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• Alicia Pereson

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EL GARANTISMO PROCESAL

ALUMNOS: Baragiola Denis, Bournissent Estefanía, Colussi Luciana, Lorenzón Brenda, Velazco Alberto, Yansen Andy, Zarza Julián.

GARANTISMO PROCESAL Lo que el garantismo pretende es el irrestricto respeto de la Constitución y de los Pactos internacionales que se encuentran en su mismo rango jurídico. Los autores así enrolados no buscan a un juez comprometido con persona o cosa distinta de la Constitución, sino a un juez que se empeñe en respetar y hacer respetar a todo trance las garantías constitucionales Se colige de lo expuesto que el garantismo se muestra antagónico con el solidarismo judicial (no quiere ni admite castrar ni matar ni cortar la mano de nadie sin el previo y debido proceso legal; tampoco pretende que no haya presos sino que los que lo estén se encuentren en esa calidad por razón de una sentencia judicial) Y es que el proceso judicial es la gran y máxima garantía que otorga la Constitución para la defensa de los derechos individuales desconocidos por cualquiera persona – comenzando por el de libertad- y, muy particularmente, por la propia autoridad, con la cual el individuo puede igualarse jurídicamente sólo en el proceso, ya que allí hay un tercero que le otorga un trato absolutamente igualitario desde su propia imparcialidad. De ahí el nombre de garantista o libertaria (por oposición a la antagónica, claramente totalitaria). El garantismo procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma fundamental; por lo contrario, se contenta modestamente con que los jueces - comprometidos sólo con la ley- declaren la certeza de las relaciones jurídicas conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal con una clara imparcialidad funcional para, así, hacer plenamente efectiva la tutela legal de todos los derechos.

PRINCIPALES EXPONENTES DEL GARANTISMO. Luigi Ferrajoli: Nacido en Florencia, Italia, 6 de agosto de 1940, es un jurista italiano y luego nacionalizado francés, uno de los principales teóricos del garantismo jurídico, teoría que desarrolló inicialmente en el ámbito del Derecho penal, pero que considera, en general, un paradigma aplicable a la garantía de todos los derechos fundamentales. Ferrajoli se define como un iuspositivista crítico. Una de sus primeras obras, escrita junto con Danilo Zolo, fue Democracia autoritaria y capitalismo duro, publicada en 1978. Otros libros suyos son Derechos y garantías, la ley del más débil; Los

fundamentos de los derechos fundamentales; Razones jurídicas del pacifismo y Garantismo, una discusión sobre derechos y democracia. el modelo garantista de Luigi Ferrajoli fue una de las propuestas más ambiciosas en la cultura jurídica europea en materia de derechos fundamentales. En torno a la obra de este maestro italiano giran un sinnúmero de debates entre los teóricos y filósofos del derecho. Ferrajoli dice que tránsito del Estado liberal hacia el Estado constitucional supone una progresiva evolución de las generaciones de derechos humanos. En primer lugar surgieron los derechos civiles y políticos, es decir, los derechos reconocidos en las revoluciones liberales.2 En segundo lugar, corresponde al Estado social la conquista histórica de los derechos de segunda generación, como los derechos económicos, sociales y culturales, acaecidos fundamentalmente durante la Revolución Industrial del siglo XIX.3 El Estado constitucional, en cuanto Estado de derecho de tercera generación, expresa la última fase de conquista de derechos más novedosos y plurales de nuestra sociedad actual, tales como el derecho a un medio ambiente saludable, el derecho a la libertad informática (que tuvo su origen durante la última revolución tecnológica o digital) y los derechos colectivos, entre otros más. En este contexto histórico o de descubrimiento de los derechos fundamentales es donde se sitúa de forma general el origen de la teoría garantista ferrajoliana. El eminente filósofo del derecho, en su obra Derechos y garantías: la ley del más débil, postula la función del derecho como un sistema artificial de garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales. En este sentido, elabora el modelo garantista de derechos mediante el cual postula un cambio estructural en la aplicación del derecho y la concepción de la democracia, que se traduce en el imperativo jurídico de la sujeción de toda forma de poder al derecho, tanto en el plano de procedimiento como en el contenido de sus decisiones. Luigi Ferrajoli inicia su argumentación reconociendo una fuerte crisis, la cual se ve reflejada en una crisis de legalidad, crisis del Estado social y crisis del Estado-nación. Este complejo fenómeno ha desencadenado en una grave crisis de la democracia. Ante esta situación postula el sistema garantista, el cual surge para remediar el caos normativo, la proliferación de fuentes, la violación sistemática de las reglas por parte de los titulares del poder público, la ineficacia de lo derechos y la incertidumbre e incoherencia del ordenamiento jurídico actual. De esta forma, el garantismo se presenta en tres planos:

1) Nuevo modelo normativo del derecho. Se caracteriza como un sistema de poder mínimo que concibe los derechos fundamentales como límites, a través de los cuales se maximiza la libertad y se minimiza la arbitrariedad e impunidad por parte de los gobernantes. Con ello propone una reestructuración de la democracia, desglosada en dos dimensiones claras y distintas: democracia formal (relacionada con el procedimiento de toma de decisiones) y democracia sustancial (relativa a los derechos fundamentales). 2) Teoría del derecho y crítica del derecho. El proceso histórico de positivización de los derechos responde al paradigma o modelo tradicional de positivismo jurídico. Sin duda alguna, éste ha sido un referente claro de influencia y continuidad en su visión del garantismo jurídico. La positivación de los derechos fundamentales ha vivido sucesivas etapas históricas, una de ellas ha sido la creación del Estado liberal de derecho que brindó en su momento seguridad jurídica a los ciudadanos. En este sentido, Ferrajoli parte inicialmente de la concepción clásica de validez, vigencia y eficacia de las normas jurídicas6 y propone una modalidad de iuspositivismo crítico frente al iuspositivismo dogmático tradicional. Por una parte, el iuspositivismo dogmático sigue el esquema rígido de vigencia de la norma, ya que se privilegia la forma de producción de la misma, en lugar de su contenido. En el marco de esta corriente, el juez se convierte en un autómata de la ley a través de una aplicación lógico-deductiva, pero carente de razonamiento jurídico amplio y sustancial. En sentido contrario, el iuspositivismo crítico invita al juez no solamente a emitir juicios de validez de las normas jurídicas sino, aún más, a dotar y ampliar el contenido sustancial de las mismas leyes ante la existencia de lagunas, dilemas y antinomias jurídicas, evitando la arbitrariedad y procurando la discrecionalidad en los juicios de validez que emita. 3) Filosofía político-jurídica. El garantismo como doctrina filosófico-política permite la crítica de las instituciones jurídico-positivas, siguiendo el criterio de la clásica y rígida separación (propia del positivismo) entre derecho y moral o entre validez y justicia. Además, retoma los conceptos sobre las doctrinas autopoyéticas y heteropoyéticas de Niklas Luhman sobre el carácter autorreferencial de los sistemas políticos. Para las doctrinas autopoyéticas, el Estado es un fin y encarna valores ético-políticos de carácter suprasocial y supraindividual a cuya conservación y reforzamiento han de instrumentalizarse los derechos. Por otra parte, según las doctrinas heteropoyéticas, el Estado es considerado un medio legitimado únicamente con el fin de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, y políticamente ilegitimo si no los garantiza. El garantismo entonces, desde un plano filosófico-político, consiste esencialmente en la

fundamentación heteropoyética del derecho, separado de la moral en los diversos significados. De esta manera, la deslegitimación externa de las instituciones jurídicas positivas dependerá directamente de la eficacia con la que esos derechos sean cumplidos.

Adolfo Alvarado Velloso: Abogado desde 1961, fue funcionario judicial desde 1956, magistrado judicial desde 1962 y Juez de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario desde enero de 1972 hasta octubre de 1989, fecha en la cual se retiró del Poder Judicial. Y ejerce la profesión desde 1988 ante los Tribunales de Rosario, Buenos Aires y Asunción del Paraguay. Alvarado Velloso con respecto al garantismo como movimiento filosófico dice que este lo que pretende es el irrestricto respeto de la Constitución y de los Pactos internacionales que se encuentran en su mismo rango jurídico. Los autores así enrolados no buscan a un juez comprometido con persona o cosa distinta de la Constitución, sino a un juez que se empeñe en respetar y hacer respetar a todo trance las garantías constitucionales. Para él, el proceso judicial es la gran y máxima garantía que otorga la Constitución para la defensa de los derechos individuales desconocidos por cualquiera persona —comenzando por el de libertad— y, muy particularmente, por la propia autoridad, con la cual el individuo puede igualarse jurídicamente sólo en el proceso, ya que allí hay un tercero que le otorga un trato absolutamente igualitario desde su propia imparcialidad. El garantismo procesal, pone el foco en el objeto de estudio del derecho procesal, y rescata al proceso como medio de defensa del ser humano, que debe ser escuchado antes de ser juzgado. Con la diferencia de que la autoridad debe ser imparcial ―tal como lo indica el art. 10 de la DUDH― y, por tanto, es llamada sólo para juzgar; por ello se descarta toda posibilidad de que acuse y pruebe contra alguna de las partes. Alvarado dice que el garantismo no persigue, como algunos creen, "poner una puerta giratoria en las comisarías", sino que se basa en privilegiar las garantías constitucionales en todas las áreas que aborda el Derecho, porque "el proceso es un método, no una meta. Y se trata de privilegiar el método por sobre la meta". Se trata de una "concepción de proceso con un juez que es imparcial", lo que se logra limitando el ejercicio de su poder. El juez es poder, y el poder hay que limitarlo siempre, no importa quien lo tenga. Y ¿Cómo se limita el poder y discrecionalidad del juez? Con la ley, que es la que nos tiene que limitar a todos. "El juez es libre de despotismo, pero esclavo de la ley. Y en un

sistema como el argentino, la ley se presume esencialmente justa, por lo que aplicar la ley es hacer justicia

QUÉ ES ELACTIVISMO JUDICIAL DESDE LA ÓPTICA GARANTISTA: Muchos jueces argentinos tienen la idea de un sano activismo que, si bien al comienzo y sin decirlo se presentaba como una suerte de derecho de excepción terminó generalizándose en: a) La prueba de oficio por el juez de las pretensiones improbadas de las partes, que en la Argentina se hace en lo civil mediante el uso de las llamadas medidas para mejor proveer. b) La aplicación de instituciones ajenas a la idea constitucional del debido proceso: la inversión de las cargas probatorias legales mediante la utilización del concepto de cargas dinámicas. c) La tutela anticipada de toda suerte de pretensiones. d) La eliminación del proceso mismo como medio de debate cuando al juez actuante le parece que no hace falta sustanciarlo pues le cree lisa y llanamente al peticionante y, con ello, dicta sentencias autosatisfactivas. e) El desconocimiento del valor político de la cosa juzgada cuando hay jueces que no aceptan el sentido de justicia contenido en la sentencia que ganó tal efecto. f) La eliminación de la preclusión procesal pues ella hace prevalecer la pura forma por sobre el sentido de justicia, etc. En suma: en todos los supuestos mencionados en la nómina precedente, se elimina la idea de proceso como método de discusión y se lo utiliza como medio de investigación, ahondando con ello la aplicación del sistema inquisitivo colocado en los arrabales de la Constitución.

EL PROCESO: SU CAUSA Y SU RAZÓN DE SER: El proceso sólo es un método pacífico de debate dialogal y argumentativo. Para entenderlo el punto de partida debe estar en la inicial determinación de su causa: la existencia de un conflicto intersubjetiva de intereses en el plano de la realidad de la vida, que hay que solucionar lo antes posible para mantener el orden en la sociedad. En principio los problemas de convivencia se solucionaban sólo con la autodefensa, mediante la aplicación de la razón de la fuerza, pero la evolución humana y el progreso

del Derecho llevaron a que se entienda que debía darse preeminencia al diálogo y, por ende, a la fuerza de la razón, que opera dentro del proceso judicial. En dicho proceso las partes exponen su versión de los hechos frente a un tercero que reúne la calidades esenciales de ser imparcial, impartial e independiente, lo cual asegura la permanente bilateralidad durante el proceso, evitando que los particulares se hagan justicia por mano propia. Y con ello, la sociedad ganó muchísimo en tranquilidad y en paz.

PROCESO Y PROCEDIMIENTO Alvarado Velloso establece una diferenciación entre lo que es proceso y procedimiento estableciendo que es Procedimiento la sucesión de actos ordenados y consecutivo, vinculados causalmente entre sí, por virtud de lo cual uno es precedente necesario del que le sigue y éste, a su turno, consecuencia imprescindible del anterior. Por otro lado hace referencia al Proceso como el medio de discusión de dos litigantes ante una autoridad según un cierto procedimiento preestablecido por la ley. De tal modo el procedimiento es el género (aparece en todas las instancias), en tanto que el proceso es una especie de él. Surge de lo expuesto que todo proceso contiene un procedimiento; pero no ocurre lo mismo a la inversa, pues no todo procedimiento constituye un proceso.

La distinción es importante, porque: a) No siempre que existe un procedimiento judicial se genera un proceso: los llamados actos de jurisdicción voluntaria (en rigor, alguno de ellos), por ejemplo, tienen procedimiento y no son procesos; b) Toda pretensión ejercida judicialmente en las condiciones que marca la ley, origina un proceso cuyo objeto será la sentencia mediante la cual se habrá de satisfacer aquélla, existiendo así tantos procesos como pretensiones se hagan valer. De donde resulta que c) Un solo procedimiento judicial puede ser la envoltura externa de más de un proceso.

LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN EL PROCESO: Un principio es simplemente un punto de partida. Ese punto de partida debe ser visto en función de lo que se pretende hallar o lograr al llegar (en el derecho privado esto se llama causa eficiente y causa fin). Lo que corresponde hacer para solucionar el problema apuntado es indagar la esencia misma de cada uno de estos llamados" principios" a fin de poder metodizarlos adecuadamente. Los principios procesales, a las reglas técnicas del debate y de la actividad de sentenciar y a los sistemas de enjuiciamiento, estos son sólo cinco, y su enunciación debe comenzar por el más importante de todos: el de la imparcialidad del juzgador, dicho principio y su conceptualización liminarmente a activistas y garantistas. La idea de imparcialidad indica que el tercero que actúa en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese carácter: para ello, no ha de estar colocado en la posición de parte (impartialidad) ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo; debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes (independencia). Todo lo anterior para conseguir el derecho de igualdad presente en todas las constituciones del mundo, en el campo del proceso, igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o de privilegio.

QUÉ ES EL DEBIDO PROCESO: Desde el siglo pasado la doctrina publicista refiere insistentemente al debido proceso como un claro derecho constitucional de todo particular y como un deber de irrestricto cumplimiento por la autoridad, no obstante que la estructura interna del proceso concebido como método de discusión y no como medio de investigación aparece natural y lógicamente en el curso de la historia con antelación a toda idea de Constitución, tanto que en otras la norma se concreta a asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio o un procedimiento racional y justo. De no tener un debido proceso se termina en una sentencia arbitraria; una sentencia es arbitraria cuando no decide acerca de cuestiones oportunamente planteadas, o decide acerca de cuestiones no planteadas, o contradice constancias del proceso, o incurre en autocontradicción, o pretende dejar sin efecto decisiones anteriores firmes, o el juez se arroga en ella el papel de legislador, o prescinde del texto legal entre otras faltas.

Si se intenta definir técnicamente la idea de debido proceso resulta más fácil sostener que es aquél que se adecua plenamente a la idea lógica de proceso: dos sujetos que actúan como antagonistas en pie de perfecta igualdad en el instar ante una autoridad que es un tercero en la relación litigiosa (y, como tal, impartial, imparcial e independiente), en otras palabras: el debido proceso no es ni más ni menos que el proceso que respeta sus propios principios.

DESARROLLO DEL PROCESO Para que un proceso sea tal y no otra cosa diferente requiere una serie, de: afirmación, negación, confirmación y alegación. No es factible comenzar un proceso sin ejercitar una acción (mediante una demanda conteniendo una pretensión para ser satisfecha por el demandado o reo). Tampoco es posible evitar la fase de negación, que es la que permite al demandado oponerse a la pretensión del actor, ya que si esto ocurre triunfaría la simple versión de los hechos. Tampoco podría evitarse la fase de confirmación, pues una afirmación negada no pasaría de ser una simple manifestación de la voluntad del actor, le como tal. Por último, lógicamente, es imposible olvidar la fase de alegación o de evaluación, pues en ella la parte que confirmó su afirmación intentamos tratar al juzgador como lo ha logrado, uniendo muchas veces extremos que pueden pasar inadvertidos hasta para ojos avizores distintos de los del propio interesado. El proceso es iniciado por el ejercicio de la acción procesal. El acto idóneo para comenzar el desarrollo de la serie será la demanda, y el mismo acto se denominará acusación cuando el debate recaiga acerca de la pretensión penal. A partir de la demanda ante la autoridad (juez o árbitro) surge para ella un claro deber procesal de proveer a su objeto: iniciar un proceso. De ser ello así, el juez admitirá la demanda, fijando con claridad el tipo de procedimiento (ordinario, sumario, etcétera). La autoridad realizará siempre actos de conexión, generando cargas a ambas o a alguna de las partes en litigio. Toda carga contiene tres elementos que la caracterizan como tal: una orden, un plazo para cumplir con lo ordenado y un apercibimiento acerca de lo que habrá de ocurrir al interesado si no cumple lo ordenado. Con esta conexión se inicia la fase procesal de negación durante la cual el demandado puede abstenerse, someterse u oponerse e, incluso, contraatacar. La actitud esperada es la de oposición, la autoridad se enfrenta con una afirmación negada y por cuya razón tendrá que ser confirmada de acuerdo con ciertas reglas contenidas en las leyes procedimentales. La autoridad, a este efecto, inicia la siguiente fase procesal (de confirmación), abriendo a prueba la causa

(en el lenguaje legal). A partir de allí las partes a quienes incumba efectuar la confirmación de una afirmación negada tendrán que ofrecer sus medios de confirmación, lograr que la autoridad los admita y ordene su producción. Luego la autoridad clausura la fase de confirmación y da inicio a la de alegación, disponiendo que las partes aleguen acerca del mérito confirmativo de cada uno de los medios producidos durante la etapa anterior. Habiendo ambas partes alegado la autoridad da por finalizado el desarrollo de la serie utilizando al efecto una fórmula casi ritual: llama autos para sentencia, con lo cual quiere decir que de aquí en más las partes dejarán de emitir instancias y que la propia autoridad dictará la sentencia. Con el desarrollo presentado, el proceso finaliza en el primer grado de conocimiento. Si quien resulta perdidoso en la sentencia decide impugnarla por alguna razón, la serie recomienza, nuevamente hay una fase de afirmación (que se denomina expresión de agravios), una de eventual negación (contestación de los agravios), una de confirmación y otra de evaluación (ambas excepcionales). Y otra vez el cierre mediante el llamamiento de autos. Y ahora la sentencia es de segundo grado.

LA GARANTÍA DEL JUEZ NATURAL En el debido proceso, se erige como determinante la “Garantía del Juez Natural” y el contenido exigible no se encuentra determinado a la luz del art. 18 de la C.N.; desde la doctrina, se ha señalado, que la misma, se distingue por tres elementos: a) Institucionalización legislativa previa al hecho, b) designación legal y c) competencia para intervenir en el proceso, según la ley previa al hecho. El derecho a un juez legal, o predeterminado por la ley significa que el órgano judicial haya sido designado previamente al hecho que motiva el proceso, de acuerdo al mecanismo constitucional para su nombramiento. Existe imposibilidad de constituirlo post- factum, porque el principio del juez natural que capta nuestro ordenamiento constitucional, exige la constitución del tribunal y la designación del juez competente, de conformidad con la ley vigente, previa a la existencia del hecho que configura el conflicto entre la sociedad y el individuo. Así el art. 18 de la C.N., brinda como garantías, entre otras, reprobándolo por resultar contrario a sus disposiciones el “ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”. A partir de la Reforma de la Constitución operada en el año 1994, la selección de los Magistrados, ha sido colocada en cabeza del Consejo de la Magistratura (art. 114 de la CN), que ostenta entre sus atribuciones la de seleccionar mediante concursos públicos

los postulantes a las magistraturas inferiores y dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos, que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia Al decir Segundo Linares Quintana, la primera regla de interpretación de la Constitución, es hacer siempre prevalecer su contenido teleológico o finalista, a partir de un criterio liberal amplio y práctico, que en tanto instrumento de gobierno, también es restricción de poderes, en amparo a de la libertad individual y que sus palabras deben interpretarse en sentido general y común o natural y popular; así cuando el constituyente garantizó a los individuos, que serían juzgados por un juez designado previamente, eso es exactamente lo que quiso garantizar, sin perjuicio de que en casos excepcionales, imposibles de prever a priori- muerte, renuncia, destitución, excusación- deba recurrirse a una designación posterior al hecho, por cuanto esta situación, se presenta como un supuesto de fuerza mayor que debe encontrar inmediata respuesta. Así se ha dicho, que los jueces de la Constitución son los que integran el Poder Judicial independiente de los otros poderes y cuyos miembros gozan de estabilidad, mientras dure su buena conducta. Según la doctrina que .... “conforme a ello, es claro que nuestra Constitución ha intentado asegurar como garantía para el justiciable, la imposibilidad de manipular el Tribunal competente para el enjuiciamiento, de tres maneras específicas: al declarar la inadmisibilidad de las comisiones especiales; al impedir que juzguen tribunales creados con posterioridad al hecho de la causa; y al indicar el tribunal competente- federal o provincial- con asiento en la provincia que se cometió el hecho”. El juez natural es una auténtica garantía para el justiciable a la que se refiere nuestra Constitución, tanto al órgano-institución jurisdiccional, como al órgano- individuo, encargado de juzgar el delito imputado, el cual, debe estar dotado de competencia, independencia, imparcialidad y estar establecido con anterioridad por la ley. La observancia del derecho al juez natural, es inherente al estado de derecho en un régimen democrático de gobierno, por cuanto es un requisito fundamental para el debido proceso, entendido éste, bajo la noción de que debe nutrirse, de contenidos mínimos, que hagan sentir al justiciable, la concreción de sus derechos, dado que lo contrario, convertiría a dicha garantía, en un concepto vacío de contenidos y de ineficaz consagración.

GARANTISMO PENAL: Si decimos -en palabras de IBÁÑEZ - que el Derecho ha abandonado su papel de racionalizador acrítico de la legalidad unidimensional del Estado legislativo de Derecho, derivando entonces de la nueva realidad normativa que brinda el modelo garantista de la democracia constitucional, la obligación para el legislador de disponer los medios necesarios para procurar la satisfacción de las expectativas generadas por éste, parece indiscutible que el objeto de abordaje del Derecho penal, tal como lo sostiene BINDER , debe comprender no sólo el estudio de la norma penal, sino también cómo se la fundamenta (valores jurídicos) y cómo es su funcionamiento real (las prácticas operativas estatales), para lograr de ese modo una visión abarcadora que nos permita ejercer una suerte de falsación de dichas normas a la luz del contenido de los principios y derechos fundamentales que en materia penal están consagrados en nuestra Constitución. En un país donde los gobernantes y las usinas de poder logren imponer la idea de que al Derecho penal sólo le incumbe el estudio de la norma penal, esto es, que se insista con reducir su ámbito de análisis al paradigma acrítico-formalista, esto se verá acompañado por síntomas casi inevitables tales como: a) Escasa participación ciudadana en los asuntos penales, por que estos se suponen sólo regidos por normas jurídicas, inaccesibles e incomprensibles para el hombre común, y sólo reformables por mecanismos contenidos también en normas, de modo tal que en definitiva, el cómo se apliquen esas normas no es asunto de la comunidad, que se debe limitar a obedecer; b) Consideración de la política criminal del Estado -lejos de la importantísima misión que le corresponde en un sistema garantista- como una oficina intrascendente, dedicada más que nada a administrar formalmente las cárceles: “política criminal” se la subvierte por “política del criminal” o cómo se trata al criminal desde el Estado; c) Tribunales de justicia penal dedicados a la aplicación de la norma de un modo automático, ciegos frente a la realidad social imperante y sin reaccionar frente al hecho de que las personas seleccionadas que son llevadas a juicio son, en la gran mayoría de los casos, del mismo estrato social: pobres, desempleados, marginados, enfermos mentales, analfabetos, inmigrantes ilegales; que juzgan siempre los mismos delitos (la denominada “pequeña criminalidad urbana”), pese a que el catálogo de ilicitudes es

amplísimo y que las afectaciones más graves a los bienes jurídicos valiosos en nuestra comunidad difícilmente llegan a ser juzgadas, y, d) Cárceles y otros lugares de detención convertidos en muchos casos en sitios que niegan toda dignidad humana, pero claro, el momento de la reafirmación del Derecho frente al acto antijurídico, ya tuvo lugar con el acto comunicativo constituido por la sentencia (o con el auto de procesamiento en el caso de la prisión preventiva), y entonces no es cuestión del Derecho penal preocuparse mayormente acerca de cómo se ejecuta la pena en la realidad, sólo importará que se cumpla la sentencia o la prisión preventiva). Podemos resumir esta serie de sucesos inevitables que van con el unidimensionalismo normativo, en que todas las manifestaciones del Derecho penal y sus instituciones pasan a ser simbólicas (es decir, desprovistas del contenido para el cual fueron pensadas por el legislador originario): los derechos constitucionales son simbólicos; el rol ciudadano en la participación en las decisiones de poder también lo es; como simbólicos son la política criminal del Estado, los tribunales penales y las cárceles. Nada de esto parece servir a afianzar los valores de justicia, libertad e igualdad que fermentaron en los orígenes del Estado moderno. Dicho de otro modo: al salir del plano de lo que “debería ser” y pasar al plano de lo que “es” , advertimos de inmediato que lo que proclaman las garantías penales, está lejos de cumplirse: en numerosas ocasiones, nos enteramos de que existen detenciones ilegales o ejecuciones por parte de la policía, fuerzas armadas y otras fuerzas de seguridad; que el Estado invade ámbitos privados de los ciudadanos; que toma medidas en contra de individuos sin escucharlos previamente, y a veces sin siquiera un juicio previo; que, mantiene personas detenidas en prisiones y otros sitios en condiciones infrahumanas; que discrimina, etc. Hay que aclarar que es totalmente ilusorio pensar que los planos del “deber ser” y del “ser” van a coincidir totalmente alguna vez, porque eso significaría admitir la existencia de una sociedad perfecta. Siempre va a existir esta divergencia entre lo que dicen las normas de rango superior y lo que pasa en la realidad -en donde se nota que aquellos derechos y garantías, muchas veces, no son efectivos-. La cuestión es si el Estado, a través del Derecho penal y de las instituciones a él vinculadas, tiende a reducir esta divergencia, o a aumentarla. Precisamente, el garantismo penal es la corriente de pensamiento que, básicamente a través de la crítica simultánea de las normas penales ineficaces y de las prácticas

penales inválidas, tiende a reducir la brecha entre el plano normativo y lo que acontece en la realidad, entre el “deber ser” y el “ser” en el ámbito de la penalidad. Este es el camino que debe recorrer todo Estado constitucional de Derecho que desee el progreso real -y no sólo formal- de su comunidad, desde que en las constituciones y por ende, en los derechos positivos vigentes, están incorporadas la mayoría de los principios que en el siglo XVIII conformaban los “derechos naturales”. Al tratarse el modelo normativo de un “ideal” es preciso hablar de grados de garantismo penal; y además habrá que distinguir siempre entre el modelo constitucional y el funcionamiento efectivo del sistema penal. Así, diremos por ejemplo que el grado de garantismo penal del sistema argentino es decididamente alto si se atiende a sus principios constitucionales, mientras que desciende a niveles bajos si lo que se toma en consideración son sus prácticas efectivas (policía, servicio penitenciario, órganos que controlan el pago de impuestos, agencias que tienen a su cargo el control migratorio, servicios de inteligencia, etc.). En este sentido, es importante verificar si la Constitución prevé acciones e instrumentos concretos que permitan contrarrestar el ejercicio del poder ilegítimo, porque puede ser avanzadísima por los principios y los derechos que consagra y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel que el propio Estado incumple impunemente.

Importancia del garantismo penal. La parte más significativa del garantismo es la que incumbe al Derecho penal, porque en esta área del Derecho se tratan las cuestiones más sensibles a los derechos y garantías constitucionales que protegen a los ciudadanos de las pulsiones del Estado sobre sus libertades. Es a través de las sanciones penales como se pueden afectar más sensiblemente los bienes jurídicos de los ciudadanos (la libertad, pero también la propiedad, el honor y hasta la vida misma). No solo ello; mediante las definiciones de ilegalidades (delitos, contravenciones, infracciones) y las restricciones procesales durante el procedimiento penal (medidas compulsivas a imputados, testigos, etc.) también se restringen notablemente nuestros espacios de libertad. . Conforme al sistema garantista que FERRAJOLI plasmó en su obra Derecho y Razón (1989), según el cual, para afirmar la existencia de un Estado de Derecho que responda a una concepción de Derecho penal mínimo y por lo tanto, pueda

considerárselo garantista, sus normas jurídicas deben consagrar -y sus prácticas operativas deben tender a- que: no haya pena sin delito; no haya delito sin ley previa; no haya ley sin necesidad; no haya necesidad sin ofensa; no haya ofensa sin acción; no haya acción sin culpabilidad; no haya culpabilidad sin juicio; no haya juicio sin acusación; no haya acusación sin prueba; no haya prueba sin defensa. De este modo, no se podrá castigar desde el Estado si no es frente a la comisión de un delito; en especial, no se condenará por hechos posteriores a la creación o reforma más gravosa de un delito; no se recurrirá a la instancia penal ante cualquier falta o inmoralidad, sino como último recurso (ultima ratio); no se afirmará la comisión de un delito si no hay afectación a un bien jurídico; no podrán imponerse tipos penales que correspondan a un Derecho penal de autor ni se castigarán meros pensamientos o actos sin consciencia; no habrá posibilidad de castigo penal por mera responsabilidad objetiva (versari in re illicita) ni podrá ser utilizado el justiciable como un medio para satisfacer fines deseados por el Estado; no podrá castigarse sumariamente ni caer en un terrorismo de Estado; no podrá arribarse a una condena mediante un sistema inquisitivo; no habrá acusaciones basadas en conjeturas o en meras sospechas, ni en la sola confesión; ni se podrá castigar sin que el imputado tenga acceso a todas las pruebas y pueda ejercer su descargo, mediante la formulación de su verdad procesal, como hipótesis en competencia con la del acusador. Un esquema que enmarca las principales garantías penales y procesales contenidas en nuestra Constitución, y que hacen a una teoría de la ley penal, a una teoría del delito y a una teoría del proceso penal. Las garantías penales y procesales penales no se pueden estudiar en forma aislada. Unas y otras son recíprocamente indispensables para su efectiva aplicación. No se puede hablar de estricta legalidad sin estricta jurisdiccionalidad, ni viceversa, por que si no, lo que se logra en un estadio, se lo puede desbaratar en el otro.

Validez, vigencia y eficacia en Derecho penal. Como mencionamos, “derecho penal vigente” no coincide con “derecho penal válido”: está vigente, aunque sea inválida, una norma penal efectiva que no cumple con el ámbito de validez sustancial, es decir, cuyo contenido contradice o es contrario al contenido de una norma de rango superior (por lo general la Constitución o los Pactos Internacionales de Derechos Humanos). Pensemos por ejemplo, en una ley que autoriza el allanamiento domiciliario sin orden

judicial, un decreto que crea delitos y por ende, invade facultades legislativas o una sentencia que no respeta el derecho de defensa en juicio: mientras estas normas no sean retiradas del ordenamiento de acuerdo a los mecanismos previstos, las mismas continúan vigentes, pese a su invalidez. “Derecho penal vigente”, a su vez, no coincide con “derecho penal efectivo”: Está vigente, aunque sea inefectiva, una norma penal válida no observada por las normas de rango inferior que la contradicen en su contenido (pueden ser reglamentaciones, decretos, edictos, etc.). Por ejemplo, la cláusula constitucional que establece que las cárceles serán sanas y limpias, es una norma vigente (y además, válida), pero que no es efectiva, porque las “prácticas operativas” no la respetan. Tampoco es del todo efectiva pese a ser vigente (y además, válida), la cláusula constitucional que consagra el principio de inocencia, ni la que establece la igualdad ante la ley, así como tampoco aquella que consagra la abolición de todo tipo de discriminación, ya que hoy en día aún subsisten muchas normas de rango inferior (reglamentos, ordenanzas, incluso leyes) que las contradicen en su contenido. Una teoría garantista del Derecho penal parte de la distinción de la vigencia de las normas penales tanto de su validez como de su efectividad. ¿Qué quiere decir que una ley penal existe o está vigente? Significa sólo que está contenida en un texto legislativo no anulado. Pero esto no quita que la misma pueda también no ser aplicada cuando el juez la considere inválida. Puesto que los jueces tienen el poder de interpretar las leyes y de suspender su aplicación si las consideran inválidas por contradecir el contenido de la Constitución, no se puede decir, en rigor, que tengan la obligación jurídica de aplicarlas. Que una ley penal se haya aplicado siempre sólo quiere decir que es efectiva, pero no necesariamente que sea válida. Es bien cierto que la invalidez de una ley penal debe ser reconocida y declarada por el juez, ya que todas las normas gozan de una presunción de validez, por razones obvias de certeza y de funcionalidad, pero esta presunción es sólo relativa. Por eso es que nada le impide al Juez o al estudioso del Derecho, la valoración y la crítica del Derecho penal vigente, desde el punto de vista de la validez de sus normas: precisamente porque es su tarea valorar la validez o invalidez de las normas penales conforme a parámetros tanto formales como substanciales, fijados a tal efecto por las normas jurídicas de rango superior, en especial, los principios que emanan de la

Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos a ella incorporados. Sólo una ley penal válida comporta para el Juez, la obligación de aplicarla: precisamente, el poder de disposición del Juez está en que puede declarar inválida (“inconstitucional”) una ley. Jueces y estudiosos del Derecho deben valorar la posible invalidez de las leyes penales censurándola en el plano jurídico. La crítica del Derecho penal es la principal tarea cívica de la jurisprudencia y de la doctrina penales, todo lo cual permite la permanente posibilidad de auto-reforma (y consiguiente evolución y adaptación) del ordenamiento jurídicopenal a partir de sus propios principios, y en la que reside la superioridad política del Estado de Derecho frente a cualquier otro régimen jurídico. KELSEN (1934), hacía referencia a las notas de “coherencia” y “exhaustividad”, como dos características de todo ordenamiento jurídico, Ferrajoli, aclara que en el Estado de Derecho, “coherencia” y “exhaustividad” no son propiedades del derecho vigente, sino ideales-límite del derecho válido, que no reflejan el “ser” efectivo, sino sólo el “deber ser” de las normas (incluidas las garantías penales), con respecto a sus normas superiores. Es decir, que en el plano del “deber-ser”, el ordenamiento jurídico es “coherente” y “exhaustivo”, pero en el plano del “ser”, en el derecho que se aplica efectivamente, especialmente en el Derecho penal, sus caracteres estructurales son la incoherencia y la falta de plenitud. La tarea del jurista, no es estudiar las normas para presentarlas con una coherencia y una plenitud que efectivamente no tienen, sino por el contrario, dejar al descubierto la incoherencia y la falta de plenitud, poniendo en evidencia aquellas normas inferiores y prácticas operativas que considera inválidas y aquellas normas superiores que considere inefectivas. No se puede ocultar la contradicción entre normas, ni las lagunas del derecho, y menos sostener la validez simultánea tanto de las normas que permiten como de las que prohíben un mismo comportamiento, lo cual es incoherente e inconsistente científicamente como discurso sobre el Derecho, que es precisamente lo que hacen algunos autores, a causa de la ausencia de distinción entre vigencia y validez. De este modo, en nuestro ámbito podemos entender por qué es importante la “vigencia” como concepto autónomo: es que tanto el derecho penal válido, como el derecho penal efectivo están vigentes en el ordenamiento.

Por eso el garantismo penal opera sobre todo descubriendo, denunciando estas contradicciones y quitándole legitimidad así a las “prácticas operativas” arbitrarias del derecho penal efectivo, al mismo tiempo que reclama por que se haga cada vez más efectivo el derecho penal válido.