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UNIVERSIDAD CATOLICA REDEMPTORIS MATER

“FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO“

Carrera: Derecho Como Segunda Carrera Asignatura: Derecho Internacional I Catedrático: Dr. Manuel Madriz Fornos

Elaborado por:

 Carlos Pérez Bermudez  José Napoleón Paniagua Zeledón

Managua, 10 de Septiembre de 2010. 1

I.

INTRODUCCION

Cuando se habla de determinar las fuentes del Derecho Internacional Publico se debe forzosamente hacer referencia al apartado primero del articulo 38 del Estatuto de La Corte Internacional de Justicia, el cual establece: a. El Tribunal, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional Publico las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes. b) La costumbre internacional, como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho. c) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 59. En la redacción del articulo sobresalen como fuentes autónomas la costumbre internacional, los tratados y principios generales del derecho. Las decisiones judiciales y la doctrina son fuentes auxiliares por cuanto requieren para su aplicación de una fuente autónoma que las apoye.

II.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES:

Los tratados son acuerdos entre sujetos de derecho internacional, regidos por el Derecho Internacional Publico. Debido a la importancia que adquirió el derecho de convenciones, en 1949 la Comision de Derecho Internacional de la Asamblea General de las Naciones Unidas decidió codificar la materia de tratados. Se logro concluir un proyecto en 1966 el cual fue adoptado en la Conferencia de Viena el 23 de mayo de 1969. La Convencion de Viena sobre el Derecho de Tratados, define los tratados internacionales en su Articulo 2do., párrafo I, que dice: Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regidos por el Derecho Internacional Publico, ya conste en un instrumento único o en dos o mas instrumentos conexos y cualesquiera que sea su denominación particular. Podemos deducir de la disposición arriba enunciada, que la Convencion se aplica únicamente a: 1. Tratados celebrados entre Estados. 2. Por escrito. 3. Regidos por el Derecho Internacional Publico. La Comision de Derecho Internacional de la Asamblea General de la ONU, decidió que la Convencion de Viena se circunscribiera a los acuerdos celebrados entre Estados, excluyendo los concluidos entre Estados y organismos internacionales. La razón fue que era la mejor forma de no retrasar los trabajos de la Convencion Por ello se decidió que los tratados celebrados entre organismos internacionales o entre organismos internacionales y Estados,

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serian objeto de otra Convencion, la cual fue adoptada el 21 de marzo de 1986. Es la Convencion de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, la cual aun no ha entrado en vigor. El segundo requisito del que hablábamos, es que el tratado sea por escrito, excluyendo asi los acuerdos verbales. Actualmente resulta muy difícil pensar en acuerdos internacionales verbales, a pesar de ello, si se diera este supuesto, la Convencion de Viena no afecta el valor jurídico de los mismos. La convención exige que los tratados internacionales celebrados entre estados y por escrito se encuentren regidos por el Derecho Internacional Publico. Se exluyen asi los acuerdos celebrados entre estados regulados por el derecho interno de alguna de las partes o por algún otro derecho interno. Es el caso de los llamados “ tratados contratos” los que son regulados al menos por el derecho interno de uno de los Estados participantes. Debemos señalar que el hecho de que se celebren acuerdos internacionales fuera del ámbito de aplicación de la Convencion de Viena no afecta la validez jurídica de los mismos y no impide que se les apliquen normas enunciadas en la Convencion de Viena, a las que estén sometidos en virtud del Derecho Internacional Publico.

a. PROCESO DE CELEBRACION DEL TRATADO: La celebración de los tratados consta de varias etapas: 1. 2. 3. 4.

Negociacion. Adopcion del texto. Autenticacion del texto. Manifestacion del consentimiento.

Negociacion. Tiene por objeto lograr un acuerdo entre las partes a fin de determinar las clausulas del tratado. Esta fase no se encuentra regulada de forma autónoma por la Convencion de Viena. En esta fase, podemos decir que son muy definitorias las decisiones previas que toman los Estados participantes en el nombramiento de sus equipos negociadores (o del negociador si es el caso), su preparación, nivel de representatividad y poderes otorgados son de vital importancia en esta fase. Adopcion del texto. Una vez que se ha agotado la fase de negociación, el tratado se adopta como definitivo. Tradicionalmente los tratados se adoptaban por el acuerdo unánime de las partes. En la actualidad los tratados bilaterales se adoptan por unanimidad y los multilaterales según lo dispongan los Estados parte, y a falta de acuerdo, por las dos terceras partes presentes y votantes. Autenticacion del texto. Es el acto mediante el cual se establece el texto definitivo de un tratado y en el que se certifica el texto correspondiente que quedara como establecido como autentico y definitivo, esto se logra de dos posibles maneras: 1. Mediante el procedimiento que se prescriba en el texo mismo o en que convengan los Estados que hayan participado de su elaboración 2. A falta de tal procedimiento, mediante la firma ad referéndum o la rubrica puesta por los representantes de su Estado en el texto del tratado o en el acto final de la Conferencia en que figure el texto. Manifestacion del consentimiento. Es el acto por el cual los Estados se obligan a cumplir el tratado. Las formas de manifestación del consentimiento son:

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1. 2. 3. 4. 5. 6.

La firma. El canje de instrumentos que constituyen un tratado. La ratificación. La aceptación. La aprobación. La adhesión.

Los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Convencion de Viena establecen como los Estados negociadores manifestaran de modo concreto el consentimiento. Antes de la Convencion de Viena, en la doctrina y en la practica era corriente la distinción entre tratados y acuerdos en forma simplificada. Los tratados eran aquellos que se celebraban en forma mediata, en cuanto que el procedimiento de celebración se descomponía en varios actos: negociación, firma y ratificación. Por el contrario, los acuerdos en forma simplificada se concluían normalmente por el Jefe de Estado, Ministro de Relaciones Exteriores o Jefe de la respectiva misión diplomática. Tales acuerdos no estaban sujeros a una ratificación posterior, sino que obligaban a partir de la firma o el canje de instrumentos. La Convencion de Viena prescindió de dicha clasificación y designa como tratados a ambos tipos de instrumento, por considerar la Comision de Derecho Internacional de la ONU que las diferencias estriban tan solo en los procedimientos de celebración y entrada en vigor. El resto de las normas de derecho internacional relativas a la validez de los tratados, efectos, ejecución e interpretación se aplican por igual a ambos tipos de instrumento.

b. ORGANOS ESTATALES COMPETENTES PARA LA CELEBRACION DE LOS TRATADOS. El articulo 7mo., párrafo 2, de la Convencion de Viena reconoce competencia para la realización de determinados actos en el proceso de celebración de los tratados a: 1. Los Jefes de Estado y Ministros de Relaciones Exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado. 2. Los Jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el estado ante el cual se encuentra acreditado. 3. Los representantes acreditados por los estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional, para la adopción del texto. Fuera de los supuestos anteriores, cualquier otra persona deberá presentar plenos poderes (representación expresa) o bien, de no presentarlos, podrá realizar actos de celebración de un tratado si resulta de la practica de los Estados o de las circunstancias el considerar a esa persona como representante de un Estado (representación implícita). En todo caso, un acto de celebración de un tratado, realizado por una persona que no tenga competencias conferidas directamente por la Convencion de Viena o que no se beneficie de representación expresa o implícita, no producirá efectos jurídicos a menos que ulteriormente sea confirmado.

c. ENTRADA EN VIGOR DEL TRATADO Y SU APLICACIÓN PROVISIONAL. La manifestación del consentimiento de los Estados contratantes no constituye el punto final del proceso de celebración de un tratado. Tal momento final es realmente el de entrada en vigor, a partir del cual el tratado comienza a obligar a los Estados parte.

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El articulo 24 de la Convencion de Viena establece que un tratado entrara en vigor de la manera y en la fecha en que en el se disponga o que acuerden los Estados negociadores. Un ejemplo es la misma Convencion de Viena de 1969 establece que la misma entrara en vigor el trigésimo dia a partir de la fecha en que se deposite el trigésimo quinto instrumento de ratificación o adhesión. El articulo 24 de la misma convención dice que a falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrara en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los estados negociadores en obligarse por tratado. Debe mencionarse que, en el supuesto de que el tratado ya entro en vigor y un Estado desee posteriormente adherise a el, para este ultimo estado entrara en vigor a partir del momento en que manifieste su consentimiento, a menos de que el tratado disponga otra cosa. Nada impide la aplicación provisional de un tratado antes de su entrada en vigor, como lo establece el articulo 25 de la Convencion de Viena, si el tratado asi lo dispone o los Estados negociadores lo han convenido; debe tenerse en cuenta que si bien el tratado no obliga a las partes antes de su entrada en vigor, estas deberán abstenerse de cualquier acto que frustre el objeto y fin del mismo.

d. OBSERVANCIA Y APLICACIÓN DE LOS TRATADOS: El principio basico que rige la observancia de los tratados es el enunciado en el articulo 26 de la Convencion de Viena que dice que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe (pacta sunt servanda). Esta observancia de los tratados no se vera obstaculizada por el hecho de que existan normas de derecho interno contrarias a los mismos. Los estados no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacion para el inclumplimiento de un tratado. Unicamente podra solicitarse la nulidad relativa de un tratado por oponerse a normas fundamentales de derecho interno, cuando las violaciones sean manifiestas y evidentes. En cuanto a la aplicación de los tratados, la Convencion regula los siguientes aspectos: 1. La aplicación de los tratados en el tiempo. La regla general es que los tratados no se aplicaran retroactivamente, salvo que las partes tengan una intencion diferente. 2. La aplicación territorial del tratado. Los tratados se aplicaran en a totalidad del territorio de cada estado parte, salvo que las partes tengan una intencion diferente. 3. La aplicación de tratados sucesivos que contengan disposiciones referentes a la misma materia. Este problema es contemplado por el articulo 30 de la Convencion de Viena que se refiere a las relaciones jerarquicas entre tratados vigentes, sobre la misma materia, que se aplican a las mismas partes o a partes diferentes. Dicho articulo comienza reconociendo la primacia que tienen las obligaciones contraidas por los Estados miembros de la ONU frente a otras derivadas de distintos tratados. El parrafo 2 del articulo 30 contempla la situacion de un tratado que especifica que esta subordinado a uno anterior o posterior; en este caso se aplica el tratado que tiene primacia conforme a los textos de los tratados. Un segundo supuesto se da cuando los tratados sobre la misma materia no regulan de forma especifica sus relaciones jerarquicas; en esta situacion se aplica el principio de que el tratado posterior deroga al anterior; en todas las disposiciones en que sean incompatibles.

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Por ultimo, el articulo 30, parrafo 4, contempla la situacion de tratados referentes a la misma materia, en que las partes no son las mismas. El problema se resuelve de la siguiente manera: 1. Las relaciones entre Estados que sean parte en ambos tratados se regiran por el tratado posterior en las disposiciones que sean incompatibles con el tratado anterior. 2. Las relaciones entre un Estado que sea parte en un tratado y otro que sea parte en los dos tratados se regiran por el tratado en que ambos sean parte.

e. INTERPRETACION DE LOS TRATADOS: La labor interpretativa es consustancial con la aplicación de la norma, hasta el punto de que la practica convencional y la doctrina hacen aparecer frecuentemente ambos terminos como sinonimos. En efecto, antes de la aplicación del tratado es indispensable determinar el alcance de las normas juridicas contenidas en el mismo y aclarar ambiguedades. La Comision de Derecho Internacional de la ONU, en su labor de desarrollar y codificar las reglas en materia de interpretacion de tratados, enuncia los siguientes principios basicos: 1. Principio del sentido corriente de los terminos. Este principio consiste en que la Comision decidio dar prioridad al metodo de interpretacion textual objetivo o logico gramatical de los tratados. Esto significa que los tratados deben interpretarse conforme a su sentido ordinario y corriente, dentro del contexto del tratado. Es decir la interpretacion no se realiza aisladamente ni en abstracto, sino dentro del propio contexto del tratado (articulo 31, parrafo I de la Convencion de Viena). El parrafo 4 del mismo articulo, hace sin embargo una excepcion, según la cual se dara a un termino un sentido especial si consta que tal fue la intencion de las partes. 2.Principio del contexto. La convencion de Viena, en su articulo 31, parrafo 2, menciona los siguientes componentes del contexto de un tratado: a. El texto, incluidos sus preambulos y anexos. b. Todo acuerdo que se refiera al tratado y que haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracion del tratado. c. Todo instrumento formulado por una o mas partes con motivo de la celebracion del tratado, y aceptado por las demas como instrumento referente al tratado. El articulo 31, parrafo 3, ensancha la base interpretativa al incluir ademas: a. Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacion del tratado o de la aplicación de sus disposiciones. b. Toda practica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por el cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacion del tratado. c. Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 3.Principio de la conformidad con el objeto y fin del tratado. La funcion interpretativa debe adecuarse al proposito que guio a las partes a contratar. Este principio aplica a todo el tratado y cualquiera de sus disposiciones. Al interpretar un tratado a la luz de su objeto y fin no disminuye el valor del texto, pues no pueden ser fuente directa y unica de una disposicion, sino que son un elemento entre otros, en funcion de los cuales debe ser examinado el sentido suceptible de atribuirse a los terminos.

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4.Principio de buen fe. En derecho internacional, al igual que en los derechos internons, la buena fe se considera un principio general, como se constata frecuentemente por la doctrina y la practica de los Estados. La buena fe puede ser entendida en dos sentidos distintos: el subjetivo, en el cual significa ente otras condiciones un espiritu de lealtad, de intencion recta, de sinceridad que debe predominar a nivel de la conclusion del acuerdo internacional. Y el objetivo, donde se considera como un criterio utilizable en la interpretacion de situaciones juridicas nacidas a proposito del tratado. Ademas la buena fe invitaria a los Estados a cumplir razonablemente con los compromisos adoptados. De esta manera el interprete o el juez, al aplicar un tratado internacional debe buscar el sentido corriente de los terminos, de forma honesta y procediendo de buena fe.

f. LOS TRATADOS Y LOS TERCEROS ESTADOS: El articulo segundo de la Convencion de Viena entiende por tercer Estado a aquel que no es parte en el tratado. A su vez, el articulo 34 de la misma convencion, establece la regla general de que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento. Un tratado puede producir efectos juridicos para terceros Estados bien sea imponiendo obligaciones o concediendo derechos, unicamente con el consentimiento de ellos. Asi, el articulo 35 de la Convencion de Viena establece que para la imposicion de obligaciones a terceros Estados se requiere la aceptacion escrita por escrito. El ariticulo 36 establece que pueden concederse derechos para terceros Estados, los cuales se presumiran como aceptados si el estado correspondiente no se opone. La aceptacion de un derecho por parte de un tercer Estado implica tambien la aceptacion de las condiciones que para su ejercicio esten suscritas en el tratado.

g. ENMIENDA Y MODIFICACION DE LOS TRATADOS: En el regimen de la Convencion de Viena, la enmienda se concibe como el cambio en alguna o algunas de las disposiciones del tratado, que afecta a todos los Estados parte. En cambio, la modificacion se refiere a un acuerdo celebrado entre algunas de las partes, para modificar el tratado respecto de ellas exclusivamente. Conforme el articulo 39 de la Convencion de Viena el procedimiento de enmienda requiere el acuerdo de las partes, aplicandose en dicho procedimiento las normas generales de celebracion de los tratados. El articulo 49 establece algunas reglas: 1. Toda propuesta de enmienda debe ser notificada a todas las partes, las cuales tendran derecho a participar en la decision acerca de la accion por tomar y en la negociacion y celebracion del acuerdo de una enmienda. 2. Las enmiendas solo obligan a los Estados parte que las acepten; los Estados parte que no ratifiquen o acepten las enmiendas quedaran sujetos al tratado original. Cabe mencionar la posibilidad de que un Estado llegue a ser parte en el tratado despues de la entrada en vigor de la enmienda, caso en el cual el Estado que se adhiere, si no manifiesta una intencion diferente, sera parte del tratado enmendado, excepto en sus relaciones con los Estados que no aceptaron la enmienda, las cuales se regiran por las diposiciones del tratado originario. En lo que toca a la modificacion de los tratados multilaterales, que consiste en la celebracion de acuerdos para modificar las relaciones entre algunas de las partes, deben concurrir dos condiciones:

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1. Que la modificacion no afecte el disfrute de los derechos que el tratado concede a otras partes, ni el cumplimiento de sus obligaciones. 2. Que las disposiciones cuya modificacion se solicita no sean incompatibles en la realizacion del objeto y fin del tratado en su conjunto. Las partes interesadas deben notificar a las demas su intencion de celebrar el acuerdo y la modificacion propuesta.

h. NULIDAD DE LOS TRATADOS: Las causas de nulidad de los tratados son taxativas, por tanto, un tratado no puede impugnarse sino por los motivos contemplados en la Convencion de Viena de 1969 y recurriendo a los procedimientos que ella misma establece. Las causas de nulidad son: a. Violacion de una norma de derecho interno. Hay mucha polemica sobre este tema, de un lado los llamados “constitucionalistas” alegan que si el tratado contradice a constitucion del Estado parte, el mismo no es valido. De otro lado los “ internacionalistas” afirman que el tratado es internacionalmente valido y por tanto obliga al Estado. La convencion asume una posicion intermedia, que si bien se basa en la validez internacional de tratado, deja espacio para la posibilidad de afectar la nulidad relativa de los tratados cuando las violaciones al derecho interno sean manifiestas y afecten una norma de importancia fundamental. b. Restriccion a los poderes del representante. Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restriccion especifica, la inobservancia de esa restriccion por tal representante no podra alegarse como vicio del consentimiento manifestado por el, a menos que la restriccion haya sido notificada, con anterioridad a la manifestacion de ese consentimiento, a los demas Estados negociadores. c. Error . El articulo 48 de la convencion permite invocar el error como vicio del consentimiento unicamente si este recae en un hecho o una situacion que determina al Estado a dar su consentimiento. La parte que invoca el error como causal de nulidad debe demostrar que no procedio de mala fe y que su comportamiento no fue negligente. Debe destacarse que el error no invalida ipso facto el tratado, sino que otorga la facultad a la parte que debido al error se vio inducida a consentir en el tratado, a alegar el error como vicio del consentimiento. El efecto sera hacer nula ab initio la manifestacion del consentimiento del Estado afectado. d. Dolo. El articulo 49 de la Convencion establece que si un estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro estado negociador, podra alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. e. Corrupcion del representante. El articulo 50 de la convencion establece que si la manifestacion del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante corrupcion de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro estado negociador, aquel Estado podra alegar esa corrupcion como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. f.

Coaccion sobre el representante del Estado. El articulo 51 dispone que la manifestacion del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coaccion sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra el, carecera de todo efecto juridico.

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g. Coaccion sobre un estado por la amenaza o el uso de la fuerza. El articulo 52 establec que es nulo todo tratado cuya celebracion se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violacion de los principios del derecho internacional incorporados en a Carta de la ONU. h. Incompatibilidad con una norma de ius cogens (norma imperativa comun). En su articulo 53 la Convencion de Viena establece que es nulo todo tratado que en el momento de su celebracion, este en oposicion con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la convencion, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modiicada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

i. TERMINACION DE LOS TRATADOS: La terminacion exime a las partes de seguir cumpliendo el tratado a partir de la misma, sin afectar ningun derecho, obligacion o situacion juridica creada por el tratado durante su peridodo de vigencia. Al igual que en la nulidad, la terminacion de un tratado solo tiene lugar por las causas que de manera expresa menciona la convencion: a. b. c. d. e. f. g.

La voluntad de las partes. Denuncia de un tratado que no contenga disposiciones al respecto. Celebracion de un tratado posterior. Violacion grave de un tratado. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento. Cambio fundamental de circunstancias. Aparicion de una nueva norma internacional de ius cogens.

j. SUSPENSION DE LOS TRATADOS: La suspension solo tiene lugar en los supuestos expresamente mencionados en la Convencion. La suspension es la exencion, a los Estados parte del mismo, de no cumplir el tratado durante cierto periodo. Esta suspension terminara cuando desaparezcan las causas que la motivaron. Se puede suspender un tratado conforme a las disposiciones del tratado mismo o en cualquier momento por consentimiento de todas las partes, previa consulta con los demas Estados contratantes.

k. DEPOSITO, REGISTRO Y PUBLICACION DE LOS TRATADOS: La funcion del deposito de los tratados cobra importancia con la celebracion de los tratados multilaterales que son cada vez mas frecuentes. Asi se ve la necesidad de nombrar un depositario que normalmente es el Estado sede de la Conferencia Internacional donde se adopta el tratado o el principal funcionario administrativo de los organismos internacionales. La Convencion de Viena considero esta practica en su articulo 76 que establece que la designacion del depositario de un tratado podra efectuarse por los Estados negociadores en el tratado mismo, o de otro modo. El depositario podra ser uno o mas de los Estados, una Organización Internacional o el principal funcionario administrativo de tal organización.

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En lo que refiere al registro, la Carta de Naciones Unidas en su articulo 102 establece que la falta de registro conduce a la imposibilidad de invocar el tratado o acuerdo en cuestion, ante cualquier organo del la ONU. Esta regulacion parece ser adecuada, al no afectar la validez del tratado. Una vez registrados los tratados, la Secretaria debe publicarlos lo antes posible.

l. RECEPCION DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO INTERNO: Los sistemas de recepcion o incorporacion de los tratados a los sistemas juridicos internos pueden clasificarse en dos grupos, los de incorporacion automatica y los de recepcion especial. La recepcion especial requiere una transformacion del tratado, mediante un acto de produccion normativa interna (ley, decreto, orden). La recepcion automatica no requiere ningun acto normativo especial para la incorporacion, una vez que el tratado es obligatorio internacionalmente y exigiendo eventualmente la publicacion del mismo, este se incorpora al sistema juridico interno. En nuestro pais, el Presidente de la Republica somete a la Asamblea Nacional los tratados internacionales para su aprobacion, una vez aprobados por la Asamblea Nacional, pasan a ser parte del ordenamiento juridico nacional. No se debe confundir la incorporacion con las llamadas normas ejecutables (self-executing) y las normas no ejecutables (non self-executing). En el caso de las primeras, son aquellas que por su propia naturaleza pueden ser aplicadas inmediamente, a la vez que las no ejecutabes requieren la promulgacion de leyes complementarias.

III.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

La costumbre internacional merece un amplio tratamiento, ya que durante largas etapas el Derecho internacional ha sido sólo derecho consuetudinario, no había prácticamente otras fuentes competidoras si acaso, la doctrina era la único que contribuía a la formación de las reglas de derecho. Puede definirse como un "reconocimiento general de los sujetos internacionales a ciertas prácticas que los Estados consideran como obligatorias"; es importante mencionar que la costumbre se distingue de los usos y de las normas de cortesía, ya que mientras aquélla es considerada como obligatoria por los sujetos internacionales, los segundos son cumplidos por los Estados sin concederles el carácter imperativo El Art. 38,1b), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia nos ofrece una definición de la costumbre internacional, al decir que... "...la Corte... deberá aplicar... la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como siendo de Derecho". señala que "el termino costumbre debe de reservarse para el Derecho mismo, y que el termino practica debe usarse para indicar el conglomerado de pasos que son formativos del Derecho". El problema que existe al hablar de la costumbre, es que de una u otra manera es ambiguo no en cuanto a su contenido sino a cuanto a la aceptación y realización de parte de los Estados Miembros de la Comunidad Internacional, ya que no todos los países tienen las mismas costumbres o muchas veces la práctica de las costumbres es realizada única y exclusivamente solo por un pequeño número de individuos que conforman un Estado

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Ahora si bien es cierto que son los Estados los principales creadores de las costumbres, tanto en sus relaciones mutuas como por medio de su práctica en el seno de las organizaciones internacionales, es posible también que las organizaciones internacionales, en calidad de sujetos de Derecho Internacional, puedan dar origen a una costumbre. Actualmente, la doctrina acepta esta posibilidad en el sentido de que los precedentes creados por las instituciones internacionales tienen el mismo valor que los creados por los Estados.

m.ELEMENTOS CONSTITUTIVOS De la definición antes expuesta podemos obtener los elementos constitutivos de la costumbre: • Material u Objetivo: una práctica de los Estados, un modo de comportarse, la actuación en un determinado sentido, el concepto de práctica trae inmediatamente al pensamiento la idea de constancia, de repetición; este elemento de hecho es lo que se llama el precedente, los precedentes pueden encontrarse, no sólo en el campo internacional (jurisprudencia internacional, actuación de los diplomáticos, etc.), sino también en los mismos actos estatales internos, pues determinada conducta de los órganos del Estado puede expresar en ciertos casos su voluntad de actuar conforme a una costumbre internacional.

• LA OPINIO JURIS SIVE NECESSITATIS (el elemento espiritual o subjetivo): No es

suficiente que los estados actúen en un determinado sentido para afirmar la existencia de la costumbre; es necesario también que, al actuar así, tengan conciencia de que lo hacen con arreglo a una norma de Derecho es decir que dicha práctica es obligatoria. Este segundo elemento viene a distinguir la costumbre de otras actuaciones de los estados, en que éstos no tienen conciencia de actuar conforme a Derecho.

n. CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE. La costumbre internacional ofrece dos características fundamentales: GENERALIDAD.- La actuación de algunos Estados no es suficiente para crear una costumbre; es necesario que la mayoría de ellos participe en su formación, de manera expresa, o tácitamente al aceptarla sin adoptar una posición contraria, de tal forma que es necesario hacer una su clasificación: • Costumbres generales: son aquellas que obligan a todos los Estados, salvo que hayan manifestado su rechazo de forma expresa en su período de formación. • Las costumbres particulares: se dividen en regionales y particulares. Por costumbres regionales se entienden las formadas entre un grupo de Estados; y costumbres particulares o bilaterales, se comprenden las surgidas entre dos Estados. FLEXIBILIDAD.- La costumbre internacional se diferencia fundamentalmente del Derecho convencional en una característica que constituye al mismo tiempo su mayor virtud: por no ser una fuente escrita, carece de rigidez; y puede evolucionar con la realidad, adaptándose a las nuevas situaciones. La otra cara de la flexibilidad es la falta de precisión y es muchas veces difícil de determinar cuándo una costumbre está en plena vigencia o cuando esa vigencia plena es discutible, ya sea porque la norma consuetudinaria ha caído o está cayendo en desuso, o porque estando en formación no se ha consolidado debidamente.

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o. COSTUMBRE Y TRATADOS La costumbre y el tratado tienen igual valor jurídico y en consecuencia, una fuerza derogatoria recíproca, de tal forma que, un tratado pude derogar o modificar una costumbre y una costumbre pude modificar o derogar un tratado. Las dos fuentes fundamentales del derecho internacional son: los tratados y la costumbre, pero, ¿cómo determinar su jerarquía?; Es decir que los Estados, en sus relaciones recíprocas, son libres para derogar la costumbre internacional, con la reserva de que esta derogación no es aplicable a los Estados que no hayan dado su acuerdo a ello. Sin tomar en cuenta que el problema más delicado es el que se presentaría en el conflicto entre una costumbre y un tratado que se ha visto derogado tácticamente, el cual un juez debe resolver teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, el resultado lógico de este razonamiento nos lleva a proclamar la supremacía de los tratados sobre la costumbre. De tal forma que la norma escrita en el Derecho internacional es convencional y no legal, donde la costumbre no es fuente subsidiaria, sino autónoma. Tratado y costumbre se complementan y derogan recíprocamente. Ambas fuentes tienen el mismo origen: el consentimiento de los Estados.

p. REFERENTE A LA CODIFICIACION DE LA COSTUMBRE Para Rousseau, la codificación no es más que la conversión de las reglas consuetudinarias en un cuerpo de reglas escritas agrupadas sistemáticamente, concebida como un instrumento que sirve, tanto para tomar constancia del derecho positivo, como para promover su reforma. Entre las objeciones a la codificación se señalan: a) El riesgo que las normas internacionales se petrifiquen. b) La dificultad de obtener el consentimiento de todos los Estados del mundo. c) Las reformas del código serían tan difíciles como su adopción. Como ventajas de la codificación se indican las siguientes: a) Su carácter de factor de rápido desarrollo para el Derecho Internacional. b) Que es un factor de difusión del Derecho Internacional c) Que significa una ventaja para la administración de la justicia internacional.

q. EL JUEGO DE ASENTIMIENTO Y OPOSICION EN EL PROCESO DE FORMACION DE LA REGLA CONSUETUDINARIA. CARACTERES DE ESTA REGLA De los dos elementos constitutivos de la costumbre, el espiritual tiene un predominio indiscutible. De aquí que los caracteres que la doctrina suele exigir a la costumbre, sean mejor comprendidos si se les plantea desde la perspectiva de la opinio iuris. Aceptación general o universal, puesto que la regla general debe ser conocida y aceptada por la generalidad de los Estados de manera expresa o tácita y ha de expresar un consensus tacitus generalis. Para que nazca una costumbre internacional no basta que haya sido adoptada por distintos Estados en sus disposiciones nacionales, en los tratados y convenciones, que ella sea aplicada en decisiones arbitrales.

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El uso practicado de modo general prueba el grado de aceptación y es garantía a la vez de su racionalidad; pero generalidad no es unanimidad. Puesto que las normas consuetudinarias son normas positivas, son mutables, y cambian. Ahora bien, el proceso de cambio debe hacerse por actos de otros Estados que, al no conformarse con la regla establecida son “contrarios al Derecho internacional”. Es decir, en un proceso de cambio, las conductas que inducen una nueva norma no solamente no son generales, sino que además inicialmente son hasta contrarias al Derecho establecido. Práctica uniforme. En la apreciación del Tribunal Internacional de Justicia, respecto de esta exigencia «no se debe conceder demasiada importancia a determinadas incertidumbres aparentes o reales. En todo caso, el concepto de uniformidad necesita una cierta explicación. Implica, 1º lugar, homogeneidad sustancial en el contenido de aquellos actos que son tomados como precedentes. La regla consuetudinaria se forma en el nivel en el que esa cadena de actos muestra tener una coincidencia básica en los precedentes que le dan origen. Pero la noción de uniformidad debe ser entendida también en la perspectiva de la continuidad discontinuidad. Por no cumplir con esta exigencia el TIJ se negó a ver en la práctica latinoamericana del asilo diplomático una regla obligatoria en la calificación unilateral de delito político por parte del Estado que lo concede: «Los hechos aducidos ante la Corte revelan tanta falta de certeza y tantas contradicciones, tantas fluctuaciones y discordancias en el ejercicio del asilo diplomático... que no es posible deducir de todo ello una costumbre constante y uniforme reconocida como jurídica en lo que respecta a la calificación unilateral y definitiva del delito. Duración considerable. Garantiza un grado estable de adhesión o aceptación lo es de proyección vertical. El hecho del largo uso indica que no se trata de coyuntural que pudo imponer un Estado prepotente. Si la aceptación general uso que da paso a la costumbre es sentido ampliamente como necesario internacional, la permanencia y duración decanta y depura esa práctica tiempo.

en el uso; éste una imposición muestra que el en la sociedad a lo largo del

Entre la fórmula utilizada por el art. 38 de Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) para los tratados (reglas expresamente reconocidas) y la que emplea en la costumbre (práctica generalmente aceptada) hay una diferencia muy importante. En la regla consuetudinaria no se exige el consentimiento concreto de cada Estado para que la norma obligue, en cambio en los tratados si. De conformidad con esta realidad, el TIJ en el asunto de la Plataforma del Mar del Norte no rechazó de plano como mal fundada la pretensión de Holanda y Dinamarca de que la RFA estuviera obligada por la regla recogida en el art. 6 de la Convención de Ginebra, cuando era evidente que no lo podía ser por tratado ya que Alemania no lo habla ratificado.. En su opinión disidente el juez Lachs lo expresaba así: «Para llegar a ser obligatoria, una regla o principio del Derecho internacional no tiene necesidad de ser sancionada por la aceptación universal... El elemento de apreciación determinante debe ser el comportamiento de un gran número de Estados » Siendo esto así no parece razonable la tesis que sostiene que la oposición de un solo Estado seria obstáculo a la formación de la norma consuetudinaria. No consta en parte alguna que el Derecho internacional haya concedido a los Estados algo así como un derecho de veto para hacer oposición a la formación de normas nuevas. Pero el principio del consentimiento sigue jugando su papel; la oposición sistemática, que si es

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aislada no impide la formación de la norma, libera en cambio al Estado que la realiza de la obligación que de ella se deduce, ya que tal regla no le es oponible. Esta cuestión de la apreciación del grado de consentimiento que una determinada práctica ha alcanzado constituye el verdadero núcleo del problema. Y esto tanto en el momento de la constitución de una regla nueva, como en el de su sustitución por otra. El juego de acciones individuales o concertadas de reacciones e interacciones, de silencios cautelosos que no confirman, pero tampoco contradicen, pueden llevar a un resultado final de consensos generalizado que da paso a la norma jurídica. Hoy se puede considerar como doctrinalmente rechazada la tesis que tuvo cierta aceptación, sobre que la norma consuetudinaria podrá ser establecida por un acto único de la comunidad internacional. Sería contrario a la propia naturaleza de la costumbre como proceso y a la competencia constitucionalmente atribuida a la Asamblea por la Carta, porque haría de ella un órgano con función legislativa, cosa que no es ni puede ser. Pero lo que si es en cambio exacto, es que a través de los cauces nuevos en la manifestación y expresión de ese consentimiento generalizado, se ha aminorado el rigor estricto de los caracteres de la norma consuetudinaria. En esa valoración de las circunstancias, el juez internacional juega un papel esencial.

r.

FUNCION DEL JUEZ INTERNACIONAL EN LA FORMACION Y APLICACION DE LA REGLA CONSUETUDINARIA

Puesto que la misión del juez es aplicar el Derecho establecido, deberá éste quedar excluido de toda participación en la formación de la regla que aplica. Esta posición del constitucionalismo moderno, está hoy sometida en la doctrina y jurisprudencia a una fuerte revisión, aunque conserve intacto su núcleo esencial. Pero nunca ha podido ser defendida tal tesis en el orden internacional porque faltan en él los presupuestos básicos que la originaron en el Derecho interno estatal. El juez internacional no tiene detrás de si un fuerte poder legislativo institucionalizado que le vigila y controla. Las características del Derecho consuetudinario que el juez internacional aplica, no sólo confirman, sino hasta refuerzan la libertad inicial de que goza. Por definición, la regla consuetudinaria es norma no escrita, lo que supone que en cada supuesto de aplicación el juez la recrea, la explícita de nuevo y, al hacerlo, introduce matices que no estaban necesariamente contenidos en la formulación anterior. En la determinación y fijación de la norma consuetudinaria, el juez internacional realiza un proceso de inducción, previo al de aplicación que es de deducción. En todo caso, los Estados en el orden internacional rechazan con el mismo vigor que en el plano del Derecho interno «el gobierno de jueces». Una apreciación de conjunto de la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya en materia de costumbre internacional permite las siguientes afirmaciones: La 1ª condición para estimar la existencia de una norma internacional nacida por vía consuetudinaria es una práctica estatal previa que acredite el uso generalizado. Faltando ésta, el Tribunal no ha sentido la tentación de sustituirla con sus propias valoraciones. Cierto es que ya en la primera época del TPJI el juez Altamira en el caso del Lotus lanzó una opinión que ha estado apareciendo. Según la idea de este magistrado, una norma consuetudinaria podría manifestarse, ya desde los primeros momentos con tal fuerza, que seria rendir un buen servicio a la causa del Derecho ayudarle a manifestarse como regla

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positiva. Pero ambas Cortes se ha negado sistemáticamente a actuar en este sentido de «parteras de la Historia». Probado el uso, la Corte ha tenido que enfrentar arduos problemas en la valoración de la suficiencia o insuficiente de los precedentes, así como en el de la existencia o inexistencia de la opinio iuris. Según todos los indicios, esta tarea es la que el Tribunal realiza con más dificultad, la que probablemente genera más tensiones internas entre las distintas posiciones y tendencias, porque es también aquí donde las opiniones individuales o disidentes mejor marcan la oposición entre concepciones encontradas. En el asunto del Lotus, en el que la sentencia fue aprobada por la mínima mayoría, el Tribunal juzgó que los precedentes sobre los que Francia fundaba la existencia de la costumbre eran escasos, pero aún dándolos por buenos, les faltaba la prueba de convición de la práctica obligatoria (CPJI, A/10, pág. 28). En el de las Pesquerías de Islandia, la opinión minoritaria, sostuvo que la pretensión de Islandia de extender su derecho exclusivo de pesca a las cincuenta millas no era un acto contrario al Derecho internacional porque las numerosas tomas de posición de muchos Estados permitían poner en tela de juicio la vigencia de la antigua regla de las doce millas. La función del juez internacional en la fijación de la existencia y contenido de la costumbre consiste en algo más que ser mero servidor de la ley, pues el mismo construye la norma y, el resultado final de su acción, depende de la composición interna de ese Tribunal y del transfondo cultural que en el debate aporte cada magistrado. Pero dicho esto, debemos añadir otro elemento de análisis. La valoración de los precedentes no se efectúa en «medio esterilizado», sino en relación con las fuerzas renovadoras que en el momento de la decisión actúan en la escena internacional. Dos casos ilustran esta idea. El del Derecho de paso por territorio indio y el de los Derechos de súbditos de los EEUU en Marruecos presentan una notable similitud en el tema de los precedentes: ambos se asentaban en una práctica de más de un siglo, los dos podían haber sido construidos como costumbre bilateral. Si el Tribunal adopta en el 2º caso una posición negativa, no es por falta de práctica, sino, probablemente, porque una sentencia favorable a la tesis norteamericana hubiera supuesto la confirmación de una institución internacional como la de la jurisdicción consular que en aquel entonces (1951) había prácticamente desaparecido. En el desempeño de esta función de análisis y valoración, la Corte de La Haya asume todos los riesgos inherentes a la acción judicial. Que en ocasiones la opinión disidente es anuncio de la futura evolución, lo confirma bien el asunto de las Pesquerías de Islandia, la consagración y reconocimiento general de la nueva noción de zona económica exclusiva así lo prueba. Los magistrados discordantes fueron más clarividentes que los que formaron la mayoría. Pero no se puede decir lo mismo de la opinión minoritaria en el asunto de la Plataforma del Mar del Norte, la argumentación con la que la opinión mayoritaria fundamentó su decisión está bien tratada y asentada sobre bases firmes. Las posiciones de principio adoptadas por el TPJI en el caso del Lotas, obtenido por escaso margen, y a pesar de que la solución concreta de jurisdicción exclusiva de los Estados sobre sus pabellones mercantes esté hoy consagrada por la Convención de Jamaica, sigue resistiendo la prueba del tiempo. Corresponde a las mejores tradiciones judiciales la selección del Derecho a aplicar al supuesto de hecho que se le presenta por las partes; el juez internacional la ejercita en plena libertad. Dos supuestos jurisprudenciales ilustran esa libertad de opción del juez internacional: el caso Nottebohm y el de los Ensayos nucleares. Si ninguno de los dos podían ser resueltos mediante aplicación de normas convencionales inexistentes, la opción parecía forzada en favor de normas consuetudinarias. Los precedentes en ambos eran, escasos en uno e inexistentes en el otro.. En el asunto de los Ensayos nucleares: El acuerdo entre Norteamérica, Rusia y el Reino Unido de prohibición de experiencias atómicas en la atmósfera, les vincula sólo a ellos; el mismo acuerdo

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probaba, además, que las Potencias signatarias no tenían tal prohibición como regla consuetudinaria. La norma consuetudinaria por abstención sólo se podría haber formado si hubiera habido un número suficiente de Estados que, dotados de capacidad técnica para proceder a tales experiencias, se hubieran abstenido de realizarlas por la convicción de que estaban obligados a no hacerlo. Tal prueba no existía. Más bien se daba el caso contrario, Francia y China, venían realizando talas experiencias y se habían negado a participar en el acuerdo de Moscú que las prohibía. Las resoluciones votadas en la Asamblea General de las N.U. urgiendo la detención de tales ensayos no tienen el valor jurídico de la protesta de Estado. En ambos casos el TIJ siguió otra vía distinta a la de la mera aplicación del Derecho consuetudinario que le llevaba a soluciones, sin duda, por él no deseadas.

s. SITUACION DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL MODERNO Determinados sectores doctrinales hablan del descenso en la importancia de la regla consuetudinaria en el Derecho internacional. En un mundo tecnificado hay ámbitos jurídicos que se sustraen a la influencia directa de la regla consuetudinaria como el Derecho económico internacional y el de las organizaciones internacionales. En el sentido de la progresión técnicojuridica de la regla es indiscutible que la norma internacional tiende a ser plasmada en textos escritos. En términos generales puede afirmarse que el orden jurídico internacional no es impermeable a la idea de la codificación. La idea básica a la que respondía ésta: garantía y seguridad jurídica, el orden internacional la siente con igual fuerza que el Derecho interno. Pero, el fenómeno de la creación espontánea de la regla jurídica internacional está en relación directa con la estructura básica de la sociedad internacional. En este sentido regla consuetudinaria y acuerdo internacional responden a los mismos problemas de fondo. Más aún, la regla consuetudinaria expresa de ordinario mejor que el tratado los rasgos comunitarios de una sociedad insolidaria. En tres aspectos analizaremos la situación de la costumbre en el Derecho internacional moderno. Relación entre costumbre y tratado. El carácter autónomo e independiente de una y otra fuente jurídica, les sitúa en relación de concurrencia y por tanto de conflicto y de complementariedad. Una determinada institución internacional esté regido en parte por reglas escritas y por reglas no escritas. En la relación de oposición, la costumbre puede derogar al tratado, y el tratado, ciertamente, puede derogar a la costumbre. Pero es la perspectiva nomogenética la de mayor interés en la relación entre ambas. El tratado constituye fácilmente un precedente idóneo, para poder establecer la persistencia del uso. La repetición de determinadas cláusulas convencionales aporta un elemento de convicción generador de regla internacional. Tal sucede evidentemente en los acuerdos de carácter multilateral; pero no deben ser excluidos los estrictamente bilaterales. El Derecho internacional de la extradición ofrece en este sentido ejemplos concluyentes. La práctica convencional bilateral es aquí abundantísima, mientras que los tratados multilaterales son infrecuentes. No obstante, reglas como la de la doble incriminación o de la especialidad, se basan ampliamente en los precedentes de los acuerdos bilaterales. El interés mayor de la relación entre tratado y costumbre está en la forma en que el tratado es instrumento de codificación de reglas consuetudinarias. El tratado no sólo es instrumento necesario, sino único en esta tarea de clarificación y sistematización del Derecho internacional común. La denominada «legislación internacional» no es otra cosa que la sistematización de normas consuetudinarias en proyectos de acuerdos internacionales que los Estados después ratifican. Pero la labor de codificación no se realiza sin riesgos en el proceso de decantación de normas consuetudinarias; ella genera el peligro de hacer que afloren los intereses encontrados que se encontraban en estado de latencia. En 2º término, la codificación es también inserción de nuevas normas, porque así lo exige el desarrollo progresivo. Pero en

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esa aportación de nuevas normas «se le puede ir la mano» a los responsables de la obra codificadora y provocar un rechazo de ese Derecho innovador en el momento de la ratificación por parte de los Estados,. Tal puede ser el caso de la Convención de Jamaica sobre el nuevo Derecho del Mar. Por referencia y contraste con la codificación en el Derecho interno, podemos perfilar los siguientes rasgos de la internacional: La codificación no modifica la naturaleza jurídica de la regla consuetudinaria. Las normas que tienen esta condición, aunque integradas en el régimen de la convención, la conservan. Si un proyecto de convención no alcanzara el suficiente nº de ratificaciones para entrar en vigor en los Estados contratantes, no por eso desaparecen. La labor de codificación es necesariamente sectorial y se concentra en ámbitos materiales muy concretos. Sólo así, puede haber garantía de éxito en esa labor codificadora. Por ejemplo, doctrina y jurisprudencia aceptan de consuno que la Convención de Viena sobre el Derecho de tratados de 1969 es en gran parte Derecho consuetudinario codificado. Esa misma experiencia se había hecho ya con las viejas Conferencias de La Haya de 1899 y 1907 que codificaron los usos y costumbres de la guerra terrestre. Pero aún así, la obra de unificación puede ser incompleta; siempre habrá Estados que se queden al margen de la convención y no la ratifiquen. Se permitirán reservas con uno y otro alcance y éstas rompen por su misma finalidad la homogeneidad interna de la Convención. La conocida cláusula «si omnes» de esas Conferencias de La Haya, limitaba grandemente la eficacia porque sólo eran aplicables las disposiciones del Convenio si todos los beligerantes eran partes en él. La codificación no modifica la estructura de base de la sociedad internacional; la costumbre sigue siendo después de cada intento codificador fuente autónoma e independiente. Es decir, en el sistema jurídico internacional es impensable la usual cláusula derogatoria de los códigos internos. El preámbulo de la Convención de Viena sobre tratados de 1969 hace expresa mención a la subsistencia del Derecho internacional consuetudinario en cuestiones no reguladas por la Convención. El Derecho consuetudinario y los nuevos Estados. Uno de los fenómenos más revolucionarios en la sociedad internacional, es el acceso a la independencia como Estados soberanos de antiguos territorios coloniales. Aproximadamente dos de cada tres Estados de los que componen la sociedad internacional están en esta situación. El Derecho internacional ha dejado de ser un producto de la sociedad y cultura europeas para transformarse en el Derecho de la comunidad universal. En el Derecho consuetudinario esta nueva situación se traduce en realidades muy concretas: «No puede a partir de ahora, ser aceptada una costumbre general de Derecho internacional sin que se tenga muy en cuenta la opinión o actitud de los Estados del Tercer Mundo. Pero el problema no se plantea sólo respecto del Derecho a crear en el futuro, sino de modo preferente en el de la lex lata; esto es, en la aceptación del Derecho existente. No sin parte de razón los nuevos Estados estiman que el Derecho consuetudinario tradicional responde a intereses de una sociedad capitalista que no armonizan con los de un mundo en vías de desarrollo. En ese enfrentamiento entre países pobres y ricos, se entremezclan ideas justas y otras que lo son menos; de tal modo que en esa compleja trama resulta difícil encontrar el justo medio. Esa tendencia de los últimos decenios hacia la patrimonialización de amplias zonas marítimas consideradas hasta entonces mar libre, se entiende muy bien como reacción desde el dominio de hecho que sobre el mar venían ejerciendo las grandes potencias marítimas. Cuanto menor fuere la franja de mar reservado por el Derecho internacional a la soberanía de los Estados litorales «débiles», tanto mayor seria el dominio fáctico que sobre el mar «libre», ejercían los Estados con poderosas flotas. Pero en una consideración más amplia, refleja una determinada relación de poder desigual entre unos y otros Estados, como lo ilustra la vieja polémica del Mare clausum y Mare liberum. Inglaterra, todavía débil frente al poder marítimo holandés, favorece la tesis del mar

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cerrado; cuando consigue ser una potencia naval fuerte, la Gran Bretaña se «convierte» a la doctrina de la libertad de los mares. Lo que el Derecho internacional general no podía instrumentar en el momento de acceso y reconocimiento de la independencia de los nuevos Estados en la comunidad internacional era algo así como un mecanismo equivalente al existente en el Derecho comunitario europeo respecto del denominado «acervo comunitario», para los Estados de nuevo ingreso. En todo caso, existe un cierto argumento de conveniencia sobre la aceptación inicial de ese Derecho común. No así para el Derecho convencional que se sitúa en la problemática particular de la sucesión de Estados. Con ello, de nuevo, se marca una diferencia entre el Derecho convencional y el consuetudinario: el principio de la «tabla rasa» en la sucesión de Estados para el Derecho convencional es impracticable en el Derecho consuetudinario.

IV.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Estos principios se presentan de forma común en los ordenamientos jurídicos de los Estados civilizados, y resultan de fuertes controversias en la doctrina, sin embargo para unos los atribuyen como parte del derecho natural en cambio otros lo atribuyen al derecho positivo, donde no se llega a un consenso. De acuerdo a la doctrina mas aceptada son: a) Los principios generales comunes al conjunto de los Derechos internos b) Los principios generales del Derecho Internacional. Este doble contenido es deducido del artículo 38 del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de la Haya. Los principios generales del derecho más numerosos, son los surgidos de los ordenamientos jurídicos internos, de los cuales mencionaremos a manera de ejemplos: a) el principio de responsabilidad derivada de los actos ilícitos; b) la obligación de reparar tanto el lucro cesante como el daño emergente; c) la regla pacta sunt servanda; d) la cosa juzgada. A la par de los principios generales comunes al conjunto de los Derechos internos, se encuentran aquellos que hacen referencia a problemas particulares de la comunidad internacional y que se conocen como principios generales de Derecho Internacional, como ejemplos podemos mencionar: a) La regla del agotamiento previo de los recursos internos b) El principio de continuidad del Estado; c) La primacía del tratado sobre la ley interna. Para establecer una jerarquía aplicable a los principios antes mencionados, la concepción se basa en la preeminencia de la ley especial sobre la ley general

V.

LA EQUIDAD

La equidad es, unas veces, modo de aplicación del Derecho Internacional y, otras, medio independiente del Derecho, aunque no se puede admitir que se trate de una fuente formal. La función general que cumple es la de coadyuvar a la aplicación del Derecho Internacional, pero, tal como está redactado el artículo 38 del Tribunal de La Haya, no queda más remedio que admitir que, si las partes lo desean, puede actuar contra legem.

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La equidad consiste en la aplicación de los principios de la justicia a un caso determinado, ya sea porque se oponga la justicia abstracta al derecho estricto, o la justicia natural a la legal. En la doctrina, hay quienes pretenden identificar la equidad con los principios generales de la justicia. Una resolución basada en la equidad, y no en el derecho, convierte la función del tribunal en una actividad de carácter arbitral. Según el profesor Rousseau, la equidad está llamada a desempeñar un triple papel en derecho de gentes: a) La equidad como medio de atenuar la aplicación del derecho o Extra legem. Mediante la aplicación de la equidad es posible corregir al derecho positivo en el caso de que su aplicación resulte rigurosa. b) La equidad puede ser utilizada para completar la aplicación del derecho o infra legem, aquí se plantea como un medio para llenar las lagunas del derecho.

c) La equidad como medio de eludir la aplicación de derecho o contra legem. Para obtener una solución de este tipo se hace De tal forma que equidad representa un criterio dulcificador de las disposiciones del derecho, ya que permite al juez, modificar alguna ley o norma que le parezca injusta en un momento determinado, es decir, corrige las deficiencias de las leyes por lo considera como una indudable fuente del derecho. La equidad como criterio de interpretación del derecho, en vez de permitir la modificación de la norma jurídica, la aplica a los casos específicos, de acuerdo con los principios contenidos en la misma y no en contra de su disposición.

VI.

LOS MEDIOS AXILIARES t. LAS DESICIONES JUDICIALES O JURISPRUDENCIA

Esta fuente esta constituida por el conjunto de principios y normas establecidas en sentencias internacionales mas o menos uniformes, viniendo a formar parte del acervo jurídico internacional. El párrafo del Articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional Judicial establece:" 1. _ El tribunal, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional Publico las controversias que le sean sometidas deberán aplicar las Decisiones Judiciales y Las Doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin prejuicio de lo dispuesto en el artículo 59"Por lo tanto una sentencia nunca podrá apoyarse sólo en una decisión judicial o en la doctrina, ya que dichas fuentes sólo podrán utilizarse como medios auxiliares que apoyen los tratados, la costumbre o los principios generales del Derecho.

u. LA DOCTRINA La doctrina como fuente del Derecho Internacional se conoce como la opinión de los jurisconsultos y de las asociaciones especializadas. Puede ser de carácter filosófico, sociológico o histórico.El Instituto del Derecho Internacional en su proyecto de bases fundaentales de dicho Derecho establece en su artículo 18: "Los precedentes diplomáticos, las sentencias arbitrales, las decisiones de los tribunales nacionales en materia internacional, así como la opinión de los publicistas de autoridad, no tienen valor sino en cuanto ilustren, ya al Derecho existente, ya a los otros elementos arriba indicados a que deben recurrirse en ausencia de reglas jurídicas". La doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella como complemento para los estudios de los diversos casos que se plantean. Su importancia radica en que las opiniones dadas por los jurisconsultos son de carácter desinteresado y la cultura jurídica de los jueces internacionales es la mejor guía para su aplicación. Sin embargo, no es de carácter obligatorio, pues es el resultado de especulaciones de particulares, por muy

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grande que sea el prestigio de los mismos. Sin importar el valor que se le quiera dar a la doctrina, es cierto que ha ejercido una gran influencia en las normas del ordenamiento jurídico. Manuel Simón Egaña establece tres fines esenciales de la doctrina: • Científico, que persigue el estudio de las normas del ordenamiento jurídico vigente y las sistematiza a la vez, así como también a los principios generales del derecho. • Un fin práctico, ofrece soluciones concretas donde la voluntad del legislador esté plasmada en las normas generales y se convierte en el principal auxiliar del abogado y del juez en el estudio de los casos que se presenten. • Un fin crítico, trata de mejorar cada vez más al derecho procurando un contenido más justo de las normas.

VII.

LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS

Son aquellos que, siendo independiente de todo otro acto jurídico, emanan de los Estados al restringir éstos su propia competencia, y tienen un alcance jurídico de significación internacional. Manifestaciones de voluntad destinadas a moderar efectos jurídicos que no requieren la aceptación de otro Estado. Éstos también son considerados simples aplicaciones de normas jurídicas internacionales vigentes, como por ejemplo la adhesión a un tratado o su denuncia, o cuando sean contrarios a éstos, incurriera en responsabilidad; tal un hecho del Estado que viola una obligación internacional que está en conformidad con lo que él exige esa obligación. La Doctrina le niega a los Actos Unilaterales de los Estados valor como fuente de derecho internacional, por considerarlos como derecho transitorio que surge de la falta de tratado o costumbre, y además por ser considerados simples instrumentos de ejecución que se fundamentan en el derecho consuetudinario. Se dividen en dependientes y autónomos. Los dependientes solo producen efectos jurídicos cuando son realizados en relación con otros actos, unilaterales o multilaterales. Los autónomos producen efectos jurídicos obligatorios y para su existencia no requieren de otro acto unilateral ni multilateral aunque deben; para producir efectos jurídicos obligatorios cumplen ciertos requisitos de fondo (intención de obligarse), forma y capacidad, se requiere que el acto emane de un órgano competente del Estado en el plano internacional. Tomando en cuenta el articulo 7 de la Convención de Viena el cual manifiesta: "Que se reconoce la competencia del Jefe de Estado y del ministro de Relaciones Exteriores para la celebración de un tratado", dichos funcionarios resulta lógico el pensar que puedan comprometer a su Estado mediante un acto unilateral. Con respecto a la forma que debe revestir el acto unilateral, basta que la manifestación o declaración de la voluntad sea clara en forma verbal o escrita. Tradicionalmente, la doctrina reconoce como actos jurídicos unilaterales autónomos a la:

• Notificación: comunicación que un sujeto de Derecho Internacional hace a otro en

forma escrita o verbal de modo oficial de un hecho, de una situación, de un suceso o de un documento al que van unidos determinadas consecuencias jurídicas y que se considera desde ese momento como legalmente conocido por el destinatario. La notificación se clasifica en obligatoria y facultativa. Se considera obligatoria cuando es reconocida por el derecho internacional o la costumbre; y es facultativa cuando se comunica la ruptura de relaciones diplomáticas, difunde el nacimiento la aparición de un nuevo estado.

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Reconocimiento: acto en el que un estado admite como legitimo un determinado estado de cosas o una determinada pretensión, el cual obliga al estado que realiza el acto a no negar la legitimidad del Estado de cosas o de la pretensión reconocida, es decir, cuando un Estado admite a otro como sujeto de Derecho Internacional Público, conlleva al Derecho de Legación activo, envían agentes diplomáticos del Estado reconocido, y pasivo, recibe agentes del Estado reconociente. Protesta: acto por virtud de la cual un Estado niega la legitimidad de una determinada situación, en ocasiones necesarias ya que si el Estado afectado por alguna situación ilegitima atribuirle a otro sujeto deberá manifestarlo, de lo contrario pierde su derecho a reclamar posteriormente ya que el acto se considera como consentido. Renuncia: implica la extinción de un derecho subjetivo del Estado que la formula, es decir, la extinción de la facultad por parte del estado. Promesa: declaración en la que el Estado se obliga a realizar un determinado comportamiento.

• Sólo la promesa y el reconocimiento satisfacen los requisitos de forma, de fondo y capacidad, mientras que en los casos de la protesta, renuncia y notificación no se da el requisito de fondo, y por lo tanto no son actos unilaterales en sentido propio.

VIII.

CONCLUSION

A lo largo del documento hemos visto el rol y la importancia de la fuentes del derecho internacional, y así como sus niveles e instancias de aplicación, siendo día a día mayor la necesidad del derecho internacional ante una humanidad evolucionante en sus formas de vida y aplicación de nuevas tecnologías que conllevan a una inevitable y creciente globalización. Es así pues un reto para los gobernantes, entes consulares y representantes gubernamentales la correcta y objetiva utilización y adopción de estas fuentes de derecho internacional a fin de lograr pretenciones que beneficien a los estados garantizado un una armonía internacional.

IX.

BIBLIOGRAFIA

Libros: Manual de Derecho Internacional Público. Alfonso Valle Gonzales. Managua, Nicaragua Web Sites:

1. www.monografias.com 2. http://www.mailxmail.com/curso-derecho-internacional-publico-corte-penal3.

internacional-sus-alcances/fuentes-derecho-internacional http://www.wikipedia.org/

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