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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA FACULTAD DE EDUCACIÓN Y HUMANIDAES ESCUELA PROFESIONAL DERECHO Y CC. POLÍTICAS

MONOGRAFÍA TÍTULO “FUENTES DEL DERECHO”

Autores: ARISTA PADILLA FIORELLA IBAÑEZ GONZALES GIUSEPPE LEÓN ZAMORA ADAMARY MENDOZA VILLANUEVA MELANNIE REYNA GAMBOA ARLYNE SANDOVAL BARRIOS AIMETH Docente: MOSCOL ALDANA JOHN

NUEVO CHIMBOTE – PERÚ

2018

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ÍNDICE CONTENIDO

PÁG.

AGRADECIMIENTOS .................................................................................................. 4 INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 5 CAPÍTULO I: FUENTES REALES ........................................................................... 6 1.

Concepto de Fuentes del Derecho ................................................................. 7

1.2 Concepto de Fuentes Reales .......................................................................... 7 CAPÍTULO II: FUENTES HISTÓRICAS ................................................................ 8 2.1 Concepto de Fuentes Históricas ..................................................................... 9 2.1.2 Elementos Directos ......................................................................................... 9 2.2.1 Elementos Indirectos ................................................................................ 9 CAPÍTULO III: FUENTES FORMALES ................................................................. 10 3.1 Concepto ........................................................................................................... 11 3.2. Fuentes Formales Directas ............................................................................ 11 3.2.1 Legislación ............................................................................................ 11 3.2.1.1 La Constitución .......................................................................... 12 3.2.1.1.1 Como norma jurídica ..................................................... 12 3.2.1.1.2 Como fuente suprema del derecho ................................ 12 3.2.1.2 Los principios que resuelven antonimias.................................... 13 3.2.1.2.1 Clasificación de las antonimias .................................... 14 3.2.1.2.2 Efectos de las antonimias ............................................. 15 3.2.1.3 Principio de jerarquía ................................................................. 17 3.2.1.3.1 Jerarquía de las leyes peruanas ..................................... 17 3.2.1.4 Principio de competencia ........................................................... 19 3.2.1.4.1 La ley ........................................................................... 19 3.2.1.4.1.1 Características ............................................ 19 3.2.1.4.1.2 Clasificación .............................................. 20 3.2.1.4.1.3 Cesación de la eficacia de la ley................ 20 3.2.2 Costumbre ............................................................................................ 22 3.2.2.1 Elementos ................................................................................... 22 3.2.2.1.1 Objetivos ...................................................................... 22 2

3.2.2.1.2 Subjetivo ...................................................................... 23 3.2.2.2 Caracteres ................................................................................... 23 3.2.2.2.1 Carácter Normativo ...................................................... 23 3.2.2.2.2 Norma creada e impuesta por el uso social .................. 23 3.2.2.3 Clasificación ............................................................................... 23 3.2.2.3.1 Según el lugar donde rige ............................................. 23 3.2.2.3.1.1 Internacional ............................................... 23 3.2.2.3.1.2 Nacional ...................................................... 24 3.2.2.3.1.3 Local ........................................................... 24 3.2.2.3.2 Según su relación con la ley ........................................ 24 3.2.2.3.2.1 Según la ley (Sucundum Legem) ............... 24 3.2.2.3.2.2 Fuera de la ley (Preter Legem) ................... 24 3.1.3.3.2.3 Contra la ley (Contra Legem) ................................... 25 3.2.2.4 Costumbre y Ley ....................................................................... 25 3.2.2.5 Costumbre y Hábito .................................................................... 25 3.2.2.6 Costumbre y Uso ........................................................................ 26 3.3 Fuentes Formales Indirectas ......................................................................... 27 3.3.1 Jurisprudencia ....................................................................................... 27 3.3.1.1 Etimología de la palabra jurisprudencia ...................................... 27 3.3.1.2 Definición de Jurisprudencia ...................................................... 28 3.3.1.3 Common law ............................................................................... 28 3.3.1.4 La Jurisprudencia Como Fuente del Derecho..............................29 3.3.1.5 Principios Básicos de la Jurisprudencia ...................................... 30 3.3.2 Doctrina ................................................................................................. 31 3.3.3 Declaración de voluntad ....................................................................... 32 3.3.3.1 Características ............................................................................. 32 3.3.3.2 Estructura .................................................................................... 33 3.3.3.3 El objeto ...................................................................................... 33 3.3.3.4 Finalidad ..................................................................................... 33 3.3.3.5 Forma ......................................................................................... 33 CONCLUSIONES: ...................................................................................................... 36 REFERENCIAS: ......................................................................................................... 37

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AGRADECIMIENTOS:

Agradecemos en primer lugar a Dios, quien nos dio la vida y nos ha llenado de bendiciones en todo este tiempo, a él que con su infinito amor nos dio sabiduría, a nuestra familia, por confiar en nosotros y apoyarnos incondicionalmente, de igual manera agradecer, al profesor John Moscol Aldana por promover este proyecto.

Los Autores.

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INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación tiene por finalidad precisar las fuentes de la historia del derecho, destacando la evolución de las mismas y su aplicación en el ámbito jurídico. La monografía comprende: fuentes del derecho, fuentes históricas del derecho y clasificación de las fuentes del derecho. Dentro de los temas que tradicionalmente componen la temática de una introducción al derecho, posiblemente sea el tema de las fuentes del derecho, el que tiene más necesidad de modernización. Nuevos hallazgos en el área del derecho comparado y en la filosofía del derecho, así como el fenómeno de la globalización cultural han impuesto un cierto acercamiento en los grandes sistemas jurídicos. Existe un cierto prejuicio entre nuestros juristas en contra esta fuente del derecho. Se le ve como una fuente conservadora y obstaculizadora del cambio social. Sin embargo, esto no es así, ya que a través de la costumbre se puede lograr la integración de las subculturas y reconocer, en la unidad de la nación la diversidad de los grupos. Finalmente, el área de las fuentes jurídicas totales, que era sencillamente ignorada hasta hoy por los juristas en el tema de las fuentes, aparece como de urgente consideración. La veracidad y calidad de la investigación está sustentada en medios bibliográficos y medios electrónicos, que dan fe del contenido del trabajo desarrollado. Los temas tratados, han sido sintetizados para lograr una fácil y rápida comprensión de los tópicos materia de la investigación.

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CAPÍTULO I FUENTES REALES

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1. CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO La fuente del derecho es: "Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurídico, al sentido manifestante de su origen y al factor real de producción normativa y de la posterior evolución de ésta."(Basadre, 1997) ‘‘Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan aquellos elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario que quiere la norma para ser vigente, válida y eficaz.’’ (García, 2001) Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de las normas jurídicas. A veces, también se entiende por aquellas a los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales). 1.2 CONCEPTO DE FUENTES REALES Reyes (2012), sostiene que: Las fuentes reales son sucesos o situaciones que se dan en un grupo social y que en un momento dado pueden determinar el contenido de la norma jurídica, ya que el Derecho debe ajustarse a la realidad de pueblo donde surge, de tal manera que el sistema jurídico sea adecuado a la realidad social, a la situación económica y cultural de un pueblo, de manera que su existencia resulte útil y realmente aplicable (p.58).

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CAPÍTULO II FUENTES HISTORICAS

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2.1 CONCEPTO DE FUENTES HISTORICAS Se consideran fuentes históricas a todos aquellos documentos antiguos que contienen disposiciones jurídicas que en algún caso sirven como inspiración, modelo o simple guía al legislador para crear nuevas normas jurídicas. (Reyes, 2012) 2.1.1

ELEMENTOS DIRECTOS: Permiten obtener información de modo inmediato. Entre las cuales encontramos a las normas escritas, costumbres jurídicas, jurisprudencia, etc. (García, 2001)

2.1.2

ELEMENTOS INDIRECTOS: Permiten complementar o ampliar la información obtenida de los elementos directos, dentro de ellos tenemos crónicas, testimonios, restos arqueológicos,

expresiones

folklóricas,

literatura,

informes

administrativos, documentos, memorias, estadísticas, etc. (García, 2001)

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CAPÍTULO III FUENTES FORMALES

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3.1 CONCEPTO: Procesos o actos a través de los cuales se identifica a las normas jurídicas dotándolas de juridicidad (validez) y de la protección especial que asegura su cumplimiento (la coacción).

3.2 FUENTES FORMALES DIRECTAS: Según Álvarez (2010): Las fuentes formales son las categorías conceptuales que hacen referencia a los procedimientos de creación de las normas. Sin embargo, en los ordenamientos o sistemas jurídicos de Derecho positivo estas categorías no se integran como tales, sino necesariamente como normas jurídicas (p.141). En consecuencia, las fuentes formales directas tienen la denominación de normas de producción jurídica al conferirles la regulación de la fase de la creación de normas jurídicas. 3.2.1

LEGISLACIÓN Ledesma (2010) afirma que: Es la legislación, sobre todo en los sistemas jurídicos de derecho escrito, la principal fuente formal de las normas de Derecho positivo. El producto individual de la legislación es la ley, por tal se entiende a la norma jurídica que, con carácter general y obligatorio, resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano o autoridad facultada al efecto. Al proceso formal de elaboración de las leyes y a la institución encargada del mismo se les denomina, respectivamente, proceso legislativo y autoridad, poder u órgano legislativo (p.161). Correa (2009) nos dice que: ‘‘Dentro de nuestro Derecho, el vocablo legislación tiene por lo menos dos acepciones fundamentales. En un sentido puede definírsela como el conjunto de normas jurídicas de carácter general que han sido producidas por el Estado mediante constituciones, leyes, decretos” (p.118). En primer lugar, la legislación crea normas jurídicas mediante formalidades escritas, lo que la diferencia de la costumbre y, en muchos casos, de la expresión de voluntad. En segundo lugar, la Legislación adopta diversas formalidades y procedimientos, no todos los cuales tienen el mismo: valor. Los procedimientos legislativos producen normas de diverso rango, estando jerarquizadas mediante un conjunto de principios: la Constitución, por ejemplo, prima sobre cualquier otra norma legislativa; la ley prima sobre las resoluciones, y así sucesivamente (p.120).

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En tercer lugar, es rasgo característico de la Legislación el producir normas jurídicas de carácter general, a diferencia de otras fuentes como por ejemplo la jurisprudencia y la expresión de voluntad, que suelen producir normas jurídicas restringidas a uno o pocos sujetos (p.120). 3.2.1.1 LA CONSTITUCIÓN 3.2.1.1.1

Como Norma Jurídica Como bien expone Balaguer (1992): “Contiene las normas fundamentales que

estructuran el sistema jurídico y que

actúan como parámetro de validez del resto de las normas” (p.28) La Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la autorepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación. Es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38 y 45). 

Objetivo-estructural: Artículo 51 de la Constitución. - “La Constitución prevalece sobre toda norma legal: la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.



Subjetivo-institucional: Artículo 38 de la Constitución. - “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”. Artículo 45 de la Constitución. - “El poder emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.

3.2.1.1.2

Como Fuente Suprema De Derecho Balaguer (1992) apunta que: ‘‘Esta se constituye en el fundamento de todo el sistema y la más importante fuente normativa. La Constitución es la fuente suprema dentro del 12

ordenamiento, que conforma el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad” (p.29). La Constitución goza de una superlegalidad, tanto formal, ya que ninguna norma puede alterarla, como material, ya que sus disposiciones se imponen a las normas de los poderes constituidos (Enériz ,2003) La Constitución también incide en el sistema de fuentes en la medida en que regula el proceso de producción jurídica, atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos, así como asignando un valor específico a las normas creadas por estos. (Enériz ,2003) La Constitución exige no que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma. (Enériz, 2003) En atención a su calidad de fuente suprema, expone lo siguiente: 

Crea los órganos legisferantes encargados de la producción normativa.



Determina el reparto de competencias legislativas.



Determina los procedimientos para la elaboración normativa.



Establece los contenidos y límites materiales para la elaboración normativa.

3.2.1.2 LOS PRINCIPIOS QUE RESUELVEN ANTONIMIAS “Las antinomias se generan por la existencia de dos normas que simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento” (Requena, 2004) La existencia de una antinomia se acredita en función de los presupuestos siguientes: 

Primer caso: Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan a un mismo ordenamiento (nacional, regional o local), o que se encuentren adscritas a distintos, pero sujetas

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a relaciones de coordinación o subordinación; tal es el caso de una norma nacional y un precepto emanado del Derecho Internacional Público. 

Segundo caso: Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad tengan el mismo ámbito de validez (temporal, espacial). El ámbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las normas. Por su lado, el ámbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local, regional, nacional o supranacional).



Tercer caso: Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan, en principio, a la misma categoría normativa; es decir, tengan homóloga equivalencia jerárquica. 3.2.1.2.1 Clasificación de las Antinomias: Las antinomias pueden ser clasificadas según el tipo de contradicción que generan y su grado de relación. En primer lugar, por el tipo de conflicto que generan, en cuya hipótesis pueden ser observadas como: 

Antinomias bilaterales-unilaterales: Los conflictos son bilaterales cuando el cumplimiento de cualquiera de las normas en pugna implica la violación de la otra. Tal es el caso cuando simultáneamente se castiga y no se sanciona administrativamente una conducta. Los conflictos son unilaterales cuando el cumplimiento de una de las normas en conflicto implica la violación de la otra, mas no al revés. Tal es el caso cuando se castiga penalmente con prisión efectiva al infractor que tiene más de veinte años, y en otra se castiga al infractor que tiene la edad base de dieciocho años.



Antinomias totales-parciales: Los conflictos son totales cuando el cumplimiento de una de las normas supone la violación integral y entera de la otra. Los conflictos son parciales cuando la aplicación de una de las normas implica la violación segmentada de la otra.



Antinomias necesarias y posibles: Los conflictos son necesarios cuando el cumplimiento de una de las normas implica irreversiblemente la violación de la otra. Los conflictos son posibles cuando el cumplimiento de una implica sólo la eventualidad de la violación de la 14

otra. En segundo lugar, pueden ser clasificadas por su grado de relación. En esta hipótesis, pueden ser observadas como: 

Antinomias directas: Aluden a dos normas que expresa, inequívoca y claramente se contradicen.



Antinomias indirectas: Aluden a dos normas que, sin tener referencia mutua entre sí, en los hechos llegan a contradecirse. Dicha “crispación normativa” se produce por la diferencia o disparidad en los patrones axiológicos o teleológicos en que se sustentan. Estas se resuelven mediante la utilización de alguno de los modos de integración.

3.2.1.2.2

Efectos de las antinomias Con relación a sus efectos, la doctrina ha establecido lo siguiente: 

Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que lo prohíbe.



Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no hacerlo.



Incompatibilidad entre una norma que prohíbe hacer algo y otra que permite hacerlo.

Según Requena (citado por García, 2015) los principios aplicables para la resolución de las antinomias son los siguientes: 

Principio de plazo de validez: Esta regla señala que la norma tiene vigencia permanente hasta que otro precepto de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el propio texto hubiere establecido un plazo fijo. Una norma puede quedarse sin validez legal alguna, cuando se declare su inconstitucionalidad. Principio sustentado por el artículo 103 de la Constitución y en el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, que señalan que: “La ley sólo se deroga por otra ley”.



Principio de posterioridad: Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la 15

expedición de otra, cronológicamente posterior. Cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primará la de ulterior vigencia en el tiempo. Sustentado en el artículo 103 de la Constitución y en el artículo I del Título Preliminar del Código Civil. 

Principio de especificidad: un precepto de contenido especial prima sobre aquel de mero criterio general. Sustentado en el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución y en el artículo 8 del Título Preliminar del Código Civil, que dan fuerza de ley a los principios generales del Derecho en los casos de lagunas normativas.



Principio de favorabilidad: Es una regla sólo aplicable a materias de carácter penal, y supone aplicar la norma que más favorezca al reo. Este principio se sustenta en lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución.



Principio de envío: Aplicable en los casos de ausencia de regulación de un hecho por parte de un texto jurídico que debió contemplarlo. Se permite aplicar un precepto que prevé dicha regulación, a pesar de pertenecer a otro texto jurídico.



Principio de subsidiariedad: Esta es una regla por la cual

un

hecho

se

encuentra

transitoria

o

provisionalmente regulado por una norma, hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendrá un plazo de vida indeterminado. 

Principio de complementariedad: Esta regla es aplicable cuando una norma regula un hecho sólo parcialmente; por ende, requiere de una adición preceptiva a través de otra, para alcanzar una determinación plena e integral.



Principio de suplementariedad: Esta regla es aplicable cuando un hecho es regulado por una norma base, la cual autoriza la expedición de otra que, sin suprimirla,

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pueda

fácticamente

establecer

una

consecuencia jurídica distinta. Como lo establecido en el artículo 25 de la Constitución, que autoriza que por convenio colectivo o ley específica se reduzca la jornada ordinaria de trabajo. 

Principio de ultractividad: Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que recobra vigencia una norma otrora derogada.



Principio de competencia excluyente: Regla aplicable cuando un órgano del Estado con facultades legislativas regula un ámbito de validez. Dicho principio se aplica de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución y en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil.

3.2.1.3 PRINCIPIO DE JERARQUIA Enciclopedia Jurídica (2014) afirma que: Es ordenación jerárquica o escalonada de las normas jurídicas de modo que las normas de rango inferior no pueden contradecir ni vulnerar lo establecido por una norma de rango superior que tiene mucho valor. El principio de jerarquía normativa permite establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas y el criterio para solucionar las posibles

contradicciones

entre

normas

de

La Constitución garantiza el principio de jerarquía normativa (p.45). 3.2.1.3.1 Jerarquía de las leyes peruanas Primera categoría: 

Primer grado: a) La Constitución



Segundo grado: a) Leyes constitucionales b) Los tratados de derechos humanos c) Tratados con habilitación legislativa

Segunda categoría: 

Las leyes: a) Leyes orgánicas 17

distinto

rango.

expresamente

b) Leyes de desarrollo constitucional 

Normas con rango de ley: a) Los Tratados b) Los decretos legislativos. c) Las resoluciones legislativas. d) El reglamento del congreso. e) Las sentencias del tribunal constitucional. f) Los decretos de urgencia. g) Las ordenanzas regionales. h) Las ordenanzas municipales.



Norma con condición de ley: a) Decreto Ley

Tercera categoría: 

Los decretos: a) Decretos Supremos. b) Decretos Regionales. c) Edictos Municipales. d) Decretos de alcaldía.

Cuarta categoría: 

Resoluciones: a) Resoluciones Supremas. b) Resoluciones Ministeriales. c) Resoluciones

de

órganos

autónomos

no

responsables

de

descentralizados. d) Resoluciones

expedidas

por

organismos públicos descentralizados. e) Acuerdos del consejo regional. f) Resoluciones municipales. g) Resoluciones de alcaldía. h) Resoluciones Directorales. Quinta Categoría: 

Normas con interés de parte: a) Las ejecutorias supremas. b) Las resoluciones del tribunal constitucional. 18

c) Las resoluciones del jurado nacional de elecciones. d) Las resoluciones del consejo nacional de la magistratura.

3.2.1.4 PRINCIPIO DE COMPETENCIA García (2015) sostiene que: Dicho principio implica la relación existente entre las normas emanadas por los distintos órganos de gobierno legisferantes (central, regional, local). Betegón como se citó en (Revista de derecho ,2015) señala que las normas de competencia son aquellas que de modos diversos establecen “el ámbito material” sobre el que puede ejercerse una competencia legislativa y que, en consecuencia, condicionan la validez de los actos normativos y por derivación de las disposiciones creadas subsecuentemente 3.2.1.4.1 LA LEY Ledesma, (2010) afirma: La ley se expresa de modo escrito, con el fin de hacer más claras sus prescripciones y de que pueda ser conocida por todos sus destinatarios. El contenido de la ley puede ser cualquiera, pero su forma no. La ley, por lo general, posee las siguientes características

formales:

abstracción,

generalidad,

obligatoriedad y coercibilidad (p.102) 3.2.1.4.1.1 CARACTERISTICAS 

Abstracción: La ley hace uso de la abstracción, a fin de poder englobar más fácilmente en sus enunciados formales la multiplicidad de situaciones posibles que pueden acaecer en la realidad.



Generalidad :es decir la ley no se dicta para casos

particulares

ni

personas

individualmente consideradas, sino que están sometidos a ellas todos los que se encuentran en el supuesto de hecho o hipótesis de la misma. 19



Permanencia: porque la ley solo puede extinguirse

o

procedimientos

cambiarse establecidos

por

los

en

la

constitución o en las leyes. 

Obligatoriedad La ley es obligatoria y coercible. Obligatoria porque impone un deber para obtener el bien común; debe existir una obligación moral de obedecer el derecho; y Coercible para que sea capaz de ser exigida por

la fuerza cuando

no

se

cumple

espontáneamente. 

Escrita: Se trata de una regla escrita debidamente sancionada por la autoridad, a diferencia de la costumbre que es regla no escrita. (Ramirez,2010)

3.2.1.4.1.2 CLASIFICACION Desde el punto de vista de estructura y la técnica de su aplicación 

Leyes rígidas Ramírez (2010) sostiene que: Son aquellas cuyos preceptos son precisos, concretos, rigurosos e inflexibles; no dan mayor margen de acción al juez o interprete, sino ‘‘una sola posibilidad ante la comprobación de que el supuesto de la ley se ha realizado ‘Así es rígido el precepto contenido en el artículo 46 del código civil cuando estipula que cesa la incapacidad de las personas mayores de dieciséis años ‘‘por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio (Pp.106-107).



Leyes Flexibles Ramírez (2010) sostiene que:

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Son normas elásticas, puesto que sus preceptos

enuncian

conceptos

genéricos, un tanto abstractos, que por tanto dan al juez una libertad de acción al momento de dilucidar un conflicto. Caso típico es el precepto que confiere al juez la potestad de declarar nulo el acto jurídico contario al orden público o a las buenas costumbres (p.107).

3.2.1.4.1.3 CESACIÓN DE LA EFICACIA DE LA LEY: Por cesación extrínseca: Son exteriores a la propia norma 

Derogación: Es mutilar la ley, quitarle una parte, pero si agregarle prótesis alguna. (Peña,2013)



Modificación: Cuando una parte de una ley es reemplazada por otra.



Abrogación: Es la abolición, la revocación total y absoluta de la ley, algo así como el cadalso de la misma. Con ella la ley deja de existir, muere para el ordenamiento jurídico (Peña,2013)



Subrogación: Se modifica o se sustituye la ley.

Por cesación intrínseca: Son aquellas por las cuales una norma legal pierde vigencia ‘‘En razón de una circunstancia inherente a ella misma’’. Es el caso de una ley que establece un término de vigencia, sea en forma expresa o tácita. (Espinoza,2005) 

La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar.

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

La desaparición de una institución jurídica o la imposibilidad de un hecho que era el presupuesto necesario de la ley.



Rodríguez y otros (1998) afirman que: El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que este tiempo

aparezca

predeterminado

(como en las leyes que establecen un impuesto extraordinario por cierto plazo) o que resulte del mismo objeto de ley como suceden con las leyes transitorias (por ejemplo, las que se dictan mientras dura una situación anormal o las que rigen hasta que entre en vigor una nueva ley) (p.209).

3.2.2

COSTUMBRE Bembibre (2010) sostiene que: Las costumbres son todas aquellas acciones, prácticas y actividades que son parte de la tradición de una comunidad o sociedad y que están profundamente relacionadas con su identidad, con su carácter único y con su historia. Las costumbres de una sociedad son especiales y raramente se repiten con exactitud en otra comunidad. Sin embargo, hoy en día, el fenómeno globalizador hace que muchas de las tradiciones y costumbres de algunas regiones del planeta hayan desaparecido o perdido su fuerza frente a las costumbres importadas desde los centros de poder, principalmente Europa y Estados Unidos (p.134). Pina Vara (1956) afirma que: La costumbre es una “norma de conducta creada en forma espontánea por una colectividad o grupo social y aceptada voluntariamente por los individuos que la constituyen como rectora de determinadas relaciones (familiares, contractuales, etc.) La actividad según costumbre representa, frente a una situación de hecho o a una relación social, la reiteración de comportamiento observado por los miembros de una colectividad o grupo social ante hechos o relaciones idénticos a aquellos ante los que se encuentren. La costumbre, en realidad sólo es, además de r0egla de conducta, regla jurídica (derecho) cuando el legislador le reconoce expresamente esta calidad (p. 123). 22

Squella (2000) afirma que: “La costumbre es una fuente de derecho donde las normas jurídicas que por su intermedio se producen provienen de la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se añade la convicción de un comportamiento jurídicamente obligatorio” (p. 252).

3.2.2.1 Elementos: 3.2.2.1.1

Objetivos: Es un elemento objetivo porque es fácilmente verificable por los sentidos. Este elemento se refiere a las conductas que se repiten de manera constante y uniforme, en un lugar determinado y por un período de tiempo prolongado (Universidad Católica del Norte, 2010). Al hablar de un lugar determinado se refiere a que solo tendrá validez jurídica al interior de la comunidad que la ha producido; con respecto al tiempo se refiere a cuánto tiempo es necesario para que esta conducta se pueda considerar como costumbre. Algunos sectores señalan que basta con que la costumbre sea constante, no importara el tiempo que transcurra ya que los tribunales jugarán un papel importante al certificar la existencia de una costumbre jurídica. Por último, la costumbre deberá de ser pública, general y conocida por todo el público y las autoridades, de otro modo deja de ser la voluntad colectiva y espontánea.

3.2.2.1.2

Subjetivo: Squella (2000) sostiene que: Consiste en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria, la cual significa, que los sujetos

normativos

observan

esa

conducta

con

conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan consecuencias específicamente jurídicas y no de otro orden. A este elemento se le llama “opinio iuris seu necessitatis”, o, simplemente, “opinio iuris” u “opinio necessitatis”, y consiste en la convicción colectiva acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta constitutiva de la costumbre por parte de quienes la practican (p.130). 23

3.2.2.2 Caracteres: Bustos y Rodríguez (2012): 3.2.2.2.1 Carácter normativo La costumbre es norma consuetudinaria, Derecho no escrito, Ello no es óbice para que se elaboren repertorios de costumbres por parte de autores, entidades, y corporaciones lo cual no implica, técnicamente, publicidad (publicación en un diario oficial) de las mismas. El carácter normativo de la costumbre no proviene de ella misa; la costumbre no tiene la potencialidad intrínseca de convertirse por sí misma en norma (…) proviene sola y exclusivamente del legislador.

3.2.2.2.2

Norma creada e impuesta La costumbre es una forma habitual y reiterativa de comportamiento social. Tiene origen

extraestatal. El origen

de la costumbre está en la misma sociedad (pp. 29 – 30). 3.2.2.3 Clasificación: Universidad Católica del Norte (2010): 3.2.2.3.1 Según el lugar donde rige 3.2.2.3.1.1 Internacional: Es una práctica general, constante y uniforme, permanente en el tiempo, llevada a cabo por lo sujetos de derecho internacional y realizan con la intención de ser jurídicamente obligatoria 

INTERNACIONAL UNIVERSAL: Está se caracteriza porque su ámbito de aplicación se va a extender generalmente a todos los estados.



INTERNACIONAL caracteriza

REGIONAL:

porque

esta

Se norma

consuetudinaria se va a aplicar a un continente o a una región. 

INTERNACIONAL LOCAL: Se caracteriza porque se aplica a un número reducido de estados, generalmente entre 2 a 4 estados.

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3.2.2.3.1.2 Nacional: Es aquella que rige dentro del territorio de un estado. Su valor dependerá de la rama del derecho de que se trate, sea público o privado.

3.2.2.3.1.3 Local: Es aquella que tiene aplicación en una parte determinada de un estado. La aplicación de ésta la podemos encontrar en materia de derecho indígena. 3.2.2.3.2 Según su relación con la ley 3.2.2.3.2.1 Según la ley (Sucundum Legem) Consiste en la reiteración del contenido de una ley, por lo que no tiene una función dentro del derecho, pues al ya estar contenida dicha conducta en una norma y que sólo por costumbre es reiterada, en el derecho no tiene alguna función. El mismo derecho escrito se ha adaptado a las prácticas sociales. 3.2.2.3.2.2 Fuera de la ley (Preter Legem) También llamada costumbre supletoria que es la que disciplina situaciones no contempladas en la ley y que llena los vacíos de ésta, no se oponen a las prescripciones del derecho escrito, sino que las contemplan. Tiene vigencia como fuente paralela a la ley o subsidiaria de la misma, con eficacia únicamente cuando la ley permite su aplicación. 3.2.2.3.2.3 Contra la ley (Contra Legem) Se opone abiertamente a las normas legales, la cual obviamente es inapelable; a pesar de que por costumbre se lleve a cabo esa conducta, el legislador únicamente puede negarle su eficacia, pues ya existe una ley que dicte lo contrario. (p. 104) 3.2.2.4 Costumbre y ley: Peña (2011) sostiene que: La costumbre nace de los usos del cuerpo social, mientras la ley necesita de una ovulación legislativa; otra diferencia se concreta en la 25

pérdida de eficacia de la ley, para la cual se requiere el procedimiento y las causas señaladas en el ordenamiento jurídico, mientras que la costumbre se esfuma con la pérdida de uno cualquiera de sus elementos constituidos. Otra diferencia las vemos en que la ley rige inmediatamente después de su publicación o vencida la vocatio legis, en tanto la costumbre obliga a la repetición de los actos que la constituyen a través del transcurso del tiempo (p. 104). 3.2.2.5 Costumbre y hábito: El hábito no contiene una sanción, no conlleva una presión normativa, o, mejor dicho, los hábitos no encierran en sí una idea de deber ser; en cambio las costumbres es derecho consuetudinario, sólo no escrito, pero por lo mismo responde a la idea del deber ser, común al derecho. Ramírez (2010) sostiene que: El hábito consiste en un hecho que se refiere al individuo, en actos puramente personales. Las costumbres, en cambio, tienen una connotación eminentemente social o colectiva. Además, los hábitos son esencialmente individuales, personales y la costumbre colectiva o social, se puede afirmar que la costumbre es una especie de hábito, pero social y ella se encuadra dentro del deber ser (p.75). 3.2.2.6 Costumbre y uso: El uso es la práctica o comportamiento que, de manera constante, uniforme o duradera dentro de un grupo social orientado a un medio cultural, pero que no son exigibles. La costumbre es en realidad un derecho, y el uso no es más que un hecho. A diferencia de la costumbre, el uso no tiene aceptación con convicción profunda y la sanción es solo reprobación social; mientras que en la costumbre hay una sanción jurídica. Ramírez (2010) recalca que: También se diferencian en su fundamentación, la costumbre además del elemento objetivo tiene una fundamentación psicológica, pero con la salvedad que la opinio iuris es necesaria para mantener o conservar la costumbre, no es rigor indispensable en su génesis, dado que la costumbre es espontánea; mientras que el uso es mera práctica. (p.77). 26

3.3

FUENTES FORMALES INDIRECTAS Las fuentes indirectas son aquellas que contribuyen significativamente en la elaboración de las normas jurídicas, cumpliendo así una función auxiliar en la producción jurídica ya que no las crean, por lo que se les atribuye la denominación de fuentes indirectas. Para Basadre (2011): “Las llamadas fuentes indirectas no consignan normas ni criterios jurídicos, pero sirve al investigador para deducir estos conceptos” (p.78). Por lo expreso, las fuentes en mención van a permitir la comprensión e interpretación de las normas jurídicas, además de contribuir en la aplicación de las mismas. Las fuentes formales indirectas se caracterizan por la no creación de normas jurídicas, empero en el caso de la jurisprudencia surge una particularidad que es una excepción del criterio establecido, pues crea derecho. En relación a lo mencionado, Álvarez (2010) expresa: “Si bien como criterio metodológico general esta división de las fuentes en directas e indirectas es válida, no puede obviarse el caso especial de la jurisprudencia que si es productora de normas” (p.157). Empero, la jurisprudencia se encuentra clasificada como fuente formal indirecta porque si bien se estima que tiene naturaleza de normas jurídicas individualizadas, su principal función es servir de guía en el proceso de interpretación y aplicación de la ley.

3.3.1

JURISPRUDENCIA: 3.3.1.1. Etimología de la palabra jurisprudencia La composición de la palabra “jurisprudencia” deriva de dos vocablos de origen latín: iuris y prudentia, que se traducen como Derecho y conocimiento o sabiduría respectivamente. La Real Academia Española (2014) define a jurisprudencia como la ciencia del Derecho, un criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias.

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3.3.1.1.1 Definición de jurisprudencia Según García (2002): “Es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales” (p.68). Álvarez (2010) sostiene: “La jurisprudencia consiste en el conjunto de principios, criterios, precedentes o doctrinas que se encuentran en las sentencias o fallos de los jueces o tribunales” (p.158). Para Monroy (2010): “La jurisprudencia implica que exista una serie de principios y doctrinas o normas generales que se han deducido de la repetición uniforme de fallos judiciales y que sirven para orientar la decisión de casos similares” (p.267). Por tanto, la jurisprudencia es una fuente formal que se encuentra establecida por aquellas normas emitidas por los jueces o tribunales, las cuales servirán de referentes al presentarse casos semejantes en los que, se deba expedir justicia. 3.3.1.1.2

Commow law Según Blackstone (citado por Monroy, 2010) deriva el fundamento de la obligatoriedad del precedente, de la costumbre en la que se inspira y de la cual constituye la prueba más conspicua. El common law o derecho común se caracteriza por tener como norma principal la obligatoriedad del precedente, ya que es el juez quien al expedir justicia crea derecho. En el siglo XVI el sistema de precedentes tuvo cambios, se dio origen a la court of chancery (Corte de Cancillería) y la división de los tribunales en los de common law y los de equity. Las fuentes del common law son las siguientes: El common law con criterio riguroso, el cual provenía de los clásicos tribunales ingleses. Se basaban en el principio stare decisis, y al ser tan fundamental el juez debía respetar lo

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establecido con antelación, por más de que una de sus funciones sea la crear derecho, estaban sujetos en la obligatoriedad del precedente y debían cumplirlas. La equity, que era la jurisprudencia emanada por los tribunales especiales o tribunales de equidad, denominados también court of chancery en Inglaterra y court of equity en Estados Unidos. La tercera fuente, el statute law o derecho legislado, se le llamaba así por integrar un conjunto de leyes emanadas del Parlamento inglés y del Congreso y la legislatura estatales de los Estado Unidos. 3.3.1.1.3

La jurisprudencia como fuente del Derecho La jurisprudencia constituye un conjunto de sentencias o fallos dictados por los tribunales de más alta jerarquía, y estas sentencias emanan como resultado de una serie de fallos similares que van a servir para dictaminar criterios jurídicos. Por otro lado, Álvarez (2010) sostiene: La jurisprudencia cumple una doble función porque a más de generar normas jurídicas en sentido estricto, comporta un propósito principal: ser coadyuvante, tanto de la formación de las normas jurídicas, como de su aplicación por parte de los mismos jueces, los profesionales del Derecho y los particulares (p.158). Por lo expreso, la jurisprudencia en algunos casos puede ser considerada una norma de aplicación obligatoria o desarrollará la función de parámetro en la resolución de procesos posteriores que sean iguales o guarden relación, por tanto, dependerá de lo que establezca cada sistema jurídico. Por lo que Álvarez (2010) expresa: “Cada sistema jurídico establecerá […] cuál es el proceso que requiere la elaboración de la jurisprudencia; a qué tribunal o jueces queda encomendada; cuál es su jerarquía, efectos específicos y el alcance de su aplicación” (p.158). Al emitir una sentencia se está creando derecho, lo que hace referencia a la actividad creadora de la jurisprudencia. 29

Además de colaborar en el proceso de producción de las normas jurídicas. Por otro lado, Monroy (2010) sostiene: En cuanto dicho fallo o decisión, de acuerdo con el principio básico de que hay que stare decisis (acatar las decisiones), se incorpora […] convirtiéndose en un precedente obligatorio - o al menos, persuasivo – tanto para el propio tribunal que lo dicta como para los demás, cuando tengan que resolver casos iguales o análogos (p.268). Por lo tanto, si se da la aplicación de una norma antes no reglada, esta va a traer consigo una obligación, lo que significa que la magistratura al tener que resolver casos concordantes debe tener en cuenta lo aplicado con anterioridad. Y si no es el caso, la norma jurisprudencial desarrollará la función de parámetro en la resolución de procesos posteriores que sean iguales o guarden relación, por tanto dependerá de lo que establezca cada sistema jurídico. Por lo que Álvarez (2010) expresa: “Cada sistema jurídico establecerá […] cuál es el proceso que requiere la elaboración de la jurisprudencia; a qué tribunal o jueces queda encomendada; cuál es su jerarquía, efectos específicos y el alcance de su aplicación” (p.158). En conclusión, la aplicación del Derecho por de los tribunales de mayor jerarquía en los procedimientos judiciales va a proporcionar una sentencia la cual se regirá por principios de acuerdo a la práctica jurídica de los particulares, y así es como las normas jurídicas van a lograr la materialidad de jurisprudencia. 3.3.1.1.4 Principios básicos en la jurisprudencia Según Álvarez (2010): “La doctrina del precedente recibe la designación de stare decisis que proviene del latín stare

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decisis et non quieta movere y halla sus orígenes en los comienzos del Derecho inglés” (p.159). Por tanto, los principios generales del Derecho provienen del término stare decisis que significa respetar lo decidido, cuyo rol va a ser van a establecer criterios, estableciéndose así cuatro principios básicos: igualdad, previsibilidad, economía y respeto. El primer principio o método se refiere a utilizar la misma normativa a otros procesos que se caractericen por ser semejantes, y mediante la aplicación reiterativa de la norma se establecerá la denominada “igualdad”. El segundo criterio es el de previsibilidad, esta pauta hace alusión a que el precedente que va a estar de anticipo, va a prever posibles daños o complicaciones en próximas sentencias, por lo que será un referente que proporcionará una seguridad jurídica. La economía, tercer principio de la doctrina del precedente, supone una conservación de dos factores: tiempo y energía, mediante la aplicación de principios o normativas ya están determinadas. El último criterio es el respeto, que establece dar consideración a los conocimientos establecidos con anterioridad, ya que fue resultado de todo un proceso jurídico el cual se estructuró por la interpretación y aplicación de la norma jurídica por los magistrados.

3.3.2

DOCTRINA La doctrina hace referencia a los estudios, los análisis y a la critica que los juristas realizan con carácter científico, no solo de los sistemas de derecho positivo sino del derecho general. (Álvarez ,2010) Álvarez 2010 también nos dice que: En torno al derecho influye tanto en el legislador como en el juez, por esto es que tradicionalmente se le reconoce como una fuente formal directa. Los estudios jurídicos realizan una sistematización de los cuerpos de derecho positivo clasificando e interpretando la ley, analizando los obstáculos reales que se oponen a su realización. Estas interpretaciones influyen en el juicio del juzgador y lo auxilian al aplicar las leyes en 31

aquellos casos en que estas se muestren con lagunas u oscuridades. No olvidemos que los jueces a través de sus sentencias y la jurisprudencia, formulan normas jurídicas individualizadas o criterios de interpretación. De acuerdo con el artículo 38 del estatuto de la corte internacional de justicia de la Haya, la doctrina es una de las fuentes secundarias o auxiliares del derecho internacional. Concretamente, el referido estatuto alude a “las doctrinas de los publicitas de mayor competencia, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”. (pp.166167) Según Monroy (2010) sostiene que: Se entiende por doctrina todas las teorías y estudios científicos contenidos en libros, nomografías, tratados, revistas, que contribuyen a la interpretación del derecho positivo y que guían las reformas de la legislación, tanto como son pauta para la aplicación del derecho. El derecho tradicional le negaba a la doctrina el carácter de fuente formal del derecho, y a que la considera como autoridad o dentro de las fuentes materiales, en el derecho romano fue considerada como fuente formal, en el caso del emperador Adriano, quien les dio fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos jurisconsultos cuando eran concordantes. La doctrina sirve como guía a los jueces y a los legisladores para la reforma de las instituciones, contribuyendo así al progreso del derecho y a su aplicación a los casos concretos. Actualmente la doctrina ha cobrado importancia ya que constituye soporte para la argumentación y defensa contenida en las sentencias y en los alegatos de los litigantes. (p.489) La doctrina es la opinión de los tratadistas a los profesores de derecho que, aunque no tienen fuerza vinculante, si influyen en la producción de las otras fuentes, especialmente en la elaboración de las leyes y las decisiones jurisdiccionales. (Peña, 2006) La doctrina comprende el conjunto de opiniones y argumentos de los estudiosos del derecho (juristas, abogados, filósofos y todos aquellos que se dedican al estudio del derecho desde sus diversas perspectivas). (Amado, 2010)

32

3.3.3

DECLARACIÓN DE VOLUNTAD Amado (2015) afirma que: En el Derecho considera una declaración de voluntad a la voluntad declarada, pero esto cuando puede presumirse que se origina en una intención seria y libre del declarante, exteriorizada correctamente a través de un proceso normal y voluntario. A esta suposición puede denominársele presunción de idoneidad de la declaración de voluntad. En la inteligencia de esta presunción de idoneidad debe tenerse en consideración que una declaración de voluntad sólo adquiere relevancia jurídica cuando es recibida por el mundo exterior al declarante. Quién recibe una declaración de voluntad la somete a un examen de razonabilidad y confiabilidad que, según las circunstancias personales, de tiempo y de lugar le permiten determinar el sentido de la intención del declarante y si la voluntad revelada puede ser razonablemente a tribu ida a la verdadera intención del individuo que declara. Así (cuando es evidente la falta de seriedad de una expresión, será también evidente que no se trata de una declaración de voluntad). (p.77) Moscol (2008) nos da a conocer que: Es un acto jurídico a través del cual, el sujeto expresa intersubjetivamente algo que está en su pensamiento. Esta declaración de voluntad es fuente del derecho, cuando lo expresado intersubjetivamente constituye una norma jurídica obligatoria y no una simple declaración u opinión. Como acto jurídico, la declaración de voluntad se rige por las normas que le son pertinentes. De las muchas que existen una central y es la contenida en el artículo 140º del Código Civil que establece lo siguiente: “Artículo 140º.- El Acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 

Agente capaz.



Objeto física y jurídicamente posible.



Fin lícito.



Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.



Pueden expresar su voluntad muchos tipos de personas. Personas naturales. Con plena capacidad. También puede expresar su voluntad las personas jurídicas, para la cual tienen que haber 33

cumplido todos los requisitos de la Constitución y nombramiento de mandatarios que las representes y los Entes o Patrimonios Autónomos: tales como la Sociedad Conyugal o Sucesiones. Las consecuencias de una Declaración de Voluntad, no son necesariamente normativas y, por lo tanto, no siempre operan como fuente del Derecho. Estas pueden ser de dos tipos: 

Unilaterales: hace referencia cuando no supone un acuerdo con otra voluntad o voluntades.



Contractuales: expresa lo que se produce en condiciones de dos o más personas que conviene en generar obligaciones a partir del acuerdo de sus voluntades.

3.3.3.1

Características: La manifestación de voluntad efectuada con la intención de producir consecuencias jurídicas, presenta tres rasgos esenciales: 

Creación normativa con interés de parte.



Conformidad

con

el

ordenamiento

jurídico,

especialmente con las normas atinentes al orden público. 

Equidad entre los participantes de la relación jurídica, es decir, inexistencia de aprovechamiento de uno sobre el otro.

3.3.3.2 Estructura: Ramírez (2010) sostiene que: Capacidad: Es la actitud general para ser sujeto de derecho y obligaciones, y, por tanto, para declarar una voluntad y promover determinados efectos jurídicos. Las personas naturales son plenamente capaces-aptas para gozar y ejercer derechos- a partir de los dieciocho años de edad, y relativamente incapaces entre los dieciséis y los dieciocho. Las personas jurídicas poseen capacidad cuando han cumplido con los requisitos de constitución y nombramiento de mandatarios que las representen y expresen válidamente. Debe advertirse que mientras la capacidad de goce es insustituible como requisito de validez para la declaración de voluntad, la capacidad

34

de ejercicio puede ser suplida por la representación. (p.263) 3.3.3.3 El objeto: Peña (2011) sostiene que: Es el bien, utilidad o interés sobre el que recae la manifestación de voluntad. Debe ser claramente determinable

desde

una

perspectiva

física

y

legal,

materialmente identificable y factible de realización por su adecuación a las leyes de la naturaleza, y conforme al ordenamiento jurídico. 3.3.3.4 La finalidad: La declaración de la voluntad se dirige a la creación, regulación, modificación o extinción de derechos. 3.3.3.5 La forma: Es el medio o modo como se presenta y exterioriza la declaración de voluntad (de manera verbal, escrita, etc.). Depende de la liberalidad o exigibilidad que plantea el ordenamiento jurídico. (p.p.47-49)

35

CONCLUSIONES: 

Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas jurídicas, las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes enfoques.



Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por diversos autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su evolución y efecto en la sociedad.



Las fuentes reales son todos los fenómenos naturales y sociales que dan origen a la norma jurídica, y que determinan el contenido de la misma. Esta fuente nos ayudará a dar una norma jurídica de acorde a la realidad de cada sociedad.



Las fuentes formales son importantes ya que nos ayudarán a producir, a través de procedimientos obligatorios, normas jurídicas que tendrán el rango de obligatoriedad.

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