las incapacidades resultantes de condena penal (Dernangeat). Otra, que las incapacidades son territoriales (Story). Fuente interna.El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no contiene disposición específica respecto a las incapacidades meramente territoriales por ser contra las leyes naturales. Antecedentes CÓDIGO CIVIL DEROGADO

Artículo 9: "Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza como la esclavitud, o las que revistan el carácter de penales, son meramente territoriales". Fuente convencional.TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1940 (DEC-LEY

7.771); Artículo): "...No se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión".

Jurisprudencia.Tribunal: Cámara Civil Primera de Apelaciones de la Cap. Fed. 1932/7/19 raso: Zucker, Carlos Octavio. Carlos Zucker, siendo menor de edad iba internado en un establecimiento frenopático en Suiza, por su padre, domiciliado en la Argentina. Al fallecimiento del padre, el Consejo de Huérfanos de Zokillón, en Suiza, le nombra tia curador, al mismo tiempo que en Buenos Aires, sus parientes tramitaban el juicio de insania, donde también se designa un curador, y continúa internado hasta la mayoría de edad. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL Ale 172 DEL CODICIO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS ORLAR?. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11123 de PROPIEDADINTELECTUAL)



164 SÍNTESIS GRÁFICA: EXISTENCIA., ESTADO Y CAPACIDAD

165

DE LAS PERSONAS RIMAS

Vitalidad

Comienzo

Viabilidad

CAPITULO XVI f N09atód8 : Desconoce toda tutela

PERSONAS JURÍDICAS

Concepción ReabictIve: Reconoce ciertos derechos

~oda:

Amplia: Protección general e integral

Concepto.-

Ley fon somete le cuestión a la ley del tribunal Extinción

Lex calme: ley aplicable a la relación jurídica (sucesión, contratos) Ley personal: 1. Domicilio

-"-----------1 Nacionalidad Ley personal* { Domicilio (art. 2818) Nacionalidad

rianaddrui:

Ley del lugar de situación de la cosa objeto del acto Ley del lugar de celebración del acto (art. 2617)

{hecho: Domicilio (6, 7, 948) Literal --e. Capacidad e incapacidad de de derecha: ley territorial (949)

Machina amados:

Capacidad e incapacidad de hecho} ley del domicilio Intermedia {Capadded de derecho (8, 7, 948, nota 6, 7 ya) Incapacidad de derecho -4- ley territorial (949)

Tesis

{Capacidad e incapacidad {d:d hered chdha} domicilio Amplia {Las incapacidades de derecho de la ley territorial Excepción prevalecen sobre la capacidad de hecho o derecho de la ley del domicilio.

Código Civil y Comercial

Código Civil

Proyecto de Código de 111.Pr.

La Capacidad se rige por le ley del domicilio (arta 2814, 2815 y 2618)

Capacidad se rige Existencia y capor a ley del doanidad: domicilio mielgo (arta 6 y 7. (art. 47) Incapacidad penal, esclavitud, ienitorial (art. 9)

Tratado de Montevideo 1889 1940 Capacidad: Existencia, estado rige la ley del lugar y capacidad: de su domicilio Ley del domicilio. (art. 1) Incapacidad penal religiosa, Por raza. nacionalidad u opinión (art. 1)

Irrevocabilidad de la Capacidad adquirida (art. 2818)

Irrevocabilidad de la Capacidad adquirida. (aria. 138 y 139)

Irrevocabilidad dala Capacidad adquidde. (art. 2)

Irrevocabilidad de la Capacidad adquirida (art. 47)

Son sujetos de derecho que pueden adquirir derechos y contraer obligaciones, entes totalmente distintos de los individuos que los integran, con un patrimonio propio, y que suelen continuar su vida jurídica después de la desaparición de quienes contribuyeron a su nacimiento. Diferentes denominaciones.Las personas de existencia ideal han sido denominadas, legislativamente, de distintas maneras a lo largo de la historia: personas jurídicas, personas morales, entidades jurídicas, personas civiles, establecimientos públicos o de utilidad pública, entre otros. PERIODO ROMANO: durante el período romano se las llamaba universitas (término que, con carácter general, designaba a todo conjunto de personas y de cosas), collegium (se empleaba para referirse a las asociaciones voluntarias), y corpus (asociaciones jurídicamente reconocidas que tenían personalidad). EDAD rana: se las denominaban congregatio y communitas. EDAD MODERNA: se difunden denominaciones provenientes del derecho francés (personas civiles o personas morales), o del derecho alemán como personas jurídicas, denominación atribuible a Savigny, en tanto que la denominación de personas de existencia ideal es atribuida a Freitas. SAVIONY: dividía a las personas en individuales y jurídicas (concebidas como creaciones del legislador), estas últimas las subdividía en personas jurídicas de existencia necesaria (Estado) y personas jurídicas artificiales o ficticias (sociedades). savigny

Personas individuales Personas jurídicas

Fssrms: distingue entre personas de existencia visible y personas de existencia ideal, las que a su vez se dividen en personas de existencia necesaria (nacionales o extranjeras) y de existencia posible (nacionales o extranjeras). Existencia visible Fumas<

Irrevocabilidad dala Capacidad adquirida. (art. 2)

ts. De existencia necesaria (Estado) *- Artificiales o ficticias (sociedades)

Existencia Ideal

Privadas Públicas

-posible

Nacionales Extranjeras Nacionales Extranjeras

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166 GULA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EL SISTEMA ARGENTINO SEGÚN LEY 17.711: la reforma pretendió armonizar las inconsistencias producidas por el codificado; adoptando la distinción entre personas jurídicas públicas y privadas, y suprimiendo la clasificación entre personas de existencia necesaria y posible. Bdstende visible Código Civli Ley 17.711 Existencia Ideal oOfidios

Teorías TsoidA DE LA FICCIÓN

Asociaciones y fundaciones Sociedades civiles o comerciales y entidades Privada Establecimientos, corporaciones o asocleclones extranjeras Estado nacional, provincias. municipios. Entidades autárquicas Pública Iglesia Católica. Estado extranjero; provincias y municipios extranjeros.

La persona jurídica es una ficción de la ley, creada por el legislador y distinta de las personas que la conforman. No tiene existencia fuera del país donde fue creada. Implica la negación de la extraterritorialidad. Savigny sostuvo que "el concepto de persona debe coincidir con el de hombre.

Peno el derecho positivo puede modificar este principio negando la capacidad a los hombres, como es caso de los esclavos, o extendiéndola a entes que no son hombres, como las persona jurídicas. La capacidad jurídica puede ser extendida a sujetos arttficiales, creados por simple ficción". Pillet por su parte sostuvo que "habría entonces para un mismo agrupamiento que atienda su actividad sobre muchos países, tantas personas civiles diferentes, separadas, como Estados en los cuales el mismo agrupamiento ha solicitado y obtenido el reconocimiento". Laurent afirma que "la persona jurídica es una creación de la ley y esa creación debe repetirse a medida que las mismas pasen de un país a otro. Sólo el legislador tiene el poder de crearlas y este poder se detiene en el límite del territorio de la nación". TEORIA DE LA REALIDAD

Atribuye a las entidades una existencia verdadera. Reconoce la existencia extraterritorial de las personas jurídicas. Así como una persona física no pierde su personalidad traspasando de un Estado a otro, la persona jtuídica puede desplegar su actividad en otros territorios, con la virtualidad suficiente que le permite adquirir bienes y realizar actos jurídicos sin más limitaciones que el orden público. La persona jurídica es una realidad que el legislador no hace sino reconocer. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELATCL 171 DEL CODICIO PENAL(LEY 11.123 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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Encuentra distintas vertientes: se basan en el concepto de voluntad como elemento indispensable para constituir el objeto del derecho. lo esencial es el interés colectivo distinto de los intereses individuales a los que trasciende; tiende a la consecución de fines, mediante la común y única fuerza de la voluntad de acción. Es capaz de querer y actuar por medio de órganos, y la capacidad jurídica de la corporación es considerada igual a la del hombre. en la persona civil la voluntad existe sólo desde el punto de vista jurídico, no del psicológico. TEOR1A DEL ACTO SURIDICO

La persona jurídica es, en su origen, un acto jurídico. Por consiguiente, basta aplicarle las reglas sobre la validez extraterritorial de los actos y contratos (Carlos Maria'Vico). Por su origen contractual, la persona jurídica se encuentra íntimamente vinculada a la actividad desplegada por las personas fisicas, quienes en rigor son quienes realizan los actos. TEORÍA wrraluvraniA Tendencia que procura flexibilizar las inconsistencias a que conducen las teorías extremas.

Existen dos clases de personas jurídicas: las personas jurídicas públicas y las personas jurídicas privadas (CCyCN). PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS. Fuente Interna.CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN):

El CCyCN dispone:

Artículo 145: "Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas". La Comisión Redactora señala en los fundamentos que acompañaron su proyecto que "tratándose de la formulación de un Código de derecho privado, podría

Prescindirse de la referencia a las personas jurídicas públicas. No obstante la mención de ellas,— tiene su tradición en el Código Civil ...y por otra parte se hacen diversas referencias a ellas, principalmente al Estado nacional, las provincias Y los municipios, en todas de sus partes... en el texto...". Vélez Sarsfield se expla-

yó en la nota a los arts. 33 y34 del Código Civil derogado acerca de la importancia de la inclusión de las personas jurídicas públicas con sólidos fundamentos. El legislador lacónicamente comienza en el artículo 145 haciendo la distinción de clase entre personas jurídicas públicas y personas jurídicas privadas. Si se compara este artículo con los artículos 33 y 34 del Código Civil derogado se advierte que difieren en su redacción ya que se modifican los términos "pueden ser" empleada por la normativa anterior por el vocablo "son", en el Código Civil y Comercial actual, FOTOCOPIAR ESTE LIBRO E$ DELITO, A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 112 DEL COD100 PENAL (LEY 11.123 de PROFIEDADINTELECTUAL)

168 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO con lo que el legislador procura reafirmar que sólo existen dos clases de personas jurídicas, a saber, las públicas y las privadas.

Artículo 148: "Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas: las sociedades; las asociaciones civiles; las simples asociaciones; las fundaciones; las mutuales; .9 las. cooperativas; g) el consorcio de propiedad horizontal; la) las comunidades indígenas; 0 toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento". En los fundamentos elevados por la Comisión Redactora para justificar la inclusión de las personas jurídicas públicas en un código dedicado al derecho privado se señala: "...De allí la preferencia por una enumeración de las personas jurídi-

cas privadas basada en la legislación especial pero que debe dejarse abierta, ya que la personalidad jurídica es conferida por un recurso técnico según variables circunstancias de conveniencia o necesidad que inspiran ¡apolítica legislativa y, por consiguiente, otras normas pueden crear figuras que amplíen el catálogo de las existentes". En esta disposición el legislador argentino enumera las personas jurídicas privadas, igual que lo hizo con las públicas en el articulo 146. Del análisis comparativo surge que en el texto actual, a diferencia con el derogado Código Civil, no se mencionan expresamente a las a las sociedades civiles.

Artículo 149.- "Participación del Estado. La participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y obligacionai diferenciados, considerando el Interés público comprometido en dicha participación" Aquí se aborda la participación estatal en las personas jurídicas privadas, y puede traer solución a algunas dificultades que se pueden plantear respecto del carácter de determinadas personas jurídicas. La participación del Estado en una persona jurídica privada, obviamente no transforma su calidad de tal, la que sigue siendo privada, sin perjuicio de que se prevea un régimen especial en materia de derechos y obligaciones. Esta disposición se aplica no solamente a las sociedades sino a todo tipo de personas jurídicas de carácter privado. Concomitantemente, la ley 19.550 se ocupa de las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, creando un régimen especial para ellas, sin afectar el carácter privado.

Artículo .150: "Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República Argentina, se rigen: por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código; por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo el primero en caso de divergencia; por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título. FOTOODPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LEE CORRESPONDEN

LAS PENAS DEL ART. 172 DELO:TIMOPENAL(1SY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley de sociedades comerciales". Esta norma encara dos temas diferentes, en primer lugar trata el orden de prelación de las normas que regulan la persona jurídica privada que se constituyan en la República Argentina, y en segundo término, aborda el régimen aplicable a las personas jmidicas privadas constituidas en el extranjero. Con respecto a la primera cuestión, dispone la aplicación de: 1) las normas imperativas de la ley especial, y en subsidio el CCyCN, 2) las normas del acto constitutivo y las de su reglamento, prevaleciendo las primeras en caso de divergencias y 3) las normas supletorias de leyes especiales o, en su defecto, las supletorias del Título del CCyCN. Si Be trata de una sociedad constituida en el extranjero, el nuevo Código, en la última parte del artículo 150, hace un reenvío legislativo interno a la ley 19.550,0 sea, a los articulas 118 a 124 de dicho texto legal. Otra técnica legislativa hubiera incluido este artículo dentro de las disposiciones de derecho internacional privado del Título IV Libro VI del Código Civil y Comercial de la Nación. Antecedentes CóDIGO CIVIL DEROGADO:

Artículo 30: "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones". Artículo 31: "Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes". Artículo 32: 'Todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal". Artículo 33: "Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado. Tienen carácter privado: 1° Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar. 2° Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar". PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS. Fuente interna.CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCyCN)

Artículo 146: "Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas; a) el Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter: FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LBS CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 112 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 dc PROPIEDAD INTELECTUAL)

170 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable; la Iglesia Católica". El legislador, siguiendo la normativa anterior, hace una enumeración de las personas jurídicas de carácter público. Se observa que la disposición no fija los elementos que constituyen a un ente jurídico el carácter de público, como también de estatal, lo cual hubiera sido apropiado dado que puede existir un ente público que no tenga el carácter de estatal, o sea, coexistan entes públicos estatales así como entes públicos no estatales. La simple lectura marca algunas diferencias en la enumeración actual respecto alas establecidas en los artículos 33 y 34 del Código Civil derogado. Artículo 147: 'ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución". Se aborda la regulación de las personas jurídicas públicas, sometiéndolas en los aspectos de su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, a las leyes y ordenamientos de su constitución. Sabido es que las personas jurídicas de este carácter nacen en virtud de una norma jurídica, sea constitucional o legal, tales los casos del Estado Nacional, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de las provincias, de los municipios, que tienen su origen en la Constitución Nacional. Una técnica legislativa apropiada hubiera incluido este articulo dentro de las disposiciones de Derecho Internacional Privado del Título IV Libro VI del Código Civil y Comercial de la Nación. Antecedentes CÓDIGO CIVIL DEROGADO: Articulo 33: "Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado. 7Yenen carácter público: I° .ElEstado nacional, las provincias y los municipios. 2° Las entidades autárquicas. 3° La Iglesia Católica....". Artículo 34: "Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimiento, corporaciones, o asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con Iguales condiciones que los del artículo anterior". Corresponde discernir el alcance de la capacidad de los Estados extranjeros para actuar en el territorio de otro Estado. Jurisprudencia.. El caso de los navíos chilenos: En 1890 estalló en la República de Chile una revolución. La cuestión se relaciona con la personalidad civil del Estado sobre la legitimación para reclamar la entrega de varios navíos de guerra que se construían en Francia, y que eran pretendidos por ambas partes en conflicto. FOTOCOPIAR ESTE LOMO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LBS CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (Ley 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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La Corte dc París decidió que le correspondía al gobierno antiguo la personalidad civil del Estado porque habían sido ordenados en nombre y por cuenta del presidente Balmaceda y porque los otros peticionarios no justificaban que su gobierno hubiera sustituido en Chile al entonces presidente. INMUNIDAD DEL ESTADO EXTRANJERO. Concepto.El vocablo inmunidad está vinculado con el poder soberano. La teoría del absolutismo real se compadece con la noción irrestricta de la soberanía estadual. El soberano no se encuentra sometido a reclamación alguna por parte de los súbditos, y menos aún puede estar sometido a una jurisdicción o a la ley de otro Estado, Bártolo de Sassoferrato expuso la máxima jurídica del Tractatus Represaliartmi. "Non enim una &ollas potest facere legem super alteram, quia par in paren non haber imperium". La actuación del Estado ha permitido el desdoblamiento entre los actos de imperio y los actos de gestión. Ante esta posibilidad surge la teoría de la inmunidad restringida. Actos iure imperil: Cuando el Estado actúa como poder público y ejerce su potestad soberana, goza de inmunidad. Actos (ure gesdonis: Cuando el Estado actúa como persona de derecho privado, realizando actos civiles o comerciales, surge la posibilidad de que puedan someterse a la jurisdicción de otro Estado, sea como demandante o demandado. El abandono del principio de inmunidad absoluta, y la admisión de la inmunidad restringida plantea otros interrogantes respectó a: si la posibilidad de llevar al Estado extranjero ante los tribunales nacionales, implica, conlleva la posibilidad de ejecución de la sentencia en caso que resultara condenado, o por el contrario, si conserva "inmunidad de ejecución"; si la totalidad del patrimonio del Estado goza de inmunidad de ejecución, o sólo aquellos bienes que posibilitan la actividad pública del Estado. Fuente interna.Evolución legislativa: históricamente la Corte Suprema de Justicia argentina, al reconocer la inmunidad dejurisdicción consideró que actuaba según los principios del derecho de gentes, existiendo reiterada jurisprudencia manteniendo el principio que un Estado soberano no puede ser sometido a la potestad jurisdiccional de otro. El decreto-ley 1285/58 (reproducido por ley 13.998 y ratificado por ley 14.467) dispuso que los tribunales argentinos no den curso a una demanda contra un Estade extranjero sin requerir previamente su consentimiento para someterlo a juicio. El decreto-ley 9015/63 condicionó el reconocimiento de inmunidad de jurisdicción a la existencia de reciprocidad por parte del Estado extranjero demandado. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CODIGO PENAL (LEY 11,723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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172 GriLk DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La ley 24.488/95: regula la inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos. Implica por parte de nuestro país la adopción de la teoría de inmunidad relativa o restringida del Estado. Artículo): "Los Estados extranjeros son Inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos en los témanos y condiciones establecidos en esta ley".

El artículo 2 enumera las situaciones en las que dicha inmunidad no podrá invocarse• ".,. a) cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos; cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado; cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales extranjeros surgiere del contrato invocado o del derecho internacional; cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional; cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio; h cuando se tratare de acciones sobre bienes Inmuebles que se encuentren en territorio nacional; cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero corno heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional. cuando, habiendo acodado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiese invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o a la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio disponga lo contrario".

Fuente convencional.TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONDTVIDEO DE 1889

(Ley 3.192):

Artículo 3: "El Estado en el carácter de persona jurídica, tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado, de conformidad a las leyes de este último". TRATADO DE DERECHO INTERNACIONAL PENAL DE MONTEVIDEO DE

1889 (LEY 3.192):

Artículo 3: "Los delitos cometidos por cualquiera de los miembros de la Legación, dentro o fuera de ella, serán regidos por las reglas de Derecho Internacional Público". TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1940 (DEc-LEY 7.771):

Artículo 3: "Los Estados y las demás personas jurídicas de derecho público extranjeras, podrán ejercer su capacidad en el territorio de otro Estado, de conformidad con las leyes de este último". FOTOCOPLUt ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES COPPPePONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTU AL)

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TRATA DO DE DERECHO DE NAVEGACIÓN COMERCIAL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE

1940 (DEC-LEY 7.771):

Artículo 34: "Los buques de propiedad de los Estados contratantes o explotados por ellos, así como la carga y los pasajeros transportados, que incluyen los cargamentos propiedad de los Estados, se someten ante cualquier reclamo a las leyes y reglas de responsabilidad y de competencia aplicables a los buques, cargamentos y armamentos privados".

La excepción a este principio está en el artículo 35 referente a los buques de guerra, hospitales, de vigilancia, de policía, de obras públicas, siempre que al nacimiento del crédito no estuvieren aún afectados al servicio público. Los artículos 37, 38, 39 y 40 resguardan la inmunidad de los buques de Estado y de sus cargas, enunciados en el artículo 35. Jurisprudencia.Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. CS, 1999/12/22 Carátula: Manante, Juan J. y otros c. Embajada de la Federación Rusa. Llega a resolución de la Corte el recurso extraordinario federal interpuesto por la parte actora, ex empleados y cónyuge supérstite de un ex empleado, que habían promovido demanda de daños y perjuicios contra la Federación Rusa (continuadora de la disuelta Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas -IJ.R.S.S), por falta de depósito de los aportes provisionales, sindicales y asignaciones familiares. Por aplicación del decreto-ley 1285/58 y del decreto-ley 9015/63, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal notificó a los actores la falta de aceptación expresa por parte de la Embajada Rusa de someterse a su competencia, por lo que no estaba en condiciones de dar curso a las peticiones. La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal dispuso que desde la recepción del oficio por la Embajada de la Federación Rusa no ha existido pronunciamiento ni conducta que autorice a presumir que renunció al privilegio de la inmunidad y que el silencio sólo podía ser interpretado como negativa tácita. En su resolución (anterior a la ley 24.488), la Corte Suprema sostuvo que a la vista de la práctica actual ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta de jurisdicción constituya una norma de Derecho Internacional, y tampoco se aplica siempre a la Argentina en los foros extranjeros. Resalió que una interpretación que no distinga entre actos "iure imperii" e "iure gestionis" conduciría al trabajador al injusto resultado de intentar una casi quimérica ocurrencia ante la jurisdicción del Estado extranjero o a requerir el auxilio diplomático argentino, y entonces sí se pondría en peligro su derecho a la jurisdicción. ASÍ resuelve hacer lugar al recurso extraordinario, dejar sin efecto la resolución apelada y declarar competente al Juzgado de primera instancia en lo Civil y Comercial Federal N°2. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 112 DEL CODICIO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

174 SÍNTESIS GRÁFICA: PERSONAS JURÍDICAS

PERSONAS JURÍDICAS - TEORÍAS La capacidad jurídica puede ser extendida a sujetos Ficción creada por el artificiales, creados por simple ficción. (Savigny) Habré tantas personas civiles diferentes, como Estados en TEORÍA DE LA legislador no llene existencia los cuales el mismo agrupamiento ha solicitado y obtenido el FICCIÓN fuera del pais reconocimiento (Met) donde fue Sólo el legislador llene el poder de crearlas y este poder se creada detiene anal limite del territorio de la nación. (Laurent) Atribuye una Se basan en el concepto de voluntad como elemento existencia Indispensable para constituir el objeto del derecho. verdadera a TEORÍA DE LA las personas Es un Interés colectivo distinto de los intereses kidIviduales a jurídicas Y REALIDAD los que trasciende, la capacidad jurídica de la corporación es reconoce su considerada Iguale la del hombre, existencia y actuación La voluntad existe sólo desde el punto de vista jurídico no extraterritorial de psicológico. TEORÍA Es un acto jurid co y basta aplicada las reglas sobre la validez extraterritoHal DEL ACTO de los actos y contratos. (Carlos Merla Vico) JURÍDICO TEORÍA INTERMEDIA Procura flexibilizar las Inconsistencias de las teorías extremas.

Personas Jurídicas

CAPÍTULO XVII SOCIEDADES Los avances industriales, tecnológicos y de transportes, facilitan y hasta promueven la concertación de negocios internacionales y la actuación extraterritorial . de las sociedades. Resulta trascendental determinar entonces las cuestiones relativas al reconocimiento de la existencia y capacidad de las sociedades, para lo cual los ordenamientos jurídicos se basarán en las distintas teorías de la ficción, de la realidad, del acto jurídico o la tesis intermedia, desarrollada en el capítulo de personas jurídicas. En cuanto a su actividad fuera del territorio de su constitución, para el reconocimiento de su capacidad para actuar, suele distinguirse si la sociedad ha efectuado un acto aislado en territorio de otro Estado, o si realiza actos con habitualidad, si esos actos son relativos o no a su objeto social, o si ha constituido en otro territorio sucursal agencia o algún tipo de representación. Ficción —4- La sociedad es una ficción creada por la lay y distinta de as personas que la conformen. Teorías Realidad —e- Es una realidad que el legislador no hace más que reconocer. Acto jurídico—o. La sociedad ea en su origen un acto jurídico. intermedia —4. Procura flexibilizar las posturas extremas.

Públicas (artículos 145, 146, 147 del CCyCN) Privadas (artículos 145,148, 149 y 150 del CCyCN)

Absoluta --is-No distingue entre actos de soberanía y de gestión Inmunidad Relativa —4-Actos

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Imperio —s. gozan de inmunidad de Jurisdicción Gestión distinguen Inmunidad Inembergebtes de Ejecución —o- Bienes 4 Embargables

Clasificación.La doctrina suele clasificar a las sociedades según la actividad que desarrollan, su integración y su estructura en: Islacionales o locales: La denominación está referida a la actuación de la sociedad dentro de los limites del Estado, y su posible actuación extraterritorial por acto aislado, y no con el reconocimiento de "nacionalidad" a la persona jurídica, Internacionales: Se denomina así a la sociedad o empresa privada que extiende su actividad comercial al ámbito internacional. Transnacionales: Constituyen empresas nacionales, representativas de los intereses nacionales e integradas en su totalidad o en gran parte con capitales del Estado, pero que en su actividad trascienden el territorio nacional, actuando y efectuando inversiones en territorios de otros Estados (ej. Telefónica Argentina, Telecom, etc.). Multinacionales: Se identifica con la figura del grupo económico, caracterizado por lo que se ha dado en llamar "una estructura celular", con la formación de varias empresas relacionadas entre sí, en la cadena de producción, financiación, comercialización de uno o varios productos, que no actúan en forma independientes FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LBS CORIUSSPONDEN LAS PENAS DEL ART. Itt DELCODIOOPENAL(LEY11.723 &PROPIEDAD INTELECTUAL)

176 GUIA DE ESTUDIO: DERECI40 INTERNACIONAL PRIVADO sino resguardando los intereses del grupo en su conjunto, y cuyas decisiones son tornadas por un solo órgano que ejerce la dirección real de todo el grupo. EXISTENCIA, CAPACIDAD Y FORMA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS. Fuente Interna.CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN):

Artículo 150: "Leyes aplicables. Las personas jurídicas Privadas que se constituyen en la República, se rigen: por las normas imperativas de la ley e.special o, en su defecto, de este Código; por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo el primero en caso de divergencia; por las normas supletoria: de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley de sociedades". Esta disposición se ocupa de dos temas diferentes, en primer lugar trata el orden de prelación de las normas que regulan la persona jurídica privada que se constituyan en la República Argentina, yen segundo término, aborda la ley aplicable a las personas jurídicas privadas constituidas en el extranjero. Con respecto a la primera cuestión, dispone la aplicación de 1) las normas imperativas de la ley especial, y en subsidio el CCyCN, 2) las normas del acto constitutivo y las de su reglamento, prevaleciendo las primeras en caso de divergencias y 3) las normas supletorias de leyes especiales o, en su defecto, las supletorias del Título del CCyCN. Si se trata de una sociedad constituida en el extranjero, el nuevo Código, en la última parte del artículo 150, hace un reenvío legislativo interno a la Ley 19.550, o sea, a los artículos 118 a 124. El nuevo Código Civil y Comercial no establece un nuevo régimen especifico en materia de sociedades, aunque introduce algunas modificaciones a la Ley 19.550. Antecedentes CÓDIGO CIVIL DEROGADO El artículo 34 del Código Civil expresa: "son también personas jurídicas...,

corporaciones, o asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artículo anterior". Enfocaba la cuestión atinente a la existencia pero no conternpla la actuación en la República Argentina. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD DITELECTUAL)

PELDSTEIN DE CÁRDENAS

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El Código Civil derogado no contenía reglas especificas, razón por la cual tanto la doctrina y la jurisprudencia recurrían a los principios generales consagrados en los artículos 6 y 7 que sujetan a las personas (sin distinguir entre íbices y jurídicas) a las leyes de su domicilio. Parte de la doctrina considera que, para llenar la laguna, se debe recurrir al artículo 4 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940, que somete la existencia y capacidad de las personas jurídicas a la ley de su domicilio y las habilita para ejercer derechos y acciones que le correspondan, no obstante para el ejercicio habitual de su objeto social, deberán sujetarse a la ley del lugar de actuación. Otros autores entienden que las reglas más apropiadas son las que surgen del artículo 118 de la Ley de Sociedades (en adelante LS), si bien, resultaría aplicable sólo a las sociedades comerciales extranjeras. LEY DE SOCIEDADES 19.550

Artículo 118: "La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y fonna por las leyes del lugar de su constitución. Actos aislados. Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar enjuicio. Ejercicio habitual. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra representación legal permanente, debe: 1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país. 2. Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República. 3. Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo estará. Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales". Del artículo 118 surgen los requisitos exigidos ya sea para la práctica de actos aislados como así también para el ejercicio habitual de los actos referidos al objeto social de la sociedad en cuestión. Así pues se advierten los siguientes recaudos: acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país; fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República; justificar su decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará; si se tratare de una sucursal se determinará, además, el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales. La LS, en el artículo 119 regula lo atinente a las sociedades constituidas en el extranjero de conformidad con un tipo societario ajeno a la reglamentación argenFOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CODICIO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

178 CUJA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO tina, disponiendo en tal caso que será el juez competente quien fijará el criterio en cuanto a las formalidades a ser cumplidas, debiendo responder éste al de mayor rigor previsto en la ley en cuestión. Existen así también normas de fuente interna tendientes a regular lo relativo a la contabilidad separada que deben llevar dichas sociedades en la República Argentina, el contralor al cual deben ser sometidas, y a la responsabilidad de los representantes de sociedades constituidas en el extranjero, estableciendo que acarrea el mismo grado de responsabilidad que los administradores prevista para los tipos societarios reconocidos por la ley. Para el caso de tipos desconocidos, la responsabilidad se asemeja a la de los directores de sociedades anónimas. Por su parte, del artículo 123 surgen los requisitos para que una sociedad extranjera pueda constituirse en la República Argentina. En efecto, se requiere: acreditar ante el juez de registro que se ha constituido conforme la ley de su país; inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso. El artículo 124 establece que toda sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento. La doctrina propicia una interpretación restrictiva de este articulo que debería entenderse como alcanzando únicamente la hipótesis en que el centro de explotación se encuentre exclusivamente radicado en la Argentina, por ello de resultar una explotación concurrente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto social, esta situación quedaría subsumida en el artículo 118, segunda parte de la Ley de Sociedades. El legislador en el artículo 124 se aparta de la regla general del artículo 118 considerando la sociedad como entidad local. Respecto a la naturaleza del artículo 124, ha sido concebido como: - una norma de policía de Derecho Internacional Privado en virtud de la cual se defiende la aplicación del derecho argentino con todo rigor y exclusividad cuando una sociedad tiene su sede en el país o cuando el objeto principal está destinado a cumplirse en el territorio de la República Argentina (Boggiano). - que es una disposición sancionatoria del fraude a la ley en materia societaria. El fraude es la conjunción del elemento intencional y el material, del corpus, esto es, la efectiva realización de actos aisladamente válidos, que en su conjunto llevan a un resultado absolutamente prohibido por la ley, y el animus, la intención que mueve al agente. Es el deliberado propósito de sustraerse a la norma que veda un acto, refugiándose tras el texto de la ley para violarla en su espíritu. Si bien con efectos y alcances particulares, se trata de una FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL(LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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típica norma sancionatoria del fraude, que establece que si alternativamente aparecen los elementos señalados, la sociedad será considerada como local respecto de las formalidades de constitución, o de su reforma y contralor de funcionamiento. (Goldschmidt, Kaller de Orchansky, Feldstein de Cárdenas). En caso contrario, si los elementos mencionados se ubican fuera del territorio argentino, se aplica el artículo 118 de la Ley de Sociedades. Fuente convencional.-

El articulo 4 del Trtio"ADo DE DERECHO CIVIL INTER-NACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 somete la existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, y a las sociedades civiles, a la ley de su reconocimiento y las habilita para el ejercicio de derecho y acciones fuera del lugar de su institución. En tanto que el TRATADO na Mognavinso DE 1940 las somete a la ley del domicilio, Sin embargo, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, ambas versiones establecen que se sujetarán a las exigencias de la ley de realización de dichos actos. TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1940 (Dac-LEY 7.771):

Articulo 4: "La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rigen por las leyes del país de su domicilio. El carácter que revisten, las habilita plenamente para ejetritar fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les corresponde. Mas, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos. La misma regla se aplicará a las sociedades civiles". LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE

-CIDIP II, MONTEVIDEO, 1979- (Lsv 22.921), en vigor entre Argentina, Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, vale decir, abarcativa de los Estados parte del MERCOSUR, contiene los siguientes principios: la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades comerciales se rigen por la ley del lugar de su constitución (artículo 2°). Introduce una calificación autárquica de "lugar de constitución", como el Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de las sociedades mercantiles; se establece, al igual que en los Tratados de Montevideo y en la CIDIP 111, que las sociedades comerciales debidamente constituidas en un Estado Parte serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. Sin embargo no excluye la facultad del Estado para exigir la comprobación de que la persona jurídica existe, conforme a la ley del lugar de su constitución (artículo 3°); las sociedades comerciales quedan sujetas a la ley del Estado donde realicen los actos comprendidos en su objeto social. La misma ley se aplicará al control que SOCIEDADES MERCANTTLES

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO F4 DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CODIGO PENAL CLEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

180 GUL4 DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado (artículo 4°); la ley designada en la Convención podrá no ser aplicada en el Estado que la considere manifiestamente contraria a su orden público internacional (artículo 7°); en ningún caso la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último (artículo 39; Q las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de su administración central en otro Estado, podrán ser obligadas a cumplir los requisitos establecidos en la legislación de este último (artículo 5°). La CIDIP III contiene una norma muy similar. Se puede advertir en ellas, la recepción del instituto de fraude a la ley; g) con respecto al emplazamiento de las sociedades mercantiles constituidas en un Estado para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarán sometidas a los órganos jurisdiccionales del Estado donde los realizaren. CONVENCIÓN SOBRE PERSONALIDAD Y CAPACIDAD DE PERSONAS JURiDICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, DE 1984, (LA PAZ - CIDIP III) adopta los criterios siguientes: La Existencia, capacidad, responsabilidad, disolución y fusión de las personas jurídicas se someten a la ley del lugar de constitución. Las personas jurídicas privadas legalmente constituidas en un Estado parte serán reconocidas de pleno derecho en los demás. El reconocimiento no excluye la facultad del Estado para exigir la comprobación de que la persona jurídica existe coirfonne a la ley del lugar de su constitución. Si la persona jurídica privada constituida en un Estado pretende establecer la sede efectiva de su administración en otro, podrá exigírsele el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación de este último. Jurisprudencia.Tribunal: Primera instancia: 8 de noviembre de 1971. Segunda instancia: CNCorn., Sala C, 6 de junio de 1972. CSJN, 4 de septiembre de 1973 Carátula: Compañía Swift de la Plata S.A. s/ quiebra. La cuestión de la actuación extraterritorial de las personas jurídicas y extensión de responsabilidad se examinó jurisprudencialmente en el leading case Swift-Deltec, refiriendo los argumentos vertidos en su oportunidad por el Juez de Primera Instancia Dr. Salvador María Lozada, con la aplicación de la teoría del levantamiento del velo societario, teoría de la penetración del ente o de la desestimación de la personalidad jurídica. __ El Dr. Lozada rechazó el concordato preventivo presentado por la concursada Cía. Swift de La Plata, a la que declaró en quiebra, extendiendo la falencia FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 17Z DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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(ante el pedido de aclaratoria) a otras sociedades del mismo grupo económico a la que aquélla pertenecía ("Deltec International"), fundándose en que los órganos de Swift estaban subordinados a la voluntad del holding internacional y que la propuesta de concordato preventivo habla sido votada por otras empresas del grupo, que habían contratado con la sociedad en condiciones muy ventajosas para ellas, lo cual afectaba el orden público y el legítimo derecho que tenían los verdaderos acreedores sobre el patrimonio de la concursada, concluyendo que no existía personalidad jurídica diferenciada entre todas las empresas del arup.o, que, por el contrario, respondían a una voluntad común. Al solicitarse la aclaratoria de la parte dispositiva de dicha sentencia, el magistrado de la instancia resolvió: "que conforme surge de los términos de la sentencia que cita el recurrente, en ella se ha establecido la unidad integral del grupo de empresas Deltec que opera con sus intereses confundidos, por lo que cabe aclararla en el sentido que, previa excusión de los bienes de la sociedad fallida, corresponde extender la responsabilidad a la totalidad de las empresas del grupo". Por su parte la Sala C de la Cántara de Apelaciones en lo Comercial confirmó la no homologación del concordato pero declaró nula la extensión de la quiebra a las demás sociedades del grupo Deltec, por el hecho de no haber sido oportunamente notificadas y oídas en autos, lo cual conculcaba la garantía de defensa enjuicio. Finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió en sentencia del 4 de septiembre de 1973 en su parte dispositiva: «1- Que el desapoderamiento de los bienes de la "Cía. Swift de La Plata, Sociedad Anónima Frigorífica" debe comprender los bienes de la Compañías y Sociedades integrantes del llamado "grupo Delito "y en especial, los de "Deltec International Limitad" y "Delito Argentina, S.A.F y M." (...) II - Que en el procedimiento respectivo deben determinarse cuáles otras personas o compañías resulten integrar el mencionado grupo en tanto importe unidad económica con la sociedad declarada fallida. - Que la ejecución colectiva debe hacerse efectiva sobre todos los aludidos bienes sin occusión previa de los de la "Cía. Swift de La Plata S.A. Frigorífica" (...)». La consideración esencial para decidir en tal sentido, fue la aplicación de la denominada "teoría de la penetración de la personalidad jurídica". El Alto Tribunal sostuvo en aquella oportunidad que "...el régimen de la personalidad jurídica no puede utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos de terceros. Las técnicas manipuladas para cohibir el uso meramente instrumental de las formas socletarias varían y adoptan diferentes nombres, pero todas postulan en sustancia la consideración de la realidad económica y social y la supremacía del derecho objetivo. Es obvio que esto adquiere particular relevancia cuando los jueces deben FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES COP12FSPONDEN LAS PENAS DEL ART. In DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

182 GUtA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PFUVADO enfrentarse con los complejos problemas jurídicos que suscita la fenomenologia moderna de los grupos societarios. Particularmente en sus interferencias y conexiones y con relación al carácter supranacional que es su nota característica en la vida contemporánea, todo lo cual consolida los poderes de concentración por las dificultades que presenta su control, la difitsión de su influencia y el entrecruzamiento de sus redes de administración, con sociedades filiales reales o aparentes". Más adelante la Corte advierte que no procede en la especie el beneficio de excusión que erróneamente concediera el juez de P instancia ya que ello representaría aceptar la existencia de la calidad de tercero del "grupo Deltec", bien sea como cesionario o como fiador, cuando es en verdad el deudor real y responsable de las obligaciones de la fallida, cuya propiedad y control le pertenecen. Cabe destacar que cuando se suscitó el conflicto que dio lugar al mencionado precedente regía la ley 11.719 que no contenía disposiciones sobre grupos económicos, extensión de la quiebra ni sobre el desconimiento del velo societario. La doctrina imperante en la materia y el antecedente jurisprudencial de 1* instancia recaído en el caso Swift, incidió en la reforma de la Ley de Concursos y Quiebras de 1972 (Ley 19.551), que consagró el principio de la extensión de la quiebra hacia toda persona jurídica que abusando de la personalidad jurídica defraudare a sus acreedores. Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. 1995 Caso: Luis de Ridder Limitada S.C.A. La CSJN decidió que la subsistencia de la personalidad durante la liquidación y el momento de la misma los determina la ley del lugar de constitución. Asimismo sostuvo que el acreedor verificado "es una sociedad constituida en el extranjero que se rige en cuanto a su existencia y forma por la ley del lugar de su constitución (art. 118, 20 párrafo, ley N° 19.550, que regada asimismo, entre otras materias, lo concerniente a la liquidación, disolución, extinción de la personalidad jurídica y destino del activo societario una vez extinguido el ente social". Tribunal: Cámara Nacional Comercial, Sala B, 1977/06/02 Caso: Parker Hannifin El caso trata de la inscripción de reforma y adecuación de sus estatutos a la ley 19.550 de Parker Hannifin Argentina S.A., en donde se deniega la inscripción porque Parker Hannifin Corporation, empresa extranjera, su principal accionista, no habla inscripto su contrato constitutivo en el registro. Se tomó en cuenta el elemento control de los artículos 32 y 33, no en el sentido que se lo utiliza en el Derecho Internacional Privado de extranjería, sino que se estimó que la mayor parte de las acciones de Parker Argentina pertenecía a Parker sociedad extranjera. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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Tribunal: Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, 1977/06/21 Caso: Guzmán Frontaura, José c/ Torres Astigueta, Eduardo V. y otros La compra de acciones por una sociedad extranjera en el país constituye un acto aislado realizado por aquella por medio de la persona de su presidente, domiciliado en el República, por lo cual su emplazamiento en juicio resulta procedente de acuerdo con el art. 122, inc. a de la ley 19.550". En materia societaria la jurisprudencia ha sido prolifera, y entre los fallos destacamos los que nos parecen paradigmáticos, especialmente a partir de varias resoluciones de la Inspección General de Justicia de la Capital Federal a partir del dio 2003. La Inspección General de Justicia.Las Resoluciones 7/03, 8/03 y 12/03 dictadas por la Inspección General de Justicia (en adelante IW de la Ciudad de Buenos Aires), han producido modificaciones en el modo de operar del órgano administrativo, al denegar numerosos pedidos de inscripción de sociedades sosteniendo que éstas no reunían los requisitos contemplados por la ley, o más aún, no respondían al espíritu que la ley tuvo en miras al dictar la norma. La IGJ, tiene a su cargo en dicha jurisdicción, el control de legalidad de las sociedades comerciales previo a su inscripción en el Registro Público de Comercio, así como también el poder de policía respecto del funcionamiento de las sociedades por acciones y extranjeras. Es la encargada de controlar que los recaudos legales previstos en la normativa aplicable, sean cumplidos tanto por los representantes de sociedades extranjeras interesadas en actuar en el pala, como por la sociedad misma durante el desempeño de su actividad. La compatibilidad de las Resoluciones adoptadas por el ente mencionado (en especial, 7/03, 8/03 y 12/03) con la legislación vigente ha despertado el interés de . doctrinarios, funcionarios, profesionales, comerciantes, empresarios y estudiantes. La Resolución General de la 103 8/2003, referida a los actos aislados, dispuso la creación del Registro de Actos Aislados de Sociedades Constituidas en el Extranjero, en el que se inscribirán las operaciones sobre inmuebles ubicados en la ciudad de Buenos Aires, en las que intervenga una sociedad extranjera, cuando el acto sea calificado como aislado. La Resolución General 7/03, distingue respecto a las sociedades que pretenden actuar en la República, entre las que funcionan efectivamente en el exterior de las que aparecen vinculadas a una legislación extranjera sólo desde un punto de vista meramente formal, encubriendo la intención de evadir la aplicación del derecho local o de infringirlo. Asimismo, las sucursales, agencias o representaciones permanentes ya inscriptas deberán presentar, conjuntamente con sus estados contables, y al solo objeto FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CODICIO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

184 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO de acreditar que la principal actividad de la sociedad se encuentra en el exterior, una certificación contable de la que resulten los activos sociales -composición y valor- ubicados fuera del país. Similar contenido presenta la Resolución de la Inspección General de Personas Jurídicas de la Provincia de Santa Fe (N° 321 de 20/4/04) y la Resolución de la Inspección de Personas Jurídicas de la Provincia de Córdoba (N°2 del 15/6/04). Las principales criticas a las normas de la inspección se centraron en que son inconstitucionales al modificar el régimen de las leyes 19550 y 22315, ampliando el ámbito sancionatorio para las sociedades constituidas en el extranjero, y que se había atribuido facultades legislativas. Jurisprudencia A pesar de las criticas de la doctrina, la justicia avaló la facultad de control de legalidad de la IGJ en cuestiones referidas a las sociedades "de comodo", caso "Boca Crece S.A., resuelto por la Sala A de la Cámara Comercial y en el caso "Fracchia Raymond SRL", resuelto el 3 de Mayo de 2005 por la Sala E, entre otros. También la Sala A ratificó el criterio sentado por el organismo de control en tomo al contenido de las denominadas "asambleas ratificatorias" en el caso "Isabella c/Bingo Caballito SA".

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cuadamente si su actuación es caocada por el organismo de control y por los jueces como habitual o como actos aislados y, consecuentemente, a qué régimen deben atenerse". Derecho Comparado.La ley de Derecho Internacional Privado venezolana de 1998 le dedica al régimen internacional de las personas jurídicas el articulo 20 estableciendo que "la

existencia, la capacidad, el funcionamiento y la disolución de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por el derecho del lugar de su constitución. ' Por lugar de constitución se entiende aquel en donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas". La ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995, establece, como regla general (artículo 25) que "las sociedades, las asociaciones, las fundaciones y toda otra persona jurídica pública o privada, incluso desprovista de naturaleza. asociativa, se rigen por la ley del Estado en cuyo territorio haya sido cumplido el proceso de constitución". Sin embargo se aplica la ley italiana "si la sede de la administración está situada en Italia, o si el objeto principal de tales personas jurídicas se encuentra en Italia".

Sociedades Off-shore Tribunal: Cámara Comercial de la Capital Federal, Sala D. 2005/10/18 Caso: Inspección General de Justicia contra Etyce Services Corporation. Por Resolución 945/2004 de la 103, se intimó a la sociedad a cumplir en el plazo de 30 días con la inscripción registral prevista en el articulo 118 tercer párrafo de la ley 19550, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes. Entre otras consideraciones entendió que "la compraventa de al menos un

bien inmueble en el país, por parte de una sociedad foránea, destinada a la locación o comercialización, evidencian cierto grado de permanencia de dicha sociedad, por lo que no corresponde calificar este actuar como 'acto aislado'''. La Cámara Comercial rechazó la apelación presentada por la empresa, oriun-

da de las Islas Vírgenes británicas, por entender que aquella exigencia de la IGJ no le causaba agravio alguno a la empresa, pues la Resolución 945/2004 funcionaba como una advertencia de acciones judiciales futuras y como una potestad que la ley le confirió al organismo de contralor. La Fiscal de Cámara, con respecto a la resolución general 8/03 consideró que los criterios utilizados para distinguir un "acto aislado" de una "actuación habitual" no modifican los vigentes en la jurisprudencia y doctrina, y no resultan excesivos. Agregó que tienden a "otorgar mayor seguridad jurídica a las transacciones", ya que las sociedades del exterior "podrán prever adeFOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDel LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 3723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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FOTOCOPIAR ESTE LIBRO PM DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENA!, (LEY 3723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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SÍNTESIS GRÁFICA: SOCIEDADES

187

Personas Jurídicas

[4

de Carácter PrIvado 1

Asociaciones y fundaciones

CAPÍTULO XVIII

Simples asociaciones

MATRENIONÍO Ide Carácter Público Estado nacional, _ provincias, municipios y les entidades aularcaltes,

Sociedades0Iva% y' comerciales o entidades

Pasionales imernadorales Transnacional.: Mvlersalenals•

( calados Naranjeros Naranjeros \ SUS provincias o

" municipica y entes autárquicos.

Nr,

RECONOCIMIENTO

CAPACIDAD

Solamente enfoca la cuestión atlnente a la existencia (art. 34)

No contempla la actuación en la República

.. 4-

S omete la exlatencia a la ley de su RECONOCIMIENTO

Y , Somete la existencia de las per-

91 Err, sanas jurídicas a la ley del DO-

LÁLS

MICILIO

Somete la Existencia, responsa()Wad, disolución y fusión a la ley del lugar de CONSTITUCIÓN

Aloe aislados ley de su Reconocimiento Actos alelados

ley de su DOMICILIO

Actos alelado ley del lugar de CONSTITUCIÓN

Ilgáll1.01.141 Según la ley del lugar de su actuación

Objeto SCGial Según la ley del lugar de su actuación instalarla ale_ efectiva de su administración Lugar de actuación

Existencia y fon por las layes Al del lugar de su CONS11TUCIÓN 0.. 4 7.3

MOS aislados . y

ie del lugar de

CONSTITUCIÓN

Ejercicio habitual: acreditar existencia fijar domicilio en el

país crear representación

Concepto.Dentro de la noción de matrimonio se ha intentado englobar, entre otras, las uniones temporales, las uniones revocables, las uniones de hecho y las uniones de personas de idéntico sexo. Por ello, para fijar su concepto, para calificar el instituto del matrimonio, se deberá recurrir a la aplicación de la ¿ex causae. Si bien, en ocasiones, las uniones calificadas o no como matrimonios por la ley extranjera pueden llegar a conculcar. gravemente el núcleo básico de la legislación argentina, hipótesis en que se podrá excepcionalmente recurrir al empleo del remedio del orden público internacional. Importancia.En todos los tiempos y en todas las legislaciones, el hombre ha revestido tradicionalmente al matrimonio de ciertas características especiales que revelan la intención de elevarlo, en ocasiones hasta erigirlo en la piedra angular de todas las relaciones de familia. Es por su naturaleza, por sus fines, por el complejo cúmulo de relaciones que engendra, por su trascendencia humana, social, que se muestra como institución que se conjuga con una triple raigambre: biológica, ética y social. Validez del mairimonic;.Corresponde distinguir la validez intrínseca comprensiva de los requisitos de capacidad de los contrayentes y los impedimentos para contraer matrimonio; y la validez extrínseca referida a las formalidades del acto. VAIIDEZ EXITIDISECA

Se rige por la ley del lugar de celebración, por el imperio casi universal de la regla locus regit actum. Por ello, si el matrimonio ha cumplido con las formas impuestas por la ley del lugar de su celebración, la validez del matrimonio debe ser reconocida en cualquier lugar del mundo. Tendencia restrictiva: la aplicación del principio de la lacia regit actum es de carácter imperativo. Tendencia liberal: la aplicación de la loma regir echan es facultativa. Manuel Quintana -miembro informante de la Comisión de Derecho Civil Internacional en el Congreso de Montevideo de 1889- sostuvo que "...respecto a las formas mismas del matrimonio no existe cuestión alguna fundamental: pues la doctrina y la legislación están en pleno acuerdo en admitir que ellas deben FOTOCOPIAR ESTE LIBRO SS DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DBLART. 172 DELCÓDIGO PUNAL(LEY 11./23 do PROPIEDAD INTELECTUAL)

188 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ajustarse a la ley de/lugar donde el acto se celebra, de suerte que, por esa misma ley, deben decidirse todas lar contestaciones referentes a la existencia y validez del matrimonio". Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 -artículo 11- y de 1940 -artículo 13-, someten la forma del acto matrimonial a la ley del lugar donde se celebra. VALIDEZ INTRINSECA Para detennin ' ar la ley aplicable a la capacidad para contraer matrimonio se han establecido diferentes criterios. a) Criterio de la lev personal: somete la capacidad para contraer matrimonio a la Misma ley que gobierna la capacidad general de las personas humanas. Esta corriente se subdivide entre quienes se inclinan por aplicar la ley de la nacionalidad, seguida por casi todos los países europeos (Francia, Austria, Alemania, España, Italia, Portugal, Grecia, Bélgica, Holanda, entre otros); o bien, la ley del domicilio adoptado por los paises escandinavos y algunos países americanos. Savigny se inclina por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio. b)Lev del lugar de celebración del matrimonio: De raigambre anglosajona, debe regularse por una ley específica conforme su particular perfil jurídico. El lugar de celebración es único y brinda certeza inicial en la determinación de la ley aplicable. EVOLUCIÓN Lsorsuinvit: En la fuente interna se han sucedido tres etapas: 1°) a partir de 1869, con la sanción del Código Civil argentino, 2°) comienza en 1888 con la vigencia de la ley 2.393, 3°) comienza en 1988 con la aprobación de la ley 23.515, hasta la actualidad, La ley 2.393 dio motivo a numerosos debates respecto a si el vocablo "validez" incluía las condiciones de fondo, como la capacidad del matrimonio, o solamente comprendía las formas matrimoniales. El artículo 159, según redacción de la ley 23.515, sometía la validez del matrimonio a la lex loci celebrationis, al establecer que "las condiciones de validez

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No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los arts. 575, segundo párrafo, y 403 incisos a, b, c, d y e. El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio". Esta disposición que guarda similitud con el Código Civil derogado, sujeta la capacidad de las personas para contraer matrimonio desde la triple mira, de la forma del acto, de la existencia y de la validez, a la ley del lugar de su celebración. Se aclara que el derecho aplicable del lugar de celebración del acto se aplica aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. El legislador argentino mantiene intacto su anhelo de obtener matrimonios válidos y no claudicantes, permitiendo que los contrayentes dejen su domicilio y celebren su matrimonio, en el lugar donde deseen, mientras no caigan en ningún impedimento de orden público internacional. Este articulo tiene que ser leído conjuntamente, con los artículos 575, segundo párrafo y 403, incs, a), b), c), d) y e) del Código Civil y Comercial de la Nación. El artículo 575 segundo párrafo, se refiere a la determinación a las técnicas de reproducción asistida, y en lo especial establece que "Cuando en el proceso reproductivo se

utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena". El consentimiento previo, informado y libre otorgado

produce emplazamiento filial, si se utilizan técnicas de reproducción humana asistida, y para la hipótesis de haberse utilizado gametos de terceros no se producirá vínculo jurídico alguno con sus aportantes salvo los impedimentos matrimoniales que serán los mismos que en el caso de adopción plena. El artículo 403, mantiene la enunciación de los impedimentos matrimoniales, aunque en general sise comparan con los antecedentes, se advierte que se mejora la redacción. Re-. sulta esclarecedora, las propias palabras de la Comisión Redactora cuando elevara para su aprobación el actual Código Civil y Comercial de la Nación, cuando señala en los fundamentos que: "...se ha mantenido el lugar de celebración del

intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen". Cómalo CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCveN): Artículo 2622: "Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.

matrimonio como punto de conexión para regular la validez/nulidad del acto matrimonial como así también la prueba de la existencia del matrimonio, puesto que responde a la más arraigada tradición jurídica del derecho comparado en general. Asimismo, Se ha mantenido la tradición argentina en el tratamiento de ciertos impedimentos dirimentes". Artículo 2623: "Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquél en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentación que acredite el consentimiento del ausente Sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.

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190 GUIA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia".

Este articulo reconoce antecedentes en los artículos 173 y 174 del Código Civil derogado; en el primero se definía el matrimonio a distancia como aquél "en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad. competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra La docuinentación que acredite el consentimiento del ausente debía ser ofrecida dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento", mientras que el segundo, establecía que "se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgarán las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir al juez competente".

El articulo 2623 regula el matrimonio a distancia en consonancia con sus antecedentes legislativos, resaltando la relevancia que el consentimiento tiene como requisito intrínseco esencial para la existencia del matrimonio. El lugar de celebración del matrimonio se considera que es el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. Con arreglo a la Convención de Nueva York sobre Consentimiento para el Matrimonio de 1962 nuestro país no acepta el matrimonio por poder, pero sí acepta el llamado matrimonio a distancia tal y como surge de esta disposición. Esta norma debe ser leída conjuntamente con el artículo 422 del CCyCN que establece: "Matrimonio a distanéta. El matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho internacional privado".

Prueba del matrimonio.El principio rector es someterla a la ley del lugar de celebración, aunque desde el punto de vista procesal ello pueda tomarse más o menos dificultosa por ejemplo, en virtud a la inexistencia o desaparición de registros y documentos durante las guerras. En estos supuestos las legislaciones suelen flexibilizar las exigencias y aceptar la presentación de prueba supletoria. CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN): Artículo 2622: "...El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio".

En el último párrafo del artículo 2622 el legislador sujeta la prueba de la existencia del matrimonio a la ley del lugar donde ha sido celebrado. Esta es una FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CODIO0 PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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disposición que había sido incorporada recién por la Ley 23.515 en 1988 y resulta legislativamente atinado someter la prueba de la existencia del acto matrimonial a la misma ley que regula sus condiciones intrínsecas y extrínsecas de validez. CÓDIGO CIVIL DEROGADO Artículo 161: "La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración".

RELACIONES PERSONALES. Son el conjunto de derechos y de deberes propios de los cónyuges derivados del matrimonio, y en la mayoría de las legislaciones revisten carácter de orden público por cuanto no están libradas a la autonomía de la voluntad de los contrayentes. Criterios reguladrireq: La sumisión a la ley de la nacionalidad, pudiendo ser a la nacionalidad del marido o a la nacionalidad común. La sujeción a la ley del domicilio, ya sea del marido o a la ley del domicilio efectivo de los cónyuges. La ley de residencia común de los esposos. Fuente interna.CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN): Artículo 2624: "Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo".

En concordancia con su antecedente el articulo 162 párrafo 10, el artículo 2624 establece que los efectos personales del matrimonio, se rigen por el derecho del domicilio efectivo. En los fundamentos pertinentes la Comisión Redactora aclara, que en cuanto a los efectos personales del matrimonio se ha conservado el domicilio conyugal efectivo, como centro de gravedad para la designación del derecho aplicable". Esta norma debe ser leída con el artículo 2621, que encabeza la Sección 2' que se ocupa de la jurisdicción y que en su última parte califica al domicilio conyugal efectivo, diciendo quo es el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges. Artículo 2630: "Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que ajuicio de la autoridad competente mulle más favorable al interés del acreedor alimentario. Los acuerdos alimentarlos se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo".

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192 GULA DE ESTUDIO! DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Esta disposición determina con alcance general, en su primer párrafo, la ley aplicable a las obligaciones alimentarias sometiéndolas al derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario (en concordancia con lo establecido por el artículo 6 de la C1DIP IV). En el segundo párrafo, se ocupa de los acuerdos alimentarios y los sujeta a elección de las partes, al derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del pacto. En su defecto, se aplica el derecho que rige el derecho de alimentos. En la última parte, en materia de matrimonio o uniones convivenciales, se estipula que el derecho de alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo. CÓDIGO CIVIL DEROGADO

Artículo 162: "Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia". Fuente convencionaLTRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889

(Lay 3.192): Artículo 12: "Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cónyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio". TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1940

(Dac-uay 7.771): Artículo 14: "Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial". Jurisprudencia Tribunal: CNCIV - SALAS - 12/12/2016 Carátula: Expte. N°63107-2016 - P., E. M. S., C. G. s/alimentos: modificación " en materia específica de alimentos debidos a niños, niñas y adolescentes, el artículo 716 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone la competencia del lugar donde el afectado tiene su centro de vida. Desde esa base legal, se aclara que el artículo 2629 del Código Civil y Comercial invocado por la actora, así como por los representantes del Ministerio Público Fiscal y de la Defensa ante la Cámara, es una disposición prevista para las causas alimentarias que revistan aristas de ínternacionalidad, que no se verifican en el presente caso. Se trata de Derecho Internacional Privado de fuente interna".

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 oaLcOoloo PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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RELACIONES PATRIMONIALES. El régimen patrimonial del matrimonio comprende las reglas que, en virtud de una convención expresa o tácita de la ley, gobiernan desde la celebración del matrimonio los bienes de uno o ambos cónyuges, desde el punto de vista de la propiedad, el goce y la administración. Tendencia liberal: permite que los consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, elijan el régimen patrimonial matrimonial que consideren conveniente. Tendencia restrictiva: somete el régimen patrimonial matrimonial a la ley que el legislador entienda como más conveniente a los intereses de los cónyuges. Permite dos variantes. Una personal, que se inclina por la aplicación de la ley personal, sea la de la nacionalidad o del domicilio; y otra real que adopta la ley de situación de los bienes que integran la sociedad conyugal. Las variables abiertas permiten sujetar el régimen patrimonial matrimonial, a un punto de conexión mutable o inmutable. En el primer supuesto, el legislador elegirá un punto de conexión (domicilio, nacionalidad, etc.) permitiendo la modificación del régimen aplicable. En el segundo criterio, optará por sujetarlo a la ley del primer domicilio conyugal, primera residencia común, nacionalidad común de los cónyuges al momento de la celebración del matrimonio, sin admitir el cambio de régimen. La elección del criterio apropiado depende de las tendencias de política legislativa imperantes en un momento histórico y dentro de un contexto internacional determinados. Fuente Interna.CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL, DE LA NACIÓN (CCvCN): El CCyCN establece: Artículo 446: "Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; la enunciación de las deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos; d) la opción que hagan por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en este Código''. La norma, que guarda concordancias parciales con el artículo 1217 del Código Civil derogado, determina el objeto de los acuerdos que pueden hacer los Muros cónyuges antes de la celebración del matrimonio. Con algunas pocas precisiones terminológicas, como las referidas a la designación de los bienes que cada uno de los contrayentes que cada uno lleva al matrimonio, se le agrega el avalúo; también se admite la enunciación de las deudas; las donaciones que se hagan entre ellos y se incorpora como novedosa la posibilidad de dejar establecida mediante el acuerdo la opción que se haga en materia de régimen patrimonial matrimonial por el FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 72 DEL CÓDIGO PENAL (LEY I I 723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

194 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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régimen de separación de bienes, dado que el de comunidad se aplica en ausencia de una manifestación contraria de los futuros cónyuges.

la ley del domicilio conyugal que hubieren Alado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio".

Artículo 2625: "Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del :. primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho de/primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terreros".

Artículo 42: "Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio".

El artículo 2625 determina, que las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes, y si ellas han sido celebradas antes del matrimonio quedan sujetas al derecho del primer domicilio conyugal, mientras que las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de la celebración del matrimonio. En la última parte del articulo se establece que si los cónyuges cambian su domicilio a la República pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino, siempre y cuando no se afecten derechos de terceros.

Artículo 17: "El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o. después del cambio".

Antecedentes CODICr0 CIVIL DEROGADO Artículo 163: 'las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio".

Fuente convencional.TRATADO DE DERSCHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 (LEY 3192): Articulo 40: "Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de las esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación". Artículo 41: "En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de las bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LCIS INPRACTORES LES CORRESPONDEN LAS P ENAS DEL ART. 172 DEI. CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 dc PROPIEDAD INTELECTUAL)

Artículo 43: "El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio".

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1940 (Dec-uy 7.771): Articulo 16: "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes".

NULIDAD. FALTA DE RECONOCINDENTO. INEXISTENCIA. DIVORCIO. La ley del lugar de celebración detemtinará también la "invalidez" del matrimonio. La nulidad es una calificación negativa de la eficacia. Para Biocca, nulidad y validez son la afirmación y la negación de una misma proposición. La validez intrínseca o capacidad para contraer matrimonio se vincula íntimamente con los impedimentos, existiendo concordancia en las legislaciones en la falta de edad, el ligamen, el parentesco en grado prohibido, la demencia, el crimen; en tanto que otros como los impedimentos raciales, religiosos o políticos, las legislaciones son divergentes. Los impedimentos afectan la capacidad de las personas para contraer matrimonio, constituyen una limitación a la autonomía de la voluntad por afectar el orden público interno, pero en ocasiones los Estados estiman que por su entidad, ciertos impedimentos limitan la aplicación del derecho extranjero por afectar el orden público internacional. Hay que aclarar que cuando se utiliza la expresión "matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina", se alude a matrimonios celebrados en el extrarkjero por personas domiciliadas en la República Argentina, cuando existía impedimento de ligamen en raz6n de la existencia de un matrimonio anterior no disuelto vincularmente. Fuente convencional:CONVENCIÓN SOBRE LA CELEJ3RACIÓN Y EL RECONOCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS: En su artículo 9, somete el matrimonio a la ley del lugar de celebración, pero Permite que cada Estado contratante rechace la validez del matrimonio cuando existan impedimentos de ligamen, parentesco, falta de edad o locura. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ICE DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART 112 DEL CODIGO PENAL (LEY I I 733 d PROPIEDAD INTELECTUAL)

196 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

PELDSTRIN DE CÁRDENAS

TRATADO DE DER.ECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 (Ley 3192): No contiene norma expresa que regule la nulidad del matrimonio por lo que se interpreta, se aplica la ley del lugar de celebración, ante la falta de validez del acto.

Articulo II: '7,a capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra". Artículo 13: "La ley del domicilio matrimonial rige: La separación conyugal: La disolución del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró. TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1940 (Dac-Lav

7.771):

Articulo 15: "La ley del domicilio conyugal rige: La separación conyugal; La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución Invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia; c)Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al artículo 13. Jurisprudencia.Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación Carátula: Rosas de Egea c. Instituto de Previsión Social. 1965/9/10. La Corte defendió la indisolubilidad del matrimonio celebrado en la República Argentina ante la falta de legitimados para ejercer la acción de nulidad. Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación Carátula: R.L., MC, D. A.- CS 2000/10/10 La actora promueve demanda ante juez argentino del domicilio conyugal, por nulidad del matrimonio celebrado con el demandado en el Paraguay. La Cámara -Sala M- confirma el fallo de primera instancia que declaró la ineficacia territorial de dicho matrimonio, aclarando que no correspondía hacer lugar a la declaración de nulidad de un matrimonio celebrado en el extranjero sino sólo debía juzgarse su validez extraterritorial. La Corte admite la queja por denegación de recurso extraordinario por considerar aplicable el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (articulo 59 y 13).

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tribunal de origen. Ello por considerar que se trata de impugnar judicialmente el matrimonio desde el punto de vista de la ley -designada por la norma convencional de derecho internacional privado- que creó esa situación jurídica. Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil -en plenoCarátula: M. G. de Z., M. s/ sucesión. 1973/11/8. El matrimonio celebrado in fraudem legis carece de efectos en nuestro país por violar principios sustanciales del orden público interno e internacional, por lo que corresponde desconocerle validez, sin necesidad de entrar en el terreno de la nulidad, ya que ésta se encuentra contemplada en el supuesto de un segundo matrimonio contraído en el país mas no en el extranjero. Tribunal: Corte Suprema de Justicia de Mendoza. 1994/09/05 Autos: "Saccone, Romeo A. c. Rodríguez, Elisa". El Sr. Romeo Saccone, casado en primeras nupcias con Lidia Ano, se separó judicialmente en 1951 conforme la ley 2.393. En 1960 inició la convivencia con Elisa Rodríguez, contrayendo matrimonio en Uruguay, ante la imposibilidad de celebrar un matrimonio válido en nuestro pais, por la inexistencia del divorcio vincular. En 1965 cesó la convivencia y la Sra. Rodríguez se mudó a Santa Fe. Después de 25 años inicia demanda por alimentos y el Sr. Saccone es condenado a pasar el 40% de su jubilación. Se sostuvo que no se trata ni de otorgar efectos retroactivos a la sentencia de divorcio, tampoco de convalidar un matrimonio nulo, argumentos que son válidos solamente para la tesis de la nulidad y no para la tesis de la ineficacia que coloca en el centro del análisis el tema del quebrantamiento del orden público internacional. Tribunal: Cámara 2* C.C. de La Plata. 1993/06/11 Carátula: M.F.J. e/ E.E.I y otros.

"El matrimonio celebrado en el Uruguay carece de efectos en la República porque si bien las condiciones extrínsecas e Intrínsecas se rigen por la ley del lugar de celebración, el mismo tiene efectos únicamente en Uruguay y Paraguay, que son los países que ratificaron el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, mas en modo alguno lo tiene en la Argentina, por hallarse viciado ese matrimonio por el impedimento dirimente del vínculo no disuelto legalmente". DIVORCIO.

Decide dejar sin efecto el pronunciamiento apelado por entender que incurre en una significativa limitación del derecho de la parte actora a obtener un pronunciamiento de fondo sobre su pretensión y ordena que vuelvan los autos al

Las distintas concepciones legislativas del término "divorcio" pueden plantear un conflicto de calificaciones, en virtud a que puede aludir a la separación que no disuelve el vinculo, como fue el caso de la República Argentina hasta la sanción de la ley 23.515 que produce una modificación sustancial al régimen del divorcio.

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le

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

198 GulA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO er Lex fati

CalifIcar7dIvorcio'

Lex mime

AutárquIca

CONCEPCIONES

1°) Divorcio - sanción: Es concebido como una sanción contra aquel cónyuge que no ha atendido debidamente sus deberes matrimoniales. 29 Divorcio - remedio. Supone que la ley ha aceptado como causa de divorcio ciertas circunstancias que no implican culpa o dolo sobre quien pesa tal causa. CRITERIOS RECTORES EN MATERIA DE LA LEY APLICABLE

Ley personal: sea la nacionalidad común de los cónyuges, o la del domicilio conyugal. Se basa en que el divorcio influye el estado y capacidad de las personas. Ley del lugar de celebración del matrimonio: Asimila el matrimonio a un contrato. Lev del tribunal ante el cual se solicita el divorcio: Por su vinculación con el orden público debe aplicarse la lex fort Concepciones mixtas: Constituyen una tendencia contemporánea combinando un punto de conexión principal y otros subsidiarios. Fuente Interna,CóDIGO Civn,y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN):

Artículo 2626: "Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges". El legislador sujeta al diskircio y otras causales de disolución del matrimonio, a la ley del último domicilio conyugal. Esta norma debe ser leída conjuntamente con el artículo 435 del CCyCN.

Artículo 435: "Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve por; muerte de uno de los cónyuges,. sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento; c. divorcio declarado judicialmente". De esta norma surgen las tres causales de disolución del matrimonio del derecho argentino. El inciso b) difiere del articulo 213 del Código Civil derogado, dado que en la actualidad la sola sentencia de ausencia con presunción de fallecimiento disuelve el matrimonio, mientras que en el régimen anterior dicha sentencia habilitaba a contraer nuevas nupcias y recién cuando se contraía el nuevo matrimonio quedaba disuelto aquel en el que uno de los contrayentes era declarado ausente. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART.I72 DEL CÓDIGO PENAL(LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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Antecedentes CÓDIGO CIVIL DEROGADO (LEY

23.515):

Artículo 213: "El vínculo matrimonial se disuelve: I) Por muerte de uno de los esposos. Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento. Por sentencia de divorcio vincular". Artículo 164: "La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 161" Artículo 227: "Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio deberán intentarse ante eljuez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del demandado.Artículo 161: El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el artículo 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez desit actual domicilio la ' documentación debidamente legalizada". Fuente convencional.El TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889, acumula la ley del domicilio conyugal con la ley del lugar de celebración del matrimonio.

Articulo 13: "La ley del domicilio conyugal rige: a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró". Jurisprudencia.Se pueden observar tres etapas en la evolución de la jurisprudencia: Primera etapa: La interpretación judicial mostraba de forma consistente y uniforme rigidez en materia de divorcio vincular, y se acudía constantemente al arbitrio del orden público internacional y al fraude a la ley para impedir que surtieran efectos los divorcios decretados en el extranjero. Segunda etapa: La jurisprudencia en la época cercana a la sanción de la ley 23.515 comenzó a manifestar cierta flexibilidad con relación a los divorcios extranjeros de matrimonios celebrados en nuestro país. 3) Tercera etapa: Después de la sanción de la ley 23.515, la jurisprudencia se mostró vacilante. a) Cámara Nacional en lo Civil -Sala K.- (15/12/1995) expresó "... el matri-

monio celebrado en fraude a la ley argentina es aquel que ha sido contraído FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART 172 DEI-CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

200 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PFIIYADO en el extranjero por personas domiciliadas en la República, cuando subsistía -por lo menos para uno de los contrayentes- un matrimonio anterior no disuelto". "Los jueces están obligados a examinar la idoneidad de los matrimonios cuyos efectos se pretenden hacer valer en su jurisdicción, como consecuencia del elemental deber que les incumbe e impedir que el orden jurídico interno pueda resultar alterado por actos emanados de una autoridad extranjera". b) Corte Suprema de Justicia de la Nación: "...cabe señalar que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado". "La citada ley (23.515) adoptó nuevos criterios de valoración sustancial al admitir la disolución del vinculo por divorcio para los matrimonios, los procesos en trámite e incluso para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada extranjeras y nacionales que puedan transformarse en sentencias de divorcio..." (P.D. s/sucesión - 1996)

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL COMPETENTE. En el sistema de derecho internacional privado argentino de fuente convencional, en lo referente a las relaciones personales entre cónyuges, se reconoce la llamada "teoría del paralelismo", esbozada por el autor holandés Asser por la que se reconoce competencia al juez cuyo derecho resulte aplicable a la cuestión. Fuente Interna.CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCyCN): El CCyCN dispone: Artículo 2621: "Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidd d y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos de/matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges".

201

aspectos del matrimonio, tales como la nulidad, separación y divorcio, por lo que carecía de una disposición de alcance general como la presente para la atribución de jurisdicción internacional en materia de matrimonio. En la última parte se introduce una calificación autárquica de domicilio conyugal efectivo, definiéndolo como el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges. Artículo 2629: "Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Las acciones de albnentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vinculo". Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado".

La norma determina la jurisdicción internacional relacionada con las obligaciones alimentarias, y establece que las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección del actor, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual o ante los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Asimismo, se puede iniciar la acción alimentaria, ante el juez en que el demandado tenga bienes, si ello fuere razonable. Especificamente, en materia de matrimonio, cuando se trate de las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencia', ante el domicilio o residencia habitual del demandado o ante el juez que haya entendido en la disolución del vinculo. Si se hubiere celebrado un acuerdo a opción del actor, las acciones también pueden deducirse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración del convenio siempre que coincida con la residencia del demandado. El legislador del CCyCN se esfuerza por poner una cantidad considerable de foros a disposición del acreedor alimentario a fin de facilitar la percepción del crédito.

El artículo 2621 establece que las controversias derivadas de la validez, nulidad y disolución como las referentes a los efectos del matrimonio, pueden ser interpuestas ante los jueces el Último domicilio conyugal o ante el domicilio del cónyuge demandado. Cuando se refiere a los efectos del matrimonio, se están incluyendo tanto las acciones que se susciten respecto a las relaciones personales como al régimen patrimonial matrimonial; fijándose foros concurrentes, uno el foro general (domicilio del cónyuge demandado) y otro, el foro especial (último domicilio conyugal) a elección del actor. El derogado artículo 227 de la Ley 23.5151 solamente se ocupaba de determinar la jurisdicción internacional en relación a algunos

Articulo 56: "Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio. Podrán entablarse Igualmente ante los jueces del domicilio del demandado".

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CóD100 PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DE:LC.51)1GO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

Fuente convencional.TRATADO DE

DPRPPRO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 (Lar 3192):

202 GUIA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE IVIONTEVIDEO DE 1940 (DEC-LEY 7.77l):

Artículo 56: "Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción; el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y nofleta".

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

nal como de derecho aplicable, en una clara aproximación a la regulación del Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado del Uruguay". Tal

como surge del texto del primer artículo mencionado, son competentes los tribuna-

les del lugar del domicilio o residencia habitual del demandado, o los del lugar del domicilio efectivo común de los convivientes. El derecho aplicable es, tal como

surge del artículo 2628, la del Estado ante el cual se pretenda hacer valer la unión convivencial. Este artículo tiene que ser leido conjuntamente con los artículos 509 a 528 del CCyCN que regulan expresamente las uniones convivenciales.

Juez del domicilio del demandado Jurisdicción Internacional Juez cuyo derecho resulta aplicable a la cuestión

En cuestiones patrimoniales se reconoce competencia a los jueces del lugar de situación de los bienes.

Articulo 60: "Serán competentes para resolver las cuestiones que surjan entre esposos sobre enajenación y otros actos que afecten los bienes matrimoniales, en materia de estricto carácter real, los jueces del lugar en donde estén ubicados esos bienes": A su turno, para las acciones sobre extinción y nulidad dispone:

Artículo 59: "Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas !as cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se Iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. Si e!juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el artículo 9° será competente el juez del último domicilio conyugal". UNIÓN CON VIVENCIAL.. Fuente Interna CONGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN)

Artículo 2627: "Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado". Articulo 2628: "Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer". El legislador le dedica dos preceptos (artículos 2627 y 2628), a la que denomina unión convivencial, en el primero se ocupa de determinar la jurisdicción internacional competente y en la segunda, el derecho aplicable. La Comisión Redactora, en los fundamentos dice: "frente a la realidad de nuevas formas familiares, se ha

regulado la unión convivencia!, tanto en los aspectos de jurisdicción internadoFOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CÓDIGO MAURY 11.723 de PROPIEDADINTELECTIJAL)

203

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LBS CORIU3SPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CODICIO PENALILEY 11.723 da PROPIEDAD INTELECTUAL)

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205

SÍNTESIS GRÁFICA: MATRIMONIO

Relaciones

Ley aplicable

Divorcio y Otras causales de disolución

Último domicilio conyugal: art. 2626

CAPÍTULO XIX

Validez:

PROTECCIÓN DE LA MINORIDAD

Extrfneeca ---I. Ley del lugar de celebración: art, 2822 1

Loma raga °plum 1. Aplicación

Imperativa 4 1 Tendencia restrictiva

IntrInsece

0. Facultativa 1. Tendencia amplia

I

Ley personal 1 domicilio

capaddad

nacionalidad Ley del lugar de celebración: art. 2622

Orden Público Interno 4-- linead mantos -é Orden Público Internacional 1 / Inca. e), f) y g) 1 art. 403

Prueba del matrimonio

/ ii Inc. a), b), c) y d)

FILIACIÓN. Concepto.Comprende diversas significaciones: Implica el vinculo biológico entre una persona y sus progenitores. Entraña la relación jurídica entre el hijo con sus padres (sea derivada de la procreación -natural o asistida- o de la adopción). Supone el emplazamiento de una persona en un estado civil y del que derivan un conjunto de derechoti y obligaciones. La ausencia de uniformidad puede provocar el conflicto de calificaciones. Ley aplicable. Criterios.Se distinguen tres criterios rectores en materia de ley aplicable: El personal: que se bifurca en la aplicación de la ley de la nacionalidad o del domicilio, y a su vez puede ser la del padre o la del hijo. Sujetarla a la ley de celebración del matrimonio. Lex fori: somete la filiación a la ley del tribunal interviniente.

Ley del lugar de celebración: art. 2622

Nacionalidad

4,

Efectos personales:

LOCIA9 reglt echan: con tendencia a la flexIbIlización Domicilio conyugal efectivo • art. 2624

Personal Ley aplicable

/ lugar de efectiva e indiscutida convivencia (ad. 2621) Alimentos (art. 2629) - Entre cónyuges o convivienles - Convenio alimentario

Efectos patrimoniales (art. 2625)

Convenciones matrimoniales:

Régimen patrimonial del matrimonio

- Derecho del domicilio del deudor o acreedor alimentario, el que resulte más favorable, - Derecho del último domicilio conyugal, de la última convivende efectiva o del pais cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vinculo. - Derecho del domicilio o residencia habitual de las parles el tiempo dele celebración del acuerdo, (Alternativos) - Conexión subsidiaria: ley que rige el derecho a alimentos. Antedates al matrimonio: Primer domicilio conyugal Posteriores al matrimonio: domicilio conyugal al momento de la celebración del acuerdo Primer domicilio conyugal

del padre del hijo

del padre Domicilio del hilo

Celebración del matrimonio

Lex fon

Fuente interna.CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCvCN)

Artículo 2631: "Jurisdicción. Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la per-

que efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento".

sona

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

206 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Articulo 2632: "Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hyo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado". Artículo 2633: "Acto de reconocimiento de hijo. Las condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del domicilio del hyo al momento del nacimiento , o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto. La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio. La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo". Artículo 2634: "Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño. Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su Intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del Interés superior del niño". La fuente interna argentina a partir de la sanción del CCyCN cuenta con normas especialmente destinadas a regular la filiación internacional, lo cual implica un avance significativo en la materia. El artículo 2631 se ocupa de establecer los criterios atributivos de jurisdicción, mientras que los tes siguientes abordan la cuestión de la ley aplicable. El legislador actual se refiere a las técnicas de reproducción asistida, considerando que las disposiciones que la regulan integran el orden público internacional. El artículo 2634 debe leerse conjuntamente con el artículo 2600 de la Parte General de las disposiciones de derecho internacional privado, que tata la cuestión del orden público. El legislador resalta que en todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEI. ART. 172 DP.L CÓDIGO PENAL (LEY 11./23 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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Antecedentes CÓDIGO CIVIL DEROGADO Artículo 240: "La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramatrimontal, así como la adopción plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código". Fuente convencional:TRATADO DE MONTEVIDEO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE 1889 Y 1940 Artículos 16 y 20: "La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio". Artículos 17 y 21: "Las cuestiones sobre legitimidad de ¿afiliación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal al. momento del nacimiento del hijo". Artículos ¡ay 22: "Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación legítima, se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos". LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO Cura Rica) (LEY 23.054): Equipan a los hijos matrimoniales y no matrimoniales.

DE

SAN Jon DE

Artículo 17: "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL &Ro SUSCRIPTA EN NUEVA YORK (1989) (LEY 23.849): Consagra la tutela del interés superior del niño. La incorporación de las convenciones de Derechos Humanos al derecho argentino, con jerarquía constitucional, impiden la aplicación de la ley extranjera que contraríen los principios esenciales contemplados (orden público internacional). Derecho comparado.El artículo 35 de la ley checoeslovaca de 1963 admite el reenvío de primer y segundo grado en materia de filiación si ello supone una "solución razonable y equitativa". El principio de favor .filii palpita en el artículo 46 de la ley húngara de 1979, en el artículo 25 de la ley austríaca de 1978 y el artículo 19 de la ley polaca de 1965. El artículo 33 de la Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 establece que la filiación está determinada por la ley nacional del hijo al momento de su nacimiento, y también que es legítimo el hijo considerado como tal por la ley del Estado del cual uno de los padres es nacional al momento del nacimiento del menor. El derecho español dispone que "el carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva.., se regirán por la ley personal del hijo". La Ley de Derecho InterFOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO, A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL COD1OO PENAL (LEY 11.723 do PROPIEDAD INTELECTUAL)

208 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO nacional Privado venezolana de 1998 prevé (artículo 24) que "el establecimiento de la filiación, así como las relaciones entre padres e hijos, se rige por el derecho del domicilio del hijo". Jurisprudencia.Tribunal: Cámara de Corte de París. 1955/06/21 Caso: Riviére En este caso el esposo era de nacionalidad española y la esposa y el hijo eran franceses, La Corte de Casación francesa el 17 de abril de 1953 declaró que el divorcio de esposos de nacionalidades distintas y la negación de la paternidad se rigen por la ley del domicilio común, decisión que fue seguida por la Cámara de Corte de Paris. Tribunal: Corte de Casación francesa. 1987/05/12. Caso: Mme. Pebre Se sostuvo que "el principio de legitimación por matrimonio, de los hijos naturales, incluso de origen adulterino, traduce una concepciónfiazdamental actual del derecho francés, arrastrando, por efecto del orden público, la prohibición de la ley extranjera que impide la legitimación de hijos adulterinos". Se observa la consideración del principio de favor filiationis. Tribunal: Consejo de Estado, 1997/09/22 Caso: Mlle. Cinar. Cinar, joven soltera de nacionalidad turca tenía carta de residencia en Francia desde hacía I O años. En 1994 llevó clandestinamente desde Turquía a su hijo de 4 años y solicitó la admisión de su residencia en virtud del reagrupamiento familiar. El Consejo de Estado francés aplicó el articulo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que en las decisiones tomadas por instituciones públicas o privadas, debe primar el interés superior del niño. RESPONSABILIDAD PARENTAL. Concepto.Esta institución constituye el eje de las relaciones entre progenitores e hijos. Está constituida por un conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres respecto de la persona y bienes de los hijos en relación con su tutela, cuidado y educación, orientado hacia el desarrollo integral del menor. La influencia de los derechos humanos lleva a centrar en la persona humana en general y en este caso en el menor, la protección que el derecho debe brindarle.

FOTOCOPIAR ESTE LORO ES DELITO. A LOS NPRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CODIO0 PENAL(LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTOM.)

FELDSTE1N DE CÁRDENAS

209

Criterios rectores.Existen diferentes criterios respecto al derecho que debe regir este instituto. CONEXIÓN PERSONAL

del hijo, a su vez se bifurca en la ley de la nacionalidad, la del domicilio, o la residencia habitual. Este criterio pone el acento en quien es el centro de gravedad de la institucióny evita las complicaciones que se produce cuando los padres tienen distinta nacionalidad. del progenitor (nacionalidad o domicilio) con las variantes de: la ley de la madre, del padre o conjuntamente de los que ejerzan la patria potestad/responsabilidad parental. CONEXIÓN TERRITORIAL

Sujeta la patria potestad/responsabilidad parental a la ley del lugar: de situación de los bienes, de ejercicio de la patria potestad/responsabilidad parental. La Dra. Feldstein de Cárdenas afirma que la adopción de la ley del domicilio o residencia habitual del hijo asegura la aplicación de la ley más ajustada a su interés superior, siendo el lugar donde se encuentran sus,afectos, donde se halla integrado, y de aceptarse en materia jurisdiccional, en virtud del principio de proximidad entre el magistrado y el hijo, garantiza su tutela jurisdiccional más rápida y efectiva. Fuente interna.CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN):

El CCyCN establece: Articulo 2639: "Responsabilidad patental. Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes". La responsabilidad parental se rige por la ley de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. Sin embargo, excepcionalmente se puede tomar en consideración, en la medida que lo justifique el interés superior del niño, el derecho del Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes. El legislador incorpora una disposición expresa en materia de derecho aplicable, que carece de concordancias con la normativa anterior, pero omite establecer la jurisdicción competente. Sabido es que no es lo mismo decir que se aplica un derecho que decir que se puede tomar en consideración. El cambio de terminología de patria potestad a responsabilidad parental cobra especial trascendencia, resaltando en el CCyCN la influencia ejercida por los derechos humanos en la esfera en general y en el Derecho Internacional Privado contemporáneo, en especial. FOTOCOPIAR ESTE LOMO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DELCÓDIGOPENAL(LEY 11,721 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

210 GulA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Antecedentes

CÓDIGO CIVIL DEROGADO El articulo 264 del Código Civil (ley 23.264) asignaba a la patria potestad una finalidad de protección y de formación de los hijos desde la concepción en el seno materno hasta la mayoría de edad o emancipación; y el artículo 265 privilegia la aplicación del derecho argentino si es más favorable al hijo. No obstante que la ley 26.579 promulgada por decreto 2113/2009 del 21/12/2009 estableció la mayoría de edad a partir de los 18 años, se extiende la obligación alimentaria derivada de la patria potestad con la extensión del artículo 267, hasta los 21 años.

Artículo 265: "Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. llenen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hilos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no solo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios. La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hyo mayor de edad o su padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por si mismo". Artículo 306: "La patria potestad se acaba: Por la muerte de los padres o de los hyos. Por profesión de los padres en institutos monásticos. Por llegar los hijos a la mayoría de edad. Por emancipación legal de los htios sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización. Por adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción". Artículo 5 (ley 26.579): "Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los dieciocho (18) años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los veintiún (21) años, salva que las leyes vigentes establezcan una distinta". Fuente Internacional.LA SOBRE LOS DERECHOS DEL NO40: en sus artículos 3,4, 24, incisos a, b, e, d y e, y 27, impone a los Estados Partes la obligación de asegurar la protección y el cuidado necesarios para el bienestar del menor, la protección de la familia y los deberes de los padres, las instituciones asistenciales y demás personas responsables de los menores. Refiere a la salud, al bienestar material y espiritual de los niños, a la asistencia de las madres antes y después del parto y las obligaciones alimentarias.

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO 5$ DELITO, A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEV 11723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

211

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo contienen disposiciones especificas referidas a la ley aplicable y a la jurisdicción competente en materia de patria potestad, adoptando soluciones distintas en sus dos versiones. Mientras el de 1889 somete las relaciones personales derivadas de la patria potestad a la ley del lugar en que se ejercita, y las relaciones patrimoniales al lugar de situación de los bienes, el de 1940 sujeta las relaciones personales y patrimoniales a la ley del domicilio del progenitor que ejerce la patria potestad, sometiendo ambas cuestiones a una sola ley. TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 (LEY 3192): .

Artículo 14: "La patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales, se rige por la ley del lugar en que se ejercita". Artículo 15: "Los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se • rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados". Artículo 24: "Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela, se rigen por la ley de lugar en que residen los cónyuges, padres de familia, tutores y curadores. Artículo 59:. "Las acciones que procedan del ejercicio de la patria potestad y de la tutela y curatela sobre la persona de los menores e incapaces y de éstos contra aquéllos se ventilarán, en todo lo que les afecte personalmente, ante los tribunales del país en que estén domiciliados los padres, tutores o curadores". Artículo 60: "Las acciones que versen sobre la propiedad, enajenación o actos que afecten los bienes de los incapaces, deben ser deducidas ante los jueces del lugar en que estos bienes se hallan situados". TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE Mownvinno DE 1940 (11tc-LEY 7.771):

Artículo 18: "La patria potestad, en lo referente a los derechos y a los deberes Personales se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita". Artículo 19: "Por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos, así como su enajenación y los demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre estricto carácter real, no esté prohibida por la ley del lugar de la situación de los bienes". Artículo 30: "Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y al de la tutela o la curatela, se rigen, en cada caso, por la ley del lugar en donde residen los cónyuges, padres de familia y tutores o curadores".

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CODEO° PENAL (LEY 11323 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

212 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 56: "Las acciones personales deben establecerse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado". Artículo 61: "Los jueces del lugar de la residencia de las personas son compeentes para conocer de las medidas a que se refiere el artículo 30". Tratado de Montevideo de 1889 Ley aplicable

Jurisdicción

Tratado de Montevideo de 1940 Ley aplicable

Jurisdicción

Ley del lugar en que ea ejercite (art. 14)

Domicilio de loe padrea (en, 89)

Ley del domicilio de quien ejercite la patrio potestad (sok 18)

Relaciones patrimoniales

Lar situo (en. 15)

Lex Out (art. 80)

Ley del domicilio de quien ejercita le poma porestaq (art. 19)

Medidas udienies

Residencia de loe padres (art. 24)

Relaciones personales

Residencia de loe padres (ad. 30)

domicilio de quien salita la pa tria I ota,. II. :"--- — domicilio del demandado. (arl. 56)

Residencie de les persones (art 61)

Existen numerosas normas a nivel internacional reguladoras de las relaciones derivadas de la patria potestad/responsabilidad parental: Prestaciones alimentarlas

Ratificada por la Argentina

Convención de 14. U. sobra Obtención de Aumentos en el Extranjero Ley 17.158 (moda. Ley 19.739) (Nueva York 1965) En vigor desde el 29/12/1972 Convención lobas Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias pera Menores (La Haya 24/10/1956) COM/andén sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Meterle de Obligadones Alimentarkte pera Menores (La Hoye 15/0411958) Convenio sobre Protección de Menores (La Haya 1900) Convención Interamericana sobre Obligaciones Allmentarlee (Montevideo 16/07/1989)

Ley 25.693 del 22 de mayo de 2002

Jurisprudencia.Tribunal: Cámara Nacional en lo Civil - Sala D. 1956/11/06. Carátula: B. de O. c/ G., N. M. En la lias entablada en el Uruguay se reclaman la guarda y la restitución de una menor, sacada por el padre del hogar en Montevideo y trasladada a Buenos Aires. Librado el exhorto por parte del juez letrado de menores de Montevideo, Uruguay, el demandado se opone al curso de la rogatoria aduciendo que el domicilio conyugal en la República Argentina excluye la jurisdicción del tribunal uruguayo. El fallo sostuvo, con base en el articulo 61 del Tratado de Montevideo de 1940 que "...el reintegro de la menor al hogar es una medida de urgencia, regida, por lo tanto, según el precepto transcripto, por la ley de la residencia de la actora en la ciudad de Montevideo". FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO, A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 111 DELCÓDIGO PENAL (LEY11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

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ADOPCIÓN INTERNACIONAL. Concepto.Una adopción es internacional cuando en su conformación o en su desarrollo aparecen elementos extranjeros y cuya relevancia puede diferir en los distintos %ordenamientos jurídicos. Así la diferente nacionalidad entre el adoptado y el o los 'adoptantes, o bien, el distinto domicilio o residencia habitual del adoptado y del o de los adoptantes. Esta institución nos enfrenta con temas de la teoría general del Derecho Internacional Privado, como son el conflicto de calificaciones, el orden público internacional y el conflicto de civilizaciones. El derecho argentino califica como internacional una adopción cuando los domicilios del futuro adoptado y el domicilio del o los futuros adoptantes se encuentran localizados en Estados distintos, Aceptación o rechazo de la Institución.La realidad demuestra que los niños provenientes de paises subdesarrollados son frecuentemente contemplados a los fines de la adopción por personas radicadas en los paises industrializados. La mitad de la población de América Latina es menor de edad y existe un gran número de niños desamparados y abandonados. Por su parte, en los paises receptores existe una bajísima tasa de natalidad, lo que configura una pirámide demográfica que carece de población joven. Entre los factores que favorecieron el aumento de las adopciones y su aceptación en los países industrializados encontramos: - El gran número de niños huérfanos y abandonados como consecuencia de los conflictos bélicos. -El empleo de anticonceptivos, el aborto, la aceptación de las madres solteras y la ayuda ofrecida por los gobiernos a las familias. - Actitudes humanitarias ante los problemas de la infancia abandonada y de solidaridad ante las catástrofes y conflictos mundiales. En su favor se alega que beneficia al menor proveniente de un país subdesarrollado porque, además de una familia, le otorga una mejor oportunidad y calidad de vida. Sus detractores afirman que provoca en el niño un profundo desarraigo, especialmente si proviene de un ámbito social distinto, le impide la formación de su identidad y que contribuye al tráfico de menores. Parte de la doctrina especializada en el derecho de menor postula: 1) El rechazo de la Convención sobre Conflicto de Leyes, la Convención de La Haya de 1993; '2) El rechazo a la adopción internacional en la República Argentina, ni siquiera como último recurso, por no resultar necesaria ni razonable en nuestro contexto social, y FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 do PROPIEDAD INTELECTUAL)

214 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3) Se propicia, asimismo, el rechazo total al reconocimiento de las agencias locales o extranjeras intermediarias de la adopción internacional. Otra línea de pensamiento entiende que no se puede prolongar indefinidamente el disfavor hacia la adopción internacional, sin procurar con urgencia mecanismos de protección legal que permitan prevenir y combatir la venta y el tráfico de niños. La Dra. Feldstein de Cárdenas considera que los derechos estaduales deben tomar los siguientes recaudos: prohibir la intervención de intermediarios en cualquier etapa de la adopción y la restricción de la salida de los niños del país sin sus progenitores, salvo autorización otorgada por autoridad competente. Asimismo, cuando se trata de la adopción de niños domiciliados en la República se impone la jurisdicción exclusiva de los tribunales estatales argentinos. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA. Fuente interna.CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN)

Artículo 2635: "Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción. Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado. Artículo 2636: "Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción, La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado". Artículo 2637: "Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado. A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la República". Artículo 2638: "Conversión. La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si: se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena; prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el Ministerio Público. En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen". FOTOCOPIAR ESTE LIBRO 54 DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART, 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11723 do PROPIEDAD INTELECTUAL)

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El CCyCN le dedica cuatro normas a la adopción internacional (artículos 2635, 2636, 2637 y 2638). En el primero el legislador fija la jurisdicción internacional, mientras que en los tres restantes se ocupa del derecho aplicable a los requisitos y efectos de la adopción, al reconocimiento de una adopción constituida en el extranjero y de la ley aplicable para el supuesto de conversión de una adopción otorgada en el extranjero. En materia de jurisdicción, cuando los niños tengan su domicilio en la República Argentina, para la declaración en situación de adoptabilidad, para la decisión de la guarda con fines de adopción y para su otorgamiento, son exclusivamente competentes los tribunales argentinos (foro exclusivo). Siempre priman, en las disposiciones introducidas, lo cual es ajustado, el domicilio del adoptado y el interés superior del niño. Sin embargo, hubiera sido un significativo avance mantener el tercer párrafo del artículo 2635 que establecía el deber especial de cooperación a las autoridades judiciales competentes argentinas en materia de adopción internacional; con independencia de lo establecido en el artículo 2611. Antecedentes CÓDIGO CIVIL DEROGADO La adopción no fue admitida por el Dr. Vélez Sarsfield. En el artículo 4050 estableció: "Las adopciones y los derechos de los hijos adoptados, aunque no hay

adopciones por las nuevas leyes, son regidos por las leyes del tiempo en que pasaron los actos jurídicos", añadiendo en la nota que "La nueva ley no podría regir las adopciones preexistentes sin anularlas retroactivamente, desde que el Código no reconoce adopción alguna".

LEY. 13.252: En septiembrsde 1948 logró imponerse el instituto en el derecho interno pero no se incluyeron reglas destinadas a regular la adopción internacional. Caso Grimaldi: El Sr. Grimaldi, nacional italiano, fallece en 1943 en Italia, donde tenia su domicilio dejando como única y universal heredera a su hija adoptiva Concepción, también domiciliada en Italia, que se presenta ante los tribunales argentinos para recibir los bienes relictos (un depósito bancario y un inmueble). Se sostuvo que "el hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes

de la sanción de la ley 13.252, con bienes dejados en el país, si bien tiene vocación hereditaria, carece de derecho a recibir inmuebles. La vocación hereditaria del hijo adoptado conforme a una ley extranjera que le reconoce derechos hereditarios más extensos que la ley 13.252, queda limitada a la medida en que ésta la acepta...".

Lar 19.134: La ley de 1971, le dedicó solo dos artículos a la adopción con elementos extranjeros, resultando incompleta para captar la institución. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO 11$ DELITO. A LOS ROMACTOMIS LES CORRESPONDEN LAS PENAS MART. 172 DEI. CODIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

216 GUIA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 32: "La situación jurídica, los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sise regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiere sido conferida en el extranjero". Artículo 33: "La adopción concedida en el extranjero de conformidad ala ley del domicilio del adoptado, podrá transfonnarse en el régimen de la adopción plena establecida en la presente ley, acreditándose dicho vínculo y prestando su consentimiento los adoptantes y los adoptados, quienes deberán ser mayores de edad".

Podemos ver que el artículo 33 regula la conversión en el país de una adopción simple en pleito y el articulo 32 se revela en los casos de decisión de una cuestión principal que involucre, como cuestión previa, la validez de una adopción constituida en el extranjero, dejando sin solución varias cuestiones como la determinación del juez competente para constituir una adopción internacional, o el derecho aplicable a su creación. LEY 24.779: En los preceptos 339 y 340 repiten literalmente los artículos 32 y 33 de la ley 19.134, por cuanto, además de arrastrar los defectos de la ley derogada, muestra el disfavor contra la institución al exigir como requisito impuesto al adoptante la residencia mínima de cinco años en el país con anterioridad a la petición de la guarda (art. 315). NO REGULA LAADOPCIÓN INTERNACIONAL Código Civil derogado

Ley 13.252

M. ceo

CONTEMPLA PARCIALMENTE LAADOPCIÓN INTERNACIONAL Ley 19.134 Arta. 33 y 34

Ley 24.779

CCyCN

Ade. 339 y 940

Jurisdicción: art. 2635 Derecho aplicable: art. 2636 _ neconocanienio: art. 2637 Conversión: ad. 2839

Fuente convencional: TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1940

(Dsc-Lar 7.771)' A partir de su ratificación en 1956, se encuentra consagrada y reconocida la adopción internacional, resultando relevante para integrar la laguna normativa existente en el Derecho Internacional Privado de Fuente Interna hasta la sanción de la ley 19.134. Articulo 23: "La adopción se rige en lo que ata& a la capacidad de las personas yen lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público". Artículo 24: "Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de éstas se halle sometida". CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS EL Migo:

La ley 23.849 que la aprobara, efectuó reserva a los incisos b, c, d y e del artículo 21, manifestando que no regirán en su jurisdicción por entender que resulta neceFOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY II 723 de PROPIEDAD INTELECIDAL)

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serio contar con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional para impedir el tráfico y la venta. Asimismo el articulo 3 de la Convención obliga a velar por el "interés superior del niño". CID1P Hl La Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado celebrada en La Paz en 1994 aprobó la Convención sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores y una recomendación sobre "Sanción de personas que sirven como intermediarios o promotores del tráfico internacional de menores". La Convención establece como principio rector que, tanto sus términos como las leyes aplicables según ella, se interpretarán armónicamente a favor de la adopción y en beneficio del adoptado. Señala que. se aplicará a la adopción de menores en las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo cuya filiación esté legalmente establecida y tenga el adoptante su domicilio en un Estado parte y el adoptado su residencia habitual en otro. La residencia habitual del menor rige: - la capacidad, - el consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, - el procedimientos y formalidades extrínsecas. El domicilio del adoptante rige: - la capacidad para ser adoptante, - los requisitos de edad y estado civil del adoptante, - el consentimiento del cónyuge (si fuera necesario), - demás requisitos para ser adoptante. En el supuesto que los requisitos de la ley del adoptante sean manifiestamente menos estrictos que los de la residencia del menor, se regirán por la ley de éste. Si bien las adopciones que se ajusten a lo establecido por la Convención surtirán efecto de pleno derecho en todos los Estados partes sin que pueda invocarse la excepción de la institución desconocida (artículo 5), los Estados Parte podrán rehusarse a aplicar la ley declarada competente por esta convención cuando sus disposiciones sean manifiestamente contrarias a su orden público (artículo 18). En el articulo 7 se establece el secreto respecto a la filiación de origen, lo cual conspira contra el derecho a la identidad consagrado por la Convención sobre Derechos del Niño, de rango constitucional. En un controvertido artículo 8 reconoce la actuación de instituciones privadas al establecer que "... las autoridades que otorgaren la adopción podrán exigir que el adoptante acredite su aptitud física, moral, psicológica y económica, a través de instituciones públicas o privadas, cuya finalidad especifica se relacione con la protección del menor". FoTocopiAR ESTE LIBRO ES DELITO, A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11,723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

FELDSTBIN DE CÁRDENAS

218 Gin/1 DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En la adopción plena, que es irrevocable, quedan disueltos los vínculos de origen del adoptado (aunque subsisten tos impedimentos para contraer matrimonio), entonces las relaciones entre adoptante y adoptado (incluso las alimentarias), y las del adoptado con la familia del adoptante se rigen por la misma ley que regula las relaciones del adoptante con su familia legítima. En la adopción simple, las relaciones entre adoptante y adoptado se rigen por la ley del domicilio del adoptante y las relaciones del adoptado con su familia de origen se rigen por la ley de su residencia habitual al tiempo de la adopción. JURISDICCIÓN La competencia internacional para el otorgamiento de las adopciones corresponde a las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado. Si bien la doctrina concuerda con el punto de conexión seleccionado, desaprueba la referencia general a las "autoridades del Estado" porque permite comprender autoridades administrativas.

ADOPTANTE 1. AUTORIDAD CENTRAL informe

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MENOR a

t/ AUTORIDAD CENTRAL

1 Informe

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. Concepto.Busca lograr la restitución de los menores ilícitamente trasladados o retenidos, por lo que se pone el acento en la actividad de mutua cooperación de los Estados, para lograr el pronto retomo del menor al Estado de su residencia habitual y garantizar el derecho de visita. Los convenios internacionales pueden:

CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE PROTECCIÓN DE NIÑOS Y LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL DB 1993

- Instrumentar el procedimiento tradicional del erequatur, sustentado en la decisión judicial que ordene la restitución.

Objetivo: Establecer disposiciones comunes para garantizar que las adopciones internacionales tengan lugar en el interés superior del niño y el respeto de sus derechos fundamentales, y para prevenir el secuestro, la venta o el tráfico de niños.

- Instrumentar procedimientos propios, autónomos.

Ámbito de aplicación:

Adopciones internacionales que importan el desplazamiento del menor de su Estado de origen a un Estado de recepción, se haya pronunciado la adopción en el país de origen o en el de recepción, y sea que se emplacen en un vínculo de filiación o en una relación paterno-filial permanente.

Características: - No regula toda adopción sino solamente algunas de sus modalidades. - Quedan excluidas aquellas que no crean lazo de filiación entre el menor y el adoptante (kafala). - El acento lo determina la residencia habitual de las personas involucradas y no su nacionalidad. Calificación autárquica de menor i entes que el niño alcance loa 18 años (art. 3). La Convención impone la obligación de cada Estado Parte de designar una Autoridad Central, habilitadas para tomar directamente o con la cooperación de autoridades públicas y otros organismos acreditados, todas las medidas apropiadas para prevenir beneficios materiales indebidos. Obligaciones de le Autoridad competente del pais de origen Verificar el estado de edopiebilidad del niño - Vedlicar que responde al Interés superior del niño Verificar los consentimientoa necesarios, incluso del propio menor.

.

Obligaciones de la Autoridad competente del pile receptor - Verificar el cumplimiento de las condiciones legales y soolopsicológicee de los futuros padres - Brindar el debido asesoramiento - Venlicar la autodración del niño pare entrar y residir permanentemente en el pala de recepción

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO, A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DBLART. 172 DELCODIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

SITUACIÓN LEGISLATIVA. Fuente interna.La República Argentina carecía de normas de fuente interna especialmente dedicadas a la restitución internacional de menores hasta la sanción del CCyCN. CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN):

Artículo 2642., "Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño. El juez competente para decidir la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión. A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que loma conocimiento del inminente ingreso a( país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al nitro o adolescente". En materia de restitución internacional de niños, el legislador argentino le dedica una disposición el artículo 2632 por la que indica: 1) La aplicación de los convenios vigentes en la República Argentina en materia de restitución internacional de menores. 2) La aplicación analógica de los principios contenidos en FOTOCOPIAR ESTE LIBRO E$ DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL(LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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220 GULA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO tales convenios en aquellos casos que queden fuera de su ámbito de validez. La Comisión Redactora señala: "...Respecto de la problemática de la restitución internacional de niños, se ha previsto extender los principios contenidos en las convenciones internacionales vigentes para la República Argentina a todos los supuestos que no entran en el ámbito de aplicación de tales tratados. Una de las premisas es regular explícitamente algunas conductas de cooperación que se han revelado eficaces para garantizar la seguridad de los niños en la etapa posterior a una orden judicial de restitución". Este artículo debe leerse conjuntamente con el artículo 2614 del CCyCN que dice: "El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y SUS titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente". Fuente convencional.Los TRATADOS DE MONTEVMEO DE DERECHO CIVEL INTERNACIONAL fuell)11 empleados analógicamente, aunque no frieron diseñados para regular específicamente esta problemática que se agudizó con posterioridad a su elaboración. En el sistema de fuente convencional se encuentran: Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay, suscripto en Montevideo el 31 de julio de 1981. Ratificado por nuestro país el 1 de marzo de 1982, ley 22.546. Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de menores de 1980, ratificada por ley 21857. CONVENIO ARGENTINO-URUGUAYO:

Legitimación activa: Quienes ejerzan la patria potestad, la tutela o la guarda

judicial, y quien es privado de un régimen de visitas. No toma particularmente en cuenta el traslado o la retención ilícita, sino que se refiere directamente al hecho de encontrarse el menor en un lugar distinto de su residencia. Califica—ø- residencia habitual: donde el menor tiene su centro de vida. Esta calificación cumple la doble función de servir dentro y fuera del convenio, cuando otros instrumentos carezcan de una definición al respecto. PROCEDIMIENTO:

El reclamante se presenta ante el juez competente (exhortante) de la residencia habitual del menor para dar comienzo a un proceso autónomo, quien remitirá el pedido de restitución al otro Estado a través del Ministerio de Justicia. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

Juez exhortente Controlará la legitimación procesal del peticionario. Controlará la feche de iniciación de le acción ' Suministrará los datos para le ubicación del menor.

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Juez exhortado ' Tomará conocimiento de visu del menor. 'Adoptará medidas para asegurar su guarda. Dispondrá la restitución / excepción —.0-grave riesgo en le salud

CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE ASPBCTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN DE MENORES DE 1980.

Legitimación activa: Padres, tutores, guardadores y cualquier institución u organismo que ejercía el derecho de custodia inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos. ir- Traslado 'licito Aspectos chites Retención 'licite

Cuando se hayan producido conculcando un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente a una institución o a un organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado, o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido el traslado o retención. Finalidad:

asegurar el retomo inmediato de los menores desplazados o retenidos ilícitamente, velar por los derechos de custodia y de visita: El derecho de custodia comprende lo relativo al cuidado de la persona del menor y el de decidir sobre su lugar de residencia. Puede resultar de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente, según el derecho en vigor en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual. El derecho de visita es el derecho de llevar al menor, por un período limitado, a otro lugar diferente de aquel en que tiene su residencia habitual. Calificación: Menor es toda persona que no haya cumplido los 16 años. No califica la expresión "residencia habitual". Recurriendo al Convenio Argentino-Uruguayo puede decirse que es "el lugar donde el menor tiene su centro de vida, el lugar donde se encuentra integrado efectivamente".

DELITO. A 1,05 INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELATE 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES

222 GUIA. DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Procedencia ' Que exista un derecho de custodia atribuido conformo a la ley de residencia del menor, Que ese derecho haya sido ejercido de manera efectiva al momenlo del traslado o retención ilícitos. ' Que el menor tenga su residencia habitual en el Estado requirente. Que se haya violado un derecho de custodie o valle,

Excepciones ' Que el reclamante no haya ejercido efectivamente los derechos de custodia o visita o haya consentido el traslado o retención. ' Grave riesgo de que la restitución exponga el menor a peligro (hico o psíquico o a una situación intolerable. Que el menor -que ha alOanZed0 Cierto grado de madurez- se oponga a la restitución. 'Cuando el procedimiento se inició transcurrido un afro del traslado o retención y el menor ya se ha Integradoe un nuevo centro de vida.

El Convenio no excluye la intervención de autoridades judiciales o administra tivas y deja expedita la vía directa ante las autoridades centrales del Estado de la , residencia del menor o bien ante la de cualquier Estado Parte. La Autoridad Central es un organismo técnico especializado dedicado a la cooperación con los reclamantes y las autoridades competentes judiciales o administrativas intervinientes. En la Argentina es la Cancillería. El procedimiento comienza por la solicitud presentada por la persona legitimada. La autoridad central analizará el pedido y de considerarlo necesario inicia la denominada "fase voluntaria" en la cual procederá a localizar al menor, a tomar las medidas para evitarle mayores daños y buscará llegar a una solución amigable. Si no se produce la restitución voluntaria se abre la llamada "fase judicial" en la• que la autoridad deberá: - Incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo de restitución. - Conceder o facilitar la obtención de la asistencia judicial y jurídica. - Requerir que se le expliquen las razones de demora si los procedimientos se extendieran más de seis semanas. - Garantizar la restitución del menor. Las decisiones tomadas por la aplicación de esta Convención no afectan la cuestión de fondo del derecho de custodia. Jurisprudencia.Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. 1995/06/1 4 Caso: Wilner, Eduardo Mario el Oswald, Maria Gabriela. El supremo tribunal, en un fallo dictado por mayoría, confirmó la sentencia que hacia lugar al pedido de restitución internacional instaurado por el padre de la menor sobre las siguientes bases: a) se está ante un proceso autónomo que queda circunscripto a restablecer el statu quo, es decir, disponer el retomo inmediato de la menor retenida ilícitamente al lugar de su residencia habitual, de su centro de vida. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO Mi DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (UY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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el derecho del padre a obtener el regreso de la menor al lugar de su residencia habitual anterior a la retención ilícita es preexistente a toda decisión judicial, siendo innecesaria la intervención de autoridad judicial alguna. se encuentra en juego el interés superior del niño (art. 3 de la Convención sobre Derechos del Niño). . d) la República Argentina se encuentra obligada internacionalmente a adoptar las medidas pertinentes para luchar contra los traslados y las retenciones ilícitas de los menores. Tribunal: Cámara Nacional en lo Civil - Sala I - 1995/09/14. Caso: Shamieh Zuahair Ahmed Abdulhaq c/ Arce, Dora Delia s/ exhorto. El tribunal, denegando el pedido de restitución, sostuvo que la convivencia del menor con el padre, oponente acérrimo del islamismo, que se hallaba sentenciado a muerte por árabes y musulmanes fanáticos, lo colocaba ante el riesgo grave de sufrir un peligro físico, por cuyo interés correspondía velar (art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño, y 13.b, Convención de La Haya). Restituir al menor a su padre, cuando el propio padre reconocía que estaba amenazado por organizaciones extremistas, implicaba exponer al niño a una situación intolerable que justificaba la excepción. Tribunal: CNCiv., sala J, 19/08/14 Autos: C. M. V. y otro c, Q. A. s, tenencia de hijos.

e ...HL En lo que concierne a la cuestión venida en conocimiento y al alcance de las criticas que esgrimen la parte apelante, es de señalar que, cuando la pretensión tiene por objeto el otorgamiento a la madre de la tenencia definitiva de sus dos hilas menores, el recurso en estudio se vincula con la restitución internacional de dichas niñas, solicitada por su padre -demandado en autos-, con sustento legal en la Convención de la Haya sobre Sustracción Internacional de Menores, incorporada al ámbito de los derechos de rango constitucional (art. 75, inc. 22, C.N), resultando su inca refinación en el ordenamiento nacional no sólo a título interpretativo sino un capitulo específico dentro del derecho positivo local. Ello Pannenig

Vinculo biológico Emplazamiento de una persona en un estado civil del padre ad del hijo

Personal

Domicillo h del padre del ho Celebración del matrimonio

• Ley aplicable

Lar fon Tratados de Montevideo —4. FilIación ieglilma-lagitimeción por subsiguiente malrimonio —4 ley del lugar de celebración del matrimonio s. Cuestiones sobre legitimidad ajenas e ta validez del matrimonio-y domicilioconyugal el momento del nacimiento s. Derechos y obligaciones en la filiación legitima —te lay del Estado donde han da hacerse efectivos . La incorporación de La Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño al derecho argentino, con jararquia constitucional, Impiden la aplicación de la ley extranjera que contraríe principios esenciales Contemplados (orden público Internacional).

Responsabilidad parental--> Concepto Criterio rector 4

vz



Conjunto de derechos y deberes que la ay atribuye a los padres respecto de la persona y bienes de los hijos

Personal

Territorial En :elación con su tutela, cuidado y educación.

x de situación de loe bienes. A 15/N Progerdtor Ijo Zas nacionalidad de ejercicio dais responsabilidad paiental Padre Medre —e-Responsabilidad parental conjunta} Had°11811dad Tratado de Montevideo de 1859 Ley aplicable Relacionas Personales

Jurisdicción

Tratado de Montevideo de 1940 Ley aplicable

Jurisdicción

- domicilio de quien Ley del domicilio de ejercita la patria poLey del lugar en que Domicilio de los paquien ejercite le pa- lactad. ea ejercite (art. 14) dres (en. 55) frie potestad (art. 18) .. domicilio del de-

mandado. (art. se)

Relaciones Lex taus (art. 15) patrimoniales Medidas - Residencie de loa Lurgentes padrea (art. 29)

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO El DELITO, A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CODIOOMINAL(LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

Lex altus (art. BO)

Ley del domicilio de quien ejerdle la peIrle potestad (en. 19) Residencie de los Residencie de lee personas (art. 61) padrea (art. 30)

228

SiN TESIS GRÁFICA: ADOPCIÓN

SÍNTESIS GRÁFICA: RESTITUCIÓN INTERNACIONAL 229 DE MENORES. TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES

ADOPCIÓN Concepto Cuando en su conformación o desmeollo aparecen elementos *Camperos: diferenle nacionelidad del adoptado y el o los adoptantes: o bien, el distinto dedada o residencia habitual del adoptado y del o de loa adoptantes, Favorecen su desarrollo Alta tase de natalidad en los paises subdesarrollados — Baja Me de natalidad en los palees Industrializado' — Le mitad de le población de Anadea Latina te menor de edad y existe un gran número de nleice desamparados y abandonados El gran número de niños huárlenoe y abandonados como consecuencia de los conflictos balboa — El empleo de enflconceptivos, el aborto, la aceptación de las medres solteras y la ayuda ofrecida por los gobiernos a lea familias. Actitudes humenilaries ente los problemas do la infancia abandonada y de solidaridad ante lee catástrofes y conflictos mundiales. Fundamentos Aceptación

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES —› Convenio Argentino-Uruguayo

e Califica —1> residencia habitual Procedimiento Autónomo

Juez eXhOdante

Juez exhortado

Controlará le legitimación procesal del peticionario. ' Tanate conocimiento de ylau del menor. ' Controlará /a fecha de Inicia/den de la acción ' Adoptará medidas para asegurar su guarde. 'Suministrará los datos para la ubicación del menor. DIspemdrá le reslilución ''s excepción —*grave riesgo en la salud e Convención de La Haya :obre Aspectos Civile de la Sustracción de Menores de 1980.

Rechazo

Beneficie el menor proveniente de un pele Provoca en el niño un profundo desarraigo, subdesarrollado. eepecialmente al proviene de un ámbito social distinto. insana el menor en une familia. - Le Impide la formación de su identidad. - Le otorga una mejor oportunidad y calidad de vkle, Condbuye el tráficode menores.

Califica

4

4

Contemplaba solamente la adopción conferida en el extranjero Somete la situación juridica, los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre si, a la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, Conversión de une adopción simple en plena,

Exige al adoptante el requisito de residencia minima de cinto ellos en el palo. CiSci. Civil y Comercial dala Nación

Oloraamlento: exclusive de jueces argentinos de niños domidliados en el pato c étote_Raddivomflign: jueces de lugar de otorgamiento o domIdlio del adopta; Reouisitos y efectoz: Domicilio del adoptado al tiempo de la adopción Anutatildnaseoracigni derecho del lugar de otorgamiento o domicilio del adoptado Reconocimiento: adopción otorgada en el domicilio del adoptado o susceptible de ser reconocida en el domicilio del adoptado Conversión: undule 2838 Convención de La Haya - Procedimiento MENOR

1

AUTORIDAD CENTRAL 4--- infame 4-- AUTORIDAD CENTRAL informe

- Vadear el estado de adoptabilidad del niño Verificar que responde al interés superior del niño - Verificar los consentimientos necesarios, incluso del propio menor.

Traslado illcIto Retención Incite

Procedencia

Excepciones

' Que existe un derecho de custodie atribuido conforme a la ley de residencie del menor, ' Oye ese derecho haya sido ejercido de manera electiva al momento del traslado o retención Ilícitos. ' Que el menor tenga su residencia habitual en el Estado requirente. ' Oye se haya violado un derecho de custodia o visita.

' Que el reclamante no haya ejercido efectivamente los derechos de custodia o visite o haya consentido el traslado o retención. a Grave riesgo de que b restitución exponga al menor a peligro fideo o tabule° o a una situación Intolerable. Que el menor -que ha alcanzado dedo grado de madurez- se oponga a la restitución. Clilltido el procedimiento se Inició transcurrido un alto del traslado o retención y el menor ya se ha Integrado a un nuevo centro de vida.

Derecho

Obligaciones de la Autoridad competente del para de origen

Menor da edad —st Persona que no cumplid 18 años

Regule Aspecto civiles

Ley 24,779

ADOPTANTE

donde el menor tiene su centro de vida

Obligaciones de la Autoridad competente del pala receptor Verificar el cumplknlento de las condiciones legales y soctopsicológicas de les futuros padres - Brindar el debido asesoramiento - Verificar la autorización del niño pare entrar y residir permanentemente en el país de recepción

Código CM( y Comercial de la Nación

Ad. 2842

— Aplicación de Convenios Internacionales en la materia — Aplicación de loe *principios' contenidos en los Convenios — Asegurar el interés superior del niño Medidas Anticipadas



230 SÍNTESIS

231

GRÁFICA: RESTITUCIÓN INTERNACIONAL

DE MENORES. TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES

TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES CIDIP V Concepto



Constituye el traslado del menor de un pele a otro con una finalidad Illdle y ánimo de lucro, y comprensivo de tos delitos-medio como de los delitos-fines. Calificaciones: —Propósito incito; prostitución, servidumbre, etc.

ley de residencia habitual del menor —Medios 'licites: consentimiento fraudulento, secuestro, eta o bien le del pele donde éste se halle localizado. —Menor

Persona que no haya cumplido los 18 años (callficadon autárquica).

—Residencia habitual Centro de vida del menor.



Objetivos



A/3%1We, la protección de los derechos fundamentales y el Interés prevaleciente del menor en confederación de su Interés superior, — Instaurar un sistema de cooperación judaica entre las Estados. y — Adoptar las disposiciones legales que sean necesarias, aal como asegurar la tienta restitución del menor victime del tráfico Internacional de menores al Estado de su residencia. Regula Aspectos penales

Aspectos Civiles

CAPÍTULO XX DERECRO DE SUCESIÓN :.. ;Concepto.El derecho sucesorio se integra por el conjunto de consecuencias patrimoniales 5. derivadas del hecho jurídico de la muerte. ' Si el derecho sucesorio se relaciona con el régimen de la tierra, conduce a la : t; aplicación de la ley de la situación de los bienes; de lo contrario deriva en la sujeción a la ley personal del causante. Para los romanos la sucesión se presenta vinculada con la inmortalidad terrenal de la voluntad subjetiva, los germanos conciben el instituto como la vía para el reparto del patrimonio familiar. Los ordenamientos jurídicos pueden admitir, además de la sucesión testamentaria y la ab intestato, los denominados pactos sucesorios. En general, los sistemas jurídicos influenciados por el derecho romano prohiben los pactos sucesorios, por el contrario, los sistemas germánicos y el actual derecho suizo, los aceptan para facilitar la conservación y unidad del patrimonio familiar y el amplio reconocimiento de la autonomía de la voluntad. , ' Evolución histórica.No existe coincidencia doctrinaria respecto a si en el derecho romano se reconocía la territorialidad de las leyes sucesorias o si la sucesión se regía por la ley del :domicilio del causante. .,' Durante el predominio político feudal, se denominaba "derecho de aubana" al conjunto de restricciones de que era objeto el extranjero. Las incapacidades de aubana reposan sobre una suerte de captas eliminado principalmente dentro de 'los actos por causa de muerte, los extranjeros no podrán de manera alguna hacer ninguna disposición por causa de muerte, ,. Las primeras escuelas estatutarias distinguían según que el estatuto sucesorio • Se refiriera a la persona o a los bienes para considerarlo personal o real. Posteriormente, la mayoría de los juristas estatutarios se inclinaron por entender que la sucesión pertenece al estatuto real. Durante la Revolución Francesa las sucesiones inmobiliarias fueron consideradas como estatuto real, mientras que las mobiliarias una atenuación permitió sujetarlas ficticiamente en el domicilio del difunto.

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232 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Distintos Sistemas.rixisten dos sistemas básicos: El sistema de la continuación de la persona del causante por sus herederos: concibe a la sucesión como la transmisión de una universalidad jurídica sometida a una ley única. El sistema de la sucesión en los bienes: implica la formación de masas hereditarias distintas según sean distintos los lugares donde se encuentren, provocando UD abanico de legislaciones aplicables. Fundamentos de la Unidad: Constituye una extensión del poder y de la voluntad del hombre más allá del término de la vida, obrando unas veces de forma expresa (sucesión testamentaria) o tácita (ab intestato). El patrimonio como unidad es un objeto ideal de un contenido indeterminado. La sucesión ab intestato reside en la voluntad presunta del difunto porque cada derecho positivo adopta la presunción general que le parece más apropiada a las relaciones de familia. El patrimonio, como unidad, es la prenda común de los acreedores. Lo que se trata es de saber la ley que debe aplicarse, no sobre tal o cual inmueble individualmente determinado, sino sobre el patrimonio entero, universalidad que constituye un todo puramente ideal que no tiene situación. Favorece desde la disminución hasta la eliminación de gastos procesales, evitándose las complicaciones, dilaciones, y acelera el desarrollo del proceso en el ámbito internacional. Fundamentos de la Pluralidad: La soberanía es una e indivisible y se extiende a todos los bienes que componen la sucesión. Toda ley de sucesión es una ley que interesa al orden público, que son instrumentos de que el legislador se sirve para tal o cual principio de organización social o politica. El heredero no es un simple continuador de la persona del causante, sino su verdadero sucesor, mediante titulo traslativo de dominio. El derecho del fisco a las sucesiones vacantes dentro del país, basado sobre el dominio eminente del Estado. La sucesión no depende de la voluntad del hombre. Si bien las afecciones naturales y presuntas del hombre son tenidas en consideración, no son ni pueden ser sino secundarias. Favorece la inmutabilidad del régimen internacional de los bienes, que continuarán rigiéndose durante la transmisión por actos monis causa, por la misma ley a la que estaban sujetos por actos inter vivos.

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Sistema mixto Surge de la combinación de las soluciones de los sistemas extremos. Propicia la aplicación en materia sucesoria de la ley personal (último domicilio o nacionalidad) para los bienes muebles y la ley del lugar de situación para los bienes inmuebles.

Fuente Interna.COD100 CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN):

Artículo 2643: "Jurisdicción. Son competentes para entender en lasucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes Inmuebles en el país respecto de éstos". Artículo 2644: "Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino". Estas normas abordan la regulación de la jurisdicción internacional competente y del derecho aplicable en materia de sucesiones por causa de muerte. En el primero, el articulo 2643, el legislador se ocupa de la determinación de la jurisdicción internacional, abriendo concurrentemente dos foros, el del último domicilio del causante (foro general) y el del lugar de situación de los bienes inmuebles en el pais respecto de éstos (foro del patrimonio). El articulo 2644 trata el derecho aplicable a la sucesión por causa de muerte, sometiéndola al derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, esta es la regla general, con excepción del supuesto de bienes situados en la República, a los que se aplica la ley argentina.

Artículo 2645: "Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas". Esta disposición regula la forma del testamento otorgado en el extranjero, con la cual el legislador procura favorecer la validez formal del testamento, disponiendo que es válido en nuestro país si lo es conforme: a) Las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento; o b) por la ley del domicilio o c) de la residencia habitual o d) según la ley de la nacionalidad del testador al momento de testar o e) por las formas legales argentinas.

Artículo 1646: "Testamento consular, Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado. El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un jefe delegación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el cónsul, si no hubiese legación. Si no FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LBS CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD niTELECTUAL)

234 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO existe un consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o cónsul de una nación amiga. El jefe de legación y, a falta de éste, el cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste, abonando la firma del» de la legación o del cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a unjuez nacional de primera instancia para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe". Esta dispoinción regula el testamento consular, de manera similar con los artículos 3636 y 3637 del Código Civil derogado. Artículo 2647: "Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto". La capacidad para otorgar testamento y para revocarlo se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo de realización del acto. Esta norma debe ser leída conjuntamente con el artículo 2616 que regula la capacidad de las personas humanas según la ley del domicilio. Artículo 2648: 'Werencia vacante. Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de ausencia de herederas, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los bienes rdictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado argentino, de la ciudad autónoma, o de la provincia donde estén situados". Antecedentes CODE® CIVIL ARGENTINO DEROGADO Artículo 3283: "El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros". Nota: Vélez Sarsfield cita como fuente a Savigny, Derecho Romano, T. VIII, parágrafos 375 y 376. La primera parte hace referencia al patrimonio considerado como unidad, un objeto ideal de contenido indeterminado, cuyo asientojurídico se encuentra en el domicilio del causante. En el segundo párrafo dice que las sucesiones ab intestato reposan sobre la voluntad presunta del difunto. Sin embargo, dice el codificador argentino "... Puede llamarse una excepción a ese principio general, lo que está dispuesto respecto a la transmisión de los bienes raíces que forman parte del territorio del Estado, y cuyo título debe siempre ser transferido en conformidad a las leyes de la República, artículo 10 de este Código". Articulo 3612: "El contenido del testamento, su validez o Invalidez legal se Juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte". Artículo 3470: "En el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, éstos últimos tomarán de los bienes situados en la República una porción igual al valor de los FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LBS CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGOPENAL-(L2Y 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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bienes situados en país extranjero de que ellos fueren excluidos por cualquier titulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales". Artículo 3598: "El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legitimar declaradas en este título. Sito hiciere, se tendrán por no escritas". Nota: "...Cuando en los cinco artículos anteriores hablamos de las porciones legítima, nos referimos a los bienes que existen en la República Supóngase que una persona muere en Buenos Aires, dejando cien mil pesos aquí y cien mil pesos en Francia. Los bienes que estén en la República se regirán por nuestras leyes, y los que estén en Francia por las de aquel país. Habrá, pues, tantas sucesiones cuantos sean los países en que hubiesen quedado bienes del difunto. ...". Artículo 10: "Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad para adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una pro-. piedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República". Las aparentes contradicciones entre las propias normas y las notas desataron una polémica doctrinaria y jurisprudencial entre partidarios de la unidad y de la pluralidad, respecto al sistema adoptado por el codificador. Fuente convendonal.TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 (LEY 3192): Articulo 44: "La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto no obstante, el testamento otorgado por acto público en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los demás". Artículo 45: "La misma ley de la situación rige: La capacidad de la persona para testar; La del heredero o legatario para suceder; La validez y efectos del testamento; Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite; La existencia y proporción de las legítimas; j) La existencia y monto de los bienes resenobles; g) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria". Artículo 49: "Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio; y en defecto de ellos o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante". Articulo 50: "La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea exigida. Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de que ese bien dependa. Cuando consista en alguna suma FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART 172 DEL CÓDTOOPENAL(LEY 11 ,723 &PROPIEDAD INTFI PrTUAL)

236 GUÍA

DE

ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el heredero que deba la colación proporcionalmente a su haber en cada una de ellas". TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1940 (Dac-12y 7.770. Artículo 44: "La ley de/lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los demás". Artículo 43: "La misma ley de la situación rige: La capacidad del heredero o legatario para suceder; La validez y efectos del testamento; Los títulos y derechos hereditarios; La existencia y proporción de las legítimas; La existencia y monto de los bienes disponibles; ,» En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria". Articulo 49: "Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio; y en defecto de ellos o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante". Artículo 50: "La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea exigida. Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de que ese bien depende. Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el heredero que deba la colación, proporcionalmente a su haber en cada una de ellas". Jurisprudencia.Sistema de la nluralidad: Tribunal: Cámara Civil 2' de la Capital Federal. 1943/5/25 Caso: Tartarone Se sostuvo que "la cláusula del testamento otorgado en el extranjero conforme a la ley del lugar del domicilio del causante y de sus herederos, que sólo deja a la esposa parte del usufructo, no es nula; sólo corresponde considerarla ampliada ministerio legis hasta la mitad del derecho de dominio de los bienes inmuebles existentes en el país, dejando así cumplimentada su legítima de acuerdo con lo que establece la ley argentina para el caso". Tribunal: Suprema Corte de Buenos Aires. 1974/09/10. Caso: Andersen, Pablo Fallecidos el Sr. y la Sra. Andersen con último domicilio en Dinamarca, donde se encuentran domiciliados sus herederos, el apoderado de las hijas menores, FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INPRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DIE. ART. 177 DEL CODICIO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

PELDSTEIN DE CÁRDENAS inicia la sucesión en Mar del Plata invocando la aplicación de la ley danesa. La Corte sostuvo: "a) En materia sucesoria el articulo 10 del C. Civil y la consecuente aplicación de la lex rei sitae deben tener primacía sobre el principio general del art. 3283 del mismo Código. En lo atinente al régimen sucesorio, una "construcciónjurídica" verdaderamente nacional debe, al menos, procurar un estricto contralor Inmobiliario, mediante la integral aplicación de las leyes del país. Si en un caso no pueden aplicarse simultáneamente dos normas por ser contradictorias entre sí, la armonía se encuentra dando la preeminencia a aquella que proteja el mayor valor social comprometido, en ese caso. El artículo 10 del Código Civil se refiere muy concretamente a transferencias o transmisiones de bienes inmuebles situados en la República, y la partición y la hijuela no son transmisiones, sino procedimientos y formas establecidas por la ley para incorporar determinadamente lo que al heredero pertenece por sucesión". Sistema de la unidad: Tribunal: Cámara l' de Bahía Blanca. 1938/06/01 Caso: Lojo Fabeiro de Lariño Se estableció que "el artículo 10 del Código Civil se refiere a la transmisión uf singuli de los bienes inmuebles y el patrimonio constituye una universalidad de conformidad al artículo 2312 y su transmisión no puede ser regulada por el régimen reservado a los bienes ut Tribunal: Cámara Civil y Comercial de San Martín, Sala II. 1997/07/08 Caso: Durall Pujol, Joaquin y otro Ante los tribunales del Departamento Judicial de San Martín, se inicia la sucesión de los Sres. Joaquín Duran Pujol y Nuria Rivas Grau, ambos de nacionalidad española, que fallecieron con domicilio en España. Los herederos también son españoles y todos tienen domicilio en Barcelona. Existe en la Argentina un bien inmueble cuya parte indivisa integra el acervo hereditario. Al domiciliarse en un país extranjero tanto los herederos como los causantes no existe ninguna conexión subjetiva que vincule al sucesorio ni con nuestro derecho sustantivo ni con nuestra jurisdicción, aun cuando el inmueble del acervo se ubique en nuestro país, por lo que es dicho foro el que aplicando sus propias leyes debe determinar quiénes suceden y en qué proporción, por guardar los elementos extranjeros del juicio una neta hegemonía respecto de los nacionales, por lo que no rigen los principios de los artículos 10 y 11 del Código Civil, rigiendo en plenitud las normas de los artículos 90 inc, 7 y 3284 del Código Civil,

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238 GUÍA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Tribunal: Juzgado de Primera Instancia Civil N° 29, Capital. 1986/04(01 Caso: Gómez, Carlos L., s/ suc. El Sr. Gómez fallece en el Estado de Florida, constituyendo su acervo hereditario un bien inmueble ubicado en la República Argentina y su único heredero registraba domicilio en la República. Se tratan en el caso, varias cuestiones propias de nuestra materia como ser: a) el carácter independiente de las cuestiones de la ley aplicable y la jurisdicción internacional, en relación a la unidad o al fraccionamiento; y resolver la apertura de su jurisdicción internacional en el caso; b) resolver la cuestión previa o vorgrage, cual es, determinar el domicilio para la correcta aplicación del punto de conexión; c) determinar si la ley aplicable al caso será la argentina, por aplicación de la teoría del fraccionamiento o si lo será la ley del Estado de Florida, conforme la teoría de la unidad. d) aplicación del derecho extranjero. "La jurisdicción internacional argentina en materia de sucesiones existe, pues, si el domicilio del heredero se encuentra en la &bíblica o si el último domicilio del causante se encuentra en ella ... Rechazar la jurisdicción internacional argentina por hallarse el domicilio final del causante en el extranjero, pero existiendo bienes relictos en el país, significa confundir el tema en análisis, ya que por una parte existe la lucha de la unidad o fraccionamiento en materia de jurisdicción y por otro lado las divergencias doctrinarias en cuanto a la unidad o fraccionamiento de la ley aplicable". "En este caso particular, la cuestión preliminar afecta el punto de conexión de la cuestión principal y trae aparejada una previa indeterminación de la ley aplicable ... la norma calificante establecida por la ley sustancial en el art. 89, par?: del Cód. Civil y es también en ese sentido el que debe atribuirsele a la palabra 'domicilio' del art. 3280, es decir domicilio real...En el caso de autos, se pretende la subsistencia del penúltimo domicilio sobre el último caltfrado como mera residencia, Sin embargo, del certificado de defunción debidamente legalizado, surge claramente no solamente el elemento material de 'residencia' exigido por el art. 89 del Cód. Civil, sino también los otros elementos, referidos -en el caso- a la familia y los negocios". e) "...corresponde aplicar al caso la ley del Estado de Florida -último domicilio del causante- ... Y la tesis de la unidad -que comparto- es apoyada por los jusprivatistas en general y alguno que otro civilista... El Código Civil Argentino se inscribe en la vertiente romana en cuanto a que lo que se transmite es un 'patrimonio', tal concepto surge en forma indubitable de lo expresado en los art. 3279y 3281 del mismo, Entiéndase básicamente que 'unidad 'en el caso 'sub examine 'sign(fica que el patrimonio se va a trasmitir aplicando una sola ley a la sucesión hereditaria, sin que importe el lugar donde se tramita el juicio".

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d) El fiscal "hace una aplicación lisa y llana de las directivas expuestas en el art. 13 del Código, pero en verdad dicho tipo de interpretación, consecuencia de una interpretación literal de la letra del Código, no resuelve fundamentalmente la cuestión que es la relativa a la naturaleza del derecho extranjero y su calificación como hecho o derecho... Pero además de todas las cuestiones que pudieran suscitarse y a los que la doctrina se muestra tan afecta, es cuestión aceptada jurisprudencialmente que los tratados ranfrados por el país constituyen principios generales de derecho que resultan de aplicación de conformidad con las directivas del art. 16 del Código Civil.., no sólo los tratados de fondo cuentan con esa característica sino también las disposiciones referentes a la aplicación de derecho extranjero que los tratados de Montevideo exigen 'de oficio' no solamente en el de 1940, sino también el Convenio entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay sobre aplicación e información del derecho extranjero ... Sentado ello, no cabe duda que tomando las directivas del art. 16 y su remisión a los principios generales de derecho mencionados 'supra', bastarían para la aplicación de oficio en el caso del derecho del Estado de Florida". Jurisprudencia con aplicación del CCyCN Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul (Buenos Aires) - Sala Primera - 18/08/2015 Carátula: Expte. 1-60315-2015 - 0. J. C. a/Sucesión ab intestato "Vemos entonces que el legislador adoptó en materia de competencia en los procesos sucesorios el mismo criterio que el anterior codificador, aunque agrega una remisión, que nos traslada a las normas de Derecho internacional Privado. Allí, el art. 2643 dispone 'Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes Inmuebles en el país respecto de éstos "Atento a las consideraciones vertidas en el apartado III) de la presente, ya no resulta gravitante en el caso de marras el último domicilio del de cuita, sino los bienes relictos dejados en la República, los que configuran la situación prevista en el art. 2643 del Código Civil y Comercial, determinando ello que resulte competente para entender en autos el Sr. Juez a quo".

Tribunal: CNCIV - SALA B - 18/11/2016 Carátula: L. M. s/ sucesión abintestato "No resulta competente el Sr Juez de la instancia anterior para conocer en materia de derechos hereditarios relacionados con bienes inmuebles ubicados en el extranjero. Las disposiciones de Derecho Internacional Privado, que en materia de sucesiones por causa de muerte confiere la Competencia a los jueces del último domicilio del causante o el del lugar de situación de los FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

240 CUJA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO bienes inmuebles en e/ país respecto de estos. En esa misma línea se prevé que respecto de los bienes inmuebles situados en el país se aplica el derecho argentino (art. 2693 y 2644, Código Civil y Comercial de la Nación)".

Tribunal; CSIN, 14/03/17 Carátula: Courouyan, Rodolfo s, sucesión ab intestato La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J; revocó la decisión de primera instancia que habla reconocido el carácter de cónyuge supérstite de la Sra. Nancy Elsa Pellis respecto del Sr, Rodolfo Courouyan, declarándola heredera en lo referido a los bienes propios, sin perjuicio de los correspondientes derechos sobre los gananciales. Objetó la aptitud nupcial de la Sra. Pellis, dado que el matrimonio alegado se contrajo el 8 de noviembre de 1978, en la República de Venezuela, cuando subsistía una unión anterior con el Sr. Carlos Videla. Arguyó que, si bien las nupcias extranjeras pueden tener validez en el lugar de celebración, no ocurre lo propio con relación a nuestro país, puesto que el divorcio de los esposos Pellis-Videla fue decretado -el 16/06/72- en los términos de la ley 2.393, sin que se haya solicitado su conversión en divorcio vincular -ley 23.515-. Contra el pronunciamiento laSra. Pellis interpuso recurso federal, que fue denegado y dio origen a esta queja. Dado que a partir de Fallos: 308:2268 y de la ley 23.515, la disolubilidad del matrimonio civil se introdujo en nuestro derecho doméstico, la Corte Suprema adoptó el criterio que el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un casamiento celebrado en el pasado -fuera del paísmediando impedimento de ligamen, y que es invocado en el foro, en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite (v. Fallos: 328:3099, cons. 6°; y S.C. V 332, L. XLVI; "Verán, Héctor crLacal, Alicia s/ nulidad de matrimonio", del 02/10/12, en lo pertinente). En tales condiciones, la Procuradora Fiscal Subrogante valorando que el vínculo preexistente se hallaba disuelto al tiempo de juzgarse la situación jurídica en examen, considero que el remedio debía prosperar. Afirmó que la sentencia que decretó el divorcio del matrimonio Pellis-Videla fue pronunciada en los términos de la ley 2.393, el 16/06/72, mientras que el respectivo vínculo quedó disuelto el 17106/83, con motivo del fallecimiento del Sr. Videla (fs. 259; art. 213, inc. I°, del C. Civil entonces vigente). Con posterioridad, se produjo el deceso del aquí causante el 29/06/12, suscitándose un conflicto por haberse impugnado el matrimonio venezolano -del 08/11/78sobre la base de que, al mediar un impedimento de ligamen, aquél fue concertado en fraude a la ley argentina (esp. fs. 1811 226,254/256 y 270). Haciendo suyos los argumentos de la Procuradora Fiscal, la Corte Suprema declaró admisible la queja, procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se revocó el pronunciamiento apelado, Con costas. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART.172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

SÍNTESIS GRÁFICA: DERECHO DE SUCESIÓN sucesión

Transmisión de sienes por causaá 4 r Testamentaria

Evolución Histórica

241

VII universa**

4 Pedo suceeor Ab Miestsl°

Derecho Romano Derecho de Aubana —P capas OlmlnutIo del exiranjero Estalutatioa 1 escuela: Según como comenzaba el estatuto t—fr. real Personal Estatuto real: Revolución francesa Sucesión Inmobiliaria —lié Estatuto real --Ir In sha Sucesión mobiliaria domicilio del difunto

Sistemas Continuación de la persona

Sucesión en los bienes

Unidad

Pluralidad Fundamentos

Extensión del poder y de le voluntad (expresa o La soberanía es unes IndIvIstbla ye. extienda a tácita) del hombre mas allá del término de la vida, todos loa bienes que componen le ~Peón. El paldmonlo como unidad es un oblato Ideal de Toda ley de sucesión as una ley que interesa al un contenido Indeterminado, orden público. Le sucesión ab intestato reside en la Voluntad presunta del difunto,

El heredero as un verdadero sucesor, mediante titulo WaSlativo da dominio.

El paldmonlo, como unidad, as le prenda común de loa acreedoras,

El derecho dentase alas sucesiones vacantes dentro del pala.

El patrimonio es una universalidad que constituye Favorece la Inmutabilidad del régimen internacional un ledo puramente ideal que no tima situación, de loe bienes Diandoulsa 9aalos procesales, evita La sucesión no dependa de le voluntad del hOrnbre complicaciones, dilaciones, Y acelera el desenello del proceso en el ámbito Internacional.

Interna 4 Antecedente 4

FUENTE

Convencional

CCCN 4 1 Tratado de Montevideo

Código Civil

1E19

Unidad Pluralidad Art. 3283 y nota Nota art.328.3 Art. 3612 (1° párr. última parte) Art. 3470 Art 10 Nota art. 3598 purladiccióni • a) Último domicilio del causante bi Lugar de situación de los inmuebles •

Pluralidad a plural

1940 • Pluralidad plural

iDerecho aplIcablei

a) último domicilio del causante

I lestamento'

• Pluralidad de formas Testamento Consular

b) Lugar de situación datos inmuebles

243

CAPÍTULO XXI FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS Concepto.Es el elemento extrínseco que abarca todas las circunstancias que toman visible el acto jurídico y que tienen por objeto constatar su existencia. La forma es el contenido desde el punto de vista de su visibilidad; éste la supone siempre a aquélla porque no existe forma sin contenido, ni contenido sin forma. La forma del acto jurídico, gráficamente puede identificarse con la cáscara del huevo (Feldstein de Cárdenas). Es requerida: - en protección del autor del acto, colocándolo a cubierto de la precipitación, - en interés de los terceros quienes resultarán amparados, permitiéndoles conocer, mediante la publicidad, la celebración de actos que pudieran afectados, - porque favorece la validez del acto rodeándolo de ciertos requisitos que permitan constatarlo, y - asegura la prueba del acto jurídico. Clasificaciones.- Formalidades habilitantes: permiten que ciertas personas puedan intervenir en la celebración de un acto (ej. la autorización del tutor al pupilo). - Formalidades intrínsecas o viscerales: constituyen la sustancia del acto (ej. capacidad de las partes, el consentimiento, entre otros). - Formalidades de ejecución. son necesarias para que se pueda ejecutar el acto. - Formalidades de publicidad: establecida en beneficio de los terceros (ej. inscripción en los registros públicos). - Formalidades nrocesales: exigidas para el orden y la marcha del proceso. - Formalidades extrínsecas: sea para asegurar la expresión de la voluntad o para facilitar la prueba (ej. escritura, la firma, la presencia del oficial público, entre otros). OTRA CLASIFICACIÓN DISTINGUE: - Actos formales: en los que se diferencia entre formas de solemnidad (ad solemne:atm), cuyo incumplimiento provoca la nulidad del acto, y las formas simplemente probatorias (ad probationem) sirven para la constatación del acto. - ACTOS no formales - Actos auténticos: suponen la intervención de un funcionario en su celebración. Actos no auténticos: no requieren la intervención de funcionarios. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO, A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 &PROPIEDAD ENTELP.CTUAL)

244 GUIA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO "Las únicas formalidades verdaderas son las referentes al aspecto extrínseco del acto, a su manifestación exterior y constatación" (Margarita Argúas).

FELDSTEIN DE CÁRDENAS

245

FUNDAMENTO DE LA REGLA LOCUS REGIT AOVA( Soberania territorial Orden público

Antigua

Clisificad

Contemporáneo

Formalidades habliitenles Formalidades Intrínsecas o vlscereles Formalidades de ejecución Formalidades de publicidad Formalidades proceealaa Formalidades «trinen, Actos formales Actos no formales

0- ad solemnitatem ad probationem Actos auténtico - No aulánticos

Criterios reguladores.El acto jurídico puede sujetarse: I) A le lev del lugar del otorgamiento o celebración del acto' Locus regle actum 2) A la misma 1 y que rige el fondo del acto jurídico: Lex causae. Implica sujetar al acto desde el punto de vista de su sustancia y de su forma a la misma ley (Savigny). La regla Locas

regit actum.-

Establece que la ley del lugar de celebración del acto rige las formas extrínsecas. Edmond Picard considera que la regla deberle expresarse: "lex bel celebradotris o ley loci actus regit instrumentum ejus", es decir, la ley del lugar donde el acto

se perfecciona rige el instrumento del mismo. La mayoría de los juristas coinciden en que su origen está en el derecho romano, pero otros autores lo hallan en la opinión de los glosadores y postglosadores, especialmente a Bártolo de la Escuela estatutaria de Bolonia (en relación a los testamentos), y a Alberic de Rosate su generalización a los demás actos jurídicos. EL CASO FOMMEREU:

M. Pommereu era gobernador de Douai y, siendo original de París, había testado en el lugar de su residencia en forma ológrafa (forma no admitida en Douai). A su muerte en 1719 sus herederos plantean la nulidad del testamento. La Gran Cámara de Apelaciones de París se pronunció por la nulidad, sosteniendo que si bien el testador estaba domiciliado en París, al redactar su testamento, debió hacerlo conforme a la ley del lugar de celebración, lo cual implicó introducir la exigencia de aplicación de la regla locus regit actum. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART 172 DEL CÓDIGO PENAL (LE? 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

Consenso universal

Fundamentos Razones { de Mole práctica Necesidad y utilidad Conwiele

La soberanía territorial: Toda persona que contrata en un país se somete a la ley del lugar y se encuentra tácitamente aceptando que la ley del lugar en que se halla, ejerza acción sobre la forma del acto (Story, Huber, Pablo VíSet). El orden público: Las leyes relativas a las formas de los actos jurídicos, por su Intima vinculación con la moral y las buenas costumbres, son de orden público. Existe una correspondencia entre las leyes de la forma y las condiciones éticas, económicas y el desarrollo de la civilización de cada pueblo (Buzatti). El consenso universal: Su aceptación no requiere fundamento jurídico, se basa en el consentimiento unánime y tradicional de las naciones, constituyendo una costumbre generalizada. Razones de índole vráctica: Es una excepción sugerida por la práctica, adoptada por el derecho positivo y recomendada sin cesar por grandes razones de utilidad (Pillet).

"La forma del acto jurídico debe ser regulada por el derecho local a que se halla sometido este acto ...En el lugar en que se verifica el acto jurídico es con frecuencia muy t'Oí& conocer seguramente las formas legales de este otro lugar; único regulador; y aun conociéndolas ponerlas en ejecución; esto es a menudo imposible ...La consideración de esta excesiva dureza, que alpinas veces hace absolutamente imposibles los actos jurídicos, y aun con mayor frecuencia los expone a nulidades de una ejecución defectuosa, esta consideración ha hecho nacer un derecho consuetudinario cada vez más generalizado, derecho que reemplaza la regla expuesta y destruye las dificultades.., esta nueva regla se expresa del siguiente modo: locus regit actual, y significa que es suficiente la forma de un acto jurídico desde el momento en que concuerda con la ley del lugar donde se verifica..." (Savigny). La necesidad y la utilidad: Fundadas en la imposibilidad de observar a veces formas distintas de las corrientes en el lugar del acto, falta de tiempo para averiguar y conocer otras leyes, como las de las naciones de los disponentes o contratantes, del domicilio, de la situación de los bienes o del juez ante el cual el acto debe hacer prueba, justifican la admisión de la regla (Weiss). Fundamento complejo: En el fondo de la locus regit actum hay ideas de necesidad, costumbre internacional, consentimiento general y soberanía territorial, que concurren a formar el complejo y sólido fundamento en que se apoya (Calandren°. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELATE 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

246 GUIA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CARÁCTER DE LA REGLA LOCUS

RE.Glr ACTIZIC

Qb_ligaysio: Las partes no pueden dejar de cumplir con la ley del lugar de celebración. facultativo: Las partes en materia de formas pueden apartarse de la ley del lugar de su celebración. Mixto: Acepta como principio general el carácter imperativo de la regla, pero defiende, reconoce su carácter facultativo, por ejemplo, cuando todos los que intervienen en el acto son nacionales de un mismo Estado, y siguen la ley nacional, o si pertenecen a distintos Estados, adoptan la forma de la ley del lugar de ejecución. Obligatorio —110- Su apartamiento causa la nutidad formai del acto. Carácter Facultativo 1 --11. Las partes pueden apartarse de le forma Impuesta por la /o sus regir echos Mixto ---et. Es posible apartarse de la locus regle est= en ciertas circunstancias.

Fuente interna.El criterio general está dado por la aplicación de la regla loma regit actum En ocasiones, el legislador amplía su aplicación, otras la restringe. CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (CCYCN):

Artículo 2649: "Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y /a forma realizada. Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, ta validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relaciónjurídica". El artículo 2649 consagra en materia de ley aplicable a la forma de los actos jurídicos la regla loma' regit actum, disponiendo que las tontas y solemnidades do los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. No obstante, la disposición establece que cuando la ley aplicable al fondo (lex causae) de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada. Asimismo, el precepto se ocupa de un supuesto especial de la celebración de los contratos, puntualmente en materia de contratos celebrados a distancia, estableciendo que si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto se rige por el derecho del país del cual partió la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LBS CORRESPONDEN LAS PENAS DELART.172 DELCOD100 PENAL(LEY 11.723 da PROPIEDAD INTELECTUAL)

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fondo de la relación jurídica. Finalmente, recepta en el texto legal, el principio de la equivalencia de las formas, que implica que se aspira respetar los intereses de fondo que la exigencia de determinada forma tiene por objeto tutelar, no importando la identidad de forma sino, antes bien, que ellas cumplan la misma función, garantizando los derechos de manera semejante.

Artículo 2645: "Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en7a República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas". Esta norma tiene su antecedente en el artículo 3638 del Código Civil derogado que establecía que "el testamento del que se hallare fuera de su país sólo tendrá

efecto en la República, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside el testador, o según las formas que se observan en la Nación a que pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales". Esta disposición, tuvo la particularidad de ser la única en el Código Civil de Vélez Sarsfield en la que el legislador empleaba el punto de conexión de la nacionalidad, como una de las posibles leyes aplicables en materia de forma de los testamentos, en esta hipótesis del celebrado en el extranjero. El precepto actual en análisis, indica que el testamento otorgado en el extranjero es válido, con arreglo: 1) a las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento; 2) a la ley del domicilio; 3) a la residencia habitual; 4) a la ley de la nacionalidad del testador al momento de testar; o 5) a las formas legales argentinas. El legislador abre al máximo el espectro disponible, a tenor de la regla de oro en materia de formas que tiene por finalidad favorecer la validez formal de los actos jurídicos en general, y en este caso, del testamento otorgado en el extranjero.

Articulo 2659: "Forma La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos sobre títulos valores se sujetan a la ley del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto". La norma legislativa establecida por el artículo 2659 en materia de forma de los

títulos valores que sujeta a los actos cambiarlos a la ley del lugar de celebración, se encuentra en consonancia con lo establecido por el principio general del articulo 2649 del Código Civil y Comercial de la Nación, Antecedente

DEROGADO Articulo 12: "Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado" (Locus regit echan). CÓDIGO CIVIL

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO RE DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL COPIO° PItTVAL (LEY1 1.1236, PROPIEDAD INTELECTUAL)

248 GULA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Articulo 950: "Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren (art. 12)". Articulo 1180: "La forma de los contratos entre presentes será juzgada portas leyes y usos del lugar en que se han concluido".

Ampliaciones de la regla.COMO° CIVIL Y COMERCIAL DB LA NACIÓN (CCYCN) Artículo 2645: "Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de/a residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas".

Este artículo establece una ampliación a la regla locus regit actum, ya que además de sujetar la validez formal del testamento otorgado en el extranjero a la ley del lugar de otorgamiento, realización, celebración, admite alternativamente otras posibilidades tales como el derecho del domicilio del testador, de la residencia habitual, de la nacionalidad, con la clara finalidad de favorecer la validez formal del testamento. Artículo 2633 "Acto de reconocimiento de hijo. ...La forma del reconocimiento se rige por el derecho de/lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo".

El legislador en el artículo 2633 somete la validez formal del acto jurídico del reconocimiento del hijo a la ley del lugar de celebración del acto, o la ley que lo rige en cuanto al fondo. Más allá de algunas imprecisiones terminológicas, se entiende que el legislador, al abrir el abanico de posibilidades, aspira reafirmar el principio de la aplicación de la ley que favorezca la validez formal del acto (favor negotii) e incorporar además de la ley aplicable del lugar de celebración del acto (loma regit actum), la aplicación en materia de forma de la ley que rige el fondo del acto (lex causae). Antecedente CÓDIGO CIVIL DEROGADO Artículo 1211: "Los contratos hechos en el país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren en instrumentos públicos y sapresentaren legalizados. Si por ellos se transfiriere el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos juridicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente". Articulo 3129: "Puede también constituirse hipoteca sobre inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en paises extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el artículo 1211. De la hipoteca así

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constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la motocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República", Artículo 3638: "El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la nación a que pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales".

Fuente Internacional:TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 (Ley 3192): El artículo 32 y la segunda parte del artículo 39 adoptan el sistema de la lex causa e, sin embargo adopta el criterio del lugar de celebración para los instrumentos públicos. Artículo 32: "La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente". Artículo 39: "Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento respectivo".

TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONIEVIDEO DB 1940 (Dec-LeY 7.771): Aborda la cuestión de las formas desde un triple punto de mira. Distingue la ley aplicable a la calidad del documento, que se sujeta a la misma ley que rige el acto jurídico; las formas y solemnidades de los actos jurídicos, que las somete a la ley del lugar de su celebración y, finalmente, los medios de publicidad, que se rigen por la ley de cada Estado. Artículo 36: "La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado".

CONVENCIÓN SOBRE SUPRESIÓN DB LA EXIGENCIA DE LEGALIZACIÓN DE LOS DOCUMENTOS ?Míticos Eirrearzeitos - LA HAYA 1961 (LEY 23.458): Su finalidad es la abolición de cualquier recaudo de legalización para los documentos públicos provenientes de los Estados contratantes. Artículo 2: "Cada Estado contratante eximirá de la legalización a los documentos a los que se aplique la presente Convención, y que deban ser presentados en su territorio. La legalización, según la presente Convención, sólo consistirá en la formalidad por la cual los funcionarios diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio deba ser presentado el documento, certtfican la autenticidad de la firma, el carácter con que actuó el signatario del documento y, de corresponder, la identidad del sello o timbre que lleva el documento".

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250 GUÍA. DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Articulo 3: "La única fOrmalidad que podrá ser exigida para certificar la autenticidad de ¿albina, el carácter con que ha actuado el signatario del documento y, de corresponden la identidad del sello o del timbre que lleva el documento, será una acotación que deberá ser hecha por la autoridad competente del Estado en el cual se originó el documento".

Acotación o apostille: Se trata de una certificación emanada de la autoridad designada al efecto en el Estado en el cual el documento es expedido. La certificación es otorgada a pedido del signatario o de cualquier portador del instrumento; que la firma, el sello y timbre, a su vez, estarán exentos de toda otra constancia; que la autenticidad de la certificación podrá ser verificada ya que cada autoridad de aplicación debe llevar un Registro o fichero, donde hace constar el número de orden, el nombre del signatario del documento público y el carácter que reviste, esto si está firmado, y en el supuesto de no estarlo, se deberá consignar el nombre de la autoridad que lo ha sellado o timbrado. RÉGIMEN DE LEGALIZACIÓN POR EL REGLAMENTO CONSULAR:

Exige una suerte de doble legalización: la legalización del cónsul destacado en el país de su realización y la del Ministerio de Relaciones Exteriores de nuestro pals. El procedimiento aludido resulta sumamente complejo, además de lento y costoso, aunque necesario para acreditar la autenticidad de instrumentos extranjeros. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RÉGIMEN LEGAL DE PODERES (CID!!' 1) 1975 (Ler 22.550.); Consagra: la eficacia extraterritorial del poder, siempre que se ajuste a las reglas establecidas en el texto, la opción a favor del poderdante de elegir entre la ley del lugar de otorgamiento, ola ley del lugar de ejercicio. Sin embargo, añade que "en todo caso", si la ley del cumplimiento exigiera solemnidades esenciales, regirá dicha ley, e) la adopción en supuestos especiales, de formalidades sustitutivas para asegurar la circulación de los poderes, cuando las exigidas no sean conocidas en el lugar do su otorgamiento, d) la exigencia de legalización se encuentra librada a la ley del lugar del ejercicio del poder. CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE. LEY APLICABLE EN LA COMPRAVENTA INTERNACIO23.916 - No ESTÁ EN VIGOR), La Argentina efectuó la reserva al articulo 21, primer párrafo, letra c, en los siguientes términos: "... En el sentido que no aplicará la Convención sobre Ley NAL DE MERCADERÍAS. (LEY

o

aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías en cuanto a la validez formal del contrato, cuando una de las partes tenga su establecimiento comercial en el territorio argentino en el momento de celebrarse el contrato".

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PELDSTEIN DE CÁRDENAS

251

Artículo II: "I) El contrato de venta concertado por personas que se encuentren en el mismo Estado será formalmente válido si cumple con los requisitos establecidos en la ley por la cual se rige con arreglo a la Convención o en la ley del Estado en que se concierte. 2) El contrato de venta concertado por personas que se encuentren en distintos Estados será formalmente válido si cumple con los requisitos establecidos en la ley por la cual se rige con arreglo ala Convención o en la ley de uno de esos Estados". CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS (LEY

22.765): Ratificada por ley 22.765/1983, en estos términos "... cualquier disposición del artículo II, del artículo 29 o de la Parte 2 de la misma que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de. compraventa, o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención, se hagan por un procedimiento que no sea escrito, no se aplicará en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en la República Argentina ...". CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES -CIDIP V.

Articulo 13: "Un contrato celebrado entre partes que se encuentren en el mismo Estado será válido, en cuanto a la forma, si cumple con los requisitos establecidos en el derecho que rige dicho contrato según esta Convención o con los fijados en el derecho del Estado en que se celebre o con el derecho del lugar de ejecución. Si las personas se encuentran en Estados distintos en el momento de la celebración del contrato, éste será válido en cuanto a la forma si cumple con los requisitos establecidos en el derecho que rige según esta Convención en cuanto al fondo o con los del derecho de uno de los Estados en que se celebra o con el derecho del lugar de su ejecución".

Jurisprudencia.Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. 1995/12/26. Caso: Méndez Valles, Femando c. A. M. Pescio. La Corte efectúa una interpretación del articulo 36 del Tratado de Montevideo de 1940 conforme la cual "...puede razonablemente entenderse que su primera parte, en consonancia con lo dispuesto en el art siguiente del Tratado, remite a la ley que rige el fondo para la determinación de la forma impuesta, si es que alguna hubiera. A ello se refiere cuando indica que esa ley decide sobre la calidad del documento correspondiente. ... Las formas y solemnidades de los actos jurídicos', que se rigen, en cambio, por la ley del lugar de celebración, se refieren a los requisitos reglamentarios que deben revestir la forma impuesta por la ley que rige el acto jurídico...

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252 SÍNTESIS GRÁFICA: FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

253

FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOS Concepto

CAPÍTULO XXII DERECHO DE LOS ACTOS JURÍDICOS CONTRATOS

Elemento extrínseco, qua abarca todas las cliturrstanclas que toman visible al acto y que llenen por objeto constatar su existenda.

Habillientes Protege el actos de la precipitación Intrincases o viscenzies A terceros mediante la publicidad De ejecuddin Favorece la validez De publicidad Asegura la prueba del acto Procesales Ex1rInsecisa

Clasl catión

.{ . Actos formales Conmporánea te Actos no formales ed solemnitatern adprobaliOnem Actos auténticos —No auténticos Lex causas

Criterios

s

Locos Regle Acfum ril

Carácter La soberanla lentional El orden público El consenso universal Razones de Indole práctica La necesidad y utilidad Fundamento complejo

Interna

4

Facultativo

Mido

La importancia de la calificación radica en que de ella depende la facultad reconocida a las partes de pre,seleccionar la ley aplicable solamente es posible cuando un contrato es "internacional".

• Flotes i r Convencional

Código Civil T de Montevideo 1889 art. 32 y 39 Art. 12 Locos regle actora Art. 950 —ir Locos regle eclum Inetnimento Pliblico LOOln regle estufa Art. 1180 Locos regle actora Instrumento Privado Lugar de ejecución Art. 3638-1» Locos regle actora, nacionalidad y C.C. CCyCN Art. 2649 --> Lotus regle actora

El contrato internacional, como acto jurídico bilateral patrimonial, es un elemento insustituible en el ámbito de las relaciones internacionales, especialmente en materia de negocios internacionales. La validez del acto requiere como requisitos previos: la capacidad (elemento personal) y la disponibilidad de la cosa (elemento real). En el acto jurídico se distinguen dos aspectos, uno formal o extrínseco y otro sustancial o intrínseco. Las distintas circunstancias relevantes para considerar la intemacionalidad del contrato pueden ser: Cuando la residencia habitual, o el domicilio o el establecimiento de las partes se encuentran en Estados diferentes. Cuando el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado. Cuando el contrato supera los límites económicos estaduales.

T. de Montevideo 1940, art. 36 —• Calidad del documento—> Lar causes —› Forma y solemnidad Locos regle ocluir, —• Publicidad --c. Cada Estado

Concepto.El contrato es internacional cuando en su conformación, desenvolvimiento o extinción, posee elementos extranjeros objetivamente relevantes desde la mira de un sistema jurídico determinado (Feldstein de Cárdenas). En él pueden producirse dos situaciones: Que preseleccionen, en forma expresa o tácita, la ley aplicable. Que las partes no prevean la ley que habrá de regirlas.

CIDIP I — Régimen Legal de Poderes Ley Aplicable Compravenia internas. de Marc. 4— Compraventa Internacional de Mercaderias • Supresión Legalización en Doc. Públicos e

Régimen Legalización Consular •

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. Etimológicamente "autonomía" designa el poder de gobernarse por sus propias leyes. Autonomía de la voluntad significa que la voluntad es la fuente y la medida de los derechos subjetivos. La voluntad es el "órgano creador de derechos".

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FELDSTEIN DE CÁRDENAS

254 GUfA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Distintas terminologías empleadas.- Autonomía de la voluntad. Weiss, André. - Autonomía de las partes. - Autonomía del hombre. - Autonomía de los contratantes, El principio o dogma de la autonomía de la voluntad tiene aplicación tanto en el derecho interno, proclamando la libertad de contratación, el respeto de la voluntad de las partes en la interpretación y ejecución del contrato, etc.; cuanto en el internacional como la facultad de las partes de elegir la ley que habrá de regir sus contratos internacionales. Etapas.Período de suceso y de consagración: Desde el origen del principio, hasta su consagración. Al amparo del individualismo jurídico dominante en el siglo XIX, alcanza su etapa de hegemonía y esplendor. Adquiere dominio total y no reconoce limitaciones legales que la condicionen o acoten su alcance. Etapa de crisis: Comienza siendo combatido por Von Bar y Brocher quienes lo critican en nombre de las leyes imperativas y facultativas, hasta autores que plantean su negación o inexistencia, como Pillet y Niboyet. Período de reformulación: Etapa de equilibrio y de vigencia acotada. Dumoulin (escuela estatutaria francesas. XVI) distingue entre estatutos legales y los que dependen de la voluntad de las partes, haciendo circular el concepto de manera intuitiva, siendo sus sucesores quienes retoman la idea y la transforman en sistema. Su idea maestra radica en considerar que la comunidad entre esposos que no hicieron contrato no es un régimen impuesto por la ley, sino el resultado de una convención tácita. Savigny prefiere el concepto de "sumisión voluntaria" al de "autonomía de la voluntad". Sostiene que el derecho local aplicable a cada relación jurídica se vincula con la influencia de la voluntad libre de las personas que se someten al imperio de un derecho determinado. La competencia local reposa en la sumisión voluntaria aunque en la mayoría de los casos no es expresada formalmente, y ante la ausencia de una declaración expresa recurre a la "interpretación de una voluntad pasiva", pero la voluntad expresa puede excluir una sumisión tácita. Para Mancini, en la parte voluntaria del derecho (comprende a las obligaciones• y la formación de los contratos), la ley de la nacionalidad es facultativa y el principio rector es el de la libertad, el de la autonomía de la voluntad. Tesis aflrmatorias.Postulado: En virtud de la voluntad concordante, la ley que han elegido las partes es la que debe regir la sustancia de los contratos internacionales.

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Algunos autores, sosteniendo que es un axioma juridico, se dispensan de fundarlo Otros, esgrimen los siguientes argumentos: Se trata de un derecho individual inherente a la naturaleza humana: Argumento desarrollado en la etapa del individualismo jurídico. Se trata de un derecho individual, natural, no derivado de ninguna norma jurídica, en consecuencia, si falta la norma que autorice la libre elección, o alguna norma la prohibe, las partes igualmente tienen derecho a elegir la ley. Su alcance es irrestricto, absoluto e ilimitado. Resulta del derecho de libre contratación aue el legislador acuerda a las par/es: Las legislaciones establecen que las personas tienen derecho de libre contratación, lo cual significa que son libres de consentir o no, y que son libres de estipular el contenido y los efectos del contrato. La elección de la ley está comprendida en la libertad de contratación. c)Fs una consecuencia exigida por el comercio internacional: Las circunstan- • cias propias del comercio internacional pueden no corresponder a las previsiones normales de derecho interno. Toda dificultad se evita si los contratantes tienen la precaución de referirse expresamente a una ley determinada. Fundamento práctico o pragmático. YUSDECACION Sewiridad Jurídica preventiva: Las partes pueden ordenar, adaptar, prevenir los comportamientos. Certeza iurídica aplicada: La ley elegida por las partes será aplicable al fondo de la controversia. Realización de los intereses de las partes: El contrato puede ser más convenientemente adaptado a sus necesidades. Tesis negatorias.Postulado: El contrato no puede ser el origen de la ley aplicable, sino que es la ley la que debe ser la base de sustentación del contrato. No existe el principio de la autonomía de la voluntad. Se ha cometido el error de confundir este concepto con el de la libertad de estipulaciones, única noción verdaderamente exacta y cuyo contenido ea diferente. La voluntad de las partes nunca es superior y ni siquiera paralela a la ley debiendo siempre actuar dentro del círculo admitido por la legislación competente (Niboyet). ARGUMENTOS

a) La validez del contrato no puede depender de la ley que está inserta en el propio convenio porque se configuraría un circulo vicioso. La regulación del contrato se basa en la legislación aplicable, y decir que el derecho aplicable está establecido en el contrato es un contrasentido (fiatiffol). FOTOCOPIAR ESTE turno 5.1 DELITO, A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CODIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD ihrraustruAl4

256 GUA DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La facultad de elección de la ley aplicable debe moverse en el campo del derecho positivo y del campo social. Una voluntad absolutamente autónoma o independiente de toda norma es una pura abstracción, no pertenece a ningún medio social. En realidad, hay voluntades socialmente condicionadas que obran en función de la sociedad en que se mueven (Oounot). La facultad de elección no es absoluta, sino que depende de las legislaciones internas que la convierten en fuente de derecho autorizando y sancionando la libre contratación (Brocher, Aulny). La contratación internacional no requiere el uso de este principio porque se maneja satisfactoriamente con las normas preceptivas del Derecho Internacional Privado. Si las partes pudieran descartar la aplicación de la ley normalmente interesada en regir el contrato y sustituirla por la que circunstancialmente les conviniera, la sociedad internacional nunca sabría a qué atenerse, sería imposible prever el régimen de cada contrato (Alfonsín). Clasificación.La autonomía de la voluntad conflictual consiste en la posibilidad de que las partes convengan el sistema jurídico que gobernará el contrato internacional. La autonomía material implica para las partes, la posibilidad de establecer pactos o cláusulas del contrato en aspectos específicos, concretos. Autonomía expresa: Las partes eligen la ley a la que desean someter la regulación en su relación jurídica. Autonomía tácita: No incluyen cláusulas específica, pero la selección resulta en forma cierta y se revela mediante elementos idóneos que conduzcan a la efectiva voluntad de las partes (las sumisiones anteriores a determinada ley, la elección de un idioma, la utilización de figuras contractuales propias de un determinado ordenamiento jurídico, la elección del tribunal, entre otros). Elecelón del derecho aplicable. AUtOnomla de la Voluntad

Material: Determinación de las cláusulas especillcas en el contrato. Expresa: Manifiesten la elección efectuada en torna escrita o verbal. Tácita: La elección se desprende de actos efectuados por las partes.

Criterio absoluto.Coincidente con el período apoteótico se sostiene que el principio de la autonomía es "absoluto". Las partes son soberanas en la elección de la ley aplicable y en su ejercicio no se le reconocen limites (Laurent). Cualquier ley es susceptible de ser preseleccionada.

FELDSTEIN DE CÁRDENAS Si los contratantes pueden contratar o no y contratando pueden establecer las condiciones a que quieren sujetar sus obligaciones reciprocas, no encontramos la razón por qué se ha de limitar su elección (Alcorta). Sin embargo, este autor niega a las partes la facultad de someter el mismo contrato a varias leyes, ya que desnaturaliza el vínculo y la ejecución, y podría producir una confusión en las aplicaciones. Criterio relativo.La crítica al principio se da, básicamente, en dos niveles: En defensa de las leves imperativas: Desde 1894, los internacionalistas sostienen que la autonomía no puede ejercerse en materias regidas por leyes imperativas, lo contrario implicaría quitarles su carácter obligatorio, reservan la autonomía para el campo de las leyes facultativas o supletorias (Aubry, Bartin). En defensa de las leyes supletorias: Es la ley la que confiere su autoridad y que delimita la libertad, la ley no abdica jamás (Brocher). LIMITACIONES

Orden Público Internacional: Si el contenido de la ley elegida por las partes resulta incompatible con el espíritu del derecho del juez, el derecho extranjero elegido será desplazado y será aplicable la ley del juez. Fraude a la ley: El fraude aparece donde la autonomía termina y la obligatoriedad de la ley comienza. Impone la aplicación de la ley imperativa que se intentó burlar. Internacionalidad o detiva: La elección está sujeta a que se trate de un contrato con elementos objetivos de intemacionalidad. Número de leves: Se permite elegir una sola ley aplicable a la totalidad del contrato. La elección de distintas leyes -depecage- conspira contra la unidad del contrato. Tiempo de elección: Permite elegir la ley aplicable, solamente al momento de la celebración del contrato y se impide su posterior modificación. Elección de la lev entre las jurídicamente interesadas: La ley elegida debe guardar relación con algún elemento del contrato. Las partes estarían impedidas de elegir una ley que no posea ninguna vinculación o conexión real y objetiva con el contrato, Es la theory of real connection del derecho anglosajón. Catálogo ofrecido por el legislador: El legislador ofrece una suerte de catálogo de posibilidades entre las que las partes podrán elegir la ley a la que someterán su contrato. Convención de la Haya de 1978 sobre Regímenes Patrimoniales Matrimoniales.

No es concebible que un hombre pueda copiar literalmente, con carácter obligatorio, las disposiciones de cualquier legislación y que, en cambio, realice un acto nulo cuando se concreta a decir que las da por insertas como si las hubiera reproducido (Sánchez de Bustamante y Sirven).

Tutela de cierta categoría dapersonas consideradadurídicamente más débiles: Recompone el equilibrio contractual mediante la protección de los más débiles en la negociación. a) Consumidores: En la LIE, la Convención de Roma (hoy Reglamento Roma!) establece en el articulo 5 apartado 2: "sin perjuicio de lo dispuesto en el

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artículo 3°/a elección por las partes de/a ley aplicable no podrá producir el resultado de privar al consumidor de la protección que le aseguren las disposiciones imperativas de la ley de/país en que tenga su residencia habitual". b) Trabajadores: En el artículo 6, apando 1,1a Convención de la UE establece: "No obstante lo dispuesto en el artículo 3°, en el contrato de trabajo, la elección por las partes de la ley aplicable no podrá tener por resultado privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable, a falta de elección, en virtud del apartado 2 de/presente artículo...". Rechazo del reenvío: Se considera que la ley elegida por las partes es la ley sustancial del Estado, con exclusión de sus normas de conflicto. Normas de policía o normas locales internacionalmente imperativas: Su aplicación es exigida de manera inmediata y necesaria, la cual es apriorística y directamente aplicable. Son normas diseñadas para regir dentro del ámbito territorial, pero que debido a especiales consideraciones de política legislativa son aplicadas dentro del campo extraterritorial. Articulo 7 de la Convención de Roma. Fuente interna.051)100 CIVIL Y COMERCIAL DE I.A NACIÓN (CCyCN): El CCyCN establece:

Artículo 957: "Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modifican transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". Artículo 2651: "Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones.1.41 elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. El ejercido de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regia, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros; elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario; las partes pueden establecen de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido; los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato; FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. I T2D131, CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso; j) los contratos hechos en la república para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno; g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho aplicable en ese país. Este artículo no se aplica a los contratos de consumo". El legislador argentino de fuente interna, si bien no define el contrato internacional, incorpora una norma que expresamente consagra el principio de la autonomía de la voluntad en materia de los contratos internacionales. Esta disposición que . ito tiene concordancias con la normativa legislativa anterior, recepta la tendencia que había aceptado tanto la doctrina como la jurisprudencia imperantes. Establece la regla general acerca de que los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La capacidad de las partes no está incluida, dado que en esta materia se siguen las reglas generales sean las intervinientes personas humanas o jurídicas, según las normas pertinentes. Incorpora tanto la autonomía conflictual como la material. Es decir, las partes se encuentran facultadas según el artículo 2651, a someter al contrato internacional a una ley determinada o bien, también pueden, convenir normas, reglas, para que rijan el contrato. La doctrina que sustenta esta norma sostiene que por la autonomía de la voluntad conflictual las partes no pueden desplazar las normas coactivas del derecho elegido, mientras que mediante la autonomía material se pueden desplazar cuando las partes incorporan al contrato normas materiales contrarias a las normas materiales coactivas del derecho privado rector del negocio (Boggiano). El principio de la autonomía resulta aceptado ampliamente dado que se admite: 1) El depecage, 2) El cambio de la ley elegida, siempre que no se afecten la validez original y derechos de terceros, 3) Se rechaza el reenvío, 4) Se acepta que las partes incorporen los usos y prácticas comerciales generalmente aceptadas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional. Asimismo, se señala que la mera elección de foro no es necesariamente un elemento que indique que se ha elegido tácitamente la ley aplicable. Los límites al ejercicio de la autonomía son: 1) el orden público internacional, 2) las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino, 3) las normas internacionalmente imperativas del Estado que presentan vínculos económicos preponderantes con el caso, 4) el fraude, 5) los contratos de consumo. Aunque no se dice expresamente, se manifiesta la amplitud del criterio del legislador por cuanto no establece que la ley escogida por las partes debe necesariamente guardar una conexión real, efectiva con algún o algunos elementos del contrato internacional. (Feldstein de Cárdenas, concibe la autonomía material en los términos del artículo 958 del CCyCN aplicable para los contratos domésticos). FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CODIGO PENAL (LEY 11,723 do PROPIEDAD INTELECTUAL)

260 CIA

DE ESTUDIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Antecedentes CÓDIGO CIVIL DEROGADO

No contenía una norma que expresamente receptara el principio de la autonomía de la voluntad en el ámbito internacional, es decir como facultad de elegir la ley aplicable al contrato, ya que su redacción es anterior a su afianzamiento doctrinario. Los defensores de la tesis afirmatoria recurrían, antes de la sanción del CCyCN al articulo 1197: "Las convenciones hechas en los contratos forman para ¡asparte: una regla a la que deben someterse como a la ley misma". Los detractores, en cambio, se apoyaban en las disposiciones del Protocolo Adicional de los Tratados de Montevideo de 1940 (artículo 5). Fuente conv encionaLTRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 (LEY 3192):

No incorpora en forma expresa el principio de la autonomía de la voluntad o libertad de contratación en el orden internacional, Parte de la doctrina argentina ha interpretado que es factible su aplicación, en virtud del artículo 19 de la Constitución Nacional, (Boggiano). En contra: (Feldstein de Cárdenas). PROTOCOLO ADICIONAL AL TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1940 (Dagen° ir 7.771):

Articulo 5: "La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos TI-atados, no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley". CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS (Ley 23.916)

Artículo 7: "1. El contrato de compraventa se regirá por la ley que elijan las partes. El acuerdo de las partes al respecto deberá ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las partes contemplada en su conjunto. La elección podrá limitarse a una parte del contrato. 2. En cualquier momento las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a una ley distinta de aquella por la que se regía anteriormente, haya sido o no ésta elegida por las partes. El cambio de la ley aplicable que acuerden las partes una vez concertado el contrato no obstará a la validez formal de éste ni a los derechos de terceros". Ámbito Americano CONFERENCIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CInre IV) 1989

Establece las Bases y propuestas para el estudio futuro del tema relativo a la ley aplicable en materia de contratación internacional: "Los contratantes po-

drán acordar libremente la ley aplicable a la totalidad o parte del contrato cuya internacionalidad se manifieste a través de elementos objetivos localizados en Estados diversos. También podrán modificar en cualquier momento la ley selecFOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LASPENAS DELART.172 DEL CODIOOPENAL (LEY11.72) &PROPIEDADINTELECTUAL)

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cionada, pero sin afectar derechos de terceros... El acuerdo a que se refiere el párrafo anterior debe ser expreso o, excepcionalmente, desprenderse en forma inequívoca de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto". CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBIUS DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

(CID'? V) 1994 (No RATIFICADA POR ARGENTINA)

Articulo 7; "El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo apreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo. La selección de un determinado foro por las partes no entrarla necesariamente la elección del derecho aplicable". Artículo 8: "En cualquier momento, las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se regía anteriormente, haya sido o no éste elegido por las partes. Sin embargo, dicha modificación no afectará la validez formal del contrato original ni los derechos de terceros". Reconoce las limitaciones tradicionales de orden público internacional, leyes de policía, rechazo del reenvío. No introduce restricciones en materia de contratos celebrados por consumidores o trabajadores. Ámbito Europeo CONVENIO SOBRE LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

Artículo 3: "Libertad de elección. 1. Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato". El 4 de julio 2008 se publicó en el DO L 177/6 la versión oficial del Reglamento (CE) N° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). El texto comunitario entró en vigor el 17 de diciembre de 2009 y se aplica a los contratos celebrados después de esta fecha. El Reglamento Roma I se aplica en todos los Estados Miembros, salvo Reino Unido y Dinamarca que no han participado en el proceso de adopción y, por lo tanto, la norma comunitaria no les vincula (Considerandos 45 y 46). Este instrumento permite a las partes elegir normas que no tengan un origen estatal, con el punto de mira puesto en un "futuro instrumento contractual europeo opcional", anunciado, como objetivo, a largo plazo. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 do PROPIEDAD INTELECTUAL)

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Las modificaciones propuestas al artículo 3, invitan al juez a buscar la voluntad tácita real en vez de una voluntad puramente hipotética: por un lado, sugieren tomar en consideración el comportamiento de las partes y, por otro, tienden a clarificar la función de una elección de foro, de tal modo que aumente la previsibilidad jurídica. Con el fin de reforzar aún más la autonomía de la voluntad, principio clave del Convenio, el apartado 2 autoriza a las partes a elegir, como legislación aplicable, un Derecho no estatal. La formulación elegida tiene por objeto autorizar, en particular, la elección de los principios UNIDRO1T, los Principies of European Contract Law o un posible futuro instrumento comunitario opcional, prohibiendo al mismo tiempo la elección de la ¡ex mercatoria, insuficientemente precisa, o de codificaciones privadas no suficientemente reconocidas por la comunidad internacional. Tal como ocurre con el apartado 2 del artículo 7 del Convenio de Viena sobre la venta internacional de mercancías, el texto indica cómo proceder cuando algunos aspectos del Derecho de los contratos no sean expresamente resueltos por el Derecho no estatal elegido.

presentan inconvenientes cuando se trata de contratos entre ausentes, o contratos sinalagmáticos con lugar de cumplimiento múltiple o indeterminado.

Jurisprudencia.-

Se consideró que era innecesario analizar si era aplicable a una compraventa peruano-argentina el derecho peruano o argentino, en virtud de las normas de conflicto del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, ello en virtud que "...el convenio libremente pactado constituye el de-

Prestación más característica.Corresponde aplicar la ley del país en el cual se debe llevar a cabo la prestación característica del contrato, por ello, se debe individualizar la obligación que diferencia cada contrato, que lo individualiza. Si bien la mayor parte de la doctrina atribuye al derecho suizo la introducción de esta noción, hay quienes sostienen que ella palpitaba en la doctrina uruguaya vislumbrada 50 años antes.

LEY APLICABLE A FALTA DE ELECCIÓN. • El contrato internacional respecto a su validez intrínseca o sustancial, puede estar sometido (a falta de elección de las partes) a la ley aplicable que el legislador adopte en base a criterios más o menos rígidos. Las partes pudieron no elegir la ley aplicable a los contratos internacionales porque: I) No se plantearon la cuestión,

En los contratos unilaterales la determinación es sencilla ya que corresponde a la prestación del único contratante obligado. En los contratos sinalagmáticos, resulta más dificultosa su determinación. Se ha optado por establecer que corresponde al lugar de ejecución de la prestación no dinerada o el domicilio del prestador que deba ejecutar la obligación no dinerada.

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso: Gobierno de la República de Perú c/ SIFAR, 10/12/56.

recho aplicable y demuestra la improcedencia de la devolución perseguida por la demandada".

Conocen la ley aplicable y ella conviene a sus intereses, No llegaron a un acuerdo, No pudo optarse, por negar dicha posibilidad el orden jurídico, No resultó eficaz la elección realizada, pot algún motivo. Criterios rectores.Mariano sun/Envisto: Se intentó vincular y localizar el contrato con la voluntad de las partes si ellas se hubieren planteado la cuestión. Constituyen criterios rígidos la ley del lugar de celebración o ejecución del contrato. Estos criterios FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DELART 172 DEL CODIOOPENAL (LEY 11.721 do PROPIEDAD INTELECTUAL)

Marco° OBJETIVO: Trata de encontrar el vinculo objetivo de los elementos del contrato internacional con un sistema jurídico determinado. Se encuentra relacionado con la búsqueda de la "proper law of Me contract" del sistema jurídico del common law o el "principio de proximidad" desarrollado por la doctrina francesa, En esta línea se encuentran el artículo 4 p. 1 de la Convención de Roma cuando establece que si la ley aplicable al contrato no ha sido elegida por las partes, "el contrato se rige por la 16y del país con el que posee vínculos más estrechos", reiterado en el Reglamento de Roma, y el articulo 9 primera parte de la CID1P V sobre Derecho Aplicable a los contratos. Se somete al contrato a la ley de aquél Estado con el cual tenga vinculas más estrechos, contactos próximos o una conexión real. Nos encontramos con criterios menos duros donde suele confiarse al juez, conforme pautas dadas, la delicada función de determinar la ley aplicable.

Según la modalidad por la que se opte, el contrato podrá regirse por La ley del lugar de cumplimiento de la prestación más característica, entendiéndose el lugar donde físicamente se realiza la prestación, o La ley del domicilio, residencia habitual o establecimiento del prestador más característico.

M. sublative Rígido Lugar de Celebración del contrato Lugar de ejecución Criterios

M. objetivo —I. Flexible —O- Conexión real o Vincules más estrechos Lugar de ejecución de la prestación « carácter. Prestación + caracteristice