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INTRODUCCIÓN En el presente trabajo se abordará al Garantismo como una corriente jurídica que parte del reconocimiento

de los derechos fundamentales del individuo y su

efectiva protección y tutela como la piedra de toque del diseño constitucional del Estado. Se analizarán la función y la finalidad de las instituciones públicas para ver si es efectivamente que respetan y protegen este conjunto de prerrogativas de los individuos que se plasman en los derechos civiles, políticos y sociales. Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo de poder, público o privado, de alcance nacional o internacional. El garantismo no se hace falsas ilusiones acerca de la existencia de “ poderes buenos” , que den cumplimiento espontáneo a los derechos y prefiere verlos limitados siempre, sujetos a vínculos jurídicos que los acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de derechos fundamentales. Sobre este punto Marina Gascón afirma que “ la teoría general del garantismo arranca de la idea – presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del poder hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder para la tutela de los derechos. El modelo del Garantismo que más atención ha captado es el del italiano Luigi Ferrajoli, ya que éste lo plantea como una teoría del derecho, también se ofrecerá una visión panorámica de la obra de Luigi Ferrajoli y sus críticos. La profundidad y detalle con los que Ferrajoli define, desarrolla y auto-observa el modelo garantista le atribuyen a este jurista, el título de precursor y principal teórico del concepto de garantismo jurídico, siendo su obra Derecho y Razón, una de las más importantes en ese ámbito.

I. EL GARANTISMO 1.2 Concepto de Garantismo Esta nueva corriente del constitucionalismo coloca en el centro de su atención a los mecanismos, identificados como garantías, para hacer eficaces los derechos fundamentales. Algunas concepciones de garantía, a la luz de la lengua española son: -efecto de afianzar lo estipulado; -fianza, prenda; -cosa que se asegura y protege contra algún riesgo o necesidad.1 Ya en el terreno del derecho constitucional, garantías son los medios de tutela para asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales y para protegerlos ante el riego de su violación por parte de los poderes públicos. Como apuntan Jorge Carpizo y Miguel Carbonell resulta muy pertinente no confundir las nociones derechos fundamentales y garantías. Las garantías son los mecanismos de tutela o de protección de los derechos fundamentales. Gracias a esta distinción es posible evitar “el extremo de suponer que un derecho que no esté garantizado no es en realidad un derecho” o “creer que basta la consagración de un derecho en una carta constitucional para tenerlo por garantizado y protegido”; asimismo, dicha diferenciación “permite denunciar la inexistencia de los sistemas de tutela y protección necesarios para poder exigir una norma constitucional”. Luigi Ferrajoli es autor de esta teoría que fue explicada a partir de la doctrina del derecho penal. Sin embargo, en la actualidad la visión conceptual de esta corriente del pensamiento resulta tan vasta y compleja, al grado tal, que estamos en presencia de una sólida teoría particular del derecho. En este sentido, tenemos que la expresión garantismo se emplea desde tres ópticas: i) como modelo normativo de Derecho, ii) como teoría jurídica, y iii) como

1

Diccionario de la Lengua Española, T. II, Madrid, Real Academia Española, 22ª edición, 2001, p. 1117.

filosofía política. El jurista florentino, en su obra Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, puntualiza claramente los alcances del garantismo: “el garantismo, como técnica de limitación y de disciplina de los poderes públicos dirigida a determinar lo que los mismos no deben y lo que deben decidir, puede muy bien ser considerado el rasgo más característico (no formal, sino) estructural y sustancial de la democracia: las garantías tanto liberales como sociales, expresan en efecto los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes del Estado, los intereses de los débiles respecto a los fuertes, la tutela de las minorías marginadas o discrepantes respecto a las mayorías integradas, las razones de los de abajo respecto de las de los de arriba”.

1.2 Características del garantismo El garantismo tiene por noción central o articuladora precisamente la de garantía” . Ferrajoli define en términos generales a una garantía como “ cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo. Aunque el concepto de garantía tiene un origen vinculado al derecho civil, en el que existen garantías de tipo real y personal, su utilización se ha extendido a otras ramas del derecho y en particular al derecho constitucional. Precisando el concepto general que ya se ha transcrito, Ferrajoli afirma que por garantía puede entenderse “ toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por ‘ derecho subjetivo’ toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones) . Si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de abstención por parte de uno o más sujetos nos encontraremos ante una garantía negativa, que precisamente obliga a los sujetos obligados principalmente a abstener de realizar ciertas conductas; en cambio, si el derecho subjetivo se traduce en una obligación

de hacer estaremos frente a una garantía positiva, que obliga a tomar acciones o desarrollar comportamientos activos a los sujetos obligados. Existen también, en la categorización de Ferrajoli, garantías primarias o sustanciales

y

garantías

secundarias

o

jurisdiccionales.

Las

primeras

corresponden a las conductas, en forma de obligaciones de hacer o prohibiciones, señaladas por los derechos subjetivos garantizados. Las segundas son las obligaciones que tiene el órgano jurisdiccional para sancionar o declarar la nulidad cuando constate actos ilícitos (a los que corresponde una sanción) o actos no válidos (a los que corresponde la anulación) que violen las garantías primarias. Podría decirse, en este sentido, que las garantías secundarias requerirían para su activación y entrada en funcionamiento al menos de una presunta violación a las garantías primarias, de las cuales serían dependientes. Sin embargo, las garantías primarias son normativa y conceptualmente autónomas, por lo que pueden existir aún en ausencia de las garantías secundarias. El reconocimiento de la autonomía de las garantías primarias respecto de las secundarias es importante, ya que sirve para apoyar uno de los principales postulados de la teoría garantista de Ferrajoli, aquel que consiste en distinguir entre los derechos subjetivos y sus garantías, postura que ha provocado un interesante debate de Ferrajoli con Riccardo Guastini.2 Los rasgos fundamentales del garantismo son: 

En primer término, es “una tesis metodológica de aproximación al derecho que mantiene la separación entre „ser‟ y „deber ser‟, entre efectividad y normatividad…”.3



Esta tesis es aplicable en los siguientes ámbitos del análisis jurídico: el meta-jurídico del enjuiciamiento moral del derecho, el jurídico del enjuiciamiento interno del derecho, el sociológico de la relación entre el derecho y su práctica social efectiva.

2

FERRAJOLI, Luigi. “El Garantismo y la filosofía del derecho”. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, Pp. 121-122 3 Íbidem P. 22



En el plano meta-jurídico, la tesis metodológica del garantismo significa la separación entre “ser” y “deber ser”, entre derecho y moral, así como entre derecho y justicia.



Desde la perspectiva del garantismo, el Estado es un mero instrumento y la dignidad personal la finalidad principal.



El modelo del derecho es normativo, es decir, “el derecho es un sistema de límites y vínculos al poder político para la protección de los bienes e intereses que deban ser perseguidos”.



Para el garantismo resulta relevante la distinción entre “ser” y “deber ser” en el derecho: la validez y la eficacia de las normas son categorías diferentes entre sí, al igual que son diversas de la vigencia o existencia. Lo anterior influye en el modelo de juez y jurista: el garantismo les exige una posición crítica frente a la ley con el objeto de evitar su eficacia precaria en el ordenamiento.



Desde el garantismo el modelo de la política significa, por un parte, que la legitimidad de la acción política se basará en la capacidad de concretar en la realidad los bienes y valores que, de acuerdo con el modelo normativo vigente, deban ser perseguidos y, por otra parte, la democracia no se reduce simplemente a lo electoral sino a sus contenidos.4

4

Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo IV, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas [IIJ] de la Universidad Nacional Autónoma de México [UNAM]/Porrúa, pp. 195-198.

II. EL DERECHO COMO SISTEMA DE GARANTÍAS 2.1 El Modelo de Ferrajoli El garantismo es una corriente jurídica que parte del reconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos y de su efectiva protección y tutela. Para ello, es prioritario el reconocimiento y enunciado explicito de tales derechos fundamentales en la Constitución, y la creación de instituciones y procedimientos que permitan una efectiva protección del conjunto de prerrogativas de los individuos que se plasman en los derechos civiles, políticos y sociales. Las “garantías” son justamente las técnicas coercitivas que permiten controlar y neutralizar el poder y el derecho ilegítimo. Según Ferrajoli, el garantismo “consiste en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales –de la vida a la libertad personal, de las libertades civiles y políticas a las expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individuales a los colectivos- representan los valores, los bienes y los intereses, materiales y prepolíticos, que fundan y justifican la existencia de aquellos artificios, como los llamo Hobbes, que son el derecho y el estado, cuyo disfrute por parte de todos constituye la base sustancia de la democracia”. 5 El garantismo en este sentido se apoya en la idea, intensamente explotada, de la limitación del poder político del Estado en sus funciones y facultades para garantizar los derechos fundamentales individuales. Sin embargo, esto no se traduce solamente en limitar la intervención estatal, sino también, en una actitud proactiva del poder público, para asegurar la satisfacción de ciertos derechos. El garantismo, busca proteger los derechos fundamentales no sólo de la posible extralimitación del Estado, sino también frente a ciertos poderes privados. Cuando Ferrajoli define “estado de derecho”, señala dos sentidos diversos, por una parte, el poder conferido por la ley, y por otro lado, el poder limitado por la ley. 5

Teoría del Garantismo http://www.sharonmanno.com/2010/06/teoria-del-garantismo-penal-luigiferrajoli

La segunda definición, según él, se acerca al sentido que el le da al concepto de garantismo. Recalca el aspecto sustancial o efectivo para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, porque no basta solamente el principio de mera legalidad, sino que exige que la misma ley condicione la legitimidad del ejercicio del poder por ella conferido. Hace referencia asimismo a las diferencias entre sistema político y sistema jurídico, el primero referente a reglas sobre quien puede y sobre como se debe decidir, y el segundo referente a las reglas sobre que se debe y no se debe decidir. Son estas últimas las que garantizan los derechos fundamentales de los ciudadanos, a partir de prohibiciones a suprimir o limitar libertades y derechos y obligaciones de los poderes del Estado para que promuevan y protejan los derechos de los ciudadanos. “La garantía de los derechos vitales es la condición indispensable de la convivencia pacífica”… sin esta garantía de los derechos descritos por Ferrajoli como inviolables, inderogables, indisponibles e inalienables, la convivencia civil se mantiene frágil y vulnerable. Y en la medida que las Constituciones incorporen más derechos, de esta misma manera, aumentan las obligaciones y deberes del Estado para garantizarlos. Es vital aquí señalar que el progreso del estado de derecho no depende del crecimiento de las promesas, sino del desarrollo de garantías capaces de hacer tales promesas, una realidad.6 El garantismo es un modelo ideal de estado de derecho, liberal y social, es decir, protector de los derechos de libertad y de los derechos sociales. Propone un iuspositivismo critico en lugar de uno dogmatico, que reconoce y “protege efectivamente” los derechos fundamentales de los ciudadanos. Es de allí de donde el estado de derecho extrae su legitimidad. El modelo penal garantista se sustenta sobre la premisa de minimizar el poder o la autoridad arbitraria y maximizar el saber judicial, es decir, condicionar las

6

FERRAJOLI, Luigi. “Democracia y Garantismo”, Ed. Trota, Madrid, 2008. Pp. 34-38

decisiones penales a la verdad empírica exactamente verificable, despojada de valores, motivaciones o elementos subjetivos. Ferrajoli enfatiza que el modelo penal garantista, con su planteamiento empirista y cognoscitivista asegurado por los principios de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad, fue concebido y justificado por la filosofía jurídica ilustrada como la técnica punitiva racionalmente más idónea -en alternativa a modelos penales decisionalistas y sustancialistas, informados por culturas políticas autoritariaspara maximizar la libertad y minimizar el arbitrio. En resumen, la propuesta garantista está constituida por los siguientes principios: primero, el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad en el juicio; segundo, la limitación de la potestad punitiva y tercero, la tutela de la persona contra la arbitrariedad. Y sus elementos son básicamente dos, las garantías penales y las garantías procesales. Para la aplicación de una pena, el juez debe calificar como delitos solo los que independientemente de sus valoraciones, están formalmente designados como tales por la ley y presupongan una pena. Ferrajoli insiste en que “el principio de estricta legalidad no admite normas constitutivas sino normas regulativas de la desviación punible” para subrayar la importancia de relacionar comportamientos empíricos determinados con la adscripción de culpa. Deben existir sólo reglas de comportamiento que establecen una prohibición, y no leyes que califiquen a algo y mucho menos a alguien como penalmente relevante, de manera indeterminada.7 (Ver anexo 1)

7

FERRAJOLI, Luigi.” Sobre los derechos fundamentales y sus garantías” trad. de Miguel Carbonel, CNDH, México, 2006, p. 31.

III. EL GARANTISMO EN MÉXICO 3.1 El garantismo como Teoría del Derecho en nuestro país La difusión de la teoría del garantismo en la lengua castellana se ha debido, sobretodo, al trabajo de la editorial española Trotta, por lo que ha asumido un papel fundamental en la divulgación de la obra de Ferrajoli. Por su parte, en México se han destacado como principales impulsores de la obra del

juez

europeo

citado,

profesores

e

investigadores

del

Instituto

de

Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y el Instituto Tecnológico Autónomo de México. Debemos contentarnos con el esfuerzo de los intelectuales mexicanos al haber abrazado la causa garantista. Ha sido un gran avance que muchos de ellos hayan superado la ortodoxia jurídica que prevaleció mucho tiempo en México. Empero, resulta oportuno apuntar que es bastante lo que falta por hacer para situarnos en un estadio académico vigoroso. Asimismo, es necesario que se divulgue más la obra de Ferrajoli, así como el pensamiento de otros autores modernos. Es indispensable acabar con el centralismo imperante en cuanto a la generación de ideas y la publicación de textos jurídicos, por tanto, urge impulsar polos de desarrollo académico a lo largo y ancho del país. También es importante pasar, de la mera descripción de los problemas y sus posibles soluciones, a una discusión más abierta y plural de los distintos tópicos que conforman el neoconstitucionalismo. Reto crucial de los juristas mexicanos representa, de igual modo, que sus propuestas tengan la posibilidad de concretarse en derecho positivo.8 De nada servirán reflexiones inteligentes y opciones de solución que pudieran resolver los múltiples problemas que enfrentamos, sino se cuenta con la capacidad de incidir en los círculos de decisión política. A partir de una mayor participación y de una perspectiva crítica de los diversos temas relacionados con 8

JORÍ, Mario. "Ferrajoli sobre los derechos", Ed. Fondo de Cultura Económica pp. 126-128.

las ciencias jurídicas, así como de una audaz posibilidad de influencia en la toma de decisiones públicas, es como se podrá formular y aplicar con éxito una nueva ingeniería constitucional y legal acorde con la realidad.9 Como

bien

dice

el

jurista

alemán Peter Häberle gracias

a

una

actitud

abiertamente pluralista “puede desarrollarse la debida apertura de miras frente a cualquier interpretación alternativa que permita un ulterior y progresivo desarrollo institucional político”. A raíz del cambio político acontecido en nuestro país en el año 2000 con motivo del arribo a la Presidencia de la República de un integrante de un partido político distinto al que gobernó durante varias décadas, se puso en la mesa de discusión si procede expedir una nueva Constitución o si ésta debe ser objeto de una reforma integral. El gobierno que encabeza Vicente Fox ha difundido la idea que con su llegada al poder se conquistó la democracia, pero un simple análisis de los hechos nos permite corroborar que no se ha ido más allá de una democracia carente de significados. Las modificaciones constitucionales impulsadas durante el período del autodenominado “gobierno del cambio” no dejan de ser formales; algunos botones de muestra: se trasladó la proscripción de la esclavitud del artículo 2° constitucional al artículo 1°; se agregó un último párrafo al 1° que establece la prohibición de cualquier forma de discriminación sin establecer técnicas de garantía para su cumplimiento; respecto de los llamados derechos programáticos, todo sigue igual: son piezas oratorias del discurso político pero nada más; está por culminarse el procedimiento constitucional para eliminar del texto constitucional la previsión sobre la pena de muerte, por cierto en desuso desde hace décadas y durante muchos años tal circunstancia fue solicitada por organizaciones de derechos humanos sin que se recibiera reacción alguna por parte de la clase política.

9

El Garantismo y sus perspectivas en México http://www.unla.edu.mx/iusunla19/reflexion/GARANTISMO.htm

En la vertiente de las políticas públicas: promulgación de ordenamientos jurídicos con ostensibles deficiencias legislativas y establecimiento en esos cuerpos jurídicos de normas programáticas carentes de garantías (V.gr. la Ley General de Desarrollo Social); la elaboración de un deficiente, inoportuno y poco incluyente Programa Nacional de Derechos Humanos; decisiones que no han favorecido a las mayorías pero sí a grupos poderosos como los banqueros o la jerarquía eclesiástica; mala relación con los organismos públicos y no públicos de derechos humanos y poca voluntad política por cumplir cabalmente sus recomendaciones; continuismo en los programas sociales para el combate a la pobreza y un “triunfalismo” muy poco afortunado sobre el particular. El panorama descrito de lo que hoy vive México en materia de derechos y garantías no es alentador. En la medida que no se le dé sustancia a la democracia electoral, en esa medida continuará la percepción ciudadana de que la alternancia política sólo ha servido para seguir beneficiando principalmente a determinados grupos políticos y económicos en detrimento de los intereses de la mayoría. Vivir una transición a la democracia implica insoslayablemente hacer realidad todos los derechos para todos. En un país con una mayoría de habitantes pobres, democracia de contenido implica tomar en serio a los derechos sociales. En México, estamos aún muy lejos de actualizar los extremos del eje tridimensional que nos sugiere Ferrajoli: es preciso atemperar las desigualdades; perfeccionar nuestro sistema de justicia para hacer exigibles todos los derechos y para todos; acotar a esos demonios que andan sueltos (los “poderes salvajes”) y que el Estado mexicano sea congruente en lo interno como en lo externo para pugnar por un globalismo no sólo económico sino en la esfera de la dignidad. Por fortuna, la semilla del garantismo hace tiempo que cayó en tierra fértil. De su cultivo depende el tipo de fruto que se obtendrá.10

10

CARPIZO, Jorge, “Algunas reflexiones sobre el ombudsman y los derechos humanos”. CNDH, México, 1992. p. 26.

CONCLUSIONES PRIMERA. Ferrajoli desarrolla con cuidado todos los elementos constitutivos de la propuesta garantista, especificando incluso los márgenes semánticos de las palabras que utiliza para su explicación. Asimismo, acepta que el modelo es básicamente idealista y con ciertas contradicciones o paradojas que le han ganado descalificación y una acerba crítica, lo cual ha resultado a su vez, en lo que él denomina antigarantismo. Cuando Ferrajoli dedica unos capítulos a explicar el esquema epistemológico del modelo garantista, reconoce que “nunca ha sido realizado ni nunca será realizable”. Y hace esta afirmación bajo el entendido de la dificultad o práctica imposibilidad de lograr la verificación absoluta de todos las situaciones legalmente punibles sin algún margen de discrecionalidad al momento de determinar algo como verdadero. La verificación de los presupuestos legales exige la interpretación, y en consecuencia, desaparece la cualidad de certidumbre y objetividad absoluta. SEGUNDA. Es esencialmente en la actividad valorativa, interpretativa y argumentativa del juez donde inevitablemente se desarrolla el poder de calificación de los hechos, de las pruebas, de las circunstancias, de las hipótesis alternativas, etc… que van más allá de la verdad. El modelo penal garantista trata de delimitar el poder punitivo del Estado e incorporar relativa flexibilidad o atenuación de la norma en función de la interpretación o valoración que realiza el juez; pues la aplicación mecánica de la ley a cualquier hecho o circunstancia es incompatible con este modelo. Los hechos punibles son tan diversos y responden a tan variadas causas, que por más general y amplia que sea la ley, es indispensable la interpretación y argumentación del juez para aplicar la pena que mejor se corresponda con el delito. TERCERA. En este modelo, la separación de la estricta legalidad es inevitable tanto como la discrecionalidad en los espacios judiciales. Por eso, Ferrajoli admite que el modelo penal garantista en su versión clásica, es ideal e irrealizable. No cabe duda que el modelo tiene per se unos elementos naturales o intrínsecos que parecen ser la esencia del problema, es decir, el margen de valoración e

interpretación. De todos modos, el modelo es perfectible en la medida que se identifiquen aspectos tales como espacios normativos de arbitrariedad que pudieran eliminarse o reducirse. Es en este punto que Ferrajoli sugiere una reconstrucción analítica de la fenomenología del juicio y a partir de allí, una refundación teórica del esquema garantista. Sin embargo, pese a todas esas observaciones, la teoría penal garantista que propone Ferrajoli, es sin duda una muy importante contribución para la construcción y búsqueda de un estado de derecho en el que se respeta plenamente la ley, la constitución y los derechos humanos y cuya orientación es la justicia, la verdad y la democracia. Precisamente en defensa de la democracia, Ferrajoli resalta a lo largo de su obra la necesidad de proteger y mantener la división de poderes, estimular la participación popular y la verdadera representatividad, así como la preeminencia de la constitución sobre todos los poderes públicos. Suenan las alarmas cuando observamos que estos elementos básicos, vistos a la luz de la mayoría de las democracias occidentales, parecieran estar de una u otra forma, en relativo riesgo. Por ello la propuesta de Ferrajoli es hoy, y por mucho tiempo, de absoluta vigencia, validez, y pertinencia.

FUENTES CONSULTADAS Libros 1. CARPIZO, Jorge. “Algunas reflexiones sobre el ombudsman y los derechos humanos”. CNDH, México, 1992. P.26 2. Diccionario de la Lengua Española, T. II, Madrid, Real Academia Española, 22ª edición, 2001, p. 1117. 3. Enciclopedia

Jurídica

Mexicana, Tomo

IV,

México,

Instituto

de

Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Porrúa, pp. 195-198. 4. FERRAJOLI, Luigi. “Democracia y Garantismo”, Ed. Trotta, Madrid, 2008. Pp. 34-38 5. FERRAJOLI, Luigi. “El Garantismo y la filosofía del derecho”. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, Pp. 121-122 6. JORÍ, Mario. "Ferrajoli sobre los derechos", Ed. Fondo de Cultura Económica pp. 126-128.

Internet 1. El Garantismo y sus perspectivas en México http://www.unla.edu.mx/iusunla19/reflexion/GARANTISMO.htm 2. Teoría del Garantismo http://www.sharonmanno.com/2010/06/teoria-del-garantismo-penal-luigiferrajoli

Anexo 1