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“TUTELA”

DERECHO CIVIL VI DOCENTE

: Edgar Arias Cutipa

ESTUDIANTES: -

LIZ AZUCENA VARGAS ORTIGOZO NELLY HERRERA RIVERA YHEIN CALISAYA SARMIENTO ANGIE VILLALBA MELENDEZ CATHERIN CHAVEZ ROMERO

CICLO

: IX

TURNO

: Noche

TACNA-PERÚ 2017

“TUTELA”

AGRADECIMIENTO El presente trabajo de Derecho Civil VI, con relación al Derecho de Familia primeramente me gustaría agradecerte a ti Dios por bendecirme para llegar hasta donde he llegado, porque hiciste realidad este sueño anhelado. A nuestro docente Abogado Edgar Daniel Arias Cutipa por su esfuerzo y dedicación, quien con sus conocimientos, su experiencia, su paciencia y su motivación de brindarnos sus conocimientos en el presente curso. Un agradecimiento muy especial merece la comprensión, paciencia y el ánimo recibidos de mi familia y amigos.

A todos ellos, muchas gracias

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INDICE INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 3 CAPITULO I 1. ANTECEDENTES……………………………………… ……………….………………………………………………..…4 2. CONCEPTO DE TUTELA…………………………………………………………….……………………………………5 a. Nuestra definicion …………………………………………………………………………………………………...6 b. Diferencia con la patria potestad ……………………………………………………………………..…….7 c. Diferencia con la guarda………………………………………………………………..…………………….….7 3. FUNDAMENTO DE LA TUTELA ……………………………………………………………………………………..8 4. CARACTERES JURIDICOS ………………………………. …………………..……………………..………………..8 5. LOS SUJETOS EN LA TUTELA………………….…………………………………………………………….……..10 5.1. El sujeto pasivo o beneficiario ……………………………………………………………………………..10 5.2. El sujeto activo o tutor ………………………………………………………………………………………..11 6. CLASES DE TUTELA……………………………………………………………………………………………. ….…..12 7. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA LA ASUNCION DE LA TUTELA……………………………….16 8. EJERCICIO DE LA TUTELA………………………………………………………………………………………….…18 9. CONTENIDO DE LA TUTELA…………………………………………………………………………………………20 9.1. Deberes del pupilo………………………………………………………………………………………….…..21 9.2. Derechos del menor……………………………………………………………………………………….…..21 9.3. Atribuciones del tutor………………………………………………………………………………………….21 9.4. Atribuciones de carácter patrimonial…………………………………………………………………..22 9.5. Rendición de cuentas……………………………………………………………………………………….….24 10. TERMINO DE LA TUTELA…………………………………………………………………………………………...25

CONCLUSIONES ............................................................................................ 28 BIBLIOGRAFÌA ............................................................................................... 29

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INTRODUCCIÓN En el presente trabajo se mencionará “LA TUTELA”, en el que muestra a la Tutela como una de las instituciones de amparo muy importante en el Derecho de Familia en el Perú; si bien ha constituido un esfuerzo para mí en cuanto a la elaboración del mencionado trabajo, lo considero elemental el estudio en forma muy profunda para poder desenvolvernos en nuestra vida como hombres de derecho en el Perú. En cuanto a las figuras que integran el régimen civil peruano para la protección de los incapaces tenemos: La Patria Potestad que es figura principal; la tutela y la cúratela que son subsidiarias respecto a ellas, y el consejo de familia que actúa como órgano tuitivo de supervisión Al empezar se hará un breve relato en cuanto a antecedente histórico en el mundo, que como sabemos la tenemos en el Derecho Romano, un poco arcaico por cuanto dejaba de lado a la mujer en el ejercicio de la tutela. También dentro del desarrollo del tema comentaremos aspectos doctrinarios en desde los juristas peruanos hasta llegar a los más famosos extranjeros, dando mi conformidad o disconformidad de acuerdo a su pensamiento filosófico, legal y social de la institución analizada. Es así que desarrollaremos otros aspectos en los que está involucrado la tutela en cuanto a los deberes del tutor. Al final se dará las conclusiones a las que he llegado en el trabajo.

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LA TUTELA

1. ANTECEDENTES La tutela es otra figura importante del Derecho de Familia. Mediante ella se trata sustituir el ejercicio de la patria potestad a consecuencia de la muerte de los padres, de privación de sus derechos o bien porque los menores quedaron sin los cuidados paternales en otras causas. Por eso, al menor que no se halle bajo la patria potestad de sus padres se designará un tutor para que cuide de su persona y de sus bienes. Sus antecedentes se encuentran en el Derecho Antiguo, particularmente en Grecia donde aparece primero la tutela familiar y posteriormente el órgano de protección de pupilos. Esta institución en el derecho romano, fue de protección personal y de gestión matrimonial de los bienes de menores impúberes y de mujeres sujetas a tutela, cualquiera fuese su edad, que duro hasta finalizada el imperio en que se produjo su reforma. Así el primitivo tutor ejercía el cargo en interés propio para defender el patrimonio del pupilo del cual era heredero presunto, pero pronto adquirió el carácter actual: el ser una carga. Se advierte, en el Derecho medieval, la falta de precisión en el significado y alcances de la tutela ya que se confundía con la curatela, particularmente en el Derecho francés. La expresión tuteur et curateurn´est qu´un reflejaba esta confusión total que obedeció, sin duda a lo incierto que resultaba el origen de estas dos instituciones y a su evolución sufrida en el curso de los tiempos. En el derecho moderno esta situación desaparece desde que el tutor no completa o integra la personalidad del pupilo sino, más bien la sustituye y la representa. Entonces se llama autor al representante de menores impúberes y curador al de los adultos. Surgen igualmente varios sistemas para la regulación de la guardadurias:

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a) Sistema latino. - según el cual la tutela se encarga a la familia como ocurre hoy en la legislación italiana, francesa, española, portuguesa, etc. b) sistema germano. -que la concibe como una institución pública encargada principalmente a cuerpos administrativos o judiciales en el que la autoridad tiene parte preponderante, así se la regula en la legislación alemana, austriaca, sueca, etc. c) Sistema mixto. - en el que predomina el matiz familiar y la intervención de la autoridad judicial, tal ocurre en la legislación mejicana, chilena, argentina y peruana. d) En el derecho contemporáneo ciertos tratadistas y también algunas legislaciones consideran que tanto como la tutela como la curatela deberían refundirse en una sola figura, puesto que su separación constituye en resabio del antiguo derecho romano y español, que entonces se justificaba porque una se dirigía más al cuidado de los bienes que al de su persona, mientras que en la otra sucedía lo contrario. Esta distinción ahora es menos neta porque en el fondo ambas figuras persiguen lo mismo como es la de prestar amparo a quienes sea por razón de edad u otra causa, están reducidos a la condición de incapaces. e) Esta es la tendencia que sigue el código suizo, español y alemán y en cierto modo, el de Méjico. Entonces es plausible la tendencia de unificar bajo una sola institución el cuidado y la representación de los incapaces, pues no se encuentran ninguna razón para establecer diferencias. f) La legislación peruana se inscribe dentro del sistema mixto y el criterio diferenciación entre tutela y curatela. En este sentido el código actual, por un lado, se adecua a las normas constitucionales que sientan el principio de la igualdad de derechos de los hijos y por otro, corrige las definiciones que tuvo el código derogado, la tutela se halla disciplinada en el libro III. Sección Cuarta, Titulo II, capitulo primero y más concretamente, en los artículos 502 al 563.

2. CONCEPTO DE TUTELA Si bien existe un consenso universal acerca de finalidad, objeto y fundamento de la tutela, no lo hay en cuanto a los términos en que puede definirse.

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Algunos piensan que la tutela –del latin tueri, proteger- puede definirse con la simple indicación de que debe darse a los menores de edad que no están sujetos a la patria potestad, o como un poder sucedáneo que entran solamente en función a falta de autoridad paterno. Otros prefieren definir la tutela mirando más a su objeto. Así, el articulo199 del Código español, dice que “el objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes o solamente de los bienes, de los que, no estando bajo la patria potestad, son incapaces de gobernarse por sí mismos”, y el articulo 377 del Código argentino establece que la tutela “es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil”. Utilizando otros una formula descriptiva que englobe todas las notas y aspectos principales de la tutela prefieren decir que “la tutela, en el gobierno doméstico, es una especie de magistratura subsidiaria, cuya duración y funciones se determinan según reglas que son comunes a casi todas las naciones. Destinase el tutor a la persona y los bienes; debe ser elegido por la familia y en la familia, porque es necesario que tenga un interés real en conservar los bienes y un interés de honra y afección en velar por la educación y la salud de la persona. En realidad, como se ve, no existe discrepancia sustancial entre las distintas fórmulas recordadas. La diferencia entre unas y otras reside en que unas ponen el acento en el carácter supletorio de la figura respecto de la patria potestad; otras, en las funciones básicas que confiere al tutor; algunas añaden – por el sistema germano al cual pertenece o adhiere el autor- el ingrediente de la alta inspección del Estado; y todas inciden en la protección del incapaz como contenido y fin esencial de la tutela. a. Nuestra definición: Sin discrepar, pues, de los textos trascritos y a tono con la norma contenida en el artículo 502 del Código peruano1, podemos decir que “la tutela es una figura supletoria de la patria potestad, por la cual se provee

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(268) “Al menor que no esté bajo la patria potestad, se le nombrara tutor que cuide de su persona y bienes”.

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a la guarda de la persona y de los bienes de los incapaces por razón de la edad que carecen de padres expeditos”. Por lo menos según nuestra ley, la tutela no funciona simultáneamente con la patria potestad (sino en defecto de ella), salvo el caso aludido de los articulo 340 y 355 (padres separados o divorciados, cuyos hijos entrega al juez a un tercero, de preferencia abuelo, hermano o tío)ni siquiera, como ocurre por ejemplo en la ley argentina, en casos de oposición de interese entre padres y sus hijos menores, ya que en ese supuesto funciona una curatela especial; ni, como acontece en la ley francesa, cuando muere uno de los progenitores, pues entonces es el otro quien ejerce la potestad sobre la persona y los bienes de los hijos menores, salvo que este incapacitado, en cuyo caso, en defecto de la potestad, entra a funcionar plenamente la tutela.

b. Diferencia entre la tutela y la patria potestad: No obstante, la vinculación entre la patria potestad y la tutela, hay entre ellas, diferencias: los padres ejercen la primera antes por un mandato de la naturaleza que por una creación de la ley, mientras que la tutela es ejercida por parientes o por extraños, más como un imperativo de la solidaridad social recogido por la ley, que por un deber natural. Al ejercer la guarda, los padres ejercitan un derecho personal, que les es propio. Los tutores, son, al contrario, mandatorios legales del menor. La patria potestad es inherente al hecho de la generación; la tutela se origina en la convivencia social. En algunos ordenamientos, como el francés y el holandés, la patria potestad es instituida en favor del padre y de la madre, mientras que la tutela lo es en favor de los menores. La potestad es un derecho; la tutela es una carga. La patria potestad es una figura estrictamente familiar; la tutela, cuasi-familiar. Por todo ello, el tutor está sujeto a restricciones y controles que no se dan para los padres. c. Diferencia entre la tutela y la guarda: Tanto la tutela como la guarda son instituciones de protección familiar ya que cumplen finalidades semejantes como son cuidar de la persona de los bienes

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de personas incapaces menores de edad, sean estos niños o adolescentes. Los derechos y deberes del tutor son los mismos que el de los padres los del guardador también. La tutela y la guarda se tramitan en lo que corresponda conforme a las normas del proceso único. La tutela es una institución supletoria de amparo por la cual al menor que no esté bajo la patria potestad de sus padres se le nombra un tutor para que cuide de su persona y bienes. La guarda en cambio una de carácter transitorio para la protección del niño y adolescente en estado de abandono por la que mediante una resolución judicial una persona o personas se hacen responsables de ejercer las funciones de la tutela.

3. FUNDAMENTO DE LA TUTELA Las razones en que funda la tutela merecen general aceptación; un deber natural de piedad filial, una exigencia emanada de la solidaridad familiar o social y aun un elevado requerimiento del espíritu humanitario obliga a dar protección a quien no puede valerse por sí mismo en razón de su corta edad y de hallarse privado del amparo que naturalmente correspondía a sus padres brindarle. Esta, pues, en la esencia del hombre, de la sociedad y del Derecho el fundamento final de la tutela y de todas las figuras de protección de quien está incapacitado para velar por su propia persona, para ejercer sus derechos y cautelar sus intereses.

4. CARACTERES JURIDICOS. a. Institución supletoria de la patria potestad. - la tutela restringe su régimen únicamente a los menores no sujetos a la patria potestad. Precisamente refiriéndose a la tutela decía que esta reemplaza a la patria protestas y es empleada cuando ella falta por cesación perdida, o suspensión por eso esta institución no funciona simultánea con la patria potestad sino tan solo en defecto de él. La ley establece que ale importa se le nombrara un tutor que cuide de su persona y de sus bienes lo que supone que el menor es incapaz de gobernarse por sí mismo. Entonces está presente en todo

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momento el interés del menor pero también la presencia de un interés colectivo que le importa que los incapaces menores de edad se hallen debidamente protegidos. Por ultimo existe un interés público que exige la obligación de su asunción y ejercicio, así como la necesidad de supervigilarla adecuadamente de ahí la tutela sea una institución establecido en favor y seguridad de menores. b. Función representativa. - El tutor es el representante legal del menor de edad en todos los actos de naturaleza civil, por tanto, su cometido no es el de una mera asistencia o el de prestar un simple concurso al pupilo sino de una verdadera autentica representación c. Personalísima e intransferible. -Significa que el ejercicio de la tutela debe desempeñarse en forma personal y no puede transferirse por un acto inter vivos o de última voluntad esto es no puede ser objeto de sección ni de sustitución lo que ciertamente no impide que el tutor sirva de los servicios auxiliares de otras personas para el mejor cumplimiento de sus fines. d. Desempeño unipersonal. -Por regla general la tutela en ningún caso puede desempeñarse conjuntamente ni, aunque los padres la hubieras en dispuesto en esta forma. Tampoco es posible refiere borda admitir que en el testamento se designe u tutor y se encargue la guarda a otra persona porque ello importa un desmembramiento de funciones solo por excepción la ley admite la designación de un tutor especial para la atención de determinados asuntos, que por motivos no podría estar cargo a la escuela para la atención. Con respecto si la tutela estatal. e. Orgánico y público. – La tutela funciona en base a tres admite órganos: - el tutor cuyo ejercicio es permanente. - el concejo de familia que es de funcionamiento esporádico o discontinuo - el juez cuya intervención es también ocasional o intermitente.

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f. Función remunerada. – La tutela en algunas legislaciones es obviamente un cargo remunerado, en otras absolutamente gratuita y también existe una posición intermedia según la cual las obligaciones de la tutela se cumplirán sin remuneración alguna pero cuando el tutelado tenga patrimonio que produzca ingresos, podrá una asignarse al tutor una cantidad que no exceda de cierto límite. Asimismo, en otras hay derecho para exigir una indemniza indemnización por los gastos realizados durante su gestión. 5. LOS SUJETOS EN LA TUTELA 5.1.

El sujeto pasivo o beneficiario. - El Código peruano considera, en general como beneficiarios o sujetos pasivos de la tutela a los menores que no se encuentren bajo la patria potestad de ninguno de sus padres (lo que significa que basta que la potestad la ejerza uno solo de los progenitores, el padre o la madre, para que no entre a funcionar ninguna tutela).

Esta regla general incluye dos casos especiales, a saber: a. Los menores adquieren capacidad plena –y, por lo tanto, salen de la patria potestad y no entran bajo tutela alguna, ni plena ni restringida- cuando contraen matrimonio.

En este caso, pueden presentarse varios supuestos. Así: -

El de ser licito y valido el matrimonio del menor, caso en el cual la excepción funciona a plenitud; el menor deja de ser incapaz, por razón de su edad, sale de potestad y no recibe tutor;

-

El de ser dicho matrimonio valido, pero ilícito –por haber prescindido del consentimiento de sus padres, por ejemplo – hipótesis en la cual la ley establece que no goza de la posesión, administración, usufructo ni disposición de sus bienes, mas no dice que permanece bajo la potestad de sus padres, ni menos que se le dé tutor;

-

El de ser tal matrimonio valido; supuesto que se desdobla en dos hipótesis, a saber: que el casamiento hubiese sido contraído de

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buena fe por el menor o que lo hubiese sido maliciosamente. Si el caso se presentase, es posible que no llegue a tener interés practico el problema de si el menor salió de la potestad o no, ya que, cuando ese juicio termine, probablemente habrá alcanzado la mayoridad. Pero teóricamente, creemos que, por aplicación del artículo 284, el menor habrá salido de la potestad sin recibir un tutor, cuando el matrimonio invalido lo contrajo de buena fe, y la solución será la contraria, si procedió con malicia.

b. Otro caso especial es el de la madre extramatrimonial menor de edad, cuyo hijo no ha sido reconocido voluntariamente por el padre. Según el artículo 421, dicha menor no puede permanecer bajo patria potestad desde que asume la de su propio hijo.

Así, pues, los sujetos pasivos o beneficiarios de la tutela, entre nosotros, son los menores de dieciocho años, que no se hallan bajo la potestad de ninguno de sus padres.

5.2.

El sujeto activo o tutor. - Obviamente, el sujeto activo de la figura es el tutor. Activo, decimos, en el sentido de que es el a quien la ley

encarga

una

serie

de

funciones,

atribuciones

y

responsabilidades en protección del incapaz; ya que es este el beneficiario de la figura. Como lo demanda la condición desamparada en que quedaría el menor que carece de padres expeditos si no se procediera a designarle, a la brevedad posible, un tutor, las leyes en general se muestran inclinadas a facilitar tal designación, atribuyendo, por una parte, a distintas personas el deber de comunicar a la autoridad competente la ocurrencia del caso que exige una tutela cuando tengan conocimiento de él; y reconociendo, de otro lado, a diversas personas, organismos o autoridades la facultad de efectuar al designación de tutor.

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a. Sobre este particular, el Código peruano establece, en su artículo 508, que los parientes del menor, representante del ministerio público y aun cualquiera del pueblo puede pedir la reunión del consejo de familia para el nombramiento del tutor dativo (cuando no hay tutor designado en testamento o escritura pública, ni ninguno de los ascendientes llamados a tutela legitima); y, en su artículo 514, que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del ministerio público, dictara todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona del menor y la seguridad de sus bienes. b. En cuanto a las personas, organismo o autoridades que pueden designar tutor, casi todas las legislaciones coinciden en atribuir tal facultad con suficiente amplitud como para disipar o reducir grandemente el riesgo de que el incapaz quede privado de protección.

6. CLASES DE TUTELA Entre las clases de tutela tenemos a la tutela testamentaria, legal, dativa, oficiosa y estatal a. Tutela testamentaria Es la que se indica ante notario o dentro del testamento El jefe de familia nombrada en su testamento un tutor a sus hijos que, hallándose bajo la patria potestad, quedaran impúberes a la muerte de aquel; A los ascendientes se les permite que en su testamento nombren tutores para aquellos descendientes que tienen bajo su potestad. Este derecho reconocido al paterfamilias remonta su origen a la ley de las XII tablas y subsistió a lo largo de las distintas épocas de las instituciones jurídicas de Roma. El tutor testamentario debía tener capacidad jurídica para ser instituido heredero testamentario de este. Y puesto que la

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designación de tutor por testamento era una disposición testamentaria, su validez dependía de la del testamento. Si este se invalidaba, no producía efectos la designación del tutor, que también quedaba invalidada.

b. Tutela legitima o legal A falta de tutor testamentaria la ley de la XII tablas llamaba a la tutela legitima al más próximo agnado del pupilo, que era al propio tiempo su más próximo heredero. Era, por consiguiente, uno mismo el orden del llamamiento del heredero y el del tutor del pupilo. En otros términos, el tutor legitimo del impúber era llamado a heredarlo a su muerte. Bajo el derecho de Justiniano se instituyo la tutela legitima, no ya del mas próximo agnado, sino del cognado más próximo del pupilo, esto es de su pariente por sangre más cercano, estuviera o no ligado con él por el vínculo civil de agnación. Entre la tutela legitima se incluyó la del patrono sobre su manumitido impúber. Tutela legítima es la impuesta por la ley a favor de determinadas personas que se encuentran unidas al pupilo por razones de parentesco y que opera en ausencia de tutor nombrado por testamento o escritura pública y que nuestra legislación limita a los ascendientes. Esta tutela es la segunda en orden después de la testamentaria y se entiende que se aplica cuando el padre falleció intestado cuando habiendo otorgado testamento, efectuó designación alguna. El problema surge en el caso de que cuando concurren a la designación de tutor legítimo los abuelos por línea materna y paterna. En este caso la norma prevé como solución legal el prevalecer la idoneidad para el cargo lo cual deberá ser decidido por el juez especializado. Aunque la ley no lo menciona debo indicar que el juez al momento de tomar la decisión renombrar tutor, debe hacerlo atendiendo al interés superior al niño. También veo que la ley no ha tomado en cuenta cuando estos abuelos y a no se encuentren en capacidad de discernimiento dado por lo avanzado

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de su edad, creo que se deben de establecer reglas específicas para su aplicación.

c. Tutela dativa En efecto de tutor testamentario y legitimo tenía lugar la tutela dativa que era la conferida por el magistrado. El tutor era designado a petición de los parientes del pupilo o de cualquier interesado. Es aquella que se le da por mandato judicial a falta de tutor testamentario o legítimo, es ahí cuando el consejo de familia, en la encargada de nombrar tutor. Como sabemos el concejo de familia es una institución familiar integrada por los parientes paternos y maternos de los menores e incapaces o los designados por testamento o por decisión judicial cuya finalidad es la de cautelar su bienestar e interés económico y moral. Me refiero que en esta clase de tutela el consejo tiene una labor muy predominante, y considero que debe de ser responsable a la hora de elegir al tutor adecuado para aquellos pupilos indefenso, aunque tan bien veo que el Ministerio Público debe de estar vigilante ante estos sucesos, por el bienestar del niño. d. La tutela estatal En lo que atañe a la tutela estatal, les tan dedicados solamente los articulo 510 y 511, de los cuales se infiere: a. Que esta especie de tutela solamente funciona cuando las otras clases de tutela del menor no son posibles o no son convenientes. Ocurre que no son posibles, por ejemplo, en el caso del expósito, esto es, del niño a quien sus padres abandonan en algún lugar público o privado a la suerte que el destino le depare, sin precisión de apellidos y otros datos por los cuales se llegue a identificar y ubicar a sus progenitores y – por medio de esto- a otros miembros de su familia. Por su misma situación, un menor en tales circunstancias no puede estar bajo la patria potestad, ni es posible darle tutor testamentario o escriturario, ni se conoce a los

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ascendientes que pudieran servirle de tutores legítimos, ni hay parientes que constituyen el consejo de familia que designe tutor dativo. Funciona entonces, supletoriamente, la tutela estatal. Ocurre, de otro lado, que la tutela testamentaria, legitima o dativa del menor es inconveniente, aunque sea materialmente posible, cuando se trata, por ejemplo, del menor que comete actos calificados por el Código Penal como delitos o faltas o se encuentra material o moralmente abandonado o en peligro. Este solo hecho demuestra que, aunque tenga padres u otros parientes, estos son moralmente ineptos o inidóneos para velar por la persona y los bienes del menor. Ha de funcionar, pues, supletoriamente, la tutela del Estado.

b. Que, a diferencia de lo que ocurre ordinariamente con las formas de tutela antes estudiadas, a saber, la testamentaria, legitima y dativa, esta, o sea, la estatal, se confía a persona ajena a la familia del menor. Esa persona puede ser el director de un establecimiento de asilo, un funcionario o una persona particular, pero ordinariamente no es, y muchas veces no podría ser, un pariente del tutelado. c. Que, también a diferencia de lo que sucede en las otras clases de tutela, en esta suele conferirse, no en razón de las calidades individuales de la persona, sino en función del cargo que ejerce (cuyo es también el caso de los directores de establecimiento de asilo, por ejemplo).

e. La tutela oficiosa Fuera de los casos que ha sido materia del estudio precedente, puede ocurrir, y de hecho ocurre con alguna frecuencia, que una persona capaz, movida por sentimientos de piedad y otros semejantes, sin tener obligación legal alguna y sin haber llenado requisitos ni cumplido tramites, toma a su cargo a un menor que no tiene guardador; o que, impulsada por otra clase de designios menos loables, asume los negocios o el manejo de los bienes de un menor.

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A tales casos hace referencia el artículo 563 del Código, cuando preceptúa que la persona que se encargue de los negocios de un menor, será responsable como si fuera su tutor.

7. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA LA ASUNCION DE LA TUTELA a. Condiciones necesarias para asumir la tutela. - será preciso que la persona a quien la ley señale o reconozca como tutor reúna determinadas condiciones, sin las cuales la persona y los bienes del incapaz, lejos de contar con la garantía que se trata de darles, quedarían expuestos a toda clase de peligros. En general, será necesario que el tutor se halle en pleno goce de su capacidad civil, ya que mal podría ejercer la guarda e otro quien no está, legalmente, en condiciones de velar por sí mismo. Será preciso, además, que el designado o llamado ofrezca condiciones de moralidad y rectitud, que se justifican por su simple enunciado. Forzoso será, también, que no rodeen a tal persona circunstancias de parcialidad – por enemistad, intereses encontrados u otros semejantes- que hagan verosímil, posible, probable o segura una actuación perjudicial para los legítimos derechos del pupilo. Esto significa que quienes no reúnan ciertas condiciones, están impedidos de asumir y de ejercer el cargo.

b. Impedimentos para ejercer tutoría Personas inhábiles para ser tutores (artículo 515° del Código Civil) 1. “Los

menores

de

edad.

Si

fueran

designados,

recién

desempeñaran el cargo, cuando alcancen su plena capacidad de ejercicio. 2. Los sujetos a curatela, o sea, todos aquellos mayores incapaces. El fundamento de esta prohibición es obvio. Los incapaces, ni menores, ni mayores pueden ser tutores. 3. Los acreedores o deudores del menor por cantidades de consideración; igualmente los fiadores de sus deudores, salvo

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que

los

padres

los

hubieran

designado,

conociendo

esta

circunstancia. Se trata de que hay una contraposición de intereses entre los del menor y del que de no existir la inhabilitación seria su tutor. 4. Con un fundamento semejante al caso anterior, no puede ser tutor ninguna persona que tenga en un pleito propio, de su cónyuge o sus ascendientes o descendientes, un interés contrapuesto al del menor, salvo que, como en el caso anterior, los padres los hubieran nombrado conociendo esta circunstancia. 5. Ninguna persona considerada enemigo del menor, sus ascendientes o sus hermanos. El fundamento se justifica por sí mismo. 6. La persona o personas que hubieran sido expresamente excluidas de la tutela por el padre o la madre del menor. Se sobreentiende que los padres han tenido sus razones para evitar un daño futuro (personal o patrimonial, económico) al menor, designando a personas determinadamente excluidas. 7. Los quebrados y quienes estén sujetos a un procedimiento de quiebra, con el mismo fundamento por el cual cesa cualquier tutela. (inc.7 art.515 y art.550, inciso 3) (inciso 3 art. 540 Código anterior). 8. Quienes hayan sido condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres (inciso 8 del art. 515). El código del 36, era menos explicativo, decía simplemente en el inc. 8 del art. 490: Los condenados por homicidio o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres) (arts. 150 y ss.; arts. 237 y ss.; y 196 del C.P.) Se trata, pues, de personas que han delinquido y han sido condenadas por tal motivo y no son, por tal razón, nada recomendables para ser tutores.

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9. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida. El fundamento es semejante al del caso anterior. Se trata, igualmente, de personas no recomendables moralmente por su mala conducta, su irresponsabilidad y su falta de seguridad para manejar o administrar el patrimonio de sus representados, ni menos orientar la conducta, la educación de sus pupilos. 10. Los que fueron destituidos de la patria potestad. Esto es, acá ya hay un mal antecedente: el ejercicio de otra tutela que lo descalifica para nuevamente ser designado como representante legal de menores. 11. Los que fueron removidos de otra tutela. Semejante al fundamento del caso décimo. En el Código de 1984, no se ha considerado algunos casos previstos expresamente por el Código derogado y son: Los que perdieron la patria potestad (véase art. 462); los que ejercen función pública que fuera incompatible con la buena administración de la tutela, que podría funcionar mejor como una causal de excusa. (inc. 10 y 12 del art. 490 C.C. de 1936). Se ha suprimido el art. 491 del mismo Código, según el cual, la mujer casada no podía aceptar la tutela sin el consentimiento del marido. El tratadista Dr. Cornejo Chávez distingue las causales de incapacidad para ser tutor en cuatro grupos: 1) Causas naturales (inciso 1); 2) Causas accidentales que producen inhabilidad mental (inciso 2, art. 515); 3) las cusas inhabilitantes de carácter moral; estos son la mayoría de los casos; y 4) las causas legales, incisos 3 y 4 del art. 515.

8. EJERCICIO DE LA TUTELA 8.1. Garantías y requisitos previos al ejercicio de la tutela. - El Derecho preceptúa cuatro medidas concretas al inicio de la gestión del tutor: el inventario de los bienes del menor, la constitución de garantía, el discernimiento formal el cargo y la inscripción registral de dicho acto.

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a. Un primer requisito previo al inicio de la gestión establece también nuestro Código (artículo 520, 1°); el de practicar inventario judicial de los bienes del menor, con intervención de este si tuviese dieciséis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedaran en depósito. b. Con referencia a la garantía, los artículos 499, 500 y 501 del Código preceptúan lo siguiente: El tutor, antes de que se discierna el cargo debe constituir hipoteca o prenda, o prestar fianza si le fuere imposible dar alguna de esas garantías, para asegurar la responsabilidad de su gestión. “tratándose del tutor legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 426° (el cual exonera de la obligación de prestar garantía, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituya). De estas disposiciones fluye con claridad que la ley quiere que la garantía sea, de toda preferencia, real, a saber, hipoteca o prenda; de tal modo que, solo cuando no es posible al tutor constituir esa garantía – se supone que por no tener bienes sobre los cuales constituirla-, le es permitido reemplazarla con una fianza, esto es, con una garantía de tipo personal. Fluye también con claridad que el tutor legitimo esta exonerado, por lo general, de la obligación de prestar garantía, sin duda porque, siendo un ascendiente del menor, no cree la ley necesario exigirle la garantía adicional de una hipoteca, prenda o fianza, a la garantía natural que presta su cercano y directo parentesco con el menor; a menos que – y la excepción está consagrada claramente- el consejo de familia solicite y el juez disponga que tal tutor constituya garantía, por existir razones fundadas que lo justifiquen.

c. Una vez constituida la garantía, el Código, a semejanza de otros preceptúa el discernimiento del cargo. “Son requisitos previos al ejercicio de la tutela: 3° El discernimiento del cargo…” (520). Concordantemente, el articulo 512 preceptúa que “el tutor tiene la obligación de pedir el discernimiento del cargo. Si no lo hace, el juez

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debe ordenarlo de oficio, o a pedido de los parientes, del ministerio público o de cualquier persona.”

El discernimiento se formaliza a través del trámite judicial prescrito en el artículo 1309 del texto procesal; y al practicarlo, el turo deberá promete que guardará fielmente la persona y bienes del menor.

d. Finalmente, varias legislaciones exigen, como requisito previo a la iniciación de la tutela, la inscripción en el Registro Público del acto del discernimiento del cargo o de la asunción del mismo. El Código peruano en el libro IX referente a los Registros Públicos incluye, entre las normas pertinentes al Registro Personal consignadas en el Titulo IV el artículo 2030, cuyo inciso 4° establece que se inscribirán en este registro los actos de discernimiento de los cargos de tutores y curadores, con enumeración de los inmuebles inventariados y de las garantías prestadas.

9. CONTENIDO DE LA TUTELA Si la tutela se instituye, en reemplazo de la patria potestad, para los menores incapaces que no tienen padres expedidos, el contenido de aquella tiene que ser, en lo fundamental, el mismo que el de este, En realidad, sobre todo en el Derecho moderno, las atribuciones de la tutela pueden considerarse calcadas de las de la potestad paterna, sin otra diferencia importante porque hay otras de trascendencia menor que la de que, tratándose del tutor, tales atribuciones son ejercidas bajo una más cercana, vigilancia y control del consejo de familia y/o de la autoridad tutelar o pupilar. Esta diferencia se explica por si sola mientras los padres, para ejercer la potestad, se sustentan en un vínculo anterior a toda ley, nacido de la naturaleza, que les otorga un título superior al que cualquiera otra persona o entidad pudiera exhibir sobre el hijo, y que los dota, por instinto antes que por conocimiento, de una especial idoneidad penetrada de amor; los parientes o los extraños a quienes se encarga el ejercicio de la tutela pueden reclamarse de un título legal,

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fundado unas veces en el lazo consanguíneo y otras en la piedad o solidaridad social pero no pueden pretender que se les reconozca ni la naturalidad ni la garantía de que viene investido el título de padres, por honradas que sean intenciones y desinteresadas que sean sus actitudes, los tutores deben quedar sujetos, mucho más extensamente que los padres, como regla general y no como excepción, como ocurre en estos a la fiscalización preventiva y controladora de otras personas u organismos. Este es el papel que en otras leyes juega el pro-tutor, por ejemplo, o que cumple la autoridad tutelar en los regímenes germanos. 9.1. Deberes del pupilo. - Los hijos dice el artículo 454 del Código están obligados a obedecer, respetar y honrar a sus padres, Ni esta fórmula ni otra sustitutoria consignan respecto del pupilo y su tutor. De ello no habrá de deducirse, por supuesto, que el pupilo no está en el deber de respetar, obedecer y honrar a su tutor, sino que el legislador ha crecido ocioso mencionarlo. Compartimos a plenitud estas reflexiones, porque el tutor hace las veces a su padre, con título distinto, pero en cierto modo, para estos efectos, parecido al que confiere la adopción, por requerido así el cabal cumplimiento de los fines de la tutela en cuanto a la formación del menor y por gratitud el pupilo debe respetar, obedecer y honrar a su tutor , sin mengua , por cierto, de los derechos que al mismo menor le confiere la ley, y que no le otorga siempre frente a sus padres, y de la supervigilancia del consejo de familia. 9.2. Derecho del menor. - La incapacidad del menor, originada en su inmadurez, no es un fenómeno que cese bruscamente, de un día para otro, por el hecho calendario de llegar a la mayoridad, sino que va desapareciendo gradualmente a medida que crece en edad, razón por la cual, el ritmo del propio desarrollo, corresponde ir otorgándole mayor injerencia en sus asuntos.

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Naturalmente, el que el tutor o el juez, en sus respectivos casos, oigan o den participación al menor, no los exonera de responsabilidad. 9.3. Atribuciones del tutor. - Si bien en esta materia es también aplicable la apreciación general que tenemos hecha, en el sentido de que el contenido de la tutela es fundamentalmente el mismo de la patria potestad, existirán precisando a lo largo de este Capítulo. La posición de las leyes modernas difiere de la romana, pero no es tampoco unánime al respecto. Pues bien, de todas estas atribuciones, los artículos 526 y 527 conceden expresamente al tutor las siguientes: a. Alimentar y educar al menor y proteger y defender su persona, lo cual incluye la capacitación para el trabajo y , por la naturaleza misma de la educación, incluye también la atribución de corregir moderadamente al menor y acudir a la autoridad en los mismos casos e igual forma que la preceptuada para los padres, cuando resultare insuficiente la autoridad del tutor o fuese preciso internar al menor en un establecimiento de reeducación así como defender y proteger la persona del menor, lo que incluye la atribución de tenerlo a su lado y recogerlo del lugar donde estuviere sin su permiso, ocurriendo de ser necesario a la autoridad, atribuciones todas que ejercerá bajo la vigilancia del consejo de familia. b. Representarlo en todos los actos civiles, excepto en aquellos que, conforme a la ley, el menor puede ejecutar por sí solo.

9.4. Atribuciones

de

carácter

patrimonial.

-

Esclarecido

que,

históricamente, el manejo del patrimonio del menos precedió al cuidado de su persona por el tutor, y que, modernamente, hay coincidentemente, hay coincidencia casi unánime en reconocerle también este último, conviene señalar que el tutor tiene atribuciones para manejar el patrimonio del pupilo, pero las tiene con mayores restricciones que la ley impone a los padres. Dichas atribuciones están sujetas a tres clases de normas; unas que permiten al tutor por sí solo, en representación del menor, y que en líneas

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generales, son las propias de una administración regular y rutinaria, otras que le obligan a pedir previa autorización del juez ( que se refieren a actos extraordinarios o muy importantes de administración, así como a todos los que implican gravamen o disposición ; y unas ultimas que prohíben al tutor, simple y llanamente; la práctica de determinados actos sin abrirle siquiera la responsabilidad de obtener venia del juez o del consejo de familia.

Esta facultad genérica de administrar tiene, sin embargo, algunas limitaciones en nuestra ley, a saber: a. Actos de administración, tales como arrendarlos por más de tres años o tomarlos el mismo en locación, le están totalmente prohibidos. b. Otros actos administrativos, como celebrar contratos de locación de servicios, requieren previa de licencia del juez.

Por significar disposición o gravamen, ha creído prudente el legislador, extremando el celo a favor del pupilo, enumerar uno a uno. Esos actos son los de: 1. Liquidar la empresa que forme parte del patrimonio del menor. 2. Pagar deudas del menor, a menor que sean de pequeña cuantía (determinación que se entiende, queda librada al buen criterio del tutor y, en su caso, a la disposición del juez) 3. Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias gravadas con cargas. 4. Transigir, estipular clausulas compromisorias o sometimiento arbitraje. 5. Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración, y hacer gastos extraordinarios en los predios. 6. Celebrar todo acto en que tenga interés el cónyuge, los parientes socios del tutor, 7. Y los demás actos a los cuales se ha hecho anterior referencia.

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Una excepción importante consigna el Código a la prohibición de enajenar o gravar los bienes del pupilo sin llenar los requisitos antes puntualizados, y es la que se refiere a los frutos en la medida que sean necesarios para la alimentación y educación del menor. Fuera el caso excepcional de los frutos, la vena de los bienes del pupilo debe hacerse en pública subasta, con aprobación del juez, previa audiencia al ministerio público cuando lo requiera el interés del menor. El dinero proveniente de la venta de bienes, el sobrante del proveniente de las rentas, y el saldo de las cuentas que rinda el tutor, y en general, el que pertenezca al menor y no tenga destino específico autorizado por la ley o por el juez, no debe permanecer en poder del tutor, sino que este está obligado a invertirlo, y no en cualquier destino ( salvo autorización del juez, concedida previa audiencia del consejo de familia) , sino necesariamente en predios o en cedulas hipotecarias. En tanto llega el momento de adquirir los referidos inmuebles o cedulas, el dinero deber ser colocado en instituciones de crédito a nombre del menor, de donde no podrá ser retirado sino con orden del juez. De no hacerlo así o de hacerlo tardíamente (criterio de que la ley objetivista señalando como norma la de permanecer improductivo el dinero, por negligencia del tutor, por más de un mes), el tutor responderá por el pago del respectivo interés legal. Semejante depósito bancario de bienes del menor lo extiende la ley a los valores que, a juicio del juez, no deban estar en poder del tutor. Ahora bien, si el tutor realiza actos de enajenación o gravamen de bienes del pupilo sin sujetarse al requisito de licencia judicial, esos actos solo obligaran al menor en cuanto se hayan convertido en su provecho, ha de suponerse que, en los demás, estarán sujetos a las disposiciones ordinarias sobre invalidez del acto jurídico y a la personal responsabilidad de las partes que los celebraron.

9.5. Rendición de cuentas.-

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Todas o la mayoría de las disposiciones de prudencia y garantía que la ley consigna en beneficio del pupilo quedarían burladas o en peligro de serlo, sino existiese algún medio eficaz de comprobar durante el ejercicio del cargo y al final del, el modo y forma como el tutor viene cumpliendo o ha cumplido con esas normas. Esa finalidad, al menos en los que concierne a los ingresos y egresos que registre el movimiento patrimonial del pupilo, es la que persigue la rendición de cuentas: Según nuestro Código, hay dos clases de cuentas a saber: a. Los periódicos, que se reinen durante el ejercicio del cargo y, b. La final, el caso del tutor en el cargo. Ambas se presentan, debaten y resuelven judicialmente, con intervención del consejo de familia y de ser posible, del mismo menor, cuando tiene más de 14 años cumplidos, y de ninguna puede ser excusado el tutor, excepto el caso del legítimo que solo está obligado a la cuenta final inexcusablemente, y a las periódicas, solo cuando así lo decida el juez a pedido del consejo de familia.

10. TERMINO DE LA TUTELA El termino de la tutela ocurre cuando ya no es necesaria. Ello puede suceder por tres causales generales, saber: a. La muerte el menor. El caso explica por sí mismo. Producido el evento, el tutor rendirá la cuenta final a los herederos del menor. b. La cesación de la incapacidad del pupilo. Esta hipótesis puede darse en cuatro casos, de los cuales el Código, en ese Título, solo se ocupa de dos: 1. Cuando el pupilo llega a los dieciocho años. A partir de ese momento, o adquiere capacidad plena o, existe otra causa de inhabilitación (como la enfermedad mental, la sordomudez, etc.), la tutela es reemplazada por una curatela.

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2. Cuando el menor contrae matrimonio u obtiene título de profesión u oficio conforme el artículo 46. 3. Cuando la menor tiene un hijo extramatrimonial bajo la patria potestad. c. El reingreso del pupilo bajo la patria potestad, pues no puede persistir la figura supletoria si la principal esta expedita. La ley gobierna este caso a través de los incisos 4° y 5° del artículo 549. En realidad, el 4° esta insumido en el 5° y ambos son casos de reingreso bajo la patria potestad. En lo que concierne al termino del cargo de tutor, puede ocurrir por cinco causas: a. La muerte del tutor. Aunque la más obvia de las causales, al punto de que pudiera creerse que basta su simple enunciado, suscita algunas acotaciones interesantes. b. La renuncia del tutor. Se sabe que el cargo de tutor es obligatorio para quienes no tienen impedimento legal o no se excusaron en los casos permitidos por la ley. Ello, no obstante, cabe la renuncia en dos supuestos, a saber: 1. Cuando sobrevienen impedimentos que no existían al inicio del cargo, es decir, alguna de las circunstancias puntualizadas en el artículo 515. 2. Cuando tratándose del tutor dativo, que ha ejercido el cargo durante por lo menos seis años, decide libremente apartarse (artículo 552).

c. En cuanto a la declaración de quiebra del tutor como tercera causa especifica de terminación del cargo, no remitimos a lo expresado en los párrafos anteriores. d. La no ratificación. En general, el tutor no está sujeto a la formalización de ratificación. excepcionalmente, lo está en un caso; cuando se trata de tutor dativo. Este, conforme el artículo 509, deber ser ratificado cada dos años por el consejo de familia. e. La remoción. Como es evidente, la remoción procede cuando el tutor incumple sus funciones o deja de ser idóneo para seguir ejerciéndolas. El Código norma estos supuestos (artículo 554) precisando que será removido de la tutela el que cause perjuicio al menor en su persona o

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intereses y el que incida en alguno de los impedimentos expresados en el artículo 515, si no renunciare al cargo.

Acerca de s quienes compete la iniciativa de la remoción, la ley determina que están obligados a pedirla los parientes del menor y el ministerio público, que también puede pedirla el mismo menor, si tiene al menos 14 años; que cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su remoción; y que si el juez tiene conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al menor, convocara de oficio al consejo de familia para que proceda, según las circunstancias, a usar de sus facultades en beneficio de aquel (artículos 558, 557, 559 y 560).

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CONCLUSIONES 1. La tutela no funciona simultáneamente con la patria potestad, si no en defecto de esta.

2. Las razones en que se funda la tutela es un deber natural de piedad filial, una exigencia emanada de la solidaridad familiar o social y aun un elevado requerimiento del espíritu humanitario obliga a dar protección a quien no puede valerse por sí mismo en razón de su corta edad y de hallarse privado del amparo que naturalmente correspondía a sus padres brindarle.

3. Los parientes o los extraños a quienes se encarga el ejercicio de la tutela pueden reclamarse de un título legal, fundado unas veces en el lazo consanguíneo y otras en la piedad o solidaridad social, pero no pueden pretender que se les reconozca ni la naturalidad ni la garantía de que viene investido el título de padres.

4. Por gratitud el pupilo debe respetar, obedecer y honrar a su tutor, sin mengua, por cierto, de los derechos que al mismo menor le confiere la ley, y que no les otorga siempre frente a sus padres

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BIBLIOGRAFIA -

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ANEXOS JURISPRUDENCIA 1. La tutela debe ser concedida al familiar que ha demostrado mayor amor, preocupación e interés por la menor no solamente en la actualidad sino también en el pasado. Si no consta que familiar alguno de la familia paterna de la menor haya manifestado interés alguno por las urgentes necesidades de la menor ni tampoco afecto hacia ella, debe otorgarse la tutela a la abuela materna, quien al quedarse huérfana de padre y madre, acudió a brindarle protección integral y a asumir los costos de la atención medica que la niña requiere por padecer de graves enfermedades. Si bien la menor ha manifestado su deseo de vivir con sus familiares paternos, debe tomarse ello con mucha reserva, toda vez que la menor atraviesa por una etapa difícil de la pubertad, así como el hecho que ha estado separada de su familia materna por más de un año.

Exp.: 3259-2001, Sala Especializada de Familia, 23/05/02 (LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Jurisprudencia actual, Lima, 2005, T.6, p. 138)

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