• Author / Uploaded
• Mariana Godoy

Citation preview

48

FALLOS PLENARIOS

periores, y es claro que con mayor razón ello debe ocurrir cuando la primitiva pared era de propiedad exclusiva del otro vecino. Pero es que la ley parte de la base que el que destruye la pared en las condiciones a que ser refieren los arts. 2733 a 2735 lo hace por su propia y exclusiva conveniencia, aunque indirectamente beneficie al lindero. De ahí las consecuencias previstas en las disposiciones antes citadas: el que quiera alzar el muro debe hacerlo todo él a su costa y tomar de su terreno el excedente de espesor; el nuevo muro, aunque construído por uno sólo de los propietarios, es medianero hasta la altura de la parte alzada, reembolsando la mitad de los gastos y el valor de la mitad del terreno, en el caso que se hubiese aumentado su espesor. En mérito a esas consideraciones y el de las expuestas por los doctores Tobal, Barraquero y Grandoli, adhiero a su voto. Respecto de las cuestiones a que ser refiere la reconvención y del pago de las costas sobre las cuales coinciden todos los señores vocales preopinantes, me expido en igual sentido. El doctor Faré, dijo: Los fundamentos que informan las conclusiones de los votos de los señores vocales doctor Salvat y Coronado, deciden mi juicio en idéntico sentido, y en consecuencia voto por que se revoque la sentencia en cuanto admite la demanda; y en lo que respecta a las cuestiones que involucra la reconvención así como a las costas del juicio, voto por la misma forma en que lo hace el doctor Coronado. Por lo que resulta de la votación que se instruye en el acuerdo que precede, se revoca la sentencia recurrida de fs. 133, en la parte que condena a los demandados a pagar la mitad del valor de la pared de cerco de treinta centímetros. Revócasela igualmente en lo que resuelve respecto a las costas que se pagarán en el orden causado. Y se la confirme en lo demás que impone las costas en esta instancia, también por su orden. – Jorge Sauze. –Gastón Federico Tobal. –Argentino G. Barraquero. –Eduardo Coronado. –Mariano Grandoli. –Felipe Senillosa. –Juan Carlos Lagos. – César de Tezanos Pinto. –Raymundo Miguel Salvat. –Jorge Figueroa Alcorta. –Santo S. Faré. SEPULCROS. Prescripción adquisitiva como modo de adquirir el derecho de propiedad sobre un sepulcro. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 21 de agosto de 1942, “Viana María A. y otro” (1). (1) También publicado en “Gaceta del Foro”, t. 160, p. 1; “Jurisprudencia Argentina”, t. 1942-III,

NOTA

Las decisiones de los Tribunales en cuanto a la viabilidad de la prescripción adquisitiva como modo de adquirir la propiedad de un sepulcro, no presentaba disidencias ni dificultades, hasta que la Cámara civil 1ª, f alló en los autos “Ibañez Avelina Mercedes s/información posesoria”, contrariando la viabilidad de la prescripción adquisitiva como modo de adquirir el derecho sobre una sepultura, circunstancia tal que creó las condiciones para la resolución de la cuestión mediante reunión en pleno de las Cámaras. Las dificultades que presenta el tema, no resultan sino por las particularidades propias de las cosas sobre las que se ejercita este derecho de propiedad: los sepulcros. Efectivamente, los tribunales han sido muy sensibles a la hora de valorar, circunstancias como las siguientes: a) el modo de adquisición de la posesión, b) los actos materiales ejercitados; c) la suerte de los restos existentes en el sepulcro y d) el destino final dado al sepulcro. La mayoría de las sentencias hacen mérito de una detenida valoración de la conducta desplegada por quien pretende justificar la usucapio, más que de un puro tratamiento lógico jurídico formal de las normas en juego (véase el voto del vocal doctor Tobal al respecto). La sentencia transcripta, de inusual extensión, poco justificable para resolver la cuestión sub lite, resulta sin embargo atendible en virtud del muy completo estudio efectuado por el vocal doctor Mariano Grandoli, correctamente vinculado a las Instituciones locales, y no como es tan común ver en los temas difíciles, perdidos en doctrinas foráneas que no consideran los presupuestos de hecho y legales propios de nuestra tierra. A ello debe sumársele un correctísimo encuadre constitucional y una certera comprensión del sistema del código civil. Estas particularidades justifican plenamente el estudio de la siguiente sentencia.

Buenos Aires, agosto 21 de 1942. ¿Es susceptible de adquirirse por prescripción el domino de sepulturas? El doctor de Tezanos Pinto dijo: 1º – En esta causa traída a conocimiento de tr ibunal pleno por acuerdo de ambas cámaras civiles según resolución de fs. 99 y 100, se plantea la debatida cuestión sobre la prescriptibilidad de los sepulcros. Hasta hace poco tiempo existía una jurisprudencia uniforme y sostenida admitiendo la prescripción como medio eficaz para adquirir la propiedad sobre esos bienes (cám. civil 1ª, J. A., t. 5, p. 239 y t. 60, p. 123; cám. civil 2ª, J. A., t. 53, p. p. 673 y “La Ley”, t. 27, p. 657.

TEMAS DE DERECHOS REALES

190; t. 57, p. 457 y t. 60, p. 905); pero a raíz de un fallo dictado por una de las salas de la cám. civil 1ª, suscripto por los doctores Tobal, Coronado y Grandoli, publicado en G. del F, t. 139, p. 147, esa uniformidad ha desaparecido por lo que se ha creído oportuno y conveniente fijar la interpretación de la ley o de la doctrina legal aplicable conforme a lo dispuesto por el art. 5º de la ley 12.330. 2º – La solución del problema derivaría del criterio que se adopte sobre la naturaleza jurídica de los cementerios –recintos públicos destinados a la inhumación de cadáveres– y de las sepulturas o sea sobre los bienes concedidos a particulares para el ejercicio propio y familiar de ese derecho en un espacio determinado. La cuestión ofrece así un doble aspecto: administrativo y civil, dentro del ámbito de cuyos derechos se han vertido las teorías más variadas y contradictorias, sea en la determinación del carácter que corresponda asignar a los cementerios como bienes del patrimonio municipal luego de haber sido secularizados, sea en cuanto a la calificación jurídica del derecho que sobre parcelas del mismo o sea, sobre las sepulturas, se acuerda a los particulares. En cuanto al primer problema, transplantado al terreno propiamente administrativo, se ha sostenido que “los cementerios” forman parte integrante del dominio público de los municipios. Es un dominio requisado, dice Hauriou, en razón de la necesidad del dominio exigido por el servicio, provocado por él y fiduciariamente atribuido a la administración, aunque realmente constituído en interés público, siendo por tanto propiedades administrativas inalienables e imprescriptibles (conf. “Précis de droit administratif”, ed. 11, ps. 636 y sigts.): En contraposición a este criterio conceptúa De Recy, que los cementerios forman parte del dominio privado, y no del público de los municipios, porque no están destinados al uso colectivo sino a la ocupación individual, privativa y perpetua, circunstancias todas que pugnan con la idea del dominio público (“Domain public, 28 ed. núms. 423, 618 y 1416). Y dentro de estos criterios tan opuestos han aparecido las teorías conciliatorias o mixtas que consideran que el uso público de los cementerios está restringido a aquella zona de los mismos destinada a las inhumaciones comunes, las gratuitas y de pobres, y en cuanto al resto, o sea las zonas en que se emplazan sepulturas mediante pago, y sometidas a tasas y precios, están sustraídas al uso público, puesto que las cantidades abonadas son típicas de los bienes patrimoniales (conf. Benettini, “Contributo alla teoría dei diritto superficiario”). Finalmente, Fernández de Velasco, concreta su pensamiento de una manera clara y precisa al decir:

49

el cementerio es un servicio municipal y la sepultura el uso de ese servicio (“Naturaleza jurídica de cementerios y sepulturas”, p. 248), criterio éste que sería irreprochable para los países donde las sepulturas no tienen una forma específicamente marcada de concesión. El segundo problema que se plantea relativo a la naturaleza jurídica de las “sepulturas” envuelve el del derecho que sobre éstas ejercen los particulares, y su apreciación ha dispersado también las opiniones de los tratadistas hacia las soluciones más extremas, con abundante y variada gama de teorías intermedias que alejan y hacen más dificultoso todavía el hallazgo de una fórmula que armonice y satisfaga a todos los intereses en juego. Y así, se ha dicho que las concesiones perpetuas en los cementerios crean un “jus in re”, un verdadero derecho de propiedad tan absoluto como lo permite la naturaleza de las cosas, o revisten el carácter de una locación cuando esas concesiones son temporales; y dentro del concepto de los “jus in re aliena” se les ha equiparado a un derecho de uso, de “usufructo o de habitación “post mortem”, o a una servidumbre predial o a un derecho de superficie; sin escasear los que propugnan una tesis ecléctica, asignándoles el doble carácter de derecho real y personal; del primero, en tanto la comuna cede a perpetuidad el disfrute del terreno con sujeción a un destino especial e inalterable, del segundo, en cuanto el concesionario puede exigir la entrega de otro terreno equivalente en el supuesto de ser clausurado el cementerio, más la obligación por parte de aquélla de trasladar los materiales y los cadáveres existentes al nuevo cementerio o los que dentro ya de la esfera administrativa aprecian esta situación como emergente de una relación contractual de utilización exclusiva del dominio público, conforme a un destino especial, o lo caracterizan como el simple uso de un servicio público, o como una nueva categoría de un derecho real de creación administrativa. En último término –y este es el criterio que reputo doctrinariamente más plausible sobre la base de que las sepulturas son bienes privados, pues de otro modo no se concebiría– se las ha considerado como una verdadera fundación o sea como el desplazamiento de parte de un patrimonio afectado a un destino especial: la inhumación de los muertos. Se crea así un sujeto de derecho, que actúa en la vida jurídica fuera de toda personalidad humana y cuya existencia perdura en base de la afectación perpetua a que la obra está destinada: es un patrimonio separado, con personería propia y por este medio destinado a asegurar el funcionamiento indefinido de esa obra. De ahí que mientras esa finalidad subsista los sepulcros serían inalienables e im-

50

FALLOS PLENARIOS

prescriptibles. En esta corriente de ideas he encontrado la obra de Dabot, publicada en el año 1898, quien llega a la conclusión de que los sepulcros constituyen un derecho propio y personal que no deriva del causante, puesto que la fundación es independiente aunque arranque de él; y como no es un derecho patrimonial, no se computa, a ningún efecto; como caudal, ni hay en él transmisión, por lo que “queda fuera de las reglas ordinarias de la propiedad y por lo tanto no se aplican las de cuota disponible sino que es una fundación piadosa a perpetuidad ejercida conforme a la ley del título de concesión, y además no puede valorarse en dinero” (“Droit des particuliers concernant les sepultures”, p. 108). 3º – No voy a detenerme en el análisis y crítica de cada uno de estos sistemas por ser materia que en mi entender rebasa el correcto contenido de una decisión judicial; únicamente me ocuparé del último de los sistemas expuestos, que no obstante considerar doctrinariamente el más exacto, es de lamentar que no pueda ser adoptado como criterio judicial por las razones de orden legal que a ello se oponen, ya que no es dable prescindir en la solución de estos litigios del título y del derecho vigente en la época que nació la concesión. Desde luego, porque la voluntad individual es impotente para crear por sí sola un ente jurídico como es la fundación para actuar como órgano independiente del patrimonio de su fundador. Para ello se requeriría una disposición legal que directamente las creara, que para el caso no existiría tanto en el orden civil como en el administrativo, o una autorización del Estado revistiendo a la fundación de personalidad jurídica como entidad distinta de la persona de su primitivo fundador, y de sus sucesores. Esto para mi es lo fundamental, pues no considero un obstáculo insalvable como alguna vez se ha mencionado, el hecho de que las sepulturas al destinarse a fines particulares de los concesionarios, no tienen “por principal objeto el bien común” (art. 33, inc. 3º) pues aparte de la necesidad y el interés social de que los cadáveres no queden insepultos, no veo que ha de prestar un mayor beneficio público el establecimiento de un colegio, de un banco o de una compañía de seguros, que el que fuera de duda, ofrecen las sepulturas. Mientras la ley u ordenanza no haya sido dictada o mientras no se haya cumplido con el requisito previo de la autorización gubernativa, no puede el fundador personificar jurídicamente una idea o una obra, creando un sujeto distinto de su propia personalidad y con relación a un bien desintegrado de su patrimonio, si aquellos requisitos no concurren y en tal virtud por encomiable que fuese la intención

del fundador, el bien quedaría como parte integrante de su haber particular o de sus herederos. Son estos principios los que informan a los artículos 1806 y 3735 del cód. civil, sea que la fundación proceda de una donación o que reconozca en su origen una disposición testamentaria. Para no abundar en mayores argumentos me remito a la enjundiosa nota que a este respecto y en forma de apéndice, contiene la obra de Colin et Capitant, “Cours élémentaire de droit civil français”, t. 3, ps. 678 y sigts. 4º – Y bien, todas estas teorías, por seductoras que sean, desde un punto de vista doctrinal, no autorizan a los magistrados a prescindir en la resolución de los litigios de los antecedentes en que se apoya y de la legislación existente a la época que el derecho se creó y bajo cuyo amparo fué otorgada la concesión. En los conflictos traídos al pronunciamiento de la justicia, la misión de los jueces, no consiste en declarar los derechos como deberían ser, sino tal cual fueron en la época de su constitución, aunque choque con nuevas construcciones jurídicas en auge. Lo contrario sería salirse del margen constitucional y alterar el derecho de las partes, cuando es principio de orden civil mientras el Congreso no lo cambie, que las leyes no tienen efecto retroactivo ni pueden alterar los derechos ya adquiridos (art. 3º, tít. preliminar del cód. civil). En este orden de ideas me temo que no sea posible por el conducto de un tribunal plenario, llegar a establecer de una manera definitiva, estable y general, la norma directriz que ha de servir para juzgar todos los casos, dado que ni son los mismos los derechos acordados en todas las concesiones y cementerios, ni tampoco iguales los principios legales aplicables según las épocas. Por eso pienso que en la dilucidación de este asunto y para acordar el derecho que corresponde al titular, es imprescindible contemplar esos dos elementos esenciales o sea el del acto jurídico que dió nacimiento al título del concesionario y el del derecho vigente a la época de su otorgamiento, pues es eso lo único que nos permitirá conocer, con abstracción de la doctrina, la realidad de la naturaleza jurídica del derecho que en cada juicio se ejercita. La norma directriz y general no podrá, por tanto, surgir de un pronunciamiento judicial por ser de incumbencia del Poder legislativo. Sobre el primer aspecto de la cuestión, o sea; con respecto al contenido del título otorgado, nos informa la oficina de sepulturas lo siguiente: “Según el libro del Cementerio del Norte, las sepulturas 4, 5, y 6 del núm. 174 de la sección Enterratorio general, fueron compradas por Lucas Morales el 12 de setiembre de 1867, a perpetuidad”. Este in-

TEMAS DE DERECHOS REALES

forme se repite al pie del anterior por el administrador de ese cementerio, en los mismos términos, con la sola variante del día que en lugar del 12 a que aquél alude, indica que fué el 10 de setiembre de igual año. Ahora bien, si las sepulturas fueron acordadas y transmitidas por compra a perpetuidad, quiere decir que dentro de la afectación de su destino se transmitió a favor de Morales el dominio sobre ellas con todas las facultades que en los límites de la restricción apuntada, ese derecho comporta. El argumento más serio que se ha hecho en contra del reconocimiento de ese derecho, lo formula Le Balle en su tesis “De la naturaleza del derecho del concesionario”: “Lo que constituye para nosotros el obstáculo infranqueable a la admisión de la teoría del derecho real –dice– es la posibilidad para la comuna, por vía de simple desafectación, de transportar a otra parte el cementerio. Nuestra concepción del derecho real, en efecto, implica necesariamente la permanencia de la relación jurídica existente entre el sujeto del derecho y la cosa: y esta relación no puede mantenerse intacta sino cuando la cosa sobre la cual es por sí misma determinada e inmutable en su substancia”. A mi modo de ver; la posibilidad bien remota de que pueda cambiarse la situación de un cementerio a raíz de la declaración de su clausura, que entrañaría el derecho de disponibilidad de la comuna sobre las sepulturas, no desnaturaliza sino aparentemente el dominio del concesionario, ya qué continuará ejercitando ese derecho sobre la otra parcela equivalente que en las mismas condiciones deberá dársele en el recinto del nuevo cementerio. Se produce así un proceso semejante al de una expropiación donde la previa indemnización de rigor en estos casos, en lugar de hacerse en dinero se traduce en la entrega de una cosa equivalente o mejor dicho, se verifica en especie y que necesariamente se impone en razón del carácter de perpetuidad con que fueron concedidas las sepulturas. Si esto no fuera así, el adquirente no tendría título alguno para reclamar cualquier forma dé indemnización, y si esta indemnización se le acuerda es porque el derecho de dominio debía existir perpetuamente mientras el cementerio no se clausure, por lo que operada la clausura el derecho se traslada sobre una cosa equivalente en concepto de la más justa y exacta reparación. Claro está que el dominio se circunscribe a los términos adjudicados para sepulturas particulares, porque en cuanto a las comunes y a los espacios destinados para calles, tratándose de un servicio para el uso común no revestirían aquel carácter. Entrando ahora al estudio del segundo aspecto de la cuestión, relativo al derecho vigente a la épo-

51

ca de la concesión, el título arranca, según se ha visto, del año de 1867, vale decir, con anterioridad a la vigencia del cód. civil y de las ordenanzas municipales dictadas con posterioridad, y en esa época el Dep. de Policía de la prov. de Bs. As., que ejercía las facultades que ahora corresponden a la Municipalidad, después de federalizada la Capital vendía sin restricción alguna y a perpetuidad los terrenos destinados a las sepulturas. Este régimen no varió aun después de dictarse la ley orgánica municipal núm. 1260, en noviembre 19 de 1882, pues que en su art. 65, inc. 13, declara y enumera entre las rentas de la Municipalidad: “el producido de la conducción de cadáveres y de la venta, delineación y reparto de las sepulturas”, sin perjuicio del poder de policía que la misma ley le acuerda sobre “la conservación y reglamentación de cementerios” (art. 48, inc. 7º). Es ese el mismo régimen de la ordenanza núm. 5497, de 1904, que en su art. 1º sólo prohíbe las ventas o arriendos “parciales” de los sepulcros, bajo pena de caducidad de la concesión, lo que indica que permite su enajenación total; y tan acuerda al titular un derecho de propiedad que los artículos siguientes, previendo las infracciones y con ello la caducidad de la concesión, manda retirar y cremar los restos y sacar a subasta pública el sepulcro desocupado y entregar el producido del remate, deducido los gastos, al concesionario; poniéndose así de manifiesto que este último si conserva un derecho sobre el precio del sepulcro representativo del valor de la tierra y de la bóveda es porque tenía un derecho de propiedad sobre la totalidad de la cosa. A este respecto es oportuno recordar, dada la influencia que a pesar de nuestra emancipación venia ejerciendo el derecho de la metrópoli, que era ese también el criterio legal predominante en este último, pues, como recuerda Escriche, con anterioridad de pocos años se había dictado una Real Orden, en julio 13 del año 1860, que sobre la base de que el terreno de los cementerios era enajenable para el enterramiento de los cadáveres, declaraba que por lo piadoso del objeto que motivo la adquisición de terrenos para construir panteones o sepulturas de familia, esas transmisiones estaban exentas del impuesto hipotecario. Ha sido a partir del año de 1940 que este régimen ha cambiado, estableciéndose en la ordenanza dictada sobre cementerios que las concesiones de terrenos para bóvedas, sólo acuerdan un derecho de uso por el término de 60 años, las que por ningún concepto podrá transferirse a terceros a título oneroso o gratuito, excepción hecha de aquellas cuyo traspaso tenga origen en juicio sucesorio o testamentario (art. 171 de la ordenanza permanente de

52

FALLOS PLENARIOS

recursos municipales). Pero aparte de que dicha ordenanza se refiere únicamente a los terrenos destinados a la “construcción de bóvedas” y no a las ya existentes, debo señalar que comprende bajo ese régimen a “las concesiones que se acordarán” (art. 169); de ahí que no tenga ni podría tener efecto retroactivo. Finalmente, la ley 4128, sobre reformas al cód. de proced. de la Capital del 3 de octubre de 1902, al declarar en el art. 12 que no serán ejecutables los sepulcros, salvo por el precio de compra o construcción, y al sustraerlos así de la acción de los acreedores está indicando que ellos formaban parte integrante del patrimonio de los deudores, pues que de otro modo la exclusión de la prenda común habría sido innecesaria. 5º – En suma, si de acuerdo a los términos en que fué concedida la sepultura y al régimen legal existente con anterioridad y posterioridad a esa época, hasta el año de 1940 al menos, el concesionario tenía un derecho de dominio, aunque de carácter restringido sobre los sepulcros, éstos son susceptibles de ser adquiridos por prescripción desde que no existe texto legal alguno dentro de las ordenanzas municipales, ni en el cód. civil, que declare la inalienabilidad de los sepulcros (arts. 2400, 3952 y 4019, cód. civil). Y esta conclusión no varía, cualquiera que sea la naturaleza, que dentro de los términos de la concesión, se acuerde a ese derecho, pues ya se trate de un verdadero dominio, de un derecho real de usufructo, de uso o de habitación en el supuesto de que se les admitiera “post-mortem”, el cód civil indica a la prescripción como medio de adquisición de los mismos en los arts. 2812, inc. 4º y 2949, confirmados por el 4015 de ese código. Por lo demás, y como lo he sostenido en otras oportunidades (G. del F., t. 132, p. 40), el derecho a la sepultura no se adquiere contra la Municipalidad, que se ha desprendido a perpetuidad del que tenía sobre la cosa, sino contra el concesionario o sus causahabientes, sean éstos herederos o Consejo Nac. de Educación y mismo la Municipalidad si la concesión fuere bajo cláusula de retroversión, en razón del tiempo que lo han dejado de usar cuando el no uso trasluce de parte de los titulares un abandono cierto y definitivo del sepulcro. No se vulnera, por consiguiente, el principio de que los bienes que están fuera del comercio son, imprescriptibles (art. 4019, inc. 1º, cód. civil), por que una cosa son los cementerios en su conjunto que la Municipalidad no puede disponer ni afectar sino sólo conceder con fines de inhumación, y otra las parcelas destinadas a sepulturas que al transmitirlas a perpetuidad en propiedad o en uso se hallan expuestas a todas las contingencias del derecho

privado, en las relaciones exclusivas entre los particulares. Y no se diga que hay un contrasentido entre uno y otro concepto, pues también lo habría entre el municipio considerado en su conjunto como bien público municipal y del que no puede disponer ni gravar, y los derechos que los habitantes ejercen sobre zonas determinadas del mismo como son las destinadas al dominio o uso particular. El poder público de la Municipalidad queda así inalterable, pues aparte de seguir ejercitando las facultades de policía que su carta orgánica le acuerda sobre la higiene y seguridad dentro de los cementerios, puede hacer valer en su oportunidad las causas de caducidad, cambio de destino, vencimiento de plazo, etc., para hacer cesar el uso de los ocupantes, en los supuestos previstos por las leyes, ordenanzas o cláusulas de las concesiones, o cuando mediare una causa de desafectación de esos recintos con el alcance que anteriormente he señalado. 6º – No encuentro, por otra parte, por donde la adquisición de los sepulcros pueda ser repugnante a la moral. En la mayoría de los casos resueltos por la jurisprudencia han sido herederos o compradores los reclamantes de ese derecho que en la debida oportunidad omitieron inscribir sus títulos, excluyendo las tumbas de los acervos sucesorios los primeros o por obstáculos de hecho los segundos, y por considerar todos que lo sagrado del lugar hacía innecesario el cumplimiento de tal formalidad. Creían bastarle a ese efecto con la entrega de las llaves y posesión de los títulos, máxime cuando la simple exhibición de éstos les permitía sin tropiezo durante años, hacer el depósito de los cuerpos de sus parientes o amigos desaparecidos. Y si no fuera así, si fuere en realidad un intruso el que invocara ese derecho, no por esto los restos de los fundadores vendrían a quedar desamparados para pasar luego al osario común, puesto que es un principio consagrado que la sepultura se adquiere en las condiciones y con las cargas que su destino y uso imponen, sin ser admitido a los sucesores – llámenseles herederos, compradores o prescribientes– alterar la finalidad del sepulcro ni exhumar los cadáveres existentes en sus urnas nichos o sarcófagos. Pero no son intrusos los que en el sub júdice se amparan en la prescripción. La sepultura fué adquirida por Lucas Morales, sucediéndole en sus derechos su esposa, Anastasia García, como única heredera, en virtud de no existir hijos y haber fallecido con anterioridad los padres del causante. El doctor Juan Viana, que era médico de ambos cónyuges, parece ser que compró a la viuda en el año 1900 la propiedad de la bóveda, y antes de

TEMAS DE DERECHOS REALES

anotar el traspaso del dominio en la Municip. de la Capital, aquélla falleció en Ayacucho, donde residía desde hacía muchos años, pero habiendo hecho entrega al comprador del título de la propiedad y de las llaves; es lo que atestiguan las declaraciones de Chaves, Gómez, Barreiro, Rissotto D. Reynoso, R. Reynoso, Arce y Benavente. Y si ésta prueba no es legalmente eficaz para acreditar la venta, es suficiente, al menos, para desalojar del ánimo cualquier supuesto de usurpación de la bóveda. Por lo demás, la posesión efectiva se acredita por el hecho de que en esa bóveda y desde 1900, se han sepultado los cadáveres del doctor Viana y demás parientes de la familia, que aun permanecen en la misma, siendo también aquél y sus herederos, los que tuvieron a su cargo el cuidado e hicieron las refecciones del sepulcro en los 38 años transcurridos hasta la fecha en que se inicia la presente información (declaración de fs. 53, y 58, esta última del cuidador de la bóveda). Las razones expuestas me llevan a la convicción que la demanda instaurada debe prosperar, pues el estado existente de nuestro derecho a la época de la concesión no permite, en mi concepto, excluir a la prescripción como un medio válido para la adquisición del dominio de las sepulturas, y menos cuando concurren las circunstancias de autos que autorizan a descartar la hipótesis de una apropiación inmoral. En tal virtud voto por la afirmativa. El doctor Quesada adhirió al voto que antecede. El doctor Perazzo Naón dijo: Estoy de acuerdo con el estudiado voto del doctor de Tezanos Pinto, en que la opinión de los tratadistas, respecto al problema que plantea la naturaleza jurídica de las “sepulturas”, es de lo más variada, como también de que es imposible resolverlo en forma absoluta y teórica, sin tener en cuenta la legislación vigente en la época de la concesión y los derechos que al particular se acuerdan en cada caso en el título de la misma. En este orden de ideas, he aceptado como juez en la sentencia publicada en G. del F., t. 120, p. 92, para las sepulturas concedidas a perpetuidad la doctrina comúnmente seguida en los tribunales y propiciada en su obra por el doctor Salvat, de que los sepulcros constituyen una propiedad “sui generis” sometida a un régimen propio y especial fundado en los fines y sentimientos morales o religiosos que inspiran el acto de su adquisición o construcción. Tratándose de bienes que no están fuera del comercio y que forman parte del patrimonio individual, desde luego podrá adquirirse sobre ellos, los derechos que la ley permite respecto a los demás bienes que constituyen el patrimonio, siempre que

53

no afecten a la finalidad enunciada que los condiciona, y en tal sentido los sepulcros podrán ser susceptibles de enajenación, ejecución y prescripción cuando estos actos no alteren el destino piadoso que caracteriza y circunscribe el dominio que sobre aquéllos se tienen o en otras palabras para emplear quizás términos que estén más en armonía con lo que sucede comúnmente y con los sentimientos morales y religiosos que fundamentan esa propiedad, podemos decir que los sepulcros son, por regla general, de acuerdo a destino, inenajenables, inejecutables e imprescriptibles y que por excepción pueden enajenarse, ejecutarse y prescribirse cuando con dichos actos no se afecte la finalidad piadosa que los distingue y no se contraríe los sentimientos morales y religiosos que los fundamentan. Este principio, es en realidad el que ha consagrado la jurisprudencia respecto a la enajenación de los sepulcros, pues en general, no ha permitido la venta de las bóvedas con finalidades de lucro por parte de los herederos en las sucesiones y en cambio las ha autorizado por excepción cuando no contrariaban la finalidad piadosa a que está afectada esta clase de bienes. Así, por ejemplo, cuando en la bóveda no se han inhumado cadáveres todavía o en casos en que por su lujo no estaban de acuerdo con la pobreza actual de la familia, bajo la promesa de comprar con el producido un sepulcro más modesto y en tantos otros casos que sería largo enumerar. Análoga doctrina fundamenta el art. 12 de la ley 4128, respecto a la ejecutabilidad de las sepulturas, las que declara inejecutables como regla, pero aceptando excepción y no encuentro razones suficientes para que la prescripción no se rija por las mismas normas. Fundado en esos principios declaré en el fallo citado al comienzo de este voto que no correspondía la prescripción y puedo en el caso sub examine, sin contradecirme, hacer lugar a la misma desde que en el presente, no se contrariaría la finalidad piadosa a que está destinada la sepultura, pues como lo expresa el vocal preopinante, la prescripción tendería a perfeccionar un título que tenía su origen en un acto voluntario y legal del causante y que por inconvenientes que hacen únicamente a la forma y modos de prueba, no pudo surtir sus efectos jurídicos. Razones por las que, con la aclaración anteriormente expuesta, adhiero a la conclusión a que arriba el vocal doctor de Tezanos Pinto, y en el mismo sentido que éste, voto. El doctor Miguens dijo: Adhiero al voto del doctor de Tezanos Pinto, que concuerda en lo fundamental con las conclusiones a que llegué en la sentencia dictada por mi

54

FALLOS PLENARIOS

como juez de 1º instancia en la causa Municipal idad c. Pérez Wright (J. A., t. 60, p. 906), confirmada por la cám. civil 2º. El doctor Maschwitz dijo: Es la primera vez que se me presenta un caso en el que concretamente se cuestiona la prescripción de sepulcros. Sin embargo, nada encuentro tener que agregar a lo que ha expuesto el doctor de Tezanos Pinto, a cuyas conclusiones adhiero. El doctor Lagos dijo: Adhiero al voto del doctor Perazzo Naón. El doctor Grandoli dijo: Teniendo en cuenta que este tribunal pleno ha sido convocado de conformidad con lo que dispone el art. 59 de la ley 12.330 a efecto de fijar la doctrina legal aplicable en el caso, reproduzco el voto que emití en el caso de “Ibáñez, Avelina Mercedes, sobre información posesoria”, que se encuentra publicado en G. del F., t. 139, p. 147 y que en su parte pertinente, está concebido así: “Pero a mi juicio, existen dos obstáculos de orden jurídico que impiden la información treintañal que se pretende producir. Ellos son: 1º) que no hubo abandono del uso en el sepulcro de que se trata, y 2º) la natural eza especial del derecho sobre los sepulcros”. La posesión durante 30 años, constituye la operación jurídica denominada prescripción adquisitiva o usucapión. Para que esta prescripción se opere, se requiere principalmente el “animus” en el que posee y el abandono o la negligencia del titular del derecho. Y bien: el destino esencial y único de un sepulcro es la guarda o depósito de los despojos humanos de los miembros de la familia del dueño. Mientras esos restos humanos se encuentran dentro del sepulcro, se mantiene inalterable el destino especial del mismo y está latente el “animus” del dueño con respecto a la posesión. No es, entonces, el caso, de abandono o negligencia en el ejercicio del derecho. La posesión del dueño está latente en todo su vigor, mientras se mantenga el uso que constituye el destino especial de la concesión. La posesión así caracterizada excluye e impide toda otra posesión encaminada a la adquisición “lege” que se llama prescripción adquisitiva o usucapión. Puede suceder que el dueño de un sepulcro no concurra a elevar sus oraciones en ese sitio de recogimiento, al lado de los restos de los seres queridos, y que tampoco haga llegar ofrendas florales a la memoria de aquellos seres desaparecidos; pero no por ello ha abandonado la posesión, si en dicho sepulcro se mantiene el uso que constituye su destino. No puede decirse en el caso de autos, que se ha dejado de usar el sepulcro, puesto que se estaba

usando en la única forma permitida: con el depósito de los cadáveres. La usucapión se hace por ello inadmisible. La naturaleza especial del derecho que nos ocupa obsta también, en mi opinión, a la prescripción adquisitiva que se pretende hacer valer en el presente caso. Baudry-Lacantinerie y Whal (t. 20, 1, núms. 25 y 26) aluden a la dificultad de determinar la naturaleza jurídica de la concesión perpetua. Algunas autoridades atribuyen al concesionario un verdadero derecho de propiedad, mientras que otras mas nombradas, un derecho real de uso o de posesión. Los autores citados se manifiestan, decididamente, partidarios de esta última opinión, y anotan las siguientes consecuencias generalmente admitidas: que el concesionario no puede hacer servir la concesión perpetua para otro uso que aquél para el que ha sido acordada; que no puede hipotecar y que la concesión, aun perpetua, no se puede adquirir por prescripción. El cementerio es un bien público de la comuna y ese carácter resulta de la afectación al uso general (Bielsa, “Derecho administrativo”, t. 2, p. 180). El derecho de la concesión sólo se trasmite “mortis causa” a los herederos (ob. cit., p. 181). La intención perseguida en todo enterramiento consiste en dejar el cadáver perpetuamente depositado; de ahí la circunstancia que hace religioso el lugar (Fernández de Velasco, “Naturaleza jurídica de cementerios y sepulturas”, p. 226). Las concesiones para sepulturas tienen carácter perpetuo, porque, precisamente, es la perpetuidad lo esencial de las inhumaciones. El pensamiento jurídico argentino sobre esta materia, está evolucionando visiblemente en la actualidad, en el sentido de evitar las mutaciones en cuanto al titular del derecho. La prohibición de alquilar parcialmente los sepulcros para evitar la promiscuidad de cadáveres, tiende a asegurar la exclusividad de la familia fomentando así un verdadero culto. Todo ello se desnaturalizaría si se admitiera la prescripción en la materia de que se trata. Se orienta, pues, la doctrina actual, en el sentido de perpetuar el culto de los deudos fallecidos, asegurando la comunidad de sepulcro entre los miembros de la familia. Importa profanación cualquier medio de trasmisión que no tenga por origen la concesión, la sucesión o la venta en los únicos casos permitidos por la ley. No se trata de un verdadero derecho de propiedad; de ahí –y el destino especial de los sepulcros– que no sea admisible la prescripción con respecto a éstos.

TEMAS DE DERECHOS REALES

Concretando mi opinión, diré que el derecho de sepultura configura una concesión de uso, afectada a un destino especial, y que, por ello, escapa a la usucapión. Creo –como consideración de orden general– que la adquisición por prescripción de los sepulcros sería repugnante a la moral y violentaría la conciencia social que se ha formado sobre esta materia. La dignidad humana impone el respeto a los cadáveres. El culto de los muertos se confunde con el culto de la patria. Las generaciones presentes son beneficiarias de la obra que realizaron las generaciones pasadas. La cuestión planteada no está prevista por nuestra ley positiva. Mi punto de vista para solucionar la se apoya en los principios generales de derecho que dejo expuestos brevemente. El rechazo de la prescripción como medio de adquirir el dominio de los sepulcros, importa asegurar la inviolabilidad del reposo eterno de los muertos. Agregaré que Machado, tratando de la locación en general y comentando especialmente el art. 1493 del cód. civil, se manifiesta contrario a la adquisición de una sepultura por prescripción. Dice este autor en el t. 4, p. 232: “La venta a perpetuidad de una sepultura, no es, a mi juicio, una verdadera venta, porque ésta lleva como condición especial el derecho de uso y de abuso por parte del propietario, mientras el dueño de una sepultura no puede servirse de la cosa para otro uso que el indicado, no puede hipotecarla, «ni adquirirla por prescripción»...”. Tal, es mi voto. El doctor Barraquero dijo: I. – Tribunal pleno: su objeto. Cuestión de derecho controvertida. Propiedad y prescripción de las sepulturas. – La reunión en tribunal pleno no responde a decidir el presente juicio venido en apelación a una de las salas de la cám. 2º, como se ha establecido en la causa García Lazo c. Municip. de la Capital, sino a fijar la interpretación de la ley o de la doctrina en debate por existir jurisprudencia contradictoria (G. del F., t. 132, ps. 61 y 24, III). La cuestión jurídica a resolver, con prescindencia de las circunstancias de hecho determinantes de la sentencia que ha sido apelada, puede concretarse, a mi modo de ver, en estos términos: el dominio de una sepultura, ¿puede ser adquirido por la prescripción, conforme a lo que preceptúa el art. 2524, inc. 7º del cód. c ivil? La interpretación de la ley civil o doctrina contradictoria se vincula, en efecto, a un derecho de dominio que se alega haber adquirido por prescripción treintañal de una porción de tierra comprendi-

55

da dentro de un terreno descubierto, destinado para cementerios públicos en esta Cap. federal. 1º – Dominio público y privado: su naturaleza civil e inenajenabilidad. – La Constitución nacional en su art. 14 garantiza el derecho de usar y disponer de la propiedad conforme a las leyes que reglamenten, su ejercicio. El cód. civil ha contemplado el dominio de todas las “cosas” con relación a toda “clase de personas” –al Estado y a las personas de existencia visible o ideal– y su naturaleza jurídica es también en todos esos casos, de “derecho civil”, pues se declara: que todas aquellas cosas son bienes del dominio público o privado (arts. 2339, 2340, 2342 a 2347, cód. civil). El Estado como poder público goza de un derecho superior de legislación, de jurisdicción y de contribución o sea el dominio eminente que, como muy bien se expresa en la nota al art. 2507, aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior. Y es en esta concepción científica del Estado, “como ser colectivo”, que en la técnica legislativa se le ha atribuído el dominio público de ciertas cosas, sin perder, por esto, su naturaleza jurídica civil, según se infiere del art. 2341, al sujetarlas en su uso y goce gratuito, que pertenece a “todo el mundo”, a las disposiciones del cód. civil y a las ordenanzas generales o locales (conf. voto IV). El dominio, ha consagrado el cód. civil, es el derecho real en virtud del cual una cosa –del dominio público o privado– se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona, el Estado, en su doble personalidad de poder público y persona jurídica, o las personas de existencia visible o ideal; pero en el goce de su ejercicio rigen restricciones y límites del interés público y privado, establecidas por el cód. civil y el derecho administrativo (arts. 2506, 2341, 2611 y su nota, cód. civil). Ahora bien, los cementerios municipales ¿son bienes públicos o privados? En el caso de ser objeto de una adquisición a perpetuidad una sepultura sita en los mismos, ¿el dominio adquirido por las personas de existencia visible o ideal, queda sometido a las reglas del cód. civil, con las restricciones y límites en su goce impuestas por éste y el derecho administrativo? Una cosa puede estar, ha expresado la Corte sup. de los Estados Unidos, dentro de una ley; pero no dentro de su letra, o dentro de la letra y sin embargo no dentro de la ley. “La intención del legislador” es la ley (causa Jones c. Guaranty, 101 U. S. 622, 626, 25 L. ed. 1030, 1034). En el cód. civil no se encuentra ninguna disposición que regle especialmente el dominio de los cementerios o sepulcros, sino simplemente el dere-

56

FALLOS PLENARIOS

cho y privilegio de los gastos funerarios, que comprenden los necesarios para la muerte, entierro y sufragios de costumbre (arts. 3880, 2307, 1084, 3901, 3904, 3908, 3910, etc., cód. civil). Tal silencio de la ley ¿importa un caso no legislado, que no pueda resolverse ni por sus palabras, ni por su espíritu e imponga ocurrir a los principios generales del derecho? (art. 16, cód. civil). A la función jurisprudencial cumple desarrollar los principios sentados por el cód. civil y suplir sus lagunas o deficiencias; pero en la especie sub examine cabe observar, ante todo, que a nuestro codificador no sería posible imputarle que no contemplara la situación jurídica de los cementerios y sepulturas, toda vez que era ésta un hecho real existente en la época de la redacción del código y se demostrará que se encontraba resuelta en el terreno legal y de la práctica (conf. voto II, núm.. 2, aparts. A y B., letra c] ). Por otra parte, el régimen legal analizado acerca del dominio civil de “todas las cosas”, dentro de su norma general abarca el dominio de los cementerios y de las sepulturas, ya se los considere un “bien público o privado”, como a la vez, en la parte especial de su “enajenación”, cuando en el mismo cód. civil se establecen sus excepciones o reservas. Así la inenajenabilidad absoluta o relativa de las sepulturas debe estar expresamente prohibida por la ley civil o administrativa, pues, trátese de un dominio público o privado de la Municipalidad, siempre regirá cualesquiera de ellas, la prohibición, autorización pública, modo y forma de la enajenación (arts. 2336 a 2338 y 2344, cód. civil). La fidelidad legal del juez, he considerado siempre “con prescindencia de mi convicción acerca de la bondad o equidad de la ley”, es un postulado de la libertad civil, ya que la Constitución, en su art. 19, declara: que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe (G. del F., t., 93, p. 73, I). La justicia debe ser, pues, tan firmemente sostenida, que pueda preverse, según principios conocidos y comprobables, y desde este punto de vista, en la delicada cuestión sub examine, cumple establecer si la falta de un texto expreso en el cód. civil importa una laguna o deficiencia. Y si una cosa, como ha sentado la Corte suprema americana puede estar dentro de la ley a pesar de no estarlo en su letra, lógicamente debe investigarse la “verdadera intención del legislador” a la luz de los antecedentes legislativos del país y que a partir de la secularización de los cementerios en el año 1821, se pudo formar acerca de la adquisición de las sepulturas un convencimiento jurídico sobre su derecho de pro-

piedad civil, conforme a la reglamentación que se recibió en la ley y en la práctica, o sea, en la vida, base indiscutible del derecho. 2º – Institución jurídica del cementerio: su campo legislativo. – La institución de los cementerios que, como toda institución ha evolucionado a través del tiempo, ha sido en el país legislada ampliamente, lo que facilita la tarea de desentrañar de ella su verdadera naturaleza jurídica y esto, sin necesidad de recurrir a una investigación exclusivamente doctrinaria o de derecho comparado. En presencia de un cadáver, ha enseñado el ilustre ex profesor doctor Vicente C. Gallo, existe un doble deber: comprobar inequívocamente, lo que es, que no se trata de un engaño o de un fenómeno fisiológico e impedir que de él deriven perjuicios para la salud pública (“Lecciones de derecho administrativo”, año 1910, p. 103). La legislación de tales cuestiones se correlaciona con cinco ramas de los estudios y conocimientos humanos, que contribuyen a interpretar nuestra institución jurídica de los cementerios y del derecho de sepultura. Las diversas materias que han sido legisladas se relacionan, en primer lugar, con el período de observación del cadáver, antes de cuyo transcurso no puede realizarse la inhumación; en segundo lugar, con las condiciones en que el cadáver ha de ser velado, encerrado y sepultado para evitar el peligro de infección; en tercer lugar, con el sitio de la inhumación, el cementerio y consiguiente derecho de sepultura; y en cuarto lugar, con las exhumaciones, cremación, traslado o reducción de los restos. El derecho canónico nos da a conocer, en su origen, los principios jurídicos en materia de cementerios y derecho de sepultura aplicados en la República; el derecho civil, la naturaleza jurídica del dominio sobre el cementerio y el sepulcro con relación a las personas titulares del mismo, en la legislación de Indias, de Partidas, de la Novísima Recopilación, de los primeros gobiernos patrios y del cód. civil; el derecho administrativo, las restricciones y límites que en su conexión con el dominio del cementerio y de las sepulturas, se han impuesto a su uso y goce en mira del interés público; la medicina legal –tomada su acepción amplia y como debiera ser enseñada en nuestra Facultad de Derecho–, el fundamento de las limitaciones a aquel uso y goce, en lo relativo a la protección de las personas muertas o vivas y, finalmente, el derecho internacional público, que nos da la razón de la tolerancia a los extranjeros residentes para tener sus propios cementerios religiosos. Ante la diversidad de esas cuestiones propias de la legislación sobre cementerios y sepulturas, se impone, para facilitar su estudio, considerarlas,

TEMAS DE DERECHOS REALES

primero, en el período de organización –años 1821 a 1861– precedido de los antecedentes legales – años 1539 a 1820– a fin de destacar su evolución en dos períodos, uno anterior –años 1862 a 1869– y otro posterior a la sanción del cód. civil –años 1870 a 1882– deslindando en todo ellos su triple aspecto: administrativo, eclesiástico y civil. Tal estudio habilitará para precisar los alcances del régimen vigente sobre cementerios –años 1883 a 1941– que determinará la naturaleza jurídica del derecho de sepultura y la posibilidad de adquirirlo por la prescripción. II. – Cementerios y sepulcros: su evolución en la legislación del país. Años 1539 a 1882. – Los cementerios, que significan etimológicamente “dormitorios”, porque parece que los difuntos duermen en ellos esperando el juicio universal, son los lugares descubiertos destinados al entierro de los cadáveres y se consideraron en su origen como lugares de “asilo de la muerte”, habiéndose llegado a reconocer que todo cadáver tenía derecho a ser inhumado decorosamente. Todos los pueblos dice Félix Frías, civilizados o salvajes, confiaron la custodia de las tumbas a la religión. Ella velaba sobre las generaciones extinguidas, como vela una madre cerca de sus hijos dormidos; ella los protegía contra el olvido, y los cubría con un piadoso respeto. Sentada en frente del porvenir, invocaba la esperanza cerca de las ruinas del hombre; y el sepulcro era una especie de santuario, en el fondo del cual la fe descubría un gran misterio de la vida (“La sepultura eclesiástica”, p. 6, “in fine”). Por ello, observa Campos y Pulido, todos los pueblos han convenido en hacer de los enterramientos una institución sagrada, y de los sepulcros un culto religioso (“Legislación y jurisprudencia canónicas”, t. 3, p. 30, “in fine”). 1º – Antecedentes legales: su origen. – La legislación romana prohibió los cementerios dentro de las ciudades y existían fuera de ellas lugares públicos o privados. En el campo de Esquilio se enterraban los cuerpos de los siervos y personas viles y el campo de Marcio estaba destinado para los príncipes y personas de alta distinción. Los lugares privados eran los que los particulares destinaban, para aquel objeto, en un fundo de su propiedad y acostumbraban “construir los sepulcros” cerca de los caminos públicos, a fin de que sirviese a los pasajeros de provechoso recuerdo de la mortalidad. En el siglo IV los cristianos introdujeron la práctica de enterrar a los obispos, emperadores o reyes en el atrio o pórtico de las iglesias, u otros “edificios exteriores”, accesorios de las mismas, extendiéndose este privilegio, dice S. S. I. Justo Donoso, ex Obispo y miembro de la Facultad de

57

Chile, “a todo el pueblo” en el siglo VI (“Manual del párroco americano”, año 1862, p. 131; “Instituciones de derecho canónico americano”, año 1868, III, p. 100; Campos y Pulido trat. cit., t. 3, p. 32). a) Legislación española. – El uso o costumbre de enterrar en lugares del dominio de la Iglesia pasó a España, aunque existieron también cementerios profanos de propiedad particular, a partir del año 1831, transmitiéndose después aquella costumbre a la América española. El cód. de Partidas, publicado en el año 1348, que rigió en la República establecía en la Primera, tít. XIII, el concepto de las sepulturas y las razones para que los cementerios se “construyeran cerca de las iglesias”, debiendo los obispos señalarlos, fijando su extensión y amojonamiento. Este régimen estuvo en vigencia hasta el año 1821 que, secularizados los cementerios, los gobiernos patrios dictaron las primeras disposiciones pertinentes tanto del orden administrativo, como eclesiástico y civil (Bibiloni opina que esta ley de Partidas está en vigencia, rigiendo el derecho administrativo de los cementerios. “Anteproyecto”, ed. oficial, t. 3, ps. 324 y 473). La necesidad de que los cementerios estén cerca de la Iglesia queda satisfecha con erigir una o alguna capilla en los mismos. Además, esa circunstancia de lugar ha determinado en las Partidas se llame también a los cementerios, “amparamiento de los muertos”, “porque los diablos no han poder de se allegar tanto a los cuerpos de los omes muertos, que son soterrados en ellos, como a los otros que están de fuera”. Sepultura es, prescribe la ley 1ª, “logar señal ado en el cementerio para soterrar el cuerpo del ome muerto. E sepultura tomo esta nome de sepelio, que quiere tanto dexir, como meter so tierra. “E en dar las sopulturas deuen guardar quatro cosas. La primera es, el Oficio que dizen los Clerigos sobre los muertos: e esto non se deue vender en ninguna manera, nin demandar precio por ello. “La segunda es, aquellos logares donde pueden soterrar, que se entiende por los Cementerios; e estos otrosi non se puede «vender» al logar, para soterrar a ninguno en ellos, como quier «que en ellos non fuesee» aon ningun ome soterrado. “La tercera es el sepulcro, de cualquier cosa que sea fecha: e este «puede vender» aquel cuyo fuere, si «non ouiesse» nunca soterrado ningun ome en el. “La quarta es, aquella tierra que es comprada, o daba para fazer Cementerio: e esta manda Santa Iglesia, que maguer sea otorgada para esto, que non sea ninguno soterrado en ella, fueras ende aquel, o aquellos cuyá fuere. “E de lo que dize en esta ley de las sepulturas,

58

FALLOS PLENARIOS

«que se non pueden vender», es por esta razón: porque cualquier las vendiesse, caería en pecado de simonía, ca las cosas temporales, cuando se ayuntan con las espirituales, «tornanse en ellos», porque las cosas espirituales son más nobles que las temporales; e porende non las puede ninguno vender sin pecado de simonía” (compra o venta ilícita de cosas espirituales). Las leyes de Partida no prohibían la venta de las sepulturas o sepulcros, sino que simplemente los amparaba cuando se había enterrado algún cadáver, en cuyo caso habiendo adquirido el carácter de “cosa espiritual”, la enajenación del sepulcro o sepultura comportaba un acto ilícito, el de simonía. La intervención de la autoridad civil en la construcción de cementerios aparece legislada por primera vez en la Novísima Recopilación, publicada en julio 15 de 1805, disponiéndose en el libro I, tít. 3º, ley 1ª, que los prelados eclesiásticos se po ngan de acuerdo con los corregidores y del Consejo en todo el distrito de sus partidas, debiendo hacerse los cementerios fuera de las poblaciones, siempre que no hubiere dificultad invencible o grandes anchuras dentro de ellas, en sitios ventilados e “inmediatos a las parroquias”, y distantes de las casas de los vecinos (“Los códs. españoles, concordados y anotados”. Ed. Antonio de San Martín, año 1872, II, ps. 219, 220 y 221, letra A, y VII, p. 14). b) Legislación colonial. – Las leyes de Indias se ocuparon de las sepulturas y derechos eclesiásticos, disponiendo: Año 1539: que los vecinos y naturales de estos dominios podían ser enterrados libremente en las iglesias y monasterios que quisieren estando benditos; 1554: que donde estuviera lejos la Iglesia se bendiga un campo para enterrar los muertos, y 1794: que debía formarse cementerios, no obstante los entierros en las iglesias, como excusarse las pompas fúnebres y guardarse las leyes acerca de la materia (“Recopilación de leyes de los reinos de las Indias”, ed. oficial, año 1841, I, p. 105; tít. 18, leyes I y XI). c) Legislación nacional. Cementerios católicos: su secularización. – En esta ciudad de Bs. As., de acuerdo con la legislación de Indias y de Partidas la autoridad eclesiástica procedió a la construcción y consagración de los cementerios en terrenos ventilados e inmediatos a las iglesias parroquiales sin perjuicio de la intervención del Estado en la elección del local, régimen y policía, en cuanto tenía relación con la salud pública. Las numerosas partidas de defunciones consultadas, anteriores al año 1822 por Alberto B. Martínez, dicen que los cadáveres se enterraban, con más frecuencia, en la Catedral, la Merced, San Francisco, Santo Domingo, San Nicolás, etc., en sitios especiales que en ellos existían (“Censo general de la

ciudad de Bs. As.”, año 1887, “Estudio topográfico de Bs. As.”, p. 218). El P. E. de las Provincias del Río de la Plata, con fecha junio 10 de 1813, prohibió las inhumaciones en los templos y dispuso que la Autoridad Eclesiástica mandara formar un “panteón público”. Siendo enteramente contrario a la decencia del culto, se lee en la nota pasada a la Autoridad Eclesiástica, que en los santos alcázares destinados a adorar a la divinidad se conserve el abuso de la inhumación de los muertos en las iglesias, y debiendo además ser enterrados decorosamente los cuerpos para dejar de este modo la triste memoria excitativa de los más agudos sentimientos y tributar igualmente el último homenaje a las reliquias del hombre, se expedirán las mas estrechas órdenes al Revdo. Obispo y Prelados Regulares en su comprensión para que “faciliten respectivamente los cementerios” provisionales bendiciéndoles conforme al ceremonial y cooperando todos a que se forme un “panteón público” sin que en lo sucesivo se atreva eclesiástico alguno a mandar enterrar los muertos en los templos (Prado y Rojas, “Leyes y decretos de la prov. de Bs. As., años 1810 a 1876” I, p. 467). Sin embargo, la secularización de los cementerios se llevó a cabo ocho años después, teniéndose en cuenta que “la sanidad y la comodidad del país había reclamado siempre el establecimiento de «cementerios públicos»”. Por decreto de diciembre 13 de 1821 se mandó establecer dos cementerios públicos al Oeste de la ciudad, cuya administración y custodia estaría a cargo del jefe de policía. Además, se dispuso que una vez habilitado uno de ellos, en el edificio que había servido de “Hospicio de misioneros franciscanos”, no se permitiría hacer sepultura alguna en los enterratorios que habían servido hasta el presente, y todos los cadáveres, desde enero 1º de 1822, serían conducidos y sepultados en ese cementerio, que se llamaría de Miserere (Rojas y Prado, trat. cit., II, p. 215, arts. 1º, 5º y 7º). No obstante la imposibilidad de disponer del cementerio del Miserere, según el decreto de diciembre 27 de 1821, que suspendió su habilitación por falta de dinero para su proyectado arreglo, se estableció en enero 4 de 1822 que cesara la inhumación de cadáveres en el cementerio de la Parroquia de la Catedral, sito frente a la primera plaza de la ciudad, por “las consecuencias funestas que es capaz de producir a la población en la estación presente, el modo como se hace en él el servicio” (II, p. 229). Ante esa situación que se había creado, se resolvió en julio 1º de 1822 que el edificio llamado de la Recoleta y los muebles existentes, con excep-

TEMAS DE DERECHOS REALES

ción de los que se llevaran consigo los religiosos, quedaba destinado a “cementerio público”. El edificio llamado de la Recoleta, se consideró en el decreto firmado por el gobernador Martín Rodríguez, refrendado por su Ministro secretario de Gobierno, Bernardino Rivadavia, sobre las ventajas de su posición, presenta con gran capacidad todas las de un cementerio hábilmente construído al intento. Uno de los principios característicos de los regulares que han ocupado el expresado edificio, es el de no tener propiedad alguna... Aun cuando así no fuese, la cédula dada en el Pardo a 28 de junio de 1716, que otorga el permiso de edificar dicho templo y convento, comprueba que la propiedad de uno y otro correspondía al pueblo, que daba todos los medios de construirlos en su territorio. Al mismo tiempo, la referida cédula instruye de cuál fué el primer fin que movió a emprender la construcción del predicho convento: este fin no existe ya, aun antes de la declaración en que se funda el decreto de 8 de febrero de 1822. Por otra parte, casi todos los regulares que ocupan este convento, pertenecen a otras conventualidades, que los han enviado a él para retener la posesión a favor de una provincia, que por sus propios estatutos ha dejado de existir... (Prado y Rojas, trat. cit. II, p. 318). El cementerio del Norte quedó inaugurado al servicio público en noviembre 18 de 1822, con el enterramiento de dos cadáveres y fué ensanchado en: enero 4 de 1827 con parte de la tierra contigua de propiedad pública, febrero 14 de 1828 con el terreno donde se hallaba el jardín de aclimatación, y agosto 16 de 1828 con el lugar del panteón del suprimido convento de Recoletos (III, ps. 219, 316 y 351). La legislación acerca de los cementerios continuó preocupando al Gobierno, dada la necesidad pública sentida. En junio 1º de 1832 se dispuso la erección en la finca y terreno denominados la Convalescencia, de un nuevo cementerio y curato con el nombre del Sud. Por ley de octubre 9 de 1858 se autorizó a la Municip. de Bs. As. para construir un cementerio público del Sud, que se consideró “útil y aun necesario cuando apareció la fiebre amarilla, porque los cadáveres atravesaban toda la ciudad para llegar al cementerio del Norte”. Fué puesto al servicio el 24 de diciembre de 1867, en momentos en que declinaba la epidemia de fiebre amarilla y se situó en las calles Caseros y Monasterio, o sea frente al actual Hospital Muñiz, quedando clausurado en setiembre 26 de 1871 (Prado y Rojas, trat. cit., IV, p. 60, y V, p. 408. D. de ses. Sen. prov. de Bs. As., año 1858, ps. 365 “in fine” y 366. Censo municipal cit., año 1887, p. 219. Actas del Concejo municipal, año 1871, p. 334).

59

En marzo 11 de 1871, “siendo notoria la mala situación y estrechez de los cementerios del Norte y Sud de la ciudad, se expresa en el decreto respectivo, que en brevísimo tiempo no permitirán se practiquen en ellos nuevas inhumaciones”, se resolvió establecer en el terreno de la Chacarita de los Colegiales el cementerio general de la ciudad” y una vía férrea a vapor que partiría de las calles Corrientes y Centro América (hoy Pueyrredón), y se uniría con el ramal que conduce a las Catalinas, que “permita el más fácil y seguro acceso al nuevo cementerio, lo que actualmente seria imposible en atención al mal estado constante de las vías públicas” (Prado y Rojas, trat. cit., VIII ps. 19 y 21; su ensanche se dispuso en julio 19 de 1875. Trat. cit., IX, ps. 50 y 111. Voto II, núm. 2, apart C., letra c]: conducción de cadáveres). La ley de agosto 25 de 1873, que aprobó el decreto citado, marzo 11 de 1871, dispuso que una parte del cementerio de la Chacarita se destinaría para las diversas “creencias religiosas disidentes” dentro o fuera de él y a este efecto los propietarios de bóvedas o sepulturas en los cementerios existentes, tendrán derecho a que se les reconozca gratuitamente la ubicación de los terrenos en el nuevo para el traslado de los restos mortales (arts. 3º, 5º, 6º y 8º. Prado y Rojas, trat. cit., VIII, p. 339). Además, los cementerios situados en Flores – inaugurado en setiembre 14 de 1871– y Belgrano – creado en el año 1892– estaban destinados al servicio de las poblaciones en que se hallaban radicados. Este último, sito en la calle Monroe entre Miller y Valdenegro, por ordenanza de marzo 26 de 1898 se clausuró e iniciáronse los trámites de la expropiación y fué removido en abril de 1922, en virtud de la ordenanza de noviembre 28 de 1919 (D. ses. C. D., año 1912, 1er. período, p. 190, año 1910 2º periodo, p. 277). En abril 5 de 1886 el C. D. resolvió, si bien no se ha cumplido la ordenanza, que a partir de julio 1 de 1887, quedaría clausurado el cementerio de la Recoleta porque, informó el miembro de la Comisión de Higiene, Dupont, era necesario prohibir terminantemente la introducción de cadáveres en el cementerio del Norte, en las condiciones que actualmente se hace convirtiéndolo en un cementerio egipcio, por decirlo así, como aquel de Nemphis, de que nos hablan los manuscritos de la antigüedad (D. ses., año 1886, p. 138). Frente a esos cementerios, primero, con el carácter de católicos –como accesorios de la Iglesia– y después de su secularización, los creados por el Estado han existido también en la ciudad de Bs. As. otros particulares, de carácter religioso. En enero de 1821 se estableció un enterratorio

60

FALLOS PLENARIOS

de disidentes, que se inauguró en abril 1º de 1821 y funcionó hasta fines del año 1833, en las inmediaciones de la Iglesia del Socorro –calle Suipacha esquina Juncal–, en terreno comprado por los protestantes, habiéndose enterrado entre otros cadáveres el de la hija Elisa del Almirante Brown, el día 28 de diciembre de 1827 bajo el núm. 254, abonándose un derecho de $ 11 (Censo municipal cit., p. 220, y Archivo de la Congregación inglesa). En el año 1833 ese cementerio se trasladó al Británico que se construyó en las calles Victoria y Pasco, en un terreno que fué comprado por una comisión en diciembre 31 de 1832, siendo inaugurado el día 25 de noviembre de 1833 y se estableció en virtud del tratado celebrado en febrero 2 de 1825 con la Gran Bretaña, que en su art. 12 autorizaba a sus súbditos residentes en las Provincias Unidas del Río de la Plata para enterrar los cadáveres, en sus propios cementerios, que podrían libremente establecer y mantener. Este cementerio se ordenó trasladar a otro punto más distante en abril 14 de 1868 y se clausuró en setiembre 14 de 1892, siendo trasladado en marzo de 1922 al cementerio de la Chacarita en la sección reservada para “cementerios de disidentes”, donde funciona con entrada independiente en una superficie de 44.000 mts. cuadrados. (“Tratados de la República Argentina”, publicación oficial, año 1901, I, p. 15; “Actas del Concejo Deliberante”, año 1868, ps. 96, 152 y 387, año 1869 ps. 43 y 98, in fine. Voto II, núm. 2, ap. C., letra b.; D. ses. Sen. Prov. Bs. As., año 1873, p. 83. Nota de la Municipalidad dirigida al Ministro de Gobierno, marzo 8 de 1873. Protocolo de Vicente Hoyo, escritura octubre 1º de 1914, ver antecedentes de la compra de diciembre 31 de 1832. Archivo de la Congregación Inglesa). La Congregación Evangélica Alemana tenía desde agosto 3 de 1833 instalado en 3.000 mts. cuadrados de terreno su cementerio en las calles A1sina y Pasco, lindando con el cementerio de la Congregación Norteamericana, que tenía también un cementerio para practicar las inhumaciones según sus ritos, concedido por la Congregación Británica –pero, esta congregación después se lo compró; porque no podían sostenerlo– y quien a su vez, tenía el suyo, instalado en Victoria y Pasco. De dicho Cementerio Alemán, clausurado en setiembre 14 de 1892, recién fueron trasladados los restos en número de 415 a la sección “cementerios de disidentes” en la Chacarita, con fecha enero 12 de 1916 y donde funciona con entrada independiente. Finalmente, la Municip. de la ciudad había dispuesto en setiembre 26 de 1872 que no se consentiría la inhumación de cadáveres, sin ningún género de excepción –se comprende hasta los enterratorios

que se denominaban panteones y que existían en la catedral, conventos y monasterios–, sino en los cementerios “sujetos a la autoridad oficial”, prohibición reproducida por la ordenanza de mayo 6 de 1895. (Prado y Rojas “Trat. cit.” VIII, p. 183, “Digesto Municipal”, año 1938, p. 1161, Goyena, “Digesto Eclesiástico Argentino. Aprobado por el Arzobispado de Bs. As.”, años 1810 a 1880, p. 255). Por otra parte, según la ordenanza de diciembre 16 de 1925 ha quedado prohibida en esta ciudad la construcción de enterramientos o cementerios particulares. (“Digesto Municipal de la Ciudad de Bs. As.”, año 1938, p. 1152). De ahí que, establecida la evolución de la implantación de los cementerios en la Ciudad de Bs. As., cumple estudiar su reglamentación legal para fijar la naturaleza jurídica de la adquisición de las sepulturas en los mismos. 2º – Cementerios: Su evolución legislativa. – La doctrina legal plenaria a fijarse se relaciona con el Cementerio del Norte, donde se halla el sepulcro del sub júdice, cuyas tres sepulturas básicas fueron originariamente enajenadas a perpetuidad por el Estado –según venta a perpetuidad de fecha setiembre 10 de 1867– y ha sido precisamente dicho lugar el que sirvió de base al desenvolvimiento de la legislación del país sobre esta clase de propiedad, con el carácter de un derecho civil sujeto a restricciones, en mira del exclusivo interés público. Para analizar esa reglamentación, juzgo conveniente dividirla en tres períodos, a objeto de facilitar la formación de un concepto exacto acerca de la cuestión jurídica sub examen, en su organización y evolución inmediata y posterior a la sanción del cód. civil y a la luz de su triple aspecto: administrativo, civil y eclesiástico. A) Período de organización. Años 1821 a 1861. – La transformación de los cementerios de su carácter eclesiástico al de civil se llevó en su comienzo reconociendo sobre ellos una doble jurisdicción, la civil y la eclesiástica. Los cementerios católicos son cosas sagradas, siguiendo el derecho romano, que, por el solo hecho de sepultarse un cadáver, el lugar quedaba convertido en religioso, pero en aquéllos lo era así en razón de su consagración o bendición, que los convertía en lugares sagrados, a semejanza de las cosas sagradas dedicadas a Dios y a la Religión. De tal modo, en esta ciudad se los construía al lado de las iglesias y como un accesorio de las mismas, que el pueblo les daba el nombre de “campos santos”, prescribiendo el ritual para los casos de erección de sepulcros de piedra o de materia nueva, que debían ser bendecidos por estar construídos de materia extraña al cementerio bendito. La sepultura eclesiástica consiste en dos cosas;

TEMAS DE DERECHOS REALES

enseña S. S. I. Donoso: en que el cuerpo sea enterrado en lugar sagrado y en que se haga el entierro con las preces y ritos prescriptos por la Iglesia. (“Inst. Der. Canónico cit.”, III, p. 101; Santamaría Pena, “Trat. cit.”, IV, p. 4). Desde ese punto de vista y dado que nuestros cementerios han tenido el carácter de católicos destinados exclusivamente para el entierro de los restos mortales de los fieles, cabe establecer cómo se reglamentaron al ser secularizados y al modificarse las disposiciones del Código de Partidas, en su triple aspecto, a saber: a) Administrativo: Jurisdicción civil y eclesiástica. – El reglamento del Cementerio del Norte, de julio 8 de 1822, al establecer el servicio público de los cementerios, creó una autoridad civil y eclesiástica, proveyendo a sus funciones. La administración y custodia de los cementerios se puso a cargo del Jefe de policía, quien celará el puntual cumplimiento de sus reglamentos. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, II, p. 216; “Decretos”, diciembre 13 de 1821, art. 50, p. 331; julio 8 de 1922, art. 79, p. 335; “Reglamento”, julio 17 de 1822, art. 21). El Cementerio del Norte estuvo servido por un Capellán, que reunía también el cargo de administrador de él, debiendo llevar un libro de asientos de los entierros, dar la sepultura eclesiástica rezando el oficio correspondiente y cuidar que tanto en la Sala de Depósitos como en el cementerio, se guarde por los concurrentes el mayor decoro. Además, era secundado en sus tareas por un sacristán, el custodio que cuidaba el aseo y conservación del cementerio, tres sepultureros y un encargado de la conservación de los carros fúnebres para la conducción de los cadáveres desde la casa mortuoria, y de los cuatro soldados de policía, que se desempeñarían de tiradores de esos carros. (“Reglamento” cit., arts. 3º, 4º, 6º, 8º, 18 y 19; “Decretos”, julio 8 de 1822, art. 7º y diciembre 19 de 1821, art. 5º. Por decreto de octubre 28 de 1829 se redujo a dos coches el acompañamiento, porque la costumbre introducida de los acompañamientos suntuosos, era opuesta a la moral así como a la conveniencia, pues, llevaban muchas veces al sepulcro las fortunas de las familias, III, p 417). Esa administración civil y eclesiástica a cargo del Capellán, creada en el año 1822, no pudo continuar siendo atendida por el Cura del Pilar de la Recoleta y a su pedido el Gobernador General Ramón Balcarce, con la firma de su secretario, Tomás M. de Anchorena, nombró en octubre 4 de 1830 un Encargado Civil del Cementerio del Norte, con la obligación de llevar el libro de entierros, cuidar que los cadáveres se sepulten religiosamente, como también del trabajo de los empleados y de la poli-

61

cía interior. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, III, p. 471, arts. 2º y 3º). El encargado del cementerio debía presentarse con chaleco carmesí y cuello del mismo color en la chaqueta, frac o levita y siempre armado de sable y pistolas para hacer respetar su persona y el lugar. Se creó también el cargo de capataz, quien debía presentarse armado y con el distintivo de una cinta amarilla alrededor de la copa del sombrero, que debería usar precisamente (arts. 5º y 7º). A partir del año 1830 quedó deslindada en la forma descripta, la competencia de la autoridad eclesiástica para disponer que los cadáveres se sepulten religiosamente, y de la civil en lo concerniente al régimen administrativo del cementerio, manteniéndose la superintendencia del Jefe de policía, con atribuciones en lo “tocante a la salubridad de la población” (escribe Miguel Esteves Seguí en el año 1850, citando como fuente las disposiciones analizadas precedentemente), de inmediato encargado de la administración y custodia de los cementerios y, por consiguiente, le incumbía hacer guardar sus reglamentos. (“Trat. Procedimientos civiles en el foro de Bs. As.”, ps. 47 y 42, núm. 128). Esa superintendencia del Jefe de policía se acordó por el reglamento de julio de 1822, en virtud de la supresión de los Cabildos sancionada por ley de diciembre 24 de 1821, que le habla conferido la inspección de mercados y abastos y demás atribuciones propias de la Municipalidad que le designaría el gobierno hasta la sanción de las leyes correspondientes. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, II, p. 224 arts. 10 y 12). La constitución de la Municip. de la Ciudad de Bs. As., organizada por decreto de setiembre 2 de 1852, dictada por el General Justo José de Urquiza, establecía entre las atribuciones de la Comisión de Higiene, en su art. 41: “La conservación y aumento de los cementerios, en los lugares donde convengan”. (“Recopilación de los debates y leyes orgánicas municipales”, publicación oficial, año 1838, I, 20 y 15). Las leyes orgánicas posteriores, de mayo 6 de 1853 –art. 41–, sancionada por el Congreso General Constituyente reunido en la Ciudad de Santa Fe; de octubre 11 de 1854 –art. 32, inc. 8º–, sancionada por la Legislatura provincial y de setiembre 30 de 1860 –art. 10, inc. 4º–, sancionada en Paraná por el Congreso de la Confederación para la Capital provisoria, todas ellas han reproducido el texto del citado art. 41 del decreto de setiembre 2 de 1852. (“Recopilación cit.”, I, ps. 27, 62 y 111). Tales leyes constitutivas de la Municip. de la Ciudad de Bs. As., sólo contemplaron a los cementerios en lo relativo a su “aspecto administrati-

62

FALLOS PLENARIOS

vo”, sin alterar el régimen existente de carácter eclesiástico y civil de las sepulturas, al atribuirle la facultad de cuidar “la conservación y aumento de los mismos”, pues, la competencia de la autoridad eclesiástica recién se modificó por decreto de junio 9 de 1863 y el reglamento de setiembre 1º de 1868. (Voto, B., periodo pre evolutivo al cód. civil, letra b.). De ahí, la concurrente jurisdicción civil y eclesiástica sobre la administración del Cementerio del Norte. b) Eclesiástico: sepultura religiosa. – El Cementerio del Norte, atendiendo al carácter católico que dicha clase de lugares tuvieron cuando fueron implantados entre nosotros, quedó sometido a los preceptos del derecho canónico que regían la sepultura eclesiástica. Como lugar sagrado, el recinto de los cementerios debía ser bendecido, pues, constituía la primera condición del concepto sentado sobre la sepultura eclesiástica. Así se procedió en el Cementerio del Norte, en noviembre 17 de 1822, con la intervención del gobierno, guardándose en el Archivo General de la Provincia, el auto en que constaba la ceremonia de la bendición. (Voto, ap. A, y Goyena, “Digesto Eclesiástico Argentino”, cit., p. 242, in fine). Por otra parte, el Reglamento del Cementerio del Norte ponía a cargo del Capellán la función de dar sepultura eclesiástica conforme a los ritos prescriptos por la Iglesia y a este efecto disponía: que el Cura del Pilar de la Recoleta, se dirigirá desde la Iglesia vestido de sobrepelliz y estola, acompañado de un monaguillo que lleve una cruz baja y el hisopo de la Sala de Depósito, en donde levantará el cadáver y lo conducirá a la sepultura. Allí rezará el oficio correspondiente. “Echado el cadáver en la fosa”, concluído el oficio, se retirará a desnudarse en la Iglesia. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, II, p. 219, arts. 5º y 6º). El decreto de octubre 4 de 1830 al crear el destino de un encargado civil del cementerio, mantuvo esa formalidad de la sepultura eclesiástica a cargo del cura del Pilar, ya que el funcionario civil se “ocuparía exclusivamente del cuidado”, del cementerio, si bien llevaría el libro de entradas de los cadáveres para las anotaciones del número de la sepultura, fecha, etc. y cuidaría se les sepulten religiosamente. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, III, p. 471, arts. 2º y 3º). La autoridad eclesiástica acordada la licencia para la inhumación de los cadáveres en el recinto del Cementerio del Norte o fuera del mismo. La iglesia no se ha opuesto jamás a que se inhume el cadáver de las personas, sino que ha negado a los no católicos o a los privados de sepultu-

ra eclesiástica según los cánones, “se les sepulte en los cementerios bendecidos”, que llevan anexo así varias gracias espirituales para los en él inhumados. (Alvarez, “Der. canónico”, II, p. 188; Donoso, “Trat. cit.”, III, p. 101; Campos y Pulido, “Trat. cit.”, III, p. 40). A tal efecto en el Cementerio del Norte, se resolvió que el Jefe de policía eligiera y preparara un lugar en las proximidades y fuera de su recinto para sepultarse con decoro los restos de aquéllas personas privadas de sepultura eclesiástica. En febrero 29 de 1856 se reglamentó, de acuerdo con el Prelado Eclesiástico, la denegatoria de sepultura eclesiástica en estos términos: si el señor Obispo, después de obrar por su parte la información o esclarecimiento que estime oportuno, denegase la sepultura eclesiástica, “la policía” luego que sea avisada de ello por el señor Obispo, procederá, no obstante “cualquier recurso” que la familia interpusiere, a sepultar el cadáver “en el lugar destinado a los privados”, sin perjuicio de removerle después y “pasarle al cementerio católico”, si el resultado del recurso fuese favorable a aquélla. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, V, p. 231). Contra la resolución de carácter administrativo de la autoridad eclesiástica, denegatoria de “sepultura eclesiástica”, procedía el recurso de protección para ante la autoridad administrativa temporal o civil, a diferencia del recurso de fuerza procedente ante la autoridad judicial, cuando se trataba de providencias dimanadas de la jurisdicción eclesiástica contenciosa (Ley núm. 1893, art. 80, inc. 2º). De ahí que el Cementerio del Norte –a pesar de habérsele dado el carácter de civil–, obedeciendo al influjo de la tradición católica del país se destinara para dar sepultura eclesiástica, convirtiéndose en lugar sagrado por su bendición y en su virtud se llegara a prohibir el entierro “en sagrado” de todo cadáver al que el derecho canónico privara de sepultura eclesiástica. c) Civil: adquisición de sepulturas. Régimen civil del año 1823. – Los cementerios dado su carácter de cosa accesoria de las iglesias y de lugar sagrado, alejaron la posibilidad y necesidad al menos entre nosotros, de adquirir en ellos la propiedad o arrendamiento de una sepultura o sitio para enterrar los cadáveres, máxime si se recuerda en qué consistía la sepultura eclesiástica. El Reglamento del Cementerio, aprobado en diciembre 19 de 1821, nos da a conocer cómo se procedía en la época de su sanción. Los cadáveres se prescribe en sus arts. 3º, 6º y 8º, eran colocados s egún llegaban, en orden y decencia, en la “Sala de Depósito”, hasta el momento de “darles sepultura”, que consistía en echar el cadáver en la fosa, guar-

TEMAS DE DERECHOS REALES

dando los ritos indicados precedentemente bajo la letra b. Además, los cadáveres eran enterrados con la prioridad de tiempo en que hubiesen entrado en el depósito, sin distinción de clase ni personas. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, II, p. 219 y III, p. 471, art. 20). En principio, se enseña por el P. Prümeer, que los lugares de sepultura en los cementerios no pueden venderse o arrendarse, pues como lugar sagrado que es, la venta de cosas sagradas es simonía; pero donde exista esta costumbre lícita se requiere que el comprador no adquiera el dominio de ese lugar sagrado, “sino sólo el uso”, en el sentido de que ningún otro sea sepultado por un tiempo mayor o menor en dicho lugar. (Campos y Pulido, “Trat. cit.”, III, ps. 36 y 60). Sin embargo en España, el terreno de los cementerios podía venderse para el enterramiento de los cadáveres, como lo disponían las leyes de Partidas y lo expresa Escriche, quien cita una Real orden de julio 13 de 1860, que eximía de impuesto su adquisición para construir panteones o sepulturas. (“Diccionario Razonado”, año 1874 II, p. 252. Voto II, núm. 1, letra a]). Ahora bien, el Cementerio del Norte se mandó erigir como establecimiento público en julio 1º de 1822 y el gobierno, se expresa en el decreto de setiembre 3 de 1823 sobre venta de sepulturas, “ha tratado de elevar estos establecimientos al grado de dignidad que corresponde a su destino y a la civilización del país. A este efecto dispuso la «formación del plano» por el cual debía decorarse el Cementerio del Norte, y habiéndosele presentado ha sido aprobado y mandado se ponga en ejecución bajo la dirección de un ingeniero...” (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, II, p. 423). Propiedad: su fundamento legal. – Las sepulturas existentes en los cementerios de aquella época estaban desprovistas de toda ornamentación civil pues, los cadáveres eran echados en las fosas colocándose una cruz del lado de la cabeza para significar que descansa en Cristo. Rivadavia, que no ignoraba los admirables prodigios realizados por la propiedad individual en todos los pueblos que la practicaban, se propuso vincular el progreso del Cementerio del Norte a la acción privada de nuestra sociedad y transformó, por efecto de la venta de las sepulturas, la naturaleza jurídica de los cementerios del país que en su origen siempre hablan sido del dominio público e inalienable de la Iglesia. En el decreto citado de setiembre 3 de 1823 al considerar la obra decorativa en el Cementerio del Norte, expresa Rivadavia: “Pero como por majestuosa y elegante que esta obra sea, reuniendo todas las bellezas del arte, no pueden llenar todos sus

63

objetos sin la «cooperación de los particulares interesados» en aumentar y conservar la decencia del lugar en que descansan las cenizas de sus ascendientes, lo cual «tampoco es posible esperarse», sin que se conceda una propiedad sobre las sepulturas, sea temporalmente o a perpetuidad; es por lo tanto conveniente y necesario que aquéllas se «vendan fijándose una escala en el valor» según la diferente posición del terreno”. Tal ha sido el fundamento de la propiedad civil de los sepulcros que se han construído en el Cementerio del Norte, siguiendo la costumbre de hacerlo en las bóvedas, es decir, en la cripta de las iglesias donde se depositaban los cadáveres. Por otra parte, el memorable Ministro de Gobierno, Bernardino Rivadavia no sólo se inspiró al redactar su decreto en el progreso material del Cementerio del Norte, mediante la venta de sepulturas, sino también en la utilidad de la reserva por parte del Estado de “sepulturas preferentes”, para estimular la acción pública de sus conciudadanos. “De este modo, o sea vendiéndose las sepulturas, preveía Rivadavia, no sólo se logrará que las «sepulturas se adornen y cuiden» con un particular esmero, sino que facilitándose que «las preferentes sean ocupadas» por los cadáveres de aquellas personas cuyas virtudes o relevantes servicios a la sociedad les hayan hecho un lugar distinguido en el aprecio de la autoridad y de sus conciudadanos, que siempre mirarán como un deber el perpetuar la memoria de tan dignos ciudadanos al depositar sus cenizas, «esto estimulará a los pudientes» a no aparecer al lado de ellas por sólo el medio que proporcionan las riquezas”. (Prado y Rojas, “Trat; cit.”, II, p. 423). , Venta de sepulturas: su régimen. – El decreto de setiembre 3 de l823, de acuerdo con los principios analizados, dispuso: “cada una de las sepulturas que marca el plano aprobado para el Cementerio del Norte, se «venderá», dejando libertad al que quiera, «de comprar» una o más sepulturas contiguas o separadas”... debiendo reservarse algunas de ellas para “asignarlas oficialmente a aquellas personas que se distingan por sus méritos contraídos en cualquier ramo del servicio público”. (Decreto, arts. 1º y 4º). La compraventa era el modo más frecuentemente empleado para la enajenación de las propiedades del Estado; de suerte que, al establecerse en el decreto que “se venderá” cada una de las sepulturas, nada de casual tenía dicha manera de legislar, aparte de que esa figura jurídica se denominaba en las Partidas: “de las vendidas e de las compras” y cuyas leyes que autorizaban expresamente la venta de sepulturas, regían entre nosotros la libertad de la contratación como derecho común. (Parti-

64

FALLOS PLENARIOS

da V, tit. V. Voto II, núm. 1, letra a]). Desde ese punto de vista, al modificarse la legislación existente, se reglamentó de dos modos la enajenación de las sepulturas, sin imponer restricción de ninguna clase, uno a título temporal y otro a título perpetuo, consultándose lo que más convenía a las necesidades del servicio público de los cementerios. El valor de cada sepultura variaba según sea la clase de venta y la posición del terreno dentro del plano de sepulturas aprobado, cuyo valor fué aumentado por decreto de junio 30 de 1838, que firma Juan M. de Rosas y Agustín Garrigós, sin modificar el régimen de venta vigente. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, IV, p. 328). En la venta a título temporal, se fija el “valor de cada sepultura por cada diez años” y al fin de los cuales, “el dueño de cada sepultura adelantará el valor de los diez años siguientes, y no haciéndolo se pondrá en venta”. (Arts. 1º y 2º). Las ventas a título perpetuo se reglamentan en el art. 3º del decreto: “el que tome sepultura a pe rpetuidad, pagará por una vez diez tantos de la cantidad designada, por el que la tome temporalmente”. La escala del valor por cada sepultura, según el plano aprobado, cuya copia debía fijarse, una en el cementerio y otra en la Contaduría de Policía, era en setiembre 3 de 1823, la siguiente: “En los dos triángulos y los dos rectángulos de la entrada, y en los ocho trapecios y ocho triángulos que circundan el octógono de la cruz del centro, veinticinco pesos”. “En todos los ángulos restantes de las demás figuras, $ 20”. “En todas las que forman los costados de las calles principales, $ 15”. “En todas las que forman los costados de las calles transversales, $ 10”. “En las que forman el semicírculo del enterratorio general y frente a la misma calle, $ 5”. “En todas las restantes de dicho enterratorio general, $ 3”. (Decreto cit., art. 1º, 2ª pa rte). De la economía de la escala de valores de las sepulturas, se infiere que en realidad la venta a título temporal, comportaba “un arrendamiento, por diez años”, al fin del cual si no era renovado, quedaba nuevamente la sepultura en disposición para ser adjudicada a un tercero y quien podía tomarla a perpetuidad, pagando por una vez diez tantos de la cantidad designada en la escala precitada. Los precios de sepultura designados no alteran el derecho llamado de sepultura, que mientras no se acordara los gastos del culto y dotación de sus ministros, se percibiría una mitad por el Cura de la parroquia respectiva y otra por el administrador del

cementerio. (Decreto cit., art. 7º). Por otra parte, el Consejo Municipal, en agosto 16 de 1856, adoptó la siguiente resolución general: la Municipalidad “venderá a perpetuidad” los extremos de las calles paralelas del antiguo Cementerio del Norte para monumentos particulares, debiendo los “compradores” adjuntar a las solicitudes el plano del edificio que se proponen construir. Estos edificios deberán seguir “la línea” que la Municipalidad establezca. (“Actas del Concejo Municipal”, año 1856, p. 215). Las primeras leyes orgánicas de la Municipalidad bajo la letra a), nada establecieron sobre el “derecho de sepultura” y fué en la sancionada en setiembre 30 de 1860 para la Municip. de la Capital provisoria de la Confederación, donde figuró como “impuesto” entre las rentas municipales, en su art. 12, al prescribirse: el impuesto de serenos de alumbrado, los que se estableciesen sobre mercados y cementerios (“Recopilación” cit. I, p. 112). Finalmente, el decreto de setiembre 3 de 1823 estableció en su art. 5º el registro de las ventas: “El Contador del Departamento General de Policía se encargará de la venta de las sepulturas, con arreglo a este decreto y plano aprobado, de la contabilidad y de expedir a los compradores el respectivo documento de propiedad. Este registro llevado en cuadernillos hasta el año 1862 y que después han sido encuadernados por año con otros sobre recaudación municipal, se encuentra, con los expedientes respectivos, en el Archivo Gral. de la Nación desde diciembre 14 de 1896”; (“Acta Concejo” cit., año 1861, p. 109). De ahí que, por la acción legislativa del Estado se ha creado el arrendamiento de las sepulturas y la propiedad civil de las mismas, y generalizado la costumbre de comprarlas a título de perpetuidad, como se ratificó por la ley sancionada de octubre 9 de 1858, que al autorizar la construcción del Cementerio del Sud, se dispuso en su art. 3º que la Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., invirtiera en ella “el producto de «venta» de sepulturas del mismo cementerio”. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, V, p. 409). B) Período preevolutivo al cód. civil. Años 1862 a 1869. – En este período que dura hasta la sanción en setiembre 29 de 1869 del cód. civil, la reglamentación del Cementerio del Norte “evoluciona en su triple aspecto”, pues se acentúa su administración civil, se excluye a la autoridad eclesiástica de toda intervención y gobierno en materia de enterramientos y se mantiene el régimen civil de la propiedad y arrendamiento de las sepulturas, que es extendido al “sistema de nichos” adoptado en el año 1868. a) Administrativo: jurisdicción civil y eclesiás-

TEMAS DE DERECHOS REALES

tica. – La ley provincial sobre organización de la Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., de noviembre 2 de 1865, se limitó a reproducir en el art. 18, entre las atribuciones de la repartición de Higiene, la disposición de “carácter administrativo” de las anteriores, en sus mismos términos: “la conservación y aumento de los cementerios en los lugares donde convenga”. (“Recopilación de los debates de leyes orgánicas cit., I, p. 201. Voto, ap. A., letra a., in fine). El Reglamento sobre Cementerios de setiembre 1º de 1868 modificó la lista de los empleados civ iles. (“Digesto Eclesiástico Argentino”, cit., p. 245). En efecto, dispuso que habría en el Cementerio del Norte un 1º y 2º administradores nombrados por la Municipalidad, quienes tendrían el cuidado inmediato del cementerio y la vigilancia de sus subordinados: sepultureros y peones (arts. 6º, 7º, 11 y 15). Llevará el administrador un libro de registro en que, con arreglo al plano comprensivo de la división del cementerio, con la numeración de sepulturación y nichos, realizará una estadística expresando hasta el día, el número de la sepultura o nicho ocupado y por quién; con el objeto de saber la época en que podrán volverse a abrir (art. 8º). Los administradores vestirán de negro, usarán de urbanidad para con todos y harán cumplir el reglamento con dignidad y moderación (art. 16). Por otra parte, se mantuvo el cargo de Capellán gozando de la dotación mensual que se establezca en el presupuesto y se “circunscribió su jurisdicción” a la obligación de cuidar la capilla y sus ornamentos y todo lo que la concierne, responsear gratis todo cadáver que fuese conducido al cementerio y “depositado en la capilla” (arts. 17 a 19). Además teniendo en cuenta el carácter mixto para católicos y protestantes del Cementerio del Norte, que nació como consecuencia de la resolución del P. E. nacional de junio 9 de 1863, recaída sobre el derecho de la autoridad eclesiástica para negar sepultura por falta de confesión, se proveyó en el art. 20 del Reglamento de setiembre 1º de 1868 un ministro de la religión protestante, o de otra secta cualquiera, podrá acompañar el cadáver según los ritos de su comunión. (Voto, ap. B, letra a). De ahí que la jurisdicción concurrente que ejercía la autoridad eclesiástica en materia de administración del Cementerio del Norte haya quedado derogada. b) Eclesiástico: se consagra el carácter mixto de la sepultura en el Cementerio del Norte. – La reglamentación analizada hasta el año 1862 reconocía la competencia de la autoridad eclesiástica,

65

en todo lo relativo a licencias para la inhumación de cadáveres de los católicos dentro del Cementerio del Norte o fuera de su recinto para los cadáveres de los protestantes o privados de sepultura eclesiástica. (Voto, ap. A., letra B.). En resolución del Gobierno nacional de enero 31 de 1863, sobre inhumaciones en los cementerios públicos de cadáveres protestantes, reconociendo la competencia de la autoridad eclesiástica, se reiteró la disposición de que ésta dictara las órdenes conducentes a fin de que en los límites de su jurisdicción, se señalara “en cada cementerio un recinto, dentro del cual fueran sepultados los que no falleciesen en la fe católica”. (“Digesto Eclesiástico Argentino”, cit., p. 233). EL Obispado de Bs. As. en resolución de marzo 9 de 1863 sobre inhumaciones fuera del cementerio católico, consideró: “siendo el cementerio un lugar bendito y en el que están depositados los cadáveres de los cristianos, que son templos vivos del Espíritu Santo, merece un respetuoso cuidado de parte de la Iglesia” y dispuso: se destine “fuera del cementerio un lugar para enterrar las personas que no gozan de sepultura eclesiástica y si no se consigue un local y es forzoso hacerlo en el cementerio, es preciso que se separe e incomunique completamente una parte suficiente del terreno, y sin comunicación alguna se hagan los entierros de tales personas, aun sin entrar por la puerta del cementerio ni transitar por él por ser lugar bendito”. (“Digesto Eclesiástico” cit., p. 234). El cementerio católico como lugar sagrado por su consagración o bendición y destinado al uso público, se juzga “violado” por el enterramiento de cadáveres de personas, a quienes los cánones les privan de la sepultura eclesiástica y en adelante no debía darse en ellos sepultura, mientras no “fuera reconciliado”, previa la exhumación del cadáver que motivó la profanación. Pero la Iglesia por amor a la paz, ha tolerado, enseña el presbítero Santamaría Peña, que aun entre dicho cementerio pueden ser enterrados en él los cadáveres de los fieles, sin ningún rito eclesiástico (Donoso; “Inst. Der. Canónico” cit., III, ps. 96, 98 a 100; Campos y Pulido, “Trat. cit.”, III, p. 35; Santamaría Peña, “Comentarios al Código Canónico”, IV, p. 58). Tal competencia de la autoridad eclesiástica se puso en tela de discusión en el año 1863, con motivo de haberse negado la licencia para depositar un cadáver en un sepulcro de propiedad privada sito en el Cementerio del Norte, ordenando se lo enterrara en el lugar reservado a los privados de sepultura eclesiástica, llevándose el caso administrativo en grado de apelación ante el P. E. nacional, mediante el recurso de protección. La autoridad eclesiástica sostuvo su competen-

66

FALLOS PLENARIOS

cia en oficio de abril 20 de 1863, dirigido al P. E. nacional: a) porque los cánones y las leyes civiles reconocen la intervención de la Iglesia en los cementerios que ella bendice y especialmente en el de esta ciudad, donde hay un capellán rentado por el Gobierno; b) porque conforme al mandato del Gobierno hay un lugar para enterrar los cadáveres de todos los que tienen privación de sepultura eclesiástica; y c) porque el derecho de propiedad del sepulcro sito en el cementerio, desde el principio hasta la fecha, ha estado sujeto a las limitaciones de las leyes canónicas y civiles que imponen la privación de sepultura eclesiástica a ciertas personas, lo que por otra parte no es privar de la propiedad sino su uso (“Registro nacional de la República Argentina”, años 1863 a 1869; publicación oficial, V, ps. 31 y 33, núm. 5.912. Goyena, “Digesto eclesiástico”, cit., ps. 235 a 243). La resolución dictada por el P. E. de junio 9 de 1863, firmada por el ex-Presidente Gral. Bartolomé Mitre y refrendada por el Ministro de Justicia, Culto e Instrucción pública, doctor Eduardo Costa, consideró el derecho de la autoridad eclesiástica para negar sepultura en el cementerio católico por falta de confesión y el de la autoridad civil para intervenir en materia de enterramientos en los cementerios públicos. Respecto del derecho de la Iglesia, consideró el P. E. que debía “suponerse que en los días que mediaron entre el fallecimiento y la última visita que hizo el Prior”, el enfermo hiciera un acto de contrición, que, según los cánones del Concilio IV Luteranense, bastaría para eximirle de las penas que sólo fulminan contra los que no dan señal alguna de arrepentimiento a la hora de la muerte y dispuso: que el cadáver fuera “exhumado del lugar en que se encuentra, con intervención de la policía y con las precauciones que sean del caso le dé sepultura en el cementerio público de esta ciudad”. Y considerando, en cuanto al derecho del Estado, que en “algunos países católicos, y señaladamente en Alemania y en Francia, se ha privado a la autoridad eclesiástica de toda intervención y gobierno en materia de enterramientos, dejándola en libertad de concurrir o no a ellos con sus preces, según lo estime conveniente”; etc... “y de conformidad a lo dispuesto por el decreto de diciembre 13 de 1821, que desde su instalación puso el cementerio público bajo la administración y custodia de la policía, según correspondía desde que, los cadáveres dejaban de enterrarse en las iglesias, el Gobierno resuelve por regla general se prevenga a la Municipalidad ordene al encargado del cementerio de esta ciudad, que «dé sepultura» en él a los cadáveres de todos los individuos que hubiesen fallecido perteneciendo a la religión católica, sin haber he-

cho de ella abjuración pública y notoria, «no obstante cualquier prevención» que en contrario hiciese la autoridad eclesiástica”. Tal resolución administrativa produjo gran trascendencia jurídica en el terreno de la legislación canónica y civil. El Obispo Diocesano, en nombre de la Iglesia declaró violado o profanado el Cementerio del Norte, porque “si el Gobierno nacional quiere variar la marcha de nuestros mayores (que hicieron bendecirlo y decretaron que no se admitiera en el cementerio cadáver alguno sin la licencia del cura respectivo), desde hoy –julio 21 de 1863– «dejará de ser sagrada» aquella morada que lo fué por la bendición de la Iglesia, y en adelante no bendeciré otro cementerio, si no se le ha de guardar la inmunidad de sus derechos «disponiendo sólo lo conveniente» al honor de los fieles difuntos” (texto de los oficio de protestas presentadas al P. E., con fecha julio 13 y julio 21 de 1863. “Digesto eclesiástico argentino”, cit., ps. 240 a 243). El Cementerio del Norte perdió su carácter de lugar sagrado hasta tanto fuera reconciliado, previa la exhumación del cadáver que motivó la profanación; pero las disposiciones civiles sobre la observancia de la “sepultura eclesiástica”, se mantenían en vigencia, desde que según la resolución de junio 9 de 1863, debía darse sepultura a los cadáveres de “todos los individuos qué hubiesen pertenecido a la religión católica sin haber hecho de ella abjuración pública notoria”. Sin embargo esa resolución quedó desvirtuada en la práctica, toda vez que el cementerio no fué reconciliado y su encargado, conforme a la misma daría sepultura a los cadáveres “no obstante cualquier prevención que en contrario hiciese la autoridad eclesiástica”. Tal cuestión jurídica planteada, vino a tener solución en el reglamento sobre cementerios de setiembre 10 de 1868, que dispuso cesara la autoridad eclesiástica en la intervención y gobierno que ejercía en materia de enterramientos, salvo de concurrir con sus preces. El cementerio, se declaró en su art. 1º, “será común”, sin más distinción de sitios que los de sepultura, nichos, panteones y osarios. En la discusión particular de ese art. 1º, el s eñor Cuenca se opuso a su aprobación, porque en un país católico, apostólico romano, los cadáveres de los que han pertenecido a diferentes religiones o sectas, deben ser enterrados separadamente, añadiendo el señor Letamendi que su aprobación importaría una satisfacción a los protestantes, que se niegan a cumplir con la disposición que los obliga a trasladar su cementerio. El señor Tamini se opuso a la modificación,

TEMAS DE DERECHOS REALES

sosteniendo que la diferencia de cultos, que afecta sólo al alma, única justificable ante Dios, no es razón bastante para separar después de la muerte los cuerpos de los que en vida han permanecido juntos. El señor Azcuénaga, opinando también a favor del artículo, agregó: que él contrastaría con la intolerancia de la autoridad eclesiástica, tanto más injustificable, cuanto que los cementerios han sido “declarados establecimientos civiles” y las sepulturas son consagradas sólo cuando los interesados lo piden fuera de que en el Cementerio del Norte, han sido enterrado “más de un protestante” conocido como tal de notoriedad (“Actas del Concejo municipal de la ciudad de Bs. As.”, publicación oficial año 1868, p. 196). La calidad de común atribuída a los cementerios importó, entonces, derogar la reserva en los mismos de un lugar incomunicado para los cadáveres de las personas privadas de la sepultura eclesiástica. Ante la nueva legislación civil de los cementerios, que les da carácter mixto para católicos y protestantes, el derecho canónico tiene establecido, cuando no sea posible bendecir en una parte de su extensión para el enterramiento de los católicos, la procedencia de la bendición de cada sepultura o sepulcro, como también de cada nicho o catre de éstos, según los ritos aprobados por la Iglesia (Santamaría Peña, trat. cit., IV, ps. 53 y 54. Cánones 1206 y 1205). La función de dar sepultura que el reglamento de diciembre 1º de 1821 la puso a cargo del cap ellán, fué encomendada en el nuevo al administrador del cementerio, quien debía cuidar en todo lo relativo a las diligencias propias a aquélla (Reglamento, arts. 8º, 10 y 11). El capellán, según el nuevo reglamento, sólo tiene a su cargo la obligación de cuidar la capilla y responsear gratis todo cadáver que fuera depositado en la misma (Reglamento, arts. 17 a 19. Voto, apart. B.; letra a], “in fine”). Además, se suprimió la “sala de depósito” que servía para guardar los cadáveres hasta el momento de darles sepultura, pero, en cambio, se creó la “sala mortuoria” con el objeto de depositar en observación todo individuo muerto repentinamente o con pocas horas de enfermedad, hasta que hayan transcurrido 30 horas desde el fallecimiento. A este efecto, se mandaba abrir el ataúd y que “se dejara el rostro y el cuerpo al aire libre, y a una de las muñecas se atará un cordón, el que vendrá a rematar en una campanilla en el cuarto del guardián” (Reglamento, arts. 55 a 59). En la literatura médica se reseña, que los hechos han demostrado que el hombre puede volver a la vida después de permanecer horas enteras en un

67

estado en el cual habían desaparecido todas las manifestaciones de la vida general, hasta la percepción de los ruidos del corazón. Ante esa posibilidad de “muerte aparente” la Academia Médica de San Cosme y San Damián de Barcelona, ha llegado a aprobar esta conclusión: antes de aparecer la putrefacción no existe signo alguno, ni conjunto de signos, que baste a dar certeza absoluta del estado cadavérico” (Mata, “Medicina y cirugía legal”, II, p. 500; Orfila, “Tratado de medicina legal”, I, ps., 447, 458, y II, p. 3. Lecha Marzo, trat. cit., ps. 11 y 55). De acuerdo con ese concepto, en el proyecto de reglamento del año 1868, se determinaba la existencia de una “capilla ardiente”, porque el señor Tamini hizo conocer a la corporación municipal el número de personas que a causa de estar expuestas en ellas se habían librado de ser enterradas vivas, en distintos puntos de Europa, en una serie de años, añadiendo que en algunos pueblos ellas no podían ser suprimidas sin resistencia, ni aun por los gobiernos, tan convencida está allí la población de su utilidad, y concluyó manifestando que si no obstante lo expuesto la corporación creía no deber sancionar la “capilla ardiente” propuesta, “aunque sea en menor escala”, él creería siempre haber cumplido un deber de conciencia al hacerlo. La corporación municipal rechazó la creación de la “capilla ardiente” por considerarla innecesaria; pero en cambio aceptó en substitución la “sala mortuoria” que propuso el señor Tamini en la sesión siguiente, celebrada en setiembre 19 de 1868 (“Actas”, cit., ps. 218 y 219). En esa forma quedó resuelta en el reglamento la delicada cuestión médico-legal acerca de la “muerte aparente”, especie de estado latente de la vida y que siempre hace pensar a los hombres de ciencia sobre la necesidad de establecer en los cementerios aquellas “salas de espera”, en que se inicie el signo inequívoco del estado de “muerte real”: la putrefacción, aún cuando la exploración de la contractibilidad muscular por la corriente eléctrica, considerada como la comprobación más exacta para darse por real la muerte, no haya provocado contracción muscular alguna. Por otra parte, en el art. 34 del reglamento se estableció que “ningún cadáver podrá ser enterrado sin que preceda permiso de la autoridad competente”, pues, se rechazó el certificado médico en razón de las dificultades que en la práctica iba a producir y de la erogación que tendría que hacer la clase menesterosa, contra la opinión de los señores Tamini y Sánchez Boado, que sostuvieron su necesidad, por ser indispensable para “obtenerse una verdadera estadística de las enfermedades reinantes” (“Actas”; cit., p. 207).

68

FALLOS PLENARIOS

Hay en algunos países, en Francia, por ejemplo, enseña el doctor Francisco A. Rizquez, profesor de medicina legal en la Universidad Central de Venezuela, la institución de los “médicos verificadores de la defunción”, quienes, en todo caso son, como delegados de la autoridad, los encargados de declarar la muerte y su causa, evitándose también que el médico de cabecera viole el secreto profesional al hacer constar en el certificado la causa de la muerte (“Manual de medicina legal”, con la colaboración del abogado Esteban Gil Borges y del doctor Juan B. Bance, profesor de derecho civil, 2º ed., año.1939, ps. 116, 65, 100 y 103). De ahí que, a partir del año 1868 se consumara plenamente el propósito de secularización del Cementerio del Norte, decretada en el año 1822, con carácter de lugar común para dar la sepultura. c) Civil: se mantiene el régimen sobre venta de las sepulturas y se crean las restricciones a su uso y goce. – La cooperación de los particulares en el progreso material del Cementerio del Norte y que Rivadavia aseguró mediante la venta de las sepulturas, se mantiene durante este “período preevolutivo” en diversas disposiciones legales, que refirman los conceptos de arrendamiento y de propiedad en circunstancias en que el doctor Vélez Sársfield redactaba el proyecto del cód. civil. El Concejo municipal, integrado con vecinos caracterizados de la ciudad de Bs. As., resolvió en setiembre 23 de 1862 que debía continuar el régimen sobre “venta de sepulturas a perpetuidad” ordenado por decreto del año 1823, de acuerdo con lo aconsejado por su Comisión de Higiene y que dió lugar a un largo debate, reza el acta de la sesión ordinaria sin expresarse los fundamentos invocados, en que tomaron parte a su favor los señores Rayces, Azcuénaga, Beccar y Mejías, y en contra los señores Goyena, Mezquita y Bosch, sin ser posible conocer esos fundamentos, ni aun por la crónica de los diarios de la época, pues, en dos de los principales consultados, sólo se relatan los debates del Congreso nacional y de la Legislatura de Bs. As. (“Actas del Concejo municipal”, año 1862, p. 325 La Tribuna, de setiembre 24 de 1862 y El Nacional, año XI, núm. 3.076, transcriben la ordenanza aprobada). La ordenanza mencionada disponía: Art. 6º El que quiera “comprar” sepulturas a “perpetuidad” deberá abonar por cada una de ellas el precio correspondiente a 50 años. Art. 7º: “Los precios de las sepulturas en el c ementerio guardarán, desde la fecha –setiembre 23 de 1862 la siguiente escala: En los dos triángulos y en los dos rectángulos de la entrada, y en los trapecios y ocho triángulos que circundan el octógono de la cruz del centro, $

100 “por cada 5 años”. En todos los ángulos restantes de las demás figuras, $ 80. En todos los que forman los costados de las calles principales y transversales, $ 60. En los que forman el semicírculo del enterratorio general y frentes a la misma calle, $ 20. En todos los restantes de dicho enterratorio general, $ 10. Art. 8º: La contaduría municipal queda autor izada para “conceder gratis a los pobres”, previo certificado del cura y municipal de la parroquia sepulturas de las designadas en el párrafo anterior Tal ordenanza, que estuvo en vigencia hasta el año 1882, mantuvo el régimen de venta de las sepulturas a título perpetuo, según su art. 6º y a título temporal –arrendamiento– al fijar en su art. 7º los precios “por cada 5 años”, que es el plazo mínimo para la descomposición de los cadáveres enterrados y en cuya escala del valor variaba según la situación de los sepulturas en el plano aprobado por el decreto de Rivadavia, dictado con fecha setiembre 3 de 1823 (voto II, núm. 2, apart. C, letra c]). Por otra parte, ese régimen no fué modificado por la ordenanza de febrero 16 de 1865, pues, se limitó a los nichos sitos en el Cementerio del Norte –y que rigió hasta la sanción del reglamento del año 1868–, disponiendo se vendieran a perpetuidad sólo los de los costados, vendiéndose todo los demás a un mismo precio, al de $ 50 por año, por épocas de 5, 10, 15, 20 y 25 años, siendo entendido que la perpetuidad la constituían 50 años, es decir, que estos títulos exclusivamente se otorgarían por 50 años (“Actas del Concejo”, cit., año 1865, p. 52). En nuestra sociedad se había arraigado la posibilidad legal de adquirir en propiedad las sepulturas, como lo demuestra el Concejo municipal al resolver en agosto 25 de 1868, dar los títulos de “propiedad a perpetuidad”, que solicitara la familia del finado Gral. Pueyrredón, del “terreno que ocupaba” la bóveda en el Cementerio del Norte (“Actas del Concejo municipal”, cit., año 1868, p. 211). Ese concepto de propiedad a perpetuidad de las sepulturas, que, como se ha establecido, modificó al de las leyes de Partidas, quedó incorporado desde las primeras disposiciones tomadas por el Gobierno al secularizarse los cementerios de la ciudad (voto II, núm. 2, apart. A.,.y letra c]; núm. 1, letra a]). El reglamento sobre cementerios aprobado por el Concejo municipal en setiembre 1º de 1868, mantuvo en vigencia el régimen sobre la propiedad civil y arrendamiento de las sepulturas de la ordenanza de setiembre 23 de 1862, consagrándolo también para el sistema de nichos, que comporta un

TEMAS DE DERECHOS REALES

“sistema a modo de palomar”. En su art. 3º establece: “Se deberá adoptar el sistema de nichos, y la Municipalidad los hará construir tan solamente alrededor del cementerio, no pudiendo las paredes sobrepasar la altura de 3 metros. “Estos podrán ser «vendidos» de la manera siguiente: “1º) Un nicho susceptible de un solo cajón, y cuya «ocupación» durase 5 años, pagará $ 250. “2º) Un nicho susceptible de un solo cajón, «vendido» a perpetuidad, $ 2.500. “3º) Un cuadro de 4 nichos, «vendido» a pe rpetuidad, pagará $ 8.000” (Goyena “Digesto eclesiástico argentino”, cit., p. 245. “Actas del Concejo municipal”, cit., año1868, p. 220). De la economía del texto legal transcripto surge que se adoptaba para los nichos el régimen legal vigente desde el año 1823 para la venta de sepulturas, haciéndose más marcada la diferencia jurídica entre la adquisición a título temporal y a título perpetuo. En efecto, si bien se dispone en general que los nichos podrán ser vendidos, en el inc. 1º del art. 3º se habla de “ocupación durante 5 años”, a diferencia de sus incs. 2º y 3º, que emplean el término “vendido” y recalcando el concepto de esta enajenación, con el agregado “a perpetuidad”. Fácilmente se colige que, de acuerdo con la legislación y práctica de la época, al emplearse la expresión “venta de nichos” no ha podido serlo en otro concepto que en el que le era propio, máxime cuando se distingue entre las enajenaciones de las sepulturas, las de carácter temporal, utilizando la palabra “ocupación”, que si después de 5 años –se prescribe en el reglamento– no fuera renovado el “boleto de sepultura, se, mandará exhumar el cadáver y trasladarlo al osario general”. Además, en el reglamento sobre cementerios se reconoce en, forma expresa la propiedad civil de las sepulturas y se regla “el goce de su ejercicio respecto a su transferencia, uso y pérdida”. La Municipalidad, se establece en el art. 44, no reconoce los traspasos de la “propiedad de sepulturas”, sino cuando tengan su origen en el derecho de sucesión. Por otra parte, en el art. 24, se dispone que, en los casos en que un sepulcro o nicho requiera reparaciones, si el propietario citado por un aviso en los periódicos, no compareciera, será declarado de “propiedad municipal”, así como el terreno que ocupe, depositándose los restos en el osario general. Igual pérdida se impone en el art. 50 si el comprador de terreno para un sepulcro, no lo construye dentro del plazo de 6 meses. En el reglamento sobre cementerios figuran

69

también algunas restricciones propias del “derecho administrativo”, e impuestas a la propiedad de las sepulturas en consideración a la naturaleza de su destino y al interés público en mira de la salubridad o seguridad. La construcción de los sepulcros o panteones particulares no puede efectuarse sin previa aprobación de la autoridad administrativa, en cuanto a sus condiciones de higiene y seguridad, siendo obligatorio el sistema de nichos subterráneos para los cadáveres (reglamento cit.; arts. 4º y 5º). Además, estaba prohibida la construcción de bóvedas y colocación de rejas o lápidas en las sepulturas del Cementerio del Norte, que no se compren por 20 o más años. Vencido el plazo, si no se renueva el boleto la Municipalidad enajenaría la sepultura, debiendo retirar y guardar durante un año las lápidas, rejas y demás objetos removidos, publicando avisos, y no reclamados; serían vendidos en remate público, destinando su producto al fomento y conservación del mismo cementerio (ordenanza, setiembre 23 de 1862, arts. 10 a 5º; “A ctas”, cit., año 1862, p. 325). Los propietarios de los sepulcros sólo podrán concurrir al cementerio en los días y dentro de las horas que es obligatorio para el administrador y demás empleados estar presentes en la oficina del despacho del cementerio (reglamento cit., arts. 14 y 53). Con relación al uso que los propietarios pueden hacer de los sepulcros, sepulturas o nichos, resulta que ningún cadáver debe ser enterrado antes de 24 horas en los casos ordinarios y 30 en los de muerte repentina, removido o trasladado, sin el previo permiso de la autoridad y bajo las condiciones reglamentarias (reglamento cit., arts; 10, 11, 26, 32, 37, 39 y 40). En resguardo de la salud de la población, cuando se hallaba amenazada de una epidemia, quedaba prohibida la inhumación en las bóvedas, debiendo hacerse debajo de la tierra (“Actas del Concejo municipal”, año 1870, p. 110). Respecto de los velatorios, se mandó clausurar por afectar a la moralidad pública un local sito en la Parroquia de Monserrat, donde los negros practicaban en los cadáveres ceremonias fúnebres que repugnaban al estado de la cultura, manteniéndolos al descubierto y aun fuera del cajón durante uno o más días (“Actas”, cit., año 1870, p. 30). Ningún nicho o sepultura ocupada por un cadáver podrá ser abierto sino hasta después de transcurridos 5 años completos, si los restos hubieren de ser sepultados en el osario (art. 2º). En el caso de exhumación de un cadáver dentro del límite de 2 a 5 años, exigiese por miramientos, a la salud pública un reconocimiento facultativo, el

70

FALLOS PLENARIOS

presidente de la Municipalidad nombrara uno o dos profesores del arte de curar para que practiquen el examen conveniente, y que certifiquen si la exhumación podrá o no perjudicar a la salud pública. De ahí que a la época de la sanción del cód. civil, los conceptos de arrendamiento y de propiedad común de las sepulturas, con las restricciones en el uso propias a su destino estaban reglamentados en la legislación del país, habiéndose adquirido la costumbre de procurar en la posteridad el descanso de los restos mortales del núcleo familiar, dentro de las garantías de perpetuidad que la propiedad daba en los casos de transmisiones por la sucesión en los derechos del propietario del sepulcro. C) Período post-evolutivo al cód. civil. Años 1870 a 1882. – La ordenación hecha por la Iglesia Católica de los principios generales en materia de cementerios y enterramientos, ha dado al Estado, según se infiere del análisis precedentemente expuesto, los fundamentos del régimen civil de las sepulturas y, a su vez, la base de un régimen de policía relativa a las mismas. En este período en que entra en vigencia el código civil de la Nación, persiste en las leyes orgánicas municipales el “concepto civil de la venta de las sepulturas, llegándose en el terreno de la legislación común, a sancionar en el año 1902 el amparo de los sepulcros contra la acción de los acreedores, toda vez que ellos forman parte integrante del patrimonio de sus propietarios. La ciudad de Buenos Aires, se declaró Capital federal de la República en setiembre 20 de 1880 y con anterioridad a esta fecha, se encuentran dos leyes provinciales relacionadas con los cementerios que constituyen el antecedente inmediato de la sanción de las leyes orgánicas municipales nacionales de octubre 31 de 1881 –ley núm. 1.129, que fué vetada por el Poder ejecutivo– y noviembre 10 de 1882 –ley núm. 1260, actualmente en vigor con su modificación dispuesta, respecto de la cuestión sub examen, primero, en enero 20 de 1902 por la ley núm. 4058 y después en setiembre 16 de 1941 por la ley núm. 12.704–. La ley provincial de agosto 25 de 1873 aprobó la creación del cementerio de la Chacarita dispuesta por decreto provincial de marzo 11 de 1871. Además, en junio 14 de 1870, el Consejo municipal de Bs. As., había reglamentado las licencias de inhumaciones, disponiendo que ningún cura, comisario, ni otra autoridad podría dar aquella licencia sin el previo certificado del médico que asistió al enfermo, debiendo constar la enfermedad que determinó la muerte. Respecto de los individuos muertos sin asistencia médica, el certificado se otorgaría por el médico de policía o el facultativo más vecino (conf. Goyena “Digesto” cit., p.

252; Actas del Concejo Deliberante, año 1870, p. 179). La otra ley provincial de octubre 28 de 1876, y que organizó la Municip. de la Capital, en su art. 83, inc. 6º, reprodujo la disposición de las leyes orgánicas anteriores, que establecían como atribución del Concejo: “la conservación de los cementerios”, pero agregó: “y reglamentación de las inhumaciones y exhumaciones de cadáveres (conf. voto 3º, núm. 2, apartados A.”letra a], in fine y B., letra a]; Recopilación de los debates de leyes orgánicas municipales, cit., t. 1, ps. 559 y 560). Asimismo, en el art. 84, inc. 12, incorporó una disposición –que sólo figuró como impuesto en la ley de setiembre 30 de 1860, sancionada en Paraná para la Capital provisoria de la Confederación– que declaraba entre las rentas municipales: “el producto de cementerios” (conf. voto 3º, núm. 2 apartado A., letra c], in fine). Ahora bien, cumple investigar la evolución de la legislación sobre cementerios y sepulturas, producida durante la vigencia del código civil, hasta la sanción de la ley orgánica del año 1882, en sus tres aspectos: administrativo, eclesiástico y civil. a) Administrativo: Jurisdicción municipal. Policía mortuoria: Higiene, seguridad moralidad públicas. – La ley núm. 1260 consagró, en el año 1882, la jurisdicción municipal sobre los cementerios, confiriéndo entre las atribuciones del Concejo Deliberante en lo concerniente a la “higiene pública”: “la conservación y reglamentación de cementerios”, reproduciendo el texto del art. 52, inc. 9º de la ley 1129 –vetada– y en la cual se había excluido la frase: de “dictar ordenanzas sobre la inhumación y exhumación de cadáveres”, que figuraba en el art. 34, inc. 18 del proyecto de ley remitido en el año 1881 por el Poder ejecutivo (art. 48, inc. 7º). Del estudio histórico sobre la evolución de los cementerios, tanto católicos como protestantes, resulta que siempre se admitió la intervención de la autoridad administrativa, en lo que atañe a la higiene y salubridad públicas. Así lo confirman las disposiciones de las Leyes de Indias, de Partidas y de la Novísima Recopilación. Por otra parte, ocurrida la secularización de los cementerios en el año 1821 y suprimido en dicho año el Cabildo, el Gobierno de la Prov. de Bs. As. tomó a su cargo la nueva creación y organización del servicio público referente a dichos lugares. Restablecida la Municip. de Bs. As. en el año 1854 el Poder legislativo le delegó en las diversas leyes orgánicas la jurisdicción y competencia en materia de cementerios (conf. voto II, núms. 1 y 2, José María Sáenz Valiente, “La renovación del Cabildo después de la revolución”, Rev. del Colegio de

TEMAS DE DERECHOS REALES

Abogados de Bs. As., t. XIX, Cuarta época: años 1819-1821). Tal ha sido el origen de la atribución del Concejo Deliberante en lo concerniente a la conservación y reglamentación de los cementerios; reglamentación que abarca, según quedó establecido en el debate parlamentario, a los cementerios oficiales y particulares, pues, ella “no obstaría, expresó el ex senador Aureliano Argento, el que hubiera un cementerio católico, en cuyo caso la Municipalidad tendrá que intervenir solamente en lo relativo a la higiene pública” (conf. “Recopilación de los debates de leyes orgánicas municipales”, cit., t. 2, p. 276, columna 2, in fine). La higiene pública, en el sentir de la doctrina, es la ciencia de la humanidad, el arte de conservar la salud y de preservar la enfermedad para retardar la muerte, ya que ésta, expresa el profesor de medicina legal de la Universidad de Granada, Antonio Lecha Marzo, es una manifestación, una etapa de la vida misma y que comporta un gran misterio, más misterioso aún que el nacimiento, que conduce al hecho tangible de la vida, constituye una transición con el misterio (conf. “Tratado de autopsias y embalsamamientos”, año 1917 p. 9; Teodoro A. Tonina, profesor adjunto de la Facultad de Medicina, “Elementos de higiene”, año 1940, p. 5). Desde ese punto de vista se contempla la función de la Municipalidad tendiente a salvaguardar la salubridad pública. El principio que rige esa cuestión médico-legal en materia de cementerios, lo enunció el ilustrado ex profesor doctor Guillermo Rawson, que iniciara la cátedra de higiene como rama de la medicina, en estos términos: No bastaba que el hombre vivo fuese un elemento antihigiénico por su respiración, secreciones, enfermedades, etc., y, en el orden moral o social, por la perversión de sus sentimientos que muchas veces lo llevan a suprimir de un golpe la existencia de su semejante; estaba también en el orden natural la ley imperecedera de que la muerte combate la vida, la desorganización destruye la organización (“Higiene pública”, año 1874, ps. 1 y 211). En efecto, las emanaciones de la putrefacción de los cadáveres humanos ocasiona siempre un peligro para la salud pública y en este sentido la potestad jurídica de propender a su defensa, atribuida a la Municipalidad, constituye la policía sanitaria, que circunscripta en su competencia a atender la conservación y reglamentación de los cementerios se la distingue con el calificativo de mortuoria. (conf. Germinal Rodríguez, profesor adjunto de la Facultad de Medicina, “Tratado de demophylaxis”; “Higiene y medicina legal”, t. 2, fasc. I, p. 167; Manuel V. Carbonell, “Higiene”, 29 ed., p. 267;

71

Quirós y Emiliani, “Derecho administrativo”, t. 2, p. 329; Bielsa, “Derecho administrativo”, t. 2, p. 151, núm. 326; José Maria Sáenz Valiente, “El régimen municipal de la ciudad de Buenos Aires”, tesis laureada, año l911, ps. 419 y 429; Vicente C. Gallo, “Lecciones de derecho administrativo”, año l910, p. 101) . Sin embargo, la actividad de la Municipalidad en el campo general de la policía mortuoria, es en este sentido más amplio, y compleja, pues ella no se circunscribe sólo a la materia de “higiene pública”, desde que necesariamente se extiende también a la “seguridad y a la moralidad” públicas. La organización legal consultando las modalidades de esta cuestión mortuoria, reglamenta las condiciones de higiene para que un cadáver sea, velado, encerrado o cremado; pero, a su vez, contempla: la seguridad del lugar de la inhumación, interviniendo en la construcción y estética del cementerio, crematorio, sepultura, nicho o sepulcro y la moralidad pública, a fin de eliminar todo acto que pueda lesionarla antes, durante o después del sepelio. De ahí que en este tercer periodo se asienta la jurisdicción municipal sobre los cementerios y surge de todo ello un régimen jurídico especial, caracterizado por las restricciones administrativas al uso y goce de las sepulturas, sancionado por diversas ordenanzas dictadas desde 1882 a 1941. b) Eclesiástico. Régimen legal de los cementerios religiosos. – El derecho canónico sobre cementerios que ha tenido desde la época colonial como lo he juzgado, fuerza de ley civil en la Nación, mantiene su imperio en tanto que las leyes u ordenanzas no prohíban la existencia de cementerios católicos, sin que ello impida pueda darse la sepultura eclesiástica, según quedó establecido precedentemente (conf. voto 20, núm. 2, apartado B., letra b]; G. del F., t. 149, p. 286). La ordenanza de setiembre 1º de 1868 dispuso la calidad de común de los cementerios municipales; pero la ley provincial de agosto 25 de 1873 autorizó se destinara en el nuevo cementerio de la Chacarita, una parte para las diversas creencias religiosas que lo soliciten, dentro o fuera de él, en el mismo terreno (conf. art. 3º, Prado y Rojas “Trat ado”, cit., VIII, p. 339; voto 2º, núm. 2, apartado B., letra b). Los cementerios de la Prov. de Bs. As., expresó el ex diputado Faustino J. Jorge, han sido hasta antes del año 1873, cementerios religiosos y en cada uno de ellos sólo se inhumaban los cadáveres de las personas que pertenecían a la misma creencia de las comunidades que tenían a su cargo el cementerio, y por eso es que existía el cementerio conocido con el nombre de protestantes y el ce-

72

FALLOS PLENARIOS

menterio de la Recoleta (católico); pero en este último, por una resolución del Gobierno nacional (año 1863), se inhuman actualmente cadáveres de personas de todas las creencias religiosas, como me consta –decía el ex diputado Jorge– por haber asistido algunas veces a entierros de protestantes. El art. 3º del proyecto de ley viene a restablecer los antiguos cementerios religiosos, y a la verdad que no hay razón alguna que justifique esos cementerios dentro de los cementerios mismos, y sólo con el objeto de satisfacer las creencias religiosas (conf. D. de ses. dips., Prov. De Bs. As., año 1873, ps. 151, 152 y 154). Los cementerios, le respondió el ex diputado José M. Estrada, no son una negación de la libertad religiosa, no son un atentado contra lo que se llama empíricamente, la libertad de conciencia. Es por eso que en todos los países que han adoptado el principio de la libertad de cultos, se ha establecido que todas las comuniones religiosas tengan igual derecho para establecer cementerios. El proyecto de ley dice, en general, que la Municipalidad construirá un cementerio general; y la autoriza al mismo tiempo, a permitir que las comuniones religiosas puedan establecer allí circunscripciones para sus enterratorios confesionales. Esto no quiere decir que cada cementerio queda a cargo de una corporación religiosa, ni que todo el cementerio va a tener carácter religioso. Así es que aquéllos que no pertenezcan a ninguna confesión religiosa, no podrán ser sepultados entre los individuos que pertenecen a la que está dentro de tal o cual de estas circunscripciones en que está dividido el cementerio general, y serán sepultados en la sección que quede fuera de todo carácter religioso (conf. D. de ses., cit., ps. 153 y 154). Sin embargo, si bien de la ley del año 1873 surge que en el cementerio de la Chacarita habrían circunscripciones para cada una de las religiones, cabe destacar que en su cumplimiento sólo los protestantes han establecido cementerios en el carácter privativo de su religión e individualizados con la nacionalidad de los extranjeros residentes en el país. El principio generalmente admitido en el orden internacional es la libertad de cultos, y en este sentido, en el derecho internacional público, se admite la protección convencional –tratados– fundada en la nacionalidad y no en la religión del individuo, en virtud de los vínculos que lo ligan con su patria. Así la República ha firmado tratados con Gran Bretaña –febrero 2 de 1825– y Alemania –setiembre 19 de 1857– permitiendo que a sus súbditos residentes en el país, se les entierre en sus propios cementerios, que podrán libremente establecer y mantener (conf. “Tratados de la República Argen-

tina”, publicación oficial t. l. ps. 15 art. 12, y 106, art. 13; voto 29, núm. 1, letra c]). Estos antecedentes explicarían que en la actualidad haya dos cementerios: el Británico y el Alemán, que funcionan independientemente y con puerta separada sitos en la parte oeste del cementerio de la Chacarita, estando este último destinado para toda clase de cadáveres, ya que en él se inhuman también los privados de sepultura eclesiástica, sin distinguirse un “lugar separado”, como existía con anterioridad en el cementerio de la Recoleta y en la actualidad en algunos cementerios del interior del país. En la circular del Arzobispado de Bs. As., sobre inhumaciones de los que no gozan de sepultura eclesiástica, de fecha abril 1º de 1875, se disponía que en todo cementerio haya un lugar separado para aquéllos a quienes la Iglesia priva de sepultura eclesiástica, como son los paganos y demás que señala el Ritual Romano lo que debía llevarse a cabo a la brevedad posible y a cuyo efecto los curas debían convenir con la Municipalidad sobre este punto, informando a la Curia eclesiástica (conf. Goyena, “Digesto eclesiástico”, cit., p. 258). No obstante, en esta Capital, no existe en el cementerio de la Chacarita una circunscripción reservada a los católicos, ni él ha sido bendecido en su calidad de tal, con excepción de las sepulturas o sepulcros que lo han sido por la gestión particular de sus dueños; estando prohibido en la ordenanza permanente de los recursos municipales del año 1941, percibir emolumento alguno por la realización de oficios religiosos dentro del recinto del cementerio, aun cuando por ordenanza de diciembre 30 de 1941, se ha autorizado cobrar los servicios religiosos voluntarios como también cumple recordar que el cementerio del Norte, declarado violado en el año 1863, no ha sido reconciliado hasta la fecha (conf; ordenanza permanente de los recursos municipales año 1941 art. l80; ordenanza aprobatoria del convenio celebrado con el Arzobispado promulgada en enero 10 de 1942). Finalmente, federalizada la Ciudad de Buenos Aires, en el año 1880, la ordenanza municipal sancionada en setiembre 1º de 1898 ha ratificado la declaración del Reglamento sobre cementerios de setiembre 1º de 1868; el cementerio será común, sin más distinción de sitios que los de las sepulturas nichos panteones y osarios, estando prohibido, desde setiembre 16 de 1925 la construcción de enterramientos cementerios, particulares (conf. Digesto cit., año 1938, p. 1152); De ahí que un país donde la inmensa mayoría de la población es católica, carezca en su propia patria de un cementerio católico, y que los extranjeros residentes, amparados en la libertad de cultos,

TEMAS DE DERECHOS REALES

gocen del privilegio de tener su exclusivo cementerio religioso. c) Civil: Se arraiga el concepto de propiedad de las sepulturas. Sus restricciones administrativas médico legales: Policía Sanitaria mortuoria. Régimen de la ley orgánica municipal del año 1882: Su análisis. – El régimen civil sobre venta y arrendamiento de las sepulturas creado en el año 1823 por Rivadavia, se mantuvo en la ordenanza de setiembre 23 de 1862, que creó, a su vez una serie de restricciones a su uso y goce, de carácter civil y administrativo (conf. voto 2º, núm. 2, apartados A. y B., letra c]). Ese régimen legal, que en setiembre 1º de 1868 se hiciera extensivo a los nichos en el reglamento sobre cementerios, continuó en vigencia hasta la sanción de la ley orgánica núm. 1260 de octubre 23 de 1882, como se reconoció en julio 23 de 1912 por la Comisión de interpretación y el Concejo Deliberante, al declarar el derecho a perpetuidad acerca de un título de compra de un nicho sito en el cementerio del Norte y que se había inscripto en el Registro con la palabra “perpetuidad” (conf. D. de ses., año 1912, l er . período, p 552). Propiedad civil de las sepulturas: Su venta y arrendamiento. – En este tercer período bajo la vigencia del cód. civil la ordenanza municipal sancionada en julio 26 de 1873 modificó los precios de las enajenaciones de las sepulturas disponiendo: art. 1º: “Que desde agosto 1º de 1873 se cobre por cada sepultura en el cementerio del Norte, pesos 500 y en el de la Chacarita, $ 250, por el termino de 5 años, aumentando en relación por mayor número de ellos. Art. 2º: Por las sepulturas a perp etuidad, se satisfarán $ 3.000 en el cementerio del Norte y $ 1.500 en el de la Chacarita. Art. 3º: Los nichos para adultos por cinco años $ 1.000 y los de párvulos, $ 500” (conf. “Actas del Concejo municipal”, año 1873, p. 181). De la letra y el espíritu de esa ordenanza, surge que el legislador mantenía en la enajenación de sepulturas, de acuerdo con el cód. civil en vigencia la distinción entre venta y arrendamiento con el empleo, de las expresiones: a título temporal y a título de perpetuidad; como también, que respecto de los nichos sólo autorizaba su arrendamiento. De acuerdo con este régimen de enajenación de las sepulturas y nichos, se volvió en abril 12 y junio 25 de 1881 a aumentar los precios de venta y alquiler según la ley económica de fa oferta y la demanda (conf. Actas, cit., año 1881, ps. 70 y 110). La legislatura de la Prov. de Bs. As., en agosto 25 de 1873, al aprobar el decreto de marzo 11 de 1871 que establecía el cementerio general de la Chacarita y disponer que los existentes se refundan en el mismo, contempló y respetó, conforme con lo esta-

73

blecido en la Constitución nacional y el código civil, el derecho de propiedad civil de las sepulturas, creando, empero, una restricción administrativa en cuanto a su uso, pues mandó que toda inhumación debía verificarse en la tierra. Los propietarios de bóvedas o sepulturas en los cementerios existentes, se prescribe en su art. 5º, cuya propiedad haya sido adquirida a perpetuidad, tendrán derecho a un área triple en el nuevo cementerio, que les será cedida por la Municipalidad gratuitamente en los parajes que ésta designe. A los propietarios por tiempo, se les reconocerá el mismo derecho, por el que les faltare, según sus contratos. Agregándose en su art. 6º, que los “propietarios” de sepulturas en los cementerios existentes, serán citados para que concurran a solicitar ubicación de los terrenos que se les acuerda, y pasados 6 meses, no podrá hacerse ninguna inhumación en dichos cementerios (conf. Prado y Rojas “Tratado” cit., t. 8, p. 340). Con ese procedimiento de permuta se facilitaba la remoción de los cementerios, pues, de lo contrario, se impondría la expropiación de las sepulturas, único recurso constitucional, para poder privar a los particulares del derecho de propiedad, como lo resolvió el Consejo Deliberante, respecto de los cementerios de Belgrano, en marzo 26 de 1898 (conf. voto 2º, núm. 1, letra c]). Además, en marzo 4 de 1875, el Concejo municipal resolvió mantener la procedencia de la venta de sepulturas en el Cementerio del Norte, pudiéndose inhumar hasta su clausura total, pues, según expresó el concejal Rufino Varela, la prohibición tuvo por objeto privar la explotación que antes se hacía con las sepulturas; que el cementerio del Norte va a quedar como un “necrópolo” y el mayor número de monumentos que contenga lo hará más hermoso (conf. “Actas”, cit., año 1875, p. 76. De ahí el régimen de propiedad y arrendamiento de las sepulturas ajustado al código civil, con las restricciones peculiares previstas en éste y el derecho administrativo, que existía al sancionarse, en el año 1882, la ley orgánica municipal. Restricciones administrativas. Policía sanitaria mortuoria: Sistema de sepultura de sepultar. – La ley provincial citada del 73, dispuso en su art. 7º que toda inhumación que se haga en los nuevos cementerios deberá verificarse en la tierra, a la profundidad y en las condiciones que el Consejo de higiene determine (conf. Prado y Rojas “Tratado”, Cit., t. 8, p. 339). El reglamento sobre cementerios de setiembre 1º de 1868 había regulado los sistemas de sepultura al determinar en su art. lº “el cementerio será c omún sin más distinción de sitios que los de «sepultura-fosa, nichos, panteones-sepulcros o bóve-

74

FALLOS PLENARIOS

das y osarios»”. A los ojos de la higiene pública, enseña el doctor Rawson, cuando se inhuma un cadáver, es con el objeto de sustraerlo a la acción brusca de la atmósfera, que ocasionaría serios conflictos a la salud general, y con el de procurar, que la tierra, en cuyo seno ha sido colocado, lo reduzca en el menor tiempo posible, a la condición de mineral (con. trat. cit., p. 215). Sin embargo, tres han sido los sistemas de sepultar, que se aconsejan teniendo en consideración la seguridad de la higiene pública y la capacidad superficial de los cementerios, a saber: el enterramiento, la tumulación y la cremación, si bien este último recién se legisló entre nosotros por ordenanza de abril 6 de 1886. Actualmente se encuentra en vía de ensayo un procedimiento de reducción a huesos de los cadáveres en el término de unos 6 meses, utilizando una corriente de aire caliente y húmedo, con lo cual su autor, el ing. Alfredo I. Natale, trata de resolver la falta de capacidad de nuestros cementerios (conf. voto 3º, núm. 2). Estos sistemas que han sido reglamentados en las ordenanzas municipales constituyen las restricciones administrativas al uso y goce de las sepulturas legisladas en ejercicio de la policía sanitaria mortuoria. La sepultura por enterramiento, se practica mediante una fosa para cada cadáver, pues, el carnario o fosa común es completamente antihigiénico. En este sistema se acepta la fuerza descomponente de la tierra, cuyo mínimo tiempo de acción se calcula en 5 años, por no ofrecer mayores peligros desde que las emanaciones de la putrefacción no salen a la atmósfera, si la fosa tiene una profundidad de 1,50 mts. (conf. Rawson, trat. cit., ps. 222 y 227, in fine). He aquí, expresaba en el año 1874 el doctor Rawson, desde su cátedra de higiene pública, el bello sistema del carnario que se pone en práctica en nuestro cementerio extraurbano de la Chacarita, se abre una gran fosa, en cuyo fondo se coloca una primera capa de 10 cadáveres, como si dijéramos la primera hojaldra del pastel que se ha de fabricar más tarde, luego se coloca sobre los ya existentes otra capa de 10 cadáveres, en línea recta, figurando como una compañía de soldados; en seguida, otra y otra capa hasta cinco; formando, de este modo, un amasijo de carne humana representado por 50 cadáveres, disimulado con delgadas capas de tierra y cal, interpuestas a una y otra fila, para que la descomposición de tanta sustancia orgánica en un tan pobre medio comburente tarde, en verificarse por completo, la friolera de cincuenta ochenta o cién años (conf. trat. cit., p. 229). En los países civilizados, sostuvo el ex diputa-

do Faustino J. Jorge, al discutirse la disposición del art. 7º de la ley citada del año 1873, que imponía la inhumación bajo tierra, se construyen los cementerios con nichos hechos con tierra romana, lo que se cree bastante para impedir las emanaciones mefíticas; pero en ninguna parte se ha creído que era necesario que los cadáveres se inhumen bajo tierra, porque si tal cosa se hubiese hecho, seria necesario construir cada dos o cuatro años, nuevos cementerios. Es por esto que, a pesar de la extensión que tiene el cementerio de la ciudad, no ha alcanzado para enterrar 10.000 personas. No se trata, por otra parte, de la descomposición de los cadáveres, sino de conservarlos de acuerdo a nuestros deseos; conservar los cadáveres de nuestros deudos por el mayor tiempo posible (conf. D. deses. dips., Prov. de Bs. As., año 1873, p. 155). La capacidad superficial de los cementerios se determina tomando los elementos territoriales de cada fosa, el término de la descomposición del cadáver y la mortalidad media anual. Así, el ex profesor, doctor Rawson, calculó una superficie de 18.750 mts. cuadrados para 5.000 cadáveres, teniendo en cuenta que muriesen 1.000 personas anualmente y en un periodo de 5 años, porque al sexto podrían inhumarse en el espacio en que lo fueron los del primer año, y así sucesivamente (conf. trat. cit., ps. 223 a 226). Por otra parte, en el reglamento sobre cementerios del año 1868, se prescribía: cuando un cementerio alcance el límite de saturación de materias orgánicas y se haga impropio para provocar la fermentación, será abandonado y no podrá tocarse sino después de transcurridos 10 años. El miembro informante, doctor Isaac P. Areco, al replicar al diputado Jorge, observó que no era una novedad el enterramiento de los cadáveres, porque estaba demostrado científicamente, que la inhumación en la tierra era más conveniente, porque así se producía en menos tiempo la descomposición de los cadáveres, cuyo máximum es de 18 meses, y de 2 a 3 años para los sepultados en nichos. Sin embargo, el sistema de nichos fué aceptado en la cámara de diputados a raíz de las consideraciones expresadas por el ex diputado, doctor Julián Fernández, según las cuales, él era preferible al de la inhumación bajo tierra, porque por mucha tierra que cubra al cadáver, las emanaciones se producen, primero en la atmósfera, y luego hacia abajo, hasta encontrar el agua. Procede, pues, concluía dicho diputado, adicionar el art. 7º, tanto más cuanto que en el cementerio central hay nichos. No se puede conservar un cementerio encerrado entre cuatro paredes sin una extensión bastante para contener la mortalidad diaria que tiene lugar en la ciudad, co-

TEMAS DE DERECHOS REALES

mo decía el diputado Jorge. Es necesario comprender que para una ciudad de 100.000 habitantes, es necesario un edificio de 300.000 metros para sepulturas, sin contar el espacio que debe dejarse para calles. Esto indica la necesidad de adoptar el sistema de nichos (conf. D. de ses., cit., ps. 155 y 156). El depósito de los cadáveres en los nichos o sepulcros exige el sistema de tumulación o encajonamiento, que consiste en introducir el cadáver en una caja metálica de cierre hermético, pudiendo ser revestida de madera, que retarda la transformación y puede alcanzar, enseña el profesor, doctor Tonina hasta cierto punto, la momificación, siempre que la caja sufra en los primeros meses aberturas evacuadoras (conf. trat. cit., p.273; Lecha-Marzo, trat. cit., p. 25). Este sistema de tumulación, que facilita la implantación de los nichos, se aconseja para los grandes centros de población y la satisfacción del sentimiento humano de conservar los cadáveres de nuestros deudos, según lo recordara el ex diputado Jorge, depositados en los nichos o sepulcros por el mayor tiempo posible. El sistema de nichos que fuera sancionado en la Cámara de diputados, lo rechazó el Senado, porque, sostuvo el ex senador doctor Miguel Navarro Viola, era la última palabra de la ciencia, que los cadáveres se pusieran bajo la tierra, a mayor profundidad todavía de lo que se acostumbraba entre nosotros; que todos los higienistas combatían los nichos, porque el arte humano no había alcanzado a hacer hermética la clausura. Por otra parte, el ex senador doctor Manuel de Porcel de Peralta, observó que de aceptarse el sistema de nichos, todos los cadáveres se iban a encerrar en ellos, cediendo a la costumbre (conf. D. de ses. sen., Prov. de Bs. As., año 1873, p. 89). No obstante, enseñó el ex profesor doctor Rawson desde su cátedra en el año 1874 que esa ley provincial que hacía obligatoria la inhumación de todos los cadáveres, no se cumplía, como no se cumplen muchas en nuestro país (conf. trat. cit.; p. 227). La ley no contempló la costumbre de la época, que se había legalizado en el reglamento sobre cementerios del año 1868, con la creación del sistema de nichos, y que el Concejo municipal, en agosto 24 de 1869, lo hizo extensivo al cementerio del Sud, porque, decía el doctor Tamini, además de ser higiénica su construcción, tenía la ventaja de servir una gran masa de población que no puede o quiere construir una bóveda, ni ser sepultada en la tierra, por lo que se vé obligado a pedir prestado o alquilar, más bien, en el cementerio del Norte (conf. “Actas del Concejo municipal”, año 1869, ps. 83,

75

in fine, y 110). De ahí las restricciones administrativas que, de acuerdo con los sistemas de sepultura y de sepultar, limitan el uso y goce de los sepulcros, cuyo régimen de propiedad se ajustaba al código civil, según se sentó precedentemente. Llegamos así, a abril 22 de 1876, fecha en que Manuela V. de Vélez solicita en compra 6 sepulturas en el cementerio del Norte, para construir un sepulcro destinado a guardar los restos del doctor Dalmacio Vélez Sársfield, precisamente, el inmortal autor del proyecto de código civil y cuya adquisición por compra, debía quedar amparada por ese régimen legal que dicho prohombre acomodó a nuestro ambiente, respetando la legislación anterior sobre los cementerios y sepulturas con su “experiencia de jurisconsulto práctico”, cualidad que ha destacado reiteradamente desde la cátedra, el ex profesor doctor Héctor Lafaille (conf. G. del F., t. 149, p. 288, col. 16). La Comisión municipal rindiendo un justo homenaje, resolvió por aclamación, se concediese aquellas sepulturas gratuitamente y a perpetuidad (conf. “Actas del concejo municipal”, año 1876, p. 57). Ley orgánica municipal núm. 1260 de 1882: Su régimen de venta y arrendamiento de sepulturas. – En el año 1875 se hallaba perfectamente legislada la organización de los cementerios y admitido que los particulares podían arrendar o adquirir la propiedad civil de las sepulturas mediante el contrato de compraventa, pero se sujetaba su uso y goce a una serie de restricciones y limitaciones de carácter civil y administrativo. De acuerdo con ese régimen analizado sobre la propiedad de las sepulturas, se sancionó en las diversas leyes orgánicas municipales posteriores al código civil, el texto que preveía su enajenación como renta municipal. La ley provincial de octubre 28 de 1876, en su art. 84, inc. 12, declaró renta municipal el producto de cementerios y que constituye el segundo antecedente legislativo sobre esta materia, pues, el primero se encuentra en la ley orgánica sancionada en Paraná, en setiembre 30 de 1860, donde su art. 12, creaba el “impuesto sobre cementerios”. El proyecto de ley orgánica municipal, remitido por el Poder ejecutivo en mayo 11 de 1881 al Congreso nacional, disponía en su art. 34, inc. 2º: que corresponde al Concejo crear impuestos sobre conducción de cadáveres, reconociendo además como rentas municipales: las ventas y reparto de sepulturas, productos de cementerios. El despacho de la Comisión de legislación de la Cámara de diputados y que fuera sancionado por el Congreso, mejoró aquella redacción, según el art.

76

FALLOS PLENARIOS

57, inc. 12 de la ley vetada núm. 1129, de octubre 31 de 1881, en estos términos: el producido de la conducción de cadáveres y de la venta y reparto de sepulturas (conf. Recopilación de los debates de leyes arg. cit., t. 2, ps. 8, 22 y 346). Tal es el texto que, repetido en el art. 65, inc. 12 de la ley núm. 1260 de octubre 23 de 1882, fué ampliado con la palabra “delineación” por la ley 4058 de enero 20 de 1902, que declara los impuestos y rentas municipales y que rige a la época del pleito: el producido de la conducción de cadáveres y de la venta, delineación y reparto de las sepulturas. (conf. Recopilación cit., t. 4, ps. 191 y 206). Dominio financiero municipal. – La Municipalidad de esta ciudad de Bs. As., tiene su patrimonio constituído por el capital –bienes públicos o privados– y las rentas –frutos civiles, impuestos o tasas– , que la ley orgánica y civil reglamenta en cuanto a su dominio, enajenación, administración y percepción. El concepto del “patrimonio financiero”, difiere del de “patrimonio jurídico” –posesión o dominio de los bienes, actos de gestión– en que el sujeto Municipalidad, enseña el profesor Bielsa, dirige su actividad a la formación de los ingresos o recursos públicos que constituyen su renta y al empleo de ellos en la producción y prestación de los servicios públicos o sea una actividad exclusivamente financiera –actos de imperio– (conf. “Derecho administrativo y legislación administrativa argentina”, año 1921, t. 2, p. 451). En la especie sub examen la ley orgánica municipal menciona entre los recursos o rentas, tres ingresos de carácter derivado –tasas– y uno originario –venta de sepulturas–, a saber: Conducción de cadáveres: La ley orgánica autoriza a la Municip. de la Capital, con el fin de proveer a la realización de este servicio público, a percibir una tasa en concepto de renta de carácter derivado. El servicio de levantar los cadáveres en la casa mortuoria para conducirlos directamente al cementerio antes de los Aves Marías, se estableció originariamente en el Reglamento dado para el cementerio del Norte de fecha julio 17 de 1882 (conf. Rojas y Prado, trat. Cit., t. 2, p. 333 y voto 29, núm. 2, apartado A., letra a]). Los carros fúnebres se depositaban en el cuartel de policía y un administrador cuidaba de su conservación, estando destinados cuatro soldados de la policía “para tirar de los carros fúnebres”, quienes no podían ser empleados en ningún otro servicio. El precio del carro se cobraba según su clase: de primera, $ 8 por jornada; de segunda, $ 4 y de tercera, $ 2 (conf. reglamento cit., arts. 7º a 11, 13 a 16 y 18).

La conducción de los cadáveres no fué en su origen una industria libre, sino un servicio público a cargo del Gobierno y que después la ley lo pasó a la Municipalidad, la cual delegó su prestación en una empresa particular. En efecto, el servicio de carruajes fúnebres y sus adornos extraordinarios eran atendidos por un concesionario, quien pagaba a la Municipalidad una cuota anual. Este servicio se prestaba deficientemente y en agosto lº de 1856, uno de los co ncejales insinuó que presentaría un proyecto declarando la industria libre (conf. “Actas del Concejo”, año 1856, ps. 203 a 330). En enero de 1859, la legislatura de la Prov. de Bs. As., retiró a la Municipalidad la facultad para percibir esta renta; pero la restableció más tarde, figurando en los presupuestos municipales entre los recursos: el derecho de conducción de cadáveres (conf. actas cit., años 1858 ,ps. 26, 300, 307 315, 320; 1876, p. 129; 1877, p. 267 y 1878, p. 408. El producido oscila entre $ 100.000 a $ 300.000). En marzo 12 de 1871 se mandó construir una vía férrea a vapor para la conducción de los cadáveres y acompañantes del sepelio, desde las calles Corrientes y Pueyrredón hasta el cementerio de la Chacarita, cuya tarifa fué reglada por el Concejo municipal en julio 26 de 1873, para la conducción de cadáveres, pasajeros, rejas y cruces en los trenes fúnebres. De este servicio se hizo cargo el F. C. Oeste en setiembre de 1875 hasta enero 9 de 1888, en que lo atendió la Cía. de Tramways Rural de la Prov. de Bs. As. La estación fúnebre y depósito de cadáveres se construyó en abril de 1872 en las calles Corrientes y Bermejo, y el transporte de los restos se hacía hasta la puerta del cementerio de la Chacarita, para continuar después en carruajes municipales que los conducían al lugar de la sepultura, construyéndose en el año 1886 una vía férrea portátil interna para esta conducción en una distancia de 17 cuadras (conf. Actas del Concejo, años 1873, p. 243; 1872, ps. 119 y 263, y 1875 p. 391; voto 2º, núm. 1, letra c]; Raúl A. Molina, “Régimen financiero municipal de la Ciudad de Bs. As.”, año 1941, p. 401; Memoria de la intendencia, año 1887, p. 145). La ley 1260 ha autorizado, entonces, a cobrar la prestación de un servicio municipal y no un peaje el que realiza por última vez el viaje al cementerio, porque, como lo expresó el ex diputado Lino Loureyro, –al considerar su reforma sancionada en enero de 1902 por la ley 4058– en el año 1882 no existía aquél servicio. Cuando se conducían observó, los cadáveres por el tren desde la estación Bermejo la Municipalidad que prestaba ese servicio, lo cobraba. Suprimido el servicio, como está hoy, no cobra nada (conf. Recopilación de los de-

TEMAS DE DERECHOS REALES

bates de leyes orgánicas municipales, cit., t. 4, p. 206). El miembro informante, ex diputado doctor Pedro O. Luro, explicando el alcance de ese texto manifestó: se dá la autorización. Si mañana la comisión municipal creyera necesario el impuesto, resolverá. Nosotros no tenemos que tener en cuenta que exista o que no exista el servicio. Creamos las fuentes de imposición y la comisión municipal las hace efectivas en la medida que cree conveniente (conf. Recopilación cit., t. 4, p. 205). La Municip. de la Capital, debe limitar su poder financiero a cobrar la prestación del servicio del sub júdice, pero no a crear un impuesto, como se hizo con respecto a los lacayos y a los caballos de los coches fúnebres, cuando excedían de dos. Declarados ilegales estos impuestos por el Poder judicial, se ha sancionado ningún coche fúnebre, berlina de duelo o coche transportador de coronas podrá circular en la ciudad con más de dos caballos, exceptuándose los casos de honores fúnebres decretados por el Gobierno nacional o la Municipalidad; pero la nueva ley 12.704 autoriza a cobrar estos impuestos (conf. ordenanza permanente de los recursos municipales, año 1941, art. 181). De ahí que dentro del nuevo régimen impositivo municipal no sea ya esencial la prestación de un servicio de carácter personal, cuya remuneración se hacia en forma de tasa y que tenia por fin el pago “do ut des”. Delineación de sepulturas: La policía edilicia mortuoria es ejercida por el Concejo Deliberante no sólo en mira a la salubridad, sino también a la, seguridad, estética y delineación de las construcciones dentro de los cementerios. El servicio de delineación de las sepulturas responde a mantener el trazado y uniformidad que marca el plano aprobado para cada cementerio y que lo fué para el de la Recoleta por decreto de setiembre 3 de 1823, mandándose guardar su línea, según resolución del Concejo municipal de agosto 16 de 1856. En noviembre 7 de 1878, se dispuso la formación de un nuevo plano para salvar los inconvenientes en la designación de las sepulturas (conf. voto 2º, núm. 24; apartado A., letra c]; Actas del Concejo municipal, año 1878, p. 441). Ese servicio se cobra actualmente como renta de carácter derivado –tasas– en todas las obras que requieren permiso municipal de construcción y que comprende tanto cuanto se trata de las construcciones nuevas, denominadas “monumentos”, o sepulcros, como de reedificar o modificar las ya existentes (conf. ordenanza permanente de recursos, año 1941, art. 34; Digesto municipal, p. 654). Venta y reparto de sepulturas: Su concepto y evolución legislativa. – La ley orgánica enuncia

77

como renta municipal la venta y reparto de sepulturas, aun cuando estas enajenaciones responden principalmente a satisfacer una necesidad específica e ineludible en el seno de la sociedad: dar un “asilo a la muerte”, irremediable de sus miembros componentes. Nuestra técnica legislativa en la concepción doctrinaria relativa a la enajenación de las sepulturas ha evolucionado en sus diversos textos legales hasta llegar a expresarse en términos que concretan y fijan su naturaleza propiamente jurídica. Su enajenación nació con el decreto de Rivadavia de setiembre 3 de 1823, que mandaba conceder una propiedad sobre las sepulturas, sea a título temporal, o a título perpetuo, y que evolucionó: en la ordenanza de setiembre 23 de 1862, con la distinción entre “compra de sepulturas a perpetuidad” y “precio de sepulturas por cada 5 años”; en el reglamento sobre cementerios de 1868 y ordenanzas de julio 26 de 1873 y abril 12 de 1881 con el distingo entre “ocupación durante 5 años” y “venta a perpetuidad” y, finalmente, quedó tal distinción concretada en la ley orgánica del año 1882, al estatuirse sobre “venta y reparto de sepulturas” expresión, esta última, que por primera vez figuró en el proyecto del Poder ejecutivo de mayo 11 de 1881. 1) El reparto de sepulturas, en la técnica legislativa administrativa corresponde a la figura jurídica de la locación o arrendamiento de derecho civil, en cuanto comporta dividir en sepulturas el terreno descubierto del cementerio para repartirlas entre quienes la soliciten mediante el pago de un alquiler y que constituye para la Municipalidad una renta de carácter derivado (tasa). El código civil, que somete a su régimen todas las cosas del dominio público o privado del Estado o Municipalidad, sienta como principio, en su art. 1501: pueden ser dadas en arrendamiento las cosas que estén fuera del comercio, y que no pueden ser enajenadas o que no pueden enajenarse sin previa licencia o autorización –bienes del dominio público o privado, según su fuente, los arts. 2301, 386, 336 y 328 del proyecto de Freitas–, salvo que estuvieran fuera del comercio, por ser nocivas al bien público, u ofensivas a la moral y buenas costumbres (conf., voto 4º, núm. 3). Hay cosas que no son susceptibles del contrato de venta, y que, nos dice el doctor Vélez en su nota, lo son del de locación, por ejemplo, algunos bienes del dominio público; pero estas “concesiones” deben hacerse de modo que no impidan el uso libre de la cosa. Así en plazas, caminos, calles, etc., se “alquilan” provisoriamente algunos lugares para objetos útiles los viajeros o transeúntes –kioscos–. En una Iglesia, se pueden alquilar en ella,

78

FALLOS PLENARIOS

bancos, sillas, etc., porque el destino principal del lugar no se encuentra afectado (conf. art. 3002, su nota). En el cementerio sea un bien público o privado se puede dar en arrendamiento las sepulturas sitas en su recinto, toda vez que él queda siempre con la misma afectación y destino público. Por otra parte, el código civil, consecuente con su reglamentación general sobre el dominio público o privado con relación a la persona del Estado o Municipalidad, sujeta estos bienes no sólo a las disposiciones del mismo, sino también a las leyes especiales (arts. 2341/44, voto 49, núm. l, letra b]). Dentro de ese concepto, determina en su art. 1502: los arrendamientos de los bienes nacionales, provinciales o municipales –comprendiéndose a los del dominio público y privado, según su fuente, el art. 2287 del proyecto de Freitas–, o bienes de corporaciones, o de establecimientos de utilidad pública –personas jurídicas de existencia posible a estar a su fuente los arts. 2287 y 276–, serán juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las que les sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por las disposiciones de este código, porque, como enseña el doctor Machado, la ley, al autorizar los arrendamientos de los bienes nacionales o municipales, los reglamenta especialmente, y obedecen a la legislación especial que los ha creado; por decirlo así (conf. 40, p. 246; voto 49, núm. 1, letra b]). La ley orgánica que autoriza al Concejo Deliberante para disponer el reparto de las sepulturas, le ha delegado la reglamentación de los actos administrativos acerca de la forma, tiempo, restricciones y limitaciones del arrendamiento o concesión de uso de las mismas, pero, las contestaciones relativas a la interpretación, ejecución, o rescisión de dichos arrendamientos de bienes municipales, entran, ha declarado la Corte sup. de la Nación, en el derecho común y están sometidas a la jurisdicción de los tribunales ordinarios, porque cualquiera que sea su forma, estos contratos no tienen otro carácter, ni invisten otro interés, que el de las convenciones entre particulares (conf. Fallos, t. 12, p. 379). Las ordenanzas municipales reglamentarán el uso y goce de las sepulturas, afianzando las restricciones o limitaciones a los derechos y obligaciones propios de la concesión de uso, arrendamiento o reparto sin poder desvirtuar la naturaleza jurídica “del contrato o de la cosa”, porque estas materias quedan siempre subordinadas al imperio del cód. civil, que es la norma general y uniforme en todo el territorio de la República (conf. Constitución nacional, arts. 31 y 67, inc. 11), y al cual el intérprete debe siempre ocurrir con arreglo a lo preceptuado

por los arts. 1501 y 1502, analizados. De ahí que, sea el cementerio un bien público o privado la ordenanza municipal podrá establecer, sin violar el código civil que las sepulturas se arriendan conceden en su uso por más tiempo del que aquél cuerpo legal dispone (art. 1505, 10 años) y que, atendiendo a las modalidades del destino de la cosa, lo han fijado entre un término mínimo de cinco años, que es el necesario para que la tierra reduzca un cadáver a la condición de mineral y el máximo de 99 años, consultando a la mayor duración en la guarda por tres generaciones sucesivas del núcleo familiar calculada en 33 años cada una. 2) La venta de las sepultura está autorizada por la ley orgánica municipal como una renta de carácter originario y que, por haber sido el modo más frecuente de enajenación de los bienes del Estado, la estableció Rivadavia en el decreto citado de setiembre 3 de 1823, para las sepulturas, distinguiéndola con la calificación a título perpetuo frente a la venta a título temporal. En la Ordenanza municipal de setiembre 23 de 1862 después de un largo debate, se dispuso continuara la “compra de sepulturas a perpetuidad” y cuyo régimen, adoptado para los nichos en el Reglamento del año 1868, siguió en vigencia hasta la sanción de la ley orgánica municipal del año 1882 como lo reconociera el Concejo Deliberante en julio 23 de 1912, que al aprobar el dictamen de su Comisión de interpretación –que consideró que no se había modificado aquél régimen, en cuanto a la “venta y arrendamiento de sepulturas”–, sentó la interpretación: la anotación hecha en el Registro del cementerio del Norte de la palabra “perpetuidad”, demuestra que no se trata de un arrendamiento, sino de una concesión por término indefinido. (conf. voto 2º, núm. 2, apartado B., letra c] y apartado C., letra c]; D. de ses. del Concejo Deliberante, año 1912 l er . período p. 552). Además, en abril 5 de 1886 al disponerse la clausura del cementerio de la Recoleta, se estableció la enajenación a perpetuidad de los nichos en el cementerio de la Chacarita (conf. Actas, cit. año 1886, p. 142). En el terreno doctrinario, el arrendamiento o locación se diferencia principalmente de la venta, en el hecho de transmitir en vez de una propiedad, el disfrute temporal de una cosa, cuyo tiempo por largo que sea, no da más derecho que a un uso o goce. Por otra parte, el concepto de concesión de una sepultura, a los particulares, no debe confundirse con el de la “concesión de un servicio u obra pública” (conf. Bielsa, trat. cit., t. 2, p. 268, núm. 400) desde que en la especie del sub júdice, es la Municipalidad en su carácter, –diré, si se me permite la

TEMAS DE DERECHOS REALES

expresión, ya que en realidad es la Municipalidad la que crea el servicio y no lo delega en el concesionario o arrendatario– de concesionaria del servicio público, la que realiza una gestión que participa de un doble fin: uno social, desde que tiene a su cargo la conservación del establecimiento público: cementerio, y otro de lucro, cual es el de procurarse una renta o recurso público. En cambio, las concesiones de sepulturas en los cementerios, según Trotabas –que impugna en el sentir del catedrático Fernández de Velasco la teoría de los derechos reales administrativos, aunque admite sus consecuencias–, son un modo contractual –siendo indiferente su catalogación–, de utilización exclusiva del dominio público, conforme a un destino especial. Este destino especial, la separa de las demás concesiones, ya que la administración municipal no puede negarla y limita el grado de la apropiación. Por ello, opina el doctor Fernández de Velasco, habría que: o ampliar el sentido de la palabra concesión, para que en ella quepan dos tan distintas acepciones, o la determinación individual del sujeto a que se atribuye el derecho de sepultura no puede llamarse concesión, ya que ésta no es más que el título que individualiza el uso normal del cementerio (conf. “Naturaleza jurídica de cementerios y sepulturas”, ps. 236, in fine, 247 y 248). Es evidente, entonces, que el particular no celebra una concesión propiamente dicha, sino un contrato común que, se trate de un bien del dominio municipal público o privado, está sujeto en el país a las disposiciones del código civil y de las leyes especiales (arts. 2341/44) conforme al régimen legal estudiado precedentemente al considerar el reparto, arrendamiento a concesión de uso de las sepulturas. Es también en este sentido, que el doctor Vélez Sársfield, en la nota al art. 1501 toma la expresión: concesión temporal o provisoria para designar el uso especial de las cosas públicas, cuando demuestra la posibilidad legal de alquilar los bienes del dominio público. Desde ese punto de vista, el doctor Vélez Sársfield, consecuente con el régimen legal sobre todas las cosas del dominio público o privado con relación a la persona del Estado o Municipalidad, nos advierte en la nota al art. 2341 que legisla sobre el uso y goce de los bienes públicos; el simple derecho de goce es esencialmente temporario, la existencia a perpetuidad de un derecho tal, no sería una simple modificación, sino una verdadera destrucción de la propiedad. La concesión perpetua del goce, debe ser considerada como una enajenación completa. Sin embargo, el doctor Bibiloni nos dice que, aun cuando no corrige las notas del código, cree deber llamar la atención sobre la del art. 2341 ha

79

extraviado a un alto tribunal. Es de Demante pero éste no hablaba sino de la propiedad común. Aplicada al dominio público, es mucho más que un error. ¿O es que el uso del mar, de los ríos, de los lagos de toda clase, de las calles, es temporario? El texto mismo del artículo repudia la declaración del párrafo de Demante, escrito para otra cosa (conf. “Anteproyecto”, ed. oficial, t. 3, p. 10, in fine) . En la nota citada, que es tomada de Demante se estudia la condición esencial de la locación frente al derecho del propietario de disfrutar de sus bienes y demuestra que el uso temporario acordado por la locación no desvirtúa el derecho de propiedad habiéndose consagrado en el régimen de nuestro código civil que tanto las cosas de propiedad común o particular, como las de propiedad pública del Estado, pueden ser dadas en arrendamiento (voto IV, núm. 1, letra b], uso civil). En efecto, el doctor Vélez Sársfield ha traído a colación esa opinión de Demante, consecuente con lo establecido en el art. 1501 y lo expuesto en su nota acerca de la posibilidad legal del “arrendamiento” de los bienes públicos en forma análoga a lo previsto respecto de la “propiedad común”, privada o particular, ya que en el art. 2341 se admite también la posibilidad legal del uso y “goce común” de los bienes públicos, máxime cuando el propio doctor Bibiloni al estudiar el inc. 7º del art. 2340, sostiene que el cód. civil sólo se ocupa de los “derechos privados de los particulares frente a las cosas afectadas al servicio público del Estado” (“Anteproyecto”, cit., t. II, p 8, voto IV, núm. 1, letra b]). Por otra parte, cabe observar que en la nota del art. 2341 se contempla el “arrendamiento contractual” de un bien público, la “concesión del goce” y no el “uso libre y permanente” que implica el uso común de los bienes públicos, aparte de que este uso común, como se establecerá, varía según sea el destino natural de la cosa y las restricciones o limitaciones que se dispongan por el cód. civil y las ordenanzas generales o locales (voto IV, núm. 1, letra b]). Tal era el concepto que sobre las enajenaciones a título perpetuo, tenía el codificador cuando redactó el proyecto del cód. civil y que, como jurisconsulto práctico, respetó en la economía de su obra, al tener presente la legislación que existía acerca de la “venta de las sepulturas a título perpetuo”, la que, importando una “enajenación completa”, penetraba en la verdadera esfera del cód. civil como una propiedad de derecho común. Los antecedentes expuestos nos demuestran que el Congreso nacional al sancionar la primera ley orgánica de la Municipalidad de esta Capital federal, se limitó a contemplar en su texto el régimen

80

FALLOS PLENARIOS

existente amparado por el cód. civil y las ordenanzas municipales, y reprodujo, así, la autorización pública con el carácter de renta originaria de: la venta de las sepulturas en los cementerios municipales (arts. 2336/38, cód. civil). La ley orgánica ha impuesto al Concejo deliberante una regla imperativa: la venta de las sepulturas y su poder reglamentario no podrá modificarla, sino que su acción habrá de limitarse a desenvolverla conforme al régimen sobre la compraventa del cód. civil. En efecto, los bienes municipales son enajenables, preceptúa el art. 2344 del cód. civil, en el modo y forma que las leyes especiales lo prescriben, vale decir, la ley orgánica municipal que ha dispuesto la venta de las sepulturas en su acepción legal, máxime cuando, ha declarado la Corte sup. de la Nación, no existiendo esas leyes especiales, los casos concurrentes de esas enajenaciones de bienes municipales, están regidos por el derecho común, desde que no hay una prohibición en contrario (Fallos, t. 25, p. 433, consid. 4º). La venta es uno de los medios de transferir el dominio y si la Municipalidad está autorizada por la ley para vender, cumple considerarla, de acuerdo con lo dispuesto en el citado art. 2344, no con las meras facultades de administradora de las cosas del dominio público, sino con las plenas de propietaria, toda vez que en las especies como la sub examine, no estando prohibida la enajenación al vender una sepultura sita en el cementerio municipal, se obliga a transferir su posesión tenida a título de dueña (arts. 1323/27, 2400, 2336 y 2338 cód. civil; art. 45, inc. 2º, ley 1260; voto IV, núm. 2, letra a]. El dominio que se adquiere por compra sobre una sepultura podrá ser perfecto o imperfecto, según que por el instrumento público, deba resolverse o no al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, por ejemplo, si el dominio de una sepultura queda supeditado a que el cementerio no sea clausurado y removido –dominio imperfecto revocable– (arts. 2507, 2661, 2663 y 2523, cód. civil). Por otra parte, el dominio, sea perfecto o imperfecto, no es desvirtuado en su ejercicio por las limitaciones y restricciones civiles o administrativas, determinadas por una consideración esencial a la sociedad: al predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el interés individual (art. 2611 y nota, “in fine”, al art. 2508, cód. civil). De ahí que la ley orgánica municipal, acomodada al régimen de las ordenanzas vigentes a la época de su sanción, someta la venta de las sepulturas a la uniformidad de las normas del cód. civil y cuya compra transmite a favor de los particulares un de-

recho de propiedad común. III. – Reglamentación de cementerios. Cód. de policía mortuoria. Derecho de sepultura: su régimen legal. Años 1883 a 1941. – El Concejo deliberante en ejercicio de la facultad de legislar sobre la conservación y reglamentación de los cementerios, ha creado un régimen jurídico especial, que tiene por objeto principal la administración del cementerio, la inhumación de los cadáveres y el lugar de la sepultura. Las disposiciones sobre esta interesante materia de la policía mortuoria, considerada en su acepción amplia, se encuentra diseminada en una multitud de ordenanzas –modificadas, ampliadas o derogadas– y que, a los efectos de una sistematización de la técnica legislativa, convendría confeccionar un “código”, a denominarse de “policía mortuoria”, que facilitaría su aplicación y reformas ulteriores dentro de un conjunto orgánico, evitándose, como ha ocurrido hasta la fecha, que se estén sancionando ordenanzas aisladas que conspiran contra la necesaria armonía y unidad fundamental en la reglamentación del cementerio y del derecho de sepultura (voto II, núm. 2, apart. C., letra a]). Por otra parte, no es admisible como norma de legislación, que se continúe gobernando esta materia con un criterio fiscal, ni que esté librada la tutela del Estado sobre uno de los sentimientos naturales más respetables del pueblo, a la modalidad variable del criterio anual de las personas que proyectan los recursos municipales. Así, no se concibe que en la ordenanza permanente de estos recursos, se legisle sobre el régimen de las sepulturas fijando su concepto, duración, transferencias y limitaciones en su ejercicio. Aparte de lo permanente, que es sólo en el nombre, pues, de un año para otro o en el mismo se cambian sus disposiciones, con nuevas ordenanzas que disponen lo contrario, sin expresarse si quedan o no derogadas las existentes. De suerte entonces, que el cód. civil regiría el dominio de los cementerios según se los considere por su ley orgánica un bien público o privado de la Municipalidad (arts. 2340, inc. 7º y 2342, inc 4º), aplicándose en ambos casos en forma subsidiaria para el arrendamiento de las sepulturas (art. 1502) y exclusivamente en la venta de las sepulturas (arts. 2344 y 1323) como también en el condominio o indivisión hereditaria de los sepulcros (art. 3473) cuyo régimen se amplía en el proyecto de reformas (art. 1974). La administración de los cementerios está a cargo de un director general que ejerce la superintendencia sobre los administradores y subadministradores, quienes entre otras atribuciones deberán llevar un libro especial en el cual anotarán las operaciones que se efectúen y dar cuenta mensual-

TEMAS DE DERECHOS REALES

mente de las sepulturas o nichos, cuyos “derechos de arrendamiento” hubieren vencido (“Digesto municipal”, año 1938, ps. 96 y 1152). Los cementerios particulares, en la actualidad – el Alemán y el Británico– tienen su administración propia y completamente independiente” que se desenvuelve conforme a sus reglamentos internos, que no están aprobados por el Estado pues, la intervención de la autoridad municipal se limita a la inspección de la higiene mortuoria y la Dir. de Cementerios de esta Capital carece de un registro oficial de las inhumaciones y exhumaciones que se realizan en ellos, como también del archivo de las partidas de defunciones, pues sólo se le remite un parte semanal (reglamento interno y reglamentación administrativa del Cementerio Alemán Congregación evangélica arts. 1º, 4º y 15). 1º – Derecho de inhumación, cremación y exhumación. – Las personas por testamento o por otros escritos y en su defecto los parientes, pueden disponer acerca del lugar donde deben descansar los restos mortales, siendo ello un derecho reconocido, el que cumple ejercerse conforme a la moral y el orden de la familia, según la interpretación doctrinaria y jurisprudencial, que ha sido ampliamente estudiada por el doctor Enrique Díaz de Guijarro en su monografía sobre la inhumación de los cadáveres y las relaciones familiares (J. A; t. 48, p 155, G. del F., t. 82 p. 129; t. 19, p. 181, y t. 80, p. 360; art. 2308, cód. civil). Las inhumaciones sólo pueden hacerse en los cementerios oficiales y las licencias se expiden previo certificado médico visado por la Asistencia Pública. La persona que desee que su cadáver sea cremado, puede también disponerlo por escrito o comparecer ante el director del crematorio para suscribir la declaración en presencia de dos testigos. Los deudos, albacea o sociedad de cremación; pueden, a su vez, solicitar la cremación, pero en caso de oponerse algún pariente se ha resuelto que, si el causante no la dejó ordenada, consideraciones morales hacen procedente esa oposición (“Digesto municipal”, ps. 1171, art. 45, y 1167, art. 7º; G. del F., t. 119, p. 261). La cremación es obligatoria en los casos: de una enfermedad epidémica o de cadáveres remitidos del Hospital Muñiz, como también de los cadáveres provenientes de hospitales, morgue, anfiteatros de la Facultad de Medicina, de restos que se recojan de las sepulturas, nichos o sepulcros vencidos, en estos casos siempre que no sean reclamados por los deudos y cuyas cenizas serán arrojadas al cinerario general (“Digesto”, cit., p. 1167; Eduardo J. Baca, director del crematorio de Bs. As., “Estadística de la cremación de cadáveres humanos en la

81

ciudad de Bs. As.”, 1884 a 1927. El doctor Baca, que redactó la ordenanza vigente, explica aquellas disposiciones obligatorias. Boletín de la Asociación Argentina de Cremación, año VI, enero a junio de 1928, núm. 12, p. 10). La cremación destruye la posibilidad de las exhumaciones, es decir, de las investigaciones que la justicia necesita hacer después de la muerte en los casos de delitos, por ejemplo, envenenamientos, infanticidio, lesiones óseas, preñez sospechada, etc, Todas estas “eventualidades médico-legales” se salvaguardan, en principio recomendando la previa autopsia a la cremación, en los casos que se consideren sospechosos o provenientes de accidente, o bien esperar que transcurra el tiempo necesario, que haga imposible obtener indicios de la exhumación (Celedonio Pereda, “La cremación en Bs.;As”, p. 55; Rawson, trat., cit., p. 279). Ante esa situación médico-legal, la ordenanza vigente dispone un régimen administrativo muy riguroso para la cremación. Esta orden se obtiene, después de transcurridas 24 horas del fallecimiento, con un certificado del médico que atendió al enfermo, “afirmando que la muerte es el resultado de una causa natural o una declaración hecha por el juez de la causa en los casos de muerte violenta, o un certificado del médico de la Asistencia Pública en los casos de fallecimiento sin asistencia médica”. La autopsia es de rigor para los cadáveres provenientes. del interior y exterior de la República (arts. 8º, inc. 2º, b], 10, 18 y 20. “Digesto”, cit., p. 1167). La dirección del crematorio está autorizada para divulgar la cremación y efectuar la propaganda necesaria para inculcar en el pueblo la práctica de la incineración (“Digesto”, cit., p. 1172, art. 52). La Iglesia Católica, consecuente con sus principios y constante en conservar los sentimientos naturales del hombre, así como la tradición bíblica y cristiana, “no admite la cremación” de los cadáveres, sino cuando se juzga necesaria a la salud pública, en los casos de epidemia y en tiempo de guerra. Por decreto de la Congregación del Santo Oficio, mayo 19 de 1886, “se prohíbe” a los fieles ordenar la cremación para sí u otros, e inscribirse en las sociedades que la propagan (Berthier, “Consultor del clero”, año 1930, p. 755, Monge Azcárate, “Curso fácil de liturgia”, año 1934 p. 26; cánones 1208 y 1240, inc. 5º, cód. canónico Monge Gubianas, “Nociones elementales de liturgia”, año 1930, p. 265, núm. 7, Presbítero Santamaría Peña, trat. cit., IV, p. 51). En la capilla del crematorio, dispone la ordenanza en su art. 27, se podrán oficiar los distintos cultos religiosos y todas las demás ceremonias, que a juicio de la dirección sean lógicas y prudentes.

82

FALLOS PLENARIOS

Finalmente, las exhumaciones proceden en los casos de traslado del cadáver a otro cementerio de cremación o reducción de restos y por orden judicial (“Digesto” cit., ps. 1161 a 1166. Ordenanza permanente de los recursos municipales, año l941, art. 182). 2º – Derecho de sepultura. – El derecho de sepultura o sea al lugar donde se depositan los cadáveres, está reglamentado por la ley orgánica municipal y las ordenanzas respecto a los medios de adquirirlo, a la inscripción del título, a los sistemas de sepultura y de sepultar, a las restricciones administrativas del ejercicio y a las causas de extinción (voto IV, núms. 2 y 3). El conocimiento somero de esa legislación administrativa tiene cierta importancia en la cuestión materia del tribunal plenario, porque, a pesar de que ella no hace a la existencia del derecho de sepultura, sino a su uso, en cuanto consagra precisamente las limitaciones o restricciones que exigen la higiene, la seguridad y la moralidad públicas, se quiere con ello no obstante, ver en el “derecho de sepultura”, algo extraño o de naturaleza “sui generis”, con “modalidades y efectos ignorados en el cód. civil”. Federalizada la ciudad de Bs. As. en el año 1880, la ordenanza sancionada en setiembre 19 de 1898, ratificó los sistemas de sepultura –fosa, nicho, sepulcro y osario–, y de sepultar –enterramiento y tumulación– que figuraban en el reglamento sobre los cementerios del año 1868, implantándose el sistema de cremación por ordenanza de abril 6 de 1886, ampliada en el año 1904 y reglamentada definitivamente en diciembre 29 de 1922 (Dig., cit., ps. 1152, 1161 y 1166, voto II, núm. 2 apart. C., letra c], restricciones adm.). El ex-director de la Asistencia Pública de esta Capital, José M. Ramos Mejía, en el año 1884, presentó al Intendente municipal el primer proyecto oficial sobre cremación, también por su orden en Bs. As., a 26 de diciembre de 1884, en la Casa de Aislamiento, se labró el acta de la primera cremación, constando que en un aparato de incineración improvisado –consistente en una especie de parrilla– cuyo fuego prendió el doctor José Pena, director de dicha Casa (empleóse leña)– se cremó en dos horas el cadáver de un sospechado de fiebre amarilla: el fuego habría devorado todo (Pereda, trat. cit., ps. 60 y 62 Pérez Mendoza, “Sobre cremación”, año 1923, p. 17, “in fine”. Anales del Círculo Médico Argentino, enero y abril de 1885). Ahora bien, los sistemas de sepulturas están reglamentados en la forma siguiente: a) “Fosa”. Las sepulturas destinadas a inhumaciones bajo tierra se “arriendan” por el término de 5 años y a su vencimiento, los restos deberán ser

retirados para colocarlos en urnas –reducción manual– o “cremarlos” (Ord. permanente cit., arts. 175, 179). “El arrendamiento” de un nicho para urna con restos humanos en el Cementerio del Oeste se concede por el término de 3 años. No renovado este arriendo, los restos serán cremados y las cenizas arrojadas al cinerario general (Ord. impositiva, año 1941, art. 169). b) “Nichos”. “El arrendamiento” de un nicho para ataúd se concede por el término de 5 años y vencido el plazo debe ser desocupado y los restos “cremados” si dentro de los 30 días subsiguientes no se hubiese efectuado la renovación correspondiente, debiendo ésta hacerse por lo menos durante 25 años para evitar la cremación o bien por este término enterrar el ataúd, pues, no es posible su apertura por el peligro del estado de descomposición del cadáver, encontrándose en esta situación unos 12.000 cajones (ordenanza cit., arts. 174, 179). En efecto, la reducción manual de los cadáveres sólo procede cuando llevan más de 25 años de inhumación, salvo los casos en que los restos procedan de tierra o que la reducción se efectúe por cremación (ord. perm. cit., art. 179). Los nichos para urnas de reducción manual se “arriendan” en el “panteón integral” por tres años y si no fueran renovados, los restos serán “cremados” y las cenizas arrojadas al cinerario general”. c) “Sepulcro”. La ley orgánica del año 1882 autorizaba “la venta y el arrendamiento” de sepulturas para la construcción de sepulcros, pero la ordenanza permanente del año 1938 únicamente preveía el arrendamiento, hasta que la nueva ley 12.704, impositiva municipal, de setiembre 16 de 1941, ha venido a suprimir la venta, estableciendo “la concesión y el reparto” de sepulturas (voto IV núm. 3, letra b] 3, Enajenación, “in fine”). El arrendamiento” o “concesión” de uso de sepulturas en fracción mínima de 2,50 mts. por 2,50 mts., con destino a la construcción de un sepulcro se hace por el término de 60 años, según la ordenanza permanente de 1941 –término que no es estable, pues acaba de sancionarse una ordenanza, con fecha diciembre 12 de 1941, autorizando el arrendamiento de 155 lotes en el Cementerio de la Chacarita por el plazo de 75 años, sin disponer si queda derogada la anterior– y vencido el plazo, los restos depositados en él, serán “cremados” si dentro de los 30 días subsiguientes no se hubiese efectuado la renovación correspondiente o los interesados no hubieran resuelto su reducción manual, de acuerdo con las condiciones fijadas bajo la letra b) (ord. permanente cit. del año 1941, arts. 171 y 179).

TEMAS DE DERECHOS REALES

Los títulos de los sepulcros deben estar inscriptos en el Registro municipal, como también sus transferencias y cuya presentación es indispensable para todo trámite de inhumación, exhumación, construcción, etc. (Dig. cit., p. 1163, ord. perm. cit., art. 172, voto IV). Finalmente, las principales restricciones administrativas se concretan a prohibir: la venta o alquiler de nichos o de partes del sepulcro; la utilización de cuidadores que no sean los autorizados y de iluminación no permitida; el remate de sepulcros dentro del cementerio, la colocación de urnas a flor de tierra la construcción o refacciones sin la autorización administrativa; la altura en las construcciones de sepulcros mayor a las establecidas y demás limitaciones de esta naturaleza, etc. (Dig. cit., ps. 1152, 1156 y 654; ord. perm. cit., art. 171). d) “Depósito”. El depósito de ataúd o urna es una medida transitoria para los casos de traslado, reconstrucción e higienización de sepulcros, no pudiendo permanecer en dicho local sito en los cementerios por un tiempo superior a 150 días, y pasados los cuales si no se retiran, serán enviados a la “cremación (ord. de imp. cit., ps. l74, arts. 178 y 299, art. 121). e) “Parque, columbario y cinerario general”. El templo “Crematorio de Bs. As.” se ha construído en el Cementerio de la Chacarita, donde existe un “columbario y un parque” destinados únicamente para la conservación o depósito de las urnas cinerarias. En efecto, la ordenanza del año 1922, en su art. 39, dispone que los nichos del columbario y terrenos del parque para la construcción de monumentos serán arrendados –hasta la fecha sólo se ha construído el de José Ingenieros– haciéndose, por el término de 3 años el depósito de las urnas en el columbario, que es completamente gratis y en pequeñas cámaras en el suelo del parque, de las cuales existen unas 24 ocupadas por tiempo indefinido (Dig. cit., p. 1171; ord. impositiva del año 1941. Reglamentación, art. 127, p. 301. Voto IV, núm. 3, letra a], “in fine”). Las urnas conteniendo las cenizas de los cadáveres cremados, que las vende la Municipalidad exclusivamente, podrán ser depositadas: a) en el columbario del crematorio; b) en monumentos, en los jardines del crematorio; c) en cualquiera de los cementerios y “templos de la ciudad” o del interior de la República”; d) en los locales públicos que en cada caso autorice el C. D.; y e) en los domicilios de las familias de los fallecidos. La Curia de Bs. As. ha resuelto en diciembre 14 de 1925, no autorizar el depósito en ningún templo católico, de urnas con cenizas cremadas, por considerar que “la cremación de cadáveres, como forma

83

ordinaria de sepultura, está en oposición con la tradición católica, está vedada severamente por las leyes eclesiásticas y se apoya en su espíritu y su doctrina contraria a nuestros dogmas. “Preparar o defender la cremación es, por lo tanto, para un católico, acto de abierta desobediencia a la autoridad de la Iglesia, la que en el cód. de derecho canónico –canon 1203–, ordena que los cuerpos de los fieles difuntos han de ser inhumados y no cremados; declara ilícita la ejecución de la voluntad de quien haya mandado cremar sus restos, y manda se tenga por inexistente toda cláusula en ese sentido puesta en un testamento o disposición de última voluntad. “El que deje que su cuerpo ha de ser cremado debe, según los cánones 1240 y 1242, ser privado de sepultura eclesiástica, de funeral y de cualquier sufragio en forma solemne, y el que pretenda violentar esta disposición incurre «ipso facto» en la pena de excomunión. La entrega a los deudos de la urna con las cenizas se efectúa en el catafalco de la capilla del crematorio con las mismas formalidades que la entrega del ataúd y de suscitarse una cuestión acerca del mejor derecho a la forma de la guarda o entrega de las cenizas, cumple que el director del crematorio suspenda toda disposición hasta tanto sea resuelta por la justicia, conforme a la misma norma moral y orden de la familia aplicable en los casos de inhumación de los cadáveres (voto III, núm. 1). 3º – Régimen administrativo: su trascendencia social. – El análisis precedente de la legislación administrativa acerca del “derecho de sepultura”, nos pone de manifiesto que su naturaleza jurídica dentro del régimen de la ley orgánica municipal 1260, como de las ordenanzas dictadas en su consecuencia, participa de la figura del “arrendamiento” y de la “venta civil”, orientación que concuerda con una legislación de 120 años en el país, sin que la exigencia de consultar la especialidad de la cosa –sepultura o sepulcro– implique un derecho “sui generis”, sino simplemente en presente de su destino natural, la facultad del Estado de reglamentar el ejercicio de todo derecho, o sea, en la especie sub examine, las restricciones administrativas propias de la policía mortuoria (voto II, núm. 2, apart. C., letras a] y c], núm. 3). Por otra parte, el “sistema de sepultura” aparece desenvuelto en la ordenanza municipal con una tendencia marcada a hacer del “derecho a una sepultura”, “un sitio de descanso de los restos mortales, lo más transitorio posible”. Los arrendamientos de sepulturas para enterratorio o de nichos para ataúd, se acuerdan por el breve plazo de 5 años y esto obliga a las clases más modestas y medias de la sociedad a vivir en una

84

FALLOS PLENARIOS

perpetua zozobra, ya que cualquiera dificultad administrativa o económica que ocurriera al tiempo del vencimiento de aquel arriendo, aparejaría para aquéllas clases aludidas la prevención legal que, a su vez, gravita sobre una mayoría manifiesta de la población católica de esta Capital federal: “de arrojarse a la cremación los restos mortales de sus mayores”. En efecto, vencido el arrendamiento de la sepultura de enterratorio, debe resolverse la reducción manual para poder, después, adquirir por sólo 3 años un nicho donde depositar la urna con los restos, con el riesgo, de que más adelante, dado lo “precario” de esta legislación, pueda negársele una renovación indefinida. La situación es análoga, con el arriendo de nichos para ataúd, pues al cabo de 5 años quedan los deudos abocados a estar renovando el arrendamiento durante 20 años, plazo en que recién podría hacerse la reducción manual; pero, aun así, no se evitaría tener que renovar cada 3 años, el arrendamiento del nicho para la guarda de la urna conteniendo los restos. Respecto de los sepulcros, la legislación municipal vigente sólo acuerda los arrendamientos de las sepulturas por el plazo de 60 años o sea por un término inferior a dos generaciones –de 33 años cada una– derogando, así, disposiciones anteriores que les reconocía hasta 99 años o a perpetuidad, bajo la condición de no crear derecho alguno a favor de los adquirentes en caso de decretarse la clausura del Cementerio del Oeste (D. ses. C. D. año 1910, 29 período, ps. 46, 265, 300 y 115. En el Cementerio Alemán la locación de sepulturas varía entre 5 y 99 años; pero para evitar especulaciones, se considera provisoria durante 5 años. Si no se renueva, los restos se remiten al crematorio de Bs. As., reglamento cit., arts. 2º, 19 y 22. En el Brit ánico existe un osario). Por otra parte, la nueva ley 12.794, de setiembre l6 de 1941, sin haberse expresado en el Congreso ninguna razón, ha “derogado la venta de sepulturas” autorizada desde el año 1823 y que permitía una habitación “post mortem” perpetua dentro de las garantías que para la transmisión de la propiedad por sucesión, regla el cód. civil, al prever el condominio hereditario de los sepulcros (voto IV, núm. 3, letra b] y apart. 39). Del análisis precedente resulta que, malgrado no exigirlo una necesidad imperiosa de la higiene pública, la legislación municipal, al aplicar con exageración el sistema de la cremación –sólo aconsejado como el más expeditivo e higiénico, en cuanto evita la infección pútrida del terreno, las aguas y el aire y tiende a ahorrar espacio y suelo en los cementerios” pues en el lugar correspondiente a

un ataúd pueden colocarse ocho urnas cinerarias– no logra proporcionar a la población de esta Capital federal, ni aun haciendo un sacrificio, la satisfacción del sentimiento natural de poder asegurar el descanso eterno de los restos de los seres queridos, mediante un derecho de sepultura concedido a título de perpetuidad, máxime cuando legislándose para esa misma población en su inmensa mayoría católica, se le impone irremisiblemente la cremación, no quedándole ni siquiera el consuelo de la tradición bíblica y cristiana: de que los huesos sean depositados en un osario común. “Pulvis eris et in pulvis reverteris” (Tonina, trat. cit., p. 273, núm. 10, Rawson, trat. cit. ps. 227, 273, 276 y 278; Celedonio Pereda, trat. cit. ps. 48 y 55). De ahí que, la precaria legislación administrativa municipal no crea un derecho de sepultura de naturaleza “sui generis” con modalidades y efectos ignorados en el cód. civil, aparte de desvirtuarse con ello los altos anhelos morales de los sostenedores de esta tesis regida por el derecho administrativo –policía mortuoria–, desde que, lejos de asegurar el descanso eterno de los restos mortales, tiende marcadamente a desalojarlos en el menor tiempo posible del sitio arrendado –“concesión” de uso: sepultura de enterramiento, nicho de ataúd o sepulcro– para llevarlos a la cremación con el fin de depositar sus cenizas en un cinerario general. Sin embargo, a fin de atemperar “en el futuro” esa remisión evitable a la cremación la Comisión de Vecinos ha dispuesto por “resolución” núm. 13.164, sancionada el 30 de diciembre de 1941, la construcción de un osario general en el Cementerio del Oeste, de estructura de hormigón armado, de una superficie de 20.000 mts. cuadrados, que costará $ 483.000 y cuya licitación todavía no ha sido anunciada. De acuerdo a los arts. 55 y 56 del reglamento interno del C. D. la sanción en forma de “ordenanza” responde a crear, reformar, suspender o abolir una anterior ordenanza, institución o regla general, mientras que las “resoluciones” tienen por objeto expresar una opinión del Concejo, sobre cualquier asunto de carácter público o privado, o manifestar su voluntad de “practicar algún acto en tiempo determinado”, no siendo incidental en el curso ordinario de un debate, o de adoptar reglas generales referentes a sus procedimientos. A estar a esa técnica legislativa, la “resolución” sancionada sólo ha respondido a la construcción del osario general y que una vez realizada, recién se dispondrá por ordenanza la reforma de las existentes que gobiernan en forma rígida la cremación. Entre tanto, seguirá cumpliéndose ésta como lo ha sido hasta la fecha. IV. – Prescripción: su régimen legal. Dominio

TEMAS DE DERECHOS REALES

público: su concepto. Cementerio: dominio privado municipal. Derecho de sepultura: su prescriptibilidad. – La Municip. de la Capital ha interpretado y sostenido reiteradamente, según se manifiesta a fs. 35, que la “compra de sepultura a perpetuidad”, cualquiera sea la fecha del título, sólo da un derecho a la misma, derivado de una concesión del poder público a un particular, sobre una porción de su “dominio público”. Esta concesión, como enseña Trotabas, se agrega, es un modo contractual de utilización privativa del dominio público conforme a una “afectación especial” y dada esa naturaleza jurídica y los caracteres especiales del “derecho de sepultura y de los cementerios públicos municipales”, hacen imposible la adquisición por “prescripción” de una sepultura. La interpretación plenaria de la doctrina legal aplicable a esas diversas cuestiones, se vincula con los regímenes permanentes del cód. civil –desde el año 1870– acerca del dominio municipal público o privado y la ley orgánica municipal –del año 1882– , que disponiendo el modo y, la forma de enajenación de sus bienes, autoriza la “venta de sepulturas”, cuyo modo de enajenación ha regido en esta Capital desde el año 1823 y con motivo de haberse secularizado los cementerios (voto II,. núm. 2, apart. C, letra c], “in fine”, 2). Ante esa situación legal de los cementerios, cumple establecer si es admisible la prescripción, conforme a aquel código que en su art. 3952, declara: pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión pueda ser “objeto de una adquisición”. La prescripción es uno de los modos de adquirir el dominio, que funciona con respecto a todas las cosas que están en el comercio, o sea cuando su enajenación –venta– no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública no pudiendo, en los casos contrarios, adquirirse el dominio por ningún título o medio (arts. 2524, inc. 7º; 3947, 2336 a 2338, cód. civil). Tres son las cuestiones principales a considerar: el concepto del dominio público, el carácter del cementerio municipal y la naturaleza del derecho de sepultura, a fin de fijar la doctrina legal plenaria acerca de la procedencia de la adquisición de la propiedad de una sepultura por la prescripción. 1º – Dominio público: su concepto de derecho civil. – La naturaleza jurídica de la relación entre el Estado y todos los bienes que le pertenecen, en cuanto a si ella constituye o no un derecho real de propiedad civil, ha sido ampliamente discutida en la doctrina, habiendo trascendido también al terreno del derecho internacional público, aun cuando en este caso sólo se trata de un derecho de soberanía –derecho público– (nota al art. 2507, cód. ci-

85

vil), que resulta extraño a la relación económica de propiedad –derecho privado– y cuyas tres teorías – territorio objeto, territorio sujeto y territorio espacio– han sido sintetizadas en un reciente trabajo del distinguido profesor doctor Isidoro Ruíz Moreno (h.): “El derecho internacional público ante la Corte suprema” (ps. 41 y 83). En esta materia del dominio público, lo que ha confundido e inducido a falsas aplicaciones del derecho romano, observa Freitas, es la variedad de significación de las palabras –“propiedad pública, bienes públicos”– unas veces designando en general la propiedad nacional o dominio eminente de la soberanía, otras la propiedad peculiar del Estado o de la Corona y otras la propiedad pública “rigurosamente tal, que es la de los bienes nacionales destinados al uso de todos (“Proyecto de cód. civil para el Brasil”, trad. Pons, I, p. 210). a) Sistema del cód. civil. Sus fuentes. – La estructuración y los textos del cód. civil en esta materia relacionada con la propiedad pública y privada, se han inspirado principalmente eh el Proyecto de cód. civil redactado por Freitas, si bien algunos detalles han sido tomados del proyecto de García Goyena para servir de cód. civil en España y de los códigos de Francia y Chile. Del sistema del Proyecto de Freitas, acerca de la clasificación de las personas jurídicas de existencia necesaria –en el pueblo del Imperio, es decir, la generalidad de sus habitantes, el Estado, cada uno de sus municipios, la Corona y la Iglesia Católica (art. 274)–, como de las concordancias contenidas en sus diversos artículos, resulta que los bienes públicos y privados quedaban sometidos a un mismo régimen civil, con respecto al titular a quien se le atribuía el “derecho de propiedad”. Intentase, por primera vez, y, lo que es más, nos advierte Freitas, en un código, la temeraria empresa de reunir en un todo lo que hay de más metafísico en jurisprudencia; las personas de existencia ideal. Muchos códigos, el francés con su inmensa prole, no dan la menor idea de esa clase de personas (nota al art. 272). Las divisiones y distinciones que en el citado art. 274 se hace de las personas jurídicas, son más apropiadas a la doctrina que a la ley; pero, expresa Freitas, sin ellas es imposible comprender bien el pensamiento de la ley y formarse una idea exacta de sus disposiciones. Todas nuestras divisiones y distinciones no aparecen en el Proyecto como “simple adorno científico”, del mismo modo que “las definiciones”, debe entenderse que son de carácter imperativo o concomitante de disposiciones imperativas, pues, en el Proyecto ellas se ligan siempre a algo puramente legislativo. Método que, a mi modo de ver, una experiencia de 35 años de

86

FALLOS PLENARIOS

tribunal, aconseja mantener frente a los códigos sintéticos, que permiten el vuelo de la imaginación interpretativa de los abogados y provocan un semillero de pleitos, ya que en materia de interpretación jurisprudencial, al menos en esta Capital federal, la única legalmente obligatoria es la de índole plenaria (nota art. 274, G. del F., t. 152, p. 26 y 61). La capacidad civil de las personas jurídicas, sienta Freitas como principio, “consiste únicamente en la adquisición y posesión de bienes” y que lógicamente implica el derecho de propiedad civil. Ahora bien, si esa es; agrega Freitas, como persona jurídica, la capacidad civil del pueblo del Imperio bajo el punto de vista del derecho civil, debe hacerse distinción entre el pueblo del Estado y el mismo Estado, entre el pueblo del municipio y el mismo municipio. Volverá a manifestarse esta distinción, cuando el Proyecto tratare de las cosas, estableciendo diferencia entre cosa pública y bienes generales (privados), provinciales y municipales. Si hay diferencia en los bienes, “hay diferencia entre los propietarios” (nota al art. 274). De lo expuesto surge que Freitas da la calidad de propietario al pueblo del Imperio, al cual le atribuye “como persona jurídica” el dominio público, calidad de propietario que la pone más de manifiesto al explicar los conceptos de “bien y de patrimonio”. Todas las cosas, observa, son bienes porque, excluídos el aire, la luz y el mar –cosas comunes–, “todas las cosas son susceptibles de propiedad, en cuya virtud tienen propietario. Las que no pertenecen a los particulares, “son bienes nacionales” (que comprende al dominio público del pueblo y al privado del “Estado”) (nota al art. 320). Confirmando esa regla acerca del derecho de propiedad se dispone en el art. 346: la calidad de bienes particulares, del mismo modo que la de bienes nacionales –dominio público y privado– será exclusivamente determinada relativamente a las personas que tuvieren dominio” sobre ellas, ya sea completo el dominio o haya sido dividido o afectado por derechos reales. El carácter de cosa pública, destaca Freitas, la institución del dominio público “no tiene otra causa” sino la necesidad y posibilidad del uso de todos. El propietario de esos bienes es la “persona jurídica”: el pueblo en general, como entidad política, y su uso pertenece a todos y a cada uno de los individuos que forman esa entidad (nota al art. 333, “in fine”). De acuerdo a los conceptos expuestos se concreta el sistema en el Proyecto: “De las cosas en relación a las personas”, declarándose en su art. 326 que son “bienes particulares” o “nacionales”, considerando entre estos últimos: las cosas públicas –del pueblo del Imperio (art. 274)–; los bienes

de la Corona –de la dinastía imperante–, los bienes generales –privados del Estado–; los bienes provinciales –de cada una de las provincias– y los bienes municipales –de cada uno de los municipios–. En seguida se enumera en diversos artículos qué bienes nacionales pertenecen a cada una de aquellas clases y cuáles son susceptibles de apropiación privada, como también en el art. 345, cuáles son los bienes particulares preceptuándose en el art. 328 que “las cosas públicas son tan sólo susceptibles de uso gratuito”. Por otra parte, en el Proyecto al reglamentarse las cosas que están fuera del comercio, cuyos textos se reproducen en los arts. 2336 a 2338 de nuestro código, se prescribe en su art. 386, que “son relativamente inenajenables” los bienes nacionales –del dominio público, de la Corona y del dominio privado del Estado–, mientras la Asamblea General no decretare su enajenación. Además, consecuente con el régimen civil de la propiedad pública y privada, se establece en el art. 2301 del Proyecto que las cosas que están fuera del comercio, según el citado art. 386 –o sean las cosas de ambos dominios– pueden ser arrendadas, previniéndose en el art. 2287 que los bienes nacionales – del dominio público o privado– provinciales, municipales..., serán juzgados por las disposiciones que le fueren peculiares y sólo subsidiariamente por las del código. Es evidente que el doctor Vélez Sársfield ha adoptado la estructura del sistema analizado del proyecto de Freitas y sus disposiciones las incorporó en nuestro código, llegando hasta la articulación que preveía la locación de los bienes del dominio público, pues, lo publicado, sólo alcanzó hasta el derecho real de servidumbre, porque el sabio jurisconsulto brasileño, abandonó la división legislativa por materias para redactar un “código general”, que estableciendo la conexión que existe entre el derecho civil, comercial y penal, etc., permitiera mantener, en el ejercicio de cualquiera acción, la indispensable filiación de las ideas (Proyecto de Freitas, trad. Pons. Palabras del, doctor Luis V. Varela, I, p. 5). Por otra parte, el doctor Vélez Sársfield, aprovechando los conceptos generales de Freitas; acomodó el contenido de los textos, según lo ha expresado desde la cátedra el ilustrado profesor doctor Lafaille, a nuestro ambiente, con su experiencia de jurisconsulto práctico. Y así, de acuerdo con la organización constitucional del país, distinguió los bienes según fueran del dominio público o privado de la Nación, de las provincias y de las municipalidades (arts. 2339/44, cód. civil). En efecto, los bienes del dominio público que en el Proyecto de Freitas se atribuían al pueblo del

TEMAS DE DERECHOS REALES

Imperio, figuran en el código como de propiedad del Estado, porque aquél, aun cuando conserva la soberanía no delegada por la Constitución, “no constituye una persona jurídica” y en su virtud sólo tiene por ministerio de la ley, el uso y goce de los bienes públicos, sin otra causa, en el sentir de Freitas, que “la necesidad y posibilidad del uso de todos”. No tiene, pues, el pueblo, la propiedad de los bienes públicos y nadie podría particularmente, ni en conjunto, pretender disponer de los mismos, máxime cuando su uso y goce está sujeto, a la ley y ésta puede restringirlo o suprimirlo, según sea el destino natural de la cosa pública. Ese alcance de derecho civil acerca del dominio público del Estado, lo corrobora la expresión “son bienes públicos del Estado”, contenida en el art. 2340 del cód. civil y que en el art. 385 del proyecto de García Goyena se enuncia con las palabras: “son de propiedad pública los bienes que pertenecen al Estado”. Aquí, las palabras propiedad pública se toman, dice Goyena, por contraposición a la propiedad privada, o mejor dicho, de la “propiedad de los particulares”, según se infiere de su art. 386 – citado por el doctor Vélez en el art. 2340–, que al disponer cuáles bienes “pertenecen al Estado”, comprende en sus diversos incisos, tanto los bienes públicos, como los privados del Estado (Proyecto Goyena art. 384). El Estado viene, a ser, entonces, el sujeto del dominio público, porque, como lo expresa Goyena y lo acepta el doctor Vélez Sársfield en la nota al art. 2340, es conforme a la paz y conveniencia pública, que él sea el único propietario y regulador de los bienes públicos (Proyecto cit., I, ps. 349, “in fine” y 433, nota al art. 490). Además, la disposición del art. 1936 del proyecto de Goyena –que también cita el doctor Vélez Sársfield al pie del art. 3951– y el comentario del art. 388 –sobre la prescripción de los bienes privados del Estado–, prueban aquella interpretación, pues, reza: el Estado y las personas morales, están sujetos a la prescripción en cuanto a sus bienes o derechos “susceptibles de propiedad privada”. En este sentido, explica Goyena, que en lo sucesivo sólo serán prescriptibles los bienes o derechos del Estado, susceptibles de propiedad privada, como los del inc. 5º del art. 386 –bienes que no tienen dueños y herencias vacantes, dominio privado del Estado; pero no los otros comprendidos en el mismo– sean los bienes del dominio público del Estado; los puertos, costas, ríos, caminos, calles, obras públicas construídas y conservadas a expensas del Estado, etc. (“Concordancias, motivos y comentarios del cód. civil español”, año 1852, IV, ps. 302, 301, y I, ps. 348 y 350). Tal disposición del art. 1936 del proyecto de

87

Goyena, que distingue a los efectos de la prescripción entre los bienes del dominio público y privado del Estado, la ha incorporado el doctor Vélez Sársfield en el art. 3951 del cód. civil, con el objeto de completar el sistema del proyecto de Freitas: de las cosas en relación a las personas. En cambio el doctor Vélez Sársfield ha tomado del cód. civil de Chile la redacción de nuestro art. 2341, aunque no ha consagrado que “pertenece o corresponde” como un “derecho”, a las personas particulares el uso y goce de los bienes públicos, sino simplemente, “que lo tienen” conforme a la ley que reglamente su ejercicio, es decir, que sólo se les concede una “«facultad», que la ley civil «confiere por su propia autoridad», ante la necesidad y posibilidad” puntualizada por Freitas, del uso común de las cosas públicas (voto IV, núm. 1, letra a]). Los bienes nacionales, a estar al art. 589 del cód. chileno, son aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación y se dividen en bienes públicos, cuando su “uso pertenece” a todos los habitantes de la Nación y en bienes fiscales o del Estado si el uso “no pertenece” generalmente a los habitantes. El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, preceptúa el art. 598 del cód. chileno “corresponden a los particulares” en las calles, piazas, puentes y caminos públicos, en el mar y sus playas, en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes nacionales de uso público, “estarán sujetos” a las disposiciones de este código, y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen (“Colección de códigos de la República de Chile. Autorizada y certificada por la Legación de Chile en Francia”, año 1891, ps. 142 y 143). El cód. civil francés, en el capítulo “de los bienes en su relación con los que los poseen”, después de establecer que los bienes no susceptibles de propiedad particular, se considerarán que pertenecen al dominio público, entre los cuales se enumera, tanto los bienes privados como los públicos propiamente dicho –pues ha sido la doctrina que deslindó claramente ambos dominios–: los vacantes, los caminos, las calles, los ríos, las plazas de guerra, las fortalezas, etc., termina este capítulo disponiendo en el art. 543: puede ejercerse sobre los bienes, o un derecho de propiedad o un simple derecho de disfrute, o tan sólo un dominio útil que según el traductor, doctor de Buen, serían simplemente servicios sobre los fondos (1) que pueden ser exigidos (Colin y Capitant, “Curso de derecho civil”, vol. 20, p. 537).

(1) Léase fundos.

88

FALLOS PLENARIOS

El doctor Vélez Sársfield consideró prudente anotar en el art. 2341, en concordancia con lo expresado respecto del 1501, que el uso y goce de las cosas públicas mediante un contrato de locación – concesión temporal o provisoria de uso–, no desvirtuaba el dominio público del Estado y que Freitas, aun cuando lo atribuía al pueblo del Imperio declarando en su art. 328 que aquéllas eran tan sólo susceptibles de uso gratuito, preveía en el capítulo de la locación, que las mismas podían ser dadas en arrendamiento (voto II, núm. 2, apart. C., letra c], 2). Tal derecho de uso no destruye el derecho de propiedad del Estado, como lo demuestra Demante quien según se expresa en la nota a nuestro art. 2341, enseña, estudiando el citado art. 543 del cód. francés, que el simple derecho de goce del locatario es esencialmente temporario, a diferencia de la concesión perpetua que, agrega Demante en la segunda parte del párrafo transcripto por el doctor Vélez Sársfield, es contraria a la definición legal de la locación, toda vez que en ésta constituye una condición esencial: se celebre por un cierto tiempo “Cours analytique de code Napoléon”, año 1853, II, p. 444, “in fine”, núm. 378 bis, III, voto II, núm. 2, apart. C., letra c] 2, Venta de sepulturas). De ahí que, del sistema adoptado en nuestro cód. civil, resulta que el Estado ejerce sobre los bienes públicos un dominio civil. b) Dominio y uso publico: su naturaleza jurídica civil. – En el terreno de la doctrina, la naturaleza jurídica del derecho del Estado sobre el dominio público, ha dado origen a diversas teorías: de la soberanía, como una manifestación del derecho de imperio; de la propiedad privada, como un derecho de contenido idéntico al de la propiedad particular; de las propiedades paralelas, consideradas especies de una propiedad única, distinguidas con el interés que les sirve de base y de la propiedad pública, regida por el derecho administrativo, se funda en ser necesaria al Estado para el cumplimiento de algunas de sus funciones o fines propios y esenciales – servicios públicos–. Esas teorías las estudia el profesor doctor Manuel Diez en un interesante tratado dado a la luz pública el año pasado, sobre dominio público; autor que, sin considerar el sistema de los proyectos de Freitas y García Goyena, fuentes de nuestro cód. civil, se decide por la teoría de la propiedad pública, pues en su opinión, ésta tiene todos los elementos que constituyen el contenido del dominio y su titular, el Estado, ejerce los atributos inherentes al mismo: el “jus utendi”, por medio de sus empleados o de los habitantes –el pueblo– el “jus fruendi”, al recoger los frutos naturales –por ejemplo, las hierbas, etc.–, por medio del permiso o

concesión de uso, el derecho de peaje, etc. y el de “jus abutendi”, facultad de disponer, al desafectar los bienes en determinados casos, con lo que pasan a su dominio privado y pueden ser alienados (trat. cit., ps. 288 a 306, 308, núm. 7, 308 y 310). Dominio civil. – La técnica del cód. civil, con prescindencia del mérito científico de aquellas teorías, al considerar los bienes con relación a las personas a que pueden pertenecer, nos pone de manifiesto una distinción entre el dominio público y el privado del Estado, que, a estar a sus fuentes, no tiene otro fundamento que el de toda propiedad y que es extraño, por lo tanto, a los principios del derecho público en que se funda la “teoría de la propiedad pública”, como lo demuestran los tres atributos de derecho común enunciados por el profesor doctor Diez. En efecto, el Estado no puede pretender un derecho excepcional de propiedad sobre porciones del territorio y como encargado de realizar el derecho, he juzgado en la causa Oliden Magnasco c. Municip. de la Capital, interviene con la sanción del cód. civil, no en el carácter de dueño, sino de árbitro, como regulador de las relaciones entre cada clase de propietarios, a fin de garantir el goce de la propiedad. Así se explica que el dominio público y el privado del Estado, en su carácter de persona jurídica, se encuentren sometidos en un solo concepto –como derecho de propiedad– al régimen del cód. civil, con sus limitaciones y restricciones que les sean peculiares (G. del F., t. 157, p. 542, a]). La institución jurídica del dominio público no tiene otra causa o razón de ser, en el sentir de Freitas, que la “necesidad y posibilidad de uso de todas” las cosas de carácter público y desde este punto de vista, los derechos quedan reglamentados según se relacionen con el vínculo jurídico y en mira del interés privado, o con la institución jurídica, que tutela el interés público y condensa lo social de la vida humana. Estos últimos derechos se los distingue en el cód civil, como en la doctrina, con la denominación de facultades que son conferidas únicamente por la ley sin que el individuo haya producido un acto determinado para adquirirlas (G. del F., t. 37, ps. 13, III y nota 21; 229, 231, y t. 69, p. 243; II). De acuerdo con ese régimen de las instituciones jurídicas, se establece, en principio, que los bienes del dominio público, son inalienables e imprescriptibles pero estas limitaciones en mira del interés social no desvirtúan el derecho de propiedad del Estado, ya que la misma ley, aunque no tiene el poder de crearla, puede autorizar su desafectación, porque, como lo establece Freitas en el art. 386 citado, los bienes públicos son relativamente inenajenables mientras no se decrete su enajenación.

TEMAS DE DERECHOS REALES

Y se explica, porque el sistema acerca de las cosas en el comercio o fuera de él, aplicable como una garantía o protección del derecho, a ambos dominios, público y privado, sólo implica que ellas puedan o no libremente ser transmisibles de un propietario a otro, sin que en manera alguna importe negar al titular de la cosa la plenitud del derecho de propiedad (art. 383 del Proyecto de Freitas). Finalmente, el alcance de derecho civil del dominio público, se pone también de manifiesto dentro del régimen del código al establecer en su art. 3951, que el Estado general o provincial está sometido a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o “derechos susceptibles de ser propiedad privada”. El doctor Vélez Sársfield adoptó en esa parte el texto del proyecto de García Goyena, porque, como se dejó sentado al estudiar las fuentes del sistema del código, respondiendo a la distinción entre dominio publico y privado del Estado, venía a declarar tácitamente imprescriptibles los bienes comprendidos en el primero, conforme a las palabras: propiedad pública, utilizadas por contraposición a la privada (voto, letra a], precedente) Uso civil. – El cód. civil, atendiendo al “fundamento social de la institución jurídica”, en su art. 2341, sienta en principio, que las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos pero estarán sujetas a las disposiciones de este código y a las ordenanzas generales o locales. La ley civil en ese artículo se ha limitado a conceder a los particulares una “facultad por su propia autoridad” y sin otra causa que la “necesidad y posibilidad del uso común” de los bienes públicos. Se contempla así, el interés social, que es un título que no pertenece a nadie en particular (voto Sistema del código, letra a], precedente). En la doctrina se ha tratado de establecer la naturaleza jurídica de ese uso común, atribuyéndose a los particulares: un derecho real de copropiedad o servidumbre personal; un derecho o interés cívico nacido de los fines a cargo del Estado, un derecho de libertad natural del particular, una simple ventaja de hecho que dependa del destino del bien, etc (Diez, trat. cit., ps. 314 a 343). Sin embargo, la técnica del cód. civil se ha ajustado a la reglamentación de toda institución jurídica y distinguiendo entre los derechos y las facultades concede a los particulares la facultad de uso de los bienes públicos en mira de un interés, común, que descansa en el hecho de habitar en el territorio de la República y que condensa lo social de la vida humana. Tal facultad reconocida a los particulares no es incompatible con el concepto de propiedad, desde

89

que su titular, el Estado, no es desplazado del derecho de disponer de la cosa, que continúa en su posesión, ni aquélla participa de un carácter absoluto, pues, se sujeta a los particulares a las disposiciones reglamentarias del código y las ordenanzas. Es decir, que como toda propiedad, la de los bienes públicos sufre también las restricciones de interés público regidas por el derecho civil o administrativo, concordantemente con lo preceptuado en el art. 2611 del cód. civil. Además cabe observar que el predominio creciente en la extensión y al número de esas restricciones legales, no basta para sostener que medie una propiedad “sui generis” o extraña al régimen del derecho civil, toda vez que esa tendencia legislativa responde exclusivamente, como lo hace notar el profesor doctor Bielsa, a una apreciación, cada vez mejor comprendida, del interés público (trat. cit., 2 ed., II, p. 205). Más aun, el Estado, en ciertas circunstancias puede excluir a los particulares del uso y goce de los bienes públicos, porque su destino natural determina diferentes formas de uso que, como el permiso especial y la concesión, limitan, o excluyen el uso común de aquéllos máxime cuando el mismo cód. civil, en sus arts. 1501 y 1502, admite que pueden ser dadas en arrendamiento las cosas inalienables. De suerte, entonces, que el goce de los bienes públicos por parte del Estado no “se produce de una manera particular, como se sostiene en la teoría de la propiedad pública, de acuerdo con modalidad y efectos ignorados «en el derecho privado»”, sobre todo si se recuerda que el Estado, al limitar o suprimir el uso común, puede causar un perjuicio “civil” a los particulares, que debe indemnizar como consecuencia del derecho que hayan podido adquirir en ejercicio de la facultad de uso (Diez, trat. cit., ps. 298 y, 360; Bibiloni, “Anteproyecto del cód. civil”, publicación oficial, t. 3,.p. 12; art. 2291, inc. 3º) Jurisdicción nacional y provincial. – El cód. civil, como se ha visto, después de haber considerado las cosas en sí mismas, las contempla con relación a las personas a que pertenecen, “dentro de una materia que le es propia”, cual es la de regular el ejercicio del derecho de propiedad, y deslinda en una doble clase la “naturaleza jurídica de los bienes”: en públicos y privados; fijando su alcance legal con una enumeración enunciativa de los comprendidos en ellas, que determina en la reglamentación del derecho de propiedad, las limitaciones y restricciones que les son peculiares, sin perjuicio de las regidas por el derecho administrativo. El Juez Marshall, estudiando el deslinde de la jurisdicción nacional de los Estados particulares – provincias– en materia de legislación, enseña,

90

FALLOS PLENARIOS

rovincias– en materia de legislación, enseña, según lo recordé en el año 1919; el gran principio es que la Constitución y las “leyes dictadas en su cumplimiento, son preeminentes”, que controlan la Constitución y las leyes de los Estados respectivos y no pueden ser controladas por éstos. De esto, que puede denominarse un axioma, se deducen como corolarios, otros principios sobre cuya verdad o error y de cuya aplicación para este caso se ha supuesto que dependa el origen. Estos son: 1º) que una f acultad para “crear implica una facultad para preservar”; 2º) que una facultad para destruir manejada por “mano distinta”, es hostil e incompatible con las facultades de crear y preservar; 3º) que donde existe esta oposición, la autoridad, que es suprema, debe controlar y no someterse a la que le es inferior (G. del F., t. 22, p. 194, col. 3, nota 11). A1 cód. civil le incumbe privativamente reglamentar el derecho de propiedad y teniendo en cuenta, como muy bien observan Ripert y Planiol, que el “dominio privado confina en todas partes con el dominio público”, regula las diversas cuestiones que nacen de sus relaciones, determinando los límites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal de ambos dominios (“Derecho civil francés”, trad. Cruz, t. 3, p. 124). La facultad legislativa nacional de crear la reglamentación del derecho de propiedad, comporta también la de asegurar sus beneficios en todo el territorio de la República, estableciendo por adelantado aquellos principios, a desarrollarse por las legislaturas provinciales en las reglamentaciones que les sean propias, porque la facultad de dictar el cód. civil implica necesariamente, a estar al gran principio constitucional sentado por el Juez Marshall, la de preservar al mismo de cualquiera desnaturalización por parte de las legislaciones provinciales o locales (art. 67, inc. 11, Constitución nacional). Desde ese punto de vista el cód. civil después de reconocer al Estado –nacional, provincial o municipal– el dominio de los bienes públicos, fija en el art. 2341, el siguiente principio, para preservar no sólo su razón de ser, sino también sus relaciones con el dominio privado: los particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos conforme a las disposiciones de este código y de las ordenanzas generales, pero, a su vez salvaguardando el dominio de los Estados particulares sobre sus bienes, agrega: o “a las ordenanzas locales”, con lo cual deja librado a la facultad de cada provincia el establecer en su jurisdicción, de acuerdo con los mandatos del código, las diferentes formas de uso y goce –como también la desafectación–, consultando sus costumbres y peculiaridades, como lo corrobora lo preceptuado en los arts. 1501 y 1502 del cód. ci-

vil. Este régimen demuestra, que no afecta los derechos de las provincias la fuente unitaria del citado art. 2341, el cód. de Chile, en que se inspiró el doctor Vélez Sársfield (voto IV, núm. 1, letra a], y IV, 2). Por otra parte, la circunstancia de que el desarrollo del derecho de las cosas es una medida cada día mayor, según el profesor de Praga, doctor Spiegel, haya llevado al derecho civil a estrechar su contacto con el derecho administrativo, no autoriza para desconocerle o negarle la competencia de comprender o abarcar en su régimen a la propiedad en toda su amplitud, pública y privada, máxime cuando el mismo profesor reconoce que esa concesión o vinculación entre ambos derechos no significa otra cosa sino la “necesidad y conveniencia de restringir el arbitrio de los particulares o de someter ese arbitrio al contralor o reglamentación de la administración” (“Derecho administrativo”, trad. doctor Conde, ps. 150, 152 y 154). Tal es precisamente, la norma del art. 2611 del cód civil, el que, respetando aquella conexión, deja librado al derecho administrativo provincial o local regir las restricciones al dominio público o privado en mira del interés público; poder de policía (art. 104, Constitución nacional). En una palabra, el cód. civil sienta las bases de la “unidad de la legislación civil” sobre el derecho de propiedad, principio constitucional que responde a las exigencias del bien público y ampara los derechos esenciales del hombre, sin que la legislación provincial pueda desnaturalizar el régimen civil del dominio público y privado, sometiendo al primero bienes incompatibles con el mismo. En este sentido, la Corte sup. de la Nación ha declarado: que por latos que sean los poderes políticos y administrativos de las provincias, no llegan hasta autorizar la sanción de leyes que sean incompatibles, por ejemplo, con el dominio privado municipal previsto por los arts. 32, 42 y 2344 del cód. civil (Fallos, t. 103, p. 373). De ahí la naturaleza jurídica civil del dominio y uso de los bienes del Estado, que según su destino caen en el dominio “público”, que los pone fuera del comercio, siendo inalienables e imprescriptibles, o “privado”, que por estar en el comercio, son enajenables y prescriptibles. c) Construcción u obra: su concepto de cosa de dominio público. – Los bienes públicos en el sentir de Proudhon, quien fué el primero en deslindar con claridad el dominio público del privado son los que sin pertenecer realmente a nadie, se encuentran civilmente consagrados al servicio de la sociedad” y todos son iguales, no habiendo necesidad de establecer diferencias por razón del sujeto, Estado o municipio (Traité de domaine public ou de la disti-

TEMAS DE DERECHOS REALES

nation des biens”, año 1843, t. 1, p. 238, núm. 200). En la doctrina francesa es corriente la clasificación del dominio público: en “natural”, que comprende a todas las cosas del orden marítimo y fluvial –mar, golfos, riberas, ríos, etc.–, y en “artificial”, que abarcando todas las obras públicas, se subdivide en: “circulación” –caminos, puertos, aeródromos, ferrocarriles, etc.– de “defensa” –fortalezas, arsenales, etc.–; “monumental” –museos, bibliotecas, monumentos públicos, etc.–, y “mobiliario” –libros, cuadros, estatuas, etc.– (Diez, trat. cit., p. 85; Planiol y Ripert, trat. cit., t. 3, p. 132). Hay cosas del dominio público, según lo tuvo presente el codificador que lo son por sí mismas – hecho de la Naturaleza– y otras que no tienen dicha calidad sino por razón de su destino –hecho del hambre–. Las primeras, dice Troplong, constituyen aquellas que por su destino natural “pertenecen a todo el mundo”, y no son susceptibles de apropiación privada, como la mar el aire etc., formando el dominio público “natural o necesario”. Las segundas, las cosas por razón de su destino, son aquellas que por sí mismas admiten la propiedad privada, pero que por un destino accidental, están retiradas del comercio y afectas al “uso público”, como los caminos, las calles, etc., que se conservan tales mientras permanecen afectas al “servicio público”. Mas como su destino es por el hecho del hombre que lo ha creado, puede también el hombre destruirlo. Estas cosas forman el dominio público “artificial o accidental” (nota al art. 3952, cód. civil; Troplong, “Droit civil. De la prescription”, año 1838, p. 135, núm. 109). Desde ese punto de vista y atendiendo a la doble clase que asume la naturaleza jurídica de las obras o construcciones de propiedad del Estado, se declara en el cód. civil que: Son bienes públicos, las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualesquiera otras “obras públicas”, construídas para “utilidad o comodidad común”, y son bienes privados los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda “construcción hecha” por el Estado y todos los bienes adquiridos por cualquier título (arts. 2340, inc. 7º, y 2342, inc. 4º, cód. civil). La ley civil ha enumerado en una forma enunciativa las obras o construcciones que cumple considerar del dominio público o privado del Estado, según se infiere de su propio texto, cuando expresa: y cualesquiera otras obras públicas construídas para utilidad o comodidad común; o: y toda construcción (privada) hecha por el Estado. Sin embargo, el doctor Bibiloni considera que el art. 2340 del cód. civil no tiene por objeto enumerar los bienes que son de dominio público, “sino

91

deslindar (art. 2341) las cosas de que todo el mundo puede usar y gozar”. Y así, no se mencionan, aunque son de dominio público; las fortalezas de la Nación, los buques de guerra, las armas, las municiones de sus arsenales, el palacio del Congreso, etc. porque son “asuntos ajenos al derecho civil” y ningún particular puede “pretender su uso”, pues el art. 2341 se refiere sólo a las cosas de uso y goce común (“Anteproyecto” cit., t. 3, ps. 5, 8, 9 y l2). Es indudable, después del estudio hecho del cód. civil sobre el dominio público que los citados arts. 2340 y 2341, responden a todo un sistema de legislación, y con un sentido técnico y preciso actual no circunscripto a deslindar exclusivamente los bienes de que todo el mundo puede usar y gozar, sino principalmente, la naturaleza jurídica de “todas las cosas” consideradas con relación a las personas a que pertenecen; en dominio público y privado (voto IV, núm. 1, letras a] y b]). Por otra parte, los particulares tienen la facultad de uso y goce de las cosas públicas, sin que del texto del art. 2341 se deduzca que “se hallen todas sometidas al mismo régimen”, ni que “se refiera sólo a las de uso y goce común”, ya que los particulares estarán sujetos a las leyes u ordenanzas reglamentarias, que, como también se ha establecido, pueden limitar o excluir de aquel uso conforme al destino natural de cada una de ellas (voto IV, núm. 1, letra b]). De esa economía del cód. civil, resulta que el Estado es el “único propietario” y regulador del uso de “todos” los bienes “públicos” cuyo sistema de legislación se modifica tanto en el anteproyecto, como en el proyecto de reformas. Y así, si bien se reproduce, por ejemplo, el inc. 7º del art. 2340 en el art. 118, inc. 6º del proyecto sólo se considera obra pública, la afectada al “uso común y al servicio público”, porque, a estar al Informe de la Comisión, se modifica dicho inciso de acuerdo con el Anteproyecto del doctor Bibiloni, puesto que “no toda obra” construída para “utilidad o comodidad común” (observo, fundamento de la institución jurídica) “debe incluirse en el dominio público” (observo, cuya reglamentación se proyecta). En el art. 2342, que se refiere al dominio privado, continúa el Informe, no puede comprenderse a las fortalezas, que no corresponden al Estado “como personas jurídicas”, a pesar de que los particulares “no disfrutan” de ellas en los términos del art. 2341 (“Antecedentes e informes” publicación oficial, t. 1, p. 13). Del informe transcripto, se colige que quedan excluídas del dominio público regido por el futuro cód. civil, todas las obras públicas no susceptibles de “uso común” y que no corresponden al Estado como persona jurídica, por ejemplo, las fortalezas

92

FALLOS PLENARIOS

el palacio del Congreso, de las legislaturas provinciales; de las municipalidades, etc., toda vez, repito, que no son de “uso común”; aparte de que el objeto del art. 2340 y correlativo del proyecto (art. 118), en el sentir del doctor Bibiloni, no es enumerar todos los bienes de dominio público, sino únicamente las cosas de que “todo el mundo puede usar y gozar”. Por otra parte, cabe concluir, que la naturaleza jurídica del dominio de esas cosas, que no son del uso común de todo el mundo queda librada en su legislación al derecho administrativo, por tratarse, en el sentir de la reforma, de “asunto ajeno al derecho civil” y, por consiguiente, que las catorce provincias pueden legislar sobre una materia integrante del cód. civil, que es de exclusiva legislación nacional, conforme a la jurisdicción consagrada por la Constitución y que ha sido estudiada precedentemente bajo la letra b) (voto: Jurisdicción nacional y provincial). Ahora bien, la clasificación de las obras o construcciones del Estado en públicas y privadas, contenida en los arts. 2340, inc. 7º y 2342, inc. 4º del cód. civil, ¿se funda en un criterio lógico y constante acerca de su destino? La fuente de esos textos legales se encuentra principalmente en los arts. 328, inc. 7º, 334, inc. 2º y 342 del proyecto de Freitas, a pesar de citarse por el codificador en las notas a los arts. 538 y 540 del cód. francés, al art. 427 del cód. italiano y a Demolombe (t. 9, núm. 457) –donde estudia las cosas públicas conforme a los arts. 538, 540 del código–, 458 bis –que se ocupa de los bienes privados del Estado (arts. 539, 541, 560)–. Según este autor, los bienes públicos son los librados al “uso público y común” de todos, y los empleados por el Estado en un servicio de “utilidad general”, como las fortalezas, los ferrocarriles, etc. (“Cours de code Napoléon”, t. 9, ps. 322, in fine, 326, E. y 458). De las exposiciones de los autores citados, se desprende, que al referirse al concepto de la cosa pública, la caracterizan con las expresiones: destinadas al servicio civil de la sociedad –Proudhon– uso público o que pertenecen a todo el mundo – Troplong–, uso gratuito, utilidad o comodidad común –Freitas–, uso común y servicio público – Bibiloni–, y uso público y común de todos o servicio de utilidad general –Demolombe–. Tales criterios, que han predominado en la doctrina para distinguir las cosas públicas, pueden, a mi modo de ver, ser concretados en dos sistemas, a saber: Utilidad o comodidad común: interés general o local. – La afectación de una cosa a la utilidad o comodidad común, sea por el hecho de la naturaleza o del hombre, constituye el carácter de la cosa

pública, sin perjuicio de que todo el mundo tenga o no la facultad del exclusivo “uso común” gratuito u oneroso. El concepto de obra o construcción del dominio público, lo sentó Freitas al estudiar la situación legal de los teatros, vías férreas, etc., frente al texto del art. 328, inc. 7º de su proyecto, análogo a nuestro inc. 7º del art. 2340, expresando: a estas obras, que algunos escritores franceses las consideran como cosas públicas, lo son sólo en “sentido vulgar” y no están comprendidas en nuestro artículo. Esos bienes son particulares, y aunque fuesen del Estado, “no serían cosas públicas” en el sentido de nuestro artículo, por cuanto su uso no es gratuito (trat. cit., t. 1, p. 204). Era el uso gratuito de las obras el carácter que Freitas destacaba para atribuirles la naturaleza jurídica de cosa pública; pero lo contemplaba no en el sentido de limitar el concepto, sino en el que contiene el texto del art. 328: “tan sólo susceptibles de uso gratuito” “para utilidad y comodidad común”, porque, como se estableció, preveía, en el capítulo de su proyecto relativo a la locación, que las cosas públicas podían ser dadas en arrendamiento (voto IV, núm. 1, letras a] y b], uso civil). Por otra parte, en el derecho romano se distinguía entre las cosas públicas, las que respondían a un “interés general”, como las diversas vías de comunicación, o a un “interés local”, como los edificios públicos (Planiol y Ripert, trat. cit., t. 3,. p. 115, “in fine”; Dig. lib. XLIII, tít. 8º, fr. 2, párr. 22). Además, es doctrina aceptada, que si el fundamento del dominio público lo constituye la utilidad o comodidad común de las cosas, lógicamente quedan comprendidas en éstas, no sólo las obras de carácter inmueble, sino también las de carácter mueble, por ejemplo, los libros, cuadros, estatuas etc., como objetos que dependen de las bibliotecas, museos públicos, etc. (conf. Planiol y Ripert, trat. cit., t. 3, p. 134; Diez, trat. cit., ps. 218 y 255). Nuestro codificador desechó la expresión uso gratuito, incluída en el encabezamiento del art. 328 redactado por Freitas, y ajustándose al fundamento de la institución jurídica –la necesidad y posibilidad del uso de todas las cosas– adoptó la de: utilidad o comodidad común, sin distinguir si responde a “un interés general o local”, estableciendo en el inc. 7º del art. 2340, después de enunciar las calles, plazas, etc., y cualesquiera otras obras públicas, construidas para utilidad o comodidad común. Este sistema, en el proyecto de reformas, consecuente con el criterio particularista sustentado sobre el alcance del art. 2340, queda restringido al sustituir la expresión referida por la de: y todas las obras afectadas al uso común.

TEMAS DE DERECHOS REALES

Dentro del concepto enunciativo de la ley en vigencia, cabe, entonces, toda clase de obras públicas que consulten una utilidad o comodidad común sean ellas de “un interés general o local”, por ejemplo, los caminos, los puertos, etc.; los palacios del Congreso o legislaturas, de Gobierno, de los Tribunales, etc.; las naves de guerra los fusiles, los cañones, etc., como también las colecciones de los museos, los libros de las bibliotecas públicas, etc. (conf. Diez, trat cit., ps., 260 y 258, Planiol y Ripert., trat. cit., t. 3, p. 134, Aubry-Rau, “Cours de droit civil français”, año 1869, t. 2, ps. 39 y 42). Por otra parte, entre las obras públicas estarían comprendidas las fortalezas de la Nación, de acuerdo con el concepto fijado y las fuentes del inc. 7º del art. 2340, los arts. 540 del código fra ncés y 427 del italiano, que las pone formando parte del dominio público, como también las puertas, muros, fosos y defensas de las plazas de guerra – ciudad fortificada– (conf. Franci, “Codice civile”, nona edizione, p. 53). El doctor Vélez Sársfield, en la redacción del inc. 4º del art. 2342 del cód. civil, sobre las con strucciones privadas hechas por el Estado, ha incurrido en una confusión de conceptos, pues, enumera los muros y las plazas de guerra entre los bienes del dominio privado del Estado, aunque no procede desconocer que la voluntad del legislador puede incluir en el dominio privado una cosa que debiera entrar en el dominio público. Pero la verdad legal es, ante ese texto, que lógicamente, dada la misma naturaleza jurídica, cumple considerar comprendidas en el dominio privado del Estado a las fortalezas y plazas de guerra, a pesar de ser indudable, como lo enseña el doctor Segovia, que ambas construcciones tienen el carácter de obra pública, con prescindencia de que su uso no sea común (conf. “Código civil anotado”, t. 2, p. 12, nota 60). Frente a las obras públicas se encuentran las construcciones particulares de dominio privado del Estado, que en el art. 2342, inc. 4º del cód. civil, después de mencionar a los muros, plazas de guerra puentes, ferrocarriles, los comprende con la enunciación: y toda construcción hecha por el Estado; redacción que, por cierto, no es correcta, ya que su propósito ha sido enunciar la obra o construcción privada en oposición a la pública. En este sentido, el doctor Bibiloni proyectaba: todos los bienes y las construcciones que no estuviesen afectadas al dominio público (conf. art. 2291, inc. 3º, public. oficial cit., t. 3, ps. 12 y 11, in fine). El art. 119, inc. 6º del Proyecto de reformas, dispone que son bienes privados: todos los bienes nacionales o provinciales no comprendidos en el artículo anterior –que se refiere a los bienes públicos de la Nación o de las provincias– o no afecta-

93

dos al servicio público. Establecemos, además, se lee en el informe de la Comisión reformadora del código civil, que todos los bienes no contenidos en la nómina del art. 2340 se consideran del dominio privado, como también aquellos no afectados al servicio público (conf. public. oficial cit., t. 1, p. 13 y t. 2, p. 267). Aun cuando en el citado art. 119, inc. 6º del Proyecto, se ha conservado la palabra bienes que figuraba en el Anteproyecto, es indudable que la expresión: no afectados al servicio público, contenida en este inc. 6º, sólo puede referirse a las construcciones particulares del Estado, a estar a los diversos incisos del art. 119, pues, su exclusivo objeto es declarar que quedan comprendidas en el dominio privado del Estado: todas las construcciones no afectadas al dominio público. Por otra parte, se ha empleado las palabras: “bienes nacionales”, que necesariamente comprenden a los bienes de ambos dominios, público y privado, y con cuyo alcance aparecen en el art. 1022 del Proyecto, al prever la locación de bienes nacionales, es decir, que este concepto no debe limitarse a los bienes privados del Estado aun cuando en el art. 119, inc. 6º aparezcan individualizados bajo la denominación: todos los bienes nacionales... (conf. voto II, núm. 2, C., letra c]; ley orgánica municipal: 1, reparto de sepulturas). De ahí que, dentro de la economía del código civil sobre el dominio público, el sistema adoptado de la “utilidad o comodidad común”, contempla un criterio lógico y constante acerca del destino de todos los bienes públicos. Servicios públicos: Uso público. – La afectación de una cosa al uso público, según este sistema, determina el verdadero carácter de las cosas públicas, aunque los particulares no tengan ese uso bajo las “reglas del uso común o de todo el mundo”. En este sistema de la afectación a un servicio público, observan Planiol y Ripert, gran número de construcciones, empleadas en los servicios administrativos bajo las “reglas del uso público”, y que son generalmente consideradas como formando parte del dominio privado, serán atribuídas al dominio público, aún cuando los simples ciudadanos no tengan el “uso exclusivo (léase común) de ellas” (conf. trat. cit., t. 3, p. 119, 3, ps. 131 y 142). De acuerdo con el sistema de la utilidad o comodidad común, adoptado por el código civil, resulta inaplicable el del “servicio público”, porque el simple uso público no basta para considerar a una cosa en el carácter del dominio público. El Proyecto de reformas a la vez que ha restringido el sistema del código civil, lo ha ampliado por el art. 118, inc. 6º, pues, al sustituir la expresión: “cualesquiera otras obras públicas, construídas para

94

FALLOS PLENARIOS

utilidad o comodidad común”, por: “todas las obras afectadas al uso común”, agrega: y al servicio público. El dominio público no se funda en el uso público a que la cosa está destinada, porque, como observa muy bien el Trib. sup. de Florencia, el destino al uso público no convierte necesariamente al dominio público una cosa que por su naturaleza no lo es. Cuando una cosa constituye por sí misma una propiedad privada, el “carácter público del uso” puede, sí, limitar la acción privada, pero no abolirla. (conf. Ricci, “Derecho civil italiano”, trad. Posada, t. 5, p. 100). Desde ese punto de vista, Freitas, ha considerado que los teatros, ferrocarriles, etc., de propiedad del Estado, aunque librados al uso público predomina en ellos un destino industrial –fin de lucro– extraño a las cosas del dominio público criterio que, a su vez, ha seguido nuestro codificador, pues, separándose de la enseñanza de Demolombe, citada como fuente, enumera en el inc. 4º del art. 2342, entre las obras privadas destinadas a servicios de uso público, los ferrocarriles construídos por el Estado, o por los estados particulares (provincias). Sin embargo, esas cosas del dominio privado del Estado, destinadas a un servicio público, enseña el doctor Bielsa, modifican por esto sólo la naturaleza jurídica y económico-financiera de la cosa. La ley (civil), en realidad no distingue, en la enumeración del art. 2342, entre cosas destinadas o no al servicio público, pero la distinción existe en el orden administrativo y financiero, que la jurisprudencia de la Corte sup. de la Nación, también admite, con el criterio de la afectación al servicio público. En virtud de este especial carácter y destino de los bienes, son inenajenables, razón por la cual se los confunde y clasifica con los bienes del dominio público. A esta subdivisión del dominio privado del Estado, en bienes disponibles e indisponibles, convendría dar una ratificación legal (conf. trat cit, ps. 455, 454, 181 y 179, nota 1; Fallos, t. 98, p. 365). La técnica administrativa doctrinaria o legal de carácter local, acerca del “patrimonio financiero” del Estado (conf. voto II, núm. 2, C., letra c], ley orgánica municipal núm. 1260), no puede, de acuerdo con la jurisdicción constitucional nacional y provincial estudiada (conf. voto IV, núm. 1, letra b]) modificar el régimen del código civil sobre el “patrimonio jurídico”, del mismo. Y así, determinándose en el código, en forma privativa, la naturaleza jurídica de todos los bienes públicos o privados del Estado, no procede por vía de interpretación hacer una distinción entre bienes privados disponibles e indisponibles, que no admite el texto expreso del art. 2342, a diferencia de lo que ocurre

en la legislación y doctrina italiana. En efecto, en Italia, todos los bienes privados, muebles o inmuebles; destinados al servicio público son inalienables –indisponibles– no admitiéndose su ejecución forzosa; pero son prescriptibles (conf. Diez, trat. Cit., p. 113). La función pública satisfecha en la forma del servicio público, debe ser exclusiva del Estado, porque, enseña el profesor Diez, para ciertos servicios públicos, como el del ferrocarril que desempeña el Estado y los particulares, promiscuamente, los bienes afectados al servicio no son dominicales –del dominio público, aunque están destinados al “uso público”–, y el código civil establece expresamente que los ferrocarriles del Estado son bienes privados del mismo (art. 2342, inc. 4º) (conf. trat. cit., p. 259). En la realidad legal, ha sido en ese sentido que se ha pronunciado la interpretación jurisprudencial de la Corte sup. de la Nación, con respecto a los servicios públicos prestados en el carácter de una función “exclusiva” del Estado y de acuerdo con el sistema del código sobre la utilidad o comodidad común de los bienes del dominio público, pues, ha declarado: aun cuando sea cierto que una obra pública –edificio destinado a una oficina pública del Estado– no sea para uso y goce de las personas particulares, en la forma y amplitud que pueden serlo otros bienes públicos dentro del art. 2341, también lo es que el acceso a dichos edificios no constituye fuente de rentas en manos de la autoridad (conf. Fallos, t. 121, p. 37, consid. 4º). En efecto, los diversos fallos del alto tribunal han recaído sobre cosas consagradas a un servicio general o comunal que se prestaba como una función exclusiva del Estado, sentando como principio, reiteradamente aplicado: que los inmuebles destinados a un servicio administrativo son poseídos por las provincias o municipalidades en su carácter de poderes públicos –bienes del dominio público, art. 2340–, no de personas jurídicas –bienes del dominio privado, art., 2342–, sujetas como tales a lo dispuesto en el art. 42 del cód. civil, vale decir, a la posibilidad de ser demandadas por acciones civiles. Agregando: que los bienes públicos –hospicios, escuelas, mercados, etc.– por la consagración especial que los afecta, y mientras ella dure, se hallan fuera del comercio, y no son enajenables ni prescriptibles, ni pueden ser embargados o ejecutados, careciendo los jueces de autoridad y jurisdicción para cambiar su destino, siempre que los hechos demuestren la verdad de su destino al servicio público (conf. Fallos, t. 131, p. 37, consid. 3º; t. 113, p. 159, consid. 4º, y t. 48, p. 195). De ahí que, dentro del sistema de la utilidad o comodidad común adoptado por el código civil, se

TEMAS DE DERECHOS REALES

hallen comprendidas las obras o construcciones afectadas a la función de los servicios públicos, exclusivos del Estado, sin que resulte justificado, útil y razonable, extender la protección del dominio público a todo servicio de uso público, máxime cuando en la actualidad existe una tendencia al monopolio del Estado, de toda clase de servicios destinados al uso público, con lo cual se sacarían del comercio una infinidad de bienes, con grave perjuicio de la sociedad. d) Cosa sagrada: Su concepto de dominio público. Institución de los lugares sagrados. – La Iglesia Católica por su naturaleza tiene su propio derecho a la propiedad de bienes que constituyen su patrimonio. En efecto, la Iglesia, como sociedad perfecta, enseña el presbítero Federico Santamaría Peña, tiene derecho a poseer los bienes necesarios y convenientes para sus fines y lugares sagrados, como son los cementerios, en los cuales han de ser enterrados con ceremonias religiosas los cadáveres de sus hijos que, como reliquias de santos, honra y guarda hasta el día de la resurrección (conf. trat. cit., t. 4, p. 155). Las cosas de propiedad de la Iglesia Católica consideradas en un sentido general, se clasifican en: seculares –dominio privado–, que pertenecen a la vida del siglo o mundo, formando el patrimonio jurídico civil para atender al sostenimiento del culto, de sus ministros y del socorro de los pobres, y eclesiásticas –dominio público– que se destinan a la santificación del hombre, como medio para alcanzar la salvación eterna. Las cosas eclesiásticas se subdividen en: espirituales, que se refieren a los bienes espirituales del alma, como ocurre con los sacramentos, las plegarias y los ritos, y temporales, que responden al ejercicio de la religión, sean cosas muebles o inmuebles, con el carácter de: cosas sagradas, que pueden ser consagradas y benditas, como las iglesias, las capillas u oratorios; benditas, como los cementerios; y cosas religiosas, como los monasterios, conventos, seminarios, etc. (conf. Campos y Pulido, trat. cit., t. 2, p. 5; t. 3, p. 3; Donoso, trat. cit., t. 3, ps. 79 y 133). La Iglesia material, enseña Donoso, es el edificio público destinado permanentemente al culto divino, donde se reúnen los fieles con el objeto de tributar culto a Dios, y recibir los sacramentos y otros auxilios de la religión. Los cementerios católicos son lugares sagrados destinados a dar la “sepultura eclesiástica” exclusivamente a los restos mortales de los fieles cristianos, pues, se juzga que pierden este carácter sagrado por el enterramiento del cadáver de personas que no gozan de “sepultura eclesiástica” (conf.

95

voto II, núm. 2, letra b] y B., letra b]). Tales cosas sagradas constituyen la institución canónica de los lugares sagrados, en razón de haber intervenido la autoridad de la Iglesia, representada por sus legítimos jerarcas, que, investidos de la potestad de orden necesaria al efecto, las han dedicado al servicio espiritual de la misma. Las cosas sagradas se hallan fuera del comercio son inalienables salvo ciertos y determinados casos y por consiguiente, en principio, no pueden ser arrendadas o vendidas; pero con respecto a los cementerios, por ejemplo, donde exista esta costumbre lícita, se permite que sólo se adquiera el uso y no el dominio del lugar sagrado (conf. voto II, núm. 2, A., letra c], adquisición de sepulturas). Régimen del código civil. – Los cánones han tenido desde la época colonial, como lo he juzgado reiteradamente, fuerza de ley civil en la Nación, así como que conservan su imperio en todo aquello que no se encuentre derogado, con la sanción de la Constitución y leyes nacionales (conf. voto II, núm. 2, apart. C., letra b]). Los templos y las cosas sagradas y religiosas, se dispone en el art. 2345 del cód. civil, corresponden a las respectivas iglesias o parroquias, y están sujetas a las disposiciones de los arts. 33 y 41. Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad a las disposiciones de la Iglesia Católica respecto de ellos, y a las leyes que rigen el Patronato nacional. Como se vé, la ley civil somete al régimen del derecho canónico las cosas sagradas y religiosas consideradas con relación a la persona a que pertenecen, sentando dos reglas fundamentales: 1ª) Que sólo son cosas sagradas o religiosas las instituidas por el derecho canónico. Así, por ejemplo, en los cementerios no basta, como en el derecho romano, para ser tenidas ante el código civil por cosas sagradas y fuera del comercio, el que en ellos haya sido enterrado algún cadáver, porque ninguna autoridad civil o particular puede imprimir este carácter “sagrado” un terreno profano, sino que es necesario, de acuerdo con el derecho canónico, estudiado precedentemente, y con lo recordado por Escriche, que intervenga la autoridad del superior eclesiástico y que el lugar sea consagrado y conservado con las solemnidades prescriptas, para que pueda servir a la “sepultura eclesiástica” de los fieles (conf. “Diccionario” cit. t. 2, p. 251, cementerio). Además, es violación del derecho de la Iglesia, sostiene Santamaría Peña, si las leyes civiles obligan a sepultar en los “cementerios católicos” a los que están privados del derecho de sepultura eclesiástica (conf. trat. cit., t. 4, p. 56). Las cosas sagradas pueden ser violadas o profa-

96

FALLOS PLENARIOS

nadas cuando se realizan en estos lugares sagrados algunos actos contrarios a su santidad, por ejemplo, en los cementerios católicos, si se da sepultura a un infiel o excomulgado vitando. Mientras el cementerio profanado no sea reconciliado deja de ser cosa sagrada, pues, es esencial una nueva bendición, previa exhumación del cadáver que motivó su violación (conf. voto II, B. letra a]; Campos y Pulido, trat. cit., t. 3, ps. 35, 16; Donoso, trat. cit., t. 3,ps. 96, 98 y 100). 2ª) Que la situación jurídica de las cosas sagr adas o religiosas está regida por el derecho canónico y las leyes del Patronato nacional. Así, las iglesias y los cementerios de propiedad de la Iglesia Católica, sólo pueden ser enajenados y embargados antes de su consagración y bendición, porque, después de estos actos, quedan afectados al servicio del culto divino y como lugares sagrados, exentos de la jurisdicción de la autoridad civil. Ahora bien, nuestro codificador, consecuente con el sistema de legislación adoptado y ante la vigencia en el país, del derecho canónico, ha contemplado en el art. 2345 citado, el patrimonio de la Iglesia Católica, previendo en forma expresa la naturaleza jurídica de las cosas eclesiásticas: los templos, cosas sagradas y religiosas, y que dado su destino natural, caen en el régimen del dominio público. Esa interpretación está corroborada por la disposición del art. 2347 del cód. civil, que al declarar, bienes particulares, sin distinción de personas, a las cosas que no fuesen bienes del Estado, de las provincias de las municipalidades o de los Iglesias Católicas, considera a todos estos institutos en su carácter de autoridades públicas, con prescindencia de persona jurídica. En efecto, la Iglesia Católica es una institución reconocida y sostenida por la Constitución de la Nación en su art. 2º, cuyas autoridades, en el sentir del doctor Lucio V. López, “son autoridades de la Nación y para la Nación”, que tienen a su cargo, a mi modo de ver, una “función pública”, que les es exclusiva y con la cual tanto se propende a satisfacerá la más alta y digna necesidad común de la sociedad (conf. Bielsa, trat. cit., t 1, p. 362, nota 4). Tal “función pública exclusiva”, se cumple en forma del servicio público y necesariamente, las obras públicas construídas por la Iglesia católica, para la celebración del culto, quedan regidas por el art. 2340, inc. 7º, del cód civil, toda vez que re sponden: a una utilidad común, habiéndose establecido que no procede gravar el ejercicio externo del culto; dado el alcance del art. 2º de la Constitución nacional. Y así, es inconstitucional la ordenanza que grava con un impuesto a las misas y responsos en las capillas de los cementerios (conf. J. A., t. 21,

p. 1204). Además, la cám. civil 1ª, sala B, ha establecido: que comprendiendo las iglesias dos partes principales: una interior, el templo o nave, y otra exterior, los edificios contiguos, el batisterio, la sacristía, la biblioteca y el pastoforio, quedan estos recintos eximidos del impuesto territorial, como bienes del dominio público de la Iglesia católica destinados a las necesidades del culto (G. del F., t. 148, p. 138). Iglesias disidentes. – Las iglesias, enseña el profesor, doctor Diez son esenciales para la satisfacción de un servicio público, el del culto, que interesa a gran parte de la población, razón por la cual entendemos deben considerarse como dominicales. Es indudable que estos bienes deben ser imprescriptibles y en cuanto a su enajenación, debe ser realizada de conformidad con disposiciones especiales (arts. 2345 y 2346, cód. civil). Quiere decir, entonces, que las iglesias están sometidas al régimen excepcional del dominio público y son, por lo tanto bienes dominicales (conf. trat. cit., ps. 269,in fine y 250). Sin embargo, no todas las iglesias están protegidas por el régimen del dominio público, desde que la Iglesia católica es, la única reconocida como institución pública de la Nación, teniendo su derecho canónico fuerza de ley civil (art. 2345, cód. civil). Las iglesias disidentes previstas en el art. 2346 citado precedentemente por el profesor doctor Diez, corresponden a las respectivas corporaciones en su carácter de personas jurídicas, pero, en manera alguna sus estatutos podrían sacarlas fuera del comercio, ni aún con la autorización del gobierno, y por consiguiente, observa el doctor Machado sería procedente seguir la ejecución contra las iglesias que posean las corporaciones religiosas disidentes, porque no gozan de los privilegios concedidos a la Iglesia católica (conf. t. 6, p. 226). La Corte sup. de la Nación, ha declarado: que el edificio destinado por la Iglesia católica para servicio público como oficinas del curato, no puede tener otro destino, ni ser embargado para atender los gastos de la obra del templo adherente (Fallos, t: 7, p. 329). Capillas privadas. – El art. 2345 del cód. civil, sólo contempla la propiedad de las cosas sagradas y religiosas que pertenecen a la Iglesia católica; pero no aquéllas que puedan pertenecer a los particulares. Por otra parte, cabe destacar que constituyen dos conceptos distintos: la consagración y bendición de las cosas sagradas, que implica reconocer a la Iglesia católica su jurisdicción eclesiástica, por ejemplo, en los cementerios de propiedad del Esta-

TEMAS DE DERECHOS REALES

do, para intervenir en el cumplimiento de los cánones concernientes a la “sepultura eclesiástica” pudiendo declarar quienes deben ser excluidos de los cementerios católicos, y la propiedad de las cosas sagradas, pues, la bendición, por ejemplo, de un cementerio del Estado no supone que su dominio sea de la Iglesia católica, como tampoco la bendición de la capilla construída en el mismo, implica que este destino pruebe su propiedad. Una cosa sagrada, enseña Troplong, no está fuera del comercio, sino mientras es pública. Una capilla privada, un cementerio situado en terreno particular, no son imprescriptibles, porque no es la consagración religiosa lo que pone a la cosa fuera del comercio, sino su afectación al uso público, es decir, en forma de una función pública exclusiva de la Iglesia católica. (conf. “Droit civil. Préscription”, año 1838, p. 270, núm. 170). Desde ese punto de vista de la función pública, es indudable que las iglesias y capillas forman parte del dominio público de la Iglesia católica, pero las capillas particulares, por ejemplo, pertenecientes a un sanatorio aunque el culto se celebre en ellas públicamente, escapan a aquel régimen legal y, a estar al art. 2347 del cód. civil, como “cosas particulares”, sin distinción de las personas que sobre ellas tengan dominio, quedan sometidas al régimen del dominio privado. Los particulares, son, entonces, dueños de las capillas privadas o domésticas, que no exigen bendición –porque se siguen “ad tempus” para celebrar la misa– edificadas en terrenos de su propiedad y ellas pasan a las personas que adquieren las fincas (conf. Llerena, t. 7, p. 46, Donoso, trat. cit:, t. 3, p. 90, núm. 4). Las capillas o cementerios católicos, situados en propiedades particulares, entiende el doctor Machado, se considerarán como accesorios del inmueble; pero no enajenables, de modo que lo transferido será simplemente el uso o goce (conf. t. 6, p. 226). De acuerdo con el régimen del dominio público sólo cumple aplicarlo a las cosas sagradas que se hallen en propiedades de la Iglesia católica o del Estado y por consiguiente, las capillas y cementerios situados en propiedades de particulares, aun cuando fueran bendecidos, quedan sometidos al régimen del “dominio privado” y únicamente en parte exceptuados los cementerios, en cuanto no pueden ser ejecutados, salvo que se reclame su precio de compra o construcciones, según lo preceptuado por el art. 12 de la ley núm. 4128. De ahí que ante el cód. civil, sólo son cosas sagradas las instituídas por el derecho canónico, estando exentas de la jurisdicción de la autoridad civil y dado su destino natural –la utilidad común de

97

la sociedad–, caen en el régimen del dominio público. 2º) Cementerio municipal: Bien del dominio privado. – La Municip. de la Capital, sostiene que ningún particular puede pretender, sin reconocer como origen una concesión que le haya sido otorgada, derechos sobre porciones del cementerio municipal, por ser un bien del dominio público, según lo ha declarado la Corte sup. de la Nación (G. del F., t. 70, p. 448, col. 2). Ciertas necesidades de la sociedad pueden ser satisfechas por la acción del Estado y de los particulares, mediante el procedimiento del servicio público, que implica un régimen administrativo jurídico especial. En esta forma mixta se procedió con respecto a los cementerios, después de su secularización, si bien, desde el año 1925, se ha prohibido la construcción de cementerios particulares, aun cuando esta ordenanza conspira contra el espíritu de la ley orgánica, ya que se aceptó su existencia en el debate parlamentario, al discutirse la facultad reglamentaria de la Municipalidad (conf. voto II, letra c] y núm. 2, apartado C., letra a]). El cementerio lo constituye, además de los edificios de la administración y capilla, el terreno descubierto destinado a sepulturas, siendo éstas los lugares donde se entierra el cadáver de una persona y que se hallan agrupadas en secciones divididas por calles. Las sepulturas se encuentran, entonces, emplazadas en un cementerio y cuyos elementos territoriales asignados a cada una para poder recibir el cajón fúnebre, son: 2 mts. de longitud, 1 m. de latitud y 1,75 m. de profundidad, con una separación entre ellas de 0,50 m. Los sepulcros, se edifican en una o más sepulturas (conf. Rawson, trat. cit., p. 223). Los cementerios, dado su destino, he considerado que, en principio, participan de la denominación de bienes públicos, en concordancia con la interpretación de la Corte sup. de la Nación, emitida en torno a los arts. 2340, inc. 7º, 2344 del cód. civil (G. del F., t. 89 p. 221, letra a) y t. 59, p. 448 columna 2ª y p. 518; pero, en virtud de un mandato legal, cumple ratificar o cambiar ese convencimiento, pues, el acuerdo plenario así lo exige, trayendo al debate judicial el mayor acopio posible de antecedentes legislativos del país. Tal examen crítico y racional, nuevo y amplio es esencial para unificar la interpretación de la ley o doctrina aplicable en la especie sub examen porque de lo contrario se desvirtuaría en la práctica su razón de ser, si se limitara a un simple cómputo de las opiniones emitidas, máxime cuando su obligatoriedad no implica la inmovilidad jurídica, ni que en el futuro los jueces de 1ª o 2ª instancias o los as e-

98

FALLOS PLENARIOS

sores letrados de los litigantes no puedan discrepar con la interpretación plenaria sentada, si bien para obtener su revisión deberán hacer valer nuevos argumentos superiores extraídos de la Constitución, las leyes del Congreso y demás fuentes del derecho; pero sin que se limiten a dar por todo fundamento los ya considerados, como lo he demostrado a la luz de la ley y de la doctrina nacional, al estudiar la fuerza de la jurisprudencia plenaria (conf. G. del F., t. 152, ps. 23, 25, columna 4ª, letra b., 61, y 62, columna 1ª) . A) Bienes públicos: adquisición de su carácter y desafectación. – La utilidad o comodidad común de una cosa la hace participar del carácter del dominio público, sin que sea suficiente una afectación al “servicio o uso público”, pues es esencial que éste satisfaga una “función pública exclusiva del Estado” (voto IV, núm. 1, letra c]). Una cosa adquiere el carácter del dominio público mediante la combinación de dos elementos: uno de hecho u objetivo, que consiste, por ejemplo, tratándose de una obra en construcción, en que reúna los requisitos necesarios para ser considerada cosa pública (art. 2340, inc. 7º, cód. civil) y otro de derecho o subjetivo, consistente el acto del poder público competente, de afectar la cosa al dominio público o sea que aquella obra o construcción se halle real, actual y directamente destinada a la “utilidad o comodidad común”, prevista en el citado art. 2340, inc. 7º y que generalmente queda co nsumada con la formalidad de la inauguración de la obra pública (Diez, trat. cit., ps. 422, 438 y 443; Díaz de Guijarro, J. A., t. 46, p. 1178; II). El régimen del dominio publico comporta un sistema de protección o garantía del derecho a los bienes y dado este carácter de excepción (voto IV núm. l letra b], dominio civil), las leyes provinciales no pueden declarar “afectado” al mismo sino aquellos bienes que caen en las especies enunciadas en el cód. civil (voto IV, núm. 1, letra e]). Por otra parte, las provincias gozan de la facultad discrecional de declarar “desafectado” algún bien “artificial o accidental”, pero no un bien “natural o necesario” declarado por el cód. civil y siempre que reuniendo los requisitos para ser considerado del dominio público artificial, responda a motivos de un interés local general, pues tienen libertad de apreciar la conveniencia de aquel, régimen para la satisfacción de sus necesidades locales (voto IV, núm. 1, letra b], jurisdicción nacional y provincial, y letra c]). Y así, si la afectación es un acto de voluntad del poder público provincial competente, puede revocarlo, por ejemplo, tratándose de una obra o construcción, toda vez que si él ha creado la “cosa pública”, puede también destruirla o sea desafectarla (voto IV núm. 1, letra c], domi-

nio artificial o accidental). El C. D. debe proveer a la administración de las propiedades municipales y acordar con dos tercios de votos de los miembros que lo componen, la “enajenación” por medio de licitación, de aquellos que “no sean de uso público” (ley 1260 art. 45, inc. 2º). La ley orgánica concede al C. D. la administración del patrimonio municipal, que al ser administrado, puede disponer no sólo su arrendamiento sino también la enajenación, es decir, la venta pero esta última facultad no podría ejercerla con respecto a los bienes del dominio público, toda vez que está exclusivamente permitida para aquellos “que no sean de uso público”. Los, cementerios son bienes públicos, enseña el ilustrado profesor doctor Bielsa, porque en su régimen “predomina el interés público”, tanto por los originarios y propios caracteres “sagrados” o morales del muerto y de su “sepultura” (culto a los muertos), como por las razones de policía mortuoria, sea ella referida a la higiene como a la seguridad y a la moralidad. De donde su naturaleza de “res extra commerciun”, que le es esencial (trat. cit., año 1929, 2 ed., t. 2, p. 179). Tal enseñanza, invocada por la defensa, ¿se ajusta al régimen legal vigente a la época del pleito? Los cementerios de esta Capital federal, ¿tienen el carácter de cosa sagrada? La ley orgánica municipal, ¿los ha afectado al dominio público? b) Cementerio municipal sagrado: su profanación. – Los sepulcros habilitados ha establecido la cámara 1ª, “deben equipararse” a las cosas sagradas con todas las consecuencias que deriven de dicha “clasificación”, aplicando los preceptos contenidos en el cód. civil sobre el particular (G. del F., t. 22, p. 298). El régimen del dominio público aplicable a la institución canónica de los lugares sagrados, no funciona en la actualidad para los cementerios municipales y por ende, tampoco respecto de las sepulturas o sepulcros sitos en ellos. En efecto, aun cuando nuestros cementerios en su origen, como también después de su secularización fueron cosas sagradas, el de la Recoleta, por resolución eclesiástica de julio 21 de 1863, “dejó de ser sagrada aquella morada, que lo fué por la bendición de la Iglesia”, en razón. de haber sido profanada o violada (voto II, núm. 2, aparts. B., letra b], y C., letra b]). Por otra parte, de acuerdo al cód. civil, sólo son cosas sagradas o religiosas las instituídas por el derecho canónico (voto IV, núm. 1, letra d]) y, por, consiguiente, no cabe interpretar que, el propio carácter “sagrado del muerto o de algunas de sus sepulturas”, baste para reconocer al cementerio como

TEMAS DE DERECHOS REALES

lugar sagrado, sin que la autoridad eclesiástica lo haya dedicado al “servicio espiritual de la Iglesia Católica”. El culto a los muertos que ha existido en todos los tiempos y en todas las naciones, no es suficiente, tampoco, para atribuir al cementerio municipal el carácter de cosa sagrada, pues, los sepulcros, juzgo, conforme a lo sostenido por el Obispo Diocesano de Bs. As., tuvieron siempre en todos los pueblos, principalmente en los católicos, “su religión”, pero no una “religión poética” en éstos, sino la del redentor del mundo que lo santificó con su sacratísimo cadáver” (Goyena, “Digesto eclesiástico argentino”, cit., p. 242; nota de protesta del Obispado de Bs. As. dirigida al P. E. nacional, en junio 13 de 1863; voto II, núm. 2 apart. A., letra e]). De ahí la inaplicabilidad a los cementerios municipales y a las sepulturas o sepulcros del principio sobre las cosas sagradas sujeto al régimen del dominio público. c) Cementerio municipal: su desafectación del dominio público. – El cementerio, se alega, es un bien público de la Municipalidad y ese carácter resulta de la afectación al uso general. La sanidad, la comodidad y la decencia del país reza el decreto de Rivadavia de diciembre 13 de 1821, ha reclamado siempre el establecimiento de cementerios públicos y en este carácter, al ser secularizados, se mandaron establecer dos en esta ciudad, quedando prohibido dar sepultura en los enterratorios que existían como “cosa accesoria de las iglesias”. La calidad de lugar sagrado de los cementerios de propiedad inalienable de la Iglesia Católica, no impidió al ser secularizados la enajenación de sepulturas, porque perdieron su carácter de “cosas accesorias” de las iglesias, al dejar de ser construídos a su lado (voto II, núms. 1 y 2). El poder público como se ha visto puede sacar un inmueble del dominio público por motivos de interés general, disponiendo su venta a los particulares y en este caso, les concede un derecho real de propiedad sobre el inmueble, que ya había dejado de ser bien público por su desafectación. Desde ese punto de vista, el decreto de setiembre 3 de 1823, refrendado por Rivadavia transformó la naturaleza jurídica de los cementerios de esta ciudad, “al desafectarlos” del dominio público para disponer la venta de sepulturas, en mira de un interés público. Por “majestuosa y elegante que sea la obra” del Cementerio del Norte, consideró el memorable Ministro de Gobierno, “no puede llenar todos sus objetos” sin la cooperación de los particulares, que “sólo es posible esperarse concediendo una propie-

99

dad sobre las sepulturas”, sea temporal o perpetua; es por lo tanto “conveniente y necesario” que aquéllas se vendan “fijándose” una escala en el valor según la diferente posición del terreno (voto II, núm. 2, apart. A., letra c]). Tal fué el origen del derecho de propiedad civil que se ha venido adquiriendo en los cementerios municipales, sobre la parte del “terreno descubierto” destinado a “sepulturas” y que ha arraigado en la legislación del país, anterior y posterior a la sanción del cód. civil, según ha quedado ampliamente analizado (voto núm. 2, aparts. A., B. y C.). La Municip. de la Capital sostiene que no se desprende del dominio de las bóvedas, cuando en realidad, como lo ha establecido la Corte sup. de la Nación, el “derecho a una sepultura” no es más que una concesión de uso otorgada por ella a un particular, actuando como administradora de un bien del dominio público. La Corte suprema, en el fallo invocado, sólo ha considerado como título del accionante, una “concesión de uso”, aplicando al respecto la enseñanza de Mayer; pero, no un título que tuviera su origen en un “contrato de compraventa” de sepultura. En efecto, al analizar la naturaleza y caracteres del título o acto administrativo en el cual se basaba la reclamación, se expresó: el derecho a la sepultura reconoce su origen en una “concesión de uso” otorgada por la Municipalidad, regida por la propia concesión y por las ordenanzas llamadas a establecer y reglamentar las “concesiones de uso” dentro del bien del dominio público, en tanto en cuanto no alteren o modifiquen el derecho constituido en sus rasgos esenciales (G. del F., t. 59, p; 448, col. 2, consid. 8º; Fallos, t. 145, p. 329) De acuerdo con ese derecho de uso del concesionario, se considera la facultad de cederlo y cuya transmisión comprende, establece la Corte suprema, no sólo el derecho de “propiedad sobre el edificio” –monumento, bóveda, etc.– que es un bien de derecho civil, sino también el “derecho de uso” sobre la parte del dominio público comprendido por aquélla (G. del F., t. 49, p. 448, col. 3ª, co nsids. 9º y 10). La Corte suprema no ha considerado entonces aquellos títulos de compraventa de sepulturas otorgadas en el modo y forma prescriptos por las ordenanzas y leyes especiales u orgánicas municipales, que autorizaban con todo su alcance jurídico: la transmisión del dominio de las mismas (art. 2344, cód. civil; leyes 1260, arts. 45, inc. 2º, 62, inc. 12, y 4058, art. 1º, inc. 13). Y así, no cabría atribuir otro sentido legal, a la solicitud del Gral. Mitre sobre “compra de sepulturas” en el Cementerio del Norte y que el Concejo municipal, en octubre 13 de 1882, con 12 años de

100

FALLOS PLENARIOS

vigencia del cód. civil mandó se le extendiera el “boleto de propiedad sin cargo alguno, en atención a los importantísimos servicios que ha prestado al país y a su organización como Presidente de la República (“Actas del Concejo”, cit., año 1882, p. 109). Con los antecedentes legislativos del país, exhibidos precedentemente, no es de extrañar que las leyes 1260, de octubre 23 de 1882, y 4058, de enero 20 de 1902, hayan mantenido el “concepto civil de la venta de sepulturas” sitas en los cementerios municipales (voto II, núm. 2, apart. C., letra c]). Por otra parte, dentro del régimen del dominio público, no puede admitirse que una ley autorice al Estado a vender a un particular una sepultura sita en el cementerio municipal, sin que ello implique sancionar la desafectación del bien que presentaba los requisitos de “público”, máxime cuando existiendo cementerios particulares, es lógico suponer, como lo enseña el profesor doctor Diez que, si les es permitido a los particulares gozar de bienes de la misma especie de los declarados dominicales por la ley, obteniendo la misma utilidad y los mismos resultados, no hay razón para sujetar a esos bienes – en el caso sub júdice los cementerios municipales– a un régimen especial de protección que es el de la propiedad pública (trat. cit., p. 451; Llerena, t. 1, p. 104, “in fine”). Una cosa puede estar, en el sentir de la Corte sup. americana, dentro de la letra y sin embargo no dentro de la ley, pues, es la intención del legislador la que sirve de guía en la interpretación de la ley (voto I, núm. l). En la especie sub examine, los cementerios municipales se encuentran en dicha situación, desde que no obstante aparecer como una “obra o construcción pública”, la intención del legislador ha sido someterlos al régimen del dominio público, como surge del debate parlamentario al prohibirse a la Municip. de la Capital, por iniciativa del exdiputado doctor Tristán Achával Rodríguez la erección en “parajes públicos” de estatuas ó monumentos conmemorativos de personas o acontecimientos determinados. En efecto, se trajo al debate la cuestión relativa a si los monumentos fúnebres levantados en los cementerios estaban comprendidos en la prohibición proyectada y en esta oportunidad se dejó claramente sentada la situación legal de los cementerios. Se trata en la prohibición, contestó su autor, el doctor Achával Rodríguez, de los “parajes públicos”, y los cementerios son propiedades particulares, puesto que se compra ahí la tierra agregando el ex-diputado doctor Pedro Goyena, como acaba de decirlo el diputado por Córdoba, el terreno de los

cementerios se compra, y las plazas públicas no se compran “Recopilación de los debates de leyes arg. municip.”, cit., t. 3 p. 282, col. 1ª) . Por otra parte, la ley 4128, de octubre 3 de 1902 no ha modificado el carácter de los cementerios municipales, de bien del dominio privado, porque ha previsto exclusivamente una situación de orden procesal con respecto a la construcción levantada en una sepultura, al ampliar los bienes exceptuados de embargo por el art. 480 de la ley ritual, declarando en su art. 12 que no serán ejecutables los “sepulcros”, salvo que se reclame su precio de compra o construcción. Ese ha sido su único alcance legal, “poner, informó el miembro de la respectiva comisión, exdiputado doctor Juan E. Serú, fuera del embargo y del remate los sepulcros que guardan las cenizas de la familia; este culto por los restos de nuestros antepasados”. En el Senado, como observara el doctor Francisco C. Figueroa, “que esto no es de procedimiento”, el ex-senador doctor Carlos Pellegrini, le respondió que el art. 12 tenía en vista la jurisprudencia contradictoria sobre si eran o no “ejecutables” los sepulcros, por cuya causa la Comisión ha creído conveniente incluir este artículo (D. ses. dipts., año 1898, t. 1, ps. 413, 151, 410, 417, 436 y 593; año 1902, t. 1, p. 592; Senado, año 1902 p. 184). De ahí el carácter del dominio privado de la Municip. de la Capital sobre los cementerios de su propiedad. 3º – Derecho de sepultura: su régimen legal. – La Municip. de la Capital alega que el derecho a una sepultura, no es más que una “concesión de uso”, sobre un bien del dominio público, sin que ello importe “desprenderse” de su propiedad. Las sepulturas, según se estableció, están ubicadas en los cementerios sobre la parte del terreno descubierto, que se destina para el entierro de cadáveres de las personas (voto 4º, núm. 2). Los particulares pueden adquirir esas porciones de tierra para enterrar directamente en ellas los cajones fúnebres o bien edificar un sepulcro destinado al depósito de los mismos (voto II, núm. 2 apart. C., letra c]: restricciones administrativas) que, como todo derecho, se encuentra reglamentado en cuanto a los modos de adquirirlo y de ejercerlo, y cuyo régimen legal ha sido estudiado en su aspecto administrativo, eclesiástico y civil (votos II, núm. 2, y III, núm. 2). Desde ese punto de vista la ley orgánica autoriza a la Municip. de la Capital a disponer de las sepulturas bajo dos figuras jurídicas distintas: el reparto y la venta de sepulturas. a) Reparto de sepulturas: su concepto. – La Municipalidad en estos casos no se desprende del

TEMAS DE DERECHOS REALES

dominio de las sepulturas, toda vez que sólo concede al particular un disfrute temporal o sea un arrendamiento o locación conforme al régimen que ha sido puntualizado y que comporta, como lo he juzgado, un acto de gestión privada de la Municipalidad: (voto II, núm. 2, apart. C., letra c], Dominio financiero municipal. 1. Reparto de sepulturas; G. del F., t. 89, p. 221, II). Por otra parte, esa situación legal ha sido considerada con toda amplitud en el fallo citado de la Corte sup. da la Nación, reconociendo al titular como simple arrendatario; el “derecho de usar” de la sepultura para enterrar los muertos, de construir un sepulcro o monumento funerario, de transmitir o cederlo sea a título de sucesión universal o singular. Además, ha establecido que esa transmisión comprende no sólo el derecho de “propiedad” sobre el edificio (monumento, bóveda, etc.), que es un bien del “derecho civil”, sino también el derecho de “uso” sobre la parte del “dominio municipal” comprendido en el contrato de locación o arrendamiento” (G. del F., t. 59, p. 448, col. 2ª, “in fine”; voto IV, núm. 2, letra c]). Como se ve, se deslinda claramente el derecho del arrendatario sobre la construcción, sepulcro o monumento, y el uso del terreno de sepultura, pues según lo he juzgado, no existe derecho de accesión en provecho de la sepultura y el arrendatario es propietario del sepulcro de acuerdo con el régimen del dominio privado del cód. civil (G. del F., t. 89, p 221, col. 2ª, letra b]; art. 2315, cód. civil). La ordenanza municipal respeta ese derecho de propiedad, estableciendo en los casos de “caducidad del contrato de arrendamiento” por su violación, que desocupado el “sepulcro”, se sacará a subasta pública conjuntamente con el terreno sobre el que se halle construído, por el término que faltase para el vencimiento del arrendatario, y deducidos los gastos, se entregará al interesado el saldo líquido o se reservará en Tesorería para devolverlo cuando se reclame (Digesto cit., p. 1152; voto III, num. 2, letra e]). Tal es también el derecho del arrendatario a la “conclusión del uso de la sepultura”, si él o todos sus herederos no quisieran o no pudieran por falta de recursos renovar el arrendamiento, salvo que algunos de ellos lo hiciera, en cuyo caso tendrían que pagar a los otros herederos su parte en el edificio o reconocerles su condominio, ya que no se podría obligarlos a permanecer en esta situación, pues, como se proyecta en las reformas al cód. civil (art. 1976), el causante no puede imponer a sus herederos la inalienabilidad del sepulcro por más término que el de la concesión administrativa. El arrendamiento de sepulturas con destino a la

101

construcción de sepulcros se concede por el término máximo de 60 años derogando la ordenanza que lo fijaba en 99 o sea, por el término de tres generaciones, sin que lo haya modificado la reciente ordenanza de diciembre 12 de 1941 que, al disponer la venta de 155 parcelas en el Cementerio del Oeste, ha determinado un plazo de 75 años y vencido el plazo de los arrendamientos de sepulturas, reza el art. 179, “in fine”, de la ordenanza permanente, éstas serán desocupadas y los restos “cremados” si dentro de los 30 días subsiguientes a la fecha del vencimiento no se hubiese efectuado la “renovación” correspondiente (ord perm. de los recursos municipales, año 1941, pub of., p. 130; voto III, núm. 2, letra e]; II, núm. 2 apart. C., letra c]., 1, Reparto de sepulturas, “in fine”) . El causante o sus herederos arrendatarios de la sepultura, si a su vencimiento no renuevan el arrendamiento, la Municipalidad destina los cadáveres de las personas a la cremación y si no se retiran sus cenizas, pasan al cinerario general. “No es”, pues, “la sepultura un sitio de descanso eterno” garantido por el Estado. El edificio del “sepulcro desocupado”, siendo de propiedad del causante o de sus herederos, deberá la Municipalidad, cuando no ocurra el caso de sucesión vacante del fisco, sacarlo a subasta pública conjuntamente con el terreno y cubiertos los gastos, entregar a los interesados el saldo del precio de la construcción (art. 3588 y su nota, cód. civil). En las especies sub examine se afianza tanto más ese derecho de propiedad civil del sepulcro si se recuerda el monopolio de este servicio público por parte de la Municipalidad, y que resultaría irritante se impusiera como condición que las construcciones quedaran en su beneficio al expirar el arrendamiento, máxime cuando se sancionan esta clase de tasas buscando una fructífera fuente de recursos con ocasión de los enterramientos; proceder reprochable, porque como observa el profesor doctor Bielsa, afecta al individuo en el momento más inoportuno y porque repugna al fin elevado de la institución (trat. cit., 2ª ed., t. 2, p. 179). Respecto de los “monumentos” “construídos en las sepulturas” destinadas a inhumaciones bajo tierra, vencido el plazo de 5 años, los materiales provenientes de su construcción, no pueden ser retirados, por motivo alguno, de los cementerios, con excepción de las fotografías, bustos o placas de homenaje. Lo propio ocurre en el crematorio columbario y parque para urnas, pues, los ataúdes, urnas, cruces, coronas y “monumentos”quedan a beneficio del establecimiento, pero se podrá retirar los otros objetos no especificados (Digesto cit., ps. 1152, 1171, art. 44, y 655).

102

FALLOS PLENARIOS

En realidad, la ordenanza debiera permitir, como lo consagraba la de setiembre 23 de 1862, el retiro de los mármoles, rejas de hierro, etc., que, aunque de escaso valor, siempre sería para la clase más modesta de la población un pequeño recurso a fin de cubrir, si quisiera, los gastos de urna, depósito, etc., para la reducción manual o por cremación del cadáver (voto III, núm. 2, y II, núm. 2, B., letra c]). De ahí el derecho de propiedad civil del arrendatario sobre el sepulcro construído en una sepultura sita en el cementerio municipal, sea éste del dominio público o privado. b) Venta de sepultura: su concepto. – La venta de una sepultura transmite exclusivamente la propiedad de la cosa o sea de la fracción de tierra destinada dentro del cementerio para sepultura o sepulcro de acuerdo con el régimen del cód. civil y de la ley orgánica municipal, según, quedó establecido. El sepulcro que se construya adquiere el carácter de cosa inmueble por accesión física (voto II, núm. 2, apart. C., letra c], 2, Venta de sepulturas, “in fine”, art. 2315, cód. civil). El cód. civil ha considerado “todas las cosas” con relación a las personas a que pueden pertenecer, declarando que necesariamente son bienes del dominio público o privado, cuyos tres atributos – “jus utendi, fruendi et abutendi”– en ambos campos y como un derecho común de propiedad pueden ser reglamentados en distintas formas y matices, según sea la naturaleza jurídica y el destino de aquéllas (voto I, núm. 1, y IV, núm. 1, letra b], Dominio civil). La institución jurídica del cementerio en virtud de una razón constitucional, de jurisdicción y competencia; podrá asumir los caracteres del dominio público o privado; pero siempre regirá el cód. civil que determina el goce de su ejercicio, sometiéndolo a dos grandes órdenes de restricciones y límites: civiles y administrativas (voto IV, núm. 1, letra b], Jurisdicción nacional y provincial). La Municip. de esta ciudad de Bs. As., desde el año 1823, ha incorporado la compraventa de sepulturas en la esfera de los negocios jurídicos, transfiriendo a los particulares una “propiedad civil como cualquiera otra”, sometida al régimen del cód. civil desde el año 1870 y en este sentido, al realizar la venta, se “desprende del dominio de las sepulturas”, toda vez que transfiere su posesión tenida a título de dueña. La facultad del C. D. de conservar y reglamentar los cementerios, como lo he juzgado, no comprende en sí misma la de “cesar un derecho de propiedad «sui generis»”, ni menos la de poder alterar o modificar el cód. civil, sino simplemente de disponer con relación al ejercicio del derecho de pro-

piedad sobre las sepulturas o sepulcros, las restricciones y limitaciones administrativas inherentes a la “policía mortuoria”, que ha sido puntualizada, y en todo a semejanza de las que, velando por la higiene, seguridad y moralidad públicas, impone a las demás construcciones levantadas en los terrenos de propiedad particular (G. del F., t. 89, p. 221; letra c]; art. 2611, cód. civil, voto II núm. 2, apart. C., letra a]). El dominio sobre la sepultura o sepulcro transmitido por el contrato de compraventa podrá ser perfecto o imperfecto, conforme al régimen del cód. civil, que ha sido analizado; pero no deja de ser una propiedad de derecho civil por su “exclusivo” destino natural o sus restricciones y limitaciones de interés social, máxime cuando la ley 1260 del año 1882 al autorizar la enajenación de sepulturas, ratificó que los cementerios municipales no eran bienes del dominio público, porque “son propiedades particulares, puesto que se compra ahí la tierra” (voto II, núm. 2, apart. C., letra e], 2, Venta de sepulturas, “in fine”; IV, núm. 2, letra c]). Dentro de ese concepto del cód. civil y de la ley orgánica municipal se ha orientado la “interpretación jurisprudencial”, como lo demuestra claramente el doctor José M. Sáenz Valiente en su ilustrado estudio sobre “Comentarios de jurisprudencia. Régimen legal de los sepulcros” (Rev. Jurídica y de C. Sociales, año 1920, p. 221). El derecho de propiedad, estableció el tribunal al aceptar el dictamen de su ex-fiscal doctor Jerónimo Cortés, es por su naturaleza perpetuo, absoluto y exclusivo: su propietario puede disponer como quiera de su sepulcro, permitiendo enterrar a ciertas personas y prohibiéndolo a las demás; pero el resto del cementerio no le pertenece, en él la Municipalidad ejerce los mismos derechos, y no tiene obligación alguna de proporcionar sepultura gratuitamente para desocupar los sepulcros particulares (Fallos, t. 14, p. 45, “in fine”). La propiedad de los sepulcros se rige, de acuerdo a una constante doctrina del tribunal, en cuanto al dominio, por las disposiciones del derecho común, si bien el uso puede legalmente ser reglamentado y restringido por la Municipalidad (Fallos, t. 129, p. 45 “in fine”). Las fracciones de terrenos en los cementerios municipales adquiridas por los particulares, dictaminó el ex-fiscal doctor Lisandro Segovia, y las construcciones hechas en ellos, tienen valor venal y se hallan en el comercio, ya que pueden ser objeto de contrato y transmitirse por herencia, pues, en el sentir del ex-fiscal doctor Ernesto Quesada, los sepulcros no están fuera del derecho, sino que su dominio se encuentra sometido a la reglamentación administrativa municipal, fuera de ahí, constituyen

TEMAS DE DERECHOS REALES

una propiedad igual a las demás (Fallos, t. 74, p. 371, y G. del F., t. 21, p. 7). Las sepulturas sitas en los cementerios son susceptibles de ser “vendidas” a los particulares para su uso exclusivo, sin que las limitaciones en su ejercicio afecten en nada al derecho de propiedad privada y siendo la falta de consentimiento de la Municip. de la Capital a la transmisión del dominio, una cuestión administrativa que no afecta al título presentado, se ha declarado que procede contra ella amparar al “propietario” en la posesión del sepulcro (G. del F., t. 26, p. 156). Los tribunales ordinarios pueden proceder al desalojo de los sepulcros vendidos judicialmente, sin perjuicio de observar la forma y el tiempo dispuestos por las ordenanzas municipales (Fallos, t. 87, p. 331). Frente a esa reiterada interpretación jurisprudencial, al declararse, en el año 1911, “una comunidad forzosa del sepulcro entre los herederos” salvo que su unanimidad resolviera lo contrario se consideró que la propiedad de un sepulcro no era el caso del “dominio del derecho común”, ya que se “vende el terreno”, para tumba, con un “destino especial” y con las “limitaciones” reglamentarias municipales, por cuya causa se reputó como una propiedad “sui generis”, siguiendo a la doctrina francesa, con olvido de la legislación nacional sobre cementerio y sepultura (G. del F., t. 9, p. 313, col. 1ª, y t. 75, p. 382; Salvat, “Derechos reales”, t. 1, p. 751; Lafaille, “Derechos reales”, t. 1, p. 482). La expresión propiedad “sui generis”, observa Fernández Velasco, es difusa, vaga, inane, que esquiva y soslaya el problema, que lejos de resolverlo, constituye una manera de no decir nada pero harto repetida (“Naturaleza jurídica de cementerios y sepulturas”, p. 214, “in fine”). Tal concepto de propiedad “sui generis” del sepulcro o sepultura. se contempló por primera vez en un caso particular que lejos de “no haber sido previsto” en el cód. civil, lo “estaba en su art. 3473” como acertadamente lo juzgó el ex-camarista doctor Emilio Giménez Zapiola concordando con la enseñanza del doctor Machado, quien expresó: “no ser necesario recurrir a los principios de leyes análogas, porque la cuestión se encuentra resuelta, si no por las palabras por el espíritu de “una disposición del mismo cód. Civil”. Me refiero al art. 3473, que explicado por la nota que lo ilustra y la opinión de Demolombe, citado en ella por el codificador, es suficiente en mi entender para dar por sentado que los sepulcros de familia no entran ni pueden entrar a la partición en las condiciones que la ley ha previsto para otras clases de bienes” (G. del F., t. 20, p. 313, col. 4; Machado, t. 9, p. 111. Fornieles, “Sucesiones”, t. 1, p. 262).

103

Sin embargo, esa situación especial de los sepulcros o sepulturas no implica que ellos no puedan ser objeto de una propiedad común; cuando han tenido por título una compraventa. La venta a perpetuidad de una sepultura, no es enseña el doctor Machado, una “verdadera venta” porque ésta lleva como condición especial el derecho de uso y de abuso por parte del propietario mientras el dueño de una sepultura no puede servirse de la cosa para otro “uso que el indicado” no puede hipotecarla, ni adquirirla por prescripción, y entre nosotros se venden con la condición expresa de “no enajenarlas” (t. 4, p. 232). El estudio evolutivo de la legislación del país anterior y posterior a la sanción del cód. civil, nos ha demostrado que la venta a perpetuidad ha comportado siempre una verdadera venta”, como surge del debate del año 1862 en el Concejo municipal, cuya ordenanza estuvo vigente hasta el año 1882 y de la técnica legal, que distinguió entre la “venta a título temporal, precio de sepulturas por cada 5 años, ocupación durante 5 años” y “venta a título perpetuo, compra de sepulturas a perpetuidad, venta a perpetuidad”, distinción que se reflejó en la ley orgánica de 1882, al disponer: la venta y el reparto de sepulturas (voto II, núm. 2, aparts. A., B. y C., letra c]). Ahora bien, tres son las argumentaciones principales en que se funda la propiedad “su generis” de los sepulcros o sepulturas, a saber: 1) Destino. – El sepulcro, se sostiene, no constituye una propiedad de derecho común sino una propiedad “sui generis”, porque el titular no los usa y goza como usa y goza libremente cualquier otra propiedad. El destino determinado de la cosa, a una habitación “post mortem”, no basta para desvirtuar el dominio sobre la sepultura, porque, aunque es inherente, el derecho de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario (art. 2513, cód. civil), lo es con la reserva de ejercerlo en los límites y bajo las condiciones determinados por la ley. El titular del derecho sobre el sepulcro o sepultura, como muy bien lo observa el doctor José M. Sáenz Valiente, no restringe las facultades de que está investido a “favor de nadie”, sino como homenaje al destino natural del inmueble. No deja de ser propietario, entonces, por el hecho de que al adquirir el sepulcro o sepultura tenga la obligación de no cambiar su destino (“Régimen legal de los sepulcros”, Rev. Jurídica y C. Sociales, cit., p. 125). La circunstancia de que un terreno pueda tener uno o más destinos dentro de una reglamentación legal, no afecta a la existencia del dominio. Así los

104

FALLOS PLENARIOS

edificios que se levanten en terrenos con frente a la Avenida de Mayo deben tener una altura mínima de 20 mts., las construcciones para industrias, de acuerdo a sus clases, sólo pueden hacerse dentro de las zonas territoriales creadas en la ciudad, etc. Y es indudable que en estos casos existe una “verdadera propiedad”, a pesar de que su titular no pueda usar y gozar el terreno según su voluntad. Lo propio ocurre con el propietario de la sepultura, donde ha construído un sepulcro, pues, debe ajustar el uso de acuerdo a su destino natural sin que modifique el concepto de propiedad su adquisición realizada siempre con, fines de carácter moral o religioso, aunque influya sobre el destino ulterior, como acontece también en los casos de “lotes de hogar” que se adquieren siempre con fines de carácter moral y que la ley 10.284 declara “propiedad de la familia”, no pudiendo ser embargados, vendidos ni cedidos, mientras queden hijos menores o mujeres solteras. La disposición del art. 12 de la ley 4128 al prohibir las ejecuciones forzosas de los sepulcros, salvo que se reclame su precio de compra o construcción, confirma que se trata de una propiedad de derecho civil, como también que fué en virtud de ella, que dejaron de hipotecarse, porque con anterioridad a su sanción podían ser embargados y vendidos para responder a las deudas de sus propietarios, ya que formaban parte del patrimonio como prenda común de sus acreedores (Jurisp. Trib. Nacionales, julio, 1910, p. 916). De ahí, que el destino natural de la sepultura sepulcro a una habitación “post mortem” no desvirtúa el derecho de propiedad civil, que se adquiere por su compraventa. 2) Reglamentación. – El régimen interno de los cementerios municipales y demás restricciones; impuestas por las ordenanzas a los sepulcros o sepulturas, se observa, demuestran que la propiedad de los particulares sobre dichos bienes es de una naturaleza especialísima, “sui generis”. Los habitantes de la Nación gozan del derecho de usar y disponer de la propiedad conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Esa reglamentación puede imponer restricciones y límites al ejercicio del derecho de propiedad sobre el sepulcro, sean de un orden civil o administrativo; pero el predominio creciente en la extensión y el número de ellas no destruye, ni desvirtúa, a estar al texto del art. 2611 y opinión del doctor Vélez Sársfield, expresada en su nota, la existencia del derecho de propiedad regido por el cód. civil (voto IV núm. 1; letra b], uso civil). La Corte sup. de la Nación ha declarado que, tienen fuerza de ley y deben recibir la correspondiente ejecución, las ordenanzas que las municipa-

lidades sancionaren sobre materias que les están encomendadas y cuando haciéndolo no violen derechos de terceros (Fallos, t. 66, p. 44; art. 2508, nota; “in fine”, cód. civil). Las ordenanzas municipales “sólo” legislan restricciones y límites inherentes al derecho administrativo, en cuanto al uso de los sepulcros de propiedad privada y al arrendamiento de las sepulturas del dominio municipal, sin que en ambos casos las cosas salgan de la jurisdicción del derecho común; sean los comentarios oficiales o particulares conforme a la interpretación parlamentaria y jurisprudencial (voto II, núm. 2, aparts. letras a] y c], 1, Reparto y venta de sepulturas y IV, núm. 3, letra b]; jurisprudencia: Fallos, t. 129, p, 235). La Municip. de la Capital, en ejercicio de su atribución de conservar y reglamentar los cementerios, puede en materia de sepulcros adoptar dentro de esta “ciudad de los muertos”, todas las disposiciones concernientes a la salubridad; seguridad y moralidad –inhumación, exhumación, remoción de cadáveres, conservación de los sepulcros, etc.–, con el mismo alcance que el Estado lo hace con respecto a las demás propiedades particulares sitas en el recinto de esta Capital federal, sin que esto importe consagrar que media, en uno u otro caso, una propiedad “sui generis”, según lo pone de manifiesto el estudio hecho de las “restricciones administrativas” (voto II, núm. 2, aparts. B., letra c], y C., letras a] y c], III, núm. 2). Por otra parte, la circunstancia de lugar del emplazamiento de las sepulturas o sepulcros, justifica también el régimen administrativo interno del cementerio acerca de su uso y goce, pues, dentro de aquella atribución caen todas las medidas conducentes al disfrute de la cosa, como ocurre, repito en et recinto de la “ciudad de los vivos”, con todas las relativas al tránsito, a las construcciones, al uso de los edificios, etc., y ajustadas siempre a las necesidades sociales y al destino natural de las propiedades particulares. De ahí que las reglamentaciones administrativas municipales apropiadas al destino natural de las sepulturas o sepulcros, no prive a los particulares del dominio civil sobre las mismas. 3) Enajenación. – La voluntad expresada del adquirente de la sepultura para construir un sepulcro, con la finalidad de reposar eternamente en él, después de sus días –habitación “post mortem” – se alega, que determina la naturaleza “sui generis” del derecho de propiedad, y su inalienabilidad se impone por una razón de orden jurídico y moral. El derecho de enajenar es de orden público y el cód. civil prohíbe la cláusula de no enajenar la “cosa vendida” a persona alguna, añadiendo que el “propietario de un inmueble” no puede obligarse a

TEMAS DE DERECHOS REALES

no enajenarlo, y que si lo hiciere la enajenación será válida, pero los testadores podrían prohibirlo por el término de 10 años (arts. 1364, 2612-13, 381/82, cód. civil; G. del F., t. 116, p. 193). Las leyes que organizan la propiedad y restringen o limitan el dominio son de competencia constitucional del Congreso de la Nación, que tiene al respecto la facultad exclusiva de sancionar el cód. civil (art. 67, inc. 11, Constitución nacional). Dominio de sepulturas: su traspaso. – La Municip. de la Capital fundándose en el reglamento del cementerio del año 1868, ha pretendido no reconocer los traspasos de la “propiedad” de sepulturas sino cuando tengan su origen en el terreno de sucesión (voto II, núm. 2, apart. B., letra c]). Tal disposición no puede ir contra los textos citados del cód. civil y de acuerdo a su art. 21, no tiene fuerza de ley en derecho civil, cuando media un “contrato de compraventa” de sepulturas otorgado por la Municipalidad habiéndose aceptado la aplicación del reglamento en los casos de “contratos de arrendamiento”, con arreglo a lo preceptuado en los arts. 1502 y 1583 del cód. civil, como lo tiene dispuesto la ordenanza del año1933: queda prohibido el alquiler total o parcial de sepulcros (G. del F., t. 21, p. 215, t. 59, p. 448, col. 3, “in fine”; Digesto municipal, cit., p. 1152). Desde ese punto de vista, se ha declarado por el tribunal, que los sepulcros pueden enajenarse libremente, es decir, ser objeto del contrato de compraventa, y las ordenanzas municipales que limiten el ejercicio de ese derecho carecen de valor legal como contrarias a una disposición de orden público, “procediendo ordenar” a la Municipalidad la inscripción de las transferencias de dominio como también en el Reg. de la propiedad por tratarse “de un derecho real y solicitar antes de la escrituración el certificado de dominio, inhibición y embargo, porque los sepulcros pueden embargarse para que en caso de venta voluntaria se hagan efectivos los créditos sobre el precio (Fallos, t. 61, p. 50 y t. 48, p. 225; G. del F., t. 30, p. 49, t. 76, p. 241 t. 56, p. 322; ley 1893, art. 226, inc. 1º; G. del F., t. 20, p. 166). En el Reg. de la propiedad que comenzó a funcionar en febrero de 1862 (1) siempre se ha inscripto las compraventas de sepulturas y a cuyo efecto se ha abierto un asiento particular a cada sepultura destinada para sepulcro; como si fuera una finca. Así, la primera inscripción que figura en el t. 8, p. 511 del Reg. de propiedades, lleva fecha mayo 23 de 1882, enunciando su asiento: Finca núm. 742, sepultura primera, núm. 59, sección 17 del Cementerio del Norte, a nombre de don Carlos (1) Léase “1882”.

105

Delorrt, adquirida “por compra” a la Municip. de la Capital con fecha diciembre 14 de 1877, por $ 400, habiéndose pagado $ 8 fuertes y 28 centavos, por concepto de derechos. Esta inscripción, aunque no revalida el título, sirve como supletorio si se hubiera extraviado el protocolo y se encuentra firmada por el doctor Roque Sáenz Peña, quien por comodidad usaba un sello (ley 1893, arts. 244/46) Por otra parte, la Municip. de la Capital en el año 1901 y ajustándose al régimen del cód. civil, ha informado al tribunal: que de acuerdo con una resolución de carácter general, reconoce las “transferencias de cualquier título que sean”, siempre que éstas se hagan ante escribano público, sin tomar en consideración si en las bóvedas existen o no cadáveres. El destino de éstos debe ser determinado por los interesados, que tienen plena libertad para extraer los restos y trasladarlos, sujetándose a las ordenanzas vigentes, o para dejarlos en el sepulcro si el nuevo propietario lo permite (Fallos, t. 137, p. 33). La ordenanza en vigencia del año 1904 sólo prohíbe a los dueños de sepulturas, “la venta” de nichos o “de partes” determinadas de los sepulcros que edifiquen o hayan edificado en ellas. Es decir que no está vedada la venta de todo el sepulcro, como lo corrobora cuando la ordenanza prohíbe la “venta de sepulcros” en remate público dentro de los cementerios (Digesto municipal cit., año 1938, ps. 1152 y 1160). Arrendamiento de sepulturas: su traspaso. – La ordenanza permanente sancionada en el año 1941 dispone en su art. 171, inc. b): que las concesiones de “uso de terrenos con destino a construcciones de sepulcros” no podrán, bajo pena de caducidad, por ningún concepto, ser “transferidas a terceros” a título oneroso o gratuito, exceptuando solamente aquéllas cuyo traspaso tenga origen en juicio sucesorio o testamentario. Es principio inconcuso de organización constitucional, consagrado por la Corte sup. de la Nación, que las municipalidades constituyen gobiernos de delegación. La disposición citada de la ordenanza permanente, sólo funciona respecto de los arrendamientos de sepulturas o sea la concesión de uso, impropiamente allí llamada; pero no en las sepulturas que pertenecen en propiedad civil a los particulares, aparte de que, de acuerdo al nuevo régimen impositivo municipal –ley 12.704–, no se le ha delegado al C. D. la facultad de prohibir el traspaso en los casos de arrendamiento de sepultura para construír un sepulcro. En efecto, al prever los impuestos materia de sepulturas se grava: las “transferencias” de sepulturas, con excepción hecha de las que se operen por

106

FALLOS PLENARIOS

sucesión hereditaria. Es, pues, un derecho reconocido a los particulares el poder “disponer libremente” de las sepulturas, sean de su propiedad o arrendadas, desde el momento que la nueva ley lo autoriza, sin restricción alguna, según se infiere como se establece más adelante, al exceptuar del impuesto el traspaso operado por sucesión hereditaria. Es decir, que se contemplan dos clases de traspaso: uno por acto entre vivos y otro por causa de muerte. Cosas fuera del comercio. – Los sepulcros no están fuera del comercio, ni está prohibida su compraventa. El particular que ha comprado una sepultura o sepulcro puede libremente enajenar su dominio, toda vez que sólo la ley 4128 ha prohibido la ejecución forzada y la interpretación jurisprudencial ha impuesto a los herederos la indivisión o condominio de los sepulcros, siempre que por unanimidad no resuelvan su liquidación o cuando lo aconsejen razones de carácter especial. El ejercicio de este derecho acordado expresamente por el cód. civil y la ley orgánica municipal 1260 no cabe desconocerlo invocándolo como contrario a la moral y al orden público (G. del F., t. 40, p. 335 y t. 93, p. 239; Salvat, “Derechos reales”, t. 1, p. 752). Además, cabe recordar que la citada ley 4128 autoriza la ejecución forzada de los sepulcros cuando se reclama su “precio de construcción” y en este sentido la ordenanza que prohíba toda transferencia de sepultura, aunque no sería aplicable cuando mediara una propiedad civil, según se ha establecido, ocurriría lo propio en los casos de arrendamiento de sepulturas por parte de la Municipalidad para construir sepulcros, porque la ley 4128 priva sobre la ordenanza y no hace distinción sobre el título de las sepulturas o sepulcros –propiedades o arrendamientos–, ni ha querido ponerlas fuera del comercio, sino simplemente ampliar los bienes exceptuados de embargo por el art. 480 del cód. de proced. El juez, pues, que intervenga en la ejecución seguida por el constructor del sepulcro tiene la autoridad suficiente para ordenar la inscripción de la transferencia de arrendamiento de la sepultura en el Reg. municipal porque este no escapa a la jurisdicción judicial encargada de amparar el derecho de los particulares, ni se ejerce un acto de superintendencia sino propio del poder judicial al juzgar acerca de los titulares de los derechos alegados y cuya interpretación no puede depender de que la Municipalidad no sea parte en el juicio, máxime cuando se trata de un registro público de las sepulturas sitas en los cementerios (voto II, núm. 2, apart. C, letra c], 1, Reparto de sepulcro IV, núm. 2, letra c], “in fine”; G. del F., t. 28, p. 150; Fallos, t. 176,.p. 63).

Proyecto de reformas. – En el Anteproyecto de reformas al cód. civil, en sus arts. 1925 inc. 3º y 1976, se dispone: que el sepulcro no podrá ser objeto de enajenación o de cesión por parte de los herederos, ni a título oneroso ni gratuito, pudiendo su dueño excluírlo del acervo hereditario o determinar su inalienabilidad; pero este derecho se entenderá limitado al término de la “concesión administrativa”. El cód. civil se sanciona para toda la República y debe prever en su articulado no sólo la concesión, o sea en la técnica jurídica, el arrendamiento o locación de sepulturas o sepulcros, sino también de las diversas provincias legislar sobre cementerios, en los cuales se pueden comprar o arrendar sepulturas, sean ellos oficiales o particulares. Por otra parte, de los textos proyectados surge que únicamente se contempla la inalienabilidad por el término de la concesión administrativa “de uso”, que la ordenanza vigente “limita a 60 años”, y si el causante en los casos de arrendamiento de sepulturas no puede imponer la inalienabilidad por mayor tiempo –del que reste del contrato de arrendamiento–, lógicamente en el caso de mediar una propiedad civil no cabría por vía de interpretación mantenerla perpetuamente respecto a sus herederos. En los sepulcros de “propiedad civil” del causante que hayan pasado a sus herederos, a mi modo de ver, no conviene mantener la inalienabilidad más allá de lo humanamente posible dentro del espíritu liberal de nuestra legislación. En este sentido, sería más apropiado el principio actual de hacer subsistir la indivisión o condominio mientras la unanimidad de los herederos no dispongan lo contrario, aun cuando no se evitaría, en el sentir del doctor Sáenz Valiente, la creación de privilegios a favor de determinadas ramas dentro de cada familia, que de hecho se convierten en beneficiarias exclusivas del sepulcro, sea por la reducida capacidad de éste, ya por los gastos realizados para su conservación y cuidador bien por el aumento de las personas con derecho a usarlo, etc. En efecto, la inmovilización de la propiedad de los sepulcros, dictaminó el ex-fiscal doctor Ernesto Quesada, por la serie de estirpe, al cabo de un par de generaciones, convertiría a la propiedad del sepulcro, simplemente vinculada a la familia, en un semillero de discordias sea en cuanto a su uso, conservación, desalojo de su contenido, etc. Sin duda, al construir un sepulcro “se ilusiona una familia con que eternamente permanecerá aquél en su poder”; la serie de ramas que al poco andar dividen al tronco familiar rompe aquel propósito y se originan discordias precisamente por su causa... (G. del F., t. 25, p. 74). La diversidad de la interpretación, analizada

TEMAS DE DERECHOS REALES

acerca del carácter del dominio de los sepulcros. De si es una propiedad de derecho común o “sui generis”, ha respondido exclusivamente al propósito de asegurar en la forma más efectiva posible una “relativa” eternidad a la habitación “post mortem”, llegándose a sostener por el inolvidable maestro doctor Juan Antonio Bibiloni que aquéllos no son bienes. No pueden enajenarse ni transmitirse como se transmiten las cosas, “porque no lo son”. No tienen valor de cambio... (publicación oficial cit., t. 3, p. 323, “in fine”). Sin embargo, dentro de esas razones de orden jurídico y moral tendientes a dar cierta estabilidad al derecho de habitación “post mortem”, esto se afianza más con el régimen de la propiedad común, amparado por la Constitución y el cód. civil, que dejándolo librado a la “precaria” legislación administrativa municipal, como lo corrobora la circunstancia de haber el C. D., en el año 1938, “suspendido de hecho” la venta de sepulturas y dispuesto que el arrendamiento de terrenos con destino a la construcción de sepulcros no podrá excederle 60 años, pues, si no se renueva, los restos depositados serán cremados (Digesto municipal, Apéndice, ps. 107 y 109; voto IV, núm. 3, letra a]). Como se ve, la legislación municipal vigente no facilita un mantenimiento perpetuo del sepulcro, al no vender sepulturas y limitar su arrendamiento a 60 años, aparte de que se pretende desconocer el derecho de propiedad de las compradas con anterioridad, “a título de perpetuidad”, medio de adquisición que acaba de ser derogado por el Congreso. La ley 12.704, sancionada en setiembre 16 de 1941, en el inc. 10 de su art. 1º, establece, entre los impuestos y recursos municipales: el producto de la conducción de cadáveres, de la “concesión”, delineación y “reparto” de sepulturas; el impuesto al empleo de lacayos, palafreneros, tarjeteros y vehículos transportadores de cadáveres, y el impuesto a las “transferencias de sepulturas”, excepción hecha de las que se operen por sucesión hereditaria. La transferencia de sepulturas, informó el diputado doctor Oscar Rosito, aparecen gravadas en la ley proyectada, aclarando de tal manera las disposiciones de la ley con la sola excepción de aquellas que se operen por sucesión hereditaria quedando en este caso eximidas de cualquier clase de impuestos municipales (D. ses. dipts., año 1941, p. 2659). La nueva ley sólo admite la concesión de uso o arrendamiento de sepulturas, disponiendo la procedencia de su transferencia sin restricción alguna, ya que si sólo ha querido referirse al caso de sucesión hereditaria, no tendría explicación que empezara legislando en general las transferencias de sepultura, porque como se estableció “ut supra”, se viene a

107

contemplar dos clases de traspaso: uno por acto “inter vivos” y otro “mortis causa”. Por otra parte, la tradición legislativa de “120 años” sobre la “propiedad civil de las sepulturas” y nacida al autorizar a la Municp. de la Capital para “vender sepulturas”, acaba de desaparecer con la sanción del nuevo régimen impositivo municipal, que sin haberse “dado ningún fundamento” en el seno del Congreso ni en los informes escritos u orales de las comisiones respectivas de las cáms. de Diputados y Senadores, se ha substituído la venta de sepulturas, “por la de concesión”, o sea el arrendamiento, empleándose una expresión antijurídica desde que ella está reservada en la técnica, al caso en que el Estado otorga una “concesión” a los particulares para explotar un servicio público, sancionándose, además, un pleonasmo al mantenerse el “reparto” de sepulturas, toda vez que “concesión” y “reparto” tienen una misma significación el arrendamiento o locación de sepulturas (voto III, núm. 2, apart. C., letra c]; ley orgánica municipal; 2, Venta de sepulturas). No obstante, tal sanción legislativa no importa desconocer o privar de la propiedad civil actual de las sepulturas o sepulcros, porque ella se halla amparada por el proceso constitucional: la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino por expropiación calificada por ley y previamente indemnizada. De ahí que la propiedad civil sobre la sepultura sepulcro no estando fuera del comercio, pueda libremente enajenarse por su titular, sin que la indivisión hereditaria o la prohibición de ejecución forzada desvirtúe su naturaleza jurídica, ni impida a la unanimidad de sus condóminos disponer la venta, máxime cuando la nueva ley impositiva municipal no ha delegado al C. D. la facultad de prohibir el traspaso de sepulturas, ni aun las arrendadas por los particulares. 4º) Prescripción adquisitiva de sepulturas: su admisibilidad legal. – La Municip. de la Capital funda la improcedencia de la prescripción, en que la naturaleza jurídica del “cementerio” y de la “concesión” de sepultura, pone a ambas cosas fuera del comercio, haciendo imposible la adquisición por prescripción de una sepultura. El Estado o las municipalidades están sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser “propiedad privada” (voto IV, núm. 1, letra b], Dominio civil, “in fine”; art. 3951, cód. civil). Es principio sentado en el art. 3952 del cód. civil, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo “dominio” o posesión puede ser “objeto de una adquisición”. Los bienes públicos del Estado no pueden ser

108

FALLOS PLENARIOS

objeto de una adquisición o posesión por parte de los particulares y se ha establecido que los cementerios municipales de esta Capital no han sido afectados por la ley de su creación al régimen del dominio público previsto por el cód. civil (voto IV, núm. 2, letra c]). Por otra parte, la ley al sacar un inmueble del dominio público por motivos de interés general y “disponer su venta a los particulares”, lo incorpora al comercio conforme a lo reglado por el cód. civil sobre el dominio privado del Estado (arts. 2342 y 3951, cód. civil). Tal es la situación legal de todas las “sepulturas sitas” dentro de los cementerios municipales, con prescindencia de que la Municip. de la Capital haya o no vendido, como también arrendado o no, ya que no cabe admitir legalmente que el dominio privado municipal sólo pueda perderse en los casos de venta, creando, así, por vía de interpretación, unas sepulturas fuera del comercio y otras no, a pesar de formar parte de la misma tierra destinada para cementerio. De suerte, entonces, que, el dominio de todas ellas puede adquirirse por prescripción, porque, como se estableció en el debate parlamentario, “los cementerios son propiedades particulares, puesto que se compra ahí la tierra” (IV, núm. 2, letra c], “in fine”). Además, es de recordar que la nueva ley 12.704 ha derogado de la ley orgánica municipal la venta de sepulturas, sin haberse expresado por ninguno de los miembros informantes o de las comisiones respectivas de las cámaras, si tal derogación comporta decidir la “afectación de los cementerios al dominio público”, cuestión que en el debate parlamentario del art. 1882, quedó resuelta por la negativa. Así, pues, si la nueva sanción ha incorporado los cementerios al régimen del dominio público, no será asimilable en adelante la prescripción de las sepulturas que actualmente son de propiedad de la Municipalidad, salvo en aquellas que a la fecha de su sanción –setiembre 16 de 1941– se haya cumplido el plazo de la prescripción y de las que estando en el dominio de los particulares, continuarán dentro del comercio (art. 4051, cód. civil, que rige la prescriptibilidad de las cosas, calidad y duración de la prescripción; Machado, t. 11, p. 371). De ahí que ocurrirá la situación bien rara de que al lado de una sepultura del dominio público existirán otras del dominio privado, sobre todo en el Cementerio de la Recoleta, donde casi la mayoría de los sepulcros son de propiedad civil particular. Las sepulturas o sepulcros no estaban fuera del comercio, por lo menos hasta setiembre 16 de 1941, desde el momento que su enajenación no se hallaba prohibida por ninguna ley, pues, la registrada bajo el núm. 4128, art. 12, no ha tenido más

alcance que evitar las ejecuciones forzadas, máxime cuando la ley orgánica –núms. 1260 y 4058– autorizaba en “forma expresa la venta de sepulturas” (voto IV, núm. 3, letra b], 3, Enajenación, y núm. 2, letra c], “in fine”). Y si el dominio de las sepulturas se puede adquirir por el contrato de compraventa, como legalmente adquirirlo también por prescripción, porque una cosa está fuera del comercio cuando su dominio no puede adquirirse por ningún título (voto IV). La Municip. de la Capital alega que mientras los restos humanos se encuentran dentro del sepulcro, se mantiene inalterable el destino especial del mismo y está latente el “animus” del dueño con respecto a la posesión. La posesión de un sepulcro se pierde, a estar al art. 2456 del cód. civil, cuando se deja que alguno lo usurpe, entrando en posesión y goce de él durante un año, sin que su anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó. Tal acto de posesión, que “sin violencia” ha permitido a un tercero entrar en posesión de un sepulcro, basta para que al año se produzca la prescripción de la posesión del poseedor usurpado y comience la adquisitiva del usurpador, que después de 30 años de posesión pacífica, causa la adquisición del dominio de dicho bien. El destino especial del sepulcro mantenido por el usurpador, no desvirtúa la aplicación de la norma del art. 2456 citado, desde que se trata de un inmueble para los cuales se legisla la pérdida de la posesión sin distinguir que se mantenga o no inalterable su “destino especial”, ni si se encuentran o no dentro de él, cosas muebles. Así, quien se apoderado y entra a poseer una casa, un campo, una fábrica, etc., aunque resuelva conservar ese destino especial de la cosa, no podría implicar que se mantuviera latente el “animus” del dueño usurpado con respecto “a la posesión” que ha perdido legalmente por la ocupación del usurpador. La existencia de las personas termina por la muerte natural de ellas y sus restos mortales, sea en su forma originaria –cadáver– o subsidiaria –huesos o cenizas– no pueden ser sujetos de derechos, ni asumir la calidad de una cosa o un bien, pues, como lo he juzgado, las cuestiones sobre su guarda, deben resolverse atendiendo a la moral y el orden de la familia, porque, como lo ha establecido el doctor de Tezanos Pinto, tales restos mortales sólo podrían, si se quiere, “ser objeto” de una “afección”, de un sentimiento de piedad o de un culto religioso (G. del F., t. 80, p. 360; t. 87, p. 129; arts. 30, 103, cód. civil). La propiedad de un sepulcro, entonces, se pierde y la prescripción se gana no con respecto a los

TEMAS DE DERECHOS REALES

restos mortales depositados en él, sino contra el poseedor usurpado que ha dejado de conducirse como propietario o tolerando que un tercero usurpador ejercite actos posesorios (art. 2384, cód. civil). De ahí la admisibilidad legal de la prescripción de los sepulcros, desde el momento que no se opone ninguna razón de orden jurídico o moral, máxime si se recuerda que el Estado, en los casos de abandono del sepulcro o vacancia de herencia, no está obligado a mantener la guarda de los restos mortales en el mismo, por el contrario, las ordenanzas municipales disponen la cremación para arrojar sus cenizas al cinerario general (voto III, núm. 2, y IV, núm. 3, letra a]). V. – Conclusión. – Las razones expuestas y las concordantes aducidas por el doctor de Tezanos Pinto, deciden mi voto por la afirmativa a la cuestión propuesta. El doctor Casares dijo: Juzgo que el precedente voto del doctor Barraquero, dilucida decisivamente el carácter jurídico de las sepulturas y los cementerios en nuestro régimen legal e ilustra sobre el proceso de ese régimen desde la época colonial y muy especialmente después de la Independencia, en tal forma que estimo demostrado ser las sepulturas bienes del dominio privado, si bien sometidos a una regulación legal cuya existencia anterior al cód. civil, carácter, alcance y desenvolvimiento, el voto citado puntualiza con suma minuciosidad, y de cuya puntualización resulta que esa regulación tuvo por objeto, y lo sigue teniendo, porque no ha sido derogada, salvaguardar el destino propio de estos bienes. Se trata de un dominio privado singularmente especificado por su finalidad, lo cual resulta de su propia naturaleza, pero a esa especificación, que no es preciso deducirla y determinarla entre nosotros sólo atendiendo teóricamente a la singularidad de este dominio, pues hay una legislación positiva anterior al cód. civil y vigente después de él, que la establece y la resguarda. Porque ese régimen existía al sancionarse el cód. civil es que su autor no habría proyectado capítulo aparte para la propiedad de los sepulcros. Esta es, a mi juicio, la conclusión de mayor trascendencia a que se llega en el voto aludido. Y a ella me atengo no sólo porque considero probado, como he dicho, que tal es nuestro régimen legal vigente sobre el particular, sino también porque ese régimen contempla satisfactoriamente las exigencias del orden natural con respecto a la condición, el uso y el destino de las sepulturas. He tenido oportunidad de considerar esta cuestión en la sentencia que figura en la p. 3 del t. 133 de G. del F. Y me remito a todo lo allí expuesto, salvo en lo relativo a la condición jurídica de los

109

cementerios a la que aludí de paso y sobre lo cual me hago un deber en remitirme a la argumentación del vocal nombrado, porque pienso que pone la cuestión en sus verdaderos términos. De todos modos lo sostenido en aquella oportunidad sobre la influencia del destino o fin propio de las sepulturas, sobre todo lo concerniente a su régimen queda en pie porque esa concepción responde al régimen legal de los cementerios a que acabo de referirme. Y porque la prescriptibilidad de las sepulturas, que resulta de ser éstas bienes del dominio privado no contradice, ni limita, ni atenúa, las conclusiones relativas a la preeminencia del resguardo estricto del destino propio de ellas sobre cualquier acto de disposición que no se conforme con él plenamente, adhiero a los votos precedentes en que ella es admitida. El doctor de Tezanos Pinto, pone de manifiesto toda la singularidad del dominio sobre las sepulturas muestra una vez más, que, sino el derecho relativo a ellas, genéricamente considerado, su propiedad, es una propiedad sui generis, y explica como la prescriptibilidad es congruente con esa singularidad. Conclusión que la investigación contenida en el voto del doctor Barraquero ha venido a confirmar de una manera positiva y concreta al mostrar cómo nuestro régimen legal sobre la materia al mismo tiempo que tiene como punto de partida la inclusión de las sepulturas en el dominio privado, ha regulado su uso y su destino con sujeción a las exigencias sui generis de este último, de tal modo que la admisión de la prescriptibilidad, a la cual están sometidos todos los bienes del dominio privado que la ley no haya excluído expresamente, no importa riesgo alguno para la integridad de ese destino. Con lo cual, sobre resolverse la cuestión con sujeción rigurosa a la legislación positiva vigente, queda determinado que el régimen de las sepulturas en ella es particularmente favorable para el resguardo de sus fines, a los cuales es debido tan elevado e inflexible respeto. En cuanto bien del dominio privado, la sepultura tiene una vinculación esencial y vital con el régimen de la familia al través de la propiedad de lo que el art. 3473 del cód. civil llama “cosas comunes a toda herencia”, vale decir, una efectiva sujeción a su destino propio, indudablemente superior al que podría resultar de un régimen en el cual se les sustrajera a esa relación positiva con el orden jurídico familiar sometiéndola al dominio público o al dominio privado del Estado, o de uno de sus órganos, como es la Municipalidad. Todo lo que de arriesgado para el respeto debido al destino propio de las sepulturas pudiera haber en el régimen del dominio privado, es superado por el reconocimiento de que ese régimen

110

FALLOS PLENARIOS

es sui generis, no es el de la propiedad de las cosas comunes, como lo sostuve en la sentencia precedentemente citada, y se demuestra en el voto del doctor de Tezanos Pinto, y es superado, en fin, por la existencia y la vigencia de un régimen civil y administrativo que sanciona esa especificidad, como resulta de la comprobación acabadamente hecha en el voto del doctor Barraquero. Establecido que ser las sepulturas bienes del dominio privado no comporta una equiparación lisa y llana de ese dominio al que se puede tener sobre cualesquiera otros bienes y que queda rigurosamente a salvo, no sólo por la naturaleza propia del dominio en cuestión y los principios generales del derecho tal como lo aduje en la sentencia anteriormente citada, sino también por el régimen legal y administrativo a que acabo de aludir, todo lo que está impuesto por el pleno y efectivo respeto de la finalidad de estos bienes, la cual prevalece soberanamente sobre el mero arbitrio de los dueños, que no lo son para hacer lo que quieran, sino lo que la naturaleza de dichos bienes exige, síguese que la prescripción de ellos no puede resultar sino de una posesión u ocupación tan sui generis como el dominio que con ella vendría a ser adquirido. Quiero decir que ningún acto que no se refiera al uso positivo y concreto de una sepultura para sus fines propios, tendrá, a mi juicio, el carácter y las consecuencias de acto posesorio a los fines de la prescripción. No se comporta con ánimo de dueño respecto a una sepultura quien sólo realiza actos de cuidado material y de respeto o veneración hacia los restos en ella inhumados. Posesión u ocupación de una sepultura sólo la hay cuando se inhuman en ella, por acto propio de quien invoque comportamiento de poseedor para justificar la prescripción, restos humanos, o se tomen con respecto a los restos inhumados disposiciones efectivas, equivalentes en su significado para la calificación de la actitud de quien las adopta, a la inhumación misma. Si se repara en el resguardo que con respecto al uso exclusivo de la sepultura por parte de sus dueños establece la respectiva legislación civil y la reglamentación municipal, me parece que el riesgo de una desnaturalización de las sepulturas por el reconocimiento de su prescriptibilidad, queda fundamentalmente descartado. Con el criterio a que acabo de referirme no habría adquisición de una sepultura por prescripción, sino en circunstancias de las cuales resulte casi diría que con concreta y sensible evidencia una abdicación del dominio por parte de los dueños originarios en favor de quien prescribe, porque sólo en tal caso podría este último realizar actos de ocupación o posesión de la especie de los que he mencionado como indispensables e insustituíbles.

Por estas consideraciones, y reiterando al mismo tiempo en todo su alcance lo que tengo sostenido sobre las modalidades y exigencias de dominio de las sepulturas, adhiero a los votos precedentes que reconocen su prescriptibilidad. El doctor Tobal dijo: 1º – El caso singular de autos. – He sostenido en el caso Ibáñez, Avelina Mercedes, a que se refiere el doctor Grandoli, la imprescriptibilidad de los sepulcros, compartiendo en aquella solución la misma doctrina a que también arribara nuestro ex colega el doctor Coronado. El estudio del nuevo aporte que significa el fundado voto del doctor de Tezanos Pinto, no ha conseguido variar mis anteriores conclusiones. Tanto es así, que podría haberme limitado a un reenvío a ese voto, pero como se trata en el caso, de un acuerdo plenario, juzgo que es preferible, en atención sobre todo a la naturaleza jurídica y moral del punto que se debate, volver a tratar “in extenso”, la cuestión, reproduciendo, si bien con modificaciones que no hacen al fondo, lo que fundamentalmente fué mi pensar sobre el tema. 2º – No hay duda que cuando se intenta fijar una jurisprudencia plenaria, el tribunal puede apartar el punto jurídico objeto de su decisión, del caso que le ha dado origen ya que en verdad, atento su alcance, la jurisprudencia plenaria acentúa sobre las resoluciones corrientes que se dictan con relación a casos concretos que el juzgador tiene en vista, su carácter normativo, tornándose en una expresión dentro del orden jurídico. Pero aunque ello sea así y por lo tanto, su ámbito acrezca con referencia a las demás soluciones individualizadas, no es posible, sin embargo, que el juez pueda, aunque lo deba, separar su contenido, olvidando el caso que lo motiva. Ese desbordamiento es una realidad que no cabe separar en la práctica, y si digo esto, es porque el caso singular de los señores Viana en su propósito de obtener por el camino de la prescripción, un título sobre el sepulcro cuyo poder de hecho ejercen desde tanto tiempo atrás, es bien distinto de los que hemos tenido ocasión de estudiar, cada vez que, como jueces, hallamos que se nos presenta el problema de la prescriptibilidad de un sepulcro, puesto que en él, no juegan ni pueden tener la menor influencia, esos motivos éticos que han inspirado todas las soluciones de los tribunales que se han pronunciado, ya por el repudio de la doctrina de la prescriptibilidad, ya por otras sendas con argumentos más o menos artificiosos, para llegar al mismo fin. En efecto, en primer término, el sepulcro que se pretende usucapir, contra su primitivo adquirente – tal es la teoría de los Viana– no es con respecto a él un sepulcro. Y al decir esto, no es porque quiera

TEMAS DE DERECHOS REALES

hacer un juego de palabras. No lo es, digo, porque ni el cadáver de Lucas Morales ni el de su esposa, Anastasia García se encuentran en él enterrados. En efecto según la partida de defunción que corre a fs. 20 Lucas Morales, el comprador del sepulcro, habría fallecido en Ayacucho en 1871 y el texto de la misma, consigna que el cura vicario de aquel partido, dió licencia para sepultar su cadáver, lo que se entiende que debió serlo en aquel lugar. Asimismo, en la nómina de los restos inhumados en el sepulcro, que figura a fs. 19 vta., no aparece el nombre de ninguno de los esposos Morales. Quiere ello decir, que ya sea exacta la versión, no justificada, de que la viuda de don Lucas, hubiera vendido a Viana el sepulcro, ya que por cualquier causa ese boleto de sepultura de fs. 19 –algo así como un duplicado– hubiera ido a parar a manos de Viana lo cierto es que al comenzar éste, a poner en ejercicio el poder de hecho que revelan las actuaciones, no contrariaba ninguna de las normas éticas que han dado base a las resoluciones que han negado la posibilidad de que un extraño pueda haber adquirido el derecho a un sepulcro por prescripción. De modo entonces, que la tesis que lo admite, ni siquiera tendrá que vencer en el caso, esos reatos. Todo ello indica que el sub lite, no debió, en verdad, dar base a un pronunciamiento plenario. Cuando en los autos Ibáñez me pronuncié francamente por la tesis de la imprescriptibilidad, aduje sin embargo que aquélla conclusión no impedía admitir excepciones, Dije entonces: “Comprendo que la excepción que por lo general va implícita en toda regla, podrá admitirse en casos en que se busque obtener un título supletorio para reemplazar a uno materialmente perdido, sin desmedro para ninguno de los herederos del primitivo concesionario”. El de autos es también otro caso semejante, desde que según lo expresé antes, ninguno de los cónyuges Morales-García, están, ni han estado, enterrados en el sepulcro, ni tienen herederos que pretendan se cumpla el propósito que pudo abrigar don Lucas al adquirirlo. De modo entonces, que me veo en esta situación realmente extraña y aparentemente ilógica, de votar en cuanto a la cuestión en sí, por la imprescriptibilidad de un sepulcro y al mismo tiempo, en caso de tener que formar, parte del tribunal que decidiera y aplicara en concreto la doctrina, de reconocer que es éste uno de los supuestos de excepción que admitiría que no se aplicara la regla. Después de esta observación paso a ocuparme del punto, encarado la cuestión con independencia de las particularidades del mismo. 3º – Reconozco que se está en presencia de un derecho que no ha contemplado el código civil y que ha surgido entre nosotros a través de disposi-

111

ciones aisladas y de la obra paciente de la jurisprudencia ante los casos, para recién concretarse en el Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de reformas del código civil de 1936, que incorporan un título sobre los sepulcros. La naturaleza jurídica de los cementerios y de los sepulcros ha sido objeto en la doctrina de interesantes estudios. Aparte de las obras que referiré en el transcurso de este voto muchas de las cuales han sido citadas en el del doctor de Tezanos Pinto, destaco el trabajo fundamental del catedrático de derecho administrativo de la Universidad de Madrid, Recaredo Fernández de Velasco, publicado bajo el título de “La naturaleza jurídica de los cementerios y sepulturas”. Entre nosotros, fuera de las sentencias que han tratado los casos judiciales en que ese derecho se ha ido perfilando –algunas con tendencia a puntualizar las bases de un sistema– debo recordar las notas que el doctor Fernando Legón ha publicado en J. A., t. 50, p. 126, y otro interesante trabajó de Lorenzo Carnelli, aparecido en L. L., t. 6, p. 129, en el que, luego de un estudio general, el autor se refiere especialmente a los principios vigentes en el Uruguay, para dedicar un último capítulo a la jurisprudencia argentina, que es sensible que no hubiera completado con otros fallos y con el estudio de sistematización del Proyecto de código de 1936. También debo citar el interesante folleto del reputado maestro de la Universidad de La Plata, doctor Enrique V. Galli, titulado “La custodia de los cadáveres ante la justicia”, donde se sostiene la teoría del sepulcro-fundación, y con posterioridad al caso Ibáñez, la nota que en J.A., se publicara con dicho fallo, de la que es autor el doctor Enrique Díaz de Guijarro, sólo que debo anotar que como dicho letrado lo fué de la parte perdedora en los referidos autos, el lógico interés puesto en ellos ha de considerarse como que resta la serenidad y la independencia que habría tenido de no mediar aquella circunstancia. La materia de los cementerios y sepulcros presenta aspectos interesantes tanto en las soluciones romanas, inspiradas en principios religiosos que no son los nuestros, cuanto en la que presentara el derecho cristiano. Mas para nuestro caso, cabe prescindir de estos antecedentes, ya que nos hallamos ante un cementerio secularizado y municipal, como también del problema jurídico de lo que podría llamarse, la regulación administrativa de los cementerios y de la naturaleza jurídica de éstos, desde que el nuestro, se limita a saber si la parcela que adquirió Morales puede ser objeto de usucapión, ya que la prueba ofrecida para justificar una compra no documentada en los autos, no puede ser válida para tener como verificado el traspaso del referido sepulcro.

112

FALLOS PLENARIOS

4º – La propiedad en la Constitución y el alcance del dominio en el código. – Suele argumentarse en casos análogos con la acepción que la Corte suprema ha señalado al concepto de propiedad, cuando se lo emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución, como comprensivo de todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Se estima entonces, que el derecho a una sepultura debe comprenderse dentro de la acepción de aquel término, y sobre esa base de lo que es propiedad para nuestra ley suprema, se concluye que deben aplicarse al derecho sobre los sepulcros, las disposiciones del código civil relativas al dominio, y ya en ese terreno de equiparaciones, que también ese derecho del uso de un sepulcro, pueda prescribirse del mismo modo que puede transmitirse o venderse Para mí, el razonamiento involucra un error. En primer término conduce a él, la circunstancia de equiparar la palabra propiedad en su acepción constitucional, al concepto del código, que es mucho más restringido y preciso. En éste, el dominio (pues así se lo llama al enumerar los derechos reales, art. 2503), es un derecho real que somete a una cosa a la voluntad de su dueño, a quien se le reconoce la facultad de usar y disponer de ella en forma exclusiva, ilimitada y perpetua. En cambio, el término propiedad, reconoce un contenido más amplio, pues no sólo se aplica a lo que cae bajo el dominio, sino también a otros bienes con respecto a los que no cabría la posibilidad de esta última figura jurídica que requiere cosas muebles e inmuebles, tales las marcas de fábrica, la propiedad intelectual, industrial, etc. Bien distinto al dominio es el derecho que se puede tener sobre un sepulcro. Ante todo, ese derecho comienza por una indispensable concesión municipal; además, no obstante la venta, cesión o cualquier otra forma en que se conceda, y aun cuando lo fuese a perpetuidad, no por ello el poder público abandona esas concesiones, antes por el contrario las vigila, ejercitando en todo momento su poder de policía, para reglamentar la forma de ese uso, tanto en lo que atañe a la manera como han de sepultarse los cadáveres cuanto a lo que se refiere al orden, seguridad, inscripciones funerarias horas de visita, etc. Son tan distintos los derechos del que tiene un dominio sobre cosas muebles e inmuebles, que aquél que ejercita el usuario de una concesión de sepulcro, que la jurisprudencia ha fijado límites que serían inexplicables respecto de cosas sometidas a derechos reales. Un fallo de la cám. civil, de diciembre 1º de 1900 (t. 129, p. 235), llegó a considerar que la Municipalidad en ejercicio de su poder de policía, estaba facultada para impedir que el propietario de

una bóveda arrendase la misma a terceros, a los efectos de la inhumación de cadáveres. He de volver sobre este fallo, pero sólo quiero ahora destacar la diferencia notable que existe en este punto, entre los sepulcros y las demás cosas del patrimonio, recordando asimismo, que no tan sólo la facultad de arrendar es una de aquéllas que pertenecen al propietario, sino que aun el usuario que no fuere habitador puede hacerlo con respecto al fundo en el cual se le ha constituido ese derecho (art. 2965, cód. civil). Todo ello ha llevado a la doctrina a considerar que el derecho emergente de una sepultura, aún cuando se la quiera comprender en el término de propiedad, no es otra cosa que un derecho sui generis, con sus reglas propias. Al repetir esa calificación, no olvido los reproches que suelen hacerse a ella. Fernández de Velasco, la encuadra entre esos “términos difusos, vagos, inanes, que esquivan y soslayan el problema lejos de resolverlo, y que todavía se extreman hasta no decir nada” (“Naturaleza jurídica de cementerios y sepulturas”, p. 214). Es posible que el deseo de sistematizar, encarando en la entraña el problema, le lleve a esa crítica que posiblemente parecerá excesiva. En verdad esa calificación de sui generis, tiene algo de aquella costumbre romana que anteponía la palabra “quasi” para encuadrar instituciones semejantes a otras ya existentes, aunque con características propias (“usufructos, quasi usufructos; contractus, quasi contractus”), pero lo indudable es que a pesar de los reproches, el término tiende a demostrar analogías y diferencias, aun cuando por lo general sólo marque en los más un primer paso tímido hacia una sistematización que habrá de llegar, partiendo de la base de figuras ya conocidas. Sostengo que es un error querer aplicar al régimen de los sepulcros, los preceptos que el codificador ha sentado, considerando la figura del dominio. Cuando el código ha guardado silencio ante este problema jurídico, del mismo modo que cuando ha omitido legislar otros aspectos de las relaciones privadas, en espera de la ley que llene tales vacíos, los jueces constreñidos, no tan sólo por la necesidad de aplicar el derecho, sino también por las prescripciones terminantes que no les permiten negarse a administrar justicia, y que les dan la pauta para cuando ocurren negocios que no pueden resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, deben elaborar la correspondiente doctrina (arts. 15, cód. civil, y 58, 61, y 62, cód. de proced.). Es por ello que el silencio del código civil acerca de los sepulcros, no ha impedido que se apliquen las normas que él contiene para situaciones análogas, pero siempre que ellas no contraríen el destino de los mismos. Sin embargo, esta aplicación no está exenta del peligro que señala un párra-

TEMAS DE DERECHOS REALES

fo de Fernández de Velasco, que parece escrito para el caso. Corre en la ya citada p. 214, y dice así: “Otra dificultad radica en las influencias civilistas en la tradición civilista o de derecho privado, que tiende a encerrar toda situación jurídica real en la nomenclatura, en los términos y conceptos obtenidos del mencionado derecho. Criterio que partiendo de falsas perspectivas, atribuye a la palabra propiedad la significación usual y estrictamente civil, con el inconveniente de que así, todos los derechos que sobre el cementerio se constituyan, tendrían forzosamente que ser, o derechos reales, o derechos de crédito, con la acepción del derecho civil”. Suele argumentarse que la tarea del juez, no consiste en construir “lo que debiera ser”, sino en declarar “lo que es”. Ello es exacto sin duda, pero con la condición de que la norma jurídica se encuentre claramente formulada, pero no cuando el intérprete, tiene que construir, él mismo, para el caso concreto que no puede dejar de juzgar. En la primera hipótesis, claro que deberá ceñirse a lo que ha preceptuado el legislador, sin discutir ese material, ni tratar de sustituirlo por otro. Tendrá sólo que entenderlo y construir con él una sentencia, coherente con el sistema general. Pero ese modo dogmático, no puede emplearse en la segunda hipótesis que es la de nuestro asunto. ¿Donde está aquí el aporte neto, claro, del legislador que dogmáticamente se ofrezca al intérprete? En el código civil ni un sólo texto se refiere a los sepulcros, a su naturaleza o a los derechos de sus titulares. Sólo aparece en una de esas “leges naturæ ”, la 4128, aquello del art. 12 respecto a que no serán ejecutables los sepulcros, salvo los dos casos previstos por él, ley sin embargo de sumo valor interpretativo, ya que logró en nuestro derecho, sentar una regla clara a la que en otros países, llegóse, tras un lento proceso de interpretación judicial que debió luchar contra ese espíritu sabiniano que siempre aparece en el campo del derecho, apagado a lo existente temeroso de toda evolución por noble y necesaria que sea. Son particularmente interesantes los casos que cita la obra “La comunione del diritto di sepolcro nelle leggi romane e nella italiana vigente”, de que es autor Diocleziano Palladini, publicada en Turín en 1890 (ver ps. 70 y sigts.). En estos, aunque se refieren a resoluciones de más de 50 años atrás, el interés finca en que muchos de esos casos han empezado a presentarse entre nosotros, con el encarecimiento de los terrenos destinados a sepulturas. Estamos, pues, en ausencia de normas que formulen los principios, y por lo tanto, en uno de esos casos respecto a los cuales, Recaséns Siches, en sus “Adiciones a la filosofía del derecho de Giorgio del Vecchio” (2ª ed., Barcelona, 1935), dijera que el

113

asunto se “oscurece y complica”; aquellos en que por lagunas en la regulación formulada, debe el jurista determinar él mismo la norma, aunque dentro de los límites de su competencia. Sin duda no puede olvidarse aquél amargo concepto que Von Kirchmann, enunciara en su famosa conferencia sobre “La falta de valor científico de la jurisprudencia”, cuando contemplando la variabilidad de su objeto, dijera: “Dos palabras correctoras o rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras quedarán convertidas en papeles sin valor”. Pero creo que la tarea de intérprete no puede detenerse con timidez y que su misión es llenar los vacíos, condicionándolos, siempre como es lógico, al sistema jurídico vigente. Si el derecho es por naturaleza mudable y huidizo, el intérprete tampoco puede estancarse. Hace ya tiempo que la escuela racionalista clásica, ha dejado de predicar aquello de que el juez debe aplicar mecánicamente la ley. Gény rompió aquellos moldes y demostró la existencia de otras fuentes. Además de las formales con su jerarquía de ley, costumbres, autoridad y tradición, señaló las que el llamara “fuentes derivadas de la libre investigación científica”, doctrina que podría concretarse en aquella conocida frase inspirada en otra análoga de Ihering: “Por el código civil, pero más allá del código” (F. Gény, “Métodos de interpretación y fuentes en derecho privado positivo”, 2ª ed., Madrid, Ed. Reus, 1925). Cierto es que Gény ya vió el campo despejado con el método de la evolución histórica, expuesto por Saleilles, que enseñara que a los textos no hay que mirarlos como la expresión de la voluntad del legislador, sino como la manifestación de las necesidades sociales, morales y económicas que los han hecho nacer. Ya para cerrar esta brevísima referencia a los nuevos métodos de interpretación, diré que si la tan ya en boga escuela austríaca de Hans Kelsen, con su tendencia formalista y su teoría de la “plenitud hermética del derecho” ha combatido las llamadas “lagunas o casos no previstos”, sostiene, sin embargo que la interpretación es un proceso de creación jurídica inmanente a la ley, propiciando la tesis de que las llamadas lagunas, no son otra cosa que la diferencia entre el derecho positivo y un orden mejor, más recto y más justo (Kelsen, “Teoría pura del derecho”, Bs. As. 1941, ed. Losada, ps. 139 y 143). Cualquiera que sea la doctrina que se adopte tocante a la función del intérprete o ejecutor, y no sin recordar los conceptos tan bellamente expresados por Del Vecchio, cabe ponerse en guardia acerca de aquel criterio que entiende que los principios a que se refiere nuestro art. 16 del cód. civil debe, sólo hallarse en un proceso de abstracción de las formulaciones ya existentes. Ya el citado autor, en

114

FALLOS PLENARIOS

situación análoga ha prevenido a los que así razonan, recordándoles que la fuente inagotable del derecho, está constituida por la naturaleza misma de las cosas. En suma, pienso que en la interpretación, jurídica, cuando el código o la ley, no dan la respuesta para el asunto que se presenta, es entonces cuando debe colocarse el juez en el trance de la faz constructiva, para que comprenda y desarrolle sistemáticamente los principios logrados. Es esa la faz que los técnicos llaman “constructiva” y que aún deberá continuar para concluir con la sistemática. Y para dar término, a mi vez, a estas referencias, deseo transcribir las palabras de Radbruch, el autor de la “Introducción a la ciencia del derecho”, que tradujera Recaséns Siches (Madrid, 1930, p. 255). “Lo único común al fin de las múltiples y diversas partes de la materia jurídica, es que todas ellas van en pos del fantasma de un derecho justo. Así, pues, no es posible elevarse desde las determinaciones del derecho vigente a un fin unitario del mismo y partir, después de éste para resolver las cuestiones no resueltas por la ley vigente. Frente a las cuestiones que se le plantean realmente al juez y que se le proponen como posibles a1 científico del derecho, no cabe más que resolverlas según la personal convicción que ellos tengan acerca del fin del derecho”. 5º – Sepulcros: Fundación. – Pero es tiempo ya de que encaremos el problema jurídico de lo que es un sepulcro. Para mí, este punto es de una importancia singular. Desde tiempo atrás en cada caso, en que ya como fiscal, ya como juez, me ha tocado resolver cuestiones vinculadas a esta materia, las he estudiado, puntualizando lo sensible del vacío de nuestra legislación que facilita situaciones inmorales, como la venta de los viejos sepulcros, sin otra finalidad que la codicia de los deudos, o bien todavía en el caso más irritante de que algún coheredero o algún extraño, hiciera valer una posesión treintañal para adueñarse de él y venderlo luego, desvirtuando el carácter perpetuo que comporta la compra de todo sepulcro. También en un trabajo titulado “La prescriptibilidad de los sepulcros” insinué estos aspectos (“Revista de derecho civil”, t. 1, p. 203), y en otro que publicara en “La Nación” de Buenos Aires, el 2 de noviembre de 1937, bajo el título “El régimen jurídico de los sepulcros”, expliqué los antecedentes de la reforma del doctor Bibiloni y, luego del proyecto de 1936, en el que la comisión atemperó el régimen que encontrara excesivo en el Anteproyecto, en cuanto llegaba a imponer a la masa hereditaria la erección de una tumba, prohibiendo que ésta o el sepulcro que existiera con anterioridad, pudiesen ser objeto de enajenación, o cesión; que

fueran divididos entre los herederos o legatarios, y sobre todo ello, la prohibición de que los cadáveres pudieran ser mudados de sepultura. El doctor Bibiloni no expresa en sus artículos, que el sepulcro no pudiera ser objeto de usucapión; pero la negativa surge de las disposiciones que contiene su título. En efecto, ya bastante significativa resulta la leyenda en que se contienen esas normas, referentes a los sepulcros “De la transmisión hereditaria de derechos que no son patrimoniales” y como si no bastara en la nota agrega: “no son bienes, están fuera de comercio. Por esa causa la ley de Partidas citada en nota anterior está en vigencia, pues sólo fueron derogadas las de ese código que caen bajo la prescripción del art. 22, título preliminar”. El comité de reformas del código civil, recogió los principios del anteproyecto, aunque moderó sus normas, así establece que es a cargo de la masa hereditaria la sepultura del causante, y en defecto de ésta, en la que corresponda de acuerdo con su condición y fortuna. Impone a los herederos y a los sucesores de éstos, los gastos de conservación de las sepulturas, y si bien declara que los sepulcros no podrán ser objeto de enajenación, ni de cesión por parte de aquéllos, ni a título oneroso ni gratuito, suaviza el rigor de esta regla, facultando a los jueces para que autoricen dichos actos, con tal que se trasladen los restos a otras tumbas adecuadas. Aunque me contaba entre los miembros de ese comité, debo decir que si bien reconozco que las normas de Bibiloni, podían merecer el reparo de que alguna vez resultaban excesivas, debo también confesar que para mi, eran más lógicas con el principio que las inspiraba. Además, al prohibir las exhumaciones de los cadáveres sepultados, venían a concordar con una norma del derecho canónico, que el nuevo “Codex iure canonici” reproduce en su canon 1214, parág. 1º cuando ordena: “Nullum cadaver perpetuæ sepulturæ eclesiasticæ ubivus traditum exhumare licet, nisi de licentia Ordinarii” (no es lícito exhumar sin licencia del Ordinario, ningún cadáver al que se ha dado, en cualquier lugar, sepultura eclesiástica). Asimismo, pienso que al prohibir que un sepulcro pudiera ser objeto de enajenación o cesión y apartarse así de nuestra jurisprudencia que las admite cuando media el consentimiento de todos los condueños, Bibiloni sentó un principio más conforme con el destino del sepulcro. Alguna vez he pensado que esta jurisprudencia, si bien sanciona una consecuencia ilógica, debe explicarse y justificársela en su hora, por motivos que hacen a la génesis de ese derecho entre nosotros. Cuando ella se consagró, vivíamos en pleno imperio de la teoría civilista, esto es, consideradas las bóvedas objeto

TEMAS DE DERECHOS REALES

de copropiedad regidas por el derecho común, sin reatos para venderlas e hipotecarlas. Ya era un paso importante el fijar un dique, exigiendo el acuerdo unánime de todos los condueños, aunque luego el progreso del derecho haya de barrer con él. No sería, por otra parte, la primera vez que la naturaleza de las cosas, obliga a apartarse de la lógica estricta en el terreno jurídico. Pero aunque ello sea así, lo cierto es que las normas del proyecto de 1936, exteriorizan con fidelidad el principio a que responden: “ver en el sepulcro una fundación”. Así es como se llega por otro camino a un principio bastante cercano en la práctica a aquél que en Roma por motivos religiosos se formulara en la ley decenviral, al prohibirse la usucapión de las tumbas. Por fin agregaré que como una transacción que ha acercado más el proyecto a su fuente inmediata, el comité aceptó un artículo nuevo: el 1976 del proyecto, concebido así: “El dueño de un sepulcro podrá excluirlo de su acervo hereditario, o determinar su inalienabilidad, aun cuando permita a sus herederos disponer de los sitios libres en él. Ese derecho se entenderá limitado al término de la concesión administrativa”. En el citado folleto del doctor Galli, en el capítulo “El sepulcro como fundación” escribe: “Coinciden los autores, en considerar los sepulcros como una fundación”. “El fundador de un sepulcro, dice Doménico Pirozzi, determina su destino siendo ilimitado su poder para establecerlo (bien entendido, sin contrariar las normas vigentes)”. Nadie puede variarlo en defecto de su voluntad. Agrega Ferrara, que el régimen de los sepulcros destinados a recoger los restos de su creador y de sus parientes, presentes o futuros, es el que corresponde a una fundación familiar. Pero es Fernández de Velasco el que ha desarrollado la teoría con más precisión. “Con las sepulturas se constituye una verdadera fundación, que define cómo fundación privada regulando el uso familiar del servicio de las sepulturas, organizado por la administración y bajo su garantía. No parece necesario insistir sobre su enumeración, porque la caracterización no puede discutirse. Al levantarse o adquirirse un sepulcro familiar se afectan bienes a un fin determinado no lucrativo, pero sí de alto significado moral, como que se trata de conservar unido el núcleo de la familia, aun después de la muerte”. “Mediante el sepulcro común la familia perdura en el recuerdo y en la veneración de todos sus miembros. Es, pues, de su esencia, el carácter perpetuo de habitación «post mortem» que corresponde a los sepulcros”. “Con ese carácter proyectó Bibiloni su código civil: El sepulcro que se erija para el causante o el

115

que ya existiese, no puede ser objeto de enajenación. Ni aún los herederos, propietarios por sucesión pueden sepultar a quienes no sean parientes del causante-fundador, ni están autorizados a exhumar los cadáveres allí sepultados”. “La sepultura resulta una fundación perpetua, que no debe ser cambiada en el destino que le asignó su fundador”. 6º – Contra la doctrina del sepulcro fundación se ha objetado, que no puede la voluntad individual crear por si sola un ente jurídico con independencia del patrimonio del fundador sin ley o autorización gubernativa que la acordara. Pero esta teoría para mí, solo tiene su explicación en la influencia civilista a que Fernández Velasco hiciera referencia, porque nace del hecho de asimilar el sepulcro a las donaciones que deben hacerse según aquel derecho, en el ámbito de las relaciones jurídicas a personas que existan civil o naturalmente (art. 1806), olvidando que aquí no se trata de un beneficio para con los extraños, sino que es una disposición para consigo mismo, la que realiza el fundador. Por otra parte, este criterio tiene en cuenta como principal, lo que es accesorio: el valor que puedan significar esas tumbas que ahora con la inexistencia de sitios libres en los cementerios, han aumentado en su precio, aspecto patrimonial bien secundario con referencia al propósito que anima la erección de un sepulcro. Recuérdese que Bibiloni se refería en la ya mencionada leyenda del título, a los “derechos que no son patrimoniales”. Para los romanos, el concepto de sepulcro requería dos elementos: la inhumación de un cuerpo y el propósito de mantenerlo en él perpetuamente, con independencia del valor de la tierra en que se efectuara la inhumación, y ese concepto no ha variado aunque mudaran las creencias religiosas, pues esos dos, son los que inspiran el espíritu de esas fundaciones, espíritu que se acentúa aún más, cuando la tumba es a la vez familiar. En efecto, ¿qué fin lleva la compra de uno de esos sitios en los cementerios y la erección de un sepulcro en él? El tener allí el lugar de descanso para el fundador y su familia. Y ese propósito, tan lejos está de verse disminuído o condicionado a su aspecto material –el costo o valor de esa tumba– que ya Cuyacio con aguda visión, entendía que el “jus sepulcri” debe conferirse aun al heredero que se abstenga de la herencia. Y ello se explica porque entonces priva sobre el concepto valor material, el destino de la cosa dado por el fundador, como también que transmita esa especie de tutela que luego habrá de pertenecer a todos los descendientes –“jus sepulcri” – y que se verifique a favor de los sucesores, considerando al sepulcro como un ente jurídico con respecto al que todos tienen derecho, no como un bien patrimonial, sino como una

116

FALLOS PLENARIOS

especie de derecho de sangre. 7º – Recaséns Siches, el autorizado catedrático de la Universidad de Madrid, ha escrito en el estudio preliminar con que antecediera la “Teoría general del Estado”, de Kelsen, en su traducción hecha conjuntamente con Justino de Azcárate (Ed. Bosch, Barcelona, 1934), párrafos bien interesantes, criticando bajo cierto aspecto la tesis kelseniana, sobre el Estado y el derecho. Como es sabido, Kelsen identifica sin reservas al Estado con el derecho y la teoría del Estado con la teoría del derecho, cuando afirma que el Estado como persona no es otra cosa que el derecho como totalidad unitaria. Y como también distingue “el ser” y el “debe ser” como dos mundos separados por un abismo infranqueable (ya que para él no hay más derecho que el positivo y que se ocupa de lo que es, enseñando que como teoría únicamente normativa debe eliminar todos los elementos sociológicos que representan expresiones de hechos y lo perturban). Recaséns critica ese apartamiento excesivo de toda consideración ético-política, esa separación radical entre la región normativa y el mundo de los hechos reales, tan cara para Kelsen, aunque el crítico admita que para el jurista “sensu estricto”, Estado y derecho sean modos o aspectos diversos de un mismo ente. Recaséns escribe... “El Estado, como ordenamiento jurídico positivo, se produce inicialmente, se sostiene, caduca y es sustituido –normalmente o con solución de continuidad (revolución, etc.)– merced a los procesos reales de integración de los factores que constituyen la comunidad o sociedad jurídica y a los fenómenos de voluntad preponderante dentro de ésta. El Estado «stricto sensu», como sistema normativo, como ordenación jurídica, no es un producto mágico que nazca por arte milagroso, sino una especie de precipitado o de expresión normativa de fenómenos reales de integración social, con un sentido específico. Son estos fenómenos –como una especial forma o tipo de actividad cultural– los que producen, a modo de resultante, el complejo de energías o fuerzas psicológicas socialmente entrelazadas, que a su vez engendran el derecho positivo y lo mantienen, vitalizan y estructuran concretamente”. Y más adelante... “la norma fundamental es un reflejo o expresión normativa del hecho de voluntad colectiva triunfante. El edificio jurídico; positivo descansa sobre una voluntad social, se funda, en definitiva, sobre una instancia suprema de decisión colectiva”. Si el derecho no puede dejar de ser el precipitado de fenómenos reales, si todo sistema jurídico queda condicionado a la postre por una base ético sociológica, ¿por qué cerrar los caminos a la jurisprudencia para que pueda en estos casos no previstos recoger y formular las reglas a que tiene de-

recho, y a la que está obligado cuando se le impone la necesidad de juzgar? ¿Por qué ceñirla al criterio de los textos cuando éstos no han apuntado sino los casos corrientes? Nuestra civilización, nuestro derecho, respeta la moral cristiana y precisamente el cristianismo ha fortalecido ese culto de los muertos, con su creencia en la otra vida y en la resurrección de la carne. Tanto ello es así que pocos meses después de la sentencia de nuestra sala en el caso Ibáñez, S. E. el Cardenal de Bs. As., doctor Copello, en pastoral del 24 de junio de 1939, predicaba a los fieles: “La Iglesia, madre cariñosa de cuantos han sido redimidos por la inmolación de Jesucristo, no sólo se preocupa de la felicidad temporal y eterna de sus hijos, sino que hasta a sus despojos mortales hace llegar sus solícitos cuidados. La ley inexorable de la muerte separa sin cesar del cuerpo el alma inmortal de multitud de personas, y mientras la Iglesia, con sus plegarias implora para el alma un sitio en la región de la luz y de la paz, para la custodia y la conservación del cadáver tiene sabias disposiciones en el código de Derecho canónico que conviene recordar, pues ennoblecen los despojos mortales, y fortalecen en el corazón, los profundos sentimientos de respeto que para con ellos tienen los pueblos civilizados”. Y luego de citar los arts. 1205, 1206, 1210, 1214 y 1235 del código canónico relativos a los cementerios y a las inhumaciones añadía: “Estas pocas citas bastan para probar lo mucho que se preocupa la Iglesia del cuidado de los cadáveres, y cómo extiende hasta el sepulcro del más modesto de sus hijos, sus desvelos maternales”. “Pero no ignoráis, que desde hace años entre nosotros la Iglesia Católica no posee cementerios propios. No ignoráis tampoco lo que sucede en torno nuestro con numerosos restos humanos. Pareciera que un espíritu maligno se hubiera cernido sobre la metrópoli, y adaptando el apóstrofe terrible del poeta, lo hubiera lanzado sobre multitud de hogares, como una maldición”. “En efecto, ¿dónde están los despojos mortales de gran parte de los seres queridos que no ha mucho compartían nuestras alegrías y nuestros afanes, se sentaban a nuestra mesa, y participaban de nuestro cariño? Investigadlo, y comprobaréis con dolor, que aún no se ha cerrado la herida que produce en todo corazón bien nacido la muerte de los padres, de los hijos, de los hermanos, y ya nadie sabe dónde están sus restos. Esto no puede continuar. Civilización que se respeta, cuida con esmero los cadáveres de los ciudadanos. Civilización que aventa sus cenizas, no es civilización...”. “Sobre todo, civilización cristiana como la nuestra, cuida con amor los restos mortales de los

TEMAS DE DERECHOS REALES

deudos que nos precedieron en el camino de la muerte, y sea cual fuere su posición social, los cobija bajo la sombra bendita de la cruz, los cubre con las flores, siempre vivas del recuerdo, y postrada de hinojos ante ellos, eleva al Señor de la vida y de la muerte plegarias fervientes por el descanso feliz de sus espíritus inmortales”. 8º – Si el sepulcro es una fundación, se explica que el dominio sobre él sea transmisible y objeto de protección posesoria; pero no se concibe en cambio, que se pretenda que pueda adquirirse por prescripción, como si se tratara de cualquier cosa de las que están en el patrimonio de las personas. Creo que es un error sostener que “la enajenabilidad, debe ser un concepto coincidente con el de prescriptibilidad”, porque implica confundir las cosas que son susceptibles del dominio legislado por el código, con el derecho sobre los sepulcros que no es tal dominio, sino una facultad de uso de una concesión otorgada con un destino único. Sólo pienso que mediante esta confusión puede contemplarse el sepulcro desde el aspecto sin duda secundario de su valor patrimonial prescindiendo de lo importante, esto es, de su destino. Si bien me parece excesivo, afirmar, como lo hace Legón en el estudio que antes citara, que con la teoría que acepta este principio “nuestro derecho se habrá de encauzar dentro de una corriente torpemente materialista, índice indudable de una civilización inferior”, yo diría en cambio, que es un ejemplo típico de aquél criterio que dominado por la influencia del derecho común, no permite al intérprete contemplar la amplitud del problema, porque con él se cierra voluntariamente su campo ante el temor de no apartarse de categorías ya conocidas. Pero la mejor demostración de que a pesar de todo, el destino del sepulcro trasciende aún sin quererlo sus intérpretes, es que cada una de esas restricciones, que la jurisprudencia ha ido sentando con la tímida característica que ha sido peculiar en esta materia, si se analiza con inteligencia, bien se echa de ver que no tienen explicación lógica si nos atenemos al valor patrimonial del sepulcro y no a su destino. ¿Por qué se ha prohibido que puedan venderse, si no existe el acuerdo unánime de los coherederos? ¿Acaso no hay un artículo expreso del cód. civil (2692) que establece que cada copropietario está autorizado para pedir en cualquier tiempo la división, de la cosa común cuando no se encuentra sometida a una indivisión forzosa? Y no se diga que ha de verse en esta última parte del texto un reato definitivo que impida el ejercicio del derecho de partición cuando el supuesto del 2692 sólo podría tener como límite máximo el plazo de 10 años. ¿Por qué la ley de reformas núm. 4128 introdujo aquella regla de que no serán ejecutables los sepul-

117

cros salvo que se reclame su precio de compra o de construcción? ¿Por qué se llegó a prohibir el arrendamiento de catres en una bóveda, como lo resolvió el fallo del t. 129, p. 235, a que ya hiciera referencia? La sentencia de este último caso, vincula a motivos de higiene y salubridad la negativa que sanciona en lo tocante al alquiler de los catres de las bóvedas particulares, como si fuera distinto enterrar un muerto de la familia o un extraño, teniendo en cuenta que para todas las inhumaciones rigen idénticas normas de higiene. El verdadero motivo que hace respetable el fallo, no es otro que el que ese arrendamiento para cuerpos extraños, conspira contra el destino de un sepulcro, que es el uso familiar por parte de los deudos con derecho a ello. IX. – ¿Contra quien llegaría a prescribirse al usucapir un sepulcro? – Los actores en el memorial citado, hacen mérito de que, de aceptarse la posesión treintañal, no prescribirían contra la Municipalidad, sino contra el primitivo concesionario del sepulcro. El hecho parecería, “prima facie” exacto, porque la Comuna se ha desprendido del uso de esa parcela, o mejor dicho, al concederla la ha hecho susceptible de ser utilizada para el fin que todo cementerio comporta. ¿Pero es que acaso puede ser indiferente para la Municipalidad, el que esos sitios tengan un titular u otro? Ha llegado el momento de encarar el problema del cementerio en si, esto es, prescindiendo de las sepulturas en él concedidas. No voy a referir los distingos de la doctrina, acerca de si es un bien del dominio público o privado de la Municipalidad. Las soluciones parecen inclinarse a la primera tesis. La profesan Proudhon, Wodon, Hauriou, Arbus, nuestro Bielsa y Fernández de Velasco (ver detalles en este último autor, ps. 188 y sigts.); Ahora bien: sobre la base de que el cementerio en sí, es un bien público de la Municipalidad, inembargable, inalienable e imprescriptible, esta teoría sustrae el derecho que él comporta, a toda noción de propiedad en el concepto civil y concluye que los derechos que sobre los cementerios se constituyan a favor de los concesionarios (los adquirentes de las sepulturas), deben necesariamente reconocer un doble límite: el mantenimiento del derecho público que corresponda a la comuna sobre el cementerio, y el respeto del fin con que ellas han sido adquiridas: realizar una fundación para el servicio que han de prestar durante todo el tiempo de la concesión administrativa. Cabe observar que concuerdan con estos principios las normas del proyecto del cód. civil de 1936, como resulta del juego combinado de los arts. 1795, 1796 y 1797. Así las cosas, ¿si el cementerio es un servicio público, la sepultura, el uso de este servicio y ésta,

118

FALLOS PLENARIOS

en si, con respecto al primer concesionario una fundación, cómo es posible que se pretenda se desinterese al fin de ella, la comuna, una vez que entrega una parcela al uso de los particulares? La función de la Municipalidad no puede limitarse a reglar cómo deben efectuarse las inhumaciones o exhumaciones por motivos de higiene. Es necesario que ella garantice también el fin sepulcral tanto más necesario entre nosotros, cuando no existen en el derecho positivo las normas que intenta introducir el proyecto de 1936. Fernández de Velasco, para quien el derecho de sepultura es “la prestación obligatoria de sepultura en cementerio municipal, gratuita o remunerada, temporal o perpetua, sometida en su constitución, amplitud y guarda a la policía municipal, reglamentariamente establecida”, sostiene que el uso de la sepultura no puede ganarse ni perderse por prescripción y al respecto escribe “que el desuso no implica ni abandono ni renuncia; la permanencia y subsistencia es independiente del uso y se garantiza por el título de concesión” y más adelante enseña que “tampoco la prescripción puede fundar un derecho, pues el ocupante infringiría el régimen del servicio y se aplicaría un principio de derecho privado inadecuado como ya sabemos (véase, asimismo, el párrafo titulado “Imprescriptibilidad”). Con la doctrina de los fallos que aceptan la prescriptibilidad, ¿qué inconveniente habría para que una persona hiciera un inventario de esas viejas y sencillas tumbas semi abandonadas de nuestra Recoleta, en las que comúnmente reside un solo cuerpo, y luego empezase a efectuar actos posesorios sobre ellas? ¿Acaso contratando un cuidador para exteriorizarlos y llevando flores de tiempo en tiempo no podría, al cabo de 30 años, invocar el art. 4015 del cód. civil? ¿Qué reato legal podría oponerse a ese linaje de demandas, si se acepta la teoría de que los sepulcros son susceptibles de ser adquiridos por prescripción? ¿Acaso este artículo no la admite sin título y sin buena fe? Nada sería óbice para ello pero basta exponer ese caso, para comprender que hay un sentimiento íntimo, que nos dice que eso sería inmoral e injusto y que no cabe concebirse que pudiera ser amparado por el derecho. Se ha dicho, por fin, que es vano el temor de que con la doctrina que admite la prescriptibilidad de los sepulcros pueda beneficiarse algún intruso, porque éste no podría pasar los restos del fundador y sus sucesores a un osario común, puesto que es principio que las sepulturas se adquieren con las cargas, sin que puedan los prescribientes exhumar los cadáveres que existan en ella. Si es verdad que con la teoría de la asimilación civilista debería el nuevo titular respetar ese estado de cosas en cuanto

a cargas –aun de admitirse que puedan considerarse como tales los cadáveres ya existentes– yo no sé en qué disposiciones legales puede verse el fundamento de ese principio. Claro está que para mí, existiría, en el fin del sepulcro, pero no está bien que ese propósito, sirva para desestimar objeciones y no para fundar la teoría; y que en la práctica no es así, lo demuestran a diario los avisos que suelen leerse en los periódicos, noticiando a los deudos de personas que fueron enterradas en bóvedas que pasan a manos extrañas, a fin de que procedan a retirar los cadáveres bajo sanción de ser trasladados al osario común. Por otra parte las crónicas judiciales registran casos en que ese principio a que antes aludí no se respeta en la práctica. Yo recuerdo el caso Emparanza, Francisco en autos Almagro de Dobarán, Matilde y otros contra M. del C. Almago, que fallé como juez, en el que se pactó la entrega libre de cadáveres de la bóveda, como condición de compra por quien la adquirió del deudo que intentó poseer para sí el sepulcro y arrojó al osario los cadáveres de su familia, y como caso más reciente, no tengo más que recordar el fallado por la cám. civil 2ª en los autos de la sucesión Grieco, Luis (G. del F., t. 151, p. 60) en los que la heredera de la legataria de un sepulcro, no obstante que el testador hubiera establecido que el legado era con cargo de no enajenarlo y de que se conservaren en él los restos de la familia, intentó retirar los cadáveres publicando edictos con ese fin, con la advertencia de que no retirarse, serían cremados y remitidas las cenizas al osario general, cambiando asimismo la ubicación del féretro del causante fundador, para darle otro sitio. Cierto es que el sobrino heredero del remanente tuvo tiempo de impedirlo y pidió y obtuvo la revocación del legado, pero ello fue un expediente circunstancial al que no habrá tenido necesidad de apelarse, si la teoría del sepulcro fundación hubiese sido admitida de una sola vez en la jurisprudencia. Con ello se concluirían los pleitos que se originan por el hecho de que se dá asidero a los intereses mezquinos, pues ya es un concurso que pretende vender un sepulcro (autos Picorella, José, su conc., G. del F., t. 136, p. 183, véase especialmente la vista de ex agente fiscal doctor Mendoça Paz), ya un extraño que sucede en la propiedad y que trata de desembarazar el sepulcro de los cadáveres como el caso del legado de la sucesión Grieco. Con que razón la Corte de Casación de Turín, reconociendo al sepulcro, no obstante el silencio del cód. civil italiano, el carácter de “res extra commercium” estableció: “Hay cosas de tal naturaleza, calidad y destino, que la ley no tiene necesidad de declararlo formalmente para substraerlas de la ejecución forzada. Tal es el caso de un sepul-

TEMAS DE DERECHOS REALES

cro en el cual se ha inhumado un cadáver. La conciencia de los hombres no permite concebirlo como objeto de transmisibilidad y comercio profano. Todo el sentido moral se rebela ante la idea de semejante profanación” (transcripto por Palladini, ob. cit., p. 72). XI. – Terminaré este largo voto, recordando y transcribiendo para consignarlas dentro de esta jurisprudencia plenaria las palabras del más insigne civilista argentino de las últimas décadas: estoy refiriéndome a Bibiloni. El autor del Anteproyecto decía en su nota inicial del título de las sucesiones: “Tampoco pasan en ella (la sucesión), y con ello otros derechos, sobre cosas que no están el el comercio. Los sepulcros, por ejemplo. No son bienes. No pueden enajenarse, ni transmitirse como se transmiten las cosas, porque no lo son. No tienen valor de cambio. Son afectaciones definitivas hechas por el autor que ha tomado de su peculio la suma necesaria para procurarse el sitio de descanso eterno, al lado de los seres queridos, los padres, la esposa, los hijos, unidos en la muerte, como estuvieron unidos en el cariño en la vida. “El sepulcro no es un bien, del que puede disponer el heredero, enajenándolo a terceros, que aventan las cenizas de los que lo erigieron para dormir en paz. Nada más inicuo que lo que por una aberración que nos abstendremos de calificar han autorizado nuestros tribunales. Se liquidan por venta las tumbas, y se arrojan a la fosa común por los descendientes espúreos los huesos de sus mayores. Se embargan por sus acreedores. Se cobran impuestos de herencia. Se inscriben títulos en el Reg. de la propiedad. Se hipotecan... “Y no es un bien, todavía porque el sepulcro no constituye una propiedad del derecho común, de que se usa y goza como se usa y goza libremente un propietario. El cementerio en que se erige, es un bien de dominio público. El Estado sólo concede un derecho: el de sepultar. Ese derecho puede pasar a los herederos, pero para sepultar. Y cuando el sepulcro está ocupado, no se levanta a los muertos de su tumba. Las creencias religiosas de los que esperaron dormir en paz en ellos, el decoro público, el respeto que los pueblos civilizados profesan por la muerte, se oponen enérgicamente a que se violen las tumbas, y se arrojen los huesos de los padres, para desocuparlas, a fin de que el descendiente indigno pueda vender el sepulcro y pagar sus deudas. “La afectación del que erigió el sepulcro, era eterna. Eterna debe quedar, y respetarse. Los herederos adquieren el derecho de sepultura, pero con la carga de conservar el sepulcro, repararlo, atenderlo. “La ley vigente que rige el derecho administrativo de los cementerios –bienes de dominio públi-

119

co– que no es ciertamente el cód. civil (art. 2337, y arg. art. 1502) es decir, la ley 1ª, tít. 13, Partida 3ª, ha puesto fuera del comercio las tumbas ocupadas, «E en dar las sepulturas deuen guardarse quatro cosas...». La segunda es, «aquellos logares donde pueden soterrar, que se entiende por los cementerios: e estos otros, non se puede vender el logar para soterrar a ninguno de ellos, como quier que en ellos non fuese aun ninguno ome soterrado. La tercera es el sepulchro, de cualquier cosa que sea fecho: e este puede vender aquel cuyo fuere, sin non ouiessen nunca soterrado ningun ome en él... E de lo que dice esta ley de las sepulturas que se non puede vender, es por esta razón: porque cualquiera que las vendiese caería en pecado de simonía, ca las cosas temporales cuando se ayuntan con las espirituales, tórnanse en ellas, porque las cosas espirituales son más nobles que las temporales». “Es este el derecho universal de todos los pueblos de nuestro grupo civilizado. Es el nuestro tradicional, es el del español actual, del francés, alemán, inglés, italiano. Viene desde el romano: el sepulcro ocupado, consagrado por la muerte, no es una propiedad que se vende y con que se trafica. Es una tumba, que el respeto público ampara. Los herederos no han encontrado en el patrimonio heredado, los huesos de los muertos, que pueden arrojar a donde mejor les convenga. Los cadáveres no constituyen bienes de que se pueda disponer libremente por su dueño. “Hay, pues, herencia en el sentido vulgar de la expresión, pero no hay sucesión hereditaria en el sentido jurídico de transmisión patrimonial. No están sujetas las tumbas al pago de las deudas, ni a la acción de división, ni a la colación, ni a la reducción Las reglas de la sucesión no se les aplican”. Tal es mi voto, que sustenta 17 siglos más tarde, la misma doctrina que el precepto enunciado por Ulpiano: “Longa possessione jus sepuleri non atribui ed qui jure non competit” (ley 4, De mort. inf.). EL doctor Mendonça Paz, dijo: Los doctores de Tezanos Pinto y Barraquero, a cuyos votos adhiero, han hecho un prolijo y completo estudio de la cuestión que aquí se debate. Y no puedo menos que hacerlo en esa forma porque tal fué mi manera de pensar al expedirme en casos que tienen cierta analogía, tanto cuando era agente fiscal, como al dictar sentencia como juez, y el nuevo estudio de la cuestión no ha modificado mi criterio. Es por ello que al sentenciar en el juicio “Vieytes José c. Varela Castex, s/división de condominio (secretaria del doctor Bunge Campos) me refería al prolijo estudio realizado en esta cámara por el doctor Tobal en el juicio “Ibáñez Ave-

120

FALLOS PLENARIOS

lina M. s/suc.” (G. del F., t. 139, p. 147) con la salvedad expresa de que lo hacia en cuanto fueran aplicables sus fundamentos, justamente porque disentía con la conclusión a que arriba aquel fallo que no admite la prescriptibilidad de los sepulcros ni la adquisición de su dominio en tal forma. Ahora bien, en mi concepto, el dominio de los sepulcros no difiere, en esencia, del dominio que admite y reglamenta el cód. civil, y como consecuencia, su pérdida y adquisición se rigen por los mismos principios y con los mismos medios que dicho código determina, entre los cuales se cuenta la prescripción del derecho por el transcurso del tiempo. En el caso que estudiamos el punto en cuestión aparece con mayor sencillez porque la enajenación se hace por la Municipalidad “a perpetuidad”, vale decir, que ésta entiende desprenderse de tal derecho sin limitación de tiempo, y no como si se tratara de una cesión o derecho de uso por determinado plazo o hasta una fecha determinada. Y ello no obsta tanto en uno como en otro supuesto, a que dicha enajenación y traspaso de dominio (en el primer caso) o cesión de derechos, en el segundo, esté supeditada a las diferentes reglamentaciones y restricciones que la Municipalidad vendedora pueda dictar y aplicar en uso de facultades propias y en atención al especial destino de la cosa. Es, en mayor grado y con mayores limitaciones, lo que ocurre con la propiedad y dominio de cosas inmuebles, que se limita y restringe en atención a la calidad de la cosa y al interés general, pero sin que por ello se altere la esencia y contenido del derecho. Así el dueño de un terreno en los barrios céntricos de la ciudad, pongo por caso no podrá instalar una fábrica de productos insalubres, ni edificar más allá de la altura, y sin los espacios abiertos determinados por las ordenanzas municipales en vigor, o podrá verse privado del inmueble por causa de expropiación, y eso, que parece echar por tierra el concepto de que el dominio es exclusivo y perpetuo, no difiere de las reglamentaciones dictadas por la Municipalidad, o consignadas por las disposiciones legales respecto a los sepulcros, ya sea estableciendo la forma en que podrán venderse, o determinando su inembargabilidad o impidiendo que sean ejecutables (salvo contadas excepciones). En todas esas circunstancias la esencia del derecho no cambia, aunque se le restrinja y límite extraordinariamente. Y ello lo puntualiza el doctor de Tezanos Pinto y fluye de sus conclusiones cuando destaca que la ordenanza actual de cementerios (año 1940) establece que “las concesiones sólo acuerdan un derecho de uso por 60 años, que no podrá por ningún

concepto transferirse a terceros a título oneroso o gratuito” (art. 171, ordenanza permanente de recursos municipales). Como ello se determina para los terrenos destinados a la construcción de bóvedas, pienso, como el vocal nombrado, que se refiere a las concesiones que se acuerden y no a las existentes, ni tiene efecto retroactivo (art. 169), vale decir, que tales situaciones rigen para lo futuro y en uso de atribuciones propias de la Municipalidad, derivadas de su razón de existencia, de los fines que debe cumplir y de su carácter de dueña de esos bienes. Y esa situación no aparece en las enajenaciones anteriores, donde se desprende de los terrenos “a perpetuidad” como en el caso de autos. Ello evidencia que la mente de la actual ordenanza ha sido hacer cesar aquel estado de cosas, vale decir, que se entiende que en los casos anteriores el dominio ha pasado a los adquirentes, quienes podrán a su vez traspasarlo a terceros dentro de ciertas restricciones y limitaciones. Luego, si como antes digo, en concordancia con el voto del vocal preopinante, el dominio de los sepulcros no difiere del derecho de dominio regido y reglamentado por el cód. civil (aun cuando en algunas oportunidades lo haya calificado de “derecho «sui generis»”, tal en el dictamen emitido como agente fiscal en el juicio de concurso de José Piccorella, año 1937, porque en dicho caso aparecía la cuestión con modalidades propias, pero sin alterar la esencia misma del derecho ni las conclusiones a que aquí llego), su adquisición y traspaso deben estar regidos por el mismo código y éste admite la prescripción como un medio de adquirirlo, máxime cuando no existe texto legal alguno dentro de las ordenanzas municipales anteriores a 1940, ni en el citado código, como lo destaca el vocal mencionado, que declare inalienable los sepulcros, o los terrenos destinados para la construcción de bóvedas. Y si la adquisición por prescripción se realiza, dentro del orden de ideas que admito, el adquirente obtendrá el dominio con las restricciones existentes que limitan el uso y ejercicio de su derecho, pero que no modifican su esencia. Lo dicho y las fundadas razones expuestas por los doctores de Tezanos Pinto y Barraquero, a las que adhiero, me llevan a opinar que los sepulcros o los terrenos destinados para construcción de bóvedas vendidos por la Municipalidad pueden ser adquiridos mediante la prescripción. El doctor Mantilla adhirió al voto del doctor Casares. Por el mérito que ofrece la votación de que instruye el acuerdo extraordinario que precede se declara que las sepulturas son susceptibles de ser adquiridas por la prescripción, desde que reconocen como título originario una adquisición por

TEMAS DE DERECHOS REALES

venta otorgada por la Municip. de la Capital. Y habiéndose cumplido el objeto de esta convocatoria, pase el expediente al acuerdo de la sala A de la cámara 2ª, para que se pronuncie sobre las demás cuestiones planteadas. –Hernán Maschwitz. –Mariano Grandoli. –César de Tezanos Pinto. –Francisco D. Quesada –Raúl Perazzo Naón. –José C. Miguens. –Juan C. Lagos. –Argentino G. Barraquero. –Tomás D. Casares. –Gastón F. Tobal. – Rodolfo Mendonça Paz. –Rafael D. Mantilla. Ante mí: Carlos F. Degresf. MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO. Oportunidad para exigir el cobro de medianería. Arts. 2727, 2728, código civil. Cámara de Paz Letrada, en pleno, 4 de junio de 1948, “Patrone Pascual vs. Daneri de Devoto, Aída M.” (1). NOTA

El caso presupone la existencia de a) un muro de cerco (o cerramiento), b) construído a costa de uno sólo de los vecinos y c) asentado “encaballado” o lo que es idéntico, construído con su eje imaginario sobre la línea divisoria de ambos fundos. Bajo tales circunstancias, ¿cuándo puede, quien lo construyó, reclamar la mitad del valor de la construcción a su vecino? Unos sostienen que la obligación de contribuír sólo es exigible si quien no ha aportado realiza actos materiales de “apoyo” sobre el muro construído (es decir, hacen mayor uso que el de división o cerco); otros, en cambio sostienen que la obligación de contribuír al muro de cerco sólo está condicionada a la existencia de los presupuestos reseñados en el párrafo primero de esta nota. Esta es la cuestión que resuelve el Tribunal en el presente caso.

Buenos Aires, junio 4 de 1948. Reunidos los vocales de la cám. de apelaciones de la justicia de paz letrada de la Capital, en acuerdo plenario, bajo la presidencia de su titular doctor Serrano, a fin de determinar: “Si el propietario de una heredad que ha construído a su costa una pared sobre la línea divisoria de dos fundos contiguos, en lugar de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir de su vecino el reembolso de la mitad del valor de la pared de cerco, o bien si ese derecho está supeditado a que el vecino cargue sobre el muro diviso(1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. 1948-II, p. 439 y “La Ley”, t. 50, p. 841.

121

rio”. El doctor Serrano dijo: La cámara ha sido convocada a tribunal plenario a fin de resolver: “Si el propietario de una heredad que ha construído a su costa una pared sobre la línea divisoria de dos fundos contiguos, en lugar de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir de su vecino el reembolso de la mitad del valor de la pared de cerco, o bien si ese derecho está supeditado a que el vecino cargue sobre el muro divisorio”. La sala II del tribunal ha resuelto, reiteradamente, que si el muro se halla totalmente edificado en el terreno de uno de los vecinos y a su costa, éste sólo puede reclamar su importe cuando el otro vecino utilice efectivamente el muro (art. 2728 cód. civil), pero si el mismo se encuentra construído sobre la línea divisoria de ambos fundos, es decir, si fué edificado, la mitad en el terreno de uno y la mitad en el terreno del vecino, el que lo construyó a su costa puede reclamar que el otro de inmediato, contribuya a su pago, sin necesidad de esperar a que, en forma efectiva, utilice el muro divisorio (art. 2726, cód. cit.; G. de P., 12 de abril de 1945, p. 169). En sentido análogo se han pronunciado la sala I (J. A., t. 58, p. 279, expediente núm. 12.808, 6 de marzo de 1945) y la sala IV, expediente núm. 17.461, del año 1947 (G. de P. t. 73, p. 189). Un nuevo examen de la cuestión que motiva el plenario, me refirma en la doctrina que sostuve al suscribir la sentencia mencionada precedentemente. La divergencia que se advierte al analizar los fallos pronunciados por los distintos tribunales de esta Capital, se produce como consecuencia de que, los que han sostenido la tesis contraria a la establecida en los pronunciamientos aludidos han aplicado lo dispuesto en los arts. 2728 y 2736 del cód. civil a los casos a que se refieren los arts. 2725 y 2726, ya sea por considerarlos comprendidos en aquel precepto, o bien por estimar que es de aplicación analógica lo dispuesto por los artículos citados en base a lo que dispone el art. 16 del mismo código. Del análisis de los mencionados preceptos resulta, que los arts. 2728 y 2736 se refieren a los supuestos en que se trate de muros no comunes a los vecinos; en efecto, el primero legisla para los casos en que el que hubiere construído en el lugar donde el cerramiento es forzoso, lo haya edificado “en su terreno y a su costa” y el segundo, prevé la situación de “una pared o muro no medianero”. En cambio los arts. 2726 y 2727 contemplan el caso de que dicho muro se ha construído encaballado en la línea separativa de las dos heredades. En el primer supuesto, no media discusión, el reclamo de la mitad del costo del muro no es factible, sino cuando el vecino quiera servirse de la pa-