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• Joana Calle

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UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“FIANZA” CURSO: DERECHO CIVIL PARTE ESPECIAL DOCENTE: Purizaca Sandoval, Shirley INTEGRANTES: Barreto Arambulo,Alvaro Camizan Peña, Teodora Chu Ruiz, Ingrid Juarez Clavijo, Gustavo Patiño Abad, Teodora Pinto Galvez, Ariane Villena Manrique, Andres Piura , 09 de noviembre de 2019

INDICE INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................... 4 I.

MARCO TEÓRICO ........................................................................................................... 5 1.1.

Historia ........................................................................................................................ 5

1.2.

Definición .................................................................................................................... 5

1.3.

Elementos del contrato de fianza ................................................................................ 6

a)

Sujetos ......................................................................................................................... 6

b)

Capacidad para ser fiador ............................................................................................ 6

1.4.

Requisitos .................................................................................................................... 7

a)

Requisitos de existencia .............................................................................................. 7

b)

Requisitos de validez ................................................................................................... 7

1.5.

Objeto .......................................................................................................................... 8

1.6.

Características ............................................................................................................. 8

a)

Accesoria ..................................................................................................................... 8

b)

Formal ......................................................................................................................... 9

c)

Subsidiario................................................................................................................... 9

d)

Unilateral ..................................................................................................................... 9

e)

Nominado .................................................................................................................... 9

f)

Total o parcial.............................................................................................................. 9

g)

Oneroso ..................................................................................................................... 10

h)

Gratuito...................................................................................................................... 10

i)

De garantía ................................................................................................................ 10

j)

Subsidiaria ................................................................................................................. 10

k)

Exigible ..................................................................................................................... 10

1.7.

Clases de fianza ......................................................................................................... 10

a)

Fianza simple............................................................................................................. 10

b)

Fianza solidaria ......................................................................................................... 10

c)

Fianza legal ............................................................................................................... 10

II. MARCO NORMATIVO .................................................................................................. 10 2.1.

El contrato de fianza en el Código Civil Peruano ..................................................... 10

2.1.1.

Clases ................................................................................................................. 11

2.2.

Formalidad ................................................................................................................ 11

2.3.

Limites ....................................................................................................................... 12

2.4.

Efectos ....................................................................................................................... 12

2.4.1.

Beneficios de excusión y división...................................................................... 12

2.4.2.

Entre el fiador y el deudor ................................................................................. 15

2.4.3.

Entre los cofiadores............................................................................................ 17

2.4.4.

Entre el fiador y el acreedor ............................................................................... 18

2.5.

Plazos ........................................................................................................................ 18

a)

Fianza por plazo determinado ................................................................................... 18

b)

Fianza por plazo indeterminado ................................................................................ 19

2.6.

Extinción de la fianza ................................................................................................ 19

2.6.1.

Por dación en pago ............................................................................................. 19

2.6.2.

Por prórroga al deudor ....................................................................................... 20

2.6.3.

Por imposibilidad de subrogación ...................................................................... 20

2.6.4.

Consolidación .................................................................................................... 20

III.

JURISPRUDENCIA ..................................................................................................... 21

3.1.

CAS. 2670-2013 LIMA............................................................................................. 21

a)

ANALISIS DE LA CASACIÓN N 2670-2013 LIMA ............................................. 30

3.2.

CASACIÓN N° 2750-2005....................................................................................... 32

a)

ANALISIS DE LA CASACIÓN N 2750-2005 LIMA ............................................. 35

3.3.

CAS 3676‐2006 PASCO Nulidad de Acto Jurídico.................................................. 37

3.4.

CASACION 1280-2017 ............................................................................................ 46

a)

ANALISIS DE CASACION 1280-2017 .................................................................. 57

CONCLUSIONES ................................................................................................................... 62 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 63 ANEXOS ................................................................................................................................. 64

INTRODUCCIÓN Cuando se menciona el contrato de fianza lo relacionamos con las palabras seguridad, satisfacción, confianza y cumplimiento; ya que al existir una obligación tambien existe la posibilidad de que esta sea incumplida, por ese motivo evitamos ese riesgo al celebrar un contrato accesorio que nos ayudará a tener una mejor certeza sobre el cumplimiento de la obligación; a este contrato se le denomina fianza. En nuestro código civil en el artículo 1868 se menciona la definición de fianza la cual es constituída como una relación obligatoria entre dos o mas sujetos (el deudor principal y el acreedor), una relación jurídica en la que un tercero (fiador) se obliga personalmente frente al acreedor de esa otra relación con el fin de garantizar el cumplimiento de la obligación ajena. En este trabajo pretendemos dar a conocer lo que es un contrato de fianza y la importancia que tiene al ser un contrato accesorio, ya que su existencia se va a basar en un contrato principal. Esta investigacion se divide en tres capitulos: la primera que es el marco teorico donde trataremos de explicar cada una de las partes del contrato de fianza, su definicion, sus caracteristicas, su objeto, asi como quienes estan presentes en dicho contrato, sus clases y requisitos. El segundo capitulo que viene ha ser el marco normativo trataremos temas con respecto a lo que dice nuestro codigo civil sobre fianza; su concepto, sus clases, su formalidad, limites, elementos, sus plazos y su extincion. Como ultimo capitulo, se presentan jurisprudencias analizadas con relacion a los capitulos anteriores, y luego concluiremos este trabajo en el cual determinaremos los beneficios que va a generar esta figura juridica.

4

I. MARCO TEÓRICO 1.1.Historia Etimológicamente, fianza deriva del latín, “fides” “fiducia”, significado de “fe” “seguridad”. (1) FARINA, Juan M. Contratos modernos, Bs, As, 1993. Los orígenes de la fianza son remotos, encontrándose en los poemas homéricos y aún en el antiguo testamento, como sabemos los romanos prestaron mayor importancia las garantías personas que a las reales, construyendo ingeniosas figuras que garanticen el cumplimiento de las obligaciones, en esta medio el acreedor podía exigir al deudor tanto como al fiador, excepto estipulación contraria, Justiniano depone esta facultad, concediendo al fiador el derecho de exigir al acreedor, recaude en primer lugar al deudor, también en el derecho romano de Justiniano existía la figura de responsabilidad solidaria en caso exista pluralidad de fiadores, y como medio de defensa los fiadores tenían el “beneficium dividisonis”. En el derecho romano el contrato de fianza va cobrando forma que no ha variado mucho hasta la actualidad, ya que encontramos en nuestro Código Civil Libro VII, sección segunda, contratos nominados, título X, desde el art. 1868 hasta el art.1905, figuras parecidas como el beneficio de excusión, beneficio de división, etc. 1.2.Definición El Código clasifica a la fianza como un contrato de garantía que contiene una obligación de hacer, consistente en cumplir con determinada prestación en defecto o incumplimiento de una obligación ajena. El contrato de fianza, necesita el presupuesto de que anterior a él exista un contrato principal en el cual una parte resulte acreedora de la otra (acreedor y deudor), por lo que el cumplimiento de las obligaciones generada en este contrato dependerá de la solvencia del obligado, que bien originariamente solvente podría dejar de serlo por diferentes razones e incumplir el contrato. El contrato de fianza nace con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación, por lo tanto podemos decir que es un contrato de garantía, esta garantía de cumplimiento también amplía las posibilidades crediticias que el deudor pueda adquirir, de esta manera podemos decir que el contrato de fianza funciona como un “seguro” por el cual el deudor cumplirá con sus obligaciones y el acreedor no podrá ser perjudicado por la no ejecución de esta, ya que existe un (fiador) de por medio 5

quien responderá responsablemente con la ejecución de la fianza, por la omisión de cumplimiento, claro está previamente constituida una fianza. En un principio fue creada para garantizar obligaciones de dar, generalmente sumas de dinero, en la actualidad se usa para garantizar obligaciones de hacer, hasta incluso de no hacer, el contrato de fianza es la garantía personal más importante, es correcto resaltar también que la obligación y la fianza nacen de dos contratos distintos pero vinculados, es aquí donde recae el carácter accesorio de la fianza, ya que la fianza dependerá de una obligación principal para su constitución, aunque esta deuda original no afectará directamente al contrato accesorio (fianza). 1.3.Elementos del contrato de fianza a) Sujetos Quienes realizan el contrato 

Fiador: es quien garantiza el pago de la deuda contraída por un tercero.



Acreedor: es quien acepta el ofrecimiento o el compromiso que contrae el fiador.



Deudor: es ajeno al contrato de fianza.

b) Capacidad para ser fiador El obligado a dar fianza debe presentar a persona capaz de obligarse, que sea propietaria de bienes suficientes para cubrir la obligación y realizables dentro del territorio de la República. El fiador, en este caso, queda sujeto a la jurisdicción del juez del lugar donde debe cumplirse la obligación del deudor. El obligado puede sustituir la fianza por prenda, hipoteca o anticresis, con aceptación del acreedor o aprobación del juez, salvo disposición distinta de la ley.1 Nuestro Código Civil exige en primer lugar que el garante sea persona capaz, capaz de obligarse, capaz de contratar. En

ese sentido, para

fines de la

constitución de la

fianza

se

requiere

necesariamente de capacidad de goce, presumiéndose que toda persona tiene el derecho de contratar, salvo expresa prohibición o limitación de la ley. La capacidad de ejercicio se refiere a la posibilidad de que un individuo ejerza directamente el derecho del cual, por el mérito de su capacidad de goce, es titular.

1

Artículo 1876 del Código Civil Peruano.

6

De este artículo podemos desprender los 3 requistos que se requieren para ser fiador: 1. Capacidad 2. Solvencia 3. Capacidad de sustitución de garantía 1.4.Requisitos a) Requisitos de existencia  Consentimiento, es decir, el acuerdo de voluntades entre el acreedor y el fiador.  Objeto, el cual consiste en la prestación ya sea una cosa o un hecho, que el fiador deberá de pagar en caso de que el deudor no cumpla con su obligación.  Exista la obligación principal ya que como se ha mencionado la fianza garantiza el cumplimiento de la obligación principal. b) Requisitos de validez  Capacidad para contratar, es decir, ser mayor de edad y estar en goce de facultades mentales, tanto del acreedor, como del fiador.  Forma, no se exige formalidad alguna para que pueda ser válida.  Ausencia de vicios, es decir que en la fianza no haya error, dolo, mala fe, violencia o lesión.  Ilicitud en el objeto, motivo o fin, generalmente este lo encontramos cuando el fiador se obliga a pagar una cosa que esta prohibida o es ilícita; por lo que si la obligación principal es ilícita, la fianza también lo será.  Fianza de Obligación futura Los contratos de fianza pueden recaer en contratos que están supeditados a un plazo suspensivo o a condición, estos plazos condicionan la eficacia del contrato principal, condicionando a la vez la eficacia del contrato de fianza, posiblemente contravenga el principio accesorio ya que aún no se ha concluido la formación del contrato principal, pero por un carácter práctico de los contratos de garantía están hechos para promover la celeridad de créditos y esto aporta al tránsito jurídico económico. Bajo criterios de determinabilidad, quiere decir evitar de que existan criterios ambiguos o indefinidos en el proyecto del contrato que posteriormente tornen irrealizable el contrato, el ordenamiento exige esta característica, la licitud 7

mientras no contravenga normas imperativas, la posibilidad física y jurídica mientras sea realizable por las partes (deudor y fiador), finalmente será determinable cunado cuando contenga todos estos elementos relevantes para su identificación e individualización. 1.5.Objeto El fiador puede garantizar contratos con prestaciones de dar, hacer o no hacer, pero siempre responderá por el pago de una suma de dinero, ya que se afianza sólo la indemnización por el incumplimiento del contrato principal, y es que el fiador no está obligado a cumplir con la obligación del deudor, especialmente si éste se obligó a dar o entregar un bien, de hacer o no hacer algo. Existe un discusión doctrinaria en cuanto al objeto de la fianza, unos autores defiende de que el objeto de la fianza es el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el deudor y otros plantean que el objeto de la fianza es evitar la afectación del acreedor en la relación contractual, que quedara suspendida al incumplimiento de la obligación, momento desde el cual el acreedor puede exigir la ejecución de fianza previamente determinada. Personalmente creo en la posición doctrinaria de que el objeto de la fianza puede ser directo y a la vez indirecto, la protección del acreedor (objeto directo) es la finalidad del contrato ya que consensualmente busca la seguridad del acreedor, pese a que en ambos supuestos no se altera el carácter garantista del contrato, el cumplimiento de la obligación (objeto indirecto) quedará como presupuesto del contrato principal que da origen a la fianza, mas no como garantía de un tercero (deudor afianzado) que no es parte sustancial del contrato de fianza, ni tampoco se requiere su aprobación. Si hablamos de una finalidad, podría entenderse a que esta apunta a proporcionar al acreedor mecanismos eficaces de satisfacción de su crédito contra el deudor principal. 1.6.Características a) Accesoria Es imposible concebir la existencia de un contrato de fianza sin que este esté dirigido a garantizar otra obligación, ya que, presupone la existencia de una obligación principal a la que accede, además la accesoriedad de la fianza tiene trascendentales consecuencias en la práctica, siendo las más saltantes las siguientes: la obligación del fiador no puede exceder a la del deudor principal; y la extinción de la obligación principal conlleva la de la fianza. En resumen, debemos 8

tener siempre presente, tratándose de este contrato, la regla que establece que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,2 b) Formal De acuerdo al texto expreso del artículo 1871 del código civil la fianza debe contar por escrito bajo sanción de nulidad, pues la voluntad de prestar fianza debe ser expresa es decir debe resultar de una precisa declaración de voluntad3 La Fianza puede considerarse nula cuando no se observa la formalidad de realizarse por escrito, ya que, debe constar en forma inequívoca e indubitable la voluntad de prestarse fianza. c) Subsidiario Puesto que el fiador deberá cumplir su obligación solo en el supuesto de incumplimiento del deudor principal. d) Unilateral Este contrato, como tal, es un acto jurídico bilateral, pues se forma mediante el acuerdo de dos voluntades: fiador y acreedor. No obstante, la relación jurídica de fianza origina una sola prestación: la del fiador. No se trata, por ello, de un contrato con prestaciones recíprocas, dado que el acreedor no está obligado a nada frente al fiador. Sólo crea obligaciones para el fiador. Es verdad que el acreedor está obligado a ser diligente en la excusión de los bienes del deudor y de abstenerse de cualquier hecho en virtud del cual el fiador se vea privado de quedar subrogado en sus derechos; pero en verdad éstas no son obligaciones que el acreedor tiene respecto del fiador. Sin embargo, el contrato será bilateral u oneroso si el acreedor paga alguna suma de dinero al fiador para que asuma la fianza; en tal supuesto, este contrato se aproxima tan estrechamente al de seguro que resulta difícil distinguirlos y parece razonable aplicarle por analogía las reglas legales de este último 4 e) Nominado Está previsto por ley, desde el art. 1868 hasta el art.1905 CC. f) Total o parcial Cuando se obliga a cumplir parte de la obligación o el total. 2 3

Carrasco Perera, A.: Fianza, accesoriedad y contrato de garantía. Editorial La Ley, S.A. Eduardo Lavalle Zago libro de “CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES” Ediciones Jurídicas Lima-Perú

4

Abogado Luis Alfonso Rodríguez Cazorla: “las garantías personales”

9

g) Oneroso Cuando el acreedor da una contraprestación al fiador por asumir su obligación. h) Gratuito Cuando el fiador no recibe ninguna contraprestación por la obligación que contrae de pagar en caso de que el deudor no lo haga. i) De garantía Implica la obligación para el fiador de pagar en el caso de que el deudor no lo haga, asegura el pago de una obligación j) Subsidiaria La fianza se ejecuta como última instancia k) Exigible Está sujeta a plazo o bajo condición. 1.7.Clases de fianza a) Fianza simple Se le denomina así a aquella en que el fiador goza del llamado beneficio de excusión y si existieran varios fiadores gozan también del llamado beneficio de división. b) Fianza solidaria En este tipo de fianza no opera el beneficio de excusión, por lo tanto el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal y además puede demandar a cualquiera de los fiadores solidarios. c) Fianza legal Es aquella que resulta impuesta directamente por la ley, es decir, por una disposición del Código o de una ley especial que la establezca. Se encuentra regulada en nuestro Código civil en el artículo 1905. II. MARCO NORMATIVO 2.1.El contrato de fianza en el Código Civil Peruano Definición: la FIANZA es una garantía de carácter personal, constituida con la finalidad de respaldar el cumplimiento de una obligación asumida por la persona garantizada, con el propósito de proteger al acreedor de la insolvencia sobreviniente al deudor y tiene como principio la confianza 5

5

ART.1868 del CCP: definición de Fianza

10

2.1.1. Clases a) Fianza sin intervención del deudor El deudor no tendrá incidencia alguna sobre el contrato de fianza, el cual podrá perfeccionarse incluso ante su oposición expresa, pues la prestación del fiador siempre se ejecuta a favor del acreedor, por lo que es este quien debe dar su conformidad con respecto a la calidad de fiador. Con ellos no queremos decir que entre el deudor y el fiador no exista relación, si no que esta ya vendrá a ser una consecuencia de la ejecución del contrato fianza. b) Fianza de personas jurídicas Los representantes de las personas jurídicas pueden otorgar fianza en nombre de sus representados, siempre que tengas poder suficiente. Dada su particular naturaleza, la persona jurídica requiere en última instancia de personas naturales “físicas” para efectos de su gestión y representación. c) Fianza de obligación futura Puede prestarse fianza en garantía de obligaciones futuras determinadas (aquellas con características definidas) o determinables (cuyo importe no sea aun conocido) pero no se puede reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea liquida. Es igualmente valida la fianza por una obligación condicional o a plazo6 El legislador ha hecho posible que se otorguen fianzas en los casos de contratos sometidos a condiciones o plazos, movido por razones de índole práctica, en efecto no hay duda de que esta posibilidad permite que, entre otras cosas, un sujeto pueda garantizar a otro por un préstamo bancario que todavía no le ha sido concedido, facilitando que el crédito sea otorgado.

2.2.Formalidad El artículo 1871 del Código Civil Peruano hace referencia a que la Fianza debe constar por escribo bajo sanción de nulidad, con las consecuencias mencionadas anteriormente. Requisitos para ser fiador:

6



El fiador tiene que tener capacidad de goce



Que sea propietario de bienes suficientes para cubrir la obligación



Estos bienes tienen que estar dentro del territorio peruano.

ART.1872 del CCP: fianza de obligación futura

11

2.3.Limites El fiador solo queda obligado por aquello que expresamente se hubiese comprometido, no pudiendo exceder de lo que de lo que debe el deudor. No se permite la extensión de la fianza. 2.4.Efectos 2.4.1. Beneficios de excusión y división El fiador desempeña el papel de garante del deudor principal; por consiguiente, cuenta con los siguientes recursos: podrá exigir que previamente el acreedor dirija su acción contra el obligado principal y tiene derecho a intervenir en ese juicio; y además puede oponer todas las excepciones que podría oponer el deudor principal. a) Beneficio de excusión Se denomina beneficio de excusión al derecho que tiene el fiador de oponerse

a

hacer efectiva

la

fianza

en tanto

el acreedor no

haya ejecutado todos los bienes del deudor. La doctrina lo ha expresado del siguiente modo: "Es el derecho o beneficio de los fiadores para no ser compelidos previamente al pago de una deuda mientras el obligado principal o preferente tenga bienes suficientes para cubrirla"7 Para Díez-Picazo "es la facultad que la ley atribuye al fiador y que tiene por objeto enervar o paralizar la pretensión ejecutiva del acreedor dirigida contra él. El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el principio de subsidiariedad de la fianza. El fiador no debe ser compelido a pagar mientras que el crédito pueda hacerse normalmente efectivo sobre el patrimonio del deudor" Para que proceda el beneficio de excusión deben cumplirse las siguientes condiciones: a) Que el fiador no esté privado de él. b) Que lo oponga en tiempo oportuno. c) Que se señalen los bienes del deudor principal. d) Que se paguen los costos de la excusión, si el acreedor lo pidiere8

7 8

ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Tomo Xl. Driskill. Buenos Aires. 1981. p. 477 PEREZ VIVES, Alvaro. "Garantías civiles". l' edici6n. Temis. Bogotá, 1984, p. 401.

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Dentro de nuestro código civil hay varios artículos que se ocupan de esta figura: ART 1879: EXCUSIÓN DE LOS BIENES DEL DEUDOR El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor. La regla establece que, en principio, al primero que debe exigírsele el pago es al deudor y luego al fiador. Por lo tanto, podemos precisar que el fiador goza así de un beneficio, el denominado "beneficio de excusión". Este derecho encuentra su justificación en la razón de ser de la fianza, que consiste en proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de satisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a este último de su obligación. ART 1880: OPONIBILIDAD DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe oponerlo al acreedor luego que este lo requiera para el pago y acreditar la existencia de bienes del deudor realizables dentro del territorio de la República,

que sean suficientes para cubrir el importe de la

obligación. Como puede apreciarse del texto mismo del artículo, el precepto establece dos condiciones para que el fiador pueda acogerse al beneficio: a) La primera condición está referida a la oportunidad en que el fiador debe formular la oposición. Como este no opera de pleno derecho deberá ser necesariamente invocado por el fiador tan pronto sea requerido por el acreedor para el pago respectivo. b) La segunda está referida a la indicación y acreditación de los bienes realizables del deudor con los cuales pueda hacerse pago el acreedor: b.1) Dentro del territorio de la República. b.2) Que sean suficientes para cubrir el importe de la obligación ART. 1881 NEGLIGENCIA DEL ACREEDOR EN LA EXCUSIÓN El acreedor negligente en la excusión de los bienes del deudor es responsable hasta donde ellos alcancen, de la insolvencia que resulte de su descuido. Esta negligencia también se encuentra regulada dentro del Artículo 1884 con el mismo título, estableciéndose lo siguiente:

13

ART 1884: El acreedor negligente

en la

excusión

de los

bienes

señalados por el fiador asume el riesgo de la pérdida o no persecución de estos bienes para los fines de la excusión. Borda señala que: “Si el acreedor es remiso o negligente en la excusión y el deudor cae entretanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador. La solución es equitativa, porque si el acreedor hubiera puesto en el negocio la debida diligencia habría podido cobrar su crédito del deudor. No sería justo que su pasividad perjudicara al fiador" 1882: BIENES EXCLUIDOS DE LA EXCUSIÓN No se tomarán en cuenta para la excusión, los bienes embargados, litigiosos, hipotecados, dados en anticresis

o

prendados, por deudas

preferentes, en la parte que fuere necesario para su cumplimiento. Si los bienes del deudor no producen más que un pago parcial de la deuda, el acreedor puede

accionar contra

el fiador por el saldo, incluyendo

intereses y gastos. Cabe agregar que dichos bienes deben encontrarse necesariamente dentro del territorio nacional; y ser suficientes para cubrir la obligación, dado que el efecto de la excusión no es definitivo, sino condicionado a que el deudor pueda pagar dicha deuda. Caso contrario, tal como lo establece la segunda parte del presente artículo si los bienes del deudor no producen más que un pago parcial de la deuda, el acreedor puede accionar contra el fiador por el saldo, incluyendo intereses y gastos. ART 1883: PÉRDIDA DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN La excusión no tiene lugar: 1.- Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella. 2.- Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor. 3.- En caso de quiebra del deudor. ART.1888: BENEFICIO DE EXUSIÓN DE SUBFIADORES El subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del deudor.

14

Para Luis Díez-Picazo, la subfianza es la fianza de la fianza.9 Se dice que este artículo carecería de racionalidad pues la subfianza al ser también una fianza le serían de aplicación las mismas normas que a esta. Como lo es el beneficio de excusión. b) Beneficio de división Para definir esta figura podemos decir que es el beneficio de que gozan los cofiadores de una obligación no solidaria, en virtud del cual se entiende que la suma a pagar se halla dividida en partes iguales, pudiendo el acreedor exigir a cada fiador solo su cuota correspondiente. Supone la existencia de una obligación no solidaria y de varios fiadores que se hallan obligados al pago de la misma por partes iguales, de forma que el acreedor sólo puede reclamar de cada uno de ellos, la cantidad que resulte de dividir a prorrata el monto total de la deuda por la cantidad de fiadores obligados. Dentro de nuestra legislación se encuentra regulado de la siguiente manera: ART 1887: BENEFICIO DE DIVISIÓN Si se ha estipulado el beneficio de la división, todo fiador que sea demandado para el pago de la deuda puede exigir que el acreedor reduzca la acción a la parte que le corresponde. Si alguno de los fiadores es insolvente en el momento en que otro ha hecho valer el beneficio de la división, este resulta obligado únicamente por esa insolvencia, en proporción a su cuota. 2.4.2. Entre el fiador y el deudor En cuanto a la relación fiador- deudor, dentro de nuestro Código Civil encontramos los siguientes artículos: ART 1877: EFECTOS DE LA INSOLVENCIA DEL FIADOR Cuando el fiador ha de venido insolvente, el deudor debe reemplazarlo por otro que reúna los requisitos establecidos en el artículo 1876. Si el deudor no puede

9

DIEZPICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 11. Editorial Tecnos. Madrid, 1999, capítulo trigésimo sétimo.

15

dar otro fiador o no ofrece otra garantía idónea, el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento inmediato de la obligación. ART 1890: INDEMNIZACIÓN AL FIADOR La indemnización que debe serle pagada al fiador comprende: 1.- El total de lo pagado por el fiador. 2.- El interés legal desde que hubiese hecho saber el pago al deudor, aunque no lo produjese para el acreedor. 3.- Los gastos ocasionados al fiador, después de poner este en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago. 4.- Los daños y perjuicios, cuando procedan. ART 1892: PÉRDIDA DE ACCIÓN DEL FIADOR CONTRA EL DEUDOR El fiador no tiene acción contra el deudor si, por haber omitido comunicarle el pago efectuado, este ha cancelado igualmente la deuda. Lo expuesto es sin perjuicio del derecho de repetición del fiador contra el acreedor. ART 1894: EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL DEUDOR AL FIADOR Si el fiador paga sin comunicarlo al deudor, este puede hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor. Normalmente estas excepciones sustanciales se distinguen en excepciones objetivas o comunes y excepciones personales. Pertenecerían al primer grupo las excepciones derivadas de diversas patologías del contrato como la nulidad, la ineficacia absoluta y la inexistencia, asimismo, las que conciernen objetivamente al desarrollo de la relación obligatoria tales como la falta de vencimiento de la obligación, el hecho de haber incurrido el acreedor en plus petición, entre otros (DIEZ-PICAZO, p. 212). ART 1896: PAGO ANTICIPADO POR EL FIADOR El fiador que pagó anticipadamente la obligación principal no puede subrogarse contra el deudor sino después de vencido el plazo de aquella. ART 1897: ACCIONES DEL FIADOR ANTES DEL PAGO El fiador puede accionar contra el deudor, antes de haber pagado, para que este lo releve o, en su defecto, preste garantía suficiente para asegurarle la satisfacción de sus

eventuales

derechos de subrogación en los

casos

siguientes: 1.- Cuando el deudor es citado judicialmente para el pago. 16

2.- Cuando el deudor deviene insolvente o realiza actos tendientes a la disminución de su patrimonio. 3.- Cuando el deudor se obligó a relevarlo de la fianza dentro de un plazo determinado y este ha vencido. 4.- Cuando la deuda se ha hecho exigible 1892: SUBROGACIÓN DEL FIADOR DE CODEUDORES SOLIDARIOS Si son varios los deudores obligados solidariamente, el fiador que ha garantizado por todos puede subrogarse contra cualquiera de ellos por el íntegro de lo pagado. 2.4.3. Entre los cofiadores Los fiadores, en este caso denominados cofiadores, asumen la obligación de fianza en régimen de mancomunidad. Por tanto, los cofiadores, ante la reclamación del acreedor, pueden exigir que éste divida lo reclamado entre los fiadores. De ahí la afirmación de que, en la cofianza, los cofiadores gozan del beneficio de división. Este derecho, que puede extinguirse en los mismos supuestos de desaparición del beneficio de orden, no es aplicable cuando los distintos cofiadores asumen solidariamente la obligación afianzada10. Al respecto nuestro código civil regula la relación de los cofiadores en los siguientes artículos: ART. 1886: PLURALIDAD DE FIADORES Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda y todos ellos se hubieran obligado a prestaciones iguales, cada uno responde por el íntegro de su obligación, salvo que se haya pactado el beneficio de la división. ART 1893: RELACIÓN DE COFIADORES Cuando varias personas otorgan fianza a un mismo deudor por la misma deuda, el fiador que haya pagado tiene acción contra los demás fiadores por su parte respectiva. Si alguno de ellos resulta insolvente, la parte de este se distribuye proporcionalmente entre los demás. ART 1895: EXCEPCIONES DE LOS COFIADORES ENTRE SÍ Los cofiadores pueden oponer al que pagó las mismas excepciones que habrían correspondido al deudor contra el acreedor y que no sean inherentes al deudor.

10

Según la enciclopedia jurídica

17

En ese sentido, el presente artículo constituye una vía práctica que facilita y regula las relaciones entre los cofiadores, cuando uno de ellos ha efectuado el pago al acreedor por el íntegro de la obligación principal. Cuando uno de los cofiadores paga el íntegro de la deuda, al no haberse pactado el beneficio de división, podrá exigir a cada uno de los cofiadores restantes la parte proporcional que a cada uno le tocaba pagar. 2.4.4. Entre el fiador y el acreedor En cuanto a esta relación jurídica que nace en virtud a la fianza tenemos los siguientes artículos: ART

1885:

EXCEPCIONES

OPONIBLES

POR

EL

FIADOR

AL

ACREEDOR El fiador puede oponer contra el acreedor todas las excepciones que corresponden al deudor, aunque este haya renunciado a ellas, salvo las que sean inherentes a su persona. Este artículo se refiere a la procedencia de la oposición de las excepciones objetivas, relacionadas con la obligación principal, porque son estas las que corresponden al deudor principal (por ejemplo la excepción de prescripción), excluyéndose entonces a las inherentes a su persona porque precisamente la misma norma así lo establece expresamente. ART 1889: SUBROGACIÓN DEL FIADOR El fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor tiene contra el deudor. Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente ha pagado. 2.5.Plazos a) Fianza por plazo determinado El fiador que se

obliga

por un plazo determinado, queda

libre

de

responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo, o abandona la acción iniciada. 11

El artículo 1898 del Código vigente tiene como antecedente el ARTÍCULO

1787 del Código de 1936, que establecía similar mecanismo de liberación del fiador a plazo determinado, con la diferencia, de que se limitaba a mencionar

11

Artículo 1898 del Código Civil Peruano

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que la

liberación

judicialmente

del

(hoy,

fiador se

producía

si el acreedor no accionaba

el ARTÍCULO 1898 se refiere también a la acción

extrajudicial o notarial, y cabe también desde luego la acción en la vía arbitral); y que no se supeditaba la inacción del acreedor a determinado plazo como ahora sí lo hace la norma vigente (dentro de los quince días, entendiéndose que es un plazo de caducidad).12 b) Fianza por plazo indeterminado Si la fianza se ha otorgado sin plazo determinado, puede el fiador pedir al acreedor que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y demande al deudor. Si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta días después de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador queda libre de su obligación.13 Se conoce el término inicial pero no el final, es decir, que no se ha fijado el momento exacto de extinción de la garantía, aun cuando es valor entendido que dicho

término

final

no

puede

ser

anterior

a la

fecha de

exigibilidad de la obligación principal. Diferencias entre ambos plazos: En efecto, como ya vimos, en el primer caso (plazo determinado) basta la inacción del acreedor y el paso del tiempo señalado en el artículo 1898, para que el fiador se libere; este, pues, nada tiene que hacer, solo esperar. Por el contrario, en el caso del fiador a plazo indeterminado, para que este obtenga su liberación tiene que pedir al acreedor que haga efectivo su derecho contra el deudor de la obligación principal cuando esta sea exigible; es decir que aquí el fiador ya no asume una actitud pasiva, de expectativa, de espera; si quiere liberarse de una fianza otorgada a plazo indeterminado tiene él que activar el mecanismo establecido en el artículo 1899. 2.6.Extinción de la fianza 2.6.1. Por dación en pago Se debe tener en cuenta que el contrato de fianza es un contrato de naturaleza accesoria, por lo cual se va a extinguir la obligación del fiador con la cancelación de la deuda por parte del deudor hacia el acreedor, esto puede ser haciéndose de manera en que el deudor entregue un bien en pago de la deuda, 12 13

MURO ROJO, Manuel. Código Civil Comentado pp. 666-670 Artículo 1899 del Código Civil Peruano

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tal como lo especifica el artículo 1900 de nuestro código civil “queda librado el fiador si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda, aunque después lo pierda por evicción”. Entendiéndose que en este caso se da cuando el deudor paga al acreedor con un bien mueble o inmueble teniendo como consecuencia la extinción del fiador. Valencia Zea14 define a esta modalidad de extinción como el acuerdo mutuo entre acreedor y deudor en virtud del cual el primero conviene a recibir en pago, en lugar de la prestación que se le debía, otra equivalente. 2.6.2. Por prórroga al deudor Este tipo de extinción va estar regulado en el artículo 1901 de código civil, manifestando lo siguiente “la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el asentimiento del fiador extingue la fianza, salvo que este haya aceptado anticipadamente” este artículo da como manifestación la declaración de voluntad del fiador, permitiendo que se extinga la fianza siempre y cuando este no acepte el plazo determinado por el acreedor frente al deudor respecto a la obligación principal. 2.6.3. Por imposibilidad de subrogación Tal y como lo manifiesta el código civil en su artículo 1902 “el fiador queda librado de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no pueda subrogarse” esto nos da a entender que, si el acreedor realiza un hecho que haga imposible o impida la subrogación, la obligación del fiador queda extinguida. Para la Real Academia Española15 subrogar significa sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa. En este caso al hablar de imposibilidad de subrogación se va a entender como aquel acto realizado por el acreedor que haga imposible que el fiador pueda sustituir al deudor para cumplir con la obligación. 2.6.4. Consolidación Va estar regulado en el artículo 1903 de código civil definiendo lo siguiente “la consolidación del deudor con el fiador, no extingue la obligación del 14

VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, de las obligaciones, Tomo III, página 423. Editorial Temis S.A., Bogotá, 1988. 15 https://dle.rae.es/?id=YZ2is6w

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subfiador”. Esto nos hace referencia a la obligación del fiador va a extinguir, pero va a permanecer la obligación del subfiador. Por subfiador se va a entender al fiador del fiador principal de la obligación16 el actual código civil establece la aplicación de la consolidación entre el fiador y el deudor, por lo cual va a generar como efecto la extinción de la obligación pero en este caso solo se va a extinguir la obligación de fiador más no de subfiador. Existe controversia respecto a que, si debería subsistir la obligación del subfiador ya que esta debería también extinguir al momento de la consolidación entre el deudor con el fiador, para ello el autor José María Manresa y Navarro17 define esto de la siguiente manera: “la razón o fundamento de ello (…) no es más que la imposibilidad en que el acreedor se encuentra de perseguir la ejecución de su crédito o el ejercicio de su acción porque tendría que establecerla contra sí, y siendo esta la causa de extinción solo puede estimarse la misma dentro de los límites de dicha imposibilidad (…) y como la dificultad derivada de la confusión no existe en el caso de haber un subfiador contra el cual pueda dirigirse la reclamación para la efectividad de la obligación de la fianza, no puede dejar de subsistir esta en cuanto al mismo” Esto, genera seguridad al acreedor para que pueda tener contra quien reclamar la obligación de la finanza, por ello el subfiador tiene que subsistir. III. JURISPRUDENCIA 3.1.CAS. 2670-2013 LIMA OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO. Lima, tres de setiembre de dos mil catorce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número dos mil seiscientos setenta - dos mil trece luego de verificada la votación con arreglo a ley emite la siguiente sentencia.MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada mediante escrito de fojas trescientos cinco 16 17

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, diccionario del español jurídico.2019 MANRESA y NAVARRO, José María. 'Comentarios al Código Civil español". Madrid, 1950, p. 353.

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contra la sentencia de vista de fecha nueve de abril de dos mil trece expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima que confirma la sentencia apelada de cinco de marzo de dos mil doce que declara fundada la demanda de fojas cuarenta en los seguidos por MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima contra CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y otros sobre Obligación de Dar Suma de Dinero.FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: Que el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha veintiséis de setiembre de dos mil trece obrante a fojas treinta y nueve del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal por la causal prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil denunciando la recurrente lo siguiente: i) Infracción del artículo VII de Título Preliminar del Código Procesal Civil y de los artículos 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; a) Al respecto sostiene que se ha otorgado a la empresa demandante más de lo solicitado en su demanda ocasionándose por ende que la sentencia incurra en incongruencia extra petita y ultra petita toda vez que la actora no describe o plantea en su demanda la obligación solidaria de los consorciados pues expresamente indica que la misma es mancomunada conforme a lo expuesto en los numerales 3.1 y 3.4 de la sección III denominada “Fundamento de Hecho” de la demanda y que cada miembro del Consorcio estaba obligado a pagar un tercio de la misma; b) La sentencia considera hechos que no fueron propuestos en la demanda por la actora a efectos de fundamentar sus pretensiones o por CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada en su contestación de la incoada no fundamentando ninguna de las partes sus respectivas pretensiones y resistencias en el acuerdo al que llegaron los miembros del Consorcio en la cláusula décimo primera del respectivo Contrato de Consorcio sin embargo el juez pese a que las partes no invocaron dicho hecho basa la sentencia fundamentalmente en dicho acuerdo a efectos de sustentar la supuesta solidaridad de la obligación que los miembros del Consorcio tendrían con MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima considerando en ambas sentencias el acuerdo referente a que las partes pactaron la solidaridad de las obligaciones surgidas por los servicios a brindar lo cual ninguna de las partes invocó; ii) Infracción normativa por no haberse aplicado el artículo 1173 del Código Civil; la empresa MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima 22

planteó su pretensión en términos de mancomunidad no obstante los Jueces de mérito en contravención a la Ley y de la Carta Magna han establecido que la obligación era solidaria consecuentemente la sentencia válida que se emita debe partir de la existencia de la mancomunidad en la obligación siendo lo único discutible el grado de participación de la empresa recurrente en dicha mancomunidad cuestión que el artículo 1173 del Código Civil invocado por MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima resuelve siendo el mismo soslayado por las dos instancias previas que han conocido el presente caso. CONSIDERANDO: Primero: Que, del examen de autos es de verse que MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima subrogándose en los derechos de la Asegurada Municipalidad Provincial de Cusco solicita según escrito de fojas cuarenta que los deudores CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada así como Construcciones y Pavimentos Sociedad Anónima Cerrada y la empresa Supervisión, Ingeniería y Negocios Sociedad Anónima Cerrada le abonen la suma de ochocientos cuarenta y siete mil novecientos cuarenta y nueve nuevos soles con treinta y un céntimos (S/.847,949.31) más los intereses legales al haber pagado dicho importe a la precitada Municipalidad por la ejecución de las Cartas Fianzas números 6801002486-04, 68-01002487-05 y 68-01002488-05 además de los gastos, costas y costos que origine el proceso; refi ere como fundamentos de hecho de la demanda lo siguiente: a) Las empresas demandadas CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, Construcciones y Pavimentos Sociedad Anónima Cerrada así como Supervisión, Ingeniería y Negocios Sociedad Anónima Cerrada son integrantes del denominado Consorcio Imperial el cual solicitó a MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima la emisión de garantías personales a favor de la Municipalidad Provincial de Cusco las que debían renovarse y/o ejecutarse a su solicitud y ser pagadas por las empresas demandadas en forma mancomunada en partes iguales al número de consorciados; b) Las Cartas Fianzas se emitieron para garantizar el fi el cumplimiento y el correcto uso del dinero entregado con arreglo al Contrato de Ejecución de Obra celebrado con la Comuna en mención el día veintiocho de marzo de dos mil ocho; c) La Municipalidad mediante Carta Notarial de fecha ocho de setiembre de dos mil nueve solicitó la ejecución de las cartas finanzas mencionadas por los montos señalados habiendo MAPFRE Perú Compañía de Seguros 23

y Reaseguros Sociedad Anónima cumplido con el requerimiento abonando el monto total de ochocientos cuarenta y siete mil novecientos cuarenta y nueve nuevos soles con treinta y un céntimos (S/.847,949.31) a favor de Municipalidad al haberse obligado como aseguradora en forma solidaria, incondicional, irrevocable y de ejecución automática de modo que ejerciendo el derecho de subrogación corresponde que cada integrante pague la tercera parte de la deuda conforme corresponde a un deudor mancomunado. Segundo: Que, admitida a trámite la demanda y corrido el traslado respectivo la empresa CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada se apersona al proceso y mediante escrito de fojas ochenta y nueve contesta la demanda señalando esencialmente lo siguiente: a) Al integrar formalmente el Consorcio Imperial con una participación del uno por ciento (1%) queda vinculada a su manifestación de voluntad a efectos de asumir costos y obtener utilidades hasta por el límite máximo de su participación; b) Con fecha siete de marzo de dos mil ocho celebró un contrato privado con Construcciones y Pavimentos Sociedad Anónima Cerrada por el cual le cedió anticipadamente el íntegro de su porcentaje equivalente al uno por ciento (1%) quedando dicha empresa excluida y liberada de toda responsabilidad y de cualquier benefi cio resultante de la suscripción del Contrato de Consorcio; c) La empresa recurrente no ha solicitado ningún tipo de garantías a MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima ni ha suscrito con ésta ningún contrato u obligación de pago mancomunado hasta por el tercio de la obligación principal demandada ni nada que se le parezca; d) La mancomunidad por tercios que se demanda carecería de fundamentación de hecho y por ende de derecho en la medida en que el Contrato de Consorcio determina una distribución de obligaciones y derechos en porcentajes muy distintos a los demandados. Tercero: Que, valoradas las pruebas y compulsados los hechos expuestos por las partes el juez por sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil doce corregida a fojas ciento ochenta y tres declaró fundada la demanda ordenando en consecuencia que las empresas demandadas cumplan con pagar solidariamente a MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima la suma de ochocientos cuarenta y siete mil novecientos cuarenta y nueve nuevos soles con treinta y un céntimos (S/.847,949.31) como consecuencia de la ejecución de las cartas finanzas al considerar el A quo que las 24

Cartas Fianzas fueron expedidas por MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima a solicitud de Consorcio Imperial y a favor de la Municipalidad Provincial de Cusco para garantizar el fi el cumplimiento y el correcto uso del dinero entregado con arreglo al Contrato de Ejecución de Obra celebrado con dicha Municipalidad derivado del Proceso de Selección APEC 2008 número 002-2008CE-APEC/MPC “Mejoramiento de la Avenida Alameda Pachacutec de la ciudad del Cusco” ubicada en la Provincia de Cusco el cual fue celebrado el veintiocho de marzo de dos mil ocho entre dicha Comuna y el Consorcio Imperial no habiendo los demandados contestado la demanda a excepción de la empresa CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada la cual en su contestación no desvirtúa los hechos esgrimidos por la empresa demandante resultando acreditado que a solicitud de Consorcio Imperial se emitieron las tres cartas finanzas materia de la presente litis las cuales fueron ejecutadas por la Municipalidad Provincial de Cusco y pagadas por MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima por lo tanto es cierta la obligación que ahora debe asumir el Consorcio demandado coligiéndose que el Fiador en este caso la empresa demandante ha cumplido con el pago de la cartas finanzas ejecutadas subrogando entonces al acreedor en los derechos que éste tiene con el deudor conforme a lo dispuesto por el artículo 1889 del Código Civil encontrándose por tanto la parte demandada Consorcio Imperial obligada a abonar a MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima el monto que ésta ha pagado a la Municipalidad acreedora apreciándose que la cesión del total de las participaciones de la codemandada al Consorcio Imperial según contrato privado de fecha siete de marzo de dos mil ocho recién tomó existencia jurídica el día veintidós de noviembre de dos mil diez con la legalización de firmas obrante a folios ochenta y cinco es decir luego de más de dos años de la celebración del Contrato de Proceso de Selección lo cual no la exime de la responsabilidad adquirida por el mencionado consorcio arguyendo en tal sentido que la empresa demandada o su Gerente General no solicitaron absolutamente ningún tipo de garantía a MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima ni tienen suscrito con dicha empresa contrato u obligación de pago mancomunado alguno hasta el tercio de la obligación principal demandada pues conforme es de verse de fojas diecisiete a veintidós CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada formó y forma parte de Consorcio Imperial asumiendo por ende al igual que todos los consorciados responsabilidad por los actos efectuados por el representante legal conforme se advierte 25

de las cláusulas sexta y décimo primera del Contrato de Constitución de Consorcio de fecha diez de marzo de dos mil ocho advirtiéndose de la última cláusula que las empresas otorgantes del referido documento celebraron el Contrato de Consorcio al amparo de la Ley número 26887 Ley General de Sociedades acordando que la responsabilidad sea asumida por las empresas en forma solidaria e indivisible ante la Municipalidad Provincial de Cusco y/o cualquier otra entidad o institución por los servicios a brindar. Cuarto: Que, apelada la sentencia de primera instancia la Sala Superior por sentencia de vista de fecha nueve de abril de dos mil trece confi rma la recurrida al considerar que no existe en autos evidencia cierta que acredite que la cesión alegada por CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada haya sido puesta en conocimiento de modo oportuno a la entidad licitante esto es la Municipalidad Provincial de Cusco y que fuera aprobada por ésta a fi n de oponerla a la empresa demandante la cual al momento de emitir las fi anzas esto es a junio de dos mil nueve consideró a CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada como parte de Consorcio Imperial a mérito de la Escritura Pública de “Constitución de Consorcio” de fecha diez de marzo de dos mil ocho denominado Consorcio Imperial integrado por las tres empresas demandadas y si bien de la cláusula octava de la Escritura Pública de fecha diez de marzo de dos mil ocho se advierte que la empresa apelante participó en el consorcio con el uno por ciento (1%) también lo es que en la cláusula décimo primera de la misma consta que la empresa recurrente y las otras dos que integran el consorcio asumieron frente a la Municipalidad Provincial de Cusco o cualquier otra institución por responsabilidad solidaria e indivisible los servicios a brindar por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo 1173 del Código Civil no desvirtuando lo antes expuesto la alegada cesión del uno por ciento (1%) de su participación que habría efectuado la empresa recurrente a favor de Construcciones y Pavimentos Sociedad Anónima Cerrada pues como consigna el A quo dicho documento adquirió efi cacia jurídica a partir del día veintidós de noviembre de dos mil diez al adquirir ésta la calidad de fecha cierta en virtud a la legalización de firmas ante Notario Público lo que agrega que la referida fecha cierta es posterior a la fecha de interposición de la demanda. Quinto:

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Que, en el caso de autos es del caso precisar que por la presente demanda MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima pretende que CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada así como Construcciones y Pavimentos Sociedad Anónima Cerrada y Supervisión, Ingeniería y Negocios Sociedad Anónima Cerrada integrantes del denominado Consorcio Imperial cumplan con pagarle como demandadas la suma de ochocientos cuarenta y siete mil novecientos cuarenta y nueve nuevos soles con treinta y un céntimos (S/.847,949.31) más intereses legales. Sexto: Que, las instancias de mérito han establecido al respecto que las empresas demandadas deben cumplir de manera solidaria con el pago de la suma de ochocientos cuarenta y siete mil novecientos cuarenta y nueve nuevos soles con treinta y un céntimos (S/.847,949.31) por concepto de ejecución de las Cartas Fianzas números 68-0100248604, 68-01002487-05 y 68-01002488-05 ofrecidas en garantía de la obligación que Consorcio Imperial mantenía con la Municipalidad Provincial de Cusco y si bien la codemandada CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada intervino con el uno por ciento (1%) del total de participaciones de Consorcio Imperial también lo es que la citada empresa al igual que las demás integrantes del referido Consorcio se comprometieron a asumir frente a la Municipalidad Provincial de Cusco y ante cualquier otra entidad o institución responsabilidad solidaria e indivisible por los servicios a brindar sin que obste en contrario la cesión de derechos efectuada por la empresa recurrente a favor de Construcciones y Pavimentos Sociedad Anónima Cerrada toda vez que dicho documento adquirió fecha cierta recién a partir del día veintidós de noviembre de dos mil diez en que se procedió a legalizar las fi rmas de las citadas partes ante Notario Público lo cual ocurrió con posterioridad a la iniciación de la presente causa. Sétimo: Que, previo al análisis de fondo de las causales declaradas procedentes resulta conveniente señalar que la Ley General de Sociedades en su artículo 445 defi ne al Contrato de Consorcio como aquel “contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un benefi cio económico manteniendo cada una su propia autonomía correspondiendo a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a las que se ha comprometido 27

debiendo coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.Octavo: Que, siendo esto así el precitado artículo tiene como características esenciales: i) Ser un contrato asociativo nominado y típico que regula relaciones de participación o integración en uno o más negocios o empresas en conjunto de los consorciados quienes actúan en interés común no sujeto a mayor formalidad que la de constar por escrito no originando la creación o nacimiento de una persona jurídica por lo que no tiene denominación ni razón social; ii) Los consorciados que participan mantienen su autonomía y lo hacen en forma activa y directa en los negocios o empresas materia del consorcio correspondiendo a cada consorciado coordinar su respectiva actividad con los demás de acuerdo a los procedimientos y mecanismos del contrato de consorcio. Noveno: Que, igualmente la Ley General de Sociedades en su artículo 447 regula la relación de los miembros del consorcio con terceros y sus responsabilidades prescribiendo que cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular siendo solidaria su responsabilidad entre los miembros del consorcio cuando éste contrate con terceros sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley. Décimo: Que, acorde a lo establecido por los artículos 445 a 447 de la Ley General de Sociedades cuando un consorciado asume la obligación de realizar determinada actividad del consorcio encomendadas en el contrato compromete los derechos, obligaciones y responsabilidades adquiridas a título individual sin que ello signifique en su caso que los logros individuales le pertenezcan íntegramente salvo que así se haya pactado por tanto no se vincula a sus consorciados con los terceros con quienes hubiere asumido obligaciones y cuando el consorcio contrate con terceros y por ende asume una obligación ésta será solidaria sólo si existe pacto que la declare o si por ley se determina lo cual concuerda con lo dispuesto por el artículo 1183 del Código Civil pues la solidaridad no se presume y a falta de pacto de solidaridad o disposición de la Ley cuando el consorcio asume una obligación sus miembros son responsables mancomunadamente conforme lo señalan los artículos 1182 y 1172 del Código Civil de modo que cada uno se encuentra obligado sólo respecto a la cuota que le corresponde 28

presumiéndose cuando se tratan de obligaciones divisibles que en caso de deuda la misma se reputa dividida en tantas partes iguales como deudores existan y en el caso concreto de cuántos consorciados existan. Décimo Primero: Que, absolviendo en su conjunto los agravios denunciados por la causal de infracción normativa procesal se advierte que si bien en la demanda la empresa actora señala que la obligación de los consorciados era mancomunada y no solidaria también lo es que lo que en el presente caso se está solicitando es el pago de la suma de ochocientos cuarenta y siete mil novecientos cuarenta y nueve nuevos soles con treinta y un céntimos (S/.847,949.31) por la ejecución de tres cartas finanzas las cuales fueron otorgadas a solicitud del Consorcio Imperial a efectos de garantizar el cumplimiento de lo pactado en el Contrato de Ejecución de Obra celebrado con la Municipalidad Provincial de Cusco siendo éste el objeto materia de controversia conforme se ha delimitado al fijarse los puntos controvertidos en tal sentido la naturaleza solidaria de la responsabilidad en el pago de la referida deuda viene a ser el resultado del razonamiento al que arribaron las instancias de mérito en atención al análisis y valoración del caudal probatorio aportado al proceso en especial a lo señalado por la cláusula décimo primera de la Escritura Pública de Constitución de Consorcio habiendo la empresa recurrente ejercido de manera irrestricta su derecho de defensa respecto a este agravio procesal al interponer su recurso de apelación el cual fue absuelto oportunamente por la Sala Superior concluyéndose que las sentencias expedidas se han sujetado al mérito de lo actuado y al derecho no apreciándose la afectación de las normas que garantizan el derecho al debido proceso ni incongruencia extra o ultra petita en las sentencias de grado por lo que la causal procesal denunciada debe desestimarse por improbada. Décimo Segundo: Que, en cuanto a la causal por infracción normativa material del artículo 1173 del Código Civil debe precisarse que no resultan atendibles los argumentos expresados en el recurso de casación formulado por la empresa recurrente en este extremo pues las instancias inferiores han concluido luego del análisis de la Escritura Pública de Constitución de Consorcio que la empresa impugnante al igual que las demás empresas demandadas en este proceso asumen de manera expresa una responsabilidad solidaria frente a la Municipalidad Provincial de Cusco así como ante cualquier entidad o institución por los servicios que fueran a brindar no resultando en ese sentido de 29

aplicación el artículo 1173 del Código Civil al no apreciarse de la citada Escritura Pública la existencia de una obligación divisible cuyo pago deba efectuarse en proporción a la parte que le corresponde a cada uno de los consorciantes; por cuya razón debe igualmente desestimarse por infundada dicha causal. Siendo esto así, al no configurarse las causales denunciadas el presente recurso de casación resulta infundado debiendo procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil; razones por las cuales declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada mediante escrito de fojas trescientos cinco en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos setenta y dos de fecha nueve de abril de dos mil trece expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima con CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y otros sobre Obligación de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema. SS. VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS C-1200952-11 a) ANALISIS DE LA CASACIÓN N 2670-2013 LIMA 1. LA MATERIA DEL PROCESO: La demanda principal versa sobre una obligación de dar suma de dinero. 2. PARTES PROCESALES: A) Demandante: MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima B) Demandado (s): CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, Construcciones y Pavimentos Sociedad Anónima Cerrada así como Supervisión, Ingeniería y Negocios Sociedad Anónima Cerrada quienes son integrantes del denominado Consorcio Imperial. 3. LA MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: El recurso de casación se dirige contra la sentencia de vista de fecha 09 de abril de 2013 que confirma la

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sentencia apelada de 05 de marzo de 2012 que declara fundada la demanda seguida por MAPFRE y el Consorcio Imperial. 4. PARTES DE LA CASACIÓN: A) RECURRENTE: CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada B) RECURRIDO: MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima 5. FUNDAMENTOS POR LOS QUE SE DECLARÓ PRECEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN: - Infracción del artículo VII de Título Preliminar del Código Procesal Civil y de los artículos 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. - Infracción normativa por no haberse aplicado el artículo 1173 del Código Civil, ya que se planteó la demanda en términos de mancomunidad. 6. ANTECEDENTES - RESUMEN DE LOS HECHOS: 28-03-2008: Se emitieron Cartas Fianzas para garantizar el fin, el cumplimiento y el correcto uso del dinero entregado con arreglo al Contrato de Ejecución de Obra celebrado con la Comuna en mención (Municipalidad Provincial del Cusco) a petición y favor del consorcio imperial.

08-09-2009: La municipalidad solicitó la ejecución de las Cartas fianzas y MAPFRE cumplió con el requerimiento, abonando ochocientos cuarenta y siete mil novecientos cuarenta y nueve nuevos soles con treinta y un céntimos (S/.847,949.31) a favor de Municipalidad.

Mapfre plantea su demanda de obligación de dar suma de dinero contra el consorcio y esta se admite el 05-03-2012 ordenando a las empresas pagar la suma de S/.847,949.31 más intereses legales, de manera solidaria. 7. ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS Y DECISÓN DE LA SENTENCIA CASATORIA: De la revisión de los fundamentos que alegaba la parte recurrente podemos observar que la discusión que generaba sobre si la obligación era mancomunada o solidaria, nada tenía que ver con el tema de fondo que era la obligación de darle la suma de dinero a la empresa MAPFRE quien pagó por la ejecución de las cartas 31

Fianzas brindadas a este llamado Consorcio Imperial. Desde nuestro punto de vista el cuestionamiento que genera una de las empresas de este consorcio específicamente la empresa CJV Contratistas Generales Sociedad Anónima de Responsabilidad Limitada, pareciera un acto de dilación que lo que genera es que la obligación que tienen que cumplir con la empresa MAPFRE, se dilate. Pues ya las instancias anteriores habían determinado a través de la escritura Pública de la constitución del Consorcio que las obligaciones que asumían eran de forma solidaria. En cuanto al punto donde la empresa recurrente alega haber cedido el 1% de su participación en el consorcio también es incongruente puesto que también se pudo demostrar que la supuesta cesión recién adquirió fecha cierta posteriormente a la interposición de la demanda de MAPFRE, por lo tanto puede verse incluso un acto de mala fe por querer librarse de su responsabilidad. Por eso es que nos encontramos de acuerdo con los fundamentos, el análisis y la decisión que ha tomado la Sala. 3.2.CASACIÓN N° 2750-2005 LIMA OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO Corte suprema de justicia de la república lima, catorce de junio del dos mil seis. La Sala Civil transitoria de la corte suprema de justicia de la república: vista, la causa número dos mil setecientos cincuenta del dos mil cinco, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, de conformidad con el dictamen fiscal supremo y luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandado J.C.H.M. contra la sentencia de vista de fojas ciento noventicinco, su fecha diecinueve de septiembre de dos mil cinco, que confirmando la apelada de fojas ciento cincuentitrés, su fecha treinta de junio de dos mil cinco, declara infundada la contradicción y fundada la demanda de obligación de dar suma de dinero promovida por el banco demandante, en consecuencia ordena llevar adelante ejecución hasta que los demandados paguen la suma demandada; causales del recurso: Mediante resolución de fecha veintitres de noviembre de dos mil cinco, que corre a fojas veinte del cuadernillo de casación, este tribunal supremo ha declarado procedente 32

el recurso de casación por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del código procesal civil, respecto de la cual básicamente alega el impugnante que el artículo mil ochocientos noventinueve del código civil permite al fiador requerir al acreedor el cobro de la deuda en un plazo corto de treinta días, de tal modo que si el acreedor no inicia la acción judicial respectiva en el mencionado plazo, el fiador queda liberado de su obligación de fiador, sea‰esta una fianza simple o solidaria; por lo que restringir la aplicación de tal norma de derecho material únicamente a las fianzas simples es desnaturalizar el proposito de dicho dispositivo; CONSIDERANDO: PRIMERO Que, según lo previsto en el artículo trescientos ochenticuatro del código procesal civil el recurso extraordinario de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo, así• como la unificación de la jurisprudencia nacional por la corte suprema de justicia; SEGUNDO Que, en el presente caso lo que en esencia se cuestiona, es la interpretación de lo establecido en el artículo mil ochocientos noventinueve del código civil; por lo que para dilucidar el tema en cuestión es preciso tener en cuenta la normatividad aplicable al caso sub litis; así•en relación al contrato de fianza el artículo mil ochocientos sesentiocho del código civil nos dice que "por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor" en desarrollo de esta norma de derecho material el artículo mil ochocientos setentinueve establece que "el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor', sin embargo el artículo mil ochocientos ochentitres del código civil establece que no surte efecto el beneficio de excusión, entre otros casos, cuando el fiador: "se ha obligado solidariamente con el deudor'; TERCERO Que, la interpretación sistemática de los dispositivos legales citados en el considerando precedente, en el contexto normativo del libro de las fuentes de las obligaciones, conduce a establecer, que la fianza, en tanto pacto por el cual un sujeto se obliga a responder ante el acreedor por el cumplimiento de una obligación a cargo del deudor, puede distinguirse en fianza simple y fianza solidaria; en la primera el fiador goza del beneficio de excusión y si existiese varios fiadores, goza además del beneficio de 33

división de la deuda entre ellos; en cambio en la fianza solidaria no opera el beneficio de excusión, de tal modo que el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal y además puede demandar por el total a cualquiera de los fiadores solidarios; empero esta solidaridad quita a la fianza el carácter de obligación accesoria, pues la solidaridad no convierte al fiador en deudor directo de la obligación principal; CUARTO Que, ahora bien, en el presente caso ha quedado establecido en las instancias de mérito que el demandado J.C.H.M., ha intervenido en el contrato de fraccionamiento especial y otorgamiento de garantía personal con fecha diecisiete de mayo de dos mil, en calidad de fiador, otorgando fianza solidaria, incondicional y de plazo indeterminado a favor del deudor del banco de la nación y en respaldo o garantía de la deuda asumida por la deudora principal (compañía fletadora de vehículos sociedad anónima); en consecuencia, queda claro que en caso de incumplimiento del pago, el banco demandante podrá dirigirse indistintamente en contra de la deudora principal o en contra del fiador solidario; QUINTO Que, en cuanto a que el fiador habría quedado liberado por haber solicitado al banco, que demande a la deudora principal; debe tenerse presente los artículos mil ochocientos noventiocho y mil ochocientos noventinueve del código civil establece un régimen de beneficio adicional al beneficio de excusión, por este beneficio el fiador, puede quedar liberado de su responsabilidad frente al acreedor; así• en el caso de la fianza a plazo determinado la ley ha previsto que el fiador queda libre de responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo, o si abandona la acción iniciada; en cambio en la fianza a plazo indeterminado, como no hay plazo, el fiador puede pedir al acreedor que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y demande al deudor. si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta días después de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador quedará• libre de su obligación; SEXTO Que, este beneficio de liberación, así como el beneficio de excusión y el beneficio de división, únicamente puede ser invocado en el caso de la fianza simple y no así• en el caso de la fianza solidaria, pues como se tiene explicado, en la fianza solidaria el acreedor tiene el derecho de dirigir indistintamente el cobro en contra del deudor 34

principal o en contra del fiador, por tanto resultaría contraproducente, carente de sentido lógico, y hasta se desvirtuaría la naturaleza especial de la fianza solidaria, pues en esta por definición el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador; SÉPTIMO Que, en consecuencia, de los fundamentos de la resolución impugnada se advierte que no se ha incurrido en interpretación errónea del artículo mil ochocientos noventinueve del código civil; por lo que el recurso de casación interpuesto por el demandado, deviene en infundado por esta causal. Estando a las conclusiones que preceden y de conformidad con el artículo trescientos noventisiete del código procesal civil: declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos dieciséis, por J.C.H.M.; en consecuencia NO CASARON la resolución de vista de fojas ciento noventicinco, su fecha diecinueve de septiembre de dos mil cinco; CONDENARON al recurrente al pago de una multa de dos unidades de referencia procesal así• como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial "el peruano", bajo responsabilidad; en los seguidos por el banco de la nación contra la compañía fletadora de vehículos sociedad anónima y otro, sobre obligación de dar suma de dinero; y los devolvieron.S.S. TICONA POSTIGO CARRIÓN LUGO FERREIRA VILDÓZOLA PALOMINO GARCÍA HERNÁNDEZ PÉREZ CRCH a) ANALISIS DE LA CASACIÓN N 2750-2005 LIMA 1. LA MATERIA DEL PROCESO: El proceso principal versa sobre una demanda de dar suma de dinero. 2. PARTES PROCESALES: A) Demandante: Banco de la Nación B) Demandado (s): J.C.H.M

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3. LA MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: El recurso de casación se dirige contra la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2005, que confirmando la apelada de fecha 30 de junio de 2005, declara infundada la contradicción y fundada la demanda de dar suma de dinero promovida por el banco demandante y en consecuencia ordena llevar adelante ejecución hasta que los demandados paguen la suma demandada. 4. PARTES DE LA CASACIÓN: A) RECURRENTE: J.C.H.M B) RECURRIDO: Banco de la Nación 5. FUNDAMENTOS POR LOS QUE SE DECLARÓ PRECEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN: Por la causal prevista en el inciso primero del artículo del Código Procesal Civil, respecto de la cual alega el demandante que el artículo 1899 del Código Civil, permite al fiador requerir al acreedor el cobro de la deuda en un plazo corto de 30 días, si el acreedor no inicia la acción judicial en el mencionado plazo, el fiador queda liberado de su obligación de fiador, sea esta una fianza simple o solidaria; por lo que restringir la aplicación de tal norma de derecho material únicamente a las fianzas simples es desnaturalizar el propósito de dicho dispositivo. 6. ANTECEDENTES - RESUMEN DE LOS HECHOS: 17-05-2000: J.C.H.M., intervino en el contrato de fraccionamiento especial y otorgamiento de garantía personal con, en calidad de fiador, otorgando fianza solidaria, incondicional y de plazo indeterminado a favor de la Compañía Fletadora de Vehículos Sociedad Anónima (deudora principal del Banco de la Nación). 30-06-2005: Se declara fundada la demanda de obligación de dar suma de dinero interpuesta por el Banco de la Nación. 18-09-2005: Confirma la sentencia anterior. 7. ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS Y DECISÓN DE LA SENTENCIA CASATORIA: Es muy interesante el análisis que plantea la sala para poder refutar lo alegado por la parte recurrente sobre el artículo 1889 del Código Civil, pues debemos recordar que cuando se trata de fianzas simples si operan el beneficio de excusión y si 36

hubiera varios fiadores también el beneficio de excusión, además del conocido como beneficio de liberación que

implica que el fiador queda libre de

responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo, o si abandona la acción y en la fianza a plazo indeterminado, como no hay plazo, el fiador puede pedir al acreedor que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y demande al deudor, si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta días después de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador quedará libre de su obligación mientras que cuando hablamos de la fianza solidaria no operan ninguno de estos beneficios como pretende invocar la parte recurrente, alegando que esto desnaturaliza el propósito de los beneficios. La ley es clara y como sabemos al ser la fianza un acto donde se manifiesta la voluntad del fiador, este debe conocer los efectos, ventajas y desventajas del tipo de fianza a la que se somete. 3.3.CAS 3676‐2006 PASCO Nulidad de Acto Jurídico Lima, cuatro de junio del dos mil siete.‐ LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número tres mil seiscientos setentiséis – dos mil seis, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el Banco de Crédito del Perú, mediante escrito de fojas trescientos sesentitrés, contra la resolución emitida por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Pasco, de fojas trescientos cincuenticinco, su fecha dos de junio del dos mil seis, que Revoca la sentencia apelada, que declara Fundada la demanda, interpuesta por Rosa Arias viuda de Francia contra el Banco de Crédito del Perú Sucursal de Cerro de Pasco, Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad Limitada y Jesús Moisés Francia Arias sobre Nulidad de Acto Jurídico y acumulativamente levantamiento o cancelación de gravamen y declara Nula la escritura pública número trescientos noventitrés, celebrada por Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad Limitada, en representación de Rosa Arias Sarmiento viuda de Francia con el Banco de Crédito del Perú sobre Constitución de Fianza Solidaria con Garantía Hipotecaria; Reformándola declararon Fundada en Parte la demanda interpuesta por Rosa Arias viuda de Francia contra el Banco de Crédito del Perú Sucursal Cerro de Pasco, Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad Limitada y Jesús Moisés Francia Arias; en consecuencia declararon: 37

Ineficaz respecto a la demandante el acto jurídico de fianza solidaria y constitución de garantía hipotecaria constituido por escritura pública de fecha veintidós de setiembre de mil novecientos noventiocho; Dispusieron la cancelación de la inscripción registral de la hipoteca contenida en la Ficha número cuatro mil quinientos doce – rubro "D", asiento uno del Registro de Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Pasco; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casación, fue declarado Procedente por resolución de fecha diecinueve de diciembre del dos mil seis, por la causal prevista en el inciso tres del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, esto es, la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, transgrediéndose el artículo cincuenta inciso seis y ciento veintidós incisos tres y cuatro del Código Procesal Civil, dado que no se ha respetado el principio de congruencia procesal, debiéndose expedirse la sentencia en mérito de lo actuado; en violación del numeral VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, se expide una sentencia extra petita que declara en aplicación del artículo ciento sesentiuno del Código Sustantivo Fundada en parte la demanda y en consecuencia se declara Ineficaz respecto a la demandante el acto jurídico de fianza solidaria y constitución de garantía hipotecaria, sin tener en cuenta que la pretensión sub litis, según el escrito de demanda, trata sobre nulidad del Acto Jurídico y no sobre Anulabilidad del Acto Jurídico, por lo que es obvio la trasgresión a las normas procesales invocadas, ya que se está aplicando figuras jurídicas distintas; CONSIDERANDO: PRIMERO.‐ Que, el recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal Civil; SEGUNDO.‐ Que, la actora plantea su demanda de Nulidad de Acto Jurídico contenido en la escritura pública de constitución de fianza solidaria con garantía hipotecaria, de fecha veintidós de setiembre de mil novecientos noventiocho y, consecuentemente, se levante o cancele la inscripción de la hipoteca, inscrita en los Registros Públicos, sosteniendo que los demandados, y supuestamente la recurrente, celebraron el documento público antes aludido, otorga ndo primera y preferente hipoteca hasta por la suma de veintiséis mil dólares americanos sobre su inmueble en Jirón Pedro Caballero y Lira número ciento sesentiocho y ciento sesentinueve, del distrito de Chaupimarca, en la provincia y departamento de Pasco, el cual se encuentra inscrito en los Registros Públicos; conforme al documento (cláusula primera) el demandado Jesús Moisés Francia Arias ha participado como Gerente de la empresa demandada, según poder 38

inscrito en la ficha ciento dos del Registro de Sociedades Mercantiles, de los Registros Públicos de esta ciudad; se refiere que la fianza solidaria es hasta por veintiséis mil dólares americanos, más intereses, comisiones y gastos (fianza ómnibus), respecto de obligaciones que tiene o pudiera tener, así como aquellas otras asumidas originalmente por el cliente a favor de terceros y que hayan sido transferidas, cedidas o endosadas al Banco y que cuenten con la fianza y/o aval del cliente; además, en la cláusula décima segunda se prevé que la garantía no genera la obligación – del Banco – para otorgar – necesariamente– al cliente, préstamos o créditos por suma alguna, pues ello es potestativo; sostiene que los demandados, en ningún momento cumplieron con lo que se había dispuesto en el poder a favor de Jesús Moisés Francia Arias, como persona natural, más no a la empresa demandada y que el Banco nunca le dio el préstamo en dinero; sino que, valiéndose del poder ha hipotecado el bien inmueble para garantizar deudas que antes del mismo había asumido la empresa y posteriores obligaciones asumidas mediante Cuentas Corrientes y Carta Fianza, que nada tiene que ver con lo autorizado, contraviniendo el mandato expresado, en el que solo le otorgó facultad para que en su nombre y representación, como persona natural, se apersone ante los Bancos Comerciales y entidades de crédito y solicite préstamos, celebrando contratos de fianza hipotecaria, firmando la minuta y escrituras públicas sobre sus propiedades inmuebles de Cerro de Pasco, lo cual no se dio; el Banco nunca le dio dinero a Jesús Moisés Francia Arias; los demandados, han actuado en contubernio, a sabiendas que el Gerente de la empresa demandada no tenia facultades expresas para hipotecar el bien, a favor del Banco; no habiéndole otorgado poder a la empresa; sin embargo, el co‐demandado Jesús Moisés Francia Arias ha actuado como Gerente de la empresa, por lo que es éste, como persona natural, quien se ha excedido en sus funciones, sin tener poder especial expreso que le permita gravar su inmueble, por lo que deviene nulo dicho acto, al violarse lo dispuesto por el artículo ciento cincuentiséis y ciento sesentisiete del Código Civil; la recurrente no se ha beneficiado con esta gestión, sino que se ha perjudicado puesto que corre el riesgo de perder su propiedad; sustentan su pedido en los artículos ciento cincuentiséis, ciento sesentiuno, ciento sesentisiete, doscientos diecinueve inciso seis y siete, doscientos veinticuatro del Código Civil; artículo cuatrocientos setenticinco del Código Procesal Civil; TERCERO.‐ Que, admitida a trámite la demanda, esta es contestada por Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad Limitada representado por su Gerente General, Jesús Moisés Francia Arias y que lo hace también en nombre propio, quien acoge la posición de la actora; y contesta también la demanda 39

el Banco de Crédito del Perú, quien afirma que se otorgó el documento constituido por la escritura pública de fianza solidaria, respaldada con garantía hipotecaria, de fecha veintidós de setiembre de mil novecientos noventiocho, en cuyo acto intervino; manifiesta que la Empresa co‐demandada es la deudora del Banco, según el estado de cuenta del saldo deudor existente en la Cuenta Corriente número doscientos ochenta – cero cero cero dos dos uno cero – cero – cero cinco, manteniendo una deuda de trescientos catorce mil seiscientos trece nuevos soles con ochenticuatro nuevos soles; esta obligación estaba garantizada con la escri tura pública cuya nulidad se demanda; en el año dos mil uno el Banco inició un proceso de ejecución de garantía contra la actora y su hijo (representante de la empresa demandada) por el mérito de la referida escritura pública; en dicha oportunidad, los ejecutados dedujeron sus contradicciones y la Sala Superior declaró infundadas dichas contradicciones; ahora, la actora interpuso recurso de casación, y el expediente se encuentra en la Corte Suprema; la actora es madre del co‐ demandado y éste, a su vez, es Socio y Gerente de la empresa deudora del Banco, lo cual también queda corroborado con la certificación registral de la Oficina Registral de Pasco, siendo el hijo de la actora el representante legal de la empresa desde el cinco de noviembre de mil novecientos noventiséis; por ende, para el doce de enero de mil novecientos noventiocho, para cuando la actora otorgó poder especial, tenía pleno conocimiento de la existencia de la referida empresa y la condición de su hijo dentro de ella; el doce de enero de mil novecientos noventiocho la actora otorgó poder a su hijo “(…) para que en su nombre y representación se apersone ante los bancos comerciales y entidades de crédito de Cerro de Pasco, solicite préstamo, celebre contratos de fianza solidaria, firmando la minuta y escritura pública sobre sus propiedades inmuebles ubicadas en Cerro de Pasco, con las facultades de representar todos los actos y para cuyo efecto le concede la facultad contenida en el artículo ciento cincuentiséis del Código Civil e igualmente los artículos setenticuatro y setenticinco del Código Procesal Civil (…)”; refiere que, literalmente, la actora no solo le dio poder a su hijo para que realice la operación sino varias operaciones independientes de préstamo o de afianzamiento; además, le concedió la facultad prevista en el artículo ciento cincuentiséis del Código Sustantivo, las mismas que fueron satisfechas; por ende, cuando el hijo gravó las propiedades de su madre, lo hizo dentro de las facultades concedidas por ésta; por lo demás, indica que el hijo de la actora actuó, en la escritura pública de constitución de gravamen, a título personal, porque a él se le había dado el poder de gravar y porque era el Gerente General de la empresa

deudora, entre otros 40

argumentos menores; CUARTO.‐ Que, luego de las audiencias, el A Quo resuelve la controversia declarando Fundada la demanda interpuesta por la actora contra el Banco de Crédito y otros, sobre nulidad de acto jurídico y acumulativamente, levantamiento o cancelación de gravamen, en consecuencia declara la nulidad del acto jurídico celebrado por Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad Limitada ‐ en representación de Rosa Arias con el Banco de Crédito del Perú sobre Constitución de Fianza Solidaria con Garantía Hipotecaria contenida en la Escritura Publica número trescientos noventidós folio número mil uno; dispone se oficie al Registro Público de Pasco para que se cancele el gravamen existente en el Registro de Propiedad Inmueble en la ficha cuatro mil quinientos doce consistente en Hipoteca constituida por Rosa Arias Sarmiento viuda de Francia a favor del Banco de Crédito del Perú Sucursal Cerro de Pasco hasta por la suma de veintiséis mil dólares americanos; asimismo se declara válida la fianza otorgada por Distribuidora Comercial Pasco a favor del Banco de Crédito; sostiene que está probado que Rosa Arias Sarmiento viuda de Francia ha otorgado poder especial a Jesús Moisés Francia Arias en su calidad de persona natural para que en su nombre y representación se apersone ante los Bancos Comerciales y entidades de crédito de Cerro de Pasco y solicitó préstamo, celebró Contratos de Fianza Hipotecaria, firmando la Minuta y Escritura Pública sobre sus propiedades inmuebles ubicados en Cerro de Pasco de conformidad con el artículo ciento cincuentiséis del Código Civil e igualmente los artículos setenticuatro y setenticinco del Código Procesal Civil, el mismo que fuera inscrito en la Ficha Regis tral número cero ciento treintiséis del Registro de Mandatos de los Registros Públicos de Pasco conforme consta (fojas trece); consiguientemente, en virtud de dicho poder, la persona natural de Jesús Moisés Francia Arias podía celebrar los contratos que en ella se hace mención de modo expreso; asimismo, ha quedado acreditado que dicho poder ha sido revocado por Escritura Pública (fojas catorce vuelta); también está acreditado que durante la vigencia del poder, se ha constituido una de Fianza Solidaria con Garantía Hipotecaria que ha sido otorgada mediante Escritura Pública por Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad Limitada a favor del Banco de Crédito del Perú (fojas dos) y en la carátula de la referida escritura se hace mención que el otorgante de la Escritura Pública es la persona jurídica de Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad Limitada, de igual forma en la parte introductoria de la referida escritura, el Notario dejó constancia que le han entregado una minuta solicitando que se eleve a escritura pública una constitución de fianza solidaria respaldada con garantía hipotecaria que 41

otorga Distribuidora Comercial Pasco e inclusive, dicha otorgante se identifica con el Registro Único de Contribuyentes y al suscribir la escritura pública lo hace el representante de la empresa, incluso poniendo su sello; de lo que se concluye que la fianza solidaria y la hipoteca del bien inmueble ubicado en el Jirón Pedro Caballero y Lira número ciento sesentiocho y ciento setentinueve del distrito de Chaupimarca en Pasco, inscrita en los Registros Públicos ha sido otorgada por la persona jurídica de Distribuidora Comercial Pasco y las demás pruebas en nada modifican esto; conforme el segundo párrafo del artículo ciento sesentiuno del Código Civil (falsus procurador); habiéndose dado en este caso, ya que Distribuidora Comercial Pasco ha, otorgado una Fianza y una Garantía Hipotecaria a favor del Banco de Crédito del Perú Sucursal Pasco en representación de Rosa Arias Sarmiento viuda de Francia atribuyéndose un poder que no tiene como persona jurídica para otorgar la referida hipoteca; sin embargo, es menester tener presente que este acto es válido entre las partes que lo celebraron, pero no afecta a la representada y le es inoponib!e, lo que significa que la Fianza otorgada por Distribuidora Comercial Pasco subsiste y ésta se haya obligada a responder con su propio patrimonio, más, no así la hipoteca cuya nulidad queda en manos de la representada Rosa Arias Viuda de Francia; QUINTO.‐ Que, apelada esta decisión por el Banco, reiterando los argumentos de su contestación a la demanda; la Sala Revisora confirma la apelada, sin embargo, dicha resolución es recurrible en casación, siendo que el Tribunal Casatorio la declara nula, al configurarse un vicio procesal y al volver a renovar el acto procesal Revoca la sentencia apelada, que declara fundada la demanda interpuesta por Rosa Arias viuda de Francia contra el Banco de Crédito del Perú Sucursal de Cerro de Pasco, Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad Limitada y Jesús Moisés Francia Arias sobre nulidad de acto jurídico y acumulativamente levantamiento o cancelación de gravamen y declara nula la escritura pública número trescientos noventitrés, celebrada por Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad Limitada, en representación de Rosa Arias Sarmiento Viuda de Francia con el Banco de Crédito del Perú sobre constitución de fianza solidaria con garantía hipotecaria; Reformándola declararon Fundada en Parte la demanda interpuesta por Rosa Arias Viuda de Francia contra el Banco de Crédito del Perú Sucursal Cerro de Pasco, Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad Limitada y Jesús Moisés Francia Arias; en consecuencia declararon Ineficaz respecto a la demandante el acto jurídico de Fianza Solidaria y Constitución de Garantía Hipotecaria constituido por escritura pública de fecha veintidós de setiembre 42

de mil nove cientos noventiocho; Dispusieron la cancelación de la inscripción registral de la hipoteca contenida en la Ficha número cuatro mil quinientos doce – rubro "D", asiento uno del Registro de Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Pasco, sosteniendo que el acto de constitución de la fianza solidaria e hipoteca para respaldar lo realizó la persona jurídica (Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad), quien actuó representada por su Gerente Jesús Moisés Francia Arias, sin tener poder de la demandante Rosa Arias Sarmiento, insertando inclusive en la minuta que "El Cliente" actuaba según poder inscrito en la Ficha número ciento dos del Registro de Sociedades Mercantiles de la Oficina Registral Regional Andrés Avelino Cáceres, cuando en realidad se aprecia de la copia de dicha partida registral (fojas doce) correspondiente a Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad Limitada, que no figura registrado ningún poder otorgado por la demandante a favor de esta persona jurídica; por tanto, no tiene asidero el argumento del Banco, sobre la doble situación jurídica de Jesús Moisés Francia Arias, esto es, como gerente de la Distribuidora aludida y como apoderado de Rosa Arias Sarmiento Viuda de Francia, cuando lo real es que del texto de la escritura pública aparece que solo actuó como representante legal de la empresa co‐ demandada, ya que se aprecia que en dicho negocio son partes sólo el cliente (la persona Jurídica co‐demandada), la otorgante (Rosa Arias Viuda de Francia) y el Banco demandado, más no así Jesús Moisés Francia Arias como persona natural; y el hecho de que ésta última persona haya intervenido como gerente del cliente, esto no lo convierte en parte del acto, porque, conforme a lo dispuesto en el artículo setentiocho del Código Civil, la persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros; además, el artículo ciento sesentiuno tercer párrafo del Código acotado establece que es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye, norma que regula la figura conocida como “falsus procurador” o el caso de aquella persona que, sin autorización de ninguna especie, utiliza el nombre de otro y actúa de manera ficticia como si fuera representante suyo, caso en el cual "en puridad no hay en este caso invasión de la esfera jurídica ajena como se cree comúnmente, pues los efectos del acto no repercuten en el haber o deber del que figura como representado. Para poder afectar el patrimonio de éste es menester la previa autorización o la ulterior ratificación" (Juan Guillermo Lohmann Lúca de Tena: El Negocio Jurídico. Editorial Grijley, Lima mil novecientos noventicuatro página doscientos once) La Ley entonces sanciona con ineficacia el acto jurídico celebrado por el falso representante; esto es, el 43

negocio celebrado por el falsus procurador es ineficaz y no genera efectos respecto al representado, quien puede ratificarlo, pero en el caso demandado la actora no lo ha hecho, por lo que se encuentra legitimada para la pretensión demandada; SEXTO.‐ Que, sobre el tema casatorio, en puridad lo que se denuncia es la violación al principio de congruencia procesal, al haberse planteado la causal de nulidad y declararse la ineficacia del acto jurídico cuya nulidad se ha demandado, el mismo que es un supuesto no de nulidad sino de anulabilidad; SÉTIMO.‐ Que, es deber del Juez, fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia; asimismo, las resoluciones contienen: La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente; OCTAVO.‐ Que, siendo esto así, no debe de confundirse las instituciones, por un lado, de acuerdo con la demanda, se ha planteado nulidad de un acto jurídico determinado, la cual puede ser considerada, por el Profesor Freddy Escobar Rozas como “(…) la forma más grave de invalidez negocial (Bianca). La invalidez negocial presupone la existencia de un “juicio de conformidad” en virtud del cual se concluye que el negocio no cumple con las “directrices” establecidas por el ordenamiento jurídico. El fenómeno indicado ("incumplimiento de las directrices") se presenta cuando por lo menos alguno de los "elementos" (manifestación de voluntad, objeto o causa) o de los "presupuestos" (sujetos, bienes y servicios) del negocio no presenta alguna de las condiciones o características exigidas por el ordenamiento jurídico. La invalidez negocial viene a constituir una sanción que el ordenamiento jurídico impone al negocio que presenta "irregularidades". Esta sanción puede determinar (i) que dicho negocio no produzca las consecuencias jurídicas a las cuales está dirigido (lo que significa que es absolutamente ineficaz); o, (ii) que dicho negocio produzca las consecuencias a las cuales está dirigido, pero que éstas puedan ser "destruidas" (lo que significa que es precariamente eficaz) (BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI y

NATOLI). La invalidez

negocial puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando el requisito no cumplido por un elemento o un presupuesto del negocio tutela intereses que no son "disponibles" por 44

la parte o las partes, sea porque los mismos comprometen principios básicos del ordenamiento jurídico o porque comprometen necesidades de terceros o de la colectividad en general (piénsese en el requisito de la licitud o en el de la posibilidad física y jurídica). Es relativa cuando el requisito en cuestión tutela intereses "disponibles" por las partes (piénsese en el requisito de la seriedad o en el de la ausencia de vicios). La invalidez absoluta supone la nulidad del negocio; la invalidez relativa, en cambio, la anulabilidad del mismo (…)”; este mismo autor, sobre la anulabilidad, vuelve a señalar: “(…) La anulabilidad es la forma menos grave de la invalidez negocial (BIANCA); y lo es porque, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad, la anulabilidad supone que la "irregularidad" que presenta el negocio únicamente afecta el interés de la parte (o de una de las partes) que lo celebra (FRANZONI). Como consecuencia de ello, la anulabilidad no determina que el negocio no produzca las consecuencias a las cuales está dirigido sino solamente que dichas consecuencias puedan ser, durante cierto lapso, "destruidas" por la parte afectada por la "irregularidad" (BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLl y NATOLI); por lo menos teóricamente, la anulabilidad (del negocio jurídico) supone lo siguiente: a) La eficacia "precaria" del negocio. b) La posibilidad de que el negocio sea "saneado". c) La naturaleza constitutiva de la sentencia (o laudo) que compruebe su existencia. d) La imposibilidad de que el Juez (o el arbitro) la declare de oficio y de que los terceros con interés puedan accionar para que la misma sea declarada. e) La prescriptibilidad del derecho a solicitar que la misma sea declarada. El Código Civil recoge la totalidad de las características enunciadas. Así, en su artículo doscientos veintidós establece (i) que el acto anulable es nulo desde su celebración por efecto de la sentencia que lo declare; y, (ii) que este tipo de nulidad se pronuncia a petición de parte, no pudiendo ser alegada por otras personas distintas de las designadas por ley. De igual modo, en su artículo doscientos treinta establece que el acto anulable puede ser "confirmado". A diferencia de la nulidad, que no otorga a la parte o a las partes derecho alg uno que se encuentre dirigido a "atacar" al negocio (en tanto que aquélla opera de iuré), la anulabilidad concede a la parte afectada por la "irregularidad" que éste presenta un derecho potestativo negativo, consistente en la posibilidad de alterar la esfera jurídica de la otra parte (o del tercero beneficiario) mediante la destrucción de los efectos ‐precarios‐ generados por el negocio (…)” (Comentarios al Código Civil; varios autores; Gaceta Jurídica; Tomo I; Primera Edición; Lima – Perú; página novecientos noventitrés y novecientos treinticinco); NOVENO.‐

Que, en consecuencia, la Sala Revisora no 45

puede entender y, consecuentemente aplicar, un instituto jurídico, respecto de otro, puesto que ambos responden a supuestos configurantes disímiles, así como consecuencia diferentes; DÉCIMO.‐ Que, por ende, la sentencia de la Sala de mérito deviene en incongruente, debiendo renovar el acto procesal, en el más breve plazo, al devenir en nulo, conforme el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil; por las razones descritas, de conformidad con el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Adjetivo; declararon: FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas trescientos sesentirés por el Banco de Crédito; en consecuencia, NULA la sentencia de vista, de fojas trescientos cincuenticinco, su fecha dos de junio del dos mil seis; ORDENARON que la Sala Superior de origen vuelva a expedir un nuevo fallo, con arreglo a los autos; RECOMENDARON a la Sala Superior mayor celo en el cumplimiento de sus funciones; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Rosa Arias viuda de Francia con el Banco de Crédito y otros sobre Nulidad de Acto Jurídico; y, los devolvieron; Vocal Ponente Señor Palomino García.‐ S.S.

TICONA

POSTIGO

PALOMINO

GARCIA

MIRANDA

CANALES

CASTAÑEDA SERRANO MIRANDA MOLINA crb 3.4.CASACION 1280-2017 Lima, Primero de Septiembre

del año dos mil ocho.‐ LA SALA CIVIL

TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; Con los acompañados; vista la causa número mil doscientos ochenta guión dos mil siete, en el día de la fecha expide la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO.‐ Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas mil trescientos cuarentidos, por Banco de Crédito del Perú contra la sentencia de vista de obrante a fojas mil trescientos veinticuatro, su fecha veintisiete de diciembre del año dos mil seis, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que confirmando la sentencia apelada obrante a fojas quinientos veintisiete, su fecha treintiuno de enero del año dos mil uno, declara fundada la demanda interpuesta; en consecuencia, nulo el acto jurídico de constitución de fianza solidaria respaldada con hipoteca, así como su escritura pública de fecha dieciocho de octubre del año dos mil cinco, y nulo el acto jurídico de dación en pago, así como su escritura pública de fecha catorce de enero del año dos mil ocho; e infundada la reconvención interpuesta por el Banco, con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.‐ Esta Sala Suprema, mediante 46

resolución de fecha diecinueve de julio del año dos mil siete, obrante a fojas ochentiseis del presente cuadernillo, ha declarado procedente el recurso de casación por las causales previstas por los incisos primero y segundo del artículo trescientos ochentiseis del Código Procesal Civil, relativas a la interpretación errónea de una norma de derecho material y la inaplicación de una norma de derecho material, bajo las siguientes alegaciones: 1) Respecto a la interpretación errónea de una norma de derecho material, sostiene que se habría interpretado erróneamente los siguientes numerales: 1.1) El artículo mil cien del Código Civil, sosteniendo que en la sentencia de vista se pretende señalar que el cuestionado contrato de constitución de fianza solidaria respaldado con hipoteca, de fecha doce de octubre de mil novecientos noventicinco, otorgado por las partes en litigio adolece de nulidad, puesto que el bien hipotecado no se encuentra determinado, debido a que en los antecedentes registrales aparecen dos áreas distintas y que al momento de gravarse el bien no se ha tomado en cuenta el área de mayor extensión que aparece en la partida registral; sin embargo, la interpretación correcta de la citada norma refiere que la hipoteca debe recaer sobre inmueble específicamente determinado y debe estar individualizado respecto de otros bienes, debe tener existencia física, reconocida por autoridad competente, que esté identificado su ubicación y numeración y tenga existencia jurídica, es decir que por efectos de la publicidad registral, sea de conocimiento erga ommes; en este caso la inscripción registral es obligatoria para efectos de los requisitos de validez de la hipoteca, mas aún si dicha hipoteca fue constituida ad corpus, es decir, que el bien está individualizado por su situación, limites y apariencia y no en función a su área o dimensiones lo que determina que el citado bien se encuentra debidamente determinado; 1.2) El inciso segundo del artículo mil noventinueve del Código Civil, alegando que el Colegiado pretende establecer que no se ha precisado el monto de la obligación en el contrato de constitución de hipoteca; sin embargo la interpretación correcta de dicha norma es que la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras y eventuales conforme se desprende del artículo mil ciento cuatro del mismo Código, siendo que la hipoteca puede constituirse por un monto fijo lo que conlleva a que se trate de una obligación determinada o que simplemente no se haya precisado el monto por tratarse de una obligación determinable como son las obligaciones futuras o eventuales; 1.3) El artículo mil ciento uno del Código Civil, alegando que el Colegiado considera que al no haberse precisado la extensión superficial, perímetros y linderos del in mueble, el predio no ha sido individualizado; sin embargo, el bien se encuentra perfectamente 47

individualizado al encontrarse debidamente ubicado en la avenida Bolognesi número dos mil setenta, mas aún si en la cuarta cláusula del contrato de constitución de hipoteca, el gravamen hipotecario comprende el terreno, las construcciones que existen o pudieran existir, sus aires, vuelos, usos, costumbres y en general, cuanto de hecho y por derecho corresponda al inmueble hipotecado sin reserva ni limitación alguna; y, 1.4) El artículo mil ciento dos del Código Civil, arguyendo que al tratarse de una hipoteca en que se comprende todo lo que de hecho y por derecho le corresponde al inmueble y sin existir reserva ni limitación alguna, es que ésta subsiste por tener el carácter de indivisible; y, 2) Respecto a la inaplicación de una norma de derecho material, expresa que la Sala Superior habría dejado de aplicar los siguientes numerales: 2.1) El artículo mi ciento cuatro del Código Civil, que refiere que la hipoteca puede garantizar obligaciones, futuras o eventuales, por lo que al haberse pactado en la primera cláusula del contrato de constitución de hipoteca que el inmueble aseguraba el pago de obligaciones futuras y eventuales, la Sala debió de aplicar la norma denunciada; 2.2) El artículo ciento cuarenta del Código Civil, sosteniendo que en los considerandos de la recurrida se ha debido analizar si los actos jurídicos contenidos en los contratos cuestionados de constitución de hipoteca y de dación en pago cumplen con los requisitos comunes para cualquier acto jurídico, y en su caso, mencionar las causales por las cuales debe declararse su nulidad; 2.3) El artículo novecientos veintitrés del Código Civil, alegando que al quedar establecido que en el caso de autos se ha determinado la cantidad por la cual el acreedor recibe el bien en pago, la dación se rige por las reglas de la compraventa, contrato por el cual el vendedor ha ejercido uno de los poderes del derecho de propiedad como es la enajenación del bien; refiere que la declaración de nulidad amparada en que no se ha tomado en cuenta que el inmueble materia de venta tenía una dimensión mayor de hecho pero no registrada, constituye una limitación al derecho de propiedad consagrado en la norma denunciada, más aún si en el contrato se establece que la dación en pago es ad corpus sin reserva ni limitación alguna, incluido todo lo que de hecho y por derecho corresponde al inmueble; 2.4) El artículo mil quinientos setentisiete del Código Civil, argumentando que si el bien se vende fijando el precio por el todo y no con arreglo a su extensión o cabida, aun cuando ésta se indique en el contrato, el comprador debe pagar la totalidad del precio a pesar que se compruebe que la extensión o cabida real es diferente; en el caso de autos, la cuarta cláusula del contrato de dación en pago se declara que la dación en pago es ad corpus, es decir que 48

la venta del inmueble se efectuó teniendo en cuenta su situación, límites y apariencia externa u objetiva y no en función de su área o dimensiones, en donde las partes acordaron que esta dación en pago abarcaba todo cuanto de hecho y por derecho le correspondía; 2.5) El artículo ciento sesentiocho del Código Civil, sosteniendo que los contratos se interpretan de conformidad con la buena fe y común intención de las partes, razón por la cual la Sala de mérito debió aplicar la norma en mención pues la parte demandante no habría demostrado que no ha cumplido con los fines para los cuales se suscribieron, ni la Sala ha fundado su decisión en que éstos hayan sido desnaturalizados o contraríen el principio de la buena fe con que actuó el banco recurrente; y, 2.6) El artículo mil trescientos sesentiuno del Código Civil, alegando que se debió aplicar la norma denunciada al haber quedado demostrado la inexistencia de nulidad en ambos contratos de constitución de hipoteca y de dación en pago; actos jurídicos netamente patrimoniales. CONSIDERANDO: Primero.‐ Es necesario precisar que mediante la presente demanda, los accionantes Paulina Yamile Manzur Luna viuda de Berríos, Jorge Farah Berríos Manzur y Yamile Lia Berríos Manzur reclaman ante el órgano jurisdiccional, la nulidad e invalidez del acto jurídico de constitución de fianza solidaria respaldada con hipoteca que otorgan Jorge Berríos Velarde y Paulina Yamile Manzur Luna de Berríos con intervención de Avícola San José de Pachia Empresa Individual de Responsabilidad Limitada a favor del Banco de Crédito del Perú, sobre el inmueble de propiedad de la sociedad conyugal Berríos – Manzur, sito en avenida Bolognesi número dos mil setenta, distrito, provincia y departamento de Tacna con un área de tres mil veinticinco metros cuadrados, asimismo, acumulativamente, solicitan la nulidad del acto jurídico de dación en pago que otorgan Jorge Berríos Velarde y su cónyuge a favor del Banco de Crédito. Los accionantes sostienen que, respecto al primer acto jurídico, éste adolece de nulidad porque infringe el principio de indivisibilidad de la hipoteca, prevista en el numeral mil ciento dos del Código Civil, esto es, porque se constituyó la hipoteca sobre el inmueble mencionado hasta por un área de tres mil veinticinco metros cuadrados cuando el área real de dicho predio es de tres mil trescientos treinta metros cuadrados, conforme consta en los Registros Públicos; no se determina las construcciones existentes en parte o en todo; igualmente no reúne el requisito de validez de la hipoteca, porque no se asegura el cumplimiento de una obligación determinada o determinable, requisito establecido en los artículos mil noventinueve inciso segundo del acotado Código Sustantivo; asimismo, expresa que este acto jurídico está incurso en causal de nulidad establecido en los incisos sexto y 49

octavo del artículo doscientos diecinueve y artículo V del Título Preliminar del Código Civil por no revestir las formalidades prescritas por ley y no reunir los requisitos de validez previstos en los numerales mil cien y mil ciento uno del mismo Código (Principio de Especialidad), pues el inmueble sobre el que recae la hipoteca debe ser determinado. Por otra parte, respecto al segundo acto jurídico, sostienen que adolece de nulidad por las causales previstas en los incisos tercero y octavo del artículo doscientos diecinueve del Código Civil, esto es, porque el objeto de la dación en pago no se haya determinado; no se ha precisado el monto al que asciende numéricamente la obligación que se paga y consecuentemente debió precisarse el valor del bien con que se paga. Segundo.‐ Examinadas las sentencias de mérito, se desprende que el Juez de la causa, mediante sentencia obrante a fojas quinientos veintisiete, declara fundada la demanda, declarando nulos los actos jurídicos cuestionados, en virtud de que, respecto del acto jurídico contenido en el contrato de fianza con garantía hipotecaria corriente a fojas nueve, adolece de nulidad establecida en las causales previstas en los incisos tercero y séptimo del artículo doscientos diecinueve del Código Civil, porque se habría infringido los principios de indivisibilidad y especialidad de la hipoteca, pues, el área real del predio hipotecado difiere del consignado en dicho contrato; asimismo, respecto del acto jurídico contenido en el contrato de dación en pago, obrante a fojas once, afirma que este acto jurídico es una consecuencia del contrato de hipoteca, el cual al haber sido declarado nulo el accesorio debe seguir la misma suerte que el principal. Igualmente, el Juez se pronuncia respecto de la reconvención planteada por el Banco de Crédito del Perú, declarándola infundada. La Sala Superior confirma dicha sentencia en todos sus extremos, mediante resolución corriente a fojas mil trescientos veinticuatro. Sin embargo, respecto a las pretensiones de nulidad de la hipoteca llega a la conclusión de que el bien hipotecado no se encuentra individualizado y no se ha precisado el cumplimiento de la obligación determ inada o determinable, mientras que la dación en pago es nula porque no se precisa el monto de lo cancelado parcialmente ni el saldo de la deuda, la forma de pago de ésta ni la garantía de cumplimiento de la obligación pendiente. Tercero.‐ Contra dicha decisión, el Banco de Crédito formula el presente recurso, a través del cual cuestiona el razonamiento del Colegiado respecto de las pretensiones propuestas por los demandantes, no cuestionando respecto de la reconvención propuesta por su parte, por lo que cabe precisar que dicho extremo ha quedado consentido al no ser impugnado a través de este recurso; en tal sentido, el análisis de esta Sala Suprema se centrará respecto de las pretensiones antes señaladas, 50

esto es, la nulidad de los actos jurídicos cuestionados. Cuarto.‐ En relación al primer cargo in iudicando, debemos tener presente que la causal de interpretación errónea de una norma de derecho material se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: a) El Juez establece determinados hechos, a través de una valoración conjunta y razonada de las pruebas aportadas al proceso; b) Que éstos, así establecidos, guardan relación de identidad con los supuestos fácticos de una norma jurídica determinada; c) Que elegida esta norma como pertinente (sólo ella o en concurrencia con otras) para resolver el caso en concreto, la interpreta (y aplica); y, d) Que en la actividad hermenéutica, el juzgador, utilizando los métodos de interpretación, yerra al establecer el alcance y sentido de aquella norma, es decir, incurre en error al establecer la verdadera voluntad objetiva de la norma, con lo cual resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho y, particularmente, vulnerando el valor superior del ordenamiento jurídico, como es el de la justicia. Quinto.‐ Para efectos de determinar si en el caso en concreto se ha incurrido en la errónea interpretación de las normas denunciadas, corresponde señalar que el sustento de la Sala Superior para confirmar la apelada, respecto de la declaración de nulidad de hipoteca, consiste en que ésta debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados, (artículo mil cien del Código Civil), sosteniendo que en el caso de autos dicho requisito no se habría cumplido pues está comprobada la diferencia existente en un área de doscientos cincuentiun punto veintinueve metros cuadrados, por ende, constituye

un

inmueble

distinto

al

hipotecado,

infringiendo

el

numeral

citado. Sexto.‐ El artículo mil cien del Código Civil establece que “La hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados” (El resaltado es de esta Sala). El numeral glosado recoge uno de los principios y requisitos exigibles para la constitución de la hipoteca, esto es, el principio de especialidad, según el cual sólo se pueden gravar bienes determinados y existentes. El mandato contenido en el mencionado artículo, se refiere al objeto del contrato de hipoteca, el cual impone que dicho objeto sea específicamente determinado, es decir, los bienes deben ser individualizados o deben las partes establecer por lo menos los mecanismos para su individualización, debiendo entenderse que tal individualización consiste en su especificación al punto de que sea posible identificarlo entre el conjunto de bienes de especie similar o idéntica a los que también podría referirse el negocio. En este caso, tal individualización supone determinar qué bien va a ser afectado por el derecho de hipoteca, en qué medida, o, de

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ser el caso, hasta porqué monto. Séptimo.‐ Sobre el particular, cabe advertir que la hipoteca voluntariamente constituida por los demandantes a favor del Banco impugnante ha recaído sobre una misma unidad inmobiliaria, el inmueble urbano sito en la avenida Bolognesi número dos mil setenta, distrito, provincia y departamento de Tacna, con un área de tres mil veinticinco metros cuadrados, con linderos y medidas perimétricas descritos en el asiento dos, folio ciento ochentiseis, Tomo treint idos, Partida CCXIII del Registro de Propiedad Inmueble de Tacna y con dominio inscrito en el asiento tres del mismo folio, tomo y partida registral, según es de verse de la cláusula tercera de dicho contrato; siendo así, si bien es cierto que en el asiento cero cuatro de la partida registral de dicho predio, aparece que éste cuenta con una extensión mayor a la señalada en el acto jurídico impugnado, sin embargo, debe quedar establecido que el bien que fuera hipotecado en esencia es el mismo, pues, los contratantes cumplieron con individualizarlo al punto de que es posible identificarlo respecto de otros bienes de especie similar o idéntica a los que también podría referirse, toda vez que está descrita su ubicación y se hace referencia a la partida registral que precisamente corresponde al predio hipotecado. Es más, debe tenerse presente que de acuerdo al artículo doscientos nueve del Código Civil el error en la declaración sobre la identidad o la denominación de la persona, del objeto o de la naturaleza del acto, no vicia el acto jurídico, cuando por su texto o las circunstancias se puede identificar a la persona, al objeto o al acto designado; por tal razón, se concluye que este extremo del recurso merece ser amparado, pues, no se advierte que la hipoteca cuestionada adolezca del requisito previsto en el anotado numeral mil cien. Octavo.‐ El artículo mil ciento uno prevé que “La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto”. (Resaltado es de esta Sala). Esta norma también recoge el principio de especialidad de la hipoteca en cuanto al bien, señalando que a falta de acuerdo, la hipoteca se extiende a las partes integrantes, accesorios, e indemnizaciones que corresponden al bien hipotecado; lo que también se denomina “extensión natural de la hipoteca”. En el caso en concreto, la Sala Superior sostiene respecto del numeral mil ciento uno que éste se refiere a la extensión o indivisibilidad de la hipoteca, la cual se extiende a todas sus partes integrantes y accesorias; en tal sentido, de tal razonamiento no se desprende una errónea interpretación del Colegiado, pues, como afirma correctamente, dicha norma material regula lo que se denomina como “extensión natural de la hipoteca”, sino que en virtud de la interpretación que la Sala Superior 52

realizó del numeral mil cien del Código Civil, esto es, la falta de individualización del bien hipotecado, llegó a la conclusión que no se habría cumplido con la característica prevista en el numeral mil ciento uno; por consiguiente, este extremo de la denuncia debe ser declarada infundada. Noveno.‐ Igualmente, respecto al artículo mil ciento dos del acotado Código Civil, según el cual “La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados”. (Resaltado es de esta Sala), numeral que recoge el principio de indivisibilidad de la hipoteca, es del caso señalar que el Colegiado, en virtud del razonamiento antes descrito, considera que dicho artículo no es aplicable al caso de autos; sin embargo, se desprende que la Sala no habría efectuado interpretación alguna de la norma de derecho material denunciada al considerar que no era aplicable a la materia controvertida; por tanto, esta Sala Suprema llega a la conclusión de que mal podría denunciarse su interpretación errónea, teniendo en cuenta que dicha causal se configura cuando el Juez aplica la norma pertinente, pero le da un sentido o alcance que no tiene; por consiguiente, la denuncia respecto del artículo mil ciento dos del Código Civil también deviene en infundada. Décimo.‐ Por otra parte, cabe precisar que el Colegiado declaró nulo el contrato de hipoteca porque no se habría precisado el cumplimiento de la obligación determinada o determinable, es decir, por no cumplir con el requisito de validez, previsto en el inciso segundo del numeral mil noventinueve del Código Civil. Al respecto, debemos tener en cuenta que dicho numeral denunciado como erróneamente interpretado, recoge también el principio de especialidad de la hipoteca pero en cuanto al crédito, al exigir la garantía de obligaciones individualizadas y hasta por montos determinados. Según este artículo, la hipoteca debe asegurar no sólo el cumplimiento de una obligación determinada, esto es, cuando la obligación está perfectamente establecida en el contrato, sino también puede asegurar una obligación determinable, es decir, cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer

directa

o

indirectamente,

sin

necesidad

de

nuevo

acuerdo

de

voluntades, como es el caso de las obligaciones futuras o la fianza solidaria de deudas futuras. Esta interpretación se corrobora con el texto del numeral mil ciento cuatro del mismo cuerpo legal cuando señala que “La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual”; por tanto, se concluye que la Sala Superior ha interpretado erróneamente dicha norma al sostener que la hipoteca sólo garantiza obligaciones determinadas y no determinables; por tal razón, no se evidencia que el acto jurídico de constitución de fianza solidaria con garantía hipotecaria adolezca de nulidad por falta de cumplimiento del requisito de validez previsto en el inciso segundo del numeral mil 53

noventinueve, pues, de acuerdo a nuestra legislación está permitida la garantía de obligaciones eventuales o futuras, siendo que en el caso en concreto, se advierte que la hipoteca cuestionada respalda la fianza solidaria otorgada por los demandantes con el objeto de garantizar hasta un límite de doscientos cuarenticuatro mil cien dólares norteamericanos las obligaciones que actualmente tiene o pudiera tener el cliente en el futuro a favor del Banco, en su oficina principal o en cualesquiera de sus sucursales, provenientes de saldos deudores en cuentas corrientes, pagarés o letras a su cargo, letras descontadas, etcétera; según es de verse de las cláusulas primera y tercera de dicho contrato, supuesto que se conoce con el nombre de hipoteca sábana o abierta; por consiguiente, esta Sala estima que el recurso merece ser amparado en este extremo. Décimo Primero.‐ En relación a la otra causal in iudicando, es necesario señalar que la causal de inaplicación de una norma de derecho material se presenta cuando: a) El Juez, por medio de una valoración conjunta y razonada de las pruebas, establece como probado ciertos hechos alegados por las partes y relevantes del litigio; b) Que estos hechos guardan relación de identidad con determinados supuestos fácticos de una norma jurídica material; y, c) Que no obstante esta relación de identidad (pertinencia de la norma) el Juez no aplica esta norma (específicamente, la consecuencia jurídica) sino otra distinta, resolviendo el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho y, particularmente, lesionando el valor justicia. Décimo Segundo.‐ El artículo mil ciento cuatro del Código Civil, una de las normas denunciadas como pertinente para resolver la controversia, señala que “La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual”. (Resaltado es de esta Sala). Es necesario precisar que conforme las instancias de mérito han establecido en el caso de autos, la hipoteca cuya nulidad se pretende es una hipoteca sábana o llamada también abierta, que tiene como finalidad garantizar obligaciones presentes o futuras, conforme se desprende de las cláusulas primera y tercera de dicho contrato. En este orden de ideas, conforme se ha señalado en el considerando décimo primero de la presente resolución, nuestro ordenamiento jurídico permite la constitución de hipotecas sobre bienes futuros o eventuales; por tal razón, se llega a la conclusión de que el Colegiado Superior ha dejado de aplicar el artículo mil ciento cuatro; no obstante, haberse comprobado que estamos ante una hipoteca que garantiza obligaciones futuras; por consiguiente, este extremo del recurs o también merece ser amparado. Décimo Tercero.‐ Respecto a la nulidad del acto jurídico de dación en pago, aquí hay que tener

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en cuenta que la Sala declara la nulidad del mencionado acto jurídico, en razón del área y precio del inmueble, así como la omisión en la precisión del monto del pago parcial. En tal sentido, es del caso precisar que el artículo mil doscientos sesenticinco del Código Civil define a la dación en pago como “El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse”. Del numeral glosado, se advierte que la dación en pago es un medio extintivo de obligaciones por ejecución de una prestación diversa al objeto de la deuda, teniendo como requisitos esenciales la preexistencia de una obligación válida, el cumplimiento con una obligación distinta al objeto de la deuda y el asentimiento del acreedor. En el caso en concreto, se aprecia que los demandantes otorgaron en pago al Banco el inmueble objeto de litigio por la suma de doscientos cincuenta mil dólares americanos, importe que se utilizaría para rebajar cualquiera de las obligaciones directas o indirectas de cargo de “Avícola” ante el Banco, según es de verse de las cláusulas segunda y tercera de dicho contrato; en tal virtud, se desprende que dicho acto jurídico reúne los requisitos para que se configure la dación en pago, pues, se encuentra acreditada la existencia de obligaciones garantizadas por los demandantes a favor del Banco, tal como se advierte del contrato obrante a fojas nueve; siendo que dichas obligaciones serían canceladas parcialmente con la venta del inmueble dado en garantía; y, finalmente, está acreditado el acuerdo entre acreedor y deudor, quienes celebraron dicho acto jurídico; por tal razón, se concluye que en este contrato se presentan los requisitos antes descritos, por lo tanto, resulta de aplicación lo estipulado en el numeral mil trescientos sesentiuno del Código Civil, según el cual los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos; por consiguiente, este extremo del recurso merece ser amparado.

Décimo Cuarto.‐ Por otro lado, el numeral mil

doscientos sesentiséis del mismo Código estipula que “Si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe el bien en pago, sus relaciones con el deudor se regulan por las reglas de la compraventa”; en ese sentido, el artículo mil quinientos setentisiete del acotado Código regula la compraventa ad corpus señalando que: “Si el bien se vende fijando precio por el todo y no con arreglo a su extensión o cabida, aun cuando ésta se indique en el contrato, el comprador debe pagar la totalidad del precio a pesar de que se compruebe que la extensión o cabida real es diferente. Sin embargo, si se indicó en el contrato la extensión o cabida, y la real difiere de la señalada en más de una décima parte, el precio sufrirá la reducción o el aumento proporcional”. (Resaltado es de esta Sala). Décimo Quinto.‐ En tal virtud, se desprende de la cláusula cuarta del contrato de 55

dación en pago de fojas catorce, que el contrato era ad corpus, sin reserva ni limitación alguna, comprendiendo el terreno, la fábrica levantada, usos, entradas, salidas, aires, servidumbres, costumbres y todo cuanto de hecho o por derecho corresponde al inmueble sin reserva ni limitación alguna; por ende, se concluye que el predio objeto de la dación en pago se transfirió fijando el precio por el todo y no con arreglo a su extensión o cabida; por tal razón, también resulta de aplicación el numeral mil quinientos setentisiete del Código Civil; concluyéndose que el error en la extensión del área no vicia de nulidad dicho contrato; por lo que este extremo de la denuncia merece ser amparado. Décimo Sexto.‐ Igualmente, la recurrente denuncia la inaplicación del artículo ciento cuarenta del citado Código, el cual hace referencia a los elementos esenciales para la validez de todo acto jurídico, sosteniendo que la recurrida ha debido analizar si los actos jurídicos cuestionados cumplen con los requisitos comunes para cualquier acto jurídico y, en su caso, mencionar las causales por las cuales debe declararse su nulidad; sin embargo, analizada la sentencia impugnada, se desprende que la Sala Superior al declarar la nulidad del contrato de constitución de fianza solidaria respaldada con hipoteca señaló que adolecía de nulidad prevista en los incisos tercero, cuarto y octavo del artículo doscientos diecinueve del Código Civil, esto es, cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable, cuando su fin sea ilícito o en el caso del artículo V del Título Preliminar del Código Civil, respectivamente; y, respecto al contrato de dación en pago, lo sancionó con la nulidad prevista en los incisos tercero, cuarto y octavo del numeral doscientos diecinueve del mismo Código; por tanto, el Colegiado habría cumplido con analizar la existencia o no de los elementos esenciales para la validez del acto jurídico para llegar a la conclusión de que no cumplía con alguno de los requisitos del numeral ciento cuarenta del mencionado Código; por ende, dicha Sala habría aplicado implícitamente dicho artículo; por lo que mal podría denunciarse su inaplicación; deviniendo en infundado este extremo del recurso. Décimo Séptimo.‐ Asimismo, se denuncia la inaplicación del artículo novecientos veintitrés del Código Civil, referido a las atribuciones del derecho de propiedad; no obstante, es del caso señalar que respecto a la pretensión de nulidad del contrato de dación en pago, lo que está en discusión no es la capacidad de disposición del bien por parte del propietario, sino la nulidad del mismo porque no se precisa el monto de lo cancelado parcialmente ni el saldo de la deuda, la forma de pago de ésta ni la garantía de cumplimiento de la obligación pendiente; por consiguiente, el numeral denunciado es impertinente para resolver la controversia. Décimo 56

Octavo.‐ Finalmente, también se denunció la inaplicación del artículo ciento sesentiocho del Código Civil, referido a la interpretación objetiva de los actos jurídicos; no obstante, debe tenerse en cuenta que la presente controversia gira en torno a determinar si los actos jurídicos cuestionados adolecen de causales de nulidad absoluta y no respecto a la existencia de duda en la interpretación de las cláusulas de dichos contratos; por consiguiente, no existe relación de identidad entre la norma denunciada y la materia controvertida; por lo que este extremo del recurso debe ser declarado infundado. Por las razones anotadas y en aplicación de lo dispuesto por el artículo trescientos noventiseis del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas mil trescientos cuarentidos por Banco de Crédito del Perú, en consecuencia, CASARON la sentencia de vista; y, ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA: REVOCARON la apelada que declara fundada la demanda; y, REFORMANDOLA declararon INFUNDADA la demanda sobre nulidad de acto jurídico; y, CONFIRMARON respecto a la reconvención sobre indemnización de daños y perjuicios; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Jorge Farah Berríos Manzur y otros contra Banco de Crédito del Perú y otro, sobre nulidad de acto jurídico; y los devolvieron; Vocal Ponente señor Castañeda Serrano a) ANALISIS DE CASACION 1280-2017 MATERIA DEL PROCESO: El proceso versa sobre dos contratos cuestionados, constitución de fianza solidaria y dación en pago, no obstante invocando para ambos la nulidad e invalidez del acto jurídico. PARTES PROCESALES: Paulina Yamile Manzur- Jorge Farah Berrios- Banco Crédito RECURRENTE: Banco de Crédito Fundamentos por los que se declaró procedente el recurso de casación: Artículo 1100 del C.C El inciso 2 del artículo 1099 El artículo 1101 del C.C

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El artículo 1102 del C.C El artículo 1104 del C.C El artículo 923 del C.C El artículo 1507 del C.C El artículo 361 del C.C El artículo 168 del C.C Análisis- Fundamentos La sociedad conyugal Berrios- Manzur reclama ante el órgano jurisdiccional la nulidad del acto jurídico de constitución de fianza solidaria respaldada con hipoteca ( Empresa Individual R. Limitada) a favor del banco de crédito sobre el inmueble de la sociedad situado en avenida Bolognesi numero dos mil siete con un área de tres mil veinticinco metros cuadrados , no obstante, también solicitan la invalidez del acto jurídico de dación en pago que otorge Jorge Berrios y su cónyuge a favor del Banco de Crédito. Respecto al primer acto jurídico, éste adolece de nulidad porque infringe el principio de indivisibilidad de la hipoteca, , esto es, porque se constituyó la hipoteca sobre el inmueble mencionado hasta por un área de tres mil veinticinco metros cuadrados cuando el área real de dicho predio es de tres mil trescientos treinta metros cuadrados, conforme consta en los Registros Públicos; no se determina las construcciones existentes en parte o en todo; igualmente no reúne el requisito de validez de la hipoteca, porque no se asegura el cumplimiento de una obligación determinada o determinable, requisito establecido en los artículos mil noventinueve inciso segundo del acotado Código Sustantivo; asimismo, expresa que este acto jurídico está incurso en causal de nulidad establecido en los incisos sexto y octavo del artículo doscientos diecinueve y artículo V del Título Preliminar del Código Civil por no revestir las formalidades prescritas por ley y no reunir los requisitos de validez previstos en los numerales mil cien y mil ciento uno del mismo Código (Principio de Especialidad), pues el inmueble sobre el que recae la hipoteca debe ser determinado.

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Por otra parte, respecto al segundo acto jurídico, sostienen que adolece de nulidad por las causales previstas en los incisos tercero y octavo del artículo doscientos diecinueve del Código Civil, esto es, porque el objeto de la dación en pago no se haya determinado; no se ha precisado el monto al que asciende numéricamente la obligación que se paga y consecuentemente debió precisarse el valor del bien con que se paga. En instancias de mérito el Juez de la causa declara fundada lo incoado por los cónyuges. ARGUMENTOS DEL BANCO DE CREDITO: La entidad bancaria afirma que Colegiado

declaró nulo el contrato de hipoteca

porque no se habría precisado el cumplimiento de la obligación determinada o determinable, es decir, por no cumplir con el requisito de validez, previsto en el inciso segundo del numeral mil noventinueve del Código Civil. Al respecto, debemos tener en cuenta que dicho numeral denunciado como erróneamente interpretado, recoge también el principio de especialidad de la hipoteca pero en cuanto al crédito, al exigir la garantía de obligaciones individualizadas y hasta por montos determinados. Según este artículo, la hipoteca debe asegurar no sólo el cumplimiento de una obligación determinada, esto es, cuando la obligación está perfectamente establecida en el contrato, sino también puede asegurar una obligación determinable, es decir, cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades, como es el caso de las obligaciones futuras o la fianza solidaria de deudas futuras. Frente a esto la legislación permite la garantía de obligaciones eventuales o futuras aplicando lo siguiente en el caso concreto: la hipoteca cuestionada respalda la fianza solidaria otorgada por los demandantes con el objeto de garantizar hasta un límite de doscientos cuarenticuatro mil cien dólares norteamericanos las obligaciones que actualmente tiene o pudiera tener el cliente en el futuro a favor del Banco, en su oficina principal o en cualesquiera de sus sucursales, provenientes de saldos deudores en cuentas corrientes, pagarés o letras a su cargo, letras descontadas, etcétera; según es de verse de las cláusulas primera y tercera de dicho contrato, supuesto que se conoce con el nombre de hipoteca sábana o abierta; por consiguiente, esta Sala estima que el recurso merece 59

ser amparado en este extremo, eso quiere decir que el Colegiado ha dejado de aplicar el artículo mil ciento cuatro. Respecto a la nulidad del acto jurídico de dación en pago, aquí hay que tener en cuenta que la Sala declara la nulidad del mencionado acto jurídico, en razón del área y precio del inmueble, así como la omisión en la precisión del monto del pago parcial. En tal sentido, es del caso precisar que el artículo mil doscientos sesenta y cinco del Código Civil define a la dación en pago como “El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse”. Del numeral glosado, se advierte que la dación en pago es un medio extintivo de obligaciones por ejecución de una prestación diversa al objeto de la deuda, teniendo como requisitos esenciales la preexistencia de una obligación válida, el cumplimiento con una obligación distinta al objeto de la deuda y el asentimiento del acreedor. ¿Y que se aprecia en el caso concreto? Que los demandantes otorgaron en pago al Banco el inmueble objeto de litigio por la suma de doscientos cincuenta mil dólares americanos, importe que se utilizaría para rebajar cualquiera de las obligaciones directas o indirectas de cargo de “Avícola” ante el Banco, según es de verse de las cláusulas segunda y tercera de dicho contrato; en tal virtud, se desprende que dicho acto jurídico reúne los requisitos para que se configure la dación en pago, pues, se encuentra acreditada la existencia de obligaciones garantizadas por los demandantes a favor del Banco, tal como se advierte del contrato obrante a fojas nueve; siendo que dichas obligaciones serían canceladas parcialmente con la venta del inmueble dado en garantía; y, finalmente, está acreditado el acuerdo entre acreedor y deudor, quienes celebraron dicho acto jurídico; por tal razón, se concluye que en este contrato se presentan los requisitos antes descritos, por lo tanto, resulta de aplicación lo estipulado en el numeral mil trescientos sesentiuno del Código Civil, según el cual los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos; por consiguiente, este extremo del recurso merece ser amparado. En tal virtud, se desprende de la cláusula cuarta del contrato de dación en pago de fojas catorce, que el contrato era ad corpus, sin reserva ni limitación alguna, comprendiendo el terreno, la fábrica levantada, usos, entradas, salidas, aires, 60

servidumbres, costumbres y todo cuanto de hecho o por derecho corresponde al inmueble sin reserva ni limitación alguna; por ende, se concluye que el predio objeto de la dación en pago se transfirió fijando el precio por el todo y no con arreglo a su extensión o cabida; por tal razón, también resulta de aplicación el numeral mil quinientos setentisiete del Código Civil; concluyéndose que el error en la extensión del área no vicia de nulidad dicho contrato; por lo que este extremo de la denuncia merece ser amparado. La interpretación de la norma se ciñe que Si el bien se vende fijando precio por el todo y no con arreglo a su extensión o cabida, aun cuando ésta se indique en el contrato, el comprador debe pagar la totalidad del precio a pesar de que se compruebe que la extensión o cabida real es diferente. Parte Resolutiva: Declararon fundado el recurso de casación Casaron la sentencia de vista Revocaron la apelada que declaro fundada la demanda, REFORMANDOLA

,

declarándola infundada sobre la nulidad de los dos actos jurídicos.

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CONCLUSIONES Desde el nacimiento de la figura jurídica de la fianza en el derecho romano, su fin a sido el otorgar una garantía y seguridad a una persona llamada acreedor en relación con su deudor. Donde actualmente, la fianza se define un contrato por el cual una persona, llamada fiador, se compromete con el acreedor a pagar por el deudor si este no lo hace. La fianza como figura jurídica posee ciertas características tales como: Ser un contrato accesorio, personal, con libertad de formalidades, etc. Es importante el haber distinguido a la fianza de diversas figuras afines como es la novación, la obligación solidaria, el aval, etc. Nuestro ordenamiento jurídico nos presenta diferentes formas de extinción de la fianza, lo cual el fiador se va a ver deliberado de la obligación principal por distintas situaciones las cuales establecen seguridad jurídica para las partes. El contrato de fianza funciona de manera eficaz como garantía de la ejecución de la obligación principal, dejando al fiador como responsable de las obligaciones, este contrato requiere el consentimiento del acreedor lo que le da potestad a asumir el cambio del cumplimiento obligacional, sin embargo siendo ventajoso para el, pues l constitución de un fiador, le da la garantía de los bienes de este, quien desde un principio debe poseerlos, además de asegurar su posición territorial, con la posibilidad de ser cambiada por otro tipo de garantía lo cual también es beneficioso para el fiador y para el deudor. Nuestro ordenamiento jurídico nos presenta diferentes formas de extinción de la fianza, lo cual el fiador se va a ver deliberado de la obligación principal por distintas situaciones las cuales establecen seguridad jurídica para las partes.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 dialnet. (s.f.). codigo civil comentado . En dialnet, contratos nominativos, tomo IX (págs. 190-193). gaceta juridica.  Velaochaga, L. B. (s.f.). apuntes sobre la fianza en el codigo civil peruano. la revista.  Rodriguez

Velarde.Capitulo

II

FIANZA.

en:http://rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro3_parte2_cap2.pdf  FIANZA. en monografias.com.

https://www.monografias.com/trabajos13/fianza/fianza.shtml  Las Garantias Personales en los Titulos Valores https://www.monografias.com/trabajos65/garantias-titulos-valores/garantias-titulosvalores3.shtml  codigo civil comentado  Codigo civil peruano de 1984  Diccionario de la Real Academia Española  Contratos civiles y comerciales-Eduardo Lavalle Zago  Derecho Civil, de las obligaciones, Tomo III-Arturo Valencia Zea  Sistema de Derecho Civil (volumen 11)- Luis Diez Picazo y Antonio Gullon

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ANEXOS

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MODELO Nº 18 FIANZA SOLIDARIA Conste por el presente documento la constitución de FIANZA SOLIDARIA que otorga el señor ………………………………………con DNI No. …………..y su esposa la señora ………………………….con DNI Nº .................... con domicilio en .................... …………………………a quienes en lo sucesivo se les denominará LOS FIADORES, con la intervención del señor ……………………...................... con DNI N° .................... con domicilio en .................... ………………..a quien en lo sucesivo se denominará EL CLIENTE, y EL BANCO …………………………debidamente representado por el señor ……………………….. con DNI No. …………………., con facultades inscritas en la Partida No. …………… del Registro de Personas Jurídicas, a quienes en adelante se les denominará EL BANCO, conforme a las cláusulas siguientes: PRIMERA: LOS FIADORES se constituye en fiador solidario de EL CLIENTE para garantizar el pago total del préstamo dinerario que EL BANCO le ha aprobado a EL CLIENTE por la suma de US$ 100 000,00 (CIEN MIL 00/100 DOLARES AMERICANOS), y que ha sido desembolsado en la cuenta corriente de EL CLIENTE No. 215-000123555, así como el pago de los intereses compensatorios y moratorios pactados, comisiones, tributos, seguros, penalidades y gastos que correspondan a la cobranza de dicho préstamo, hasta su total cancelación, de conformidad con lo establecido por las normas del Código Civil, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y demás aplicables. Para estos efectos LOS FIADORES renuncia expresamente a lo siguiente: 1. Al beneficio de excusión. 2. A la posibilidad de oponer a EL BANCO las excepciones que correspondan a EL CLIENTE, si es que este último ha renunciado a ellas. 3. Al plazo legal para que EL BANCO, una vez requerido por LOS FIADORES, haga efectivo su derecho respecto a las obligaciones garantizadas. 4. A su liberación como consecuencia de la pérdida por evicción del bien que EL BANCO pudiera recibir en pago de EL CLIENTE. 5. A su liberación por prórrogas concedidas por EL BANCO a EL CLIENTE, las cuales consiente y acepta desde ahora. 65

6. A su liberación por imposibilidad de subrogación. LOS FIADORES declaran que la fianza solidaria que otorgan a favor de EL BANCO es por monto y plazo indeterminados y mantendrá su vigencia hasta la total cancelación del préstamo dinerario antes referido. SEGUNDO: Las partes dejan expresa constancia que, en cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Si EL CLIENTE y/o LOS FIADORES dejan de cumplir, total o parcialmente, según corresponda, con una cualesquiera de sus obligaciones frente a EL BANCO. 2. Si EL CLIENTE y/o LOS FIADORES suspenden o cesan en sus pagos, solicitan moratoria, son declarados insolventes, acuerdan disolverse y liquidar su patrimonio, solicitan arreglo judicial o extrajudicial, incurren en protestos de títulos valores, son declarados en quiebra o sus bienes son embargados. 3. Si EL CLIENTE proporcionó información falsa a EL BANCO en su solicitud de crédito, o resultase falso lo manifestado con carácter de declaración jurada, lo cual es también aplicable tratándose de LOS FIADORES. EL BANCO podrá -a su único y exclusivo criterio-, en relación a todos los contratos de crédito celebrados entre las partes -cualquiera sea su modalidad-, directos, indirectos o contingentes y arrendamientos financieros, dar por vencidos sus respectivos plazos. Dicho vencimiento anticipado operará de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial alguna, en cuyo caso quedarán automáticamente vencidos los plazos de todas las obligaciones garantizadas por la fianza otorgada conforme al presente contrato, y EL BANCO podrá proceder de inmediato a ejecutarla. EL BANCO hará conocer su decisión de aplicar lo dispuesto en la presente cláusula mediante una comunicación notarial a EL CLIENTE y/o LOS FIADORES, manifestando su voluntad en dicho sentido y exigiéndoles que cancelen de inmediato todas sus obligaciones bajo apercibimiento que, de no hacerlo, iniciará el respectivo proceso judicial. TERCERO: EL CLIENTE y/o LOS FIADORES facultan a EL BANCO, en forma expresa e irrevocable para que, si éste así lo estima conveniente, en los casos de incumplimiento de las obligaciones de EL CLIENTE y/o LOS FIADORES, pueda retener y/o aplicar a la amortización y/o cancelación del préstamo y demás obligaciones a su cargo frente a EL BANCO toda cantidad que, por cualquier concepto, EL BANCO tenga en su poder y/o esté destinada a serles entregada o abonada, sin reserva ni limitación alguna, estando facultado además para cargar el íntegro de lo adeudado en cualquiera de las cuentas que EL CLIENTE 66

y/o LOS FIADORES mantengan en EL BANCO. Queda establecido que la señalada facultad inclusive se extiende a la posibilidad de transferir fondos entre cuentas, de ser el caso; siendo entendido que EL BANCO no asumirá responsabilidad alguna por la diferencia de cambio que pudiera resultar por la adquisición de la moneda destinada al pago parcial o total de las obligaciones a cargo de EL CLIENTE y/o LOS FIADORES, cualquiera sea la oportunidad en que se efectúe la misma. CUARTO: Todos los gastos y tributos que se devenguen conforme a las cláusulas del presente contrato, así como los notariales, los de un testimonio de la escritura pública que origine la presente, serán por cuenta y costo de EL CLIENTE y/o de LOS FIADORES. Queda expresamente convenido que cualquier gasto o costo derivado del presente contrato que EL BANCO se vea obligado a efectuar o asumir por cuenta de EL CLIENTE y/o LOS FIADORES devengará, a partir de la fecha en que EL BANCO realice el desembolso correspondiente, los intereses compensatorios y moratorios a la máxima tasa que tenga vigente EL BANCO para sus operaciones activas, sin que sea necesario requerimiento alguno de pago, quedando automáticamente constituidas en mora EL CLIENTE y/o LOS FIADORES. QUINTO: Se deja expresa constancia que el presente contrato no está sujeto al pago de tributo alguno. SEXTO : Las partes se someten a la jurisdicción de los jueces y tribunales del distrito judicial de la ciudad de Lima, renunciando expresamente a cualquier otra, y señalan como sus domicilios los que figuran en la introducción del presente documento, lugares donde se cursarán todas las comunicaciones relacionadas con este contrato, salvo que se señale, por conducto notarial, nuevo domicilio dentro del radio urbano del señalado distrito judicial con una anticipación no menor de quince días calendario. Estando las partes de acuerdo con todas y cada una de las cláusulas que anteceden, lo firman en señal de conformidad en .................... ....................

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Contrato Fianza Solidaria

N° Solicitud

Señor Notario: Sírvase extender en su Registro de Escrituras Públicas una por la cual conste el Contrato de Fianza Solidaria que otorga el Fiador/es Solidario/s, cuyos nombres/denominación o razón social, domicilio y demás generales de ley se señalan al final de este documento, a favor del BANCO DE CRÉDITO DEL PERU con R.U.C. 20100047218, domicilio y representado por las personas que se señalan al final de este documento, (en adelante EL BANCO), bajo los términos siguientes: Primero La fianza solidaria que otorga el/los Fiador/es Solidarlo/s a favor del BANCO, garantiza el total cumplimiento de las obligaciones que el deudor (en adelante EL CLIENTE) tiene a favor del BANCO. Las partes precisan que las referencias al Cliente y a los Créditos Afianzados son las siguientes: Cliente afianzado (Nombre/Razón Social): De los Créditos Afianzados: Todos los créditos directos e indirectos que EL CLIENTE adeude o pueda adeudar en el futuro a EL BANCO, más sus intereses, comisiones y gastos. Todos los créditos directos e indirectos que EL CLIENTE adeude o pueda adeudar al BANCO, con el límite de , más sus intereses, comisiones y gastos. El crédito a que se refiere el contrato/pagaré/documento N° , de fecha por la suma de , más sus intereses, comisiones y gastos.

/

/

, y hasta

Segundo El Fiador/es declara/n que la presente fianza es solidaria con EL CLIENTE y entre ellos mismos, con renuncia expresa al beneficio de excusión y se obligan a atender los pagos exigidos por EL BANCO en forma inmediata e incondicional, al primer requerimiento, haciendo renuncia expresa a todo derecho de oposición a que se refiere el Art. 1885 del Código Civil. EL BANCO podrá requerir el pago al/los Fiador/es sin necesidad de observar formalidad alguna, pudiendo hacerlo mediante carta notarial, requerimiento judicial o carta simple, dirigida a su domicilio señalado en este contrato, la que surtirá plenos efectos desde su entrega y aún cuando no fuese recibida personalmente por el/los Fiador/es. Tercero El/los Fiador/es declara/n su fianza en respaldo de las obligaciones indicadas en la Cláusula primera del presente contrato, así como sus intereses, comisiones y gastos, y se mantendrá vigente aún cuando dichas obligaciones se hubieren prorrogado, renovado o cedido a terceros, a lo que prestan desde ya su consentimiento, conforme con lo dispuesto en el Art. 1901° del Código Civil.

N° Fianza

El plazo de la presente fianza es indefinido y se mantendrá vigente hasta que las obligaciones garantizadas sean totalmente pagadas. Para ese efecto el/los Fiador/es renuncian al requerimiento y plazo a que se refiere el Art. 1899 del Código Civil. Cuarto La honra de la presente Fianza Solidaria podrá ser requerida por EL BANCO por una, varias o todas las obligaciones garantizadas, por parte o toda la deuda, pudiendo el BANCO, dirigir otros requerimientos por los saldos u otras deudas de cargo del mismo CLIENTE garantizadas por esta fianza. EL BANCO expedirá constancia de los pagos recibidos a solicitud del Fiador/es Solidario/s, señalando su importe y conceptos, para facilitar su subrogación en dichas acreencias. La subrogación se limitará al crédito mas no a las otras garantías, salvo que EL BANCO convenga en ello expresamente y siempre tendrá carácter subsidiario respecto a las demás obligaciones pendientes para con EL BANCO. Quinto EL BANCO queda expresamente autorizado por este acto, para cargar cualquier suma o valor o activo de propiedad del/los Fiador/es que pueda mantenerse en EL BANCO o sus subsidiarias, con el fin de aplicarla al pago parcial o total y en el orden que EL BANCO determine, de las deudas garantizadas, para lo cual, no será necesario que EL BANCO cumpla con aviso o formalidad previa alguna. Sexto Si los pagos requeridos por EL BANCO no fuesen atendidos al día siguiente del requerimiento, se generarán intereses compensatorios y moratorios a cargo del Fiador/es Solidario/s, a las tasas más altas que EL BANCO tenga vigentes para sus acreencias en mora, quedando EL BANCO facultado para abrir en esos casos una cuenta corriente a nombre del Fiador/es Solidario/s o conjunta con EL CLIENTE, en la que cargará las sumas requeridas, y que se regirá por las mismas estipulaciones del contrato de EL BANCO de Cuenta Corriente. EL BANCO podrá requerir el pago del saldo deudor de la cuenta de acuerdo a la Ley General del Sistema Financiero; extendiéndose las garantías constituídas por el Fiador/es a favor de EL BANCO en respaldo del saldo deudor de la misma. Sétimo El Fiador/es Solidario/s conviene(n) también en subrogarse de inmediato y obligatoriamente en los derechos crediticios de EL BANCO que garantiza/n, si EL CLIENTE fuese sometido o se someta a cualesquiera de los procesos regulados en la Ley General del Sistema Concursal, otros procesos concursales o procesos similares de reprogramación de pagos; para tal efecto, deberán previamente cancelar, al simple requerimiento de EL BANCO los importes que EL CLIENTE estuviera adeudando. Sin perjuicio de ello y entre tanto no opere la subrogación, el Fiador/es Solidario/s, desde ya, faculta(n) expresamente a EL BANCO para que éste, de presentarse como acreedor de EL CLIENTE en el concurso que se diere, pueda aprobar eventualmente un Plan de Reestructuración o Acuerdo Global de Refinanciación, según estime pertinente, sin que se requiera de nueva autorización ni confirmación adicional alguna de parte de el Fiador/es Solidario/s. En tal sentido, el Fiador/es Solidario/s, renuncia(n) expresamente a toda pretensión liberatoria de la fianza que por la presente cláusula prestan, en el supuesto que EL BANCO aprobara el Plan de Reestructuración o Acuerdo Global de Refinanciación de EL CLIENTE, por lo que dejan constancia expresa de que no podrán invocar a su favor

N° Fianza 1

la norma contenida en el artículo 67.3 de la Ley General del Sistema Concursal, al ser su voluntad el garantizar en la misma calidad de Fiador/es Solidario/s, el cumplimiento de las obligaciones que EL CLIENTE asuma según dicho Plan de Reestructuración y/o Acuerdo Global de Refinanciación derivadas de EL CONTRATO. En el supuesto que EL BANCO decidiera no presentarse como acreedor de EL CLIENTE en el concurso respectivo, éste se reserva el derecho de exigir el cumplimiento inmediato de las obligaciones garantizadas por el Fiador/es Solidario/s, con facultad de ejecutar todas las garantías reales y/o personales que se tengan establecidas por el Fiador/es Solidario/s a favor de EL BANCO, en modo tal que éste no participará del proceso concursal de EL CLIENTE, ni en la junta de acreedores respectiva, ni en los procedimientos de liquidación o de quiebra correspondientes, asumiendo el Fiador/es Solidario/s plena y total responsabilidad en concurrir y participar en dichos procedimientos, ejercitando los derechos crediticios en los que se obligan a subrogar automáticamente por el mero hecho de las resoluciones administrativas o judiciales que se dicten contra EL CLIENTE afianzado. Por tanto, el Fiador/es Solidario/s renuncia(n) a toda excepción u oposición a la ejecución de su fianza y/o contra garantías respectivas que EL BANCO le dirija, aceptando y autorizando la ejecución de la fianza que prestan, en forma independiente al proceso que corresponda a las situaciones de concurso de su afianzada, hechos que no suspenderán la ejecución de esta fianza ni de las garantías adicionales; salvo en los casos que EL CLIENTE haya cumplido con el pago de sus obligaciones o que éstas no resultasen vencidas y exigibles, en cuyo caso, el Fiador/es Solidario/s podrá(n) ejercer todos y cada uno de los mecanismos que la Ley les otorga, pudiendo interponer cuestiones previas, excepciones, defensas previas, oposiciones, etc. La subrogación que se acuerda en este acto, no conlleva la transferencia de las garantías adicionales que EL BANCO puede tener en su favor; salvo que el Fiador/es Solidario/s pague(n) la totalidad de las obligaciones que dichas garantías respalden. Queda precisado que en caso de honrarse la presente Fianza Solidaria, la subrogación en los derechos crediticios frente a EL CLIENTE se limitará sólo al pago realmente verificado a favor de EL BANCO, según se señale en la constancia o recibo de pago que EL BANCO expida a su petición, sin incluir las garantías que puedan respaldarlo, las que se transferirán a su favor, solamente si EL BANCO lo manifestara expresamente. Octavo El Fiador/es señala/n como domicilio cualquiera de los indicados al final, donde podrán dirigirse las comunicaciones y notificaciones judiciales o extrajudiciales respectivas, el/los que no será/n variado/s, salvo mediante aviso cursado a EL BANCO por carta notarial y siempre dentro de esta misma ciudad. Toda comunicación de requerimiento que EL BANCO curse a el Fiador/es Solidario/s para que sea honrada la Fianza Solidaria, podrá ser hecha mediante fax, telex, carta notarial o judicial o mediante simple comunicación escrita directa con cargo de recepción en el domicilio señalado en la introducción del presente documento, o mediante carta notarial dirigida al mismo domicilio del afianzado, la que surtirá plenos efectos. Noveno En todo aquello lo no previsto en este contrato de Fianza Solidaria, se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Civil y en la Ley General del Sistema Financiero.

N° Fianza 2

Décimo Interviene/n la/s cónyuge/s del Fiador/es, de acuerdo al Art.292 y 315 del Código Civil, manifestando su aceptación a las estipulaciones que contiene el presente documento, y su aceptación y plena conformidad en constituirse también como Fiador Solidario/s.

Décimo primera El Fiador/es Solidario/s se someten a la jurisdicción y competencia de los jueces del Distrito Judicial de en caso de cualquier discrepancia derivada de la ejecución o interpretación del mismo. Los gastos que origine la formalización de la presente minuta, y su elevación a escritura pública, incluyendo un Testimonio para BANCO, serán de cargo y cuenta del Fiador/es. Agregue usted, señor Notario, las demás cláusulas de Ley y eleve a escritura pública la presente minuta.

Lugar

Día

Mes

Año

1. DEL CLIENTE Nombres y apellidos/Razón social/Denominación DNI / RUC Dirección

Distrito

Provincia

Distrito

Provincia

Representate facultado

DNI Representate facultado DNI 2. DEL CONYUGE Nombre y apellidos DNI / RUC

3. DEL REPRESENTANTE DEL BANCO Nombre y apellidos DNI / RUC Dirección

Firma Representante Legal Firma del Titular

Firma Representante Legal Firma del Cónyuge

Firma Banco de Crédito

N° Fianza 3

N° Fianza