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• JuanPa' Carrillo

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FUENTES DEL DERECHO ROMANO

1. LA COSTUMBRE: En Roma, al igual que en otros pueblos, la evolución jurídica tiene su iniciación en una etapa en la cual todo el derecho existente es consuetudinario. Es que antes de la existencia del derecho escrito (lus scriptum), se encuentran normas no escritas que, nacidas en el seno del pueblo por el uso constante (longa consuetudo, inveterata consuetudo), valían por convicción general de los ciudadanos como preceptos obligatorios, tanto para el individuo en particular como para la comunidad en general. La costumbre tiene 2 elementos, uno objetivo y otro subjetivo, interno o corporal. 1. Elemento objetivo (Inveterata consuentudo): a) Una determinada conducta; b) reiteración de la conducta por generalidad de las personas que estén en posibilidad de observarla; c) Reiteración de la conducta durante un largo período de tiempo; d) Reiteración del hábito de una manera constante, esto es, no interrumpida por la conducta contraria. 2. Elemento subjetivo (opinio iuris sirve necessitatis): En ciertas circunstancias la conducta era obligatoria, en caso de ser infrinjida, se justificaba una reacción social de tipo compulsivo, tendiente a sancionar al agresor; lo fundamentan en una relación jurídica y religiosa, pues para ellos las costumbres estaban dotadas de una ambivalencia religioso-jurídica. Funciones de la costumbre: 1. Crear derecho (Consuentudo) 2. Derogar derecho (desuetudo). 2.LA JURISPRUDENCIA Ciencia jurídica o doctrina. La jurisprudencia Romana es fundamentalmente práctica, ya que era considerada como actividad intelectual tendiente a conseguir lo que es justo y oportuno. Para los romanos, el ordenamiento jurídico regula relaciones sociales concretas y la ciencia del derecho se adecúa a tal cometido. La más antigua jurisprudencia ciertamente es empírica. Pero, a medida que la solución jurisprudencial se extiende a otros casos análogos, se comienzan a formar las primeras reglas (Regulae), los primeros principios generales del derecho o las primeras categorías

jurídicas con la mira puesta en subsumir en tales entidades la realidad del derecho. La jurisprudencia rechaza la aplicación mecánica del derecho. La jurisprudencia romana es fundamentalmente tradicional. Una perfecta continuidad histórica se percibe desde los más antiguos juristas. La jurisprudencia romana es fundamentalmente popular ya que ella emana de la conciencia del pueblo, del cual son expresión los juristas La jurisprudencia romana es fundamentalmente creativa, ya que crea derecho y, en el sistema romano de las fuentes formales, ocupa el lugar del elemento aglutinante, central y equilibrador de todas ellas. 3. LA LEGISLACIÓN La iniciativa legislativa o el “ius agendi cum populo”. Tenían esa facultad los 3 magistrados superiores: el cónsul, el pretor y el dictador Proceso legislativo: son 4 etapas. 1) La promulgatio. El magistrador, mediante una proclama y/o la grabación en unas tablas, el texto del proyecto de ley para que todo el mundo lo conociera. 2) Las contiones: Debates o deliberaciones donde el magistrado se reunia con el pueblo. 3) La asamblea popular o los comisios: Orden del día, 2 aspectos esenciales: el “auspicium” ( se solicita la venia de los dioses) y la “rogatio” (Una vez leído el proyecto de ley, el magistrado hacía una pregunta al pueblo en el sentido de si aprobaba o lo rechazaba. El pueblo respondía votando. La decisión no se tomaba por mayoría absoluta, sino por curias y centurias. Las curias obedecía a un criterio aristocrático y nobiliario; la división de las centurias se hacía con un criterio plutocrático y militar. Las centurias se encargaban de: elegir los magistrados superiores, votar las leyes de mayor importancia constitucional (Leyes centuriatae) y decidir si una pena de muerte podía conmutarse con el exilio. 4) La auctoristas patrum (sanción senatorial). Si el pueblo aprobaba el proyecto, para su validez tenía que ser ratificado por el senado

4. LOS PLESBISCITOS Los plebeyos, a consecuencia de su primera secesión en el año 494, A.C., lograron de la clase dominante -patricia-, la designación de los tribuni-plebis, magistrados de extracción plebeya, creados para defender a su clase de la patricia, con personalidad inviolable y con derecho de veto respecto de

las decisiones adoptadas por los cónsules que resultaran lesivas a la plebe. Tales tribunos, con afanes de popularidad, dieron por convocar a los plebeyos para tomar decisiones, reuniones que originaron los concilia plebis, cuales, precisamente, desde el año 471 A.C., pasaron a elegir a los tribuni, con iniciativa en la legislación. El plebiscito fue, entonces, lo que la plebe, en sus reuniones, mandaba y establecía; Plebiscitum est quod plebs iubet atque constituit. Esas decisiones, en un principio, no obligaron a todo el pueblo romano, puesto que los tribunos carecían de potestad para convocar a los patricios; pero a raíz de la Lex Hortensia las determinaciones de las asambleas plebeyas adquirieron valor general. Al adquirir los plebiscitos fuerza obligatoria general, poca diferencia tuvieron con la ley, la cual, según Papiniano, es un precepto general. Sin embargo, aunque materialmente ambas fuentes del derecho llegaron a tener igual significación, formalmente eran distintas, pues la lex rogatae era la sometida a consideración del pueblo romano para aprobación en los comicios. También se habla de la lex datae, pero esta era el precepto dado por el magistrado en virtud de su ius edicendi. La ley constaba de tres partes principales, a. La praescriptio, con señalamiento del proponente y expresión de los motivos de la misma; b. La rogatio, que era el mismo texto de la ley; y c. La sanctio, constituida por las disposiciones tendientes a asegurar su cumplimiento y a sancionar el quebranto de la misma. 5. EDICTO DE LOS PRETORES: El derecho originado en los edictos de los magistrados jurisdiccionales o iusdicentes- pretores y ediles curules- se denomina honorario (ius honorarium) de honor, cargo, magistratura. 3 funciones del derecho honrario con respecto al derecho civil: auxiliar (audiuvare), suplir (supplere) y corregir (corrigere). Para ejercer estás 3 funciones, se tenían 7 instrumentos jurisdiccionales: a) La datio actionis (otorgamiento de una acción): Pretor declara en su edicto que dará acción a quien y contra quien. b) La denegatio actionis (Denegación de una acción): Pretos declaraba en el edicto que, verificándose los presupuestos en él indicados, negará la acción que alguien pudiera ejercer, con base en el derecho civil. c) La exceptio (Excepción): Afirmación de un hecho, contemplado siempre en el edicto, aducido por el demandado para defenderse del actor o demandante

d) Las stipulationes o cautiones praetoriae(estipulaciones o cauciones pretorias): Llámense así, las estipulaciones que el pretor impone aquellas personas, que se encuentran en las circunstancias descritas en el edicto. e) Los interdicta. Los interdictos son órdenes que, a solicitud del interesado, el pretor dicta contra una determinada persona, que se halle en las condiciones previstas en el edicto. Los interditos son restitutorios, exhibitorios y prohibitorios. f) La restitutio in integrum (Restitución patrimonial). Restablecimiento de una situación jurídica anterior, modificada en perjuicio de alguien. Por ella, el patrimonio de las partes se retrotrae al mismo estado en que se encontraría. g) La misio in possessionem ( colocación en posesión o tenencia) Es colocar, en posesión o tenencia materia, todo el patrimonio o una parte de él a favor de las personas contempladas en el edicto. 6. SENADOCONSULTOS El Senado en Roma no tuvo funciones legislativas, sino solamente de asesoramiento y consejo; pero con el transcurso del tiempo, y dado que el crecimiento de la ciudad torno difícil la convocatoria del pueblo para que votara leyes en los comicios, la corporación senatorial adquirió atribuciones parecidas a las legislativas y pasó a dirigir los negocios públicos prácticamente a partir de la República. De ese modo se constituyó el senado en director de los cónsules y pretores, del culto y del ejército; en el responsable de la celebración de tratados internacionales; en el encargado de decretar las contribuciones; y en el obligado a declarar la patria en peligro, con la consiguiente designación de dictador. El Senado era convocado por el rey, por los "cónsules, por los pretores, por los tribuni plebis y en ultimas por el emperador. La propuesta del senadoconsulto era hecha por el convocante a través de una oratio y en la época imperial por el emperador mediante carta o per epístolam. El dictamen del senado o senadoconsulto constaba, entonces, de dos partes: La oratio o explicación de sus fundamentos y la senatus-consulta propiamente dicha, que venía a ser lo resuelto o dispuesto. En el imperio fueron dictados muchos, siendo una de las más importantes fuentes del derecho objetivo romano; valga citar el neroniano, que determinó la forma en que debían redactarse los testamentos; el veleyano, que estableció que las mujeres no podían obligarse mediante fianzas; y el macedoniano, que prohibió hacer préstamos a los hijos de familia. 7.LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES Constitución del príncipe era lo que él emperador establecía por edicto, decreto, mandato, epístola y rescripto, sin que llegara a dudarse de que tenía fuerza de ley.

Los edictos eran aquellas constituciones contentivas de disposiciones generales aplicables a todos los ciudadanos y sin las limitaciones de los edictos de los demás magistrados. Los decretos eran resoluciones judiciales. Los mandatos eran órdenes imperiales dirigidas a los lugartenientes, sobre el manejo de las cosas adscritas a sus empleos. Las epístolas son cartas escritas por el emperador, preparadas por la secretaría ab epistulis, en respuesta a una consulta de un funcionario público; y los rescriptos eran las respuestas del emperador a consultas sobre derecho o aspectos jurídicos concretos y que podían ser dadas por carta o, a continuación del mismo pliego contentivo del interrogante.