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Fuentes del derecho ambiental

Derecho ambiental

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Fuentes del derecho ambiental El derecho ambiental tiene un carácter difuso por la dispersión de las normas jurídicas que tratan, directa o indirectamente, de la protección del ambiente (Brañes, 2000). En esa línea, Mario Valls (2016) se refiere al marco jurídico ambiental argentino como heterogéneo, disperso, extenso, cambiante, en acelerada expansión. Además, atendiendo a la caracterización del derecho ambiental para identificar su contenido, se debe analizar una pluralidad de fuentes y ramas jurídicas. Durante el recorrido de esta lectura complementaremos el pormenorizado análisis realizado por Mario Valls de las fuentes del derecho ambiental. Comenzaremos repasando los conceptos básicos, para luego, aplicando la clasificación entre fuentes internas y externas, incursionar brevemente en algunas de ellas.

Generalidades Por fuentes de derecho se entiende, en un sentido figurado, la designación del origen de donde proviene todo lo que llamamos derecho. Aunque hay quienes consideran que es más claro hablar de medios de expresión del derecho (Garrone, 1993). Las fuentes se dividen generalmente en formales y materiales, aunque esa justificación de esa diferenciación no es uniforme en la doctrina.

La mayoría de los doctrinarios hispanohablantes distingue entre fuentes materiales y formales, entendiendo que las primeras son las razones o causas (económicas, políticas, sociales, culturales, etc.) por las que una norma jurídica surge; en tanto las formales, son las normas y principios en sentido propio (manifestaciones de orden jurídico que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones). (Drnas de Clément, 2010, p. 2).

Otros autores entienden que las fuentes materiales o reales son ajenas al derecho, constituyen su antecedente y prefiguran su contenido. Se trata de “los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas.” (Garrone, 1993, p. 176). Entre esos factores, la doctrina enumera las circunstancias políticas, históricas, económicas, sociales, culturales, ideológicas, religiosas, científicas susceptibles de influir en la producción del derecho. En cambio, las fuentes

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formales son la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. Esta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad; pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse (ley, costumbre, sentencia, etcétera), es esta forma la que se llama fuente del derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico. (Garrone, 1993, p. 177).

Entre las fuentes formales se incluye: 1) la ley (como norma legislada), 2) la costumbre jurídica, 3) la jurisprudencia. Algunos autores consideran que la doctrina es fuente formal del derecho, mientras que otros entienden que se trata de una fuente material (Garrone, 1993). Desde otro punto de vista, observando la actividad del jurista que consiste en solucionar conflictos, Lorenzetti (2014) entiende que las fuentes son “criterios a los que se recurre en el proceso de creación normativo en búsqueda de objetividad, lo cual exige una mirada retrospectiva hacia el principio de autoridad (fuente formal) o hacia el argumento `razonable´ (fuente material)” (p.28). Las normas formales son obligatorias conforme a una norma de reconocimiento, entre ellas, encontramos: a) la ley, que es general y obligatoria; b) la costumbre; c) la jurisprudencia obligatoria; d) las decisiones de tribunales internacionales y de organismos creados por tratados internacionales en los supuestos previstos por la Constitución. Las fuentes materiales carecen de obligatoriedad, pero son importantes porque fijan el contenido del derecho. Lorenzetti (2014) destaca la doctrina y la jurisprudencia no obligatoria.

Las fuentes del derecho ambiental pueden ser: externas o internas; generales o específicas.

Según una clasificación muy extendida en la doctrina, particularmente en el derecho ambiental, las fuentes pueden provenir del derecho interno, pero también del derecho internacional. En este sentido, López Alfonsín expresa que la incorporación del artículo 75, inciso 22, a la Constitución Nacional con la reforma de 1994 modificó radicalmente el sistema de fuentes de nuestro sistema jurídico, “al producir la internacionalización de los derechos humanos” (López Alfonsín, 2012, p. 42). Es decir que a partir de dicha reforma coexiste en nuestro ordenamiento jurídico un doble sistema de fuentes. Por un lado, la fuente interna, entre las que encontramos la Constitución Nacional, las leyes nacionales, las constituciones locales y la legislación provincial. Por otro lado, la fuente externa integrada por los instrumentos internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del derecho (López Alfonsín, 2012).

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Brañes presenta lo que sería un mapa del derecho ambiental, reseñando algunas de sus fuentes provenientes del derecho interno. Expresa que la Constitución es la primera de las fuentes por la jerarquía de sus normas (aunque en la mayoría de los casos, también por razones de orden cronológico). Teniendo en cuenta nuestro sistema federal de gobierno, se toma en consideración a las constituciones locales o provinciales. La segunda fuente del derecho ambiental se constituye por la legislación ambiental moderna o legislación propiamente ambiental, que se refiere al conjunto de los problemas ambientales. El autor hace la salvedad de que lo más común es la legislación que se refiere a problemas ambientales específicos o sectoriales (legislación sectorial de relevancia ambiental). La tercera fuente del derecho ambiental está constituida por “las normas de relevancia o interés ambiental” (Brañes, 2000, p. 57) contenidas en una legislación que versa sobre otros temas. Aquí encontramos a los distintos códigos de fondo y legislación conexa. Por último, se incorpora a la jurisprudencia y la costumbre como fuentes del derecho ambiental.

Fuentes externas En el módulo 3 se profundizará sobre las fuentes jurídicas externas.

A diferencia de lo que ocurre en el resto de las ramas del derecho, en el derecho ambiental las fuentes internacionales son de gran relevancia. Aquí incluimos a los tratados y convenciones internacionales formalmente concluidas que se refieren en todo o parte a cuestiones de carácter ambiental, así como también lo que se denomina el derecho internacional emergente (ejemplo: las resoluciones de los organismos intergubernamentales y las declaraciones políticas sobre cuestiones ambientales internacionales) (Brañes, 2000). Enumerar la totalidad de las fuentes externas es una tarea de difícil conclusión. Por ello, solo destacaremos, en concordancia con Brañes, que los principios básicos del derecho internacional para la protección del ambiente se encuentran tanto en la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972), como en la Declaración de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992). López Alfonsín (2012) considera que a pesar de la amplia percepción de la Agenda 21 que surgió de la Conferencia de Río 92, continúa el tratamiento del tema ambiental de manera sectorial convencional. Luego, enumera los obstáculos que se presentan para la codificación del derecho internacional ambiental. Entre ellos, mencionamos: a) la complejidad que reviste dicha tarea y la posibilidad de incluir los problemas locales y regionales en un acuerdo general; b) ante la movilidad que caracteriza a las normas ambientales,dicho Código se volvería desactualizado rápidamente; c)

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además, se esgrime la inutilidad de un acuerdo general, cuando los mecanismos de aplicación y control se enfrentan a distintos niveles de desarrollo en los países respectivos. En lecturas previas nos hemos referido a las diferencias entre los países desarrollados y subdesarrollados. Figura 1: Derecho internacional ambiental

Fuente: Ricochet64, Recuperado de: https://goo.gl/OI2r72

Fuentes internas Como se hizo referencia en las generalidades, entre las fuentes nacionales o internas podemos destacar: la Constitución, los códigos de fondo, las Constituciones Provinciales (por la forma de Estado federal), la legislación propiamente ambiental, otras leyes sectoriales. En este apartado haremos una breve referencia a ellas, lo que se puede profundizar recurriendo a la bibliografía obligatoria.

Constitución Nacional Al comenzar a referirse al marco constitucional, Valls hace la salvedad de que esta norma suprema influye de manera genérica sobre el derecho ambiental cuando “fija las bases del derecho argentino, atribuye funciones a los tres poderes y distribuye la competencia entre los gobiernos locales y el federal (Valls, 2016, p. 106). Pero podemos decir que influye directamente sobre el derecho ambiental a partir de la reforma de 1994, donde se incorpora el artículo 41 al capítulo segundo titulado Nuevos Derechos y Garantías. A través de dicha disposición, la Constitución Nacional ha receptado el derecho a un ambiente sano dentro de los derechos de tercera generación (derechos de solidaridad), en contraposición a los derechos civiles y políticos (primera generación) y a los derechos sociales y económicos (segunda generación). El artículo 41 de la Constitución Nacional dispone que: 5

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.1

Como puede observarse, la norma se estructura en varias partes, destacando:  El derecho-deber a un ambiente sano de todos los habitantes y la cuestión intergeneracional: se caracteriza al ambiente como sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano. Además, se incorpora el principio de desarrollo sustentable a través de la protección a las generaciones futuras.  El daño ambiental y la obligación prioritaria de recomponer: siempre que se produzca un daño ambiental se generará el deber de recomposición, es decir, de volver las cosas al estado anterior en el que se encontraban, siempre que fuera posible.  Las obligaciones de las autoridades de proveer a la protección de este derecho a un ambiente sano. Se entienden incluidas las autoridades nacionales, provinciales y municipales, como así también las que desempeñan funciones ejecutivas, legislativas y judiciales.  El reparto de competencias entre Nación y provincias: los presupuestos mínimos ambientales a través de los cuales el gobierno nacional establece una protección ambiental mínima para todo el país, debiendo cada provincia complementarla.  Prohibición de los residuos peligrosos y radiactivos. 1

Artículo 41. Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de: https://goo.gl/NVXWuR

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En concordancia con dicha norma, el artículo 124 infine de la Constitución Nacional establece que “…corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”2. Por su parte, el artículo 43 establece la acción de amparo ambiental, especialmente en el párrafo segundo.

Constituciones Provinciales Esta fuente del derecho ambiental es de particular importancia por nuestra forma de Estado federal. Debe tenerse en cuenta lo prescripto por el artículo 31 de la Constitución Nacional, que establece que las leyes federales son ley suprema de la nación, estando obligadas las autoridades provinciales a conformarse a ellas. En casi todas las provincias se consagran normas protectoras del ambiente a nivel constitucional, aunque con diferente alcance. Es de destacar que, en un primer momento, las Cartas Magnas provinciales se preocuparon por tutelar aquellos recursos naturales que tenían mayor influencia en sus economías, resabios que aún quedan presentes en varias de ellas.

Leyes de presupuestos mínimos Sobre las leyes de presupuestos mínimos ambientales se profundizará en el Módulo 4.

La Constitución Nacional en su artículo 41, al hacer el deslinde de competencias entre Nación y provincias, establece que “corresponde a la Nación dictar las normas que contengan presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”3. El concepto de presupuestos mínimos de protección ambiental ha suscitado discusiones doctrinarias que se profundizaron tras su definición legal en el artículo 6 de la Ley General del Ambiente, que expresa:

Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su 2

Artículo 124. Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de: https://goo.gl/NVXWuR 3 Artículo 41. Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de: https://goo.gl/NVXWuR

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contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable.4

Las leyes de presupuestos mínimos vigentes en Argentina son:  Ley de Gestión Integral de Residuos Industriales y Actividades de Servicios Nº 25.612 (29/07/2002).  Ley para la Gestión y Eliminación de los PCBs Nº 25.670 (19/11/2002).  Ley General del Ambiente Nº 25.675 (28/11/2002).  Ley de Gestión Ambiental de Aguas Nº 25.688 (03/01/2003).  Ley Régimen de libre acceso a la Información Pública Ambiental Nº 25.831 (07/01/2004).  Ley Integral de Gestión de Residuos Domiciliarios Nº 25.916 (07/09/2004).  Ley Protección Ambiental de Bosques Nativos Nº 26.331 (26/12/2007).  Ley de Control de Actividades de Quema Nº 26.562 (23/11/2010).  Ley Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial Nº 26.639 (28/10/2010).  Ley Sistema Federal de Manejo del Fuego Nº 26.815 (16/01/2013).  Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para la Gestión de los Envases Vacíos de Fitosanitarios Nº 27.279 (11/10/2016).

Códigos de fondo Según el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional: “corresponde al Congreso… dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social”5. Esta normativa nacional también constituye una fuente del derecho ambiental, aunque directamente no se refiera a la temática. En el nuevo Código Civil y Comercial sancionado en 2014 se incluyen normas importantes, como por ejemplo: los artículos 14, 240 y 241 hacen referencia a los derechos de incidencia colectiva y a los presupuestos mínimos. Con respecto al Código Penal, destacamos el capítulo de daños dentro de los delitos contra la propiedad, y otros artículos que se refieren a 4

Artículo 6. Ley 25.675. (2002). Ley General del Ambiente. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de: https://goo.gl/75jNXA 5 Artículo 75. Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de: https://goo.gl/NVXWuR

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incendios, explosiones e inundaciones, envenenamiento o adulteración de agua potable, entre otros. En cuanto al Código de Minería, en el año 1995, por la Ley 24.585 se incorporó la sección 2, De la protección ambiental, para la actividad minera dentro del título 13, Condiciones de la explotación.

¡Atención! Estudiar las otras fuentes del derecho ambiental que enumera Valls: jurisprudencia, doctrina, costumbre y acuerdos interjurisdiccionales.

Reflexiones finales Para concluir esta lectura, retomamos lo expuesto por Valls al considerar que el sistema jurídico ambiental en nuestro país se caracteriza por su extensión, dispersión y continuo crecimiento, sin un enfoque sistemático que oriente a los individuos, a los intérpretes y aplicadores del derecho. Ante ello, se plantea la necesidad de un ordenamiento sistemático de dicha normativa, ya sea a través de una ley nacional general del ambiente (más completa que la actual Ley 25.675) o de la sanción de un código nacional del ambiente (Valls, 2016).

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Referencias Brañes, R. (2000). Manual de derecho ambiental mexicano. México: Fondo de Cultura Económica. Constitución de la Nación Argentina. (1994). [Sancionada por el Congreso General Constituyente el 1° de mayo de 1853, reformada y concordada por la Convención Nacional Ad Hoc el 25 de septiembre de 1860 y con las reformas de las Convenciones de 1866, 1898, 1957 y 1994]. Recuperada de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm Drnas de Clément, Z. (2010). Fuentes del derecho internacional del medio ambiente. En F. Sindico (Coord.) Environmental Law. Londres: CMP Publishers. Garrone, J. (1993). Diccionario Jurídico. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Ley 25.675. (2002). Ley General del Ambiente. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperada de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInt ernet/anexos/75000-79999/79980/norma.htm López Alfonsín, M. (2012). Derecho ambiental. Buenos Aires: Astrea. Lorenzetti, R. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Santa Fe: Rubinzal Culzoni. Valls, M. (2016). Derecho ambiental. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Ricochet64. COP21 in Paris with french text [Imagen] Shutterstock. Recuperado de: https://www.shutterstock.com/es/image-illustration/cop 21-paris-french-text-345532988?utm_medium=Affiliate&utm_campaign =Eezy%20Inc&utm_source=38919&irgwc=1

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