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• Stefany Flores Espejo

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FIN DE LA PERSONA CÓDIGO CIVIL Libro I: Derecho de las Personas Sección Primera: Personas Naturales Titulo VII: Fin de la persona Capítulo Primero: Muerte (Articulo 61 al 62) Capítulo Segundo: Declaración de Muerte Presunta (Articulo 63 al 66) Capítulo Tercero: Reconocimiento de Existencia (Articulo 67 al 69)

Muerte DEFINICIÓN Proceso terminal que consiste en la extinción del proceso homeostático de un ser vivo y, por ende, concluye con el fin de la vida. El proceso de fallecimiento aunque está totalmente definido en algunas de sus fases desde un punto de vista neurofisiológico, bioquímico y médico, aún no es del todo comprendido en su conjunto desde el punto de vista termodinámico y neurológico y existen discrepancias científicas al respecto. Adicionalmente no se ha definido científicamente en qué parte del proceso está el umbral en que se pasa de la vida a la muerte.

1 “Articulo 61.- La muerte pone fin a la persona”.

El artículo 61 declara, en términos generales, que la muerte pone fin a la persona. De este modo, sistemáticamente, se trata tanto de la muerte natural como de la presunta, con la diferencia de que en esta última eventualidad cabe la declaración de la existencia de la persona a tenor de lo dispuesto en el artículo 67. La muerte, en cualquier caso, termina con la calidad de sujeto de derecho inherente a la persona natural y, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 660 del Código, desde el momento de la muerte se transmiten a los sucesores los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Expresar que la muerte pone fin a la persona significa, en otros términos, que no existe más sujeto de derecho, ente o centro de referencia normativo al cual atribuir situaciones jurídicas, derechos y deberes. Con la muerte concluye la capacidad jurídica inherente a la persona en tanto ser humano viviente. La muerte origina múltiples efectos jurídicos que van desde la disolución del matrimonio hasta la apertura de la sucesión. Empero, si bien la muerte pone fin a la persona en tanto sujeto de derecho, la ley faculta a los familiares cercanos el poder exigir se respete la memoria o la confidencialidad de los papeles privados de la persona después de su muerte. Los familiares tienen, en virtud de su relación afectiva y del sentimiento del honor, un legítimo interés moral, reconocido por el ordenamiento jurídico, en proteger la memoria del difunto y vigilar que su voluntad, expresada en vida, se respete siempre que se encuadre dentro del ordenamiento jurídico. A pesar del hecho de la muerte y su consiguiente efecto jurídico comprobamos que existe cierta continuidad de la persona a través de sus obras o de sus bienes, mediante su voluntad objetivada en un testamento o en un acto constitutivo de una fundación, Esta voluntad objetivada, expresada en vida, se prolonga más allá de la muerte, más allá de la extinción de la persona. La noción de muerte, el momento de la misma y los medios adecuados para cerciorarse que ella se ha producido son temas de capital importancia en nuestra época.

2 La noción de muerte, el momento de la misma y los medios adecuados para

cerciorarse que ella se ha producido son temas de capital importancia en nuestra época. En mérito al adelanto científico y tecnológico, a las técnicas de los trasplantes de órganos y a los sistemas de reanimación artificial, se ha originado en tiempos recientes una profusa literatura médico-legal que nos ofrece diversos criterios para determinar el momento de la muerte. Hasta no hace mucho, la muerte asimilaba al instante de la “exhalación del último suspiro”, expresión que asociaba la muerte a la paralización del sistema respiratorio de la persona. Posteriormente, se consideró que la muerte coincidía con “el último latido del corazón”, o sea, se le vinculaba a la paralización del sistema cardiovascular o cardiocirculatorio. En el tiempo es que corren, el instante de la muerte se asocia por los más con la irreversible paralización de las funciones cerebrales. Esta evolución se produce en tanto los diversos sistemas y técnicas de reanimación han permitido reactivar el corazón y hacer que la persona, que no hubiese padecido lesión cerebral, recupere su función cardiovascular y continúe viviendo, a pesar de la transitoria parálisis del corazón. Los avances científicos conducen a presentar la muerte como un proceso, no obstante lo cual debe precisarse el momento mismo de la muerte. Esta concepción de la muerte como proceso permite a la doctrina referirse a la muerte relativa, a la muerte intermedia y a la muerte absoluta. La primera, es decir la relativa, se la describe como iniciándose en el instante en que las funciones superiores del sujeto se suspenden por breve tiempo, lo que no hace imposible, al menos teóricamente, su reactivación, siempre que no exista una lesión cerebral. Se trataría de una paralización reversible de tales funciones, por lo que ellas se pueden eliminar ya sea de modo espontaneo o a través de la utilización de una determinada técnica instrumental. En el caso de la muerte intermedia, la paralización de las funciones antes citadas es irreversible, por lo que resulta imposible cualquier reactivación de las mismas, no obstante lo cual se comprueba algunas sobrevivencias biológicas que son totalmente insuficientes para construir vida humana. La muerte absoluta o muerte biológica aun a nivel de células y tejidos.

3 La gradualidad del proceso de la muerte ha dado lugar a diversas definiciones

de la misma. La doctrina alude a la “muerte clínica” y a la “muerte biológica”. Esta última, como se ha anotado, equivale al final del proceso que comienza con la suspensión de las funciones superiores del organismo y concluye con la extinción de todo síntoma o vestigio que vida celular. La muerte del organismo humano en su integridad no coincide con el instante de la llamada muerte clínica. Esta última, según la opinión mayoritaria, es la “hora cero” del proceso de la muerte, el instante en que, al cesar irreversiblemente las funciones respiratorias, cardíaca y cerebral, no existe más vida humana, no obstante que algunas células continúen aun biológicamente activas. Más precisamente, la muerte clínica se hace coincidir con la cesación de la función cerebral. Sería este el momento de la muerte relevante para el Derecho, a partir del cual no existe más la persona, La muerte clínica no se confunde ni con la muerte absoluta. La primera, como se ha apreciado, permite en ciertos casos la reactivación de funciones vitales si no existente lesión cerebral. La última, la absoluta, supone la cesación de todo vestigio de vida celular en el organismo, más allá de la paralización de las funciones vitales, La muerte clínica, es la cesación total e irreversible de cualquier actividad del sistema nervioso central. Este último concepto es el que recoge el mayor número de adhesiones en la actual doctrina médico-legal. La muerte clínica significaría el momento de la muerte para todos los efectos jurídicos, a partir del cual es también posible practicar los trasplantes de órganos. Definido el instante de la muerte cabe preguntarse por el o los métodos adecuados para cerciorarse del hecho de la muerte clínica. La doctrina nos presenta al respecto una pluralidad de métodos, unos clínicos otros instrumentales. Así, al método tradicional, al diagnóstico clínico de la muerte, se añade en nuestros días la contribución del método electrocardiográfico y del método electroencefalógrafico. Este último ofrecería, en el momento actual, la certeza de haberse producido la muerte clínica. Como afirma un destacado jurista, “el inicio y simultaneidad de las condiciones requeridas para verificar el estado de muerte coma profundo, ausencia de respiración espontanea requieren de una verificación de ininterrumpida continuidad por doce horas; pero la hora cero, el momento de la muerte no se ubica al final de la verificación, sino más bien en el instante en el cual las condiciones surgieron, con el indicado carácter de simultaneidad”. En todo caso, queda abierto al futuro, con el desarrollo de la ciencia y la tecnología, la posibilidad de que otros métodos más precisos y sofisticados puedan sumarse a los hasta hoy conocidos y aplicados.

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Problemas arduos de resolver son aquellos vinculados con la determinación de la muerte clínica en el caso que la vida de la persona subsista sólo en base a especializados aparatos de reanimación. La doctrina, la legislación y la jurisprudencia debaten actualmente sobre las diversas implicancias del tema. Plurales son las posiciones que se advierten frente a la posibilidad de desconectar el instrumento de reanimación una vez que existe el diagnóstico de la muerte clínica. Uno de los aspectos que suscita mayor discusión y polémica es aquel que se refiere a la sustentación ética de una decisión de este tipo. Problema que ofrece dificultad de solución es determinar quien posee autoridad o derecho para ordenar tal desconexión, en caso de ser admitida. Algunos tratadistas opinan que es el propio sujeto el que debe manifestar tal voluntad, con anticipación, en el curso de su vida. Otros sostienen que es una decisión que compete solo a los médicos, mientras que existen autores que manifiestan que ella corresponde a la autoridad judicial. No faltan autores que piensan que los familiares más cercanos serían las personas indicadas para adoptar una determinación en tales circunstancias. La discusión está aún abierta. Estimamos que el progreso científico y tecnológico, unido a una constante valoración éticojurídica, contribuirá a despejar dudas en interrogantes.

“Articulo 62.- Si no se puede probar cual de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos hereditarios” El artículo 62 recoge, al cual que lo hace el numeral 7 del Código Civil abrogado, la tesis de la conmuriencia. Es decir como señala la norma, si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se les reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos hereditarios. La solución propuesta elimina, en la eventualidad a que se refiere el artículo 62, todo tipo de innecesarias presunciones y facilita la solución de la problemática inherente al caso, se superan así las complicaciones derivadas de la tesis de la premuriencia que se sustentaba en presunciones fundadas en la edad o el sexo de las personas. Resulta carente de base científica y de lógica sostener, según ocurría dentro de los planteamientos de esta última tesis, el que la persona de mayor edad debía morir antes que la más joven o que la mujer, por ser más débil dejaba de existir con anterioridad al varón. 5

1) MUERTE NATURAL Según Vial Del Rio y Lyon Puelma: “La muerte natural puede ser definida como la cesación de los fenómenos de la vida, y como tal extingue, desde luego, la personalidad jurídica del individuo humano”. Cuando se habla de “muerte natural”, no se pretende excluir los casos de muerte violenta, en la cual, si bien el origen de esta última es de carácter distintivo (vg. un accidente, un asesinato), coinciden en que ambos se produce el cese de la actividad cerebral. La doctrina argentina, utiliza el término de “muerte natural”, para oponerlo al conceptode “muerte civil”, en este sentido se pronuncian Llambías, Arauz Castex, Abelenda, entre otros Empleo este término para distinguirlo de la “muerte presunta”. Para Carbonnier: “La muerte que, desde el punto de vista biológico se señala prácticamente por la interrupción de la circulación y los movimientos respiratorios, dese el punto de vista jurídico supone la extinción de la personalidad”, En igual sentido se pronuncia Santos Briz. Como aclarar, que ambas posiciones confluyen en calificar a la muerte como eje esencial de la culminación de la persona humana, en su sentido más amplio. 1.1La muerte desde el punto de vista de la Medicina. La medicina moderna tiene en consideración premisas objetivas: a) La muerte biológica o celular.- Es aquella que se determina con la cesación definitiva de todas las células del cuerpo humano, ya sea por descomposición, putrefacción o simplemente porque dejan de existir. Al respecto, Tobías expresa que: “Mucho más recientemente, los avances en el campo de tanatología han inducido a ampliar el ámbito de análisis, al permitir establecer que, biológicamente, el pasaje de la vida a la muerte del cuerpo humano no constituye un fenómeno instantáneo o de un momento, sino algo gradual: se trata de un proceso que reconoce fases sucesivas, las células en efecto, cesan de vivir singularmente en un orden gradual que depende de la resistencia de cada grupo a la falta de oxígeno”. Bajo este punto de vista, puedo decir que no interesa si la persona fallece o no, sino que se toma al cuerpo humano como un todo orgánico que va culminando su existencia paulatinamente. 6

Sobre a base de lo expuesto, también cabe decir que una persona al fallecer no muere totalmente, sino que algunos órganos, como por ejemplo, las corneas, riñones y otras partes del cuerpo, inclusive, hasta el corazón, sobreviven, a pesar de que la persona. Como ente de relaciones humanas, haya cesado. De esta manera se permite la posibilidad de efectuar los trasplantes de órganos y/o tejidos, de acuerdo a la receptividad que tengan en el cuerpo de otro ser humano que goce de vida. b) La muerte clínica.-Es la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral del ser humano. Antiguamente se determinaba la muerte de la persona observando si tenía aliento o pulsaciones. A medida que la ciencia avanzo, han ido apareciendo nuevas técnicas para determinar la muerte, como por ejemplo el electroencefalograma, que se basa en los impulsos eléctricos que desprende la actividad cerebral. Cuando una persona fallece, estos impulsos eléctricos no se dan. Por tanto, el electroencefalograma arroja líneas planas y verticales. Hay que aclarar que, para determinar la muerte clínica por este método, estas líneas deben observarse con mediciones constantes durante aproximadamente 24 horas. Existe otro método conocido como el de la inyección de insulina, que consiste en inocular al cuerpo cierta sustancia radioactiva que de acuerdo a la coloración se determina si hay, o no, funcionamiento del torrente sanguíneo. Cabe hacer un añadido, en cuanto al electroencefalograma, cuando no registra actividad alguna, no implica necesariamente, que el paciente este muerto, porque se ha comprobado que en drogadictos que han estado por más de 24 horas con electroencefalograma plano, después han recuperado la vivencia. Lo importante es decir que no hay un único sistema o método infalible que nos determine con exactitud qué tal o cual persona está muerta clínicamente. Pero se puede asegurar que integrando medios, como la inyección de insulina, el electroencefalograma (EEG), entre otros, se podría afirmar que la persona ha dejado de existir. Se debe distinguir el concepto de la muerte clínica o encefálica, de aquella situación denominada como “muerte cortical”, la cual se presenta cuando: “es irrecuperable la actividad cerebral superior la que regula la vida intelectual y la vida sensitiva y por ende, la posibilidad de la vida de relación, pero se conservan autónomamente las funciones respiratoria y circulatoria”. 7 Recordemos que, en la denominada muerte clínica, es imposible recuperar la

capacidad para la vida de relación (como en la muerte cortical), se pueden mantener mecánicamente (a diferencia de la muerte cortical). Es por este motivo, que Tobías sostiene que: “desde una concepción que juzgue exclusivamente a la persona humana prescindiendo de toda consideración utilitarista o externa a ella, hay que desechar la noción de muerte “cortical”, pues subsiste allí el funcionamiento autónomo de las funciones vegetativas, lo cual es incompatible con la noción de muerte”. Si apuntamos a un concepto unitario de la muerte, con la denominada “muerte clínica”, vale decir, el cese definitivo e irreversible de la actividad cerebral, se verifica la muerte “real” del ser humano. En este sentido el estudioso argentino expresa que: “el termino muerte “cerebral” o muerte “encefálica” es, por consiguiente, impropio y equivoco y a la situación descripta con esa terminología cabe catalogarla como “muerte”, sin ninguna clase de adjetivaciones”. 1.2 La muerte desde el punto de vista del Derecho. La persona es un centro de imputación de derechos y obligaciones, en otras palabras, es un sujeto de derecho. El ser humano, durante su vida, es relación coexistencial con otros seres humanos, pero cuando esta relación se termina, culmina su finalidad como ente viviente (ser existencia y coexistencia a la vez), deja de ser sujeto de derecho para convertirse en un objeto de derecho sui generis, digno de ser protegido. La corriente mayoritaria en la doctrina, considera a la muerte, solo con relación al sujeto de derecho persona individual. Añadiría extensivamente que el concebido, en cuanto a que es un sujeto de derecho, también culmina como tal cuando muere. En el caso de las personas colectivas y las organizaciones de personas no inscritas, no cabe decir que su muerte pone fin a su existencia como centro de imputación de derecho y obligaciones, mas propiamente, cabría decir que su fin llega por la extinción a que lleguen estos sujetos de derecho.

La muerte tiene relevancia jurídica, cuando es determinada clínicamente. Es importante porque con su delimitación se va a dar lugar a que surjan derechos como los de suceder (art. 660 c.c.)i2 y la protección jurídica de la memoria del difunto, así como la de su cadáver.

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El art. 108 de la Ley General de Salud, Ley N°26842, del 15.07.97, establece que: “La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de transplante, injerto o cultivo. El diagnostico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constatación de paro cardio-respiratorio irreversible confirma la muerte. Ninguno de estos criterios que demuestran por diagnostico o corroboran por constatación la muerte del individuo, podrán figurar como causas de la misma en los documentos que la certifiquen” Recordemos que, dentro de este orden de principios que el artículo.5 de la ley de transplantes de órganos y tejidos, Ley 23415 antes de su reforma, indicaba lo siguiente: “Se considera muerte, para los efectos de la presente ley, a la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral o de la función cardiorespiratoria. Su constatación es de responsabilidad del médico que la certifica”

La ley 24703, que modifica a la Ley 23415, describe a la muerte como “la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral”. El Código Civil en sus artículos 15 y 16, protege la memoria o la declaración de voluntad en vida, de una persona que ya falleció. En relación con el derecho de familia la muerte de uno de los cónyuges produce la disolución del matrimonio. Con respecto a la muerte, el numeral 61 del Código Civil nos prescribe que: “la muerte pone fin a la persona”. Al no tratarse el fin del sujeto de derecho concebido en un título independiente, el presente numeral también debió referirse al mismo. Suele haber entre civilistas y penalistas una diversidad de conceptos en torno a la muerte, lo cual genera o pocos problemas para los operadores jurídicos. Por ello es importante tener un concepto unitario de muerte.

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Premorencia y Conmoriencia: Ambas instituciones se relacionan con la determinación del instante de la muerte de varias personas con relación al tiempo.

Entre estas debe hacer un vínculo de consanguinidad o de parentesco o en todo caso, un vínculo legítimo. Aquí caben dos criterios: 1.2.1 Premorencia La premoriencia es, en derecho sucesorio, una ficción jurídica que establece criterios sobre quién ha muerto antes en determinadas circunstancias en las que no es posible acreditarlo fehacientemente, por ejemplo, en el caso de que dos familiares hayan muerto en un mismo accidente de automóvil sin que se pueda demostrar quién falleció primero. Convencionalmente, se podría establecer que los de mayor de edad han muerto antes que los de menor edad y los varones antes que las mujeres. La premoriencia no se da en todos los ordenamientos jurídicos. Es una opción que puede tomar el legislador.

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Tiene mucha importancia a la hora de definir los traspasos de bienes a través de la sucesión. Si se pudiese demostrar que fue el otro el que murió antes, se habría producido la herencia en sentido inverso, antes de la muerte del segundo, y el destino final de los bienes sería distinto. La premoriencia es la muerte anterior a otra. Determina efectos sucesorios, y está basado en el principio de que "los muertos heredan a los vivos". Es así, que por ejemplo, si un menor fallece, serán sus padres quienes hereden los bienes que el hijo pueda tener.

1.2.2 Conmorencia La conmoriencia es una presunción legal, que considera que cuando en un mismo siniestro o accidente murieron más de una persona, y no existieran pruebas fehacientes de cual de ellas murió primero, se considera que todas fallecieron simultáneamente. Es un sistema aceptado por la gran mayoría de los países, entre los cuales mencionaremos, Venezuela, Perú, Costa Rica y Argentina. Este supuesto tiene importancia especial en materia sucesoria, pues dentro de una misma familia, si uno de sus miembros, sobrevivió al otro, aunque sea por unos instantes, y esto puede probarse, adquirió del otro, los derechos sucesorios, que a su vez va a transmitir a sus propios herederos. Consideremos el caso de dos esposos sin hijos, que fallezcan en el mismo accidente. Si el marido falleció primero, transmite los derechos sucesorios a su esposa, y al morir esta, los transmite a su vez, a los miembros de su familia, por ejemplo, a sus padres. En caso que se probara que falleció primero la mujer, heredaría el marido, y con su muerte, sus parientes, dejando a sus suegros sin herencia. Si existen pruebas, por ejemplo, si al comprobar el accidente, uno de ellos aún respiraba, y el otro ya no, no hay problema; y en este caso habría transmisión de derechos sucesorios; pero si cuando se los encuentra, se hallan todos muertos, es muy difícil determinar la hora exacta de la muerte de cada uno, que seguramente se diferenció en minutos o segundos, y es altamente probable que alguno de ellos haya fallecido primero.

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En el derecho romano se aceptaba el criterio de la premoriencia, basándose en lo que ellos consideraban solía ocurrir, por las particulares condiciones físicas, dadas por la edad y el sexo, que hacía que algunas personas fueran más aptas para sobrevivir. En efecto, el antiguo Derecho Romano consideraba como presunción “iuris tantum” (admitía prueba contraria) que si en un siniestro fallecían juntos un padre y un hijo, se consideraba que el primero en fallecer fue el padre, pues los jóvenes poseen más aptitud para sobrevivir, y si se hallaban juntos, marido y mujer, por razón de la debilidad propia de su sexo, primero había fallecido la esposa. En caso de hermanos, se consideraba que murieron todos a un mismo tiempo. Un sector de la doctrina nacional afirma que debe existir “unidad de hecho causante que haya producido la muerte de las respectivas personas”. En posición contraria, que comparto se afirma que la redacción del art. 62 c.c. “permite un razonamiento más generoso, que no necesariamente reclama como requisito sine qua non la misma razón causal de la muerte. Según el texto normativo, sería perfectamente válido presumir la conmoriencia si una persona fallece por causa de enfermedad y otra por accidente y no se puede determinar cual de ellas murió con anterioridad. Otro tanto ocurre si dos personas desaparecen de su domicilio el mismo día y ninguna de las dos aparece. Lo que en el fondo interesa al Derecho en esta materia es poder precisar con el mayor grado de seguridad posible el instante temporal de la muerte; de suerte que en todo y cualquier caso que no haya tal seguridad o sea, no se ha podido demostrar con certeza quien murió antes se presumía que han muerto en el mismo momento, con prescindencia de la razón o posible lugar de la muerte, que justamente no se han podido probar o determinar”

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2) DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA Nociones generales La muerte presunta, comúnmente conocida como declaración de fallecimiento, se distingue de la muerte natural, porque se trata de una jurídica distinta. La muerte presunta parte de un hecho del que se tiene incertidumbre, frente al cual el ordenamiento legal opta por una solución, tal es el caso de una persona que no se encuentra en su domicilio, ni se tiene conocimiento de su paradero en un periodo determinado, ¿Qué pasaría entonces con sus bienes?, ¿Qué sucedería si su esposa o esposo desea contraer nuevas nupcias? El Derecho frente a este supuesto, quiere dar una respuesta justa y equitativa.

El tratamiento jurídico de la declaración de fallecimiento tiene sus orígenes en el derecho romano, en el sentido que, para tener la posibilidad de ejercer derecho y obligaciones, se requería la presencia real y efectiva de la persona que los ejercite, más al no hallarse esta, y al no saber su familia cómo ubicarla por un determinado lapso (caso de una guerra en donde no se halle su cadáver), se podía pedir a los tribunales romanos que se le considerara muerto, perdiendo sus derechos, o que se presuma que se había vuelto extranjero, o que había perdido su status libertae por haberse convertido en esclavo.

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En el siglo XX y por las consecuencias surgidas a raíz de las dos guerras mundiales, en donde un gran número de soldados era considerado como no habido, ya sea porque desataron o porque no se hallaban sus cadáveres, se originaron situaciones distintas a la muerte clínica, ya que esta existe por certidumbre, cuando se verifica la presencia de ese objeto de derecho sui generis denominado cadáver; pero, al no tenerse la certeza de un objeto verificable, partimos de supuestos imaginarios, que el derecho recoge para indicarnos que, si bien una persona ejerce real y efectivamente, sea por esta o por otra, sus derechos de manera física, también es cierto que el Derecho contempla aquellas situaciones donde el sujeto, al no encontrarse físicamente presente, y al no tener representante pueda ejercer sus derechos (a través de un curador nombrado judicialmente) o, que cuando su presencia afecte derechos de terceros, estos no se quedan en el limbo, sino que se debe definir su situación de una manera más conveniente ( es el caso de la esposa o esposo que quiere contraer nuevo matrimonio). Como anotara líneas arriba, el hecho por el cual una persona no se encuentra en su domicilio, o no se tiene conocimiento de su paradero por un determinado periodo, se denomina por la doctrina “desaparición”. Distinguese esta situación de hecho, de la declaración judicial de ausencia, en donde se pide el nombramiento de un curador o en todo casi se asigna los derechos del ausente a los herederos forzosos. La declaración judicial de ausencia se diferencia de la declaración judicial de fallecimiento, porque porque la primera va destinada a cautelar los derechos del ausente, protegiéndolo, en cuanto a terceros que no vayan a abusar de sus bienes. En cambio, el segundo, va destinado a ciertas consideraciones que hacen presumir que tal persona, ya sea por su edad, o por situaciones de certeza, esté muerta; cosa que no se considera en la ausencia. ART.63 Procede la declaración de muerte presunta, sin que sea indispensable de la ausencia a solicitud de cualquier interesado o del ministerio público en los siguientes casos: 1. Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o cinco si este tuviere más de 80 años de edad 2. Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte .el plazo correa a partir de la cesación del evento peligroso. 3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver se ha encontrado o reconocido. 14

El numeral contempla tres hipótesis sobre la base de las cuales cabe la declaración de muerte presunta solicitud de cualquier interesado o sea de quien tenga legítimo interés económico o moral o del ministerio público en representación de la comunidad. La muerte presunta supone necesariamente la falta del cadáver, excepto en el caso que de existir, no puede ser reconocido, no obstante lo cual hay certeza de la muerte. Esta última circunstancia se contempla en el inciso tercero del artículo bajo comentario. El inciso primero señala la posibilidad de declarar la muerte presunta de una persona por el transcurso de diez años desde que se tuvo las ultimas noticias de su desaparición, o sea de aquella situación de hecho consistente en que la persona no se encuentra en lugar de domicilio y carece de información sobre su paradero. Ello supone que no se requiera, para el efecto de tal declaración, el que judicialmente se establezca previamente como ausente al simplemente desaparecido, lo que comporta una modificación del evento previsto en el artículo 611 del código 1936, en cuanto este último numeral alude específicamente al “ausente”. La diferencia del dispositivo del código con el citado art.611 del código de 1936 reside en que este último prescribía, como uno de los supuestos para la declaración de muerte presunta, el discurrir del tiempo suficiente para que la persona cumpliese la edad de 80 años, mientras que el actual numeral señala, para tal perfecto, el transcurso de cinco años desde la fecha en que el desaparecido hubiera cumplido tal edad. La modificación se justifica en tanto que no es infrecuente que la desaparición ocurra en edad muy próxima a los ochenta años o, simplemente, con posterioridad al cumplimiento de tal hecho. En la primera hipótesis, el tiempo requerido podría ser demasiado breve como para asumir una situación de muerte de la persona y, en la segunda, se representaba un vacío legal que era preciso integrar. El inciso segundo del numeral 63 posibilita la declaración de muerte presunta por el transcurso de solo dos años si el hecho de la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. Como se advierte , se ha reducido el plazo considerado en el código de 1936 que era de tres años a solo dos. Ello se explica porque, generalmente, son múltiples y evidentes los indicios que inducen a presumir la muerte de la persona en dicho evento, por lo que no se justifica una persona prolongada para obtener la correspondiente declaración judicial. La doctrina y la jurisprudencia suelen considerar normalmente como situaciones constitutivas del peligro de muerte los casos de guerra, la caída de un avión, el hundimiento de un barco o un terremoto entre otros. 15

Otra modificación, introducida en el citado inciso segundo, es la de haber precisado a partir de que instante se debe empezar a contar el mencionado plazo.es decir, se fija un criterio para determinar el termino inicial del mismo. La innovación se fundamenta en que no siempre el evento peligroso en cuestión se produce en un solo acto sino, establecer que el plazo ha de correr desde la sesión de tal hecho peligroso. El inciso tercero es eternamente novedoso en relación con el código abrogado.se alude a la posibilidad de proceder a la declaración de muerte presunta en el caso que exista certeza de que la persona ha fallecido, no obstante el cual el cadáver no ha podido ser encontrado o, habiendo sido hallado, o no sea reconocible. Ellos se explica en tanto puede presentarse situaciones en las que, a través de testimonio indubitable, se llegue a la racional evidencia tanto del hecho que origino la muerte de la persona, como que, de tal acontecimiento peligroso no se podía salir con vida. Podría considerarse, a título de ejemplo, el caso del hundimiento de un bote de pescadores en un mar embravecido, evento es pectado por personas sobreviviente s que dan incuestionable testimonio del mismo, así como del hecho de haber observado el ahogamiento de un miembro de la tripulación. Dentro del inciso bajo comentario cabe también la posibilidad que se halle el cadáver, o partes del mismo sin que, a pesar de ello, pueda ser posible su identificación. Ejemplo de esta hipótesis podría ser, entre otros, el de una avioneta de una sola plaza que se precipita a tierra carbonizándose el piloto de la misma. Si bien no es posible identificar el cadáver exista certidumbre en cuanto al nombre de la persona que conducía el aparato. En este caso no existe duda alguna en cuanto a determinar, pese a no poder identificar el cadáver, quien era la persona fallecida en el accidente. La declaración de la muerte presunta puede legalmente viabilizare pese a que, previamente, no s e haya producido la declaración de ausencia. En realidad , lo que interesa para el efecto de la declaración de la muerte presunta es el transcurso del tiempo desde que se produjo el hecho de la desaparición, la circunstancia de peligro que la rodeo o la certeza de la muerte pese a no hallarse o no poderse reconocer el cadáver, si este hubiera sido encontrado. La declaración de muerte presunta produce todos los efectos jurídicos de la muerte natural.

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El capítulo V del decreto legislativo N° 310, del 12 de noviembre de 1984, establece las reglas procesales para la aplicación del art.63. dicho decreto legislativo prescribe que la solicitud de muerte presunta se tramita con observancia de los artículos 1284 a 1287 del código de procedimientos civiles, en cuanto sean aplicables; determina que el peticionario debe aprobar la causal invocada y de que la solicitud será puesta en conocimiento de las personas que podrían ser herederos forzosos de aquel cuya muerte se presume y del ministerio público. Precisa, así mismo, que la sentencia debe pronunciarse previo dictamen del fiscal y será publicada en el diario oficial por tres veces inter diarias, cualquiera sea el lugar donde se sigue el proceso. Contra la sentencia proceden los recursos de apelación y de nulidad sentencia no apelada será elevada en consulta. Ejecutada la sentencia se ordenara su inscripción en el registro del estado civil. Artículo 64. La declaración de muerte presunta disuelve el matrimonio del desaparecido. Dicha resolución se inscribe en el registro de funciones. El artículo 64.prescribe que la declaración de muerte presunta, al generar todos los efectos jurídicos de la extensión de la persona en cuanto sujeto de derecho, disuelve el matrimonio del muerto presunto, encontrándose facultado con el conyugue sobreviviente para contraer nuevo matrimonio. El numeral establece que la declaración de muerte se inscribe en el registro de defunciones. El articulo 64 funda en el hecho de que la muerte presunta produce los mismos efectos que la muerte natural, por lo que es lógica la disposición que determina la de solución del vínculo matrimonial contraído por que presuntamente muerto. Del mismo modo, la declaración de muerte presunta da lugar a la apertura de la sucesión. El presente numeral tiene su antecedente en el artículo 65 del código civil italiano, se prescribe que el cónyuge puede contraer nuevo matrimonio una vez ejecutada la sentencia de muerte presunta. El artículo bajo comentario debe concordarse con el numeral 68 del código que determina que el reconocimiento de existencia del presuntamente muerto no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el cónyuge sobreviviente. Al igual que lo que acontece con la muerte natural, la declaración de la muerte presunta debe inscribirse en el registro civil para los efectos de la ley. Artículo 65. En la resolución que declara la muerte presunta se indica la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido. 17

Se consideró conveniente introducir una norma que prescribiera la obligación, inherente al juez, debe de determinar en la resolución que declara la muerte presunta la fecha probable y, de ser posible, el lugar del fallecimiento del desaparecido. La fijación de una probable fecha, en la situación prevista, permite conocer el instante a partir de la cual se origina la transmisión sucesoria y de sus efectos consiguientes. Por lo demás, dicha fecha ha de constar en la partida de defunción correspondiente. El artículo bajo comentario prescribe que, además de la probable fecha de defunción, debe indicarse, de ser posible, el lugar del fallecimiento del declarado muerto preusnto.es evidente que en ciertos casos se hace muy difícil precisar el lugar del deceso. En efecto, tratándose de una guerra o de acciones similares no solo existe dificultad para fijar una fecha sino que tal dificultad se agudiza si se debe señalar el lugar del acontecimiento fatal. La norma del numeral 65 integra un vacío del ordenamiento civil anterior. Artículo 66. El juez que considere improcedente de la declaración de muerte presunta puede declarar la ausencia. El artículo en referencia facultad al juez, cuando considere improcedente dictar resolución de muerte presunta, ha declara de oficio la ausencia, de conformidad con el articulo 49 y siguientes del código. La norma pretende evitar, de esta manera, dilataciones procesales contrarias al interés social, consistente en la protección del patrimonio del desaparecido y el de sus más allegado familiares los que, llegado el caso, podrían constituirse en sus herederos forzosos. La declaración de improcedencia de la acción de muerte presunta queda liberada el arbitrio del juez. Ello puede ocurrir cuando considere que las pruebas aportadas son insuficientes para acreditar la muerte de una persona al no haber sido hallado el cadáver o de haberse encontrado, no es posible identificarlo de modo indubitable. Esta situación no puede presentarse como es obvio, en la hipótesis planteada en el primer inciso del artículo bajo comentario, desde que el transcurso de diez años es requisito suficiente para la declaración de muerte presunta. Empero, en el caso del inciso segundo, donde debe aprobarse que la desaparición de la persona se produjera en circunstancias constitutivas de peligro de muerte, el juez puede juzgar insatisfactoriamente la pruebe actuada en relación con la presencia de dicha persona en tal evento o con la calificación del hecho como constitutivo de peligro de muerte. Dichas parejas pueden suscitarse en el juez tratándose de la situación prevista en el inciso tercero del presente artículo. 18

3) RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA La muerte presunta, a pesar de estar inscrita en el registro de defunciones, abre la posibilidad de que si el muerto presunto regresa o aparece, pueda recobrar ciertos derechos, pero con la salvedad de que los recibe tal cual están en el momento de su aparición. Este es el caso de los bienes que están sujetos a curatela, o están en manos de sus herederos forzosos. Así se sostiene que “la declaración de muerte presunta está sustentada. En una presunción “iuris tantum” que puede ser enervada por el “Reconocimiento de Existencia”, cuando se acredita la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada (art. 67 del C.C.)”. Para que se configure el reconocimiento de existencia se necesita que se dé una situación de hecho: la aparición, en primer lugar. En segundo lugar se requiere una declaración judicial de reconocimiento, en la cual se deberá adjuntar una constancia de supervivencia. Los efectos de esta declaración judicial operarán retroactivamente, en las condiciones que se han señalado anteriormente. Ello implica, por ejemplo, que si se vendió un bien, los sucesores presuntos deberán devolver el precio producto de la venta. Sería aconsejable, ya que en el Código Civil no se hace mención expresa, que cuando se dicte una resolución indicando el reconocimiento de existencia, también en el mismo proceso convendría que se indicara expresamente la restitución de los bienes del desaparecido. Esto generaría el ahorro de un engorroso proceso que tendría que seguir el reaparecido, si tiene que decir que le sean restituidos los bienes que son suyos. Además, va a surgir un problema muy grave debido a que si bien el juez, en la declaración de fallecimiento manda inscribir una partida de defunción, a mi juicio, esta debería tener un carácter provisional hasta un determinado tiempo, para que pase a ser definitiva, o por otro lado, el código no lo dice, pero se supone estaría al criterio del juez, que si bien hay una partida de defunción inscrita, con la resolución de reconocimiento de existencia, también se debería ordenar la anulación de la partida de defunción, porque de no ser así habría una dicotomía peligrosa, por un lado existe una partida de defunción que hace considerar que tal persona no tiene capacidad jurídica u por otra parte, una declaración de reconocimiento que indica que si la tiene. Si bien es cierto que se sabe que lo segundo es lo que prima, es preferible que se señale, dentro de la resolución de la declaración de reconocimiento, la anulación de la partida de defunción. 19

Artículo 67. La existencia de la persona cuya muerte hubiere sido judicialmente declarada debe ser reconocida a solicitud de ella, de cualquier interesado del ministerio público, dentro del mismo proceso, con citación de quienes intervinieron en este y sin más trámite que la prueba de la supervivencia. El numeral 67 de refiere a la declaración de existencia de la persona cuya muerte presunta se declaró judicialmente. La persona que reaparece esta aptitud de solicitar la declaración de existencia. Para el efecto debe aportar la prueba de supervivencia. En general, cualquier interesado o el ministerio público están facultados para accionar en el mismo sentido. El artículo en referencia, bajo el supuesto de la urgente necesidad de la persona de que se declare su existencia a fin de readquirir formalmente su categoría de sujeto de derecho, prescribe que tal declaración se ahora sin más trámite que la pruebe de la supervivencia. Se discute que en doctrina si la declaración de existencia requiere necesariamente la presencia físico de la persona en el lugar de su domicilio o es suficiente que de alguna manera idónea reivindique su derecho y pruebe su supervivencia, aun encontrándose en el extranjero y valiéndose de una representante. El artículo 67 no exige el retorno físico de la persona al lugar de du domicilio por lo que será suficiente, como la señala el indicado artículo, que pruebe su supervivencia. La declaración de existencia debe ser requerida ante el juez que declaro la muerte presunta y tramitada dentro del mismo proceso. En el procedimiento respectivo deben ser citadas aquellas personas que solicitaron tal declaración de sus herederos, según el caso. El numeral bajo comentario reconoce como antecedente el artículo 67 del código civil italiano. Articulo vigente: Artículo 67. La existencia de la persona cuya muerte hubiera sido judicialmente declarada, puede ser reconocida a solicitud de ella, de cualquier interesado, o del ministerio público. La pretensión se tramita como proceso no contencioso, con citación de quienes solicitaron la declaración de muerte presunta.

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Como se puede advertir, se establece que el reconocimiento de existencia de la persona cuya muerte hubiera sido judicialmente declarada se tramitara como un proceso no contencioso, con citación de quienes solicitaron la referida declaración.se suprime, la participación del ministerio público. Hubiéramos preferido que se mantuviera su intervención dada la importancia jurídicoexistencial de la situación regulada por el numeral. La modificación aparece en la primera disposición modificatoria del texto único ordenado del condigo procesal civil. Artículo 68. El reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el conyugue. El numeral establece que la declaración de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el cónyuge, de ser cazado. La formulación de esta norma fue procedida de un intenso debate en el seno de la comisión revisora. La propuesta del ponente, que constituía el artículo 63 del proyecto publicado originalmente en el N° 400 de la revista de jurisprudencia peruana de mayo de 1977, y luego en 1980 por la universidad católica del Perú, determinaba que la declaración de existencia producía la automática nulidad del nuevo matrimonio que hubiere celebrado el conyugue de la persona cuya muerte presunta se declaró judicialmente. Este matrimonio surtía los efectos de uno contraído de buena fe. Posteriormente, en ausencia del ponente, la comisión reformadora considero oportuno agregar que , en caso de tal nulidad, en el que fue cónyuge de la persona cuya declaración de existencia se efectuó, deberá decidir entre el primer y segundo cónyuge a fin de contraer un nuevo matrimonio. Finalmente, la comisión revisora desestimo tanto la formula originaria del ponente como la elaborada posteriormente por la comisión reformadora, adoptando la solución del artículo 68. Este numeral guarda concordancia con la solución del a artículo 64 que determina que la declaración de muerte presunta, que extingue la persona, disuelve el matrimonio de aquel considerado presuntamente muerto. De lo expuesto se advierte que, en cuanto a la materia tratada por el presente artículo, se han presentado tres diversas soluciones. Dos de ellas radicalmente opuestas, es decir la del ponente y de la comisión revisora, una tercera, de la comisión reformadora, que se sitúa en una posición intermedia

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. Lo expresado no nos debe sorprender, ya que si revisamos la doctrina y la legislación comparada, encontramos varias posiciones sobre el matrimonio de presuntamente muerto que reaparece y a quien se reconoce su existencia legal. Ello demuestro lo arduo y complejo del asunto y nos permite apreciar que el derecho, por no ser ciencia. exacta, permite diversas valoraciones de una misma situación humana. Entre las posturas contrastantes antes indicada se yerguen algunas intermedias que pretende dar una justa regulación al problema humano planteado. El que estemos de acuerdo o no con la solución adoptada por la comisión revisora es que la que recoge el código, no significa que ella carezca de atendibles argumentos en su favor. La doctrina paradójicamente, esgrime por lo general el mismo argumento en sustento de tesis radicalmente opuestas. Nos referimos tanto a la que considera que la declaración de existencia del presuntamente muerto invalida el segundo o nuevo matrimonio del conyugue que es la tesis del oponente como aquella que sostiene que tal declaración no deja sin efecto el mencionado nuevo o segundo matrimonio, alternativa recogida por el código. El argumento que se aleja en favor de ambas tesis es el de la indisolubilidad del matrimonio. Los que propugnan la nulidad del nuevo o segundo matrimonio del conyugue, manifiesta que el matrónimo solo concluye con la muerte natural o biológica de los conyugues. Los que admiten la invalides de este segundo matrimonio argumentan, además, que no es coherente que la declaración de existencia faculte a la persona a reivindicar sus bienes y, en cambio. No le permite recuperar su estado matrimonial. Los que contrariamente defiende la valides del segundo nuevo matrimonio replican diciendo que la muerte pone fin a la persona y , por tanto , disuelve el matrimonio del presuntamente muerto. Los opositores de esta tesis arguyen que, dentro de este orden de ideas, el declarado existente tampoco debería tener derecho a reivindicar su patrimonio desde que, por haberse considerado muerto, se extinguió todo derecho sobre el mismo. A la do de las posiciones radicalmente opuestas antes enunciada, acerca de la valides o invalides del segundo o nuevo matrimonio del conyugue, se alzan soluciones intermedias que dejan librada la voluntad de los conyugues la solución de su estado matrimonial. Este derecho a definir tal situación se puede conceder tan solo al conyugue que contrajo el doble matrimonio como a los nuevos conyugues e inclusive a los tres interesado en el problema, es decir a los nuevos conyugues y al declarado existente. Artículo 69. El reconocimiento de existencia faculta a la persona para reivindicar sus bienes, conforme a la ley. 22

REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS 1. ESPINOZA ESPINOZA, Juan Derecho de las personas (Juan Espinoza Espinoza) 2. GUEVARA PEZO, Victor - Personas Naturales 3. FERNANDEZ SESSAREDO,Carlos- Derecho de las Personas 4. ETO CRUZ, GERARDO- Código Civil - derecho de las personas (Gerardo Eto Cruz)