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ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL. ACTUALES TENDENCIAS

Directores

Angel Gaspar Chirinos - Raúl Ernesto Martínez Huamán

ESTUDIOS DE

POLÍTICA CRIMINAL Y

DERECHO PENAL Actuales tendencias TOMO I Colaboradores: Gerson W. Camarena Aliaga Leonor Yshikawa Carrión

ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL. ACTUALES TENDENCIAS TOMO I PRIMERA EDICIÓN JUNIO 2015 6,260 ejemplares

© Angel Gaspar Chirinos Raúl Ernesto Martínez Huamán Directores © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2015-05910 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 978-612-311-252-3 ISBN TOMO I: 978-612-311-259-2 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221500512 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Gabriela Córdova Torres

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Directores:

Mg. Angel Gaspar Chirinos Mg. Raúl Ernesto Martínez Huamán Colaboradores:

Mg. Gerson W. Camarena Aliaga Doctorando en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Autónoma de Madrid (España)

Lic. Edson J. Zelada Herrera Maestrando en Derecho Penal por la Universidad de Marburg (Alemania)

Mg. Leonor Yshikawa Carrión Fiscal Adjunta Superior Penal Titular (Perú)

Traductores:

Mg. Frank Freddy Torres Mendoza Doctorando en Derecho por la Universidad de Tübingen (Alemania)

Carlotta Benedussi Especialista en Estudios de Lenguas y Culturas Modernas por la Universidad de Pavia (Italia)

Dr. Jacobo Dopico Gómez-Aller Profesor de la Fac. CC. Sociales y Jurídicas de la Universidad Carlos III de Madrid (España)

Mg. Yuri A. Tornero Cruzatt Doctorando por la Universidad de Ferrara (Italia)

Dr. Miguel Bustos Rubio Profesor contratado de Derecho Penal del Real Centro Universitario El Escorial, Universidad Complutense de Madrid (España)

Virginie Mellado Charretier Máster en Lenguas y Negocios Internacionales por la Universidad de Perpignan (Francia)

Nota introductoria La academia penal en nuestro país ha experimentado, desde hace ya varios años, una predominante orientación de sus intereses de investigación hacia aproximaciones dogmáticas por sobre las otras formas de análisis y producción científica en el ámbito de las ciencias penales. Un buen número de este tipo de investigaciones carece casi por completo de metodologías seriamente diseñadas y de referencias concretas a nuestra realidad –la cual se pretende regular– creando un vacío en el ámbito dogmático, no solo por el déficit científico debido a sus pocas referencias al fenómeno de la realidad inmediata, sino además porque muchas de ellas rechazan todo tipo de aproximaciones interdisciplinarias. Tal situación ha generado que la discusión jurídico-penal, muchas veces, se quede en un nivel conceptual, permitiendo que la apreciación de las categorías jurídico-penales y soluciones político-criminales planteadas en otras latitudes sea realizada de manera acrítica. Ello a pesar de que un buen número de los fenómenos criminales presentes en nuestra realidad distan mucho de los acaecidos en los países europeos, como sucede por ejemplo con la minería ilegal, el sicariato, entre otros. Si bien es cierto que la producción jurídico-penal es mayor en el ámbito dogmático, y es precisamente aquí donde se puede notar más la desconexión con la realidad, también cabe destacar, que incluso en el ámbito de la política criminal, donde la producción académica es prácticamente nula en nuestro país, se puede observar un predominio casi absoluto del tipo de investigaciones que enfocan la política criminal a partir de un prisma jurídico desde el cual no se presta el debido cuidado al Derecho comparado. Luego, los estudios de política-criminal a partir de aproximaciones criminológicas o desde la ciencia política son prácticamente inexistentes. Esta distancia entre el plano científico y real, no se conlleva con lo que viene sucediendo a nivel de la política estatal. El sistema penal en los últimos años viene tratando de ser comprendido desde el Estado a través del prisma de las políticas públicas, por lo que se está tratando de poner énfasis en

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conocer los efectos reales de la aplicación de las leyes penales. Así, se puede apreciar cómo a partir de la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal y de la Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria, pertenecientes al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; se han realizado investigaciones empíricas sobre los resultados de la aplicación del Código Procesal Penal de 2004, –es decir si la política pública implementada viene dando resultados y cumpliendo las metas establecidas–, así como estudios de diagnóstico de la criminalidad y formulación, aplicación y evaluación de planes políticos a nivel de la Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria, entre los que cabe resaltar, la aprobación de importantes planes nacionales en materia de criminalidad patrimonial, trata de personas y protección del menor en conflicto con la ley penal. El conocimiento directo del funcionamiento de ambas instituciones, lo hemos podido obtener a través de nuestra actividad laboral al interior de las mismas, lo que nos permitió evidenciar la necesidad de contar con estudios que vayan más allá del enfoque jurídico muchas veces sesgado, y que nos permitan contar con herramientas concretas para la solución de problemas reales, tan necesarios en nuestro apreciado país. Así, en un contexto en el cual los ámbitos de discusión de la política criminal han pasado sustancialmente a manos de quienes toman las decisiones en distintos ámbitos del Estado, se hace necesario potenciar la discusión político-criminal desde ópticas interdisciplinarias, como parte de la solución al problema de las prácticas tradicionales –populistas– que normalmente suelen centrar la discusión político-criminal en forma inmediatista y sin partir de evidencias. Pero también se hace urgente nutrir la discusión dogmática de sustentos teóricos serios, donde se haga un uso crítico de las diversas instituciones jurídicas tradicionales y se sepa interpretar adecuadamente el texto legal en clave comparada, con exposición seria de sus marcos teóricos y uso riguroso de sus fuentes. Esta situación ha llevado a que los esfuerzos del equipo de trabajo de la presente publicación se vean orientados a exponer desde una perspectiva comparada las diversas corrientes existentes sobre los problemas jurídico-penales y político-criminales, seleccionando una serie de trabajos de investigación al interior de un grupo de países de inspiración romano-germánica, de los cuales han merecido una mayor atención los correspondientes al territorio español, debido a la cercanía con que cuenta el equipo de trabajo. Aun así, es necesario también resaltar que se ha contado con importantes artículos de investigación de otros países del ámbito europeo, tales como Francia, Italia y Alemania, como también del margen latinoamericano, donde ha merecido especial atención la producción en Argentina.

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Nota introductoria

Esta perspectiva comparada hará posible que el lector pueda ubicar la problemática jurídico-penal y político-criminal nacional en un marco de referencia en el que podrá observar similitudes y diferencias entre la producción académica de otros países y el nuestro. Aprehendiendo lo más resaltante de cada una de las diversas corrientes existentes y distinguiendo las preferencias temáticas a su interior, posibilitándose así la actitud crítica sobre la producción dogmático-penal y político-criminal al interior de nuestro país. Para facilitar ello, hemos tratado de priorizar ciertos centros de investigación en el seno de la academia española (La Universidad Complutense de Madrid, la Universidad Autónoma de Madrid y la Universidad de Málaga han sido priorizadas en esta oportunidad), permitiendo la identificación de similitudes y diferencias entre ellas. Además, a través del contenido plasmado en los distintos artículos de investigación de los diversos países, se pueden apreciar ciertas diferencias que podríamos plasmar a través de los siguientes pares contradictorios: 1) Enfoque juridicista y conceptual del Derecho Penal y la política criminal vs. enfoque interdisciplinario y operativo de los mismos. 2) Enfoque eurocéntrico vs. enfoque desde un margen latinoamericano. 3) Enfoques dogmáticos desde sistemas cerrados vs. enfoques dogmáticos aperturistas. Es así, que el diseño general del libro, al igual que los textos seleccionados, pretenden evidenciar la capacidad de rendimiento que podrían tener los planteamientos foráneos a través de su categorización, sus planteamientos legislativos o sus propuestas político-criminales (desde el enfoque de las políticas públicas), al momento de querer ser traspolados e implementados en nuestro país. Esto posibilitará que surja en el lector la preocupación por reconocer los criterios epistemológicos que deben guiar la producción académica en el Derecho Penal y la política criminal. En ese sentido, el diseño del libro ha sido dividido en tres grandes secciones: 1) Política Criminal y Criminología, 2) Derecho Penal - Parte General: Fundamentos, Teoría del Delito y Sistemas de Sanciones y 3) Derecho Penal - Parte Especial, Derecho Procesal Penal y Derecho Administrativo Sancionador. Al interior de cada una de estas se han agrupado a los distintos autores en atención al centro de investigación de procedencia y/o al país de origen. Por lo que corresponde al lector identificar las notas características de cada orientación en cada uno de los artículos e ir definiendo sus preferencias en medio de las similitudes y diferencias que pueda ir encontrando. Finalmente, es necesario también resaltar que el presente trabajo no hubiera podido ver la luz sin el apoyo de un apreciado grupo de amigos, científicos de un elevado nivel académico y que estamos seguros darán, desde sus espacios, grandes aportes a nuestro querido Perú. Así, debemos agradecer

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a Gerson W. Camarena Aliaga, doctorando de la Universidad Autónoma de Madrid y máster en Derecho Público por la Universidad Complutense de Madrid, quien viabilizó la relación con diversos autores de renombre en el medio penal en Madrid. También, debemos agradecer a Frank F. Torres Mendoza, doctorando de la Universidad de Tübinguen (Alemania) y máster en Derecho Penal por la Universidad de Constanza (LL.M.), a Edson J. Zelada Herrera, maestrando en Derecho Penal de la Universidad de Marburg (Alemania), quienes nos facilitaron su ayuda –valiosa– en el ámbito académico alemán. A su vez, a Leonor Yshikawa Carrión, Fiscal Adjunta Superior Penal Titular, quien desde el Perú estuvo atenta y activa en la colaboración de manera decidida en pro de la conclusión de este proyecto. Además, es preciso agradecer a tres personas que aportaron de manera decisiva con la traducción de una serie de artículos, a nuestro querido amigo Yuri A. Tornero Cruzatt, doctorando por la Universidad de Ferrara (Italia), Carlotta Benedussi, especialista en Estudios de Lenguas y Culturas Modernas por la Universidad de Pavia (Italia) y Virginie Mellado Charretier, máster en Lenguas y Negocios Internacionales por la Universidad de Perpignan (Francia). Asimismo, quisiéramos agradecer al Instituto de Ciencias Penales Cesare Beccaria, del cual formamos parte, por su significativo respaldo. Finalmente, nuestro rotundo y sincero agradecimiento, por su constante apoyo y enseñanza en la facultad de Derecho de la Universidad de Málaga, al apreciado Catedrático Dr. D. José Luis Díez Ripollés, quien constituye un ejemplo a seguir y sin el cual no hubiera sido posible realizar esta humilde contribución. Málaga, mayo de 2015 LL.M. Angel GASPAR CHIRINOS (Director) Doctorando en Derecho en la Universidad de Málaga (España) Becado por la Asociación Universitaria Iberoamericana de Postgrado Ex funcionario de la Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú

Lima, mayo de 2015 Mg. Raúl Ernesto MARTÍNEZ HUAMÁN (Director) Profesor de Derecho Penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega Magíster de Derecho Penal y Política Criminal por la Universidad de Málaga Becado por la Asociación Universitaria Iberoamericana de Postgrado Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Lima, adscrito al despacho de la Fiscalía de la Nación en el Área Especializada en Denuncias contra Magistrados

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Presentación En los últimos tiempos, los estudios relativos al Derecho Penal en general –con un énfasis especial en la dogmática penal– y a la política criminal se han venido acentuando cada vez más debido a los cambios experimentados por el actuar criminal y las formas de respuesta que frente a aquel son practicadas desde el Estado. Estos cambios afectan de diversa manera a las categorías del Derecho Penal y a la forma de respuesta político-criminal del Estado, generando que sea pertinente que se haga una aproximación de dichos fenómenos en clave “comparada”, pues esto permite enriquecer de diversas maneras las experiencias del país receptor donde pretenda difundirse el mensaje. En un contexto en que el impulso de la política criminal ha pasado sustancialmente a manos del Poder Ejecutivo, de forma que los ámbitos de discusión teóricamente presentes en el Poder Legislativo se han convertido en irrelevantes –lo que constituye un factor más a favor de una política criminal populista–, por ello se hace necesario conocer en qué medida está afectando este fenómeno a los países de tradición romano-germánica, pues hay serios indicios que hacen pensar que en la mayor parte de estos países se está procediendo con celeridad a una completa transformación de los fundamentos de la intervención penal, siguiendo en gran medida el modelo estadounidense. En virtud de esa transformación, las exigencias de seguridad ciudadana están arrumbando cualquier aproximación a la delincuencia centrada en las causas mediatas a ella. Así, la perspectiva comparada nos ofrece un panorama amplio desde el cual observar el desarrollo doctrinario en torno al Derecho Penal y la política criminal, lo cual permite ubicar la discusión nacional dentro del panorama internacional, poder observar las respuestas de otros países y procesar dicha información desde un enfoque distinto, tras la identificación de las diversas corrientes del Derecho Penal y las formas de entendimiento de la política criminal expresadas en cada uno de los artículos recopilados. Así, pues, y por todo lo precisado líneas arriba, el presente trabajo de compilación en clave comparada, no solo resulta justificado, sino además, necesario.

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Ahora bien, el contenido del trabajo de compilación expresa una serie de criterios de selección y ordenación. En este sentido, desde una primera aproximación bastante general, podríamos decir que el presente libro pretende aportar la difusión de los conocimientos que giran en torno al Derecho Penal y la política criminal en la actualidad, contribuyendo así a la profundización sobre ciertas temáticas de ambas ramas del conocimiento y a generar el debate a partir de una selección de textos de mucha calidad. Asimismo, dado que el equipo de trabajo encargado de la dirección del libro realiza sus actividades académicas en España, se le ha dado una especial atención a las investigaciones que se vienen desarrollando en este país, aunque también se han añadido las investigaciones de autores de algunos otros países de la órbita europea y latinoamericana, en atención a la resonancia de sus perfiles en sus respectivas regiones, así como en atención a las temáticas configuradas como centros de interés articuladores en el presente libro. Merece ser resaltado, el especial énfasis que dentro del margen latinoamericano se le ha dado a la producción académica crítica en Argentina. En función de los contenidos específicos de los textos definidos por la priorización de ciertas temáticas, se ha querido hacer notar las similitudes y diferencias de intereses entre los diversos centros de enseñanza universitaria que han sido seleccionados para el presente libro. Estos intereses son –casi siempre– una extensión de los enfoques o corrientes que se desarrollan en cada centro. Así, por ejemplo, en el presente trabajo a través de las temáticas de interés se pueden evidenciar varias orientaciones que se entrecruzan en su diseño y que si quisiéramos expresarlas en antípodas se configurarían de la siguiente manera: 1) Enfoque juridicista y conceptual del Derecho Penal y la política criminal vs. enfoque interdisciplinario y operativo de los mismos. 2) Enfoque eurocéntrico vs. enfoque desde un margen latinoamericano. 3) Enfoques dogmáticos desde sistemas cerrados vs. enfoques dogmáticos aperturistas. Esta articulación permitirá poder evidenciar las preferencias científicotécnicas existentes en el medio académico y brindará herramientas para que el lector pueda orientarse a través de ellas. Además, el libro, a través de su diversidad, también pretende generar la inquietud para un autorreconocimiento epistemológico, pues a partir de las diversas formas de aproximación a los problemas abordados mediante los artículos, se evidenciará el grado de correspondencia existente entre el enfoque y la realidad de la que se escribe y sobre la cual muchas veces se pretende influir.

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Presentación

El hecho de ofrecer un conjunto de autores de diversas corrientes permite también facilitar y hacer posible que el lector pueda nutrirse de un bagaje de distintas posturas. Así, mientras adquiere la información, el lector podrá ir también diferenciando los enfoques doctrinarios que han servido de soporte a los trabajos, enriqueciendo no solo su capacidad de distinción sobre estos, sino, además, posibilitando la crítica de aquellos a partir de la comparación y permitiendo la valoración de la capacidad de extrapolación de los mismos a otras latitudes, en concreto, al país donde se difunde la obra. Buenos Aires, marzo de 2015 Prof. Dr. Carlos ELBERT Profesor Asociado de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Buenos Aires

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Prólogo Ya transitando la segunda década del siglo XXI, la criminalidad sigue siendo un problema sensible, controvertido e insoluble, y a la vez sigue produciendo continuas transformaciones teóricas sobre su etiología y manifestaciones contemporáneas. Su interpretación teórica continúa, pues, ensayando contenidos que se entrecruzan entre las nebulosas de la especulación y de la más abstracta generalidad. Sumamente parcial resultó, pues, atribuir la criminalidad a la presencia interactiva de “hombres delincuentes”, como a la influencia determinante de “entornos criminógenos” o a la imposición estigmatizante de discriminatorios “Estados criminalizadores” (Cfr. Fernando Gil Villa. Introducción a las teorías criminológicas. Por qué rompemos con la norma. Tecnos. Madrid, 2013, p. 43 y ss.; David Garland. Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social. 1ª edición. 2ª reimpresión. Siglo Veintiuno Editores. México, 2010, p. 66 y ss.; Christopher Birkbeck. Criminología comparada: estudios de casos sobre delincuencia, control social y moralidad. Dykinson. Madrid, 2012; Denis Szabó. Criminología y política en materia criminal. Siglo Veintiuno Editores. México, 1980). Al respecto, ya desde finales del siglo pasado los especialistas reconocían estas limitaciones. Por ejemplo, Mantovani llegó a sostener que “también en el campo de la Criminología, vale, más que nunca, la constatación general que cada teoría, cada ideología, tienen en sí mismas verdades y excesos, así que el progreso verdadero no podrá hacerse más que de la aceptación de los puntos verdaderos y del rechazo de los excesos y de los radicalismos, algunos de los cuales pueden surgir y surgen debido a los propios factores criminógenos” (Ferrando Mantovani. II problema della criminalita. Padova, 1984. p. 314). Poco operativas, por tanto, a la vez que insatisfactorias, resultaron para los países subdesarrollados todas estas hipótesis, mayormente construidas desde países centrales. Siempre quedó la preocupación funcional y empírica de que el problema criminal podría englobar, en nuestros entornos sociales, todas esas opciones explicativas y aún muchas más. Sin embargo, también fue

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una constante reconocer a sus diversos aportes una utilidad multifactorial y de puerta de acceso a un proceso de entendimiento de la criminalidad y de sus consecuencias económicas, políticas o culturales. Efectivamente, como reflexionaba Bruno, hacia finales del siglo pasado, las teorías criminológicas “no son suficientes, por sí solas, a la explicación de las causas de un fenómeno que es complejo y multicausal pero ellas sirven todavía a una mejor comprensión de sus aspectos y de sus manifestaciones” (Cfr. Francisco Bruno. Aspetti sociologici e criminologici delle tossico-dipendenze. En: Citta, crimine e desvianza. Anno II, Nº 3. Bologna, 1980, p. 75). Similar criterio expresó otro autor clásico de la época como López Rey y Arrojo, al afirmar que todas “las teorías expuestas y otras que pueden agregarse muestran que cada una de ellas es un aspecto, más o menos originalmente expresado, del complejo proceso de la causación criminal que, como todo, se halla constantemente en evolución y no puede condensarse en una sola teoría. En realidad ello confirma que la criminalidad es expresión de un desarrollo de facetas múltiples que si bien pueden reducirse a lo social, económico, cultural, biológico, psicológico, religioso y político, no se agotan exactamente en lo que se entiende por cada uno de dichos conceptos o en la suma total de ellos” (Cfr. Manuel López Rey y Arrojo. Compendio de Criminología y Política Criminal. Madrid, 1985, p. 36). Lo rescatable, entonces, de este proceso evolutivo, es la demanda histórica e impostergable de iniciar nuestra propia indagación del problema criminal. Solo partiendo de conceder esa utilidad relativa de la teoría foránea podemos intentar hacer criminología aplicada en el Perú. Persistir, en cambio, en recepcionar como verdades absolutas lo investigado sobre y para el extranjero, solo nos puede conducir a elaborar o improvisar opciones de política que lejos de coadyuvar a una reforma eficaz y eficiente de la prevención y control del delito sirvan, únicamente, a la legitimación del fracaso represivo y a la acentuación de nuestra dependencia cultural y tecnológica; lo cual, obviamente, no significa desechar ese componente teórico que puede adaptarse al entendimiento de aspectos concretos de nuestra realidad presente, en la medida en que ellos se han configurado coyunturalmente como consecuencia de la influencia de variables exportadas y propias de lo que se ha denominado en los países centrales la “modernidad tardía”. Específicamente, ellos pueden servir en el ámbito de la interpretación de las conexiones de la exclusión social y económica de amplios sectores de nuestra población con el diseño, intensidad y características de las políticas de control penal. En ese sentido, estimamos correcta la posición de Iturralde, al evaluar la utilidad para Latinoamérica de los planteamientos sociológicos sobre la teoría de la criminalidad y el control formulados por Garland en base a las realidades británica y estadounidense. Según el autor colombiano:

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Prólogo

“El análisis multidimensional y multidisciplinario de la sociología del castigo es muy valioso para estudiar el caso latinoamericano, pues también contribuye a ponerlo en contexto y en su justa dimensión. Gracias a la perspectiva comparativa y multidisciplinaria de dicha sociología, se pueden superar las falsas ideas sobre el carácter excepcional y único de la criminalidad y la violencia en Latinoamérica, así como las afirmaciones tremendistas que la acompañan (‘tenemos una cultura de la violencia’; ‘nada cambia, todo sigue igual’; ‘estamos destinados a vivir en medio de esta situación trágica’). Las características de los campos penales en Latinoamérica no son el simple resultado de las decisiones y políticas que gobiernos elitistas y autoritarios han adoptado a través de la historia para controlar a una población indisciplinada e inclinada a delinquir. Son más bien el resultado de factores y procesos sociales, económicos y culturales más amplios y complejos que además se vinculan, de forma cada vez más estrecha, a las transformaciones que se producen a nivel global” (Cfr. Manuel A. Iturralde. La sociología del castigo de David Garland: el control del crimen en las sociedades modernas tardías. Estudio preliminar al libro de David Garland, Crimen y castigo en la modernidad tardía. Siglo del Hombre Editores - Universidad de los Andes. Bogotá, D.C. 2007, p. 115). Por consiguiente, hoy en día resulta mejor contrastable, pero igualmente relativizable, la afirmación de que corresponde al Estado en definitiva decidir y colocar las etiquetas de lo criminal. Sobre todo en un contexto como el presente, donde este tipo de enfoques y explicaciones viene adoptando significados o contenidos más diversos y flexibles de aquellos cuasi lineales que utilizaba y problematizaba la criminología crítica tradicional de base marxista. Es más, autores representativos de aquella tendencia hoy renuevan y amplían sus conceptos operativos esenciales como los de clases pobres o subalternas para adaptarlas a nuevos componentes y objeto de análisis como la inmigración, los desplazados, la exclusión, el género o la globalización; los cuales son identificados como renovados referentes de los procesos de desviación y criminalización. Esto es, como condicionantes conexos a las características de la sociedad del siglo XXI y de sus formas de criminalidad actual o futura. Pero, además, de las heterogéneas decisiones políticas que buscan incidir también en las proyecciones y percepciones psicosociales sobre lo delictivo. Como vaticina Young: “La comunidad, el trabajo, la familia –todas las principales instituciones de orden social– enfrentan una transformación. Si esto se encuentra en dirección de una mayor igualdad y a un sentido de autovalor, o hacia la desigualdad y el esencialismo, es el eje central de la política del futuro” (Jock Young. El vértigo de la modernidad tardía. Ediciones Didot. Buenos Aires, 2012, p. 248).

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Ahora bien, es igualmente una realidad tangible el que la actividad criminalizadora se viene ejercitando en el tercer milenio con un notorio sesgo hiperpunitivo que suele estar marcado por intereses coyunturales tanto ideológicos como psicosociales y populistas. Como pone de relieve Díez Ripollés, esta praxis, por lo demás, orientada en exclusiva a la efectividad “a corto plazo no solo deja sin satisfacer sus objetivos pragmáticos declarados, sino que produce efectos devastadores en la estructura de racionalidad del Derecho Penal” (Cfr. José Luis Díez Ripollés. La política criminal en la encrucijada. Editorial B de F. Buenos Aires, 2007, p. 192). Estos hechos o efectos explican y demuestran, pues, la evidente co­ nexión ontológica que hoy tiene el control penal con un uso finalista y simbólico del poder contra el delito y los “otros” o delincuentes. En esa línea instrumental cobran mayor gravedad efectos colaterales como los señalados por Young: “No solo hay una cercana simetría entre la etiología y el fenómeno del delito y el castigo, (particularmente de delitos violentos y de estados de violencia), sino que hay también un cercano paralelo con los delitos ocurridos en la guerra (en ambos lados), en el terrorismo y su respuesta, y en el desarrollo y la promulgación del genocidio. Además, hay sorprendentes similitudes entre la violencia del delito convencional y la de la guerra y los paralelos entre la guerra contra el delito y la guerra misma” (Cfr. Jock Young. El vértigo de la modernidad tardía. Ob. cit., p. 45). Lamentablemente, todo parece indicar que en una sociedad futura las políticas públicas contra la criminalidad tendrán la misma génesis en su diseño y contenido. En consecuencia, se debe calificar de utópicas todas aquellas hipótesis que, sin mayor sustento económico, filosófico o político, sostengan que un mero mejoramiento, aún sensible, de los indicadores económicos o financieros producirán, necesariamente, la disminución, renuncia o abolición del uso del ius puniendi. Tampoco que ello dependa abstractamente de la tendencia ideológica de que quien formula o implementa la política criminal. Como bien discierne Lamas Leite: “No se puede patrocinar una tesis más o menos simplista según la cual la concepción político-criminal de izquierda caminaba en el sentido de la descriminalización, al paso que la derecha era marcadamente penalizadora y que agravaba el carácter aflictivo de las sanciones. En Europa, las izquierdas tienen también un discurso punitivo y han sido responsables de alteraciones legislativas típicas del punitive turn de las que han sido señaladas. De hecho, estamos asistiendo a pretensiones neocriminalizadoras típicas de izquierda como la de la violencia de género” (Cfr. André Lamas Leite. Nueva penología, punitive turn y Derecho Penal: quo vadimus? Por los caminos de la incertidumbre (pos)moderna. InDret. Revista para el Análisis del Derecho, N° 2. Abril 2013, p. 23).

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Prólogo

La realidad actual, en cambio, fortalece la orientación a seguir aceptando lo penal como un mal necesario. De allí que la principal aspiración de los últimos treinta años del siglo XX fue, más bien, proclamar que el empleo del poder punitivo estatal esté siempre legitimado por su constitucionalidad y respeto a la dignidad humana. En ese sentido Muñoz Conde exigía, en dicho contexto, que “la solución al problema de la criminalidad no se va a encontrar nunca o, por lo menos nunca a tiempo. Pero en los momentos presentes, en una sociedad avanzada, posindustrial y posmoderna, debe buscarse en punto de equilibrio, provisionalmente satisfactorio, en el eterno conflicto entre prevención general y prevención especial, entre sociedad e individuo, entre los legítimos deseos de funcionalidad y eficacia de los instrumentos jurídicos sancionatorios y la salvaguardia de la libertad y la dignidad de las personas” (Cfr. Francisco Muñoz Conde. Derecho Penal y control social. Jerez, 1985, pp. 127-128). Sin embargo, esta tendencia se va a ver superada y se irá tornando, desde los inicios del nuevo milenio, como difícil de incentivar y mantener. Ella se irá haciendo menos intensa en el discurso oficial y técnico hasta ser desplazada por el giro punitivo (punitive turn) que poco a poco encontrará validación social en el análisis mediático de las coordenadas de ascenso que registra la criminalidad y en la aplicación de nuevas tecnologías del control penal que se vienen ensayando tanto en los países centrales como en los periféricos. A este nivel el problema de la criminalidad y del control penal vuelven a ser reinterpretados como un conflicto de seguridad en el cual se enfrentan “violencia contra violencia” y donde los medios de “neutralizar al enemigo” parecen no estar sujetos a ningún estándar mínimo de racionalidad sino exclusivamente de eficiencia cuando menos aparente. Al respecto, resulta pertinente lo sostenido por Van Swaaningen: “La mayoría de los políticos actuales adopta la postura populista de que ‘el ciudadano siempre tiene la razón’, presupone que el público quiere penas más duras e ignora cualquier cuestionamiento a esta conjetura (…) Peor aún, este giro punitivo cuenta con escasos contrapesos” (Cfr. René Van Swaaningen. Revirtiendo el giro punitivo. Revista Derecho Penal, Año I, N° 1. 2012, p. 270). El libro que presentamos tiene, pues, conexión con todo lo expuesto y constituye, por tanto, una selecta compilación de autores y textos relacionados con problemas actuales de la Criminología, de la Política Criminal y del Derecho Penal. La variedad de los temas tratados, así como las perspectivas y enfoques de los autores convocados, ofrecen al lector una sólida y sistemática actualización en esas diferentes pero integrables visiones de los problemas de prevención y control de la criminalidad moderna, así como del debate contemporáneo de la dogmática jurídico-penal. Cabe señalar, solo a modo

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de ejemplo, los artículos de Massimo Donini (La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal) o de Carlos Elbert (Criminología y política: historia y naturaleza de una relación compleja). Pero, también, los aportes de Juan Antonio Lascurain (Complaince, debido control, y unos refrescos) y de Fernando Molina Fernández (Desigualdades penales y violencia de género). En síntesis, pues, la publicación será de suma utilidad para nuestra comunidad jurídica, especialmente por la actual coyuntura de reforma del Código Penal de 1991, y que se materializa en paralelo con el debate que se viene dando en el Congreso Nacional en torno a temas clásicos como la descriminalización de formas de aborto indicado o de la eutanasia; así como de decisiones político-criminales por mucho tiempo postergadas como la responsabilidad penal directa y propia de la persona jurídica y la criminalización de delitos no convencionales ligados a la cibercriminalidad. Igualmente, los comentarios expuestos en torno a muchos de los discursos planteados en el generoso volumen, coinciden con el proceso de asimilación e implementación que se desarrolla en torno a la reciente vigencia de leyes nacionales controvertidas, como la Ley Nº 30076 contra la inseguridad ciudadana y la Ley Nº 30077 contra el crimen organizado. Ahora bien, si algo debemos observar es que le hubiera dado al libro un matiz más cercano a nuestra realidad, el que entre la miscelánea de artículos que integran la obra se hubieran incluido más ensayos sobre problemas de la legislación y política criminal nacionales; lo cual, tal vez, pueda reforzarse en una segunda edición. Solo me queda, pues, felicitar la iniciativa de los directores y de la editorial de publicar en el Perú un compendio de tan relevante valor científico y de directa utilidad para estudiantes de Derecho, abogados, magistrados y juristas. Lima, mayo de 2015 Prof. Dr. Víctor Roberto PRADO SALDARRIAGA Catedrático de Derecho Penal Juez Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la República

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POLÍTICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGÍA

Estudios jurídicos comparados e internacionalización del Derecho Mireille DELMAS-MARTY

Estudios jurídicos comparados e internacionalización del Derecho(*)(**) Mireille DELMAS-MARTY(***)

En estos tiempos de discordia, una llamada a las fuerzas imaginativas del Derecho puede sorprender. En ausencia de un verdadero orden jurídico mundial, el sistema de seguridad colectivo de la Carta de las Naciones Unidas ha mostrado su fragilidad y el Derecho no ha sabido desarmar a la fuerza. Pero al contrario la fuerza no puede impedir esta expansión del Derecho sin precedente en la historia, al punto en que ningún Estado, sea el más poderoso o no, no pudiera librarse permanentemente. A pesar de las apariencias, hoy en día ya no es posible ignorar la superposición de normas nacionales, regionales y mundiales, ni la sobreabundancia de instituciones y de jueces, nacionales e internacionales, con competencia ampliada. Estas nuevas realidades hacen evolucionar el Derecho hacia sistemas interactivos, complejos y altamente inestables. Más que una derrota del Derecho, se trata de una mutación, en la concepción misma del orden jurídico. En presencia de tal mutación, el orden jurídico mundial no podría rendirse a la única confrontación de las fuerzas, conservadoras y reformadoras, consideradas por Georges Ripert como las dos principales

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Este prólogo está extraído de la Leçon inaugurale pronunciada en el Colegio de Francia el 20 marzo de 2002: Etudes juridiques comparatives et internationalisation du droit, Fayard, 2003. (**) Artículo traducido por Virginie Mellado Charretier, Máster en Lenguas y Negocios Internacionales en la Universidad de Perpignan (Francia). (***) Exprofesora de la Universidad Panthéon-Sorbonne, profesora honoraria del Colegio de Francia y miembro de la Académie des Sciences Morales et Politiques.

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categorías de las “fuerzas creativas de la ley”(1). François Gény escribió que “las ideas por sí mismas son fuerzas cuando saben asentarse con energía convincente”(2), Ripert replicó que se trata de “fuerzas vanas y peligrosas”(3) que comparaba con una ideología del progreso, perniciosa ya que se basaría en una verdad mística de la igualdad social, de la laicidad y del anticolonialismo. Tantas ideas que molestaban su visión “estática” de un Derecho que si no está completamente inmóvil, evoluciona lenta y majestuosamente en la continuidad de su misión civilizadora, como lo han concebido nuestros predecesores. Sin embargo, Ripert concluyó su ensayo con esta afirmación de que “solo los juristas pueden impedir, en la lucha de los intereses para la creación del Derecho, el triunfo de los más fuertes” y que deben, por consecuencia “en contra de las fuerzas económicas, que cada vez más son las únicas involucradas en la lucha, apoyar a las fuerzas morales que pueden atenuar los conflictos”(4). Con esta fórmula, anunció una reflexión ética, por cierto, necesaria, siempre con la condición de que esta sea basada en valores comunes, permitiendo fortalecer los conceptos con vocación universal y así resolver los conflictos engendrados de la globalización. Es por eso que hoy en día necesitamos lo que Bachelard denominaba las “fuerzas imaginativas del intelecto”, que establecía según dos ejes: “unas se divierten con lo pintoresco, con la variedad, con el acontecimiento inesperado”; y las otras “ahondan en las profundidades del ser; quieren encontrar en él a la vez lo primitivo y lo eterno”(5). Así el comparatista, curioso por descubrir la extrema variedad de los sistemas de Derecho, también profundiza a veces, para buscar más allá de la diversidad, algo si no es eterno, al menos universal o que se pueda universalizar. Este algo que Raymond Saleilles denominaba, durante el Congreso de París en el mes de agosto de 1900, como “la unidad territorial de la vida jurídica universal”(6), y que al mismo momento Shen Jiaben presentaba, en una memoria al emperador de China, como la

(1) (2) (3) (4) (5) (6)

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G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955, p. 84 s. F. Geny, “Justice et force (pour l’intégration de la force dans le droit)”, in: Etudes de droit civil, Mélanges Capitant, p. 248. Ibídem, p. 127. Ibídem, p. 423. G. Bachelard, L’eau et les rêves, Essai sur l’imagination de la matière, éd. José Corti, 1942, p. 1. R. Saleilles, «Conception et objet de la science du droit comparé», Congrès international de droit comparé, SLC 1900, tomo I, p. 167 y ss.

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“gran unidad jurídica del mundo”, pidiendo nada menos que la fusión entre el Derecho chino y el Derecho occidental(7). Pero entonces el sueño de los comparatistas tropieza (¡ya!) con la violencia de las guerras, y es al Derecho internacional, en sus formas más innovadoras que ya no identifica al Derecho únicamente con los Estados, a quien le corresponde desde hace medio siglo dar existencia jurídica a lo universal. Incluso más allá de la Declaración “universal” de los Derechos Humanos, la humanidad ha sido reconocida, desde el proceso de Nuremberg, víctima de los crímenes que se denominaron precisamente como crímenes “contra la humanidad”. Luego se convierte en la titular de un “patrimonio común”, que la compromete ante las generaciones futuras. La fórmula incluye al patrimonio mundial, cultural y natural, anexa la Luna y otros cuerpos celestes, y va hasta incluir “en un sentido simbólico” al genoma humano. Este Derecho interestatal se convierte así aunque solo por fragmentos en supraestatal, ¿tendrá algún día vocación de lenguaje común, de sabiduría común? No podemos garantizarlo, pero más que nunca tenemos que esperarlo, con la condición de no dividir las fuerzas imaginativas del Derecho. Es entonces cuando juntas, en esta “alerta dialéctica” querida por Bachelard, que pueden alimentar lo imaginario trabajando sobre la diversidad de las formas aparentes, mientras profundizan en “el germen del ser para encontrar la firme constancia y hermosa monotonía”, que él atribuía a la materia. Dicho de otro modo es solo si el Derecho internacional se alimenta de la historia y del Derecho comparado, y si el método comparativo integra los avances del Derecho internacional, que será posible trazar, más allá de las conmociones actuales, la continuación del camino. *** ¿Pero solo existe un camino, y cómo describir un objeto de investigación, mientras vemos a simple vista solo una acumulación de fragmentos, un sinnúmero de etiquetas, dispersados como de forma aleatoria en diferentes lugares, e indicando sentidos diferentes y a veces contradictorios?

(7)

Ver Li Guilian, Biografía de Shen Jiaben, éd. du droit (Falu Shubanshe) Pékin, 2000 ; J. Bourgon, Shen Jiaben et le droit chinois à la fin des Qing, thèse EHESS, 1994.

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En primer lugar, el incremento en el número, porque sería una ilusión creer que la “desregulación” que acompaña a la internacionalización en materia económica, es lo contrario de la regulación. En realidad se trata de una reorganización, por una multiplicidad de actores públicos y privados, según unos dispositivos de incitación, de negociación, de flexibilidad que requieren normas temporales, evolutivas, reversibles. Podríamos reconocer la visión pluralista de Santi Romano, quien ya en 1918 renunció a identificar el Derecho con el Estado(8). Aunque no se trate siempre de órdenes verdaderamente nombradas como tales: lo consideraré más bien como una pluralidad de espacios normativos, incluido en el seno de un Derecho internacional a su vez fragmentado. De la pluralidad a la proliferación, los Estados tienen de que preocuparse. En un estudio sobre “La norma internacional en Derecho francés”, el Consejo de Estado contestó en el año 2000 que “los cambios del marco constitucional (...) así como la aprobación de normas internacionales y comunitarias, en ámbitos cada vez más diversos, han producido a lo largo de esta última década grandes rupturas en el lugar que el Derecho francés da al Derecho de origen externo”(9). Las cifras citadas dejan atónitos: solo para el Derecho comunitario, se han elaborado más de 68.000 textos desde su principio, sin contar los medios más recientes como acciones comunes o las decisiones marco. Si bien es cierto que en parte se trata de textos modificativos o efímeros, sin embargo, el número de normas jurídicas no cesa de aumentar y el Derecho internacional está invocado cada vez más a menudo en las jurisdicciones nacionales. Es cierto que el Derecho comunitario al principio se limitaba a temas técnicos, pero hoy en día tiene influencia sobre sectores enteros del Derecho. Y la futura Constitución europea no debería frenar el proceso. Al contrario, fue creada para acompañar la dinámica europea, quien por otra parte es reforzada por el impacto de la Convención Europea de los Derechos Humanos, que obliga a los Estados a legislar en ámbitos, como las escuchas telefónicas, donde nadie quería atreverse; o

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Santi Romano, L’ordre juridique, trad. francesa de la 2ª edición de l’Ordinamento giuridico, Introducción Ph. Francescakis, prefacio P. Mayer, Dalloz, 2002. Consejo de Estado, La norme internationale en droit français, La documentation française, 2000, p. 19.

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a modificar muy antiguos y sutiles equilibrios, por ejemplo; entre los comisarios del Gobierno y los consejeros estatales. De la misma manera, el Derecho mundial prolifera también. Si los numerosos convenios adoptados por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en materia de los derechos humanos son más impresionantes en número que en efectos visibles, la globalización económica, activada por el fin de la Guerra Fría, dio un nuevo dinamismo al comercio mundial. Así la entrada de China en la Organización Mundial del Comercio (OMC), el 11 de diciembre de 2001, provocó, después de las oleadas de 1978 y de 1992, se produjo una tercera, transformando el Derecho chino de negocios en una vasta obra. El Protocolo de Adhesión de China a la OMC impone también principios generales que podrían conducir a cambios más amplios, como la desaparición, al menos en parte, de las medidas discrecionales o el establecimiento de un control de abuso de poder(10). Sin embargo, no tememos que caer en un optimismo excesivo, porque el desarrollo económico no implica una transición automática al Estado de Derecho. A menos que se integren simultáneamente los derechos civiles y políticos, por la ratificación del pacto elaborado por la ONU, pero esta tiene pocos medios para estimularlo. Es que, de una organización a otra, los lugares de la internacionalización del Derecho permanecen dispersos, en sentido literal y figurado. Apuntando a los derechos europeos, Jean Carbonnier los llama “derechos de ninguna parte”, añadiendo satíricamente, “de ninguna parte, se podría decir en griego utopía; pero las utopías son poéticas, ligeras, mientras que alrededor de los derechos europeos se ha formado tal capitalización de intereses y ambiciones que haría falta nada menos que una erupción volcánica para derribar estas Babilonias jurídicas”(11). Sin embargo, el modelo debe de ser atractivo ya que otras regiones empiezan a poner en marcha dispositivos con alcance jurídico. Desde luego, el potencial de integración varía entre un simple marco de consulta mutua en Asia (Asean), o de cooperación económica en la zona Asia/Pacífico (APEC); una zona de libre comercio en América del Norte (10) L. Choukroune, “Les conséquences juridiques de l’entrée de la Chine à l’OMC”. En: La tradition chinoise, la démocratie et l’Etat de droit, dir. P.E. Will y M. Delmas-Marty, Fayard, 2004. (11) J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Vème République, Flammarion, 1996, p. 48.

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(TLCAN), o de Unión Aduanera en América del Sur (Mercosur), hasta incluso una organización para la Armonización del Derecho Mercantil de los países africanos de la zona franco (Ohada). Al menos estos dispositivos podrían en el futuro influir sobre los derechos nacionales, ya que se añaden diversos instrumentos regionales para la protección de los derechos humanos. Pero este porvenir parece aún lejano, ya que con pocas excepciones, la eficacia es baja, debido a la falta de ratificación o de control. A nivel mundial, también es necesario tener en cuenta la privatización de las normas: el arbitraje en Derecho Mercantil internacional se rige en gran medida por fuentes privadas y la se desarrolla en forma de códigos de conducta, de ética empresarial o más recientemente de ecomarcas y de etiquetas, supuestamente creadas para fortalecer el cumplimiento de las reglas ecológicas y sociales responsabilizando a los consumidores. Por útil que sea, la autorregulación, sin embargo, no puede substituir a la regulación establecida por las organizaciones interestatales, las únicas en encargarse de los intereses comunes. Pero la dispersión es tal, entre la ONU y las organizaciones especializadas (para el trabajo, la salud, la propiedad intelectual o el comercio) que la eficacia parece ser inversamente proporcional al número, por lo menos en la ausencia de un real control jurisdiccional. En efecto, sabemos que la Corte Internacional de Justicia establecida por la Carta de las Naciones Unidas es nada más que una especie de Tribunal de Arbitraje, sujeto a la buena voluntad de los Estados, y que no existe una verdadera jurisdicción para juzgar las violaciones de los derechos humanos a nivel mundial. Al menos, al parecer el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC empieza a judicializarse, mientras que las jurisdicciones penales internacionales esbozan, a pesar de la resistencia, una justicia mundial. Pero a medida que la justicia se mundializa, se enfrenta a contradicciones para determinar el sentido de la internacionalización del Derecho. En efecto, una contradicción aparece entre la internacionalización ética, que supone el apoyo activo de los Estados, y la globalización económica, que a menudo se traduce por su impotencia; también entre la idea misma del universalismo que supone solidaridad, compartir y luchar contra la pobreza, y la sociedad de mercado, marcada al contrario por un aumento de la competencia y de las desigualdades. 30

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La conciliación tendría que haber sido facilitada por la indivisibilidad de los derechos fundamentales, que estaba inscrita en la Declaración Universal de Derechos Humanos, pero el principio se ha debilitado con el tiempo. En 1966, la aprobación de dos pactos distintos desembocó en la separación de los derechos civiles y políticos con los derechos económicos, sociales y culturales, dejados casi sin control; además la creación de la OMC en 1994 aisló los derechos económicos de los derechos sociales. En este sentido, la experiencia europea puede parecer innovadora. A pesar de la existencia de dos tribunales, que simbolizan la separación del mercado y de los derechos humanos, los jueces se esfuerzan en resolver las principales contradicciones con un conjunto de referencias cruzadas, pero solo pueden hacerlo de manera puntual, caso por caso. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza el 7 de diciembre del año 2000, superó una etapa al renunciar a la división bipartita y al elegir una presentación en seis capítulos: la dignidad, las libertades fundamentales, la igualdad, la solidaridad, la ciudadanía y la justicia. Una vez inscritas en la Constitución, la carta debería tener fuerza jurídica y aplicarse no solo a los Estados sino también a los agentes económicos. Al final, quizás permitiría combinar los mecanismos de regulación específicos al mercado (apertura de mercados y la libre competencia) con respeto a los derechos fundamentales. Los justiciables empiezan ya a solicitarla y los jueces a referirse a ella como fuente de inspiración; esta forma de anticipar la decisión política que marca una vez más la fuerza del Derecho y el poder de los jueces, dedicados a resolver contradicciones que sin embargo no son más que un reflejo de indecisiones políticas. Una vez más, pero con términos nuevos, tal vez, por una internacionalización que, debilitando a los Estados, se traduce por un aumento de esta “fuerza de la forma” que Pierre Bourdieu describió como “la fuerza del Derecho”(12).

(12) P. Bourdieu, «La force du droit, Eléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la recherche en sciences sociales, 1986, N° 64, p. 3 y ss.

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*** Bourdieu sabía a qué atenerse en cuanto al formalismo jurídico. Él consideraba que los que oponían el Derecho racional al Derecho mágico, al igual que lo hizo Max Weber, olvidan que “el Derecho más rigurosamente racionalizado es solo un acto conseguido de magia social”. La magia y la investigación raramente van de la mano y cuando actúa la magia, cualquier intento de trabajo científico parece condenado al fracaso. En su lógica implacable, tal sociología del campo judicial llevaría a la imposibilidad del Derecho, o más bien de la ciencia del Derecho. Por lo menos, debería incitar a evitar la sacralización de los textos y las certezas perentorias de los clérigos, así pues incitar a encontrar métodos para “romper con el legalismo y crear una teoría adecuada de la práctica”(13). El primer método consiste en examinar las interacciones entre el Derecho internacional y los derechos nacionales. Entonces, los estudios comparativos no tienen solo una vocación cognitiva, sino también decididamente crítica. Basado sobre la diversidad de los sistemas, el Derecho comparado pone en cuestión un proceso de internacionalización, demasiado seguro de sí mismo: a veces burocrático, centrándose en la unificación incluso en los mayores detalles cuando es fácil y renunciando a ella cuando podría ser útil, y a veces hegemónico, imponiendo despiadadamente la ley del más fuerte. Es cierto que el lugar del Derecho comparado es variable. Tiene poco efecto en el concepto tradicional de una internacionalización interestatal. Si entonces se hace referencia a los derechos nacionales, es para despejar, según la fórmula un poco altiva escrita en el estatuto de la Corte Internacional de Justicia, “los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Más abierto, el estatuto de la Corte Penal apunta, aunque a título subsidiario, a los “principios generales del Derecho extraídos por el tribunal a partir de las leyes nacionales representando los diversos sistemas jurídicos del mundo”. Pero se necesitaría recursos considerables para llegar a conocer todos los sistemas jurídicos y verificar su compatibilidad con el Derecho internacional. Por el contrario, la referencia al Derecho comparado se utiliza más para legitimar in fine la decisión de los jueces, que (13) Ibídem, p.44.

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para guiar la interpretación desde el principio, como ya se ve a veces en los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. En el mejor de los casos, los jueces se obstinan en confrontar los sistemas del common law con los germánicos, como una supervivencia del concepto de “naciones civilizadas” que reduciría las demás a una aculturación progresiva. En cuanto a la incorporación de las prácticas nacionales a la costumbre internacional, esta resulta, en hacer de los jueces nacionales a la vez los emisores y los receptores de la norma internacional, por un extraño efecto bucle. Sin embargo, el Derecho comparado se vuelve necesario en cuanto se desarrolla un Derecho supraestatal que desearíamos que fuese diseñado de otra manera que por la extensión del sistema del más poderoso Estado. Mencionar los estudios comparativos es expresar una preferencia por una internacionalización pluralista integrando la diversidad de los sistemas. Pero que supondría en un efecto para lograr algo más que su yuxtaposición. Hay que localizar las diferencias y encontrar una gramática común que permitiera o bien, hacerlos compatibles (armonización), o bien proceder a una verdadera fusión (hibridación). Bajo esta condición, el método comparativo puede tener la doble función de contribuir a la integración en el seno de la internacionalización del Derecho y de oponerse a ella. Contribuir a la integración en la medida en que el Derecho comparado es necesario para superar las discrepancias con un trabajo de síntesis, permitiendo en algunos casos y bajo ciertas condiciones esta hibridación jurídica de la que Europa constituye una especie de laboratorio, de análisis y a veces de intentos. Así, el proyecto de un fiscal europeo parece haber sido concebido mediante la combinación de elementos tomados, algunos de la tradición inquisitiva, otros de la tradición acusatoria. Pero la hibridación no es posible en todos los ámbitos y el mismo proyecto renunció a imponer jueces profesionales, dada la adhesión del Derecho inglés por el jurado como un símbolo de la democracia. Porque los estudios comparados llevan también a resistir, sea radicalmente por el rechazo de toda integración, sea de forma más matizada, excluyendo la unificación conforme a unas reglas uniformas, pero abriendo el camino para una armonización en torno a principios comunes aplicados con un margen nacional de apreciación. Este margen, 33

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una especie de Derecho a la diferencia para los Estados, permitiría, al conciliar las obligaciones de un Derecho común con las exigencias de la diversidad, coordinar la unidad y la pluralidad, lo idéntico y lo múltiple. Empleo el condicional porque este margen, impreciso y evolutivo, corre el riesgo de favorecer más la arbitrariedad del juez que la aparición de un Derecho común aceptado como tal. Este riesgo lleva al segundo método posible: hacer de la indeterminación un componente del razonamiento jurídico, es decir, admitir que el camino no está trazado de antemano y que la internacionalización puede anunciar una recomposición para la que cierta parte de indeterminación, en el espacio y en el tiempo, sería actualmente necesaria. Decir que la indeterminación es necesaria no implica ni su elogio incondicional, ni un alegato en favor de un Derecho sin rigor. Por el contrario, la indeterminación es una llamada a una mayor transparencia en la motivación y a un mayor rigor en el método. Porque no se debe confundir indeterminación con arbitrariedad. La indeterminación proviene, primero, del uso del concepto de margen nacional. Inventada por el juez europeo para tener en cuenta las diversidades, particularmente culturales y religiosas, que incluso, existen en regiones sin embargo bastante homogénea, esta noción es entonces todavía más necesaria en un espacio mundial que combina todas las disparidades, hasta el punto que uno se puede preguntar cómo aplicar sin impostura el principio de igualdad entre los Estados. Pero sería necesario que el método sea abiertamente aceptado como tal: por definición, un “margen” introduce de hecho una indeterminación, pero conserva la posibilidad de una medida común en las diferencias, por lo tanto de una norma común. El ejemplo de la clonación humana puede ayudar a comprender su utilidad. Sería a la vez posible y deseable establecer una regla mundial que prohíba la clonación reproductiva; pero la propuesta franco-alemana fracasó en la ONU por su silencio sobre la clonación declarada terapéutica, grandes discrepancias hacen que la unificación jurídica sea imposible en la materia. Para evitar el fracaso, la propuesta, sin duda, hubiera podido incluir una norma común que prohíbe, por ejemplo, por respeto al principio de la dignidad humana, implantar in vivo las células clonadas, pero reconociendo un margen a cada Estado para definir las prácticas permitidas. 34

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Pero, para que dicha propuesta sea eficaz se requeriría a la vez el establecimiento de un control jurisdiccional y la habilitación de los métodos. Para evitar un uso arbitrario del margen nacional y reducir la indeterminación, el juez tendrá que construir un razonamiento, es decir introducir un poco de razón, especificando y ponderando los criterios de los intereses en juego. Además la misma condición se aplica a los márgenes intrínsecos, debidos a la imprecisión de ciertas nociones o determinados calificativos tales como “razonable” o “aceptable”. Procediendo del common law, estos adjetivos requieren una confianza en la prudencia de los jueces y en su autodisciplina. Pero esta confianza, se otorga con mayor facilidad a los jueces nacionales que a los jueces internacionales, percibidos como extranjeros. Para convencer de su legitimidad, necesitarán aumentar el rigor. Para establecer un margen, es necesario establecer una escala de gradación, pero eso no es suficiente, porque medir la desviación a la norma no determina en qué momento el plazo se convierte en irrazonable, el riesgo inaceptable, o el margen nacional excesivo. Sin embargo, sería necesario establecer un umbral que controle la amplitud del margen permitido, aunque esto crearía por sus variaciones un nuevo riesgo de arbitrariedad, en el tiempo esta vez. En efecto, la indeterminación en el tiempo que, bien entendida, determina el uso del principio de precaución también acompaña una internacionalización cuyo carácter “evolutivo” es a veces reivindicado abiertamente. El rigor requiere entonces que se indiquen los criterios que controlan las variaciones del umbral de decisión: criterios del Derecho internacional, como la legitimidad del objetivo invocado o la naturaleza del principio involucrado, y criterios comparativos, como la existencia o ausencia de un “denominador común” entre los sistemas nacionales. Los jueces se esfuerzan, pero tienen pocos medios para realizar una verdadera comparación y por otra parte se reservan la posibilidad de no tenerlo en cuenta, en caso de que aparecieran “nuevas condiciones”. Si los estudios comparados pueden así contribuir al esfuerzo de rigor, nada permite asegurar que harán desaparecer por completo la imprecisión y la incertidumbre. Incorporar la indeterminación al razonamiento jurídico no es suprimirla, sino con más modestia es intentar 35

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limitar la parte de imprevisibilidad –¿deberíamos decir azar?– en el proceso de internacionalización del Derecho. Ya sea operativa o esencial, relativa o absoluta, la incertidumbre lleva, como lo planteaba Michel Foucault, “a replantearnos nuestra voluntad de verdad”. Es necesario, dijo, “restituir al discurso su carácter de acontecimiento”, incluido en sus discontinuidades y “aceptar la introducción del azar como categoría en la producción de los acontecimientos”(14). *** Para formular las hipótesis de trabajo, queda por identificar algunas de las discontinuidades del discurso jurídico. No para conjurar a los azares su aparición, sino por lo menos, el Derecho al ser un discurso ordenado, para buscar las bifurcaciones que permitirían abrir un camino. Empecemos por la menos aparente, quizás, para los no juristas, pero la más perturbadora para el orden jurídico, la discontinuidad de las normas. Las márgenes nacionales, el principio de subsidiariedad inscrito en los Tratados Europeos y reforzado en el proyecto de constitución por el control de los parlamentos nacionales, o el principio de complementariedad colocado a la cabeza del Estatuto de la Corte Penal Internacional, tienen por consecuencia común interrumpir la cadena vertical del Derecho nacional con el Derecho internacional. Pero la interrupción horizontal es aún más radical entre los conjuntos internacionales del mismo nivel que creíamos autónomos porque al estar especializados en diferentes áreas, por ejemplo el Derecho Mercantil y el de los derechos humanos. La dificultad es que esta discontinuidad excluye una subordinación estrecha entre los diferentes conjuntos normativos, pero no significa que tengan una autonomía absoluta. La bifurcación sería entonces epistemológica porque tales fenómenos son difíciles, o incluso imposibles, de entender según la concepción tradicional de un orden jurídico determinado estrictamente por el principio de jerarquía que funda la unidad del sistema y que le da la forma de una pirámide, en la que la norma inferior está sujeta a la norma superior y así sucesivamente hasta la cumbre. En la relación (14) M. Foucault, L’ordre du discours, Gallimard, 1971, p. 61.

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entre el Derecho interno y el Derecho internacional, esta representación permite solo dos posibilidades: el monismo, que supone un orden jurídico global al cual todos los demás estarían subordinados, o el dualismo, si los órdenes jurídicos nacionales se quedan concebidos como conjuntos separados e independientes. Si la primera sigue siendo una utopía, al contrario el dualismo, que implica una separación radical entre el Derecho nacional e internacional, no permite integrar al razonamiento jurídico todos los fenómenos que acompañan a la internacionalización del Derecho. Y es que no solo hay un cambio de escala, por extensión del territorio nacional al planeta y por dilatación del tiempo histórico a las generaciones futuras: las interacciones y las indeterminaciones que caracterizan a este Derecho mundial en gestación anuncian, quizás, el surgimiento de un nuevo modelo. François Ost y Michel van de Kerchove, en su obra De la pyramide aux réseaux? (“¿De la pirámide a la red?”), desarrollaron la hipótesis de que existe una oscilación entre “la universalidad potencial de las redes y el anclaje bien localizado de las pirámides”(15), asumiendo deliberadamente el riesgo de una dialéctica sin síntesis. De hecho, este riesgo existe, ya que tal dialéctica no excluye ni el caos ya anunciado, ni la autorregulación por el único mercado que puede conducir, como lo recordaba a menudo Geneviève de Gaulle, al totalitarismo del dinero. Para escapar a estos desórdenes, necesitaríamos, me parece, una teoría a la vez dialéctica y de síntesis, cuyo objetivo sería, a partir de la pluralidad de los sistemas, de construir un “pluralismo ordenado”. “Podemos intentarlo mediante la combinación de tantas figuras normativas como sea posible, de las diferentes lógicas que controlan los procesos ya mencionados, desde la lógica binaria hasta la difusa.” La hibridación, que implica la fusión de los derechos nacionales en una norma unificada, aplicable conforme a una jerarquía estricta, no descalifica la lógica binaria tradicional, pero se queda como una vía excepcional, ya que supone un legislador que tenga el poder de definir una regla precisa y un juez competente para aplicarla. (15) F. Ost y M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, Facultés universitaires Saint-Louis, 2002, p. 539.

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La armonización, que se limita a establecer principios comunes para hacer compatibles las diferencias nacionales, ayuda a moderar la jerarquía por el juego de los márgenes nacionales, pero encomienda al juez, el receptor de la norma, una parte de su determinación, exigiéndole el aprendizaje de nuevas lógicas, a base de gradación y umbrales. Por último, la coregulación, que tiende a evitar las contradicciones más evidentes, excluye toda jerarquía, cada juez se convierte alternativamente en el emisor y el receptor conforme a un juego informal de informaciones y referencias cruzadas, pero exigiría transparencia y reciprocidad. Del el informal al formalismo jurídico, no se trata de eliminar las tensiones sino de ordenar entre ellas estas diferentes figuras en una síntesis evolutiva y dinámica, dinamizada precisamente por estas tensiones. Para lograrlo, es esencial identificar las condiciones propias de cada figura, teniendo en cuenta la distribución de roles entre el legislador y el juez, ya que controla la organización de los poderes. Sin embargo, una segunda discontinuidad afecta precisamente a la organización de los poderes. Incluso en Europa, el equilibrio tradicional entre los tres poderes no parece ser directamente extrapolable: frente a un Parlamento Europeo débil y a un Ejecutivo dividido entre la comisión y los Estados, el poder judicial de los dos tribunales europeos se afirma en una dinámica en la que el Derecho acabaría por levantarse en contra de la democracia. Este riesgo de desequilibrio se extiende a nivel mundial, a medida que se elaboran normas de tipo transnacional, diseñadas y establecidas ellas mismas por los propios actores, o aun supranacional, definidas por los Estados, pero progresivamente controladas por órganos jurisdiccionales o casi jurisdiccionales. Así, el órgano de la OMC puede imponer a los Estados mandatos bajo multa y las jurisdicciones penales internacionales pueden condenar a dignatarios de alto rango, incluso a un jefe de Estado en funciones. Pero la mayor innovación, desarrollada por René Cassin entre otros inventores y Robert Badinter el realizador en Francia, todavía se limita a las cortes regionales de los derechos humanos, particularmente europea, que es: el mecanismo de recurso individual ejercido por personas privadas que se convierten en sujetos activos del Derecho internacional y pueden llegar a condenar a un Estado. Así es como Francia 38

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fue condenada por primera vez por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 1986, tras la petición de un extranjero, juzgado por asesinato en su país, que había sido víctima de una detención ilegal. Aunque sea regional, tal recurso puede sin embargo tener consecuencias ya a nivel mundial: en varias ocasiones, en casos penales en los cuales se pedía una extradición por un delito capital, el Tribunal de Estrasburgo que estimaba la pena de muerte contrario al sistema europeo de protección de los derechos humanos, llevó a los Estados requeridos a que se opongan a esas solicitudes procediendo principalmente de los Estados Unidos, y más recientemente de China. Es entonces todo el equilibrio de los poderes el que está puesto en entredicho. Para construir un nuevo equilibrio, el modelo federal, o confederal, parece difícil de transferir a Estados altamente estructurados. Se ve difícil incluso en Europa, donde todos comparten el mismo ideal democrático; con más razón aún, lo sería en el contexto mundial de Estados desarrollados de manera muy diferente en este tema. En cuanto al modelo imperial, requiere todavía una subordinación entre un centro dominante y una periferia dominada y no garantiza contra el “espantoso despotismo” temido por Kant, quien consideraba que el pluralismo de los Estados-nación era el horizonte infranqueable del cosmopolitismo. Ya que ni el Derecho internacional, ni el Derecho Constitucional comparado, ni la historia, proporcionan un precedente, se trata de una nueva bifurcación, pero esta vez es política. Y el ejemplo de la construcción europea ya debería permitir abrir algunas pistas o abandonar algunas vías sin salida. La reforma de las instituciones obliga, en efecto, a inventar un nuevo tipo de articulación entre el nivel nacional y el supranacional, tanto en el ejercicio del poder ejecutivo como del legislativo. Y la futura Constitución Europea propone reglas para definir mejor las competencias, exclusivas o compartidas. Pero la elaboración de nuevas instituciones solo tiene sentido si simultáneamente se desarrolla el sentimiento de pertenencia a una misma comunidad. En este sentido, los vínculos culturales, científicos y económicos sin duda importan tanto, o más que los vínculos jurídicos. Hay que recordar que, en una Europa que fue dividida por las guerras de religión, el pensamiento humanista hizo revivir el ideal de una sociedad apacible: el antiguo mito de Astrea va entonces a simbolizar la 39

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esperanza del regreso a la justicia y a la paz, como “para notificar mejor su despedida a la guerra”(16). Del ciudadano europeo al ciudadano del mundo, los movimientos de la sociedad civil, cada vez más presente en la escena internacional, marcan quizás otro periodo del humanismo. Las referencias a la mitología han desaparecido y el sueño de volver a la naturaleza ha tomado otras formas, pero la voluntad sigue siendo tan fuerte para conjurar “el espíritu de la ira, de la discordia y de la sangre”. A pesar de sus torpezas y excesos, estos movimientos han evolucionado. Primeramente denominados anti y luego alter mundialización, han tomado últimamente la forma de manifestaciones para la paz, marcando en todos los continentes la toma de conciencia de una comunidad de destino. Se puede ver aquí la esperanza naciente de una evolución hacia la democracia mundial que queda por inventar y que vincularía el conjunto de actores públicos, sociales y económicos, en un nuevo “triángulo cívico”. Pero no proporcionará los progresos democráticos más que nunca necesarios a nivel nacional. Entonces es desde una perspectiva triple: nacional, europea y mundial, que hay que abordar la hipótesis de una “refundación de poderes”, sin la cual la internacionalización del Derecho se convertiría en sinónimo de impotencia, amenazando el equilibrio político y reforzando la “decepción democrática”(17). Las interdependencias de hecho que caracterizan la globalización actual llaman a reforzar la legibilidad de los métodos conocidos como “gobernanza” reactivando el concepto de comunidad. Ni el romanticismo de la comunidad de Derecho que inspiró la Escuela Histórica Alemana en el siglo XIX, ni el mito de la “comunidad internacional”, de la que René-Jean Dupuy demostró que fue captado a menudo por el beneficio de grupos de Estados, sino una “comunidad de Estados”(18), hecha a base de soberanías y responsabilidades compartidas, articulando los poderes entre los diferentes niveles de representación, garantizando la calidad de sus jueces e integrando las nuevas formas de participación de los ciudadanos. (16) M. Fumaroli, « Le retour d’astrée », Précis de littérature française du 17ème siècle, PUF 1990, p. 52. (17) P. Rosanvallon, Leçon inaugurale en el Colegio de Francia, 2002. (18) R. J. Dupuy, Leçon inaugurale en el Colegio de Francia, 1979.

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Pero tal comunidad tan solo puede existir si el reconocimiento de los valores comunes contribuye en determinar el sentido de las normas aplicables. En otras palabras, exige un universalismo de los valores que el relativismo obstinado de los hechos contradice cada día. Llegamos así a la tercera discontinuidad, la de los valores. A decir verdad, hace mucho tiempo que el relativismo está en el centro de los sistemas de Derecho, habiendo sido luego consagrado por el principio de igualdad soberana de los Estados, y que el universalismo abstracto de la razón, funda un Derecho natural, luego, un Derecho de gentes, en sus distintas aceptaciones desde la filosofía griega al Iluminismo. Entre el relativismo normativo y el universalismo filosófico, se satisfacían con una discontinuidad que preservaba la autonomía jurídica y la soberanía política. Sin embargo, inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, la Carta de la ONU estableció reglas con vocación universal para tratar de encauzar el recurso a la fuerza. Pero estas reglas se limitan esencialmente (con mayor o menor éxito) a la “paz negativa”, la ausencia de guerra. No teniendo por meta la disminución de los desequilibrios económicos y financieros, ni tampoco el aplacamiento de los conflictos étnicos y religiosos, la Carta no proporciona a la ONU los medios para construir la “paz positiva”. Pero esta separación se hace insostenible, no tanto por razones ideológicas como sí por la fuerza de las circunstancias. A medida que se mundializan los intercambios, económicos, financieros, culturales o científicos, los crímenes se mundializan también: desde el terrorismo hasta la corrupción o los grandes tráficos; así como los riesgos ecológicos y también los biotecnológicos. A partir de entonces, es evidente que las respuestas ya no pueden limitarse únicamente al Derecho nacional. La interdependencia se ha convertido en una realidad y reclama un proyecto común. Lejos de descalificar a la ONU, las crisis recurrentes deberían fortalecer la ambición de construir este “orden internacional” que en su artículo 28 la Declaración Universal reconoce a toda persona como un derecho fundamental. Por ahora, sin embargo, el riesgo es de exacerbar la tentación hegemónica del país más poderoso y las reacciones nacionalistas de los demás. Lo más probable es pues, ver reforzarse una discontinuidad de frentes invertidos ya observable: a medida que el universalismo se vuelve normativo, vemos desarrollarse un nuevo relativismo, abstracto 41

Mireille Delmas-Marty

y teórico, que opone a la internacionalización del Derecho de los derechos humanos argumentos casi teológicos, pero que cede el paso a la globalización de los mercados. Se oscila aquí entre un modelo ultra liberal de autorregulación por parte de los agentes económicos y un modelo imperialista que aplica el Derecho del país más poderoso. Para evitar ir hacia un desorden permanente y generalizado, habría que correr el riesgo de un “pluralismo ordenado” que combinara principios comunes y márgenes nacionales de apreciación. Así podríamos diseñar un orden mundial pluralista, en respuesta a la subida espectacular de una globalización deshumanizante.

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La robusta tradición del Derecho Penal de la seguridad: Ilustración con intento crítico Wolfgang NAUCKE

La robusta tradición del Derecho Penal de la seguridad: Ilustración con intento crítico(*)(**) Wolfgang NAUCKE(***)

SUMARIO: I. El Derecho Penal de la seguridad: Un problema que no es de hoy. II. La teoría del Derecho Penal desde la Ilustración hasta hoy: Teoría de un Derecho Penal de la seguridad. III. Derecho Penal sustancial y procesal contemporáneo: Expresiones del Derecho Penal de seguridad. IV. El Derecho Penal de la seguridad y las tareas de la ciencia penal.

I. EL DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD: UN PROBLEMA QUE NO ES DE HOY La pregunta ¿seguridad a través del Derecho Penal?” se considera como un problema de actualidad. Factores desencadenantes de la cuestión son el terrorismo y la criminalidad organizada al comienzo del siglo XXI. También la necesidad de seguridad de la circulación vial, del tráfico aéreo, de la salud, de los datos, del dinero y del entorno empujan hacia la búsqueda de seguridad a través del Derecho Penal. Se piensa haber descubierto un problema nuevo. Debido a esta apreciación se acerca a este problema sin precedentes. Se buscan nuevas soluciones para un problema nuevo. Este es un tipo de enfoque demasiado superficial. En el texto introductorio a este congreso Donini hace referencia a Hobbes. Desde (*)

Artículo publicado con anterioridad en el libro Sicurezza e diritto penale, a cargo del Dr. M. Donini y M. Pavarini, BUP, Bologna, 2011, pp. 79-89. (**) Artículo traducido por Carlotta Benedussi, Especialista en Estudios de Lenguas y Culturas Modernas en la Universidad de Pavia (Italia). (***) Profesor de la Universidad de Frankfurt Am Main (Alemania).

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Hobbes derivan el modelo fundamental y el clima político de cada Derecho Penal de la seguridad: se trata solo de intereses seculares. El ser humano tiene realmente un gran interés de vivir en seguridad. Crea así un poder del Estado que se preocupa por la seguridad. Como instrumento fundamental para producir seguridad, Hobbes recurre a la pena. Hobbes comprende muy bien que la “seguridad” es una condición vaga y mudable, históricamente relativa. Hobbes confía al poder del Estado la autoridad de establecer lo que tenemos que entender como “seguridad”. Esta autoridad se ejerce a través de reglas que tienen la fuerza de las penas. Estas reglas se denominan “leyes”. Tan pronto la pena de seguridad llega a tener una denominación jurídica, este procedimiento adornará la pena de seguridad. Y ya que este procedimiento tiene que reforzar su eficacia, quien contravenga las reglas que tengan fuerza penal, las leyes penales, representa un riesgo para la seguridad. El Derecho Penal de la seguridad, según Hobbes, es un instrumento de poder autoritario, preparado para la violencia. El Derecho Penal de la seguridad no ha perdido este carácter. Por eso es indiferente si el Derecho trabaja al servicio de una monarquía, de una dictatura o de una democracia. II. LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL DESDE LA ILUSTRACIÓN HASTA HOY: TEORÍA DE UN DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD La teoría del Derecho Penal desde el periodo de la Ilustración refuerza el Derecho Penal de la seguridad. Beccaria, en el siglo XVIII, conoce un solo objetivo de la pena: la seguridad del ciudadano. Esta seguridad se alcanzó a través de la ejecución lista de las leyes penales. En Beccaria se encuentra también un desaliento frente a la ausencia de límites y a la dureza de un Derecho Penal de la seguridad coherente y consecuente. Beccaria introduce como correctivos la necesidad y la proporción de la pena de seguridad. Necesidad y proporción han llegado a ser hasta hoy las esperanzas jurídicas para controlar el Derecho Penal de seguridad. Se puede aprender, gracias a Beccaria, que estas esperanzas son infundadas. La pena del trabajo forzado, la pena de la cadena perpetua, en tiempos de incertidumbre también la tortura y la pena de muerte, son para él medios necesarios y proporcionados. Feuerbach, al comienzo del siglo XIX, moderniza en términos jurídicos la pena de seguridad. Él admira a Hobbes y Beccaria. La ley penal 46

La robusta tradición del Derecho Penal de la seguridad: Ilustración con intento crítico

se pone al centro del Derecho Penal de seguridad. Con la pretensión de la legalidad del derecho a castigar, Feuerbach realiza una operación de embellecimiento de la pena de seguridad que se ha mantenido hasta hoy. Esta legalidad, no obstante, no domina la naturaleza aseguracionista de la pena en realidad. La pena debe amenazar de una manera precisa y cortante. La ley debe ser actuada con dureza. Solo con estas condiciones la ley es confiable en su función preventiva general. Solo así aumenta la seguridad al interior del Estado. La pena de muerte es para Feuerbach un instrumento de amenaza legal irrenunciable. El perfil de las medidas de seguridad está emergiendo. Según Feuerbach, los autores incapaces de entender y desear son particularmente peligrosos. La amenaza de pena legal, para él, es percibida por estos sujetos, de una manera demasiado débil. Por esta razón tendrían que ser castigados de una manera particularmente severa. Fue Feuerbach quien llega a introducir en el mundo del Derecho la exigencia fundamental e ilimitada del Derecho Penal de la seguridad. Específicamente, él asume, que los delitos no tendrían que existir. Un mundo sin delitos es perfecto para el Derecho Penal de la seguridad. Este ideal, para Feuerbach, se puede realizar. Sería necesario encadenar a todos los ciudadanos. Aunque para él también, un resultado así es exagerado, es desproporcionado. Al mismo tiempo, sin embargo, existe la cadena proporcionada: la pulsera electrónica, la interceptación y la vigilancia permanente visual. El actual Derecho Penal de la seguridad se vale de estas posibilidades de una manera natural. De esa manera, sin embargo, este Derecho se limita a desarrollar la tradición. Durante la segunda mitad del siglo XIX se construye de una manera amplia el Derecho Penal de la seguridad. Si se considera por ejemplo a la escuela moderna. Es internacional. Sus protagonistas son italianos y alemanes. La escuela moderna (Ferri, V. Listz) ve en el reo (culpable) un enemigo de la sociedad. La pena disminuye el peligro que llega desde este enemigo. A la pena se le asigna el objetivo de atenuar el peligro a través de la “resocialización”. Si no se obtiene, entonces el sujeto sumamente peligroso tiene que ser suprimido. Para la Escuela Moderna el Derecho Penal es el derecho a luchar contra el crimen. La expresión “el Derecho Penal lucha contra el crimen” penetra en el léxico de los penalistas y llega a ser una obviedad para los políticos; de esta manera, también la existencia de un Derecho Penal de la seguridad parece natural. Con la Escuela Moderna llega a ser natural también la idea 47

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que a través del Derecho Penal se actúe la política criminal. Desde esta idea nace la instrumentalización del Derecho Penal al servicio de una política siempre mudable. Se acepta así la subordinación del Derecho Penal a los conceptos políticos que de vez en cuando son dominantes. El embellecimiento jurídico de la pena de seguridad constituye de todas maneras un problema marginal para la Escuela Moderna. La declaración de V. Listz que la pena de seguridad es la pena correcta representa una concesión superficial a pretensiones científicas. Específicamente no se necesita más de la ley penal. La ley puede suplir como límite paradójico de la política criminal. Pero cada vez que sea necesario este límite se puede siempre superar. Con la Escuela Moderna el penalista se convierte en garante y funcionario de la seguridad que se pretende en su momento. Es él mismo un político. En el tiempo que viene después no ocurre nada nuevo. Hay solamente variantes del Derecho Penal de la seguridad según las diversas necesidades políticas. Hago referencia nuevamente a datos básicos. En el siglo XIX en Europa se crean, más o menos en todos los lugares, Derechos Penales coloniales. Se valen de la dureza creada por la Escuela Moderna del Derecho Penal. La punición de los terroristas, en la epoca de los Zares, antes de la Primera Guerra Mundial, resume lo que jurídicamente parece disponible como Derecho Penal de la seguridad. Se presenta como un instrumento de poder duro, establecido por la oportunidad política, embellecido jurídicamente. En Alemania y en el Imperio Austro-húngaro, antes de la Gran Guerra, se moviliza un Derecho Penal de contraste a un gran terrorismo político. Llega aquí un Derecho Penal que representa a todas las instituciones que hoy llamamos “nuevas”. La anticipación de la punibilidad y la criminalización de las asociaciones están completamente elaboradas. El Derecho Penal en la Primera Guerra Mundial tiene los mismos rasgos. Se encuentra otra vez el perfil del Derecho Penal de la seguridad de la Rusia después de la revolución de octubre de 1917, pero también en Alemania en el Derecho Penal de la República de los Soviet (Raterpublik) de Mónaco, de 1918-1919. La ausencia de formas, la dureza ilimitada y la espantosa brutalidad que presenta el Derecho Penal de la seguridad no las inventaron las dictaturas del siglo XX pero las utilizaron. La seguridad soviética, nacionalfascista y fascista tienen contenidos diferentes. Para su tutela, todavía, se utiliza el mismo instrumento: el Derecho Penal de la seguridad. 48

La robusta tradición del Derecho Penal de la seguridad: Ilustración con intento crítico

Después de la Segunda Guerra Mundial parece espantosa la violencia del Derecho Penal de la seguridad, típica de la modernidad: se intenta limitar este Derecho Penal sin que se renuncie a él. La lucha contra el crimen sigue siendo el objetivo más alto del sistema punitivo. La delimitación de este objetivo disminuye rápidamente. Se propone otra vez el fundamento iusnaturalista de esta delimitación. Crecen las ocasiones para rechazar otra vez el Derecho Penal de la seguridad en su papel político, pero rápidamente el Derecho Penal de la seguridad se encuentra disponible, con sus formas jurídicas y su dureza, en toda Europa. Lo hace también la Unión Europea. Sus intentos más visibles en alcance penal son las reglas para la tutela de sus bienes de dominio público. Se trata de un derecho de lucha contra el crimen. El renacimiento del Derecho Penal del enemigo no puede sorprender. Pertenece a la sólida tradición del Derecho Penal moderno. III. DERECHO PENAL SUSTANCIAL Y PROCESAL CONTEMPORÁNEO: EXPRESIONES DEL DERECHO PENAL DE SEGURIDAD Hasta ahora se ha hablado de los grandes temas de la teoría de la pena. Se comprobará ahora mi concepción de la fuerte tradición del Derecho Penal de la seguridad sobre cuestiones individuales de dogmática. Empezamos por la parte especial del Derecho Penal: Se ha podido observar una extensión continua de este sector conforme al fortalecimiento de una teoría de la seguridad a traves de la pena. En cuanto empiece la necesidad de la seguridad, se pone en juego el Derecho Penal. A partir de la segunda mitad del siglo XIX nace un amplio Derecho Penal del patrimonio y de la economía. El desarrollo de este sector es continuo. Cada comentario al Derecho Penal de la Unión Europea empieza con el Derecho Penal del patrimonio y de la economía. La protección penal de los delitos contra el Estado se extiende en cada temporada política. El Derecho Penal de la circulación en carretera y del entorno adquiere un espacio cada vez más grande en los códigos penales. El Derecho Penal complementario, siempre considerado muy poco, llega a ser un espacio de colección de seguridad para satisfacerlo con instrumentos penales. De aquí nace el Derecho Penal de la salud, de los productos médicos, de las armas, el Derecho Penal societario, ferroviario, del tráfico aéreo, de guerra, militar, a tutela del consumator. Estos son todos ejemplos que salen de una larga e interminable lista. 49

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La parte general del Derecho Penal no se resiste a acomodarse a las exigencias del Derecho Penal de la seguridad. Esto parece evidente en el sistema de las sanciones. La tendencia hacia penas y medidas de seguridad es clara. El autor no peligroso es tratado con apacibilidad. El autor peligroso es tratado, en cambio, con cierta forma de dureza. El desarrollo de las medidas de seguridad es la clave principal de esta tendencia. Estas se conciben en el ámbito de la Escuela Moderna y entran en los códigos penales del siglo XX. Su elaboración es irrefrenable. La custodia de seguridad para toda la duración de la vida no es una medida que jurídicamente despierte sentimientos. La custodia de seguridad que sigue la pena es legitimada en el plano constitucional. La custodia de seguridad para los adolescentes se discute como acorde al propósito de la seguridad interna. Los conceptos dogmáticos de la parte general no son obstáculo para el Derecho Penal de la seguridad, al revés. Esto se manifiesta de manera clara a propósito del concepto de bien jurídico tutelado/protegido. El propósito de la protección es la seguridad del objeto jurídico. El Derecho Penal no puede ser otra cosa que el Derecho Penal de la seguridad. La intensidad de la tutela del bien, que se esperaba, determina la intensidad del Derecho Penal de la seguridad. La extraordinaria mutabilidad de la protección del bien, que se esperaba, explica cuán cambiante es el Derecho Penal de la seguridad. La extensión sin límite de la causalidad, en el momento en que surgió la Escuela Moderna a fines del siglo XIX, percibe aquel peligro para la seguridad que está más lejos. La teoría actual de la imputación objetiva es el débil intento de liberar, desde el centro de la teoría de la causalidad penal, los comportamientos sin peligrosidad o riesgo. La extensión de la punibilidad de la omisión se introduce para fortalecer la seguridad de un hecho jurídico. El Derecho Penal de la seguridad pretende la protección de los objetos jurídicos no solamente contra conductas activas sino también contra la omisión de una posible tutela. La tentativa del crimen representa la extensión de la punibilidad para alcanzar más seguridad. Los límites de la tentativa se reducen y se debilitan. Si la tentativa realiza un peligro para la seguridad, entonces se castigan también los actos preparatorios y la preparación misma. De esta manera también la compra y la posesión de sustancias peligrosas y la disponibilidad de armas peligrosas llegan a ser delitos. La participación en el delito representa una extensión de la punibilidad en interés de la seguridad. El límite de la punibilidad, también en 50

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este caso, tiene rasgos de incertidumbre. El propósito del Derecho Penal de la seguridad es la concepción unitaria del autor, conectado con una gran teoría de la causalidad. Para el Derecho Penal de la seguridad es autor, desde un plano dogmático, cada sujeto que según las circunstancias haya contribuido a la causa de un daño. Esta formulación deriva de una previsión en curso en la parte especial del Código Penal alemán. Una contribución además más significativa al Derecho Penal de la seguridad se debe a una mezcla del desvanecimiento de los límites de la tentativa con la desaparición de la teoría de la participación. Me refiero a la punibilidad de las asociaciones criminales. Esta figura dogmática nos exime de cada diligencia conceptual. El crimen de peligro abstracto llega a ser la tipología principal del crimen. Un Derecho Penal de la seguridad consecuente tendría que castigar un comportamiento interno peligroso, pero los teóricos del Derecho Penal de la seguridad rechazan una reflexión de este tipo. Si se quieren saber exactamente las razones de este rechazo, se recibe una información insuficiente. Un Derecho Penal de actitud interior para aumentar la seguridad sería, se piensa, totalmente sin proporciones; pero la observación no ofrece una protección contra el peligro de un Derecho Penal de la actitud interior. La transformación del Derecho Procesal Penal y el derecho del ordenamiento judicial penal (strafrechtliches Gerichtsverfarssungsrecht) en instrumentos para el aumento de la seguridad se desarrolla rápidamente. Se afirma que el objetivo de cada proceso penal es el aumento de la seguridad. Las formas y los contenidos que se sobreponen a este objetivo se debilitan. Las formas del proceso tienen que ser simplificadas. El procedimiento tiene que avanzar rápidamente. Sin particulares esfuerzos, se expulsa a los autores que no sean peligrosos. Los procedimientos simplificados se expanden. Las obligaciones de motivación de los procedimientos son aliviados. Los grados de los medios de apelación disminuyen. La composición de los tribunales se reduce. La participación de los laicos se atenúa. La independencia de los jueces no es más que un dato obvio. La definición informal de los procedimientos se preocupa por separar a los autores peligrosos de los que no lo son. El pensamiento procesal que contenga algún reclamo desaparece en la gris actividad penal de los archivos y de los acuerdos entre las partes. Casi sin oposición Derecho de policía y Derecho Procesal se unen en una arquitectura de seguridad. 51

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IV. EL DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD Y LAS TAREAS DE LA CIENCIA PENAL ¿Qué se puede hacer? La ciencia penal tiene tres posibilidades de confrontarse con el Derecho Penal de la seguridad. 1. La ciencia penal puede –esta es la primera posibilidad– aceptar el Derecho Penal de la seguridad como su objeto moderno. De esa manera, la ciencia sigue en el signo de la tradición, y sigue siendo corriente y adherente a la política moderna. Esta es la posibilidad más fácil. Se evitan los peligros. Se pretende prevención. Se razona sin empeño organizativo en tema de medios y propósitos. Se interpreta de manera objetiva el Derecho Penal de la seguridad consolidado en la ley positiva. Se idean siempre nuevas sanciones y excepciones para las mismas sanciones, en caso de que pueda quedar impune un comportamiento considerado no peligroso. La ciencia penal, de esta manera, gana respeto político. Llega a ser eficaz en ámbitos mediáticos y recibe elogios por su razón práctica. La ciencia penal tiene una gran experiencia de esta posibilidad en la época moderna. A esta experiencia pertenece seguramente el hecho de que la ciencia penal, como causa de su apoyo al Derecho Penal de la seguridad, pierde distancia respecto a la política actual. De esa manera se convierte ella misma en política. Si esta política falla, entonces falla la ciencia penal correspondiente, para que no pueda avanzar ninguna reclamación científica. La ciencia penal que practique exclusivamente la política de la seguridad se disuelve en sí misma. 2. La ciencia penal puede –esta es la segunda posibilidad– concluir una paz de compromiso con el Derecho Penal de la seguridad. Se acepta la necesidad de un Derecho así. Al mismo tiempo se pretende la observación de los principios del Estado de Derecho. Esto produce un nuevo ámbito penal, del Derecho Penal de la seguridad de un Estado de Derecho. Esta expresión indica una manera de pensar. Esta manera de pensar se ha desarrollado como estilo de pensamiento científico. Todos los principios del Estado de Derecho se prueban respeto a su compatibilidad con el Derecho Penal de la seguridad. Sin embargo, con esta manera de proceder, la ciencia penal ya perdió contra el Derecho Penal de la seguridad. El Derecho Penal de la seguridad “devora” todos los principios 52

La robusta tradición del Derecho Penal de la seguridad: Ilustración con intento crítico

del Estado de Derecho. Ejemplos: los principios constitucionales se debilitan. Se emplean textos constitucionales, por ejemplo la Constitución alemana, para construir un derecho fundamental para la seguridad. Esto produce consecuencias. La precisión de las leyes penales se relativiza –una línea que llega del Derecho Penal de la seguridad–. La prohibición de retroactividad no interesa más. La tortura llega a ser jurídicamente posible. Se descruben alcances libres del Estado de Derecho. Intervenciones contrarias al Estado de Derecho, como la custodia de seguridad pospuesta, se guardan con argumentos de Derecho Constitucional. El principio de proporción realiza otra vez su antiguo papel de fortalecer la lucha contra el crimen. Este principio da fuerza a formas de control que no tienen en cuenta la sospecha y el castigo de comportamientos en ámbitos prematuros respeto al hecho mismo. La proporción lleva la seguridad en una competición política con la libertad. De esa manera, es la seguridad la que siempre gana. En el documento de introducción a este comité, Donini expresa la esperanza que un Derecho Penal de la seguridad pueda resultar correspondiente al Estado de Derecho. La historia del Derecho Penal más reciente habla claramente de esta posibilidad. El Derecho Penal de la seguridad del Estado de Derecho es solo una nueva página en el libro del embellecimiento del Derecho Penal de la seguridad. 3. La ciencia penal puede –esta es la tercera posibilidad– ejercer una crítica sin compromisos a cada Derecho Penal de la seguridad. Esta posibilidad es concedida solo a una ciencia penal políticamente independiente. La crítica al Derecho Penal y la independencia política son inseparables. Independencia no significa comodidad, al contrario. El Derecho Penal de la seguridad es cómodo, no necesita ningún esfuerzo intelectual; en cambio, la crítica científica al Derecho Penal de la seguridad es conceptualmente laboriosa y puede arriesgar a su propia carrera. Pero una ciencia del Derecho Penal que no utilice su independencia para la crítica del Derecho Penal de la seguridad por poco merece este nombre. Una crítica sin condiciones al Derecho Penal de la seguridad lleva otra vez el problema de la seguridad dentro del Estado, en el ámbito que le pertenece. La política tiene que avisar al ciudadano cuánta inseguridad hay realmente y quien es responsable por esta inseguridad. 53

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En primer lugar la política tiene que decir cuánta inseguridad el ciudadano tiene que soportar en una forma democrática y libre de vida. Si la política promete al ciudadano una vida cómoda y sin riesgos, que se produce a través de un Derecho Penal de la seguridad, entonces la política está prometiendo algo imposible. La crítica fundamental al Derecho Penal de la seguridad está en gran retraso. Esta crítica fundamental debe “dibujar” otra vez, con precisión, los confines entre el castigo jurídico y la política de seguridad autoritaria y de policía. Los criterios para la crítica al Derecho Penal de la seguridad no son nuevos; descienden de la oposición científica, que empieza ya en el siglo XVIII, contra el vital Derecho Penal de la seguridad en apoyo del poder constituido. Esta oposición es en primer lugar defensa contra, negación del Derecho Penal de la seguridad. El aspecto positivo se busca sin encontrarlo. La oposición se recoge alrededor de la certidumbre que el castigo puede solamente reaccionar contra un comportamiento injusto, imputable, del pasado. Seguridad, prevención, construcción del futuro, impedimento del riesgo, dirección de la sociedad no se pueden alcanzar a través del castigo. Este comportamiento penal tiene en cuenta la existencia de un inevitable peligro de la vida moderna. Solo orientándose a partir de esta certeza se alcanzan los corolarios: independencia de la magistratura, formalidad exacta del proceso, sanciones humanas, determinación de las leyes penales, prohibición de analogía, prohibición de retroactividad, Derecho Penal nuclear. Para muchos eruditos del Derecho Penal estos criterios tienen ya el aspecto de “piezas de museos”. Pero ellos no están de ninguna manera bastante maduros para entrar en un museo.

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Estos criterios tienen que ser investigados otra vez, y fundados de una nueva manera. En las universidades, por lo menos una parte de la ciencia penal tiene que mostrar con convencimiento personal que estos criterios puedan constituir los límites del Derecho Penal de la seguridad. Estos límites constituyen el objeto de una ciencia penal moderna. Para someter a la pena de la seguridad hay que formar un Derecho Penal negativo, un Derecho Penal de negación.

La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal Massimo DONINI

La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal(*) Massimo DONINI(**)

SUMARIO: I. Seguridad y prevención “mediante el Derecho Penal”: Un tema no solo sectorial sino más bien generalizado. II. La seguridad como “derecho fundamental”. III. Del Estado de derecho al Estado de prevención. IV. Incidencias de la necesidad de seguridad y prevención en los sectores más dispares, entre manifiestos y efectividad. V. El rol decisivo del riesgo respecto a los modelos clásicos. VI. Más allá de las broken windows. El tema de la seguridad urbana depurado por la tentación de la tutela penal de los sentimientos. VII. El precio de la seguridad mediante el Derecho Penal y los déficit de efectividad de una acción “a bajo precio”. VIII. La lección de la Escuela de Frankfurt sobre el denominado Derecho Penal moderno y de la “seguridad mediante el Derecho Penal”.

I. SEGURIDAD Y PREVENCIÓN “MEDIANTE EL DERECHO PENAL”: UN TEMA NO SOLO SECTORIAL SINO MÁS BIEN GENERALIZADO Solo diez o quince años atrás no habría sido lógico o natural discutir de seguridad y Derecho Penal teniendo en mente el tratamiento de cuestiones “generalísimas”. La seguridad era un tema circunscrito a singulares sectores de las leyes especiales o del orden público. Hoy, más bien, esta parece representar el centro de las atenciones penales de los gobiernos y de la opinión pública. Casi todo tema puede ser visto desde el ángulo visual de la seguridad, vale decir de la garantía de las condiciones a fin que determinados bienes jurídicos sean preservados

(*) Artículo traducido por Yuri Tornero, doctorando de la Universidad de Ferrara (Italia). (**) Profesor de la Universidad de Modena E Regio Emilia.

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de ataques y agresiones, antes aún que de eventos lesivos. No se exige solo que no hayan daños, sino que también los peligros y riesgos sean lo más posible neutralizados: cada vez que se recuerda que muchos riesgos son inevitables, cada vez más crece el ansia de controlarlos. Naturalmente, esta ansia preventiva orienta el énfasis de las incriminaciones del evento lesivo a la conducta peligrosa, y en efecto a las condiciones prodrómicas y preliminares que refieren a la organización concreta de conductas desorientadas (dolo) o a la regulación social de conductas estándar (culpa); del evento al peligro, de los actos preparatorios a los acuerdos, de la culpa al riesgo, de los bienes a proteger al disvalor de la acción, hasta la ética de los miembros de la sociedad, del hecho ofensivo a los autores peligrosos. El uso del Derecho Penal, en esta dirección, forma parte de la tradicional disponibilidad de un medio a bajo costo económico –como ha sido tradicionalmente el Derecho Penal– para tranquilizar el miedo antes aún que para neutralizar seguramente riesgos, peligros y eventos lesivos. “Para algo servirá. Tanto que cuesta”. De todas las ramas del ordenamiento, entonces, aquel más señalado por las tentaciones irracionales y por las necesidades de control del irracional es en efecto el Derecho criminal. Justamente, con el pasar del tiempo las repetidas reflexiones de la doctrina contra el uso inflacionario y meramente simbólico de un Derecho Penal eficaz, y la observación común (de distinto signo político) del fenómeno de la denominada inefectividad de la pena, han producido el resultado que en el legislador y en los medios de comunicación se ha afirmado no tanto la idea de que la verdadera prevención se deba efectuar con otros medios, que serían más bien “costosos” en términos económicos, y no más bien en términos de garantías para los derechos de todos, sino se ha afirmado la idea-propaganda, que deba ser más eficaz y efectiva la pena; así, se podrá continuar utilizando el Derecho Penal para cada objetivo preventivo y de reaseguración social: basta que luego sigan las sanciones. La efectividad de la sanción sería garantía de la eficacia de la prevención, o al menos de la prevención que se pueda pretender del Derecho Penal, aunque (ya) claramente orientado a sancionar ofensas prodómicas, anticipadas, no porque estén cargadas de desvalor penal 58

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en sí, sino en cuanto útiles en clave preventiva: instrumento de seguridad, entonces, aquello que una vez parecía debiese referirse, más que al ilícito administrativo, solo a áreas bien circunscritas o excepcionales de los reato dolosos, y al ámbito más modesto de los ilícitos contravencionales. Aquella exigencia de seguridad, entonces, se entiende a áreas mucho más vastas de la intervención penal: se habla, por esto, de seguridad del trabajo, del producto, de los mercados, del ambiente, de seguridad urbana, de seguridad informática, y no solo de seguridad pública o del Estado. II. LA SEGURIDAD COMO “DERECHO FUNDAMENTAL” Al menos desde los tiempos de las concepciones contractuales del Estado, cotidianamente, se ha reclamado la razón de ser de la atribución a la autoridad pública del poder de disponer de, o de limitar, muchos derechos de los individuos revisándola en una suerte de contra-cambio con la garantía de seguridad colectiva contra un estado de guerra(1). El individuo cede derechos naturales en cambio de la seguridad. Sin embargo, si bien de un lado estas reflexiones se confiaban al poder público su gestión pero en parte también la pérdida de los derechos fundamentales de los individuos, conferían al bien “jurídico” de la seguridad un valor político y un origen pactado, revisable en razón de ser y en las motivaciones de la centralidad en el Estado de una serie de poderes con respectiva limitación de los derechos de los individuos. Paz y seguridad, también en Hobbes, eran entonces comunes objetivos (no “derechos”) al cual se orientaban los mismos derechos naturales: originarios estos últimos, derivado y funcional, pero también “jurídico”, el otro. También en otras, sucesivas reflexiones del jusnaturalismo clásico el bien-seguridad será no ya como un derecho fundamental de la persona, junto a la vida, libertad, salud y propiedad, sino como el objetivo del contrato social(2): un objetivo cuyo “gestor” es el Estado, que no puede ponerse en contraste con algunos derechos primarios de los individuos, los cuales conservan la facultad (1) (2)

HOBBES, T. Leviathan, §§ XIII, XVII; Id., De Cive, § I, 3, 15; V, 3, 6, 9. LOCKE, J. Two Treaties of Government. 1689, ed. Hollis, London, 1764, II, §§ 95-96, 123-131.

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de revocar el poder legislativo en caso de necesidad de tutela de aquella ley de autoconservación en nombre de la cual los individuos confieren al Estado su poder legislativo(3). En los últimos años del Novecientos, la referencia constitucional de los derechos fundamentales ha retomado la tradición jusnaturalista, más que aquella hobessiana, transfiriendo a un nivel jurídico aún más fuerte la necesidad de seguridad, que ha tomado el nivel de derecho incluso fundamental: derecho fundamental y colectivo de los individuos y deberes del Estado(4). Como veremos más adelante, no están en juego solo los modos de pensar, sino exigencias históricas que se reflejan en aquellos estilos de pensamiento. Olvidada y superada la fictio de una cesión de derechos originarios en cambio de una garantía derivada y de aquellos comúnmente dependiente o por esos finalizada e instrumental –la seguridad como condición para el disfrute de los derechos del individuo–, pero olvidado también el “realismo” de una visión política de la seguridad, el derecho a la seguridad resulta equiparado a los derechos de los individuos. El problema que pone este modo de leer la seguridad es el de su jerarquía entre bienes originarios del individuo y los instrumentos de la política. Si no tiene un valor más político y contingente, tiene el mismo rango de los otros derechos del individuo. Resulta entonces que el Estado se siente legitimado para gestionar la seguridad equiparándola con la vida y la libertad como si fuese en igual grado, en vez de haber encontrado en estos últimos bienes fundamentales un límite a la gestión política de la seguridad. La teoría de los derechos fundamentales, entonces, se ve aún hoy constreñida a hacer las cuentas con la exigencia de jerarquizar los derechos, y en particular aquellos individuales y aquellos colectivos. Diferencias no de acento, sino como se verá, porque el tema que sigue hace entender que están en juego meras sensibilidades filosóficas.

(3) (4)

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Ibídem, §§ 149, p. 197 y ss., p. 209. ISENSEE, J. Das Grundrecht auf Sicherheit, de Gruyter, Berlin-New York, 1983. V. in merito i rilievi critici di BARATTA, A. Diritto alla sicurezza o sicurezza dei diritti?, in, La bilancia e la misura. Giustizia, sicurezza, riforme, a cura di ANASTASIA, S. e PALMA, M. Franco Angeli. 2001, p. 19 y ss.

La seguridad como horizonte totalizante del Derecho Penal

III. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO DE PREVENCIÓN Los cambios en el modo de sentir la necesidad de seguridad reflejan situaciones sociales e históricas respecto a las cuales el Derecho queda como un epifenómeno, o si queremos, una supraestructura: son estas situaciones sociales que mueven la legitimidad jurídica del Estado hacia una mayor posibilidad de agresión de los derechos individuales en nombre de la seguridad colectiva. Estos cambios, como hemos anticipado, parece recaer en sí en la idea que el derecho a la seguridad sea como el derecho a la vida, a la libertad o a la propiedad: vale decir como una pretensión del individuo más que de la colectividad, pero tiene como primer destinatario el Estado. Si no garantiza la seguridad el Estado no tiene razón de ser: la seguridad de los ciudadanos y de las personas en general, antes aún que la propia. Ya que la seguridad es una precondición del ejercicio o de la conservación antes que de todos los otros derechos, esta tiene un valor casi originario de pretensión hacia el Estado. El Estado, en esta dimensión, se orienta a calificarse aún como un Estado de derecho o “de” los derechos. Más aún, al mismo tiempo, este tiende a asumir los caracteres de un Estado de prevención(5). Según una reciente reconstrucción(6), que quizás se adapta principalmente a la prevención contra el terrorismo (internacional de matriz islámica), veremos menos o entrarían en crisis, en el Estado de prevención algunas características fundamentales del Estado de derecho: el comportamiento conforme al Derecho no hace más que tener a distancia del ciudadano la intrusión al Estado, porque cada ciudadano representa igualmente un riesgo potencial que debe desvelarse o controlarse; la distinción entre moral y derecho cae, debiéndose indagar la intención interior o asimismo de “enemistad” que motiva a los individuos; el principio de igualdad estaría comprometido por la exigencia de seleccionar los riesgos que se concentran principalmente en algunas tipologías de sujetos o grupos; la garantía contra intromisiones en la privacidad no podría ser asegurada por el Estado o deseada por (5) Cfr. DENNINGER, E. Der Präventions-Staat, (già in Kritische Justiz, 1988, p. 1 y ss.) in Id., Der gebändigte Leviathan, Nomos, 1990, p. 33 y ss.; Id., Vom Rechtsstaat zum Präventionsstaat, in Id., Recht in globaler Unordnung. Berliner Wissenschaftsverlag. 2005, p. 223 y ss.; EWALD, F. “Two Infinities of Risk”. In: MASSUMI, B. (ed.) The Politics of Everyday Fear, University of Minnesota Press, Minneapolis, 1993, p. 221 y ss. (6) HUSTER, S. y RUDOLPH, K. Vom Rechtsstaat zum Präventionsstaat. Suhrkamp, 2008, p. 17-19.

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los ciudadanos que quieren ser garantizados en su seguridad colectiva; la misma posibilidad de equiparar (derechos de) libertad y seguridad desaparecerían en razón del caracter difuso y reticular de los riesgos, que a diferencia de los peligros concretos y orientados a daños específicos, son más bien potencialmente catastróficos y hacia víctima indeterminada, pero al mismo tiempo no medibles, tanto de no permitir un juicio de proporción (y consecuente control jurisdiccional) entre las lesiones de los derechos que la exigencia de protección implica y las ventajas en tal modo garantizado. IV. INCIDENCIAS DE LA NECESIDAD DE SEGURIDAD Y PREVENCIÓN EN LOS SECTORES MÁS DISPARES, ENTRE MANIFIESTOS Y EFECTIVIDAD Las tendencias trazadas son confirmadas por datos normativos de cada ordenamiento referido a la lucha contra el terrorismo –se piensa por ejemplo en las disciplinas penales y procesales introducidas en Europa y en Occidente en general luego del 11 de setiembre de 2001– cuyas modernas características la hacen un fenómeno nuevo como a una tipología de riesgos y diferencian el Estado de prevención de los viejos modelos del Estado de policía: estamos en efecto en presencia de riesgos vinculados a una suerte de “red” del terror localizada a nivel internacional, donde entonces no son individualizables bases, programas o grupos definidos que representen peligros seleccionables en el espacio y en actos circunscritos(7). Al mismo tiempo, los peligros que se puedan obtener, incluso si desterritorializados, son de grandes dimensiones, son paranonables a los “desastres” de los atentados a la incolumidad pública o a las lesiones en masa a la salud pública. Se pone entonces la exigencia de una respuesta preventiva acentuada, que controle a la raíz las fuentes de riesgo, más que los peligros concretos. El problema es en qué medida esto espera al Derecho Penal antes que a las acciones preventivas de intelligence y de la policía. Cuando un ordenamiento pena incluso el simple consenso-acuerdo que una persona da para ser adiestrada, en el futuro, como terrorista (arg. ex art. 270-quinquies e 304 del CP), es hoy en día más que (7)

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SPATARO, A. Le forme attuali di manifestazione del terrorismo nella esperienza giudiziaria: implicazioni etniche, religiose e tutela dei diritti umani, in Terrorismo internazionale e diritto penale, a cura di C. De Maglie e S. Seminara, Cedam, 2007, 163 ss., spec. 172 y ss.

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el umbral del Derecho Penal de la voluntad y de la intención, o de la peligrosidad subjetiva, y el terrorista in pectore está ya tratado penalmente como un enemigo del Estado(8). Necesidades urgentes de tranquilizar la opinión pública, antes aún que contrastar eficazmente fenómenos sociales, solicitan las respuestas de los diversos “paquetes de seguridad” que periódicamente cada gobierno, de centro izquierda o de centro derecho, introduce en el sistema. Que se trata de la criminalidad de la calle con base en la violencia, o de aquella organizada, de “normales” robos en apartamentos, tirones, de extranjeros ilegalmente presentes en el territorio, reincidentes específicos o de reiterativos o comunes, de delitos sexuales o de incidentes en trabajo, el passepartuot mediático de todas las posibles medidas sustanciales o procesales de “lucha” contra estos fenómenos es justamente la seguridad. Palabra de orden o palabra mágica(9), esta viene periódicamente evocada como una necesidad colectiva al cual campañas de la prensa a menudo a largo término (recuerdo solo aquella sobre las muertes blancas, comprensivas, como es conocido también por las estadísticas sobre los accidentes en itinerarios (...)) proporcionan materiales de los más diversos. No interesa que cosa será elegida entre seis meses o un año para llenar aquella necesidad: esto es una constante, la verdadera constante, en busca de satisfacciones fungibles, con tal que sean perjudicantes, según las escansiones de un proceso de victimización que recuerda de cerca, muy a menudo las manifestaciones de “violencia mimética” (expresión de rivalidad, miedo o emulaciones debida a deseos irracionales que hacen explotar formas de violencia colectivas y necesidades de sucesivas “catarsis” contra cabras expiatorias) así felizmente descritas en las obras de René Girard. Todo tiene necesidad, hoy en día de una disciplina de la “seguridad” o reasegurante. En esta acción mucho más amplia y mediática de los medios la seguridad es sinónimo de una suerte de orden público ideal. Se amenaza penas y luego se las aplica, incluso el Estado está para garantizar a los ciudadanos.

(8) Cfr. DONINI, M. “Lo status di terrorista, tra il nemico e il criminale”. In: corso di pubblicazione in Critica del dir. § 5. (9) V. sul tema della emozionalità dell’approccio penalistico al tema del rischio, con specifico riferimento al settore del rischio “da ignoto tecnologico”, STORTONI, L. “Angoscia tecnologica ed esorcismo penale”. In: Riv. it. dir. proc. pen., 2002, p. 71 y ss.

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Expresión típica del nuevo clima de segurismo, a nivel internacional es la disciplina de la inmigración: un Derecho Penal fuertemente político que, más allá de reprimir los abusos hacia los migrantes y algunas formas de esclavitud, oscila entre la represión más antievangélica del diverso no deseado y el control de objetivas causas de criminalidad común. Sobre el tema de la seguridad respecto a los peligros provenientes, principalmente de los inmigrantes extracomunitarios, se desarrollan o igualmente se realizan hoy las elecciones políticas nacionales y las locales. Impensable años atrás e ilegítima en un Derecho Penal no de autor, sino constreñida por una “democracia punitiva” electoralmente ganadora, desde el último paquete de seguridad que ha introducido en el sistema un agravante común y generalísimo a cargo del extranjero irregular, respecto a cualquier otro reato, doloso, culposo, preterintesionalmente cometido(10), con equiparación al latitante (prófugo o quien está bajo orden de captura) o al fugitivo (art.61 n.6 del CP), pero en ausencia de precedentes títulos de procedimientos restrictivos y con presunción desproporcionada de una distante y mayor capacidad criminal. Si el tema se limitase a estas tipologías de hechos y de autores –y en el debate público parece muchas veces así– se podría seguramente hablar de una nueva e insoportable justicia penal de clase: la seguridad como mera seguridad pública del orden público y la equiparación de los pobres, de los negros y de los inmigrantes a los delincuentes, las eternas “clases peligrosas” de las cuales suele protegerse la “gente por su bien”(11), comprendida entre esta gente inmune a la criminalidad del poder que los nuevos “criterios de prioridad” (ver entonces ahora los arts. 2-bis y 2-ter del Decreto Legislativo del 23 de mayo de 2008, Nº 92, CONV, en la Ley Nº 125 del 24 de julio de 2008), los nuevos “vínculos de relevancia”, las nuevas y las viejas prescripciones, las corrientes causa de no punibilidad o de extinción del reato y de la pena, los vigentes (no más nuevos, y queridos del centro izquierda) delitos tributarios, etc. tratan con “guantes blancos” del principio de extrema ratio. (10) Art. 61, n. 11-bis c.p., introdotto dall’art. 1 d.l. n. 92/2008 con. Nella l. n. 125/2008 cit. V. sul punto PULITANÒ, D. “Tensioni vecchie e nuove sul sistema penale”. In: Dir. pen. e proc., 2008 e la sent. C. cost. n. 78/2007 ivi cit. (11) In termini, criticamente, la lettura di FERRAJOLI, L. Principia iuris. Vol. II, Teoria della democrazia. Laterza, 2007, p. 372 y ss. del nuovo diritto penale “della sicurezza”.

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Se trataría asimismo, de una lectura parcial, incluso si toma en el signo de una dirección bien presente de la política criminale in action(12). Las necesidades de seguridad y prevención conocen en realidad distintas, pero correspondientes aplicaciones, más que en el contraste a fenómenos internacionales de segura consideración para los derechos fundamentales, como el terrorismo ya recordado, la trata de seres humanos, la pedopornografía o el tráfico internacional de armas y droga, donde la tutela se mueve hacia excesos o igualmente hacia tendencias agresivas de anticipación del ilícito a cargo del mero “consumidor (por ejemplo de estupefacientes, de productos pedopornográficos, de la prostitución también de personas mayores de dieciséis pero aún menores), incluso en el ámbito de los reati culposos (o a elemento subjetivo cambiante) o de los de empresa, y en sectores donde el “riesgo” es puesto más allá de contextos específicamente criminales u orientados al daño. La seguridad del trabajo, del producto, de la privacy, de la circulación vial, de los delitos informáticos, de los alimentos, del ambiente de la información societaria y del mercado inmobiliario, etc., constituyen sectores de tutela penal conocidos y recorridos por varias y recurrentes reformas, de matriz nacional e incluso comunitaria. Se trata de un Derecho Penal, según los casos o (por lo menos tradicionalmente, muy blando, o a menudo efectivo o menos recurrente en las estadísticas judiciarias. Este dato no es ciertamente solo italiano. El uso del Derecho Penal en los campos atraídos por el principio de precaución (de los OMG ondas electromagnéticas, de los instrumentos de contaminación o a las enfermedades profesionales de producción industrial) y más en general, su continuo descubrimiento en ámbitos delictuosos (delitos culposos de evento o de peligro) que una vez eran prerrogativas del derecho de las infracciones clásicas (y entonces por nada sanciona a la empresa), más que renovar paradigmas antiguos, en buena parte los transforma. Que se trata de modelos de organización en la responsabilidad de los entes, de crisis de comprobación de causalidad en la responsabilidad profesional o del producto, de la exigencia de responder a los grandes desastres con instrumentos (12) V. ampiamente CAPUTO, A. “L’emergenza sicurezza. Appunti su sicuritarismo e politiche del diritto”. In: Questione giustizia. 2007, p. 1098 y ss.

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distintos a los del Derecho de la seguridad o del Derecho Civil, el énfasis de la presencia pública de la “seguridad” se mueve en el riesgo y en la anticipación de la protección incluso en el ámbito culposo: del evento al peligro y de la culpa al riesgo(13). Los delitos de prevención (herederos de modelos contravencionales de inobservancias de autorizaciones, cautelas, apremios u órdenes, con el agregado de elementos de selección penalista en el plano del disvalor de evento, de la conducta o del elemento subjetivo), así renovables en sus modelos respectos a las contravenciones y utilizables también en el Derecho Penal de la empresa(14), pueden reflejar incriminaciones que producen y tutelan un bien (de seguridad) en el mismo tiempo: mientras en parte lo tutelan en algunas de sus condiciones de preexistente actuación, al mismo tiempo lo promocionan o lo producen. Esto no es entonces del todo preexistente a la tutela. Más aún son delitos reato aún reconducibles a las categorías clásicas del bien jurídico y de la ofensa (de la parte agraviada) en cuanto las tipologías de “seguridad” que presiden son concretizadas aún en situaciones ofensivas determinadas y acertables según paradigmas clásicos del peligro, en ausencia de la (prueba) de la causalidad, salvo desvelar la exigencia de formas de imputación subjetiva mixtas, con nuevas combinaciones dolo/culpa; justamente, los delitos de peligro constituyen la respuesta más lógica y segura, en el plano penal, a las escasas “consideraciones” de la causalidad (o de su prueba) respecto a los clásicos delitos de evento en sectores eziológicos (etiológicos) multifactoriales y complejos(15); viceversa, el Derecho Penal del riesgo(16), funcionalizado a objetivos (13) Cfr. SCHÜNEMANN, B. “Unzulänglichkeiten des Fahrlässigkeitsdelikts in der modernen Industriegesellschaft”. In: Gedächtnisschrift f. DieterMeurer. De Gruyter, Berlin, 2002, spec. 56 y ss. § su “l’evoluzione dai delitti colposi a quelli di pericolo”. (14) Cfr. DONINI, M. Modelli di illecito penale minore, in DONINI y CASTRONUOVO. La riforma dei reati contro la salute pubblica. Sicurezza del lavoro, sicurezza alimentare, sicurezza dei prodotti. Cedam, 2007, p. 258 y ss. (15) V. già MARINUCCI, G. Fatto e scriminanti, in Diritto penale in trasformazione, a cura di Marinucci e Dolcini, Giuffrè, 1984, p. 201. (16) PRITTWITZ, C. Strafrecht und Risiko. Klostermann, 1993. Dalla pubblicazione di questo libro ad oggi la letteratura non solo sociologica, criminologica e politica sul tema del rischio, ma anche quella penalistica (sul rischio e il c.d. diritto penale moderno), è cresciuta enormemente, e sarebbe possibile ricostruire in forma monografica un dibattito internazionale e non certo solo europeo. Nella letteratura italiana, si possono utilmente consultare, in questa direzione, i seguenti lavori: STELLA, Giustizia e modernità 3. Ob. cit., p. 515 y ss., p. 555 y ss., p. 578 y ss.; PIERGALLINI, C. Danno da prodotto e responsabilità penale. Giuffrè, 2004, p. 1 y ss., p. 480 y ss., p. 524 y ss. Si consenta anche, in chiave culturale generale, il rinvio a Donini, Il volto attuale. Ob. cit., cap. V; e in termini rigorosamente tecnici

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“modernos” de control político que liberan de facto a la imputación de los parámetros de ofensividad, causalidad, culpabilidad dentro de incriminaciones clásicas del evento y los conocidos y más críticos ilícitos de riesgo, funcionalizados a objetivos modernos de control político que liberan la imputación de parámetros de ofensividad, causalidad, culpabilidad dentro de incriminaciones clásicas del evento y los conocidos y más críticos ilícitos de riesgo(17). Que se propone de lege ferenda como independizados de la misma base epistemológica de la causalidad y de una culpa fundada en reglas cautelares de base científica, introducen criterios de imputación objetiva (aumento de riesgo) o subjetividad (mera precaución) que infringen los parámetros tradicionales del hecho propio, de la ofensividad y de la culpabilidad, antes que adaptarlos a las situaciones reguladas. Incluso, las valoraciones de estos trends no son de signo siempre unívoco, a menudo miran a objetivos importantes de implementación de los derechos individuales y colectivos de salud, garantías patrimoniales, etc. El movimiento más general de responsabilidad de los entes, por ejemplo, ve extender exigencias de culpabilización hacia sujetos nuevos, como personas jurídicas, cuya involucración en el área penal punitiva responde a igualmente necesidades de seguridad: la necesidad de anticipar la intervención hacia formas de responsabilidad “colectiva”, debido a la dificultad o insensata política de insistir sobre formas de responsabilidad puramente individuales, y a fines de promover condiciones de seguridad generalizadas (los denominados “modelos de organización”). Necesidades de seguridad preventiva, se nota, antes que de tutela contra los seguros responsables de un daño: la responsabilidad de los entes, en efecto, en el derecho italiano por ejemplo, no exige (al menos en caso de conductas cometidas por sujetos que están en el cénit que se pruebe que la “culpa” de un sujeto colectivo ha causado un evento o un hecho-reato), pero en presencia de un evento-reato cometido en el interés o a ventaja del ente se endosa (per la costruzione di modelli di delitti di prevenzione) Id., Modelli di illecito penale minore. Ob. cit. Cfr. anche, sempre di recente, la più aggiornata rilettura sociologica del tema, a livello globale, di BECK, U. Weltrisikogesellschaft. Auf der Suche nach der verlorenen Sicherheit. Suhrkamp, 2007, trad. it. Conditio humana. Il rischio nell’età globale. Laterza, 2008. (17) Cfr. in senso problematico PIERGALLINI, C. Danno da prodotto e responsabilità penale, cit., spec. 526 y ss., 597 ss.

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al ente mismo el deber de probar que habían sido adoptados modelos preventivos “capaces de” conjurar aquel tipo de evento. Mecanismos ex post de adecuación sobrevenidos pueden luego reducir o en cualquier caso anular las sanciones. La misma imputación, en fondo, más allá obviamente a su amenaza legal, tiene como objetivo la implementación de la seguridad, antes que la búsqueda y la definición de una responsabilidad bien individualizada, en el marco de un derecho mucho más “funcional” según necesidades generales y políticas, más que debido a primarias exigencias de atribución de culpas y justas retribuciones. Con la atención privilegiada a grupos peligrosos y a tipos de autor para la selección de los hechos punibles, con la anticipación de la tutela hacia formas de acuerdo, con el aflojamiento del valor de garantía constituido por la causalidad y por la culpa individual, entra más bien diversas veces en crisis la consolidada lectura y principalmente la “considerada” del tradicional principio de responsabilidad penal por el hecho y por hecho propio. En el sector del mercado financiero, por ejemplo, se señala desde hace tiempo una necesidad de seguridad que es empujada por las grandes quiebras o cracks de la bolsa de los escándalos nacionales e internacionales, de la victimización silenciosa pero de masa de ahorristas y de los inversionistas: aquí las discusiones sobre las disciplinas penales y no, nacionales o armonizadas en el contexto europeo e internacional, son desde al menos un decenio “condicionadas” por las elecciones de los modelos de realización de las reformas de los reati tributarios antes y societarios luego. Las críticas más interventistas aparecen fuertemente centradas en la tutela no solo del patrimonio, sino de la información societaria y sobre la transparencia del mercado, más que sobre los controles preventivos. Que la respuesta sea penal o administrativa, queda ciertamente que no es sobre el Derecho Penal de evento, en cada caso, que las propuestas político criminales más atentas a las prevenciones pueden llevar la posta de la seguridad. Los sectores de la prevención y de la necesidad de seguridad son entonces varios. Y de otro lado, sin duda que la selección efectiva de las personas que conocen la cárcel queda largamente concentrada en tipologías de autores, más que de hechos, que renuevan las sospechas de una 68

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justicia de clase in action(18). De este dato preliminar, de esta constante del sistema cada discurso “académico” o “político” sobre la seguridad, como sobre tantos otros temas, deberá tener lleno y permanente conocimiento. V. EL ROL DECISIVO DEL RIESGO RESPECTO A LOS MODELOS CLÁSICOS En caso de todos los sectores recordados hasta aquí una verdadera categoría relativamente nueva, más allá de la etiqueta de la seguridad o de la “lucha” como palabra de orden de una política criminal urgente, incluso si no siempre de la emergencia, es constituida por el riesgo: a) como noción socio-jurídica, a nivel de ratio decidendi del proyecto legislativo: la neutralización o minimización del riesgo, o bien la acentuada anticipación de la tutela, sea en ámbito doloso o sea culposo; b) como noción técnico-jurídica, en los reati de evento, a nivel de reconstrucción de la culpa y de la causalidad: ver la emergencia de los modelos de flexibilización de la causalidad o del peligro como evento hacia formas de imputación a esas alternativas como el aumento del riesgo en aquella acepción, así como la exigencia de paradigmas legislativos nuevos constituidos por formas de responsabilización anticipada: nuevos reati de peligro o de riesgo, anticipación de la responsabilidad culposa por el evento en formas de inobservancia peligrosa de una cautela; c) en los reati comunes como aquellos propios y de empresa, profundizando un aspecto siempre técnico del riesgo a través de la tendencia a objetivizar el mismo dolo según modelos de acción conscientes realizadas en un contexto peligroso más que a ciertas en los umbrales de aceptación social. El riesgo, a diferencia del peligro, refiere al contexto en que se sitúan a razón de la organización social y antes de surgir situaciones concretamente peligrosas. Esto no se limita nunca del todo y no depende entonces de factores sobrevenidos y aleatorios, sino de lecciones políticas económicas y organizativas que pueden reducirlo en (18) PAVARINI, M. “La criminalità punita. Processi di carcerizzazione nell’Italia del XX secolo”. In: Storia d’Italia. Annali 12, La criminalità, a cura di VIOLANTE, L. Einaudi, Torino, 1997, 981; Id., Per un diritto penale minimo: “in the books” o “in the facts”?, in Dei delitti e delle pene, n. 3/1998, 125; Id., La penalistica civile e la criminologia, ovvero discutendo di diritto penale minimo, in Studi Pisapia, vol. III, Criminologia, Giuffrè, Milano, 2000, 563; Id., Il “grottesco” della penologia contemporanea, in Il diritto penale minimo, a cura di U. Curi/G. Palombarini, Donzelli, Roma, 2002, p. 255 y ss.

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márgenes muy estrechos o hacerlo crecer en cantidades aún medibles, pero a menudo, más bien, no controlables ni calificables más allá de la superación de algunos umbrales. El riesgo entonces puede ser lícito y no consentido, y en los reatos de evento puede exigir criterios normativos peculiares, puede ser lícito y no consentido, y en los reati de evento puede exigir criterios normativos peculiares, más allá de la causalidad, para establecer el nexo (de riesgo), y entonces un elemento estructural nuevo, entre conducta y evento en determinadas clases de reati(19). A nivel de relevancia penal (ex ante) de las conductas, la aceptación colectiva implícita e indiscutida de los riesgos ciertos y conocidos se acompaña hoy en día del miedo irracional hacia los riesgos ignorados, con formas paradosales de penalización de conductas no (probadamente) peligrosas y contextual inmunidad jurídica por exposiciones a menudo más ciertas a peligros colectivos. Resulta exaltado el momento decisorio de la elección política en materia de “seguridad”, frente a principalmente incertezas científicas recurrentes o acrecentadas: en el sector de las elecciones legislativas públicas no parecer apoyarse en el modelo tradicional más estadounidense de la science-based policy, que ve un saber científico imparcial y guía cierta del legislador, pero sobre el europeo de la policy-related science: la ciencia implicada en elecciones públicas es diferente, sea de la ciencia “pura” (búsqueda fundamental), sea de la ciencia aplicada, porque impone formas de conmixtión entre saber científico y elecciones político jurídicas(20). Con el esfumarse de la existencia, en diversos campos, de soluciones “científicas” neutrales o seguras, suele ocurrir que se asumun saber cientano (“se hagan cargo de decisiones”) decisiones en contexto de

(19) Questi aspetti tecnici e dogmatici del rischio sono stati elaborati assai prima che nella cultura penalistica si parlasse comunemente di diritto penale del rischio come di una categoria “politico-criminale” assai composita e anzi magmatica, se non confusa. Hanno poi continuato ad essere approfonditi anche in seguito. Si tratta peraltro di elaborazioni (quelle sul rischio come categoria tecnica all’interno dell’analisi del reato, non semplicemente in chiave politico-criminale e legislativa) ancora molto dibattute. Per una ricostruzione recente, e una proposta di ridefinizione, di tali profili tecnici, di carattere generale ovvero attinenti ai reati colposi o a quelli dolosi, cfr. il nostro Imputazione oggettiva dell’evento. ‘Nesso di rischio’ e responsabilità per fatto proprio. Giappichelli, 2006. (20) Cfr. il Libro bianco sulla Governance della Commissione europea, del 2001, nonché DE SCHUTTER, O.; LEBESSIS, M.; PATERSON, J. (Ed.)., Governance in the European Union, Office for Official Publications ofthe European Communities, Luxenbourg, 2001; TALLACCHINI, M. y TERRAGNI, F. Le biotecnologie. Bruno Mondadori, 2004, p. 144 y ss.

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incerteza científica, según modelos de una epistemología no naturalista, pero orientada por argumentos de democracia discursiva, compartida y discutida. El tema de la seguridad, por ello, abraza hoy en día también ámbitos de peculiar valor para la construcción “democrática” de un Derecho epistemológicamente fundado en el doble reflejo que tienen por las elecciones legislativas de un lado(21), y los saberes del juez reflejo del otro(22). VI. MÁS ALLÁ DE LAS BROKEN WINDOWS. EL TEMA DE LA SEGURIDAD URBANA DEPURADO POR LA TENTACIÓN DE LA TUTELA PENAL DE LOS SENTIMIENTOS La percepción de la seguridad es uno de los temas fundamentales de la elaboración criminológica, sociológica y jurídica de los problemas conexos a la seguridad urbana. La seguridad, a nivel local, tiene un importante componente “subjetivo” que políticamente pesa más que el objetivo. No importa si la criminalidad es más fuerte, si los delitos han aumentado, a igualdad de condición, si la ciudad es de verdad menos segura: aún más importante es que esta sea advertida como tal. “En todos los países occidentales hay una pregunta (drogada) de seguridad”(23) que exige respuesta de cualquier derecho, pero seguramente también del Derecho Penal. El Derecho Penal no puede tutelar el “sentimiento” de seguridad. En realidad, este no tutela jamás, verdaderamente ningún sentimiento(24), pero sí derechos, situaciones, intereses, o condiciones de seguridad repartidas en procedimientos, reglas, cautelas, o instrumentos. Pero no solo el sentimiento de seguridad no puede, por su inaferrabilidad, constituir un bien jurídico; también el mismo concepto de seguridad presenta un valor jurídico modesto, como tal, en cuanto bien “de categoría” si no de mero eslogan. Como se ha escrito en otra ocasión, el concepto genérico de seguridad –seguridad del producto, de los alimentos, del trabajo, pero (21) Cfr. DONINI, M. Il volto attuale dell’illecito penale, cit., spec. cap. 4 e 9. (22) Cfr. STELLA, F. Giustizia e modernità 3, cit.; JASANOFF, S. La scienza davanti ai giudici, Giuffrè, 2001. (23) Ancora FERRAJOLI, L. Principia iuris. Vol. II. Ob. cit., 372. (24) DONINI, M. “Danno” e “offesa” nella c.d. tutela dei sentimenti. Note su morale e sicurezza come beni giuridici, a margine della categoria dell’“offense” di Joel Feinbeg, in corso di pubblicazione in Riv. it. dir. proc. pen.

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también seguridad pública– es de por sí compatible, como etiqueta inútil para reconstruir los hechos, sea con el periodo presumido y sea con un evento de peligro concreto. Si no viene concretizado, ningún juicio “científico“ (aunque a veces político, sociológico o emotivo) de peligro se puede realistamente aún a tal metáfora de una inobservancia de mera conducta, traducido al externo en un “evento espiritual”. Esto no implica que no existan bienes jurídicos y entonces incriminaciones específicas propias de la seguridad (o a la incolumidad y a la higiene) “pública”, en sus confines móviles con aquella “urbana” (ver también el art. 117, inc. 2, literal h) de la Constitución, que diferencia seguridad pública de competencia estatal, y “policía administrativa local”) y a la paz social dans la rue, bien presente ahora en el artículo 6 del Decreto Legislativo del 23 de mayo de 2008, Nº 92 en materia de seguridad pública, Convención en Ley Nº 125 del 24 de julio de 2008, y en el sucesivo Decreto del Ministerio del Interior Maroni (5 de agosto de 2008) sobre los poderes del alcalde a los efectos del artículo 54 del Decreto Legislativo Nº 267 del 18 de agosto de 2000 (TU de los entes locales) (25). Hoy un Decreto Ministerial (aquel del 5 de agosto de 2008) define la incolumidad pública y la seguridad urbana sea incluso “a los efectos” del texto único de los entes locales(26), y una ley del Estado que reforma el TU sobre los estupefacientes (Ley Nº 49 del 21 de febrero de 2006), se ha inventado el “bien jurídico” de la seguridad pública como objeto de tutela de la fattispecie de ilícito administrativo de

(25) Cfr. la riforma dell’art. 54 d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TU degli Enti locali) introdotta dall’art 6 d.l. 23 maggio 2008, n. 92 in materia di sicurezza pubblica, conv. in l. 24 luglio 2008, n. 125, con previsione di provvedimenti contingibili e urgenti dei sindaci in materia di incolumità pubblica e di sicurezza urbana, e successivamente il recente decreto del Ministro dell’Interno Maroni (5 agosto 2008) sui poteri del Sindaco agli effetti dell’art. 54 d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TU degli Enti locali), le cui modifiche ampliano i predetti poteri anche in materia di sicurezza urbana (quanto a provvedimenti sanzionatori amministrativi), laddove l’ampliamento dei loro poteri nel campo della “incolumità pubblica” (lì intesa come “integrità fisica della popolazione”: v. il decreto ministeriale 5.8.2008, all’art. 1) rende possibile l’applicazione dell’art. 650 c.p., peraltro nei limiti di tale disposizione che riguarda la “sanità”, piuttosto che l’incolumità, ed è relativa a norme-provvedimento e non a disposizioni regolamentari. Difficile negare la possibile “generalità”, peraltro, di provvedimenti contingibili e urgenti, che possono contenere ordinanze, e non solo ordini. (26) L’art. 1 del d.m. 5 agosto, infatti, agli effetti dei poteri del Sindaco alla luce dell’art. 54 TUEL, definisce la sicurezza urbana “un bene pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell’ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale”, mentre l’incolumità pubblica, sempre ai medesimi effetti normativi, è definita come “l’integrità fisica della popolazione” (ibidem).

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mera detención de estupefacientes para uso personal. El artículo 75 bis dpr 309/1990 modificado, en efecto, ha introducido nuevas medidas de prevención, esto es de sanciones de tipo preventivo administrativo, pero también parapenales en cuanto limitativas de la libertad, a cargo de sujetos que sean tomados como responsables de la tenencia de estupefacientes para uso exclusivamente personal (de por sí sancionado en vía administrativa, pero no penal), sobre el presupuesto que hemos determinado “precedentes” penales o administrativos, “ahora en relación a las modalidades o a las circunstancias del uso (...) pueda derivar peligro para la seguridad pública”. Un bien jurídico de relevancia solo administrativa, pero con efectos personales para las sanciones irrogables, utilizado en modo manifestamente evanescente. Por razones que no se refieren al hecho, y que esconde, respecto a tal ilícito, finalidades de control social bien distintas y orientadas a los tipos de autor, incluso antes que a las conductas típicas. Se trata, a tal respecto, de un pésimo uso de la categoría del bien jurídico por parte de la ley(27), sin considerar los efectos hermenéutos negativos e indirectos que tal gestión de los bienes jurídicos protegidos puede explicar sobre los hechos jurídicos, penas mayores de la detención ilícita y de la cesión. En todo caso, son evidentes la atención y el uso desenvuelto de la categoría de la seguridad por parte del legislador, al menos en cuanto este es el uso del término “lucha” por parte de la normativa penal europea en los más diversos sectores. El tema de la seguridad urbana, asimismo, estudiado de más por los criminólogos, sociólogos, administrativistas, políticos, con alguna incursión más reciente de penalistas (dada incluso la ausencia de competencia penal de los alcaldes, salvo algunas hipótesis peculiares del art. 650 del CP, que algunos querrían “revitalizar”), si circunscrito al sector de la intervención principalmente preventivo-administrativo, presenta un nivel de empiria y de información a menudo más moderna y actualizada de todas las legislaciones estatales en materia de “seguridad” y “prevención”(28). (27) Cfr. anche RUGA RIVA, C. La nuova legge sulla droga: una legge “stupefacente” in nome della sicurezza pubblica, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, p. 234 y ss., spec. 246-251, e altresì MANES, V. La riforma della disciplina sanzionatoria in materia di stupefacenti ecc., in La legislazione penale compulsiva, a cura di INSOLERA, G. Cedam, Padova, 2006, spec. 119 y ss.). (28) Cfr. per una prima illustrazione i diversi contributi contenuti in: AA.VV., La sicurezza urbana, a cura di SELMINI, R. Il Mulino, Bologna, 2004; AA.VV., L’amministrazione locale della paura, a cura di

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En efecto, justamente el terreno del conocimiento de los fenómenos son posibles, a nivel local, análisis mediante el empleo de estudios empíricos diferenciados y experimentales que la legislación nacional ignora y tiene grandes dificultades de utilizar. Uno de los principales problemas a tal respecto es aquel de una educación de los medios de comunicación, antes incluso que de la opinión pública y del electorado, a una cultura de la prevención que no sea ni una ilusoria expectativa de resultados de políticas de tolerancia cero hacia las microinfracciones, según el clásico modelo de las broken windows(29), ni la perspectiva de un crecimiento neoconservador de un “Derecho Penal Administrativo de la desigualdad”(30), y ni siquiera la renovada exigencia que sea el Derecho Penal, a la finalidad, de resolver el problema de la criminalidad, pero incluso de los desórdenes y del degrado, eliminando así las castañas del fuego a las administraciones locales en campaña electoral permanente sobre el tema de la seguridad. Muchos caveat, lo sabemos. ¿Es exigir mucho? VII. EL PRECIO DE LA SEGURIDAD MEDIANTE EL DERECHO PENAL Y LOS DÉFICIT DE EFECTIVIDAD DE UNA ACCIÓN “A BAJO PRECIO” La prevención cuesta. La verdadera prevención se entiende. No aquella ilusoria y simbólica del aumento de las sanciones, de las fa­ ttispecie duplicadas o de aquellas “manifiesto”. Se trata de un aumentar el budget de los ministerios, no solo de aquel de justicia, y de asignar específicas reformas y recursos a las “causas” de la criminalidad, o en dirección de “remedios” ex post, diversos de la del impuesto del mal añadido constituida por el Derecho Penal. Hay tendencias siempre descontantentas sobre este tema: usan las estadísticas y la criminología para contestar el Derecho Penal existente, PAVARINI, M. Carocci, Roma, 2006; Dei delitti e delle pene, n. 1-2-3/2002, numero monografico dedicato a “Governare la sicurezza: attori, politiche e istituzioni in Europa; PIGHI, G. Sicurezza, legalità e coesione sociale, Franco Angeli, Milano, 2006; AA.VV., La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, a cura di DA AGRA, C.; DOMÍNGUEZ, J.L.; GARCÍA AMADO, J.A.; HEBBERECHT, P. y RECASENS, A. Ateleir, Barcelona, 2003). (29) Cfr. HARCOURT, B. E. Illusion of Order. The False Promise of Broken Windows Policing. Harvard University Press, 2001. (30) V. ancora CAPUTO, A. L’emergenza sicurezza. Ob. cit., p. 117 y ss.

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para luego prohibir que estadísticas y datos empíricos puedan ser útiles para “construir”, más bien, un Derecho Penal diferente. Para estas tendencias, que no tienen el coraje del abolicionismo declarado, pero quedan atadas sentimentalmente a tal experiencia implícita, un tema sobre el empleo positivo de saber empírico en fase constructiva puede resultar indigesto. Lo mismo se debe decir –y es curiosa esta común aversión– por las políticas penales irracionales que dicen que el Derecho Penal sirve siempre, pero incluso para aquellas que los datos sirven solo para orientar la opinión pública, o para proteger que se gestione celosamente fuera del control público y de un modelo temático de democracia legislativa. Sin embargo, hoy, un tema serio sobre la prevención no puede dejar de considerar el saber empírico disponible, de su investigación, exhibición y discusión. Los costos del Derecho Penal en el plano de las garantías y de los derechos fundamentales, sean tanto aquellos de los migrantes, de presuntos terroristas, traficantes de niños, pedófilos, hackers o de la presunta “gente buena”, pueden ser compensados o por el empleo de hechos jurídicos de gravedad absoluta, esto es desvinculada de pruebas empíricas sobre la eficacia específica –no se dejará de punir el homicidio o el estrupro si los asesinatos y las violencias sexuales aumentan no obstante las incriminaciones existentes– o por el empleo de hechos jurídicos de valor preventivo, pero solo en presencia de un control sobre el proyecto legislativo. Un Derecho Penal “de costo bajo” era y queda aquel de las contravenciones: útil, pero blando. En el momento en el cual más bien, se comienza a hacer un uso más serio del sistema sancionatorio disponible mutando las condiciones de legitimación de un proyecto “funcional” a un resultado, será “moderno”. Pero un similar proyecto no tiene bases de legitimación (como alguno podrá decir: ver siguientes), o bien, si la tiene, puede conseguirlo solo en término de análisis de los costos-beneficios. Justo ahí el Derecho Penal de la prevención, si es serio: a) no puede confiar primaria sobre la eficacia preventiva del sistema extrapenal (incluso extralingüístico); b) debe insertarse en un conjunto orden mental de reformas y disciplinas que no son “a bajo costo”. 75

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VIII. LA LECCIÓN DE LA ESCUELA DE FRANKFURT SOBRE EL DENOMINADO DERECHO PENAL MODERNO Y DE LA “SEGURIDAD MEDIANTE EL DERECHO PENAL” Respecto a las temáticas aquí tratadas no se puede olvidar las lecciones de la Escuela de Frankfurt(31), que ha sido amplia, constante e incisiva, incluso si como siempre diversificada en las tendencias y en los exponentes que la representan. Esta ha recibido, en Italia y más allá de esta, justos reconocimientos(32). Son tantísimas las publicaciones reconducibles a sus exponentes que refieren a los temas del Derecho Penal moderno y de la misma demudación de aquel clásico constituido por la funcionalización de los reati a objetivos políticos por estos “externos”, por su irentación a consecuencias excéntricas al “hecho típico”, a la singular incriminación usada por el legislador (y luego quizás del juez) como medio para objetivos ulteriores; aquellas dedicadas a la “politización” de la ley penal como pecado original de un uso instrumental de la ley que rompe las garantías, como la distinción entre la medida de seguridad y penas, entre el proceso y derecho sustancial. Constante las críticas a la inflación penal e innumerables las iniciativas por una política criminal más “iluminada”, sea por saberes extrapenales y sea por el garantismo, contra la irracionalidad del Derecho Penal simbólico y de aquel del “riesgo” contra la flexibilidad de las viejas categorías de la causalidad, del hecho, del evento y de la culpabiliad, contra el abuso de prevención mediante el derecho penal. Y por una fuerte reducción del Derecho Penal contemporáneo a la tutela de bienes “personales” establecidos en fattispecie (hechos jurídicos) que finalmente conozcan de nuevo el respeto de la legalidad, de la reserva de ley, de la primacía de las decisiones parlamentarias sobre aquellas gubernamentativas (incluso europeas) o judiciales(33). (31) Wolfgang Naucke, Klaus Lüderssen, Winfried Hassemer, Cornelius Prittwitz, Ulfrid Neumann, Felix Herzog, P. A. Albrecht, Klaus Günther e tanti altri ancora. (32) In particolare cfr. gli atti del Convegno di Toledo, 13-15 aprile 2000, dedicato appunto alla Scuola di Francoforte. In italiano: Critica e giustificazione del diritto penale nel cambio di secolo. L’analisi critica della Scuola di Francoforte, a cura di STORTONI L. e FOFFANI, L. Giuffrè, 2004; in lingua spagnola: Crítica e justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la Escuela de Frankfurt, coord. ARROYO ZAPATERO, L.; NEUMANN, U. y NIETO MARTÍN, A. Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003. (33) Limitandoci qui a menzionare alcune opere collettanee che rappresentano la “Scuola di Francoforte”, oltre ai singoli esponenti, cfr., tra gli altri, Teoria e prassi della prevenzione generale dei reati, a cura

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El tema de la Sicherheit durch Strafrecht para retomar el título y el contenido de una reciente contribución de Winfried Hassemer(34), aun cuando era Vicepresidente de la Corte Constitucional alemana, representa uno de los hilos conductores de la interna producción de la Escuela de Frankfurt. Esto el punto del resultado de su más reciente reflexión sobre el tema: “El paradigma preventivo inserta el Derecho Penal en un sistema de producción y conservación de la seguridad, haciéndola así un instrumento de lucha a los problemas y de dominio de los riesgos. Esta funcionalización generaliza los confines y elimina las diferencias entre la culpabilidad y la peligrosidad entre el Derecho sustancial y el procesal. El sistema penal adquiere en términos de disponibilidad para la política interna y de fuerza de acción”(35). La pregunta es: ¿Se trata de un éxito inevitable de su “modernidad” de una lógica adaptación al tiempo presente? ¿O se trata, principalmente, de una suerte de “pecado original” (Sundenfall) del Derecho Penal moderno? La despedida de Kant y de Hegel, esto desde un Derecho Penal retributivo o sin objetivos, implica necesariamente este precio o esta consecuencia? Según Hassemer no es posible que se pueda retornar a un Derecho Penal privado de objetivos(36), y de otro lado (diferentemente de cuanto considera Naucke, por ejemplo) un Derecho Penal orientado di ROMANO, M. e STELLA, F. Il Mulino, 1980; LÜDERSSEN, K. y SACK, F. (Hrsg.), Seminar: Abweichendes Verhalten, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1975 e ss.; HASSEMER, W.; LÜDERSSEN, K. y NAUCKE, W. Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften?, Müller Verlag, Heidelberg, 1983; LÜDERSSEN, K. (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kamp gegen das Böse?, 5 Bände, Nomos Verlag, Baden-Baden, 1998; Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M. (Hrsg.), Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts, Peter Lang, 1995; Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M. (Hrsg.), Jenseits des staatlichen Strafrechts, Peter Lang, 2007; NAUCKE, W. Über die Zerbrechlichkeit des rechtsstaatlichen Strafrechts, Nomos Verlag, Baden-Baden, 2000; Id., Gesetzlichkeit und Kriminalpolitik, Vittorio Klostermann, 1999; LÜDERSSEN, K. Abschaffen des Strafens?, Suhrkamp, 1995; HASSEMER, W. Strafen im Rechtsstaat, Nomos, 2000; Id., Strafrecht. Sein Selbstverständnis, seine Welt, Berliner Wissenschaftsverlag, 2008; LÜDERSSEN, K.; NESTLER-TREMER, C. y WEIGEND, E. (Hrsg.), Modernes Strafrecht und ultima-ratio-prinzip, Peter Lang, 1990; ALBRECHT, P-A.; HASSEMER, W. y Voß, M. (Hrsg.), Rechtsgüterschutz durch Entkriminalisierung, Nomos, 1992; BÖLLINGER, L. y LAUTMANN, L. (Hrsg.), Vom Guten, das noch stets das Böse schafft, Suhrkamp, 1993; di particolare interesse la collana “Frankfurter kriminalwissenschaftliche Studien” dell’editore Peter Lang, che raccoglie numerosi contributi anche di allievi e, come riviste d’elezione, la “Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft” (KritV) e lo “Strafverteidiger”. V. al riguardo il n. speciale di KritV del 2000 dedicato al 60mo compleanno di Hassemer, e il n. 3/2001 dedicato ai fondamenti legali di un possibile diritto penale europeo. (34) HASSEMER, W. “Sicherheit durch Strafrecht”. In: Strafverteidiger, 2006, p. 321 y ss. (35) Op. ult. cit., p. 325 y ss. (36) Ivi, 329.

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al objetivo no deja en sí, necesariamente, las consecuencias de su autodistribución como instrumento de justicia. Incluso, la tendencia, quizás rápidamente en efecto irreversible(37), es aquella de la transformación del Derecho Penal en una protección contra los peligros (gefahrenabwehr), que ve acentuados los perfiles y las extensiones de las medidas de seguridad (su rehuso es un fenómeno internacional, luego que desde nosotros se ha celebrado incluso el funeral) y un uso abundante de los reati de peligro abstracto, que hoy no considera ilegítimos en sí(38), pero preocupados por el hecho de constituir quizás un dato de “normalidad” y no de excepción. La misma actuación y elaboración de formas de un Derecho Penal enemigo constituye, según Hassemer, una derivación ilegítima, y no ciertamente una actuación consecuente, del Derecho Penal orientado a la prevención (Die Lehre vom Feindstrafrecht ist der Bastard des präventiven Strafrechts)(39). La tendencia a constituirse como Derecho para la protección contra peligros no debe, pero ni ser subvalorada, ni simplemente demonizada, pero insertada en las garantías del Estado de derecho: solo a través de la vinculación con la persona en el derecho, la adaptación de la respuesta punitiva al ilícito y a la culpabilidad (Unrecht und Schuld) –y entonces no a una peligrosidad sustituva de la ofensa y de la responsabilidad personal– y el mantenimiento de objetivos de tutela (Schutz) y de conservación (Schonung) –y entonces no de un uso de la pena contra los individuos por la finalidad de progreso social colectivo– se puede ser “seguridad mediante el Derecho Penal”(40). Estas tesis queda para nosotros como un punto de partida y, quizás, también de arribo.

(37) Ibídem, 329. (38) Op. cit., 326. (39) Op. cit., 328. Sull’argomento del diritto penale del nemico, che è un tema importante del capitolo “sicurezza e diritto penale”, per una panoramica del dibattito internazionale e italiano, cfr. l’antologia di traduzioni Diritto penale del nemico. Un dibattito internazionale, a cura di DONINI, M. e PAPA, M. Giuffrè, 2007, e qui anche i rinvii contenuti nella “Prefazione” dei curatori; il n. 4/2006 di Questione Giustizia, che raccoglie gli Atti di un Seminario romano intitolato “Verso un diritto penale del nemico?” svoltosi nei giorni 24-25 marzo 2006. Cfr. altresì i n. 1/2006 e 2/2007di Studi sulla Questione criminale. v. quindi, per ulteriori e più ampi richiami, DONINI, Il diritto penale di fronte al “nemico”, in Cass. Pen., 2006, p. 735 y ss.; Id., Diritto penale di lotta vs. diritto penale del nemico, AA.VV., Contrasto al terrorismo interno e internazionale, a cura di KOSTORIS, R. e ORLANDI, R. Giappichelli, 2006, 19 ss.; Id., Diritto penale di lotta. Ciò che il dibattito sul diritto penale del nemico non deve limitarsi a esorcizzare, in Studi sulla questione criminale, n. 2/2007, p. 55 y ss. (40) HASSEMER, W. Sicherheit durch Strafrecht. Ob. cit., 332.

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El papel del Parlamento Europeo en la aprobación de las directivas de armonización penal Ciro GRANDI

El papel del Parlamento Europeo en la aprobación de las directivas de armonización penal(*) Ciro GRANDI(**)

SUMARIO: I. Parlamento Europeo y democracia penal. II. El fortalecimiento del rol del Parlamento Europeo de Roma a Lisboa. III. Las críticas ante la falta de poder de iniciativa legislativa del Parlamento Europeo. IV. El desarrollo real de los poderes del Parlamento Europeo en el procedimiento legislativo ordinario: Las negociaciones informales y la disciplina relativa. V. La posición de ventaja del Parlamento en la fase de primera lectura. VI. El impacto tangible de la intervención parlamentaria en la formulación de directivas de armonización penal. 1. Las intervenciones en clave restrictiva de las obligaciones de incriminación. 2. Las intervenciones en clave represiva. 3. Las oscilantes intervenciones sobre la propuesta de directiva en materia de decomiso. VII. Conclusiones.

I. PARLAMENTO EUROPEO Y DEMOCRACIA PENAL Entre los múltiples principios fundamentales de interés penal que se encuentran potencialmente en tensión con las fuentes que afectan al ámbito de los espacios de libertad, seguridad y justicia de la Unión Europea (Parte I, Título V del TFUE), juega un papel fundamental el principio de legalidad concebido, en su dimensión nacional, con especial atención al corolario de reserva de ley(1) “tendencialmente absoluta”: (*)

Artículo traducido por Miguel Bustos Rubio, profesor contratado de Derecho Penal del Real Centro Universitario El Escorial - Universidad Complutense de Madrid (España). (**) Profesor de Derecho Penal. Università degli Studi di Ferrara (Italia). (1) Sobre el hecho de que el Derecho Penal europeo deba respetar todos los corolarios de la legalidad penal, incluido el principio de reserva de ley parlamentaria, v. el Manifesto on the European Criminal Policy, documento elaborado por un grupo de penalistas europeos disponible también en European Criminal Law Review, 2011, p. 88 y ss., así como KAFAIA-GBANDI, M. The Importance of Core Principles of Substantive Criminal Law for a European Criminal Policy Respecting Fundamental Rights and the Rule of Law, ivi, p. 7 y ss.; sobre la compatibilidad entre el sistema de

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un oxímoron imperativo(2) que gráficamente ha fotografiado el destino permanentemente preocupado por este aspecto de la legalidad penal. Los recientes acontecimientos acaecidos en la política criminal europea, con la aprobación de un primer conjunto de directivas de armonización de carácter sancionador, ofrecen algunas ideas adicionales sobre las relaciones existentes entre las fuentes de la Unión Europea y la democracia penal, un tema ya clásico, pero siempre de permanente actualidad. El impacto de las fuentes legales europeas sobre los ordenamientos penales internos de cada Estado miembro ha sido, durante mucho tiempo, un hecho indiscutible, sobre el que no hay necesidad de ahondar en este momento(3); baste recordar cómo el Tratado de Lisboa ha establecido definitivamente la atribución de una competencia penal indirecta a la Unión Europea, susceptible de ser ejercitada a través de la adopción de directivas de armonización penal destinadas a ser recibidas por el ordenamiento interno de cada sistema nacional (art. 83 TFUE)(4).

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justicia penal europeo configurado en el Tratado de Lisboa y los principios fundamentales del Derecho Penal v. GARCÍA RIVAS, N. La tutela de las garantías penales tras el Tratado de Lisboa, en Revista General de Derecho Penal, 2010, p. 1698 y ss. ROMANO, M. La repressione della condotta antisindacale, Milano, 1974, p. 171 y ss.; Id., Commentario sistematico al codice penale, I, Milano, 2004, sub art. 1, n. 17 y ss. En el marco de una vasta bibliografía, v. BERNARDI, A. L’europeizzazione del diritto e della scienza penale, Torino, 2004; DONINI, M. Europeismo giudiziario e scienza penale. Dalla dogmatica classica alla giurisprudenza-fonte, Milano, 2011; G. Grasso, Comunità europee e Diritto Penale, Milano, 1989; MANES, V. Il giudice nel labirinto. Profili delle intersezioni tra Diritto Penale e fonti sovranazionali, Roma, 2012; FERNÁNDEZ OGALLAR, B. El Derecho Penal armonizado de la Unión Europea, Madrid, 2014, p. 141 y ss.; RIONDATO, S. Competenza penale della Comunità europea: problemi di attribuzione attraverso la giurisprudenza, Padova, 1996; RIZ, R. Diritto Penale e Diritto Comunitario, Padova, 1984; SALCUNI, G. L’europeizzazione del Diritto Penale: problemi e prospettive, Milano, 2011; SATZGER, H. International and European Criminal Law, Munchen, 2012, p. 60 y ss.; SICURELLA, R. Diritto Penale e competenze dell’Unione europea, Milano, 2005; SOTIS, C. Il diritto senza codice. Uno studio sul sistema penale europeo vigente, Milano, 2007; igualmente, GRANDI, C. Riserva di legge e legalità penale europea, Milano, 2010. En particular, la técnica recogida en el artículo 83 del TFUE prevé la adopción de directivas mínimas relativas a la definición de los delitos y las sanciones en ámbitos de criminalidad de especial gravedad y con dimensión transnacional (§ 1), así como en los sectores que ya estén sujetos a medidas de armonización extrapenal en el marco de determinadas políticas de la Unión, donde la aproximación a las legislaciones de los Estados miembros en materia penal resulta imprescindible para garantizar la aplicación efectiva de las mismas políticas (§ 2). Con referencia a los cambios introducidos por el Tratado de Lisboa, v. AA. VV., L’evoluzione del Diritto Penale nei settori d’interesse europeo alla luce del Trattato di Lisbona, a cargo de G. Grasso - L. Picotti - R. Sicurella, Milano, 2011; AA. VV., Europa e Diritto Penale, a cura di C. E. Paliero - F. Viganò, Milano, 2013; ACALE SÁNCHEZ, M. Derecho Penal y Tratado de Lisboa, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2008, p. 349 y ss.; BERNARDI, A. La competenza penale accessoria dell’Unione Europea: problemi e prospettive, en Diritto Penale contemporaneo - Rivista trimestrale, n.1, 2012, 43 y ss.; FERNÁNDEZ OGALLAR, B. El Derecho Penal armonizado de la Unión Europea, cit., p. 197 y ss.; GRASSO, G. Il Trattato di Lisbona e le nuo-

El papel del Parlamento Europeo en la aprobación de las directivas de armonización penal

El debate actual se produce como consecuencia de una discusión que ha durado varias décadas, centrada en la oportunidad de conferir a las instituciones de Bruselas competencias legislativas en un sector tradicionalmente reservado a la competencia exclusiva de los Estados; un debate que ha estado siempre marcado por el leitmotiv relativo al déficit democrático que caracterizaba –y que, de acuerdo con algunas opiniones, todavía hoy caracteriza– a la estructura tradicional y al procedimiento legislativo de la Unión Europea, hasta el punto de comprometer las instancias en las que se basa el principio de reserva de ley parlamentaria en materia penal(5).

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ve competenze penali dell’Unione europea, en AA. VV., Studi in onore di Mario Romano, a cargo de M. Bertolino - L. Eusebi - G. Forti, Napoli, 2011, vol. IV, 2307 ss.; HERLIN-KARNELL, E. The Lisbon Treaty. A Critical Analysis of its Impact on EU Criminal Law, en Eucrim, 2010, n. 2, p. 59 y ss.; KLIP, A. European Criminal Law, Antwerpen, 2013, p. 159 y ss.; PEERS, S. EU Criminal law and the Treaty of Lisbon, en European Law Review, 2008, p. 507 y ss.; MAPELLI MARCHENA, C. El modelo penal de la Unión europea, 2014; SOTIS, C. Il Trattato di Lisbona e le competenze penali dell’Unione europea, en Cass. pen., 2010, p. 1146 y ss.; VIGANÒ, F. Fonti europee e ordinamento italiano, in Europa e giustizia penale. Speciale di Dir. pen. e proc., 2011, p. 4 y ss.; WEYEMBERGH, A. Les développements de l’espace européen de justice pénale depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, en Actualités en Droit Pénal, a cargo de F. Roggen, Bruxelles, 2012, p. 36 y ss. Sobre la polémica atribución de una competencia penal directa a la Unión Europea, que se ejercite mediante la adopción de reglamentos en el ámbito específico de la protección de los intereses financieros de la propia Unión (art. 86 del TFUE), confróntese las consideraciones realizadas por GRASSO, G. ult. op. cit., p. 2342 y ss. y por SOTIS, C. ult. op. cit., p. 1159 y ss. Sobre el tema, en general y por todos, RUSSO, T. Deficit e anti-deficit democratico nell’ordinamento dell’Unione europea, Salerno, 2011; más sintetizado, con múltiples anotaciones, CROMBEZ, C. The Democratic Deficit in the European Union: Much Ado about Nothing, in European Union Politics, 2003, p. 101 y ss.; DI LELLO, C. Il principio democratico nell’Ordinamento europeo, en L’Ordinamento europeo, i principi dell’Unione, a cargo de S. Mangiameli, Milano, 2006, p. 203 y ss.; PASQUINO, G. Deficit democratico, en Rivista italiana di scienza politica, 2012, p. 417 y ss.; PINELLI, C. Il deficit democratico europeo e le risposte del Trattato di Lisbona, en Rassegna parlamentare, 2008, p. 925 y ss.; PIRODDI, P. Il Parlamento europeo nel Trattato di Lisbona tra democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa, en Rivista italiana di diritto pubblico comuniatrio, 2011, p. 801 y ss., con ulteriores y amplios reenvíos bibliográficos a las notas 9 y 64. Para echar un vistazo a un marco exhaustivo de las argumentaciones a tenor de las objeciones relativas al déficit democrático de la UE., tanto más interesante en cuanto contó con una medida neutral destacada por parte de la doctrina extranjera, v. SIEBERSON, S. C. The proposed European Union Constitution. Will it eliminate the EU’s Democratic Deficit?, en Columbia Journal of European Law, vol. 10, 2004, p. 173 y ss. En perspectiva penal, confirmando tales objeciones, también con referencias a la actuación institucional delineada en el Tratado de Lisboa, CUPELLI, C. La legalità delegata. Crisi e attualità della riserva di legge nel Diritto Penale, Napoli, 2012, p. 293 y ss. y bibliografía allí señalada; Id., Il Parlamento europeo e i limiti di una codecisione in materia penale. Tra modelli di democrazia e crisi della riserva di legge, en Criminalia, 2012, p. 534 y ss.; Id., Hobbes europeista? Diritto Penale europeo, auctoritas e controlimiti, ivi, 2013, p. 341 y ss.; GROSSO, C. F. Il fascino discreto della conservazione, en Criminalia, 2011, p. 131 y ss.; KAFAIA-GBANDI, M. The Importance of Core Principles of Substantive Criminal Law, cit., p. 19 y ss.; MOCCIA, S. Funzione della pena ed implicazioni sistematiche: tra fonti europee e Costituzione italiana, en Dir. pen. proc., 2012, p. 929; PAONESSA, L’avanzamento del “diritto penale europeo”, cit., c. p. 315 y ss.; VENTRELLA, M. European Integration or Democracy Integration in Measures Concerning Police and Judicial Cooperation, en New Journal of European Criminal Law, vol. 4, 2013, n. 3, p. 290 y ss. De opinión contraria BERNARDI, A. I princìpi di sussidiarietà e di legalità nel Diritto

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Esta crítica siempre se ha centrado en la debilidad de los órganos de representación en el marco institucional europeo, que depende esencialmente de dos perfiles íntimamente relacionados: en primer lugar, la insuficiente participación en el circuito de toma de decisiones de las asambleas nacionales, primero autorizando la cesión de soberanía mediante tratados en materia penal, y relegando después a las mismas asambleas a los márgenes del proceso de elaboración de fuentes de la UE; y, en segundo lugar, la incapacidad del Parlamento Europeo para conferir las mismas fuentes de legitimidad democrática que las que ofrecen las legislaciones nacionales con la intervención de sus parlamentos internos(6). Dejando a un lado el primero de estos aspectos(7), el presente estudio tiene la intención de centrarse en el análisis del papel desempe-



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Penale europeo, en Riv. trim. dir. pen. econ., 2012, p. 30 y ss.; GRASSO. Il Trattato di Lisbona e le nuove competenze penali dell’Unione europea, cit., p. 2335 (con ulteriores reenvíos bibliográficos), el cual, por otro lado, había considerado obsoleta la denuncia sobre el déficit democrático de la vigencia del marco institucional precedente al Tratado de Lisboa (v. Id., Relazione introduttiva, in AA. VV., Per un rilancio del progetto europeo, a cargo de G. Grasso - R. Sicurella, Milano, 2008, p. 5); PICOTTI, L. Limiti garantistici delle incriminazioni penali e nuove competenze europee alla luce del Trattato di Lisbona, en AA. VV. L’evoluzione del Diritto Penale nei settori d’interesse europeo. Ob. cit., p. 229; SALCUNI, G. L’europeizzazione del diritto penale: problemi e prospettive. Ob. cit., p. 159, 461 y ss.; SICURELLA, R. La costruzione della dimensione penale dell’Unione europea: deriva simbolico repressiva o occasione di approfondimento dei limiti garantistici?, en Rivista trimestrale di Diritto Penale dell’economia, 2013, p. 52 y ss.; GRANDI, C. Riserva di legge e legalità penale europea. Ob. cit., pássim y, de forma más sintética, Id., Le “qualità” della norma penale correlate al procedimento formativo nazionale e a quello europeo, en AA. VV., L’evoluzione del diritto penale nei settori d’interesse europeo alla luce del Trattato di Lisbona, cit., p. 386 y ss. No puede obviarse aquella interesante opinión doctrinal que, como resultado de una profunda investigación sobre la crisis de la reserva de ley, considera hoy que en el marco evolutivo del Derecho Penal europeo el corolario de la legalidad puede ser superado, y por lo tanto considera inútil, cuando no dañosa, la búsqueda de un “equivalente funcional” adaptado a las peculiaridades de la estructura institucional de la Unión. La motivación garantista que anima tal fundamento no resultaría en ningún modo frustrada si se indagase una forma de aplicación más adecuada de las leyes penales con un imponente test de legitimidad en términos de racionalidad sustantiva y procesal: v. MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M. El Legislador Penal Europeo: Legitimidad y Racionalidad, Pamplona, 2011, pássim; más sintéticamente, Id., In Pursuit of Basics for a New Principle of Legal Reserve in Supranational Criminal Law, en European Criminal Law Review, 2012, n. 3, p. 252 y ss. y en particular p. 262 y ss. Sobre ello v. LODGE, J. The Democratic Deficit and the European Parliament, London-New York, 1991, p. 27 y ss.; PIRODDI. Il Parlamento europeo nel Trattato di Lisbona tra democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa, cit., p. 805. Para conocer este argumento con mayor profundidad, nos remitimos a GRANDI, C. Processo decisionale europeo e democrazia penale. Osservazioni a margine della “legge quadro” n. 234 del 2012, en Diritto penale contemporaneo - Rivista trimestrale, n. 2/2013, p. 43 y ss. Sobre la oportunidad de potenciar el rol ejercitado en el marco del procedimiento normativo de la Unión por parte de los parlamentos nacionales, sin embargo, las opiniones se dividen, no faltando preocupaciones sobre el hecho de que estos últimos serían, inevitablemente, portadores de intereses excéntricos y por tanto disfuncionales a las necesidades de integración europea: v., entre otros, v. FERRARO, F. Le fonti del diritto dell’Unione europea, en Diritto pubblico comparato ed europeo. 2008, p. 74; RUGGIERI, A. Fonti europee e fonti

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ñado en la práctica por el Parlamento Europeo en la atribución de una más sólida legitimidad democrática a las fuentes de la UE en materia penal. Esta cuestión se encuentra a su vez directamente relacionada con dos factores diferenciados: en primer lugar, la capacidad de representación democrática por parte de la institución per se, con independencia de la dinámica del procedimiento legislativo. En segundo lugar, los poderes otorgados al Parlamento en el ámbito de ese procedimiento, poderes de los que dependen las posibilidades reales de impacto de elección de órganos para la formulación y posterior aprobación de normas europeas de armonización de los sistemas penales nacionales. Respecto al primer factor, de acuerdo con un importante sector doctrinal el Parlamento de la Unión sufriría una carencia congénita de aptitud representativa, debida a un nutrido cúmulo de motivaciones de naturaleza esencialmente política, que aquí nos limitamos a dejar mencionadas(8): a) la ausencia de un “demos europeo” que dé sustancia al valor puramente simbólico hasta ahora adoptado por la ciudadanía de la UE; b) la falta de partidos políticos propiamente europeos, así como de una oposición dialéctica real en el seno de Parlamento de la UE que resulte comparable a la que existe en las asambleas nacionales de los Estados miembros, y que sea capaz de catalizar en el propio

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nazionali al giro di boa di Lisbona: ritorno al passato o avventura nel futuro?, ivi, p. 140 y ss. A favor del fortalecimiento del papel de los órganos de representación naconales seguido de un ulterior traspaso de competencias al Tratado de Lisboa se ha pronunciado el Tribunal Constitucional alemán en la célebre Lissabon-Urtail, sentencia sobre la conformidad constitucional de la legislación interna de autorización a la ratificación del Tratado de Lisboa y de la legislación conexa (BVerfG, 30 de junio de 2009, las versiones en alemán y en inglés también están disponibles en donde se puede acceder también a los textos de los informes y al contenido de la conferencia “La sentenza del Bundesverfassungsgericht sulla costituzionalità del Trattato di Lisbona e i suoi effetti sulla costruzione dell’Unione europea”. Roma, 21 settembre 2009). Al respecto v., ampliamente, CHOFRE SIRVENT, J. El parlamento europeo y el déficit de partidos políticos, en Revista de Derecho Constitucional europeo, n. 11, 2009, p. 363 y ss.; CLINCHAMPS, N. Parlement europeén et Droit parlementaire. Essai sur la naissance du Droit parlementaire de l’Union Europeénne, Paris, 2006, p. 40 y ss.; FROMM, I. Supranational Criminal Law Competence and the Democratic Deficit of the European Union, en Journal of European Criminal Law, n. 2, 2008, p. 37 y ss.; LIPPOLIS, V. I Partiti Politici Europei, in Rassegna Parlamentare, n. 4, 2002, p. 941 y ss.; LAUDANI, F. Rappresentanza europea, gruppi parlamentari e deficit democratico, en , 24 de marzo de 2011; RASPADORI, F. Il deficit di rappresentatività del Parlamento europeo: limiti e soluzioni, in Studi sull’integrazione europea, 2009, p. 125 y ss.; también la argumentación mantenida por el Tribunal Constitucional alemán en la Lissabon-Urtail (cfr, supra, nota 7, espec. § 284 y ss.). Para conocer las réplicas (breves) a estas consideraciones, nos remitimos a GRANDI, Riserva di legge e legalità penale europea, cit., p. 117 y ss. e, ivi, notas 22-24. Destaca el avance respecto de un auténtico sistema de partidos europeos, como se puede comprobar con ocasión de las últimas elecciones de mayo de 2014, CONTI, G. L’elezione del Parlamento Europeo del 2014 e il processo di consolidamento dei partiti politici europei, en , julio de 2014.

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Parlamento las diferentes exigencias y opiniones provenientes de las distintas fuerzas sociales y de diferente signo político de los pueblos de Europa; c) la frecuente unidad de los parlamentarios de la misma nacionalidad en torno a intereses de su país de origen, con la creación, dentro de la Asamblea, de grupos políticos nacionales de carácter transversal; d) la falta de un sistema electoral único, que resulte aplicable por igual a todos los Estados miembros (se aplican normas diferentes respecto al electorado pasivo, se exigen diversos requisitos de elegibilidad en las listas para concurrir a las elecciones, distinto umbral electoral, etc.); e) la distribución excesivamente ventajosa de escaños para los microestados, en detrimento de los países más poblados, con la consecuencia de que en estos últimos dicha situación generaría un importante distanciamiento en la relación entre sujetos electores y elegidos(9). Según algunos, el efecto combinado de estos dos últimos aspectos críticos violaría incluso el principio democrático y el principio de igualdad en el ejercicio de los derechos electorales, comprometiendo los derechos políticos que constituyen la base de la ciudadanía europea(10). Por su parte, el segundo factor es el que constituye el objeto específico de esta investigación, la cual, después de un excurso sobre la evolución de las prerrogativas generales del Parlamento como parte del law-making process europeo, se propone analizar las formas concretas en que tales prerrogativas han sido ejercidas durante el proceso de elaboración de las directivas de armonización penal adoptadas tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa(11), así como los efectos tangibles en las formulaciones textuales de las citadas directivas. (9)

Sirva de ejemplo la comparación entre Alemania y Luxemburgo, estados que eligen un parlamentario, respectivamente, cada 820.000 y cada 67.000 ciudadanos. (10) LAUDANI, F. Rappresentanza europea, gruppi parlamentari e deficit democratico, cit., p. 6. (11) Se trata precisamente de los siguientes actos: Directiva 2011/36/UE del 5 de abril de 2011, concerniente a la prevención y represión de la trata de seres humanos y la protección de las víctimas, en DOUE L 101 del 15 de abril de 2011; Directiva 2011/93/UE del 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra el abuso y abuso sexual de los menores y e la pornografía infantil, en DOUE L 335 del 17 de diciembre de 2011 (la erronea numeración inicial de la Directiva en cuestión, 2011/92/UE, ha sido modificada en DOUE L 18 del 21 de junio de 2012) ; Directiva 2013/40 del 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra sistemas informáticos, en DOUE L 218 del 14 de agosto de 2013; Directiva 2014/42/UE del 3 de abril de 2014, relativa a la congelación y comiso de bienes instrumentales y bienes provenientes del delito en la Unión Europea, en DOUE L 127 del 29 de abril de 2014; Directiva 2014/57/UE del 16 de abril de 2014, relativa a las sanciones penales en caso de abusos de mercado, en DOUE L 173 del 12 de junio de 2014; Directiva 2014/62/UE del 15 de mayo de 2014, sobre la protección mediante el Derecho Penal del euro y otras monedas contra la falsificación, en DOUE L 151 del 15 de mayo de

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II. EL FORTALECIMIENTO DEL ROL DEL PARLAMENTO EUROPEO DE ROMA A LISBOA No puede existir duda alguna sobre el hecho de que, con objeto de superar el déficit democrático apuntado, el papel del Parlamento Europeo en el mecanismo de aprobación de las fuentes de la UE ha sido objeto de un fortalecimiento contínuo y gradual en cada uno de los pasos que han marcado la reforma del derecho primario desde el Tratado de Roma al de Lisboa(12). Procediendo brevemente, puede recordarse cómo este organismo, inicialmente dotado de poderes casi exclusivos de asesoramiento o consulta, ha visto ampliadas sus competencias hasta el punto de que cada Tratado ha modificado sus áreas de intervención, incluso resultando estos últimos muy variables en el panorama mixto de los procedimientos legislativos, algunos de los cuales ni siquiera han sido totalmente recogidos todavía por vía escrita(13). Un hecho decisivo se identifica con la introducción del procedimiento de codecisión, inicialmente previsto en el Tratado de Maastricht 2014. Resulta oportuno señalar la propuesta de directiva COM(2012) 363 final, actualmente en debate, relativa a la lucha penal contra el fraude que lesione intereses financieros de la Unión Europea. Con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, se han adoptado algunas directivas de armonización penal, sobre la base de responsabilidad penal, limitada a algunos sectores y solo ante algunas conductas (sin hacerse extensible a sus respectivas sanciones), por via jurisprudencial mediante dos célebres sentencias de la Corte: TJCE de 13 de setiembre de 2005, causa C-176/03, Comisión c. Consejo, sobre la cual v., por todos, MANNOZZI, G. y CONSULICH, F. La sentenza della Corte di giustizia C-176-03: riflessi penalistici in tema di principio di legalità e politica dei beni giuridici, en Riv. trim. dir. pen. econ., 2006, 899 y ss.; también TJCE de 23 de octubre de 2007, causa C-440/05, Comisión c. Consejo, sobre la cual v., por todos, SIRACUSA, L. Verso la comunitarizzazione della potestà normativa penale: un nuovo “tassello” della Corte di giustizia dell’Unione europea, en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2008, 241 y ss. Se trata, en concreto, de las siguientes fuentes: Directiva 2008/99CE del 19 de noviembre de 2008, sobre tutela penal del ambiente, en DOUE L328 del 6 de diciembre de 2008; Directiva 2009/52/CE del 18 de junio de 2009, que introduce normas mínimas relativas a sanciones y procedimientos del empresario que emplea a trabajadores irregulares de terceros países, en DOUE del 30 de junio de 2009; Directiva 2009/123/CE del 21 de noviembre de 2009, relativa a la contaminación provocada por buques y navíos y a la introduccón de sanciones en casos de violación, en DOUE, del 27 de octubre de 2009. (12) Cfr.: el Report of the Working Party examining the problem of the enlargement of the powers of the European Parliament, c.d. “Rapport Vedel”, en Boletín CE, 1972, n. 4, p. 7 y ss., aprobado en el 1972 por un grupo de expertos constituidos por la Comisión con el fin de encontrar soluciones orientadas a fortalecer las competencias del Parlamento Europeo y cuyo detallado análisis ha inspirado las sucesivas reformas tendentes a la democratizacón de la Comunidad y de la Unión; sobre este particular, v. Piroddi, op. cit., p. 804 y ss. (13) V.: COSSIRI, A. L’esercizio della funzione di produzione normativa nella democrazia sovranazionale: “Europa distati” o parlamento protagonista?, en .

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y perfeccionado después por el Tratado de Ámsterdam, mediante el cual el Parlamento Europeo se ha convertido en el actual protagonista del procedimiento legislativo, en una posición de igualdad sustancial con respecto al Consejo: en el marco de este procedimiento, la adopción de la norma en cuestión puede traer causa del acuerdo entre estos dos órganos, los cuales tienen el poder de aportar enmiendas a la propuesta realizada por la Comisión(14). No podemos dejar de mencionar, sin embargo, que con anterioridad al Tratado de Lisboa, el medio previsto para la armonización de los sistemas penales nacionales era la decisión marco del tercer pilar (art. 34 TUE, en la versión dada por Ámsterdam): este último, a diferencia de las fuentes del primer pilar, fue aprobado por unanimidad y siguiendo un procedimiento que contó con la participación del Parlamento Europeo, con funciones meramente consultivas(15). Por tanto, a pesar de la progresiva ampliación general de las prerrogativas del Parlamento Europeo, precisamente respecto del ejercicio de competencias mayormente necesitadas de legitimación representativa, contempladas en el marco del tercer pilar, y en relación con materia penal, las fuentes europeas permanecieron implacablemente expuestas a las objeciones concernientes a ese déficit democrático apuntado. A esta incongruente situación ha tratado de poner remedio el Tratado de Lisboa, en virtud del cual se ha mejorado el papel del Parlamento, no solo rediseñando el equilibrio de poder con los restantes organismos de la Unión en beneficio de este órgano, dentro de un equilibrio institucional(16), sino también fortaleciendo competencias específicas ejercitables en el propio proceso legislativo. (14) Cuanto menos con anterioridad a la firma del Tratado de Lisboa, la mayor parte de los actos normativos de la Unión venían siendo adoptados mediante el procedimiento de codecisión, con una menor participación de la Asamblea: cfr. COSSIRI, ult. ob. cit. (15) Como es sabido, el marco institucional diseñado por los Tratados de Maastricht (1992) y Ámsterdam (1997) previó la subdivisión de la Unión en tres pilares, cada uno con su propio sistema de fuentes y procedimientos de aprobación. El legislador europeo mantuvo cerrada la puerta a la armonización de las normas penales de los sistemas nacionales, recurriendo a las fuentes del primer pilar, reglamentos y directivas, aprobadas por mayoría del Consejo y mediante un procedimiento que preveía una participación más intensa del Parlamento Europeo. La competencia para adoptar directivas de armonización penal fue inmediatamente reconocida por vía jurisprudencial en las ya mencionadas sentencias de la Corte de 2005 y 2007(cfr., supra, nota 11). (16) Se trata de innovaciones tan significativas como para inducir a algunos autores a identificar en la asamblea electiva la “institución líder” del proceso de integración (así RIDOLA, P. La parlamentarizzazione degli assetti istituzionali dell’Unione europea fra democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa, in

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Sobre esta última cuestión, es de sobra conocido que dicho Tratado ha procedido a la abolición del tercer pilar y a la reunificación del sistema de fuentes y de los procedimientos de aprobación, mediante el establecimiento del procedimiento de codecisión, que actualmente se ha venido a denominar procedimiento legislativo ordinario (art. 294 TFUE), el cual converge en un mecanismo general de adopción de actos legislativos de la Unión, y más en particular, en lo que a nosotros interesa, de elaboración de directivas de armonización en materia penal (art. 83 TFUE). Hay que señalar que el artículo 83 § 2, segundo párrafo del TFUE, en que se prevé la adopción de directivas en materia penal de sectores que ya están sujetos a armonización normativa, recurre al “mismo procedimiento legislativo ordinario o especial para la adopción de medidas de armonización”. En este sentido, sin embargo, no puede obviarse que, siendo el procedimiento ordinario el mecanismo general y en gran medida más común para la adopción de actos legislativos, el sistema de “equiparación de procedimientos” previsto en la normativa del TFUE mencionado obligatoriamente requerirá, en la mayor parte de los casos, el mismo procedimiento para la adopción de las directivas de armonización penal. Este mecanismo abre la puerta a la posibilidad residual, ciertamente indeseable(17), de que las directivas sean fiDiritto comparato e diritto costituzionale europeo, a cargo de P. Ridola, Torino, 2010, p. 325). A modo de ejemplo, pueden recordarse las siguientes previsiones: la atribución al órgano representativo de la competencia para la elección del presidente de la Comisión (art. 14 y 17 § 7 TUE), así como para la aprobación colectiva de los miembros que la integran; el sometimiento de la Comisión a la responsabilidad colectiva ante el Parlamento Europeo, que puede adoptar una “moción de censura”, en cuyo caso “los miembros de la Comisión deberán dimitir de su cargo” (art. 17 § 8 TUE); la necesaria aprobación (y no el sometimiento a simple consulta) del Parlamento para la admisión de un nuevo Estado o para la expulsión de un Estado Miembro (art. 49 e 50 TUE); el papel fortalecido del mismo organismo en el marco de los procedimientos de revisión de los Tratados o para el procedimiento de “pasarela” que permite adoptar para la aprobación de fuentes legales procedimientos diversos a aquellos previstos para cada caso en los Tratados (art. 48 TUE). Sobre ello, v., ampliamente, también para los restantes aspectos críticos, FASONE, C. y LUPO, N. Il Parlamento europeo alla luce delle novità introdotte nel Trattato di Lisbona, cit., p. 340 y ss., con especial referencia la relación entre el Parlamento y la Comisión; PIRODDI, ob. cit., p. 808 y ss.; TRIGGIANI, E. Gli equilibri politici interistituzionali dopo la riforma di Lisbona, in Studi sull’integrazione europea, 2010, p. 9 y ss. (17) Los procedimientos legislativos especiales, contrariamente a lo que ocurre con los ordinarios, no están completamente disciplinados por los Tratados, limitándose el artículo 289,2 del TFUE. a señalar que “en los casos específicos previstos por los Tratados, la adopción de un reglamento, una directiva o una decisión, bien por el Parlamento Europeo con la participación del Consejo, bien por el Consejo con la participación del Parlamento Europeo, constituirá un procedimiento legislativo especial.”. Tales procedimientos, descritos de esta forma en lugar de por los diferentes artículos de los Tratados que establecen su adopción, pueden dar lugar a una “drástica reducción del debate político sobre la elección normativa”, acabando “por anular la capacidad de condicionamiento, ya de por sí exigua, de los Parlamentos nacionales” (PAONESSA. Gli obblighi di tutela penale. Ob. cit., p. 250).

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nalmente adoptadas por un procedimiento distinto de aquel otro que comporta un mayor grado de participación del órgano representativo. No obstante, esta eventualidad puede evitarse mediante el recurso al artículo 48 § 7 del TUE, que establece que cuando el TFUE “disponga que el Consejo adopte actos legislativos con arreglo a un procedimiento legislativo especial, el Consejo Europeo podrá acordar una decisión que autorice a adoptar dichos actos de conformidad con el procedimiento legislativo ordinario”. Como se ha señalado, “solo de esta manera, probablemente, las directivas y las leyes penales podrían escapar de un juicio de ilegitimidad por violación del principio democrático, respetando (...) las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros”(18). El mecanismo del procedimiento legislativo ordinario contemplado en el artículo 294 del TFUE ofrece también, en relación con el procedimiento de codecisión regulado por el artículo 251 del Tratado del CE, algunos cambios destinados a fortalecer la posición del Parlamento en contraposición al papel del Consejo(19): en virtud del Tratado vigente, este es el órgano elegido para pronunciarse por primera vez sobre la propuesta realizada por la Comisión, transmitiéndole su posición adoptada en primera lectura en el Consejo, y no viceversa. Además, una vez aprobadas por parte del Consejo las enmiendas propuestas por el Parlamento, el acto se considera aprobado automáticamente en primera lectura (art. 294 § 4, del TFUE), reduciéndose el margen de discrecionalidad dado al órgano ejecutivo con la ambigua fórmula del anterior art. 251 del TCE(20). Por cuanto se refiere específicamente al objeto del presente trabajo, debemos precisar que todas las directivas de armonización penal actualmente promulgadas sobre la base de artículo 83 TFUE se han adoptado en fase de primera lectura, no habiendo sido necesario el recurso a lecturas sucesivas, situación que no ha sufrido variaciones significativas tras la aprobación de Tratado de Lisboa(21). (18) BERNARDI, A. La competenza penale accessoria dell’Unione Europea. Ob. cit., p. 60. (19) Sobre ello, v. SIMONCINI, C. I limiti del coinvolgimento del Parlamento europeo nei processi di decisione normativa, en Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2009, p. 1128 y ss. (20) El artículo 251 § 2, punto segundo, de la primera versión del TCE señalaba: “El Consejo (…) si aprobara todas las enmiendas contenidas en el dictamen del Parlamento Europeo, podrá adoptar el acto propuesto así modificado” (cursivas añadidas). (21) En particular, si el Consejo no aprueba la posición del Parlamento, ni adopta una postura propia y la transmite a este último, acompañada de motivación, se abre la fase de segunda lectura en el ámbito de la

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III. LAS CRÍTICAS ANTE LA FALTA DE PODER DE INICIATIVA LEGISLATIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO A pesar de la innegable ampliación de las facultades atribuidas al órgano electivo de la Unión, en particular en referencia a los espacios de libertad, seguridad y justicia(22), en opinión de muchos autores las modificaciones operadas por el Tratado de Lisboa en relación al law-making process europeo no ha conferido todavía al verdadero ouput, en relación a las fuentes legislativas de la UE, un grado satisfactorio de legitimidad democrática: más allá de las persistentes reservas del Parlamento Europeo que hacen que este sea concebido como una institución suficientemente representativa, las críticas se han centrado en la reiteración de la norma que priva al cuerpo electo de la Unión de la capacidad de iniciativa legislativa(23), que todavía hoy se encuentra reservada, en exclusiva, a la Comisión (art. 17,2 del TUE, art. 289,1 del TFUE).

cual el Parlamento, dentro de tres meses, puede: a) no pronunciarse sobre el hecho o aprobar la posición del Consejo, y en ambos casos el acto se considera aprobado en su versión original; b) rechazar la posición del Consejo por mayoría absoluta de los miembros, en cuyo caso el acto no será aprobado; c) proponer enmiendas por mayoría absoluta y transmitir el texto modificado a la Comisión para su dictamen, así como al Consejo (art. 294 § 7 TFUE). En este caso la palabra pasa a este último, el cual, dentro de tres meses desde la recepción de la posición del Parlamento en segunda lectura, puede: a) aprobar todas las enmiendas con la consiguiente adopción del acto; b) no aprobar las enmiendas, con la convocatoria de un Comité de Conciliación dentro del plazo de seis semanas, por iniciativa del Presidente del Consejo mediante acuerdo con el Presidente del Parlamento (art. 294 294 § 8 TFUE). Este Comité, compuesto por representantes tanto del Consejo como del Parlamento, tiene la misión de preparar una propuesta conjunta de ambas posiciones que deberá aprobarse por las dos instituciones en segunda lectura. Si en el plazo de seis semanas no se alcanza un acuerdo, el acto se considerará como no adoptado (art. 294 § 12.08 TFUE). Si el Comité es capaz de acordar un texto, se abre la fase de tercera lectura, en la que el Consejo y el Parlamento tienen un plazo de seis semanas para la aprobación definitiva del texto sin modificaciones, transcurrido el cual, sin existencia de acuerdo, el acto se considerará no adoptado (art. 294, § 13-14 TFUE). Para una descripción detallada de las concretas modalidades de funcionamiento del proceso legislativo ordinario, cfr.: el documento del Parlamento Europeo titulado Codecisión y Conciliación. Manual sobre la labor del Parlamento Europeo como colegislador, enero de 2012, que puede encontrarse en el link . (22) Ampliamente aclamado por la doctrina en vista de la legitimación de las fuentes europeas en materia penal; para una panorámica de las opiniones en este sentido, v. HOUSE OF LORDS - EUROPEAN UNION COMMITTEE. The Treaty of Lisbon: an impact assessment, HL Paper 62-I, 2008, vol I, p. 116 y ss. (23) La modificación de esta regla no estaba prevista en la agenda dictada por los compiladores del mencionado informe “Vedel” (cit., supra), según la cual, por un lado, la concentración del poder de iniciativa corresponde a la Comisión que se trate (va) a juicio de la Unión, y de otro lado, el Parlamento goza(ba) de un poder informal de iniciativa, estando legitimado para solicitar a la Comisión emprender iniciativas legislativas (v. art. 225 del TFUE).

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Por otra parte, esta manifiesta aporía respecto a las prerrogativas tradicionales de las instituciones de representación democrática no pudo ser compensada mediante la confirmación, en el Tratado de Lisboa, de la facultad del Parlamento, de conformidad con el artículo 225 del TFUE(24), de estimular la iniciativa legislativa de la Comisión, que actualmente se encuentra sujeta a la obligación de motivación en caso de rechazo de la propuesta(25). Además del hecho de que la Comisión no está obligada a emprender una iniciativa propia(26), la disposición en cuestión reitera, de hecho, los estrictos requisitos ya exigidos por el tratado anterior –uno de carácter procedimental (el voto de la mayoría absoluta de los miembros del Parlamento) y otro, bastante ambiguo, de carácter sustantivo (la limitación de la iniciativa a la “aplicación de los Tratados”)– que hasta ahora han convertido en esporádico el recurso a tales poderes de preiniciativa legislativa. Tal vez a causa de estos impedimentos, el Parlamento Europeo, en la práctica, suele emprender con mayor frecuencia otras vías, por ejemplo adoptando por mayoría simple resoluciones y recomendaciones, actos dotados de un notable carácter político en el diálogo interinstitucional, a pesar de que aquellos no vinculan al Consejo ni a la Comisión(27). Tampoco sería capaz de compensar esa carencia de iniciativa legislativa del Parlamento la previsión de un poder análogo de preiniciativa en manos de los ciudadanos europeos, ejercitable mediante el instituto de la iniciativa (24) “Por decisión de la mayoría de los miembros que lo componen, el Parlamento Europeo podrá solicitar a la Comisión que presente las propuestas oportunas sobre cualquier asunto que a juicio de aquel requiera la elaboración de un acto de la Unión para la aplicación de los tratados. Si la Comisión no presenta propuesta alguna, comunicará las razones al Parlamento Europeo”. (25) Obligación que no resulta inusual, ya que, aunque no lo exigiese el anterior artículo 192 TCE, fue, sin embargo, consagrado en el Acuerdo Marco sobre las relaciones entre el Parlamento europeo y la Comisión del 5 de julio de 2000, en el DOUE C 121 del 24 de abril de 2001. Esta obligación se ve reforzada en el ámbito del nuevo Acuerdo Marco sobre relaciones entre el Parlamento europeo y la Comisión Europea del 20 de octubre de 2010, en el DOUE L 304 del 20 de noviembre de 2010, en cuyo párrafo 16 se establece que “la Comisión informará sobre el seguimiento de toda solicitud propuesta de conformidad con el artículo 225 del TFUE (informe de iniciativa legislativa) dentro del plazo de tres meses tras la adopción de la resolución correspondiente en el Pleno. La Comisión presentará una propuesta legislativa a más tardar dentro de un año, o incluirá la propuesta en su programa de trabajo para el año siguiente. Si no presenta ninguna propuesta, la Comisión debe ofrecer al Parlamento una explicación detallada de las razones”. (26) La introducción de la motivación, aún no modificando la naturaleza no vinculante de la preiniciativa parlamentaria respecto de la Comisión, permitiría al Parlamento interponer un recurso en el caso de omisión, o un recurso de anulación en caso de denegación expresa que no esté debidamente motivada. Sobre este particular, v.: PIRODDI, P. Ob. cit., p. 814 y ss. (27) Sobre ello, v.: PIRODDI, P. Ob. cit., p. 813 y ss.

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legislativa popular, prevista en términos generales en el artículo 11 § 4 TUE(28) y desarrollada por el reglamento 2011/211(29). Este mecanismo, aún habiendo regulado al detalle los presupuestos y condiciones procedimentales cara a la presentación de la propuesta legislativa, sigue sin pronunciarse respecto al carácter vinculante (o no) de la propuesta para la Comisión, cuestión que, todavía hoy, es objeto de debate(30). Pero además de esta falta de regulación expresa, la fórmula en cuestión persigue el objetivo de mejorar el complejo coeficiente democrático de la legislación europea mediante la articulación de un instrumento de democracia participativa(31), en línea con el espíritu (28) “Los ciudadanos de la Unión, en número de, al menos, un millón, que posean la nacionalidad de un número significativo de Estados miembros, podrán emprender la iniciativa invitando a la Comisión Europea, en el ámbito de sus atribuciones, a presentar una propuesta adecuada sobre materias en las que tales ciudadanos estimen como necesario un acto jurídico de la Unión con la finalidad de aplicar los tratados”. (29) Reglamento n. 2011/211/UE del 16 de febrero de 2011, sobre iniciativa ciudadana, en DOUE L 65 de 11 de marzo de 2011. Sobre ello, v. FERRARO, F. Il nuovo istituto di democrazia partecipativa e le sue prime applicazioni, en Studi sull’integrazione europea, 2012, p. 523 y ss.; Id., Il diritto di iniziativa dei cittadini europei: uno strumento efficace di democrazia partecipativa?, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2011, p. 727 y ss.; SIMONCINI, A. y LONGO, E. Il primo scoglio del diritto di iniziativa dei cittadini europei, en , n. 3, 2013. (30) La posición de la Comisión sobre esta materia, tal como se expresa en el sitio web dedicado a las iniciativas ciudadanas (), no deja lugar a dudas, definiéndose a la iniciativa ciudadana como “un acto político” que “obliga a la Comisión a examinar cuidadosamente la solicitud formulada por los ciudadanos, sin todavía pronunciarse sobre ella”. Sobre ello v. FERRARO, F. Il nuovo istituto di democrazia partecipativa e le sue prime applicazioni, cit., p. 534 y ss., quien, junto a la postura adoptada por otros autores, considera que la Comisión no está obligada a presentar la propuesta, pero sí a proporcionar a los promotores de las iniciativa elementos motivados en caso de negativa; en el caso de simple negativa por inactividad o sin motivación pueden activarse, respectivamente, la acción por omisión o el recurso de anulación por rechazo (p. 536). Dada la escasa vinculación de la propuesta cara a la Comisión –que sigue siendo la propietaria exclusiva del derecho de iniciativa– junto al carácter gravoso del procedimiento ya desde su presentación, han surgido críticas de algunos autores contra el nuevo instituto, considerándose el mismo como carente de eficacia: v. DOUGAN, M. What are we to make of the citizens initiative?, en Common Market Law Review, vol. 48, 2011, p. 1807 y ss.; igualmente FERRARO, F. ult. Ob. cit., p. 539 y ss., el cual, no obstante, considera que esta institución continúa siendo una herramienta útil para la democracia participativa; PIRODDI, P. ob. cit., p. 815 y ss. Este último autor identifica múltiples canales de diálogo entre las instituciones y los ciudadanos, las asociaciones representativas y la sociedad civil –obligaciones de consulta, petición de facultad, derecho de acceso a los documentos, etc.– herramientas de la democracia participativa con mucha mayor eficacia que la preiniciativa popular: “en respuesta al déficit democrático del Parlamento Europeo, el Tratado de Lisboa decidió recuperar instancias aumentando significativamente el marco de la democracia participativa en el seno de la Unión a los ciudadanos, a través del reconocimiento de una serie de derechos para participar en la fase ascendente (...), y con la apertura de formas completamente nuevas de participación democrática, extramuros de la representación parlamentaria”. Sobre el hecho de que las iniciativas de la Comisión procedan de mecanismos de consulta más significativos respecto a aquellas actividades de la mayor parte de Estados Miembros, v.: en perspectiva penalística, MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M. El Legislador Penal Europeo: Legitimidad y Racionalidad. Pamplona, 2011, p. 644 y ss. (31) Un instrumento, conviene recordar, que tiene como objetivo permitir la contribución directa de los destinatarios de las normas para la formulación de estas, sin la intermediación de los órganos de repre-

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que recubre muchas de las disposiciones del Tratado(32). Sin embargo, muchos autores han subrayado cómo las herramientas de gobierno participativo no suplen de ningún modo las carencias de la democracia representativa pudiendo, a lo sumo, converger en un complemento para aquella(33). En definitiva, las instituciones y mecanismos examinados anteriormente, además de ser poco utilizados en la práctica, resultarían incapaces al momento de mitigar las críticas sobre el reducido carácter democrático de las fuentes europeas en materia penal, críticas centradas precisamente en la ausencia de un poder autónomo de iniciativa en manos del Parlamento(34). De acuerdo con un sector de la doctrina penal, esta ausencia constituye una “laguna macroscópica en términos de garantías sustanciales”, particularmente acentuada en materia criminal, puesto que el poder de iniciativa es “el único que verdaderamente puede expresar la capacidad de ponderación de valores e intereses merecedores de tutela y de regulación a nivel primario”(35). sentación. Sobre esta cuestión, además del clásico estudio de BOBBIO, N. Democrazia rappresentativa e diretta (1978), en Id., Il futuro della democrazia, Torino, 1984, p. 50 y ss., con referencias específica a la UE v.: SINAGRA, A. Democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa nell’Unione europea, en, Il Trattato di Lisbona tra conferme e novità, a cargo de C. Zanghì, L. Panella, Torino, 2010, p. 195 y ss.; RIDOLA, P. La parlamentarizzazione degli assetti istituzionali dell’Unione europea, cit., p. 325 y ss. Sobre las diferencias entre la iniciativa de los ciudadanos europeos y los instrumentos ordinarios de democracia directa, cfr. las observaciones de SIMONCINI, A. y LONGO, E. Il primo scoglio del diritto di iniziativa dei cittadini europei, cit., p. 6 y ss. (32) También a través de la institución de la preiniciativa popular y los ya mencionados canales de consulta entre instituciones y sociedad civil (v. nota 26), el Tratado pretende promover la democracia participativa garantizando también la transparencia de las actividades institucionales (v. art. 15 TFUE), con el fin de garantizar el derecho de los ciudadanos a ser informados sobre las actividades de esta y después poder actuar con mayor conciencia; sobre ello, v.: CUESTA LÓPEZ, V. The Lisbon Treaty’s Provision on Democratic Principles: A Legal Framework for Participatory Democracy, en European Public Law, 2010, p. 130 y ss. (33) V. CUESTA LÓPEZ, The Lisbon Treaty’s Provision on Democratic Principles, cit., p. 138; PIRODDI, ob. cit., p. 836; CUPELLI, C. Il Parlamento europeo e i limiti di una codecisione in materia penale, cit., p. 551. (34) En este sentido, además de los autores citados en la nota precedente, FROMM, I. Supranational Criminal Law Competence and the Democratic Deficit of the European Union, cit., p. 43 y ss.; MAGI, C. Attribuzione alla “nuova” unione di poteri normativi in materia penale, en Diritto pubblico comparato ed europeo, 2008, p. 1554 y ss.; PAONESSA, C. La discrezionalità del legislatore nazionale nella cornice dei vincoli comunitari di tutela, Criminalia, 2007, p. 396 y ss.; PIRODDI, ob. cit., p. 810 y ss., 834 y ss. (35) CUPELLI, C. Il Parlamento europeo e i limiti di una codecisione in materia penale, cit., p. 544, entiende que este aspecto solo es el más obvio de los muchos que hacen totalmente inadecuado el proceso legislativo europeo en orden a cumplir y respetar los coeficientes garantistas de reserva de ley. En sintonía con las opiniones ya apuntadas de la doctrina no penalista (véase, supra, § 2), se denuncia, en particular, la escasa representatividad del Parlamento UE., afectado de una “doble carencia ontológica: en primer lugar, de un verdadero diálogo interno, que resulte reconducible a un modelo de contraposición argumentativa entre mayoría y oposición que controle, interactúe y contraste; por otro lado, de una

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Esta perspectiva crítica, aunque se ha centrado en esa carencia de poder de iniciativa, apunta más en general a la idea de codecisión entre el Consejo y el Parlamento, que se encontrarían en una relación afectada por una “irreconciliable incompatibilidad de fondo”(36), ya que “en democracia solo los representantes del pueblo pueden decidir legítimamente –y no “codecidir”– en relación a la limitación de los derechos fundamentales del individuo (...) que normalmente se encuentran involucrados en el ámbito del Derecho Penal”(37). Teniendo en cuenta los poderes otorgados al Parlamento Europeo en el marco del procedimiento legislativo ordinario, reducidos esencialmente a un mero poder de veto(38), el referido sector doctrinal llega a la conclusión de que los “tímidos avances” que introduce el Tratado de Lisboa en relación con los principios consustanciales al modelo de democracia representativa resultan insuficientes para “reducir la distancia de los principios constitucionales de garantía fundamental del ‘núcleo duro’ de nuestro sistema penal”(39). Estas críticas aparecen quizá como demasiado severas. En primer lugar, ya de la lectura del artículo 294 TFUE se desprende que el Parlamento no ha sido dotado exclusivamente de un simple poder de veto, sino también de un poder efectivo para realizar enmiendas. Y el hecho de que tales enmiendas del Parlamento deban contar posteriormente con el beneplácito del Consejo no es razón suficiente para no reconocer la posibilidad de aquel primero para ampliar o restringir el alcance de las obligaciones de incriminación formuladas por la Comisión, o para modificar los relativos niveles sancionatorios

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esfera pública y de un pueblo europeo, en el cual maduren las instancias de tutela y juicios comunes de desvalor” (cursivas añadidas, SICURELLA, R. “Prove tecniche” per una metodologia dell’esercizio delle nuove competenze concorrenti dell’Unione europea in materia penale, en AA. VV., L’evoluzione del Diritto Penale nei settori d’interesse europeo alla luce del Trattato di Lisbona. Ob. cit., p. 19). CUPELLI, C. Il Parlamento europeo. Ob. cit., p. 544, donde la crítica se refiere a la falta de una verdadera relación de confianza entre el órgano electivo y el órgano poseedor del poder de iniciativa y, más en general, a la falta de responsabilidad política de los órganos europeos de decisión. En este punto hay que recordar, sin embargo, la previsión en el Tratado de Lisboa de una “responsabilidad colectiva” de la Comisión ante el Parlamento (ver supra, nota 16). Según FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 356, el verdadero problema reside en la falta de responsabilidad del Consejo Europeo ante el cuerpo electivo, “verdadero titular del poder de ‘dirección política’ en la Unión Europea, sobre todo después del Tratado de Lisboa, en particular a costa de la Comisión”. MOCCIA, S. Funzione della pena e implicazioni sistematiche. Ob. cit. p. 929. CUPELLI, C. Il Parlamento Europeo. Ob. cit., p. 544, 556. Ibídem, p. 557.

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impuestos a los Estados miembros, en comparación con la limitada competencia –precisamente para consentir o impedir tout court la adopción del acto– de la que el Parlamento gozaba en el marco del procedimiento de dictamen conforme(40); más aún si se considera que, como veremos a continuación, las enmiendas introducidas por el Parlamento cuentan con posibilidades muy elevadas de acabar cristalizándose en la versión definitiva de la fuente europea que se trate. En segundo lugar, y con referencia a la tan lamentada ausencia de poder de iniciativa en relación al órgano representativo de la Unión, no resulta este el lugar más idóneo para profundizar en el tema de la iniciativa legislativa en su conjunto, bastando dilucidar aquí esta cuestión abordando el más limitado abanico de competencias penales de la Unión, ejercitables en el marco del espacio de libertad, seguridad y justicia. En este sentido, cabe señalar que la incapacidad del Parlamento para presentar una propuesta legislativa en orden a la adopción de una directiva de armonización de carácter penal no parece que pueda afectar de manera irreparable la ratio garantista que es propia de la legalidad y ante la cual los mecanismos procedimentales consustanciales a la reserva de ley parlamentaria son preliminares, como el propio sector doctrinal anteriormente tratado sostiene(41). Esta ratio, a lo sumo, podría declararse violentada en el procedimiento de elaboración y de aprobación de las normas si tal proceso concluyese sin que el órgano representativo se pudiera pronunciar, incluido el caso de modificaciones sobre el contenido de la norma. En efecto, o una cosa o la otra: o bien, en una óptica de máximo garantismo, se pretende que la iniciativa relativa a la introducción de nuevas figuras delictivas se reserve en exclusiva al órgano representativo (contrariamente a lo que ocurre en numerosos países miembros, empezando por Italia, donde in the books el poder de iniciativa se encuentra compartido, mientras in action la iniciativa de penalización (40) Procedimiento introducido por el Acta Única Europea (1986) según la cual el documento presentado por el Consejo debía contar con la aprobación del Parlamento Europeo, preceptiva y vinculante, adoptada por la mayoría absoluta de sus miembros, y sin posibilidad de enmienda. Hoy en día este llamado “procedimiento de aprobación” se encuentra recogido en algunas normas del TFUE (en materia penal, artículo 83 § 1, párrafo tercero, relativo a la decisión por la que el Consejo, por unanimidad, extiende la competencia sobre el ámbito de criminalidad grave transnacional respecto a la cual la Unión puede adoptar directivas de armonización penal; o el artículo 86, en relación con el Reglamento de Creación de la Fiscalía Europea). (41) CUPELLI, C. Il Parlamento Europeo. Ob. cit., pp. 546, 557.

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proviene casi siempre del Gobierno), o bien, en el instante en que admitimos la iniciativa del ejecutivo en materia penal, la carencia de un poder adicional homólogo al órgano representativo no debe preocupar excesivamente: el ejercicio de tales poderes de iniciativa no conduce de facto a una extensión del área penalmente relevante y a una restricción paralela de los ámbitos de libertad, sino todo lo contrario. De este modo, cuando la iniciativa ha quedado atribuida al órgano representativo además de al ejecutivo, no se obtiene ningún saldo negativo desde una perspectiva garantista: la Comisión continuará tomando la iniciativa autonómamente en materia de legislación penal, así como en lo que se refiere a las respectivas propuestas de directivas de armonización, en un número presumiblemente más limitado que los del Parlamento. La atribución de la facultad de iniciativa en materia penal al Parlamento, así como a la Comisión, no responde, por lo demás, a una lógica garantística, sino más bien de carácter securitario: esta fórmula tendría como objetivo satisfacer las necesidades de protección percibidas por la colectividad a nivel europeo y, hipotéticamente, no advertidas por los órganos ejecutivos. Precísamente en cumplimiento de esta lógica, y desde luego no debido a una lógica garantista, el Parlamento podrá ejercer la ya señalada facultad de preiniciativa legislativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 TFUE(42). Es cierto, sin embargo, que la concesión de un poder autónomo de iniciativa al órgano representativo resultaría funcional desde la perspectiva de que esa actuación se dirigiese a la modificación de normas ya vigentes, en términos de reformulación, e incluso de eliminación, de las obligaciones de incriminación y de los vínculos sancionadores vigentes: en otras palabras, en orden a la despenalización(43).

(42) A la misma lógica parece responder también el artículo 76 TFUE, que otorga el poder de iniciativa en materia de cooperación penal y de policía, además de a la Comisión, a un cuarto de los Estados miembros, que por lo tanto pueden ser promotores directos de un proceso de armonización de disciplinas penales nacionales (sustantivas y de procedimiento) cuando se advierta la necesidad de luchar contra la delincuencia transnacional con mayor eficacia. (43) Desde este punto de vista, hay que recordar el ejemplo de la citada Directiva 2011/93/UE, en el ámbito de la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, ámbitos en los que, como se explicará más adelante (ver infra, § 6.1), se ha reducido la obligación de criminalización de la pornografía “virtual” en comparación con la disciplina homóloga de la ya derogada Decisión Marco 2004/68/JAI.

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IV. EL DESARROLLO REAL DE LOS PODERES DEL PARLAMENTO EUROPEO EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO: LAS NEGOCIACIONES INFORMALES Y LA DISCIPLINA RELATIVA Si ya en abstracto la posición del Parlamento en el ámbito del procedimiento legislativo ordinario, tal como se ha configurado en el Tratado, no aparece como absolutamente subordinada, tal impresión se confirma mediante un examen más detallado de las modalidades a través de las cuales se ejercitan en la práctica los poderes de este órgano. Se trata de cuestiones poco estudiadas por la doctrina penal(44), cuyo análisis, creemos, coadyuva a conocer cuáles son los niveles reales de participación parlamentaria –y por tanto democrática, aún con los límites, ya expuestos, en orden a la capacidad representativa del órgano electivo europeo– en el law-making process de la Unión. Conviene traer a colación en este momento un dato que demuestran las estadísticas: el procedimiento de codecisión concluye, en la mayoría de los casos, con la adopción del acto al término de la primera lectura, como demuestran un conjunto de porcentajes muy elevados ya a partir de la anterior legislatura, y todavía hoy en constante crecimiento(45); como ya hemos adelantado, esa mayoría se transforma en unanimidad en los casos de aprobación de directivas de armonización penal. La rápida conclusión de los procedimientos de adopción de las fuentes legislativas –a menudo incentivada por el deseo de la presidencia de turno del Consejo Europeo de alcanzar “éxitos” tangibles antes de que finalice su mandato semestral(46)– se advierte ya, en la práctica, en la existencia de negociaciones informales entre las diversas

(44) La ausencia de interés respecto a tales perfiles, sin embargo, parece coincidir con la actitud los otros sectores de la doctrina del Derecho público, como pone de relieve: FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 330 y ss. (45) La adopción de fuentes legislativas a consecuencia de la primera lectura en el procedimiento de codecisión (después llamado procedimiento legislativo ordinario) ha pasado del 28% de los casos en la quinta legislatura (1999-2004), al 72% en la sexta legislatura (2004-2009), registrado posteriormete un crecimiento constante, llegando al 78% en la primera parte de la sétima legislatura (2009-31 de diciembre de 2011) y, finalmente, al 85% como cifra global de este último (2009-15 de mayo de 2014); los datos están disponibles en la página web . (46) Sobre ello v. el Conference report del incuentro titulado 20 Years of Codecision, celebrado por el Parlamento Europeo el 5 de noviembre de 2013, p. 7 .

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instituciones involucradas (Parlamento, Consejo y Comisión, de ahí el nombre de “trílogo” o “diálogo tripartito” con que se ha denominado a estas negociaciones), lo que proyecta su alcance inmediato en un acuerdo común, evitándose así las complicaciones de acudir al fatigoso mecanismo contemplado en el artículo 294 del TFUE. A pesar de que tal artículo prevé de forma expresa una puesta en común de las tres instituciones en las reuniones en el ámbito del Comité de Conciliación, en el transcurso entre la segunda y la tercera lectura (§ 10-11), el empleo del “diálogo tripartito informal” de participación restringida(47) se ha consolidado progresivamente también en las fases iniciales del procedimiento, incluso antes de que el Parlamento adopte su posición propia en primera lectura(48). Esta práctica puede plantear diferentes interrogantes: por un lado, podemos cuestionarnos cuál sea la contribución real del Parlamento en la formulación del texto aprobado en primera lectura en orden al éxito de un acuerdo informal con las restantes instituciones; por otra parte, puede surgir la interrogante sobre si la transparencia está asegurada en un procedimiento de estas características, en el que, después de que tenga lugar el debate en asamblea plenaria, el debate ya estará compelido por la atribución de amplísimas competencias a las comisiones permanentes(49), cuyo papel viene en parte posteriormente delegado a los “equipos de negociación”, responsables de la participación en ese diálogo tripartito informal, negociación que se lleva a cabo con total ausencia de publicidad. Pues bien, la conciencia de la creciente incidendia (cualitativa y cuantitativa) de los resultados de esta forma de proceder sobre la configuración definitiva de las fuentes legislativas, así como de los potenciales (47)

El mismo documento titulado Codecisión y Conciliación. Manual sobre la labor del Parlamento Europeo como colegislador. Ob. cit., pone de relieve cómo la delegación de cada institución se caracteriza generalmente por poca unidad (p. 21). (48) Sobre ello v.: FASONE y LUPO. Ob. cit., p. 346 y bibliografía allí señalada; FARRELL, H. y HÉRITIER, A. Formal and Informal Institutions Under Codecision: Continuous Constitution-Building in Europe, in Governance,vol. 16, 2003, n. 4, p. 577 y ss.; SHACKLETON, M. y RAUNIO, T. Codecision since Amsterdam: a laboratory for institutional innovation and change, en Journal of European Public Policy, vol. 10, 2003, n. 2, p. 171 y ss. (49) Tal y como acontece igualmente en parte de las asambleas representativas nacionales, las comisiones permanentes del Parlamento Europeo desempeñan un papel central, ante la imposibilidad de unificar ante la Asamblea todos los puntos de discusión de los proyectos de ley relativos a todos y cada uno de los proyectos legislativos y materias sobre las cuales tiene competencia la Unión; sobe ello v, ampliamente, FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 332 y ss.

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impactos negativos en términos de democracia y transparencia del proceso de aprobación de las normas, han conducido al Parlamento Europeo a regular expresamente esta materia mediante diversas modificaciones de sus reglas, cuya última y reciente versión –datada en julio de 2014– presenta novedades específicas merecedoras de una atenta consideración. Por cierto, ya la versión anterior del Reglamento de la Asamblea(50) había contemplado importantes novedades, estableciendo que los métodos de ejecución de las negociaciones interinstitucionales deberían respetar el código de conducta para la negociación en el contexto del procedimiento legislativo ordinario(51), el cual establece un conjunto de reglas destinadas a “aumentar la transparencia y la responsabilidad democrática”(52). En primer lugar, se identifica a la comisión parlamentaria como el principal órgano responsable de las negociaciones (punto 1): la misma comisión es competente para la decisión sobre el inicio de las negociaciones informales (punto 2)(53), y para la decisión sobre la composición del “equipo negociador” del parlamento que, en principio, debe reflejar la composición política del órgano (punto 3). Por otra parte, la comisión confiere a este equipo un mandato, cuya base debe respetar las enmiendas aprobadas por la propia comisión(54), que además (50) Aprobada tras la Decisión del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2009, sobre la revisión general del Reglamento del Parlamento. (51) Documento aprobado en la Conferencia de Presidentes de los Grupos Parlamentarios en fecha de 18 de setiembre de 2008, e incorporado como alegación XXI a la versión anteriormente vigente del Reglamento del Parlamento Europeo (en el que destaca, particularmente, el art. 70 reportado en alegación al documento Codecisión y Conciliación. Manual sobre la labor del Parlamento Europeo como colegislador. Ob. cit., p. 43.). (52) Este documento, fruto del frecuente y ventajoso recurso al sistema tripartito informal en cada etapa del proceso legislativo, contempla un conjunto de directrices (por ejemplo, relativas al intercambio mutuo de información y a la coordinación de los calendarios de trabajo) que puede fomentar aún más esta práctica, al tiempo que garantiza una cooperación justa y transparente entre las tres instituciones. (53) Esta decisión normalmente continúa la iniciativa del miembro de la comisión encargado de la ponencia. Cabe señalar que –contrariamente a lo que suele ocurrir en los parlamentos nacionales, en los que los nombramientos de los ponentes corren a cargo de los Presidentes de la Comisión, que deben elegir entre los miembros del grupo mayoritario– dentro de las comisiones permanentes es necesario en todo caso respetar el equilibrio entre los grupos políticos y entre las distintas representaciones nacionales, lo que hace que tales nombramientos se repartan entre los diversos grupos que componen las comisiones; incluso con la asignación de tareas a los grupos minoritarios. Sobre ello, v.: FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 338. (54) En el caso, que puede calificarse como “excepcional”, en el que las negociaciones comiencen antes de la votación en Comisión, esta última proporciona al equipo de negociación las orientaciones generales (punto 4, párrafo segundo).

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puede determinar la prioridad y los límites temporales de la negociación (punto 4). Después del diálogo a tres bandas, se requiere que el equipo de negociación informe sobre el resultado de la reunión a la comisión parlamentaria, que examina el contenido del acuerdo alcanzado, renovando el mandato si fuesen necesarias ulteriores negociaciones; entre el final de la negociación y la votación tiene que transcurrir un “periodo de tiempo suficiente para permitir que los grupos políticos puedan definir su posición final” (párrafo 6). Finalmente, después de alcanzar un acuerdo en el diálogo a tres, el texto debe ser confirmado por carta oficial y no puede ser modificado sin un posterior acuerdo específico (párrafo 8). El carácter vinculante del Código de Conducta fue reiterado en el artículo 73 de la nueva versión, recientemente modificada, del Reglamento del Parlamento Europeo(55). Este artículo, hay que matizar, apunta aún más el procedimiento que acabamos de explicar, aumentando los poderes de control y dirección de la comisión y de la asamblea sobre las negociaciones, y restringiendo correlativamente la discrecionalidad del equipo de negociación. En particular, y advirtiendo que el artículo en cuestión complementa las disposiciones del Código de Conducta, se especifica que la decisión de la comisión competente para autorizar la apertura de las negociaciones debe ser adoptada por la mayoría de sus miembros, y debe determinar el mandato negociador y la composición del equipo de negociación: primero se describe conjuntamente en un informe que, con posterioridad a su aprobación en Comisión, debe ser examinado por la Cámara(56) (§ 2); y segundo, el procedimiento debe estar guiado por un ponente y presidido por el Presidente o Vicepresidente de la comisión, debiendo incluirse “al menos a los relatores alternativos de cada grupo político” (57), con el fin de garantizar la representatividad de los diferentes grupos en el seno (55) Puede consultarse en la página web: . El Código de Conducta constituye actualmente la XX alegación al reglamento en cuestión. (56) Incluso bajo esta regla, la Comisión podrá autorizar excepcionalmente el inicio inmediato de las negociaciones antes de la aprobación del informe, siempre que defina claramente el objeto de mandato en función de una serie de enmiendas o un conjunto de objetivos, prioridades o directrices (art. 73, § 2, segundo párrafo). (57) El ponente alternativo es una suerte de relator de las minorías elegido por los coordinadores de los grupos de las Comisiones de entre las filas de los grupos diferentes del que proviene el ponente principal.

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del equipo negociador (§ 3). El equipo negociador informará a la comisión después de cada diálogo, poniendo a disposición de aquella los documentos que reflejen los acuerdos alcanzados, a la luz de los cuales el mandato puede ser reiteradamente actualizado(§ 4). Si las negociaciones permiten alcanzar un determinado compromiso, el referido texto debe ser sometido al examen de la comisión y, si es aprobado por esta última, se remite después a la Cámara, con la indicación expresa de las modificaciones adoptadas respecto a la propuesta inicial (§ 5). V. LA POSICIÓN DE VENTAJA DEL PARLAMENTO EN LA FASE DE PRIMERA LECTURA La disciplina anteriormente examinada –que, por otro lado, ha formalizado una praxis que se venía siguiendo desde hace tiempo– hace evidente las razones por las cuales un porcentaje tan elevado y en constante crecimiento de procedimientos legislativos ordinarios no requieren el recurso a la segunda o tercera lectura: toda vez que las negociaciones informales sean correctamente llevadas a cabo y concluyan con éxito, la postura del parlamento en primera lectura termina por incorporarse a un texto sobre el que ya se ha constatado la convergencia de la comisión, que ha presentado la propuesta, y del consejo, con la consecuencia de que este último difícilmente se podrá oponer a las enmiendas aprobadas por la asamblea conduciendo al proyecto legislativo a la fase de segunda lectura. Ciertamente, sigue existiendo la posibilidad de que la Cámara rechace el texto proveniente de la comisión permanente (resultado de las negociaciones informales), impidiéndose así la formulación de una posición en primera lectura que se corresponda con el texto acordado; sin embargo, la práctica confirma cómo tal eventualidad es poco frecuente, resultando habitual la aprobación en primera lectura tras las negociaciones informales(58). El análisis del código de conducta y la nueva versión actualizada del reglamento interno de la asamblea proporciona elementos útiles para responder a los interrogantes, ya avanzados supra, sobre el impacto real de la actividad del parlamento en orden a la formulación de los textos propuestos en primera lectura del procedimiento legislativo ordinario,

(58) Como se recoge en el Conference report - 20 Años de Codecisión. Ob. cit., p. 12.

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como resultado de las negociaciones informales y de la transparencia de este mecanismo. En cuanto al primer aspecto, los diversos estudios empíricos(59) sostienen una opinión difusa según la cual el parlamento se encuentra en una posición de ventaja estratégica frente a las restantes instituciones en el marco de las negociaciones informales: las modificaciones propuestas por parte de la asamblea (o de la comisión competente) sobre el texto en cuestión gozarían, por tanto, en esta fase inicial, de posibilidades de transposición muy altas(60). La supremacía de la delegación parlamentaria quedaría evidentemente afirmada durante el transcurso y desarrollo de las negociaciones informales, que sería tan evidente como para inducir a cualquiera a presagiar, incluso, la necesidad de adopción de mecanismos de compensación ante este manifiesto estado de desequilibrio institucional(61). Si bien el papel del parlamento en el marco del procedimiento legislativo ordinario aparece, por tanto, como más reforzado por el uso del mecanismo de las negociaciones informales, no pueden obviarse los posibles efectos negativos de semejante mecanismo en relación con la publicidad del debate. El foco de toma de decisiones se vuelve un tanto más excéntrico respecto del que posee la Cámara: hay, de hecho, una suerte de “traspaso de poder” de la asamblea a las comisiones permanentes, y de estas últimas a los equipos de negociación,

(59) Cfr. HAGE, F. M. y KAEDING, M. “Reconsidering the European Parliament’s Legislative Influence”. En: Journal of European Integration. Vol. 29, 2007, n. 3, p. 341 y ss. (60) Tales posibilidades, en particular, serían todavía más altas que las del Comité de Conciliación. Las razones para ello son variadas, aunque todas ellas se caracterizan por una naturaleza esencialmente práctica. Desde muchos sectores, por ejemplo, se hizo hincapié en el hecho de que el parlamento cuenta con recursos humanos mucho más conspicuos que deben asignarse a los negociadores informales del consejo: la delegación parlamentaria (compuesta al menos por el Presidente de la Comisión, el ponente y los ponentes alternativos) es, por lo general, más nutrida y actualizada en comparación con la del consejo, no siempre representado por miembros de las diferentes esferas del órgano; este último sería conducido a aceptar con indulgencia las enmiendas sugeridas por la contraparte, disminuyéndose el tiempo para la adopción del acto y, sobre todo, evitándose las negociaciones aún más agotadores que usualmente ocupan el Comité de Conciliación, que implican un esfuerzo desproporcionado en términos de tiempo y personal respecto a los limitados recursos disponibles. A su vez, el papel de la comisión, cuya opinión sobre el texto de compromiso también es decisivo, sería prácticamente irrelevante, dado que dicha institución estaría de acuerdo servilmente con las solicitudes de modificación, con objeto de lograr una rápida aprobación de la norma que se trate. Sobre esta cuestión, v. HAGE, F. M. y KAEDING, M. Reconsidering the European Parliament’s Legislative Influence, cit., p. 341 y ss., espec. p. 347 y ss.; Conference report - 20 Años de Codecisión. Ob. cit., p. 11 y ss. (61) Nos remitimos a las conclusiones del Conference report - 20 Años de Codecisión. Ob. cit., p. 14.

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órganos compuestos de muy poca unidad y destinados a operar en la penumbra de ese diálogo tripartito. La falta de transparencia en las negociaciones informales es, en efecto, objeto de crítica prácticamente unánime(62). Incluso con este fin, la trama procedimental detallada en el código y en el reglamento ya señalados pone coto a la excesiva discrecionalidad del equipo de negociación, activándose una estricta línea de transmisión de información entre la actividad de este último, en el marco de esa negociación tripartita, y la deliberación finalmente adoptada por la asamblea y las comisiones permanentes. La aprobación en primera lectura de un texto formulado en dicha sede presupone en todo caso respetar una serie de pasos para aumentar el coeficiente de legitimación representativa del output legislativo. Estos son, en esencia: la aprobación del mandato de negociación con un informe específico por parte de la Comisión competente, examinado también por la Cámara, y cuya base se compone de las enmiendas aprobadas por estos órganos colegiados; la obligación de incluir en el equipo negociador a los ponentes alternativos, para preservar el equilibrio político del órgano; la obligación de informar inmediatamente a la comisión sobre los resultados de las negociaciones, con la facultad de esta de actualizar el mandato; la aprobación del texto de compromiso por parte de la misma comisión; el voto final reservado a la Cámara. Tal disciplina, aunque no es capaz de colmar definitivamente la carencia de transparencia que se achaca al mecanismo procedimental examinado(63),parece permitir un control sobre los textos aprobados (62) Sobre esto v., por todos, BUNYAN, T. European Parliament: Abolish 1st [and 2nd] reading secret deals bring back democracy “warts and all”, in ; CRAIG, P. The Lisbon Treaty, Oxford-New York, 2010, p. 39, nota 16; HOUSE OF LORDS - EUROPEAN UNION COMMITTEE, The Treaty of Lisbon: an impact assessment. Ob. cit., p. 69, 117; FLORE, D. Droit Pénal européenn: Les enjeux d’une justice pénale européenne, Bruxelles, 2009, p. 72; FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 346 y bibliografía allí citada; Conference report - 20 Años de Codecisión, cit., p. 7 y ss.; HÉRITIER, A. Composite Democracy in Europe: The Role of Transparency and Access to Information, in Journal of European Public Policy, vol. 10, 2003, n. 5, p. 814 y ss. (63) Por otro lado, no faltan sectores que entienden que la confidencialidad de la negociación es un precio que hay que pagar para conservar la velocidad y la eficacia del proceso europeo de elaboración de normas, denotando, por tanto, la creencia de que es necesario asegurar un máximo de transparencia para todas las fases de las actuaciones (Conference report - 20 Años de Codecisión. Ob. cit., p. 13 y ss.; en las conclusiones de dicho informe se contempla la opinión del exvicepresidente de la Comisión de la UE., Šefčovič, en el sentido de instituir un registro público documental en fase de negociación, que recogiese toda la información de la composición del equipo negociador y, una vez que se ha alcanzado

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por la institución parlamentaria en su conjunto, no necesariamente inferior a la que opera en muchos países miembros, donde la actuación legislativa del poder ejecutivo, también en sede penal en sus diferentes formas(64), y el papel preponderante de las comisiones parlamentarias, a menudo reducen al mínimo el debate público de la Cámara en el instante de incriminar una determinada conducta. Como se ha adelantado, se trata de una degeneración de las praxis domésticas, que comportan violaciones de los principios procedimentales imbricados a la propia democracia representativa(65). Esta degeneración, sin duda, no debe autorizar a la elaboración de juicios indulgentes sobre los análogos defectos propios del contexto institucional europeo, si no se quiere acudir a una magnificación de las violaciones ya apuntadas también a nivel supranacional(66). Pero el hecho cierto es que el dinamismo del órgano electivo europeo resulta mucho más evidente si se compara con la apatía de muchos parlamentos nacionales, los cuales “caminan con esfuerzo bajo el peso de los poderes ejecutivos, de las transformaciones de la sociedad civil y de los procesos de integración europea y de la globalización, careciendo en muchos aspectos de la capacidad de reaccionar ante los cambios, que sin embargo han caracterizado hasta ahora al Parlamento Europeo”(67): con el resultado de que no se ha dudado en afirmar que nos encontramos ante una de las asambleas electivas más potentes del mundo(68).

un acuerdo, incorporase toda la documentación relacionada). Sobre el complejo equilibrio entre la eficacia y la transparencia de los mecanismos legislativos, y sobre la prevalencia de la primera en la reciente evolución del marco institucional de la Unión, v. RASPADORI, Il deficit di rappresentatività del Parlamento europeo. Ob. cit., p. 121 y ss.; FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 332 y las referencias bibliográficas que en figuran en la nota 12. (64) Sobre ello v., ampliamente, CUPELLI, C. La legalità delegata. Ob. cit., 123 y ss.; GRANDI, C. Riserva di legge. Ob. cit., p. 23 y ss. (65) V., CUPELLI, C. ult. Ob. cit., p. 27 y ss. y, más resumido, Id., Il Parlamento europeo. Ob. cit., p. 551 y ss. (66) Por otra parte, como se ha expuesto, el mal funcionamiento de los mecanismos procedimentales respecto al principio de reserva de ley parlamentaria podría conducir al intento, prudente, de replicarlos a nivel supranacional: sobre ello v. MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M. In Pursuit of Basics for a New Principle. Ob. cit., p. 262; amplius. Id., El Legislador Penal Europeo: Legitimidad y Racionalidad, cit., 470; volendo, GRANDI, C., Riserva di legge. Ob. cit., p. 99. (67) FASONE, C. y LUPO, N. Ob. cit., p. 355. (68) HIX, S.; RAUNIO, T. y SCULLY, R. “Fifty Years On: Research on the European Parliament”. En: Journal of Common Market Studies. Vol. 41, 2003, n. 2, p. 192.

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VI. EL IMPACTO TANGIBLE DE LA INTERVENCIÓN PARLAMENTARIA EN LA FORMULACIÓN DE DIRECTIVAS DE ARMONIZACIÓN PENAL Una vez confirmada la capacidad del parlamento, también a través de sus articulaciones internas, para intervenir en la aprobación de las fuentes de la UE en el procedimiento de diálogo informal a tres bandas, en este momento examinaremos el alcance y las características de dicha actuación sobre el texto de las propuestas de directivas de armonización penal formuladas por la Comisión tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. Estas intervenciones, a menudo de notoria importancia, han tenido consecuencias de signo variable sobre las obligaciones de incriminación configuradas en cada propuesta: en algunos casos el conjunto de propuestas de incriminación penal o sus respectivos marcos legales se han visto reducidos tras la actuación del parlamento (ver apartado 1 del cap. VI); en otros, por el contrario, se amplió el ámbito de la norma o se endurecieron las consecuencias sancionatorias (ver apartado 2 del cap. VI). Por último, como ocurriese con la asunción de la directiva europea en materia de decomiso, las decisiones adoptadas por la comisión parlamentaria competente y por el Pleno han resultado fluctuantes, dando lugar a un complejo proceso de aprobación de la norma, que merece un tratamiento independiente en este trabajo (ver apartado 3 del cap. VI). 1. Las intervenciones en clave restrictiva de las obligaciones de incriminación El ejemplo paradigmático de la influencia in bonam partem de las enmiendas elaboradas en sede parlamentaria sobre la formulación de las directivas de armonización penal lo constituye la directiva 2013/93/ UE, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil(69), la cual es fruto de numerosas enmiendas aportadas por las comisiones parlamentarias competentes(70) a la propuesta (69) Cit., supra, nota 11. (70) El texto surgido por la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior (LIBE) también se ha visto afectado por las opiniones expresadas por la Comisión de Cultura y Educación y la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género: véase a este propósito el Informe sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, por la que se deroga la Decisión marco 2004/68/ JAI, documento n. P7_A(2011)0294.

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originaria realizada por la comisión(71), enmiendas que integran de este modo la posición asumida por la asamblea en fase de primera lectura(72), posición idéntica a la adoptada en la versión definitiva. Tales modificaciones han influido de forma profunda sobre las obligaciones de incriminación penal, teniendo como resultado una tendencial restricción del perímetro de las conductas objeto de sanción penal –o, cuanto menos, de una ampliación de la discrecionalidad de los Estados miembros para la definición de estas– así como una reducción parcial de los contornos legales sugeridos en la propuesta de la comisión. Esta última, por lo demás, abogó por un ulterior endurecimiento de la disciplina contemplada en la decisión marco anteriormente vigente(73), que ya había sido anteriormente objeto de vivas críticas en orden a la conformidad con algunos principios penales fundamentales, con especial referencia a las normas relativas a la “pornografía infantil virtual”. La importancia de las modificaciones introducidas por el parlamento con respecto a la propuesta de la comisión se constata en el hecho de que la aprobación del texto final se convirtió en el primer ejemplo de “despenalización” en el ámbito del Derecho Penal europeo: un hecho sin duda alguna relevante, que hace oportuno en este momento realizar un breve resumen de la sucesión de obligaciones de incriminación, de las fuentes europeas, en materia de pornografía infantil, en su modalidad virtual. Pues bien, a tal respecto hay que señalar que en el ámbito europeo era motivo de preocupación la definición, adoptada por la decisión marco, de lo que debía constituir “pornografía infantil”, que en ese momento incluía tanto las “imágenes realistas de un niño inexistente” implicado en alguna conducta sexualmente explícita (art. 1, letra B, punto III), con la consecuencia de obligarse a los Estados miembros a sancionar penalmente también la pedopornografía integralmente virtual, es decir, las imágenes de situaciones de connotación sexual que representasen a sujetos menores de edad aún sin referente real, de

(71) Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, por la que se deroga la Decisión marco 2004/68/JAI, del 29 marzo 2010, COM(2010)94 def. (72) Posición común del 27 de octubre de 2010, referida al registro de los documentos del Parlamento n. EP-PE_TC1-COD(2010)0064. (73) Decisión Marco 2004/68/GAI, del 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, en DOUE L 13 del 20 de enero de 2004.

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carne y hueso, como mero resultado de una elaboración gráfica, como por ejemplo pudiera ser un dibujo animado tridimensional dotado de cierta verosimilitud; como también las imágenes de una “persona real que parezca ser un niño practicando o participando” en una conducta sexualmente explícita (art. 1, letra B, punto II), con la consecuencia análoga de vincular a los países de la UE a castigar ulteriores hipótesis de pornografía infantil “aparente”, entendida esta como la realizada sin imágenes de personas que efectivamente sean menores de edad. Ambos supuestos fueron considerados por la doctrina como ejemplos paradigmáticos de Derecho Penal simbólico(74), disconformes con los principios penales de última ratio y ofensividad, cuyas tensiones garantistas son a su vez identificables, en el derecho primario de la Unión, en el seno del principio de proporcionalidad(75). Hay que recordar que la Decisión Marco al menos dejaba a los Estados miembros el poder discrecional para no imponer sanción penal en supuestos de pornografía infantil contemplados en el artículo 1, letra B, punto II, cuando el sujeto representado, solo aparentemente menor de edad, contase ya con los dieciocho años cumplidos (art. 3,2 letra A); así como la pornografía virtual del artículo 1, letra B, punto III, siempre que se tratase de conductas de posesión o producción de material de pornografía infantil íntegramente virtual(76), diseñado exclusivamente para uso personal y sin riesgo de difusión (art. 3,2, letra C)(77).

(74) SOTIS, C. Il diritto senza codice, Milano, 2007, p. 95 y ss.; MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M. El Legislador Penal Europeo. Ob. cit., p. 133; “Manifesto sulla politica criminale europea”. En: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 12/2009, p. 738 y ss. (se puede consultar igualmente en ), spec. p. 740. (75) Sobre la importancia del principio penal europeo de proporcionalidad, y su capacidad para cumplir las exigencias de los principios de última ratio y ofensividad, v. con multitud de referencias, SOTIS, C. I principi di necessità e proporzionalità della pena nel diritto dell’Unione Europea dopo Lisbona, en Diritto Penale contemporaneo - Rivista trimestrale, n. 1, 2012, p. 111 y ss.; KAFAIA-GBANDI, M. The Importance of Core Principles of Substantive Criminal Law for a European Criminal Policy Respecting Fundamental Rights and the Rule of Law, cit., p. 12 y ss.; HENARES, M. P. ¿Principio de efectiva protección de bienes jurídicos? Derecho Penal europeo y principio de proporcionalidad. En: AA.VV. Los derechos fundamentales en el Derecho Penal europeo, a cargo de L. M. Díez Picazo, A. Nieto Martin, Cuenca, 2010, p. 305 y ss.; MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M. El Legislador Penal Europeo. Ob. cit., p. 313 y ss. (76) Aquella producida sin utilizar personas de carne y hueso, incluso como parte de un fotomontaje o una técnica mixta con animaciones. (77) Con exclusiva referencia a esta última hipótesis de pornografía infantil de carácter virtual, la Decisión Marco dejaba a los Estados la posibilidad de elegir la previsión de “sanciones o medidas de carácter no penal” (art. 5,4).

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Pues bien, a pesar de las críticas anteriormente mencionadas, la propuesta de Directiva formulada por la Comisión de la UE, por un lado, confirmó la inclusión en la noción de pornografía infantil de los dos supuestos anteriores, relativos a las imágenes pornográficas que representasen tanto a personas reales aparentemente menores de edad, como a personas ‘menores’ inexistentes(78); de igual modo, en el texto no se reproducían las ya recordadas previsiones de la Decisión Marco diseñadas para permitir a los legisladores nacionales la facultad de excluir la relevancia penal de tales supuestos, supuestos que deberían estar sujetos a pena en todo caso. Por último, tal propuesta proporcionaba unos umbrales de penalidad tendencialmente más elevados que aquellos previstos por las fuentes del tercer pilar para las distintas modalidades de conducta relativas a material pornográfico infantil(79). Resulta del todo evidente que la aprobación sin modificaciones de la propuesta realizada por la comisión hubiera alimentado posteriormente los juicios negativos sobre la escasa coherencia de las normas penales europeas en materia de pornografía infantil respecto a los principios penales de última ratio y ofensividad. Tal eventualidad, sin embargo, fue finalmente evitada gracias a las enmiendas aportadas en sede parlamentaria durante la fase de primera lectura en el procedimiento de codecisión, que ha conducido finalmente a la aprobación de la Directiva 2011/93/UE, la cual ha restringido considerablemente el alcance de las obligaciones de incriminación de la pornografía “virtual” en comparación con la regulación recogida en la ya derogada Decisión Marco 2004/68/GAI, contribuyendo de igual modo a aclarar los niveles mínimos establecidos por la ley. En particular, mientras que esta última regulación, como se ha señalado, incluía en la noción de “pornografía infantil” las imágenes

(78) En virtud del artículo 2 letra. b de la propuesta anterior (ver supra, nota 71), el término “pornografía infantil” debería haber incluido el “material que represente de manera visual a una persona que parece ser un menor de edad involucrado en una escena de sexo explícito, real o simulada, o una representación con fines principalmente sexuales de los órganos sexuales de una persona que tiene apariencia de menor de edad” (punto III), así como las “imágenes realistas de un niño involucrado en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un niño, con independencia de la existencia real de dicho menor, con fines primordialmente sexuales” (punto IV). (79) Por ejemplo, la producción de material pornográfico infantil (aún “virtual”) debería haber sido castigado con una pena de prisión no menor a cinco años (en comparación con el máximo “de entre uno y tres años” previsto en la Decisión Marco, sin tener en cuenta, como se dijo, el supuesto de imágenes ficticias).

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realistas de un menor inexistente, el término “pornografía infantil” recogido en la Directiva vigente incluye aún hoy las “imágenes realistas de un menor implicado en conductas sexualmente explícitas” (art. 2, letra C, punto IV), sin acudir, sin embargo, al atributo de “inexistente”. Esta variación textual permite, por tanto, excluir del ámbito de aplicación de la obligación de incriminación al menos las conductas referidas al material pornográfico integralmente virtual, es decir, imágenes realistas de situaciones con connotaciones sexuales en las que estén involucrados sujetos menores de edad inexistentes, fruto de elaboraciones íntegramente gráficas. Por el contrario, en continuidad con la Decisión Marco y con la propuesta de la Comisión, el artículo en cuestión incluye en la noción de pornografía infantil dos supuestos cuyo coeficiente de ofensividad puede resultar un tanto laxo: la pornografía infantil parcialmente virtual, o pornografía realizada a través de imágenes de menores existentes, pero inserta artificialmente en contextos con connotaciones sexuales en las que realmente aquellos nunca han participado (art. 2, letra C, punto IV) (80); y la pornografía infantil “aparente”, referida al “material que representa visualmente a una persona que parece un menor” (cursivas nuestras) participando en una determinada actividad sexual, tratándose en realidad de sujetos mayores de edad (art. 2, letra C; punto III). Sin embargo, solo las modificaciones aportadas en sede parlamentaria han restaurado la discrecionalidad de los Estados miembros, permitiéndoseles a ellos la decisión sobre la atribución o no de relevancia penal ante supuestos de pedopornografía aparente, o bien pornografía infantil de carácter virtual, siempre que en este último caso el material sea para uso exclusivamente privado y no exista peligro de una posterior difusión (art. 5 § 8). En resumen, con respecto a los diferentes supuestos de pornografía infantil “no real” explicados, las enmiendas del Parlamento han logrado modificar el texto vigente de la Directiva 2011/93, estableciendo que: a) la pornografía infantil totalmente virtual no está sujeta a ninguna obligación de incriminación; b) la incriminación de los supuestos de

(80) Puede pensarse, por ejemplo, en la inclusión, a través del montaje, del rostro de un niño real, tomado de una fotografía o de un vídeo de contenido “neutro”, en una imagen o una película que muestre una actividad sexual que realmente nunca ha sucedido, o que se ha producido sin la presencia de dicho menor.

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pornografía infantil parcialmente virtual (llevada a cabo, como dijimos, usando imágenes de menores reales extrapoladas de fotogramas o películas de connotación no sexual) resulta discrecional si el uso de tales imágenes es estrictamente privado; c) la incriminación de la pornografía infantil aparente (que representa a adultos aparentemente menores de edad) siempre es discrecional. Gracias a la intervención del órgano representativo de la Unión, por tanto, los anteriores supuestos de incriminación, que entraban en evidente contradicción con el principio de ofensividad (sub a) han sido eliminados de raíz, mientras que la relevancia de los dos restantes supuestos (sub b y c), podrán confrontar en mayor o menor medida con tal principio, dependiendo, en última instancia, de la elección de cada legislador nacional. Además de influir en la redefinición de los supuestos de pornografía infantil objeto de sanción penal inicialmente propuestos por la Comisión de la UE, las enmiendas parlamentarias han mitigado en gran medida la gravedad de las sanciones penales propuestas por aquel órgano: ello se ha llevado a cabo a través de la inclusión, en la versión final de la Directiva 2011/93, de una serie de especificaciones diseñadas para distinguir, en el ámbito de las tipologías de conducta individual de la citada propuesta, supuestos caracterizados de un menor coeficiente ofensivo, y por tanto merecedor de una pena menos severa, con lo que la regulación definitiva aparece como más respetuosa con el principio de proporcionalidad. A modo de ejemplo, en el marco del artículo 3 dedicado a la regulación de los delitos de abuso sexual, una enmienda parlamentaria se propuso distinguir las conductas que representan una asistencia al sujeto que no ha alcanzado la mayoría de edad para el consentimiento sexual en orden a realizar los actos sexuales, de los verdaderos supuestos de abuso sexual, imponiendo al primer caso un límite mínimo de pena máxima inferior respecto a aquel prefigurado sin distinción por la comisión (un año de reclusión en lugar de dos). Sin embargo, en el ámbito del artículo 4 dedicado a los delitos de explotación sexual, se ha introducido una matización según la cual si las conductas señaladas(81) son ejercitadas con uso de violencia contra el menor, en caso de que el sujeto haya cumplido la mayoría de edad la pena será me(81) Inducir o coaccionar a un niño para que participe en espectáculos pornográficos, o a prostituirse, o reclutarlo para tal fin, o involucrados de cualquier modo en estas actividades, o simplemente utilizarlos.

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nor que la contemplada en la propuesta inicial de la comisión(82). En los restantes casos, por último, las modificaciones adoptadas en sede parlamentaria han comportado una reducción de los límites mínimos y máximos impuestos a los Estados miembros en virtud de la propuesta inicial de la comisión(83). Al igual que lo sucedido en la fuente legal europea acabada de analizar, también en otras directivas de armonización penal las obligaciones de incriminación impuestas a los Estados miembros han sufrido, a causa de la actuación del parlamento, significativas modificaciones y delimitaciones en su ámbito de aplicación originariamente aprobado por la comisión de la UE. Un ejemplo en este sentido nos lo proporciona la Directiva 2013/40, relativa a los ataques contra los sistemas de información(84), cuyo artículo 3 impone a los Estados miembros la obligación de sancionar como delito el acceso intencional y sin derecho a un sistema de información, solo si el hecho se comete con violación de alguna medida de seguridad; tal limitación no estaba inicialmente contemplada en la propuesta originaria(85), en virtud de la cual se imponía la obligación de criminalizar cualquier acceso abusivo doloso, con independencia de que se hubiera perpetrado respecto de algún sistema que no estuviese protegido por medida de seguridad alguna(86).

(82) Tal distinción se ha incorporado a todos los párrafos del artículo 3 (del 2 al 7), que contemplan las conductas de explotación sexual sujetas a pena: por ejemplo, la inducción a la participación de un niño en espectáculos pornográficos, así como su contratación o explotación para este fin, deben ser castigados con una pena máxima de al menos cinco años si la víctima no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, y de al menos 2 años en los demás casos (artículo 4 § 2.); aun así, la constricción de un menor a la prostitución debe ser castigada con una pena de prisión de al menos 10 años en el primer caso, y de al menos a 5 en el segundo caso (art. 4 § 6). (83) Este es el caso de los límites mínimos de pena máxima prevista para la realización de la producción de pornografía infantil (reducido de 5 a 3 años, de conformidad con el art. 5 § 6) y de la solicitud sexual a través de Internet (child grooming, reducido desde los 2 años a 1 año de conformidad con el art. 6 § 1). (84) Cit., supra, nota 11. Sobre ello v. NAZIRIS, Y. ‘A Tale of Two Cities’ in three themes - A critique of the European Union’s approach to cybercrime from a ‘power’ versus ‘rights’ perspective, en European Criminal Law Review, 2013, p. 319 y ss. (85) COM(2010) 517 def. del 30 de setiembre de 2010. (86) Las modificaciones resultantes de las enmiendas parlamentarias también han rediseñado (en virtud de los arts. 9 § 3, 4 y 5) la conducta que debe ser castigada con una pena máxima más alta (no menos de cinco años en lugar de dos años, como exige la conducta “simple” descrita en el art. 9 § 2), relativa a los casos de ataques cibernéticos cometidos con instrumentos particularmente insidiosos que puedan ocasionar daños a varios sistemas de información, o sean perpetrados por una organización criminal, de cuyos actos se deriven daños graves.

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2. Las intervenciones en clave represiva No siempre, como ya hemos adelantado, la intervención del parlamento ha comportado una delimitación del perímetro de las obligaciones de incriminación impuestas a los Estados miembros, o el debilitamiento de medidas punitivas; también al contrario, las enmiendas formuladas por parte de la comisión competente han introducido, en ocasiones, ulteriores medidas sancionadoras. En este sentido, puede señalarse el actual artículo 7 de la Directiva 2011/36(87), el cual ha impuesto a los países miembros la introducción de medidas –no contempladas inicialmente por la comisión– en orden a permitir la incautación y el comiso de bienes provenientes de delitos en materia de trata de seres humanos. Igualmente significativo es también el caso de los cambios realizados en la propuesta de directiva sobre abuso de mercado propuesta inicialmente por la comisión, en virtud de la cual se previó una obligación genérica de punir numerosas conductas de abuso de información privilegiada y de abuso de mercado mediante sanciones penales (art. 7), sin indicación alguna en orden a la tipología y los caracteres que debiera cumplir tal regulación. Pues bien, las numerosísimas enmiendas introducidas por la comisión parlamentaria competente (Comisión para los problemas económicos y monetarios)(88), fueron acogidas en la posición final del Parlamento Europeo en fase de primera lectura(89), lo que no solo ha dado lugar a una reformulación cuasi integral de las conductas merecedoras de pena, sino que también ha detallado de manera más exhaustiva las conductas descritas en el artículo 5,3 de la actual Directiva 2014/57(90); además, se ha obligado a los legisladores nacionales a introducir sanciones privativas de libertad personal de cierta entidad, prescribiendo en el artículo 7 § 2 e 3 la adopción

(87) Cit., supra, nota 11. Sobre ello, v. SATZGER, H.; ZIMMERMANN, F. y LANGHELD, G. The Directive on Preventing and Combatting Trafficking in Human Beings and the Principles Governing European Criminal Policy - A Critical Evaluation, en European Criminal Law Review, 2013, p. 107 y ss. (88) Informe del 19 de octubre de 2012, n. A7-0344/2012. (89) Posición del 4 de febrero de 2014, documento EP-PE_TC1-COD(2011)0297. (90) Cit., supra, nota. 11. Sobre ello v. VERVAELE, J. Enforcing the market abuse regime: towards an integrated model of criminal and administrative law enforcement in the European Union, in FORNASARI, G. y SARTORI, D. (cur.) European Criminal Justice in the Post-Lisbon Area of Freedom, Security and Justice, 2014, p. 57 y ss.

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de penas de prisión, con límites mínimos y máximos en relación a las diferentes tipologías de conducta(91). Incluso en la última fuente de armonización penal adoptada, la Directiva 2014/62 relativa a la protección penal del euro y otras monedas frente a la falsificación(92), la intervención del parlamento ha comportado un endurecimiento de la disciplina sancionatoria en comparación con la propuesta inicial de la comisión(93): esta última, de hecho, después de imponer una obligación general de criminalización de conductas relacionadas con la falsedad monetaria del euro (falsificación, puesta en circulación, importación, exportación, etc.), permitió a los Estados miembros establecer sanciones no privativas de libertad si el valor total de la moneda era inferior a un determinado importe(94). Esta opción, pese a encontrarse avalada inicialmente por las comisiones parlamentarias competentes(95), fue rechazada posteriormente en sesión plenaria: en esta sede la asamblea ha modificado el artículo 5 de la propuesta, cuya versión votada por la Cámara, y ahora vigente, incluye la obligación de los Estados miembros de introducir sanciones máximas de naturaleza privativa de libertad para todas las conductas contempladas en la directiva(96), a excepción del solo supuesto de conductas cuyo carácter falso fuese ignorado en el momento de la recepción y descubierto con posterioridad. Esta significativa desviación valorativa de las comisiones competentes acredita la existencia

(91) Respectivamente, a cuatro años por delitos relacionados con el abuso de información privilegiada (o inducción a otros a cometer tales abusos) y la manipulación del mercado, y dos años para la comunicación ilícita de información privilegiada. La misma suerte ha corrido la genérica indicación de sanciones “eficaces, proporcionadas y disuasorias” a adoptar, a la vista de la propuesta de la Comisión, contra las personas jurídicas consideradas responsables en relación con estos delitos, cometidos en su beneficio por alguna persona que desempeñe un cargo superior dentro de ellos: en este sentido, el actual artículo 9 contempla, más específicamente, la adopción de sanciones financieras (penales o no penales), otras penas de inhabilitación, así como la puesta bajo control judicial hasta el cierre temporal o definitivo de los locales, o la liquidación forzosa. (92) Cit., supra, nota 11. (93) Cfr. COM(2013) 42 final, del 5 de febrero de 2013. (94) Respectivamente 5.000 o 10.000 euros según los casos (cfr. art. 5 de la propuesta citada en la nota anterior). (95) A este propósito véase el informe de la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior y la opinión de la Comisión de Asuntos Económicos y Monetarios, documento n. A7-0018/2014 de 10 de enero de 2014. (96) Como de costumbre, la actual directiva establece unos umbrales mínimos y máximos de la pena de prisión, que varían según el tipo de conducta (ocho años para la falsificación; cinco años para los actos relacionados con la puesta en circulación, importación , exportación, etc., de aquellos que no hayan intervenido en la falsificación).

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de un amplio espacio de la asamblea para maniobrar, la cual no siempre se limita a ratificar los textos elaborados mediante articulación interna, sino que en muchas ocasiones actúa llevando a cabo modificaciones de cierta magnitud. 3. Las oscilantes intervenciones sobre la propuesta de directiva en materia de decomiso La confirmación hasta ahora más clara del poder de la asamblea nos viene dada por el tormentoso procedimiento de aprobación de la Directiva 2014/42, sobre el embargo y decomiso de instrumentos y productos del delito(97). Las modificaciones aportadas a la propuesta de la Comisión de la UE(98) por parte del órgano parlamentario competente, la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos Internos (LIBE)(99), han distorsionado completamente la propuesta original, de tal modo que se ha ampliado desmesuradamente el ámbito aplicativo de la norma, incluso más allá de los supuestos de responsabilidad penal establecidos en sentencia condenatoria. Las preocupaciones suscitadas en relación a la compatibilidad de tal propuesta con ciertos principios fundamentales del Derecho Penal impidieron la aprobación de la versión efectuada por la Comisión LIBE, induciendo finalmente a la asamblea a aprobar un texto revisado de la versión originalmente

(97) Cit., supra, nota 11, sobre la cual se realiza el amplio comentario de MAUGERI, A. M. La direttiva 2014/42/UE relativa alla confisca degli strumenti e dei proventi da reato nell’Unione Europea tra garanzie ed efficienza: un “work in progress”, en Diritto Penale contemporaneo, 19 de setiembre de 2014 ; más sintetizado: ARCIFA, G. The new EU Directive on confiscation: a good (even if still prudent) starting point for the post-Lisbon EU strategy on tracking and confiscating illicit money, Catania, 2014 . (98) Cfr. COM(2012) 85 final, del 12 de marzo de 2012, en relación a la cual puede consultarse el trabajo de MAUGERI, A. M. La proposta di direttiva UE in materia di congelamento e confisca dei proventi del reato: prime riflessioni, en Diritto Penale contemporaneo – Rivista trimestrale, 2, 2012, p. 180 y ss. , BUTCH, J. Extended Confiscation and the Proposed Directive on Freezing and Confiscation of Criminal Proceeds in the EU: On Striking a Balance between Efficiency, Fairness and Legal Certainty, in Eur. Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 2013, n. 1, p. 127 y ss. (99) Cfr. la Relación de 20 de mayo de 2013, documento n. A7-0178/2013 (Informe de 20 de mayo de 2013, n. A7-0178/2013); sobre ello: v. MAUGERI, A. M. L’actio in rem assurge a modello di “confisca europea” nel rispetto delle garanzie Cedu? - Emendamenti della Commissione Libe alla proposta di direttiva in materia di congelamento e confisca dei proventi del reato, en Diritto Penale contemporaneo - Rivista trimestrale, 3, 2013, p. 180 y ss.; para un sintético marco, cfr. MAZZACUVA, F. “La posizione della Commissione LIBE del Parlamento europeo alla proposta di direttiva relativa al congelamento e alla confisca dei proventi di reato”. En: Diritto Penale contemporaneo. 16 de julio de 2013 .

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propuesta(100). El gran interés de este procedimiento nos conduce a profundizar en ciertos aspectos esenciales del mismo. En primer lugar, hay que señalar que la modificación adoptada por la Comisión LIBE tuvo como objetivo ampliar el alcance de la norma en materia confiscatoria a otros delitos contemplados en el elenco taxativo de Decisiones Marco y Directivas de armonización penal dictados al albur del artículo 2 de la propuesta, elenco que coincide en esencia con los más graves sectores de criminalidad transnacional contemplados en el artículo 83 § 1 TFUE: en particular, tal extensión se realizó mediante la adición de una cláusula de cierre que reenvía a “otros instrumentos jurídicos” que prevean “expresamente que la presente directiva sea aplicable a los delitos en ella contemplados”. Esta opción extensiva, despertando objeciones particulares, se mantuvo en la versión vigente del artículo 3, la cual aludía a la posibilidad de que la disciplina confiscatoria se aplicase, además de a los ilícitos nominativamente señalados, a los delitos objeto de armonización mediante las directivas que resultasen adoptables en virtud del artículo 83 § 2 TFUE. Una enmienda ulterior, mantenida igualmente en la versión definitiva (art 2, n.1) aclara que entre los bienes susceptibles de decomiso se incluyen todas las ventajas económicas que provengan directa o indirectamente del delito (especificación ausente en la propuesta), incluyéndose así los beneficios derivados de una posterior reinversión o transformación de los bienes provenientes de este, así como las ganancias generadas(101). También con el fin de reformular el catálogo de bienes sujetos a decomiso, la Comisión LIBE ha ampliado el campo de la denominada “confiscación por equivalencia”(102): mientras que en la propuesta de

(100) Posición del Parlamento Europeo aprobada en primera lectura del 25 de febrero de 2014, documento n. P7_TC1-COD(2012)0036, traducida en la versión definitiva de la Directiva 2014/42. (101) Por lo demás, una enmienda hecha al considerando nº 6 (ya confirmada) declaró que esa definición extensiva de los supuestos confiscatorios debía adoptarse también en la interpretación de fuentes europeas en materia de decomiso que se mantuvieron en vigor incluso después de la aplicación de la directiva en cuestión, o de la Decisión Marco 2001/500/JAI del 26 de junio de 2011 “relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito”. En: DOCE L 182 del 5 de julio de 2001, la cual continuará aplicándose fuera del terreno de la directiva señalada. (102) Es decir, como es sabido, el decomiso de bienes cuyo valor corresponde a aquellos que representan el precio, el producto o el beneficio directo del delito, cuya identificación precisa a fines de decomiso es sin embargo imposible.

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la comisión la base para el cálculo del valor a confiscar se limitaba solo a los bienes provenientes del delito, a consecuencia de una enmienda aprobada (para incorporar tal previsión a la versión definitiva, art. 4 § 2), la base señalada se amplia también a los bienes instrumentales(103). Otras dos enmiendas han venido a dilatar el espacio de operatividad de la “confiscación ampliada”, extendiéndose a los bienes ulteriores además de los provenientes de instrumentos del delito por el que el sujeto ha sido condenado, y en relación a los cuales la autoridad judicial disponga de elementos indiciarios suficientes (como, por ejemplo, el valor proporcional respecto a los ingresos del condenado) que le permitan formarse convicción sobre la procedencia de los bienes de otras “conductas criminales” (art. 5 de la directiva vigente). En primer lugar, se elimina toda referencia contenida en la propuesta originaria acerca de la naturaleza “análoga” de tales conductas criminales respecto al delito por el cual se ha pronunciado la condena, requisito que, además de resultar particularmente indeterminado, daría lugar a importantes problemas probatorios. En segundo lugar, se elimina la prohibición de comiso ampliado a las ganancias provenientes de delitos “que no hayan sido objeto de un proceso penal por prescripción del hecho en el Derecho Penal nacional” (art. 4 n. 2 apartado a de la propuesta)(104). Pero es, sin duda, la disciplina de la denominada “confiscación sin condena” la que reclama mayor atención, ya sea por su problemática en orden a la compatibilidad con los principios penales fundamentales (sobre todo, la presunción de inocencia reconocida en el art. 6 § 2 CEDU), ya sea por la escasa fortuna en cuanto a su regulación en las diferentes versiones que abordaron la propuesta en la directiva, en el texto resultante de la Comisión LIBE, y en la postura adoptada por el Parlamento de la UE en primera lectura(105), esta última coincidente con la versión definitiva del 3 de abril de 2014. Pues bien, en la versión originariamente configurada por la Comisión UE, la posibilidad de confiscar efectos e instrumentos del delito sin una previa sentencia de (103) Para algunas anotaciones críticas cfr. MAUGERI, A. M. L’actio in rem sobre el modello de “comiso europeo”. Ob. cit., p. 256. (104) Apreciaciones respecto a esta elección son formuladas por: MAUGERI, A. M. La direttiva 2014/42/UE relativa alla confisca degli strumenti e dei proventi da reato nell’Unione Europea. Ob. cit., p. 30. (105) Posición del Parlamento Europeo aprobada en primera lectura el 25 de febrero de 2014, documento n. P7_TC1-COD(2012)0036.

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condena penal se encontraba limitada a pocos casos, correspondientes a supuestos en los que la muerte, la enfermedad o la fuga del imputado o del acusado impidiese el ejercicio de la acción penal o comportase, por falta de disponibilidad, un riesgo de prescripción, tratándose en todo caso de un proceso que “podría conducir a una condena penal” (art. 5 de la propuesta)(106). Por el contrario, el producto de la Comisión LIBE se correspondía con un modelo generalizado de comiso sin condena, definido sin términos medios por la doctrina como una actio in rem, esto es, un proceso ilícito contra el patrimonio, que se activaba prescindiendo de exigencias particulares que impidieran una acción penal previa contra la persona. De acuerdo con este modelo, se contemplaba el decomiso de bienes e instrumentos provenientes del delito también ante supuestos en los que faltaba una sentencia que declarase la responsabilidad de sujeto siempre que “la autoridad judicial, sobre la base de hechos específicos y después de haber estudiado todas las pruebas disponibles, esté convencida de que tales bienes derivan de una actividad de naturaleza criminal”(art. 5 § 1)(107). Los casos contemplados en la propuesta original venían referidos, sin embargo, a supuestos de decomiso sin condena meramente adicionales respecto a la regla general anteriormente apuntada. Esta opción de política criminal, obviamente desproporcionada en favor de la eficacia de la lucha contra la criminalidad a costa del pleno respeto de los derechos individuales (especialmente, como indicamos, la presunción de inocencia), fue posteriormente equilibrada, en el marco elaborado por la Comisión LIBE, sobre la expresa cualificación del comiso sin condena como una auténtica “sanción penal”, cuya imposición tendría que cumplir con todas las garantías previstas en el artículo 6 CEDH y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, matización expresamente contemplada en el artículo 5 § 1, y 12-bis de la propuesta enmendada.

(106) Una ulterior hipótesis (donde hay pruebas suficientes para la acusación, si el tribunal considera como probable que los bienes son de origen ilícito) viene establecida en el considerando nº 12 de la propuesta, circunstancia respecto a la cual en algunos Estados miembros se admite el comiso sin condena, sin encontrar eco esta idea, sin embargo, en el articulado de la misma propuesta. (107) Debe también destacarse que, en una perspectiva diferente, la enmienda (nº 29) dió lugar al artículo 3, que no fue mantenido por el Parlamento, en orden a permitir la ejecución del decomiso de bienes, incluso antes de condena definitiva (“con reserva de condena”), sin perjuicio de su carácter definitivo, el cual se alcanzaba con posterioridad a esa condena.

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Un balance según muchos insatisfactorio(108) y pronto subvertido por la asamblea que, en un fuerte revés, ha reconfigurado la opción originaria de la comisión, para reducir el catálogo de supuestos en los que se insta a los Estados miembros a adoptar este comiso sin condena. En particular, la directiva en vigor, además de no incorporar ningún caso generalizado de comiso sin condena, reserva dicho instituto exclusivamente a supuestos en los que resulte imposible alcanzar la condena por enfermedad o fuga (ni siquiera se contempla la muerte) del imputado, y solo si ya se han iniciado procedimientos penales –por un delito susceptible de generar ventajas económicas– que obviamente pueda concluir en una condena penal. Una elección tildada por la doctrina como una auténtica declaración de intenciones “por hacer prevalecer las exigencia de respeto de las garantías en un Estado de derecho sobre las exigencias de la lucha contra el crimen organizado”(109); en suma, una opción legislativa ampliamente garantista, donde se incluye el decomiso de bienes en supuestos en los que el pronunciamiento de la sentencia definitiva resulte imposible por fuga o enfermedad, pero con respeto de otros factores que permiten afirmar la tipicidad y antijuridicidad del hecho del cual provienen las ganancias ilícitas(110). VII. CONCLUSIONES Esta panorámica de las modificaciones más significativas aportadas por el parlamento, tanto en comisiones competentes como en asamblea, a las propuestas de directivas de armonización penal formuladas por la Comisión de la UE, y aprobadas con posterioridad a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa nos permite formular una serie de conclusiones. En primer lugar, la hipótesis inicial sobre la importancia del papel desempeñado por el órgano representativo de la Unión respecto del contenido de las fuentes de armonización penal queda confirmada. Las enmiendas a los textos presentados por la Comisión han demostrado ser siempre muy numerosas y no ciertamente superficiales, (108) Consúltese en este sentido las sintéticas y eficaces observaciones críticas de MAZZACUVA, F. La posizione della Commissione LIBE, cit. (109) MAUGERI, A. M. La direttiva 2014/42/UE relativa alla confisca degli strumenti e dei proventi da reato nell’Unione Europea, cit., p. 39. (110) Es el caso de defecto por inimputabilidad, o de absolución por prescripción ininterrumpida o por amnistía (MAUGERI, A. M. ibídem).

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en ocasiones innovando en profundidad en el contenido de esos textos legales, hasta el punto de cuestionar ciertas decisiones fundamentales formuladas por la comisión (es el caso de la pornografía infantil virtual y de la versión de la directiva en materia de comiso, resultado de la Comisión LIBE). Las intervenciones del parlamento han modificado en numerosas ocasiones el ámbito de aplicación de la fuente, a veces reformulando la elección del tipo y la entidad de las sanciones. Por otra parte, como ya señalamos con carácter general en referencia a las fuentes aprobadas por procedimiento legislativo ordinario, debe subrayarse una vez más que la regulación propuesta por el parlamento en fase de primera lectura siempre ha coincidido con la versión definitiva de la directiva en cuestión, sin que ninguna enmienda posterior propuesta por el consejo o la comisión haya obligado a poner en marcha lecturas subsiguientes. En segundo lugar, resulta también confirmada la hipótesis según la cual la asamblea, lejos de limitarse a jugar un papel meramente formal respecto a los textos resultantes de las comisiones, conserva sobre estos últimos un innegable margen de maniobra, como demuestra la sensacional historia de la directiva sobre decomiso, cuya versión elaborada por la Comisión LIBE ha sido sustituida por la asamblea en relación a un instituto clave como lo es la confiscación de bienes sin condena. A la vista de las preocupaciones sobre la transparencia del procedimiento que prevé, ya en primera lectura, la discusión de los textos en un diálogo tripartito, en la que solo participan algunos de los miembros de la comisión parlamentaria competente(111), debe observarse cómo la asamblea no se ha limitado simplemente a ratificar los textos presentados, reservando para sí un auténtico espacio de intervención. En tercer lugar, y en relación al contenido de las enmiendas aportadas por el parlamento, es posible hacer un balance confortable en orden a la sensibilidad del órgano democráticamente elegido respecto a la exigencia de que las fuentes europeas en materia penal sean redactadas con respeto de los principios penales fundamentales. Más allá de las actuaciones ya señaladas, destinadas a suavizar los niveles sancionatorios impuestos a los Estados miembros en comparación a las propuestas efectuadas inicialmente por la comisión, los cambios realizados en

(111) V., supra, par. 4.

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el proyecto de directiva en materia de explotación sexual de los menores y pornografía infantil (sobre todo, pero no solo, en relación a la pornografía virtual), poseen una importante función simbólica en este contexto, pues dicha regulación se encuentra en plena conformidad con los principios de ofensividad y proporcionalidad; de igual modo que el retroceso operado respecto a las opciones primigeniamente adoptadas por la Comisión LIBE, permite salvaguardar la presunción de inocencia. Por otra parte, allí donde la intervención del parlamento ha tenido el efecto opuesto de extender el ámbito de aplicación de la obligación de incriminación o de endurecer los niveles punitivos existentes, no parece que se hayan conculcado los principios penales fundamentales, tratándose más bien de una actuación en orden a mejorar las soluciones configuradas inicialmente por la comisión en cuanto al efecto de esa armonización en los sistemas penales nacionales, dentro de los límites dibujados por esos principios. En definitiva, por un lado la cantidad y profundidad de las intervenciones del Parlamento de la Unión Europea revelan, sin duda, un alto grado de potencial de este organismo en orden a la modificación en el law-making process europeo aprobado en Lisboa, a la luz de las mejoras del coeficiente de legitimación democrática de las fuentes de armonización penal. Por otro lado, el contenido de tales intervenciones seguramente pueda coadyuvar a aliviar las preocupaciones planteadas por algunos sectores de la doctrina acerca de lo que ellos conciben como una configuración inexorablemente victimocéntrica del Derecho Penal europeo, su vocación de “lucha”, su tendencia a la hipercriminalización, desafiando los principios de fragmentariedad, subsidiariedad, última ratio, y proporcionalidad del Derecho Penal clásico(112). Como puede observarse en el primer quinquenio post-Lisboa, estos principios garantistas parecen haber encontrado en el órgano democráticamente elegido de la Unión Europea, si no un baluarte, al menos un perspicaz interlocutor.

(112) Véanse en este sentido las observaciones de: VALENTINI, V. European Criminal Justice and Continental Criminal Law. A Critical Overview, en European Criminal Law Review, 2012, p. 188 ss; Id., amplius, Diritto Penale intertemporale. Logiche continentali ed ermeneutica europea, Milano, 2012, p. 33 y ss. y bibliografía señalada en p. 34 nota 4 (v. especialmente SILVA SÁNCHEZ, J. M. Crítica a los principios ispiradores del pretendido “Derecho Penal europeo”, en La política criminal en Europa, a cargo de V. Gomez Martín, S. Mir Puig, M. Corcoy Bidasolo, Barcelona, 2004, p. 121 y ss.

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“Seguridad ciudadana” y “Derecho Penal del enemigo” Manuel CANCIO MELIÁ

“Seguridad ciudadana” y “Derecho Penal del enemigo” Manuel CANCIO MELIÁ(*)

SUMARIO: I. Seguridad (ciudadana). II. “Derecho Penal” del enemigo. III. Conexiones/ conclusiones.

El cometido de esta ponencia es el de intentar poner en relación “seguridad ciudadana” y “Derecho Penal del enemigo”. Para ello, primero se llevará a cabo una aproximación al contenido de ambos conceptos; en un segundo paso, podrá hacerse alguna consideración sobre los elementos comunes hallados, elementos que trazan una relación dinámica entre política criminal y teoría jurídico-penal. I. SEGURIDAD (CIUDADANA) El término “seguridad ciudadana” tiene diversos contenidos. En el plano de la discusión política práctica puede afirmarse que su núcleo de significado implica la ausencia o reducción de la comisión de determinados delitos en la esfera pública y las políticas públicas tendentes a la consecución de esa situación; se refiere, por lo tanto, a una prevención fáctico-policial estimada exitosa. Este concepto político carece de una transposición jurídica unitaria, diseminándose su influjo en diversos planos jurídico-dogmáticos. En un primer nivel, la noción de “seguridad ciudadana” designa –coincidiendo ampliamente con la acepción primaria utilizada en el debate

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid.

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político– el programa de actuación –el objetivo– de las fuerzas de policía preventiva. No en vano la LO 1/1992 incluye en su título la “protección de la seguridad ciudadana”: ese es el objetivo de este segmento de la actuación de las fuerzas de policía. Se trata, por lo tanto, de un concepto perteneciente al Derecho administrativo, que designa un objetivo de actuación en la función pública, en lo que puede denominarse un ámbito de discrecionalidad programada. El desempeño en la consecución de ese objetivo, como es sabido, constituye un elemento central de cualquier debate político sobre la valía de un gestor público con competencias en esta materia. En un segundo plano, la seguridad puede presentarse como un derecho subjetivo de los ciudadanos. Como ha argumentado, por ejemplo, Jakobs siguiendo a Isensee en la discusión alemana, forma parte de las expectativas de la ciudadanía frente a un Estado de prestaciones que este suministre al ciudadano salud, seguridad social y, precisamente, también seguridad ciudadana, es decir, seguridad frente a determinados fenómenos criminales (esto sin entrar en cuál puede ser el mecanismo de fundamentación de tal Derecho colectivo, que, en todo caso, no parece sencillo; pues con independencia de cuál sea exactamente el alcance del término “seguridad” en el artículo 17 del CE, parece claro –por su contexto– que este está orientado más bien con base en la [libertad y] seguridad frente al Estado). Desde esta perspectiva, la “seguridad ciudadana” puede entenderse, por lo tanto, como un derecho de los ciudadanos a la seguridad (dejando aquí completamente de lado la valoración general que merece este planteamiento y, dicho sea de nuevo, su concreta configuración jurídico-constitucional, en su caso). Como es obvio, este vínculo marca de modo decisivo también el debate jurídico-político referido al ordenamiento jurídico-penal, ya que se estima de modo generalizado (e implícito) que un instrumento esencial para la obtención de ese objetivo de actuación pública –de la realización de ese derecho de la ciudadanía– es la configuración del ordenamiento jurídico-penal. Así, por ejemplo, argumenta el anterior ministro federal alemán del interior, Schäuble, respecto de las necesidades de ampliación de la tipificación de determinados actos relacionados con organizaciones terroristas: “En la lucha contra el terrorismo tenemos que hacer uso efectivo de todos los instrumentos que están a disposición del Estado. El Derecho Penal es parte de una misión de seguridad del Estado de orientación preventiva. Tenemos que combatir 126

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el terrorismo, también con el Derecho Penal, allí donde comience a ser peligroso, y no solo una vez que se hayan producido atentados” (el resaltado es nuestro). En este discurso se funden las dos vertientes jurídicas de la noción de seguridad ciudadana hasta ahora mencionadas: el objetivo de actuación administrativa de la obtención de seguridad como elemento programático del Derecho administrativo y penal positivo y el Derecho ciudadano a la “seguridad” como base valorativa de esa orientación. Un tercer plano, ya estrictamente penal, se alcanza en la transposición última de la noción administrativa al ámbito jurídico-penal material: cuando se pretende que la noción de seguridad alcanza la condición de bien jurídico. Un campo especialmente significativo a este respecto lo constituyen los delitos de organización, es decir, las infracciones que consisten en la (mera) pertenencia a una organización criminal, a una asociación ilícita en términos del Código Penal español. En este ámbito, cabe recordar que las infracciones de pertenencia a una asociación ilícita ocupan una posición muy peculiar en la Parte Especial: basta compararlas someramente con delitos “normales”, en los que se produce una lesión concreta de un bien jurídico individual. Si se relaciona el mero hecho de formar parte de una asociación penalmente ilícita con la estructura de aquellos delitos de lesión, se comprueba que los actos realizados para la integración en una organización criminal son previos conceptualmente a toda preparación o participación respecto de una infracción concreta: desde la perspectiva de los bienes jurídicos individuales, constituyen supuestos de prepreparación o protoparticipación. A pesar de ello, se observa que las penas amenazadas respecto de conductas tan lejanas a un daño concreto son, comparativamente, muy elevadas. Es habitual que se manifieste –tanto desde una perspectiva afirmativa como desde un punto de vista crítico– que los delitos dirigidos a la represión de agentes colectivos serían especialmente importantes en la lucha contra “el nuevo crimen”, es decir, en el marco de la perspectiva de prevención fácticopolicial a la que antes se ha hecho referencia. En el plano de la definición de su injusto, del bien jurídico protegido por estos tipos, en la discusión teórica el punto de vista probablemente mayoritario tanto en la bibliografía española como alemana ve en los delitos de organización ante todo un ataque a determinados bienes jurídicos colectivos: “orden público”; “paz jurídica”; “paz interior”, etc., y, precisamente, también 127

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“seguridad interior” o “seguridad pública”. Dentro de esta orientación –que es la que aquí interesa, aunque hay otras aproximaciones al bien jurídico de estos delitos– la utilización que se hace de estos términos –en particular, por parte de la jurisprudencia–, al igual que sucede en otros delitos relacionados con esta clase de objetos de protección colectivos, no es clara. En todo caso, a pesar de que los términos utilizados en este ámbito son en gran medida intercambiables, cabe distinguir ya a primera vista dos (importantes) matices: por un lado, a través de los distintos términos se hace referencia a la reacción jurídico-penal frente a una modificación en las percepciones fácticas de la sociedad que los delitos en cuestión producirían, es decir, al “ambiente” fácticamente existente en la población (sensación o sentimientos de [in]seguridad [jurídica]). Por otro lado, con estos términos en ocasiones se pretende identificar la concurrencia fáctica de una situación objetivoexterna de “paz” o de “seguridad” públicas en cuanto objeto de protección de los tipos penales de organización. En síntesis, cabe afirmar que la noción de “seguridad” es –aparte de su significado político– jurídicamente un elemento programático del ordenamiento jurídico-administrativo; en materia de Derecho Penal, la seguridad aparece postulado como objeto de protección de algunas infracciones determinadas, en el entorno de la “paz” y el “orden” públicos. II. “DERECHO PENAL” DEL ENEMIGO Como es sabido, en los últimos tiempos se ha venido desarrollando en la teoría del Derecho Penal –con independencia que se plantee como una cuestión perteneciente a la definición del injusto o a la teoría de la pena– una intensa discusión acerca de la idea (introducida en el debate teórico más reciente sobre todo por Jakobs) de que en el Derecho Penal positivo coexisten, en realidad, dos modelos de ordenamiento: por un lado, un segmento de regulación en el que se procede conforme –a grandes rasgos– al discurso de legitimación habitual, es decir, dicho en una frase, se reprimen las actuaciones erróneas (delictivas) de los ciudadanos. Por otro, existiría –de modo no explicitado– otro segmento de regulación –el “Derecho Penal” del enemigo– en el que el marco de legitimación es completamente distinto, pues se trataría de normas destinadas ante todo a la prevención, suspendiendo 128

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muchos de los elementos de garantía que caracterizan al ordenamiento penal habitual (tanto en el plano material como en el procesal), supeditándolos a la obtención de los objetivos preventivos específicos. Aquí se trataría no de reprimir, sino de evitar por todos los medios. Como es obvio, el ámbito de regulación positiva que puede corresponder a este “Derecho Penal” del enemigo no se ha extendido (aún) a los numerosos sectores de criminalidad (más o menos “normal” y no especialmente grave) que pueden vincularse en el discurso político-legislativo a la “seguridad ciudadana”. Comparativamente, el Derecho Penal del enemigo parece un fenómeno muy sectorial, vinculado a determinadas infracciones muy graves (terrorismo, grandes organizaciones criminales armadas, delincuencia sexual violenta, etc.). Aún así, parece de interés cumplir el encargo formulado para esta ponencia de relacionar ambas nociones –seguridad y Derecho Penal del enemigo– porque el “Derecho Penal” del enemigo permite observar con mucha claridad una determinada línea de argumentación más oculta en otros ámbitos. Aunque el debate en torno a esta concepción se ha desarrollado sobre todo en el plano de la legitimidad de tal segmento de regulación específico, lo primero es, en realidad, pronunciarse sobre la fuerza descriptiva de la noción de Derecho Penal del enemigo. De acuerdo con la propuesta de Jakobs –que aparece también en otras construcciones doctrinales–, este sector de regulación se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de –como es lo habitual– retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de criminalización no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas. El paradigma de este tipo de regulación estaría sobre todo en la reacción penal y jurídico-procesal frente a las infracciones de terrorismo. Desde mi punto de vista –y, recuérdese, en el plano descriptivo–, esta definición es correcta, es decir, refleja adecuadamente determinados elementos de la situación del Derecho Penal positivo. Sin embargo, 129

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hay que señalar también e inmediatamente que es incompleta: solo se corresponde de manera parcial con la realidad (legislativa, política y de la opinión publicada). Dicho de otro modo, solo se ocupa de la parte manifiesta de la atribución de fines de la pena, no de la latente. En este sentido, parece claro que la estrella en el arsenal argumentativo a favor de reglas completamente distintas para los enemigos es la cuestión de su peligrosidad y en la consiguiente necesidad de prevención instrumental (para alcanzar seguridad; vid. infra). Esto, sin embargo, no es todo. Ni siquiera parece lo más importante. En efecto: aún sin llevar a cabo un estudio de materiales científicos de psicología social, parece claro que en todos los campos importantes del Derecho Penal del enemigo lo que sucede no es que se dirijan con prudencia profesional y comuniquen con frialdad operaciones de combate, sino que se desarrolla una cruzada contra malhechores archimalvados o peligrosos enajenados, también malvados. Se trata, por lo tanto, más de “enemigos” en este sentido pseudoreligioso que en la acepción tradicional-militar del término. En consecuencia, la definición antes mencionada necesita de un complemento: en realidad, además de los tres elementos de adelantamiento, gravedad de la pena y estatuto procesal específico debe incluirse en la definición la característica de tratarse de un proceso de exclusión social mediante una categorización-demonización de determinados grupos de infractores. Desde el punto de vista general de la (de cualquier) teoría de la pena queda ya claro con lo dicho que el Derecho Penal del enemigo es precisamente un no Derecho Penal, una contradicción en los términos, desde la perspectiva de la definición del ámbito penal habitual en términos de Estado de derecho: este no es compatible con toda una serie de características de las reglas del Derecho Penal del enemigo. Por otra parte, los análisis sectoriales, en detalle, de determinados ámbitos normativos –y con especial claridad en materia de inmigración y de terrorismo–, confirman el diagnóstico general: el llamado Derecho Penal del enemigo no cumple con elementos estructurales de lo que viene denominándose “Derecho Penal” en el Estado de Derecho. El “Derecho Penal” del enemigo realmente existente, por lo tanto, supone una especie de usurpación del rótulo del Derecho Penal; al margen de su posible justificación, lo que está claro es que es algo nuevo, algo distinto del Derecho Penal. 130

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III. CONEXIONES/CONCLUSIONES a) Hechas las consideraciones elementales que anteceden, cabe constatar que la noción de seguridad (ciudadana) aparece en cuanto concepto específicamente jurídico-penal, en primer lugar, como objeto de protección concreto de una serie de infracciones concretas (de acuerdo con la opinión dominante de la bibliografía). Sin embargo, se comprueba inmediatamente que la referencia a la seguridad en esos bienes jurídicos en realidad no es clara, puesto que, por un lado, puede implicar elementos de psicología social, por otro, a una determinada situación fáctica, objetiva de “seguridad”.

En segundo lugar, en lo que se refiere al debate en torno al “Derecho Penal” del enemigo, puede afirmarse que la “seguridad” es el punto de partida, el antónimo de la “peligrosidad” específica de los sujetos definidos como enemigos y que está en la base de los elementos que justificarían las características estructurales del Derecho Penal del enemigo de acuerdo con el discurso legitimatorio. Sin embargo, ya desde el principio se constata que siendo la referencia a la peligrosidad-seguridad la orientación fundamental en el discurso de legitimación de estas normas, concurren junto a ella, de modo más o menos subterráneo, otros elementos pertenecientes a la definición de la identidad de los grupos sociales (dinámicas de reafirmación colectiva mediante exclusión).



Partiendo de esta descripción, procede ahora comprobar si la “seguridad” (ciudadana) es verdaderamente capaz (desde una perspectiva tanto dogmático-sistemática como político-criminal) de jugar un papel de estas características en Derecho Penal material, sea por vía de definición de un objeto de injusto (bien jurídico) que daría lugar a un “Derecho Penal de la seguridad”, sea por vía del establecimiento de un segmento del Derecho Penal (o próximo: el “Derecho Penal del enemigo” como Derecho de excepción) en el que la obtención de seguridad frente a determinados grupos de sujetos (los enemigos) –superando las habituales aporías de los fines de la pena– alcanza una primacía absoluta.

b) Comencemos por lo primero: ¿Puede la seguridad constituirse en bien jurídico de una infracción criminal? A la hora de llevar 131

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a cabo una valoración de estas aproximaciones, parece adecuado distinguir entre la vertiente colectivo-subjetiva y la vertiente fáctica de las correspondientes nociones del objeto de protección. En la medida en que, en primer lugar, la “paz jurídica” o “seguridad pública” se identifica con determinadas percepciones fácticas en la población, se ha señalado por el segmento crítico de la doctrina que con ello se entra en un campo extremadamente inseguro desde el punto de vista empírico y, desde luego, completamente minado político-criminalmente. Estas objeciones parecen convincentes. Sin embargo, más allá de ellas, el factor decisivo es previo: está en que esta aproximación empirista, basada en los sentimientos colectivos –como ha señalado, por ejemplo, Müssig–, ni siquiera transcurre en el plano del Derecho Penal, el del significado social. Las normas jurídicas –y su concreta reconstrucción jurídico-dogmática– no reaccionan frente a los humores del público; la norma jurídico-penal no depende, como es evidente, del “ambiente” social en un determinado momento. Si se recurre a la sensación social de inseguridad para definir la paz, el orden o la seguridad públicos, el problema de la determinación conceptual del objeto de protección tan solo queda desplazado hacia lo empírico, y, con ello, en este caso, librado a la arbitrariedad.

Si, en segundo lugar, se prefiere objetivar la noción de seguridad, paz u orden públicos, es decir, concebirla como una situación de hecho de tranquilidad, es decisiva la crítica de que tal aproximación al objeto de protección significaría, en realidad, una duplicación del cometido global del ordenamiento jurídico-penal de control social, implicando, por lo tanto, una definición aparente, incorrecta del bien jurídico, convirtiendo artificiosamente en concreto objeto de protección de los delitos de organización al elemento genérico que constituye el fin último de todo el Derecho Penal. En conclusión, este concepto de bien jurídico no es tal, sino solo un envoltorio huero que puede abrir el camino a la arbitrariedad.



La “seguridad”, por lo tanto, no es susceptible de ser aprehendida en el marco del Derecho Penal material, en el sentido de su definición como contenido del injusto: designa una función que debe cumplir el ordenamiento penal en su conjunto; en todo caso, su análisis es una cuestión extrajurídica.

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“Seguridad ciudadana” y “Derecho Penal del enemigo”

c) Otra de las consecuencias que puede tener el pensamiento de la seguridad en Derecho Penal, sobre todo en el plano de los fines de la pena, está en la reacción frente a sujetos peligrosos imputables que absolutiza la idea de inocuización de un determinado grupo de infractores (selective incapacitation; combatir la peligrosidad de ese colectivo para alcanzar una situación de seguridad). En la discusión continental, como antes se ha expuesto, ha aparecido en este contexto la noción de “Derecho Penal del enemigo”; un concepto que si bien describe correctamente algunas características de una determinada línea evolutiva en el Derecho positivo, no refleja adecuadamente determinados fenómenos de psicología social que aquella presenta e insiste únicamente en el discurso de la peligrosidad.

Más allá de la perspectiva descriptiva, sin embargo, se plantea la cuestión normativa, acerca de la legitimidad de este tipo de regulación positiva. ¿Qué hacer?



El orden del día político-criminal es el siguiente: debe eliminarse el “Derecho Penal” del enemigo que se está infiltrando en las legislaciones penales. Para comenzar, porque es ilusoria la idea de un confinamiento del “Derecho Penal” del enemigo a determinados límites mediante su juridificación. El problema no consiste en un dualismo entre una concepción normativa (Derecho Penal de la culpabilidad: reproche jurídico frente a un ciudadano) y otra cognitiva (“Derecho Penal” del enemigo: control de una fuente de peligro) del Derecho Penal. Lo que sucede es que el “Derecho Penal del enemigo” constituye –como antes se ha esbozado– no una regresión a meros mecanismos defensistas, sino un desarrollo degenerativo en el plano simbólico-social del significado de la pena y del sistema penal. Como antes se decía, esta evolución es cualitativa, es decir, ya no es compatible con elementos evidentemente estructurales del Derecho Penal en un Estado de derecho: el algo distinto. No hay juridificación –al menos, como Derecho Penal– posible. Desde esta perspectiva, la discusión en torno a la conveniencia de medidas excepcionales más allá del ordenamiento jurídico-penal no es una cuestión que pertenezca al Derecho Penal en sentido estricto, sino un problema de política legislativa. En todo caso, incluso antes de determinar si parecen materialmente adecuadas las opciones político-criminales del “Derecho Penal” 133

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del enemigo, hay que señalar, entonces, el fraude de etiquetas que supone la usurpación del rótulo de Derecho Penal por parte de las medidas de excepción que conocemos como “Derecho Penal” del enemigo. En este ámbito, llamar las cosas por su nombre tiene indudable importancia, y las medidas de excepción deberían ser identificadas, antes de nada, formalmente como tales.

Finalmente, entrando en el fondo político-criminal de la cuestión: ¿es necesario un Derecho de excepción, llámese como se llame? Desde la perspectiva aquí adoptada no hay en el horizonte del Derecho Penal actual, en ninguno de los sectores que entran en consideración, riesgos que realmente merezcan el estado de excepción. La cuestión de si la sociedad preferirá sucumbir o asumir recortes de ámbitos de libertad y ampliaciones masivas de los medios de intervención estatal –en cuya cúspide se encuentra la “pena” exacerbada que es la pena draconiana impuesta al enemigo– sencillamente no procede, no se plantea: si se observa la realidad, no hay más abismo para el Estado de derecho que el de la autodestrucción.

d) En conclusión, en el caso de ambas esferas de impacto de la noción de seguridad sobre la teoría del Derecho Penal aquí analizadas, se trata de construcciones en alguna medida ficticias: la elaboración de un objeto de protección jurídico-penal de “seguridad” en realidad persigue objetivos imposibles (obtener una situación de “paz” psicosocial, de seguridad subjetiva; alcanzar una situación fáctica de seguridad); el Derecho Penal del enemigo, que se presenta como apoteosis de la inocuización selectiva, en realidad implica sobre todo elementos de demonización-cohesión social. El balance para la “seguridad” como concepto jurídico-penal no podría ser peor: o se refiere a algo situado fuera de él (la situación de paz social a la que responde, en términos funcionales, un ordenamiento jurídico en vigor) o no es más que una careta. Siguiendo la imagen creada por Hassemer para la definición del concepto crítico de Derecho Penal simbólico, según la cual en el debate político-criminal intervienen tanto funciones manifiestas como latentes de la pena y las relaciones que ambas mantengan serán decisivas para evaluar la legitimidad de una incriminación, en el lado manifiesto ha de decirse con claridad que los efectos preventivofácticos del Derecho Penal son limitados y que en aquello que sí 134

“Seguridad ciudadana” y “Derecho Penal del enemigo”

es posible, se puede dar una respuesta suficientemente clara con mucho menos Derecho Penal. Frente a esto, en el lado latente, la preeminencia en el discurso político-legislativo del recurso al conjunto peligrosidad-reacción penal-seguridad en realidad oculta otros elementos de comunicación social incompatibles con un discurso político-criminal racional. En última instancia, las argumentaciones que toman como base de su construcción exclusivamente elementos en clave de protección fáctica, de eficiencia preventiva, de reacción frente a la peligrosidad, de persecución de la seguridad, piden sencillamente demasiado al Derecho Penal.

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Los efectos contrarios a los fines de la pena del artículo 76 del Código Penal. Una perspectiva criminológica Francisco Javier PAINO RODRÍGUEZ

Los efectos contrarios a los fines de la pena del artículo 76 del Código Penal. Una perspectiva criminológica Francisco Javier PAINO RODRÍGUEZ(*)

SUMARIO: I. Introducción. II. Fases en que se cumplen los fines de la pena. III. Fundamento de la existencia del artículo 76 del Código Penal. IV. Críticas a la existencia del artículo 76 del Código Penal. V. El conveniente traslado del contenido del artículo 76 del Código Penal a la fase de ejecución de la pena. VI. Mediación y justicia restaurativa en el ámbito de la limitación de penas por acumulación. VII. El proyecto de reforma del artículo 76 del Código Penal.

I. INTRODUCCIÓN Como presupuesto inicial simplemente mencionar que el punto de partida en cuanto al fundamento y los fines de la pena es que el artículo 25-2(1) de la Constitución no supone una declaración expresa de que el fin último de la pena sea la prevención especial positiva, sino que sitúo el punto de partida en que los fines que cumple la pena se extienden desde la retribución hasta la prevención especial y general, tanto en su aspecto positivo como negativo, sin perjuicio de que diferentes aspectos de la pena tiendan o favorezcan en mayor medida los cumplimientos de uno u otro fin. Por ello, aunque el presente artículo

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Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid. “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad”.

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se centre en el fin concreto de la resocialización, no lo es por que consideremos que este es único. II. FASES EN QUE SE CUMPLEN LOS FINES DE LA PENA La pena despliega sus efectos no solo en el momento de su imposición, sino que los fines que se le asignan abarcan un amplio espectro en cuanto al momento en que cumple esos fines. El fin retributivo se desplegará únicamente en el momento de la ejecución de la pena, cuando el reo comienza a pagar por el daño ejercido a la sociedad con la perturbación del orden social mediante el acto delictivo (no así el daño cometido a la víctima, en muchos casos irreparable pero que en todo caso su resarcimiento deberá efectuarse entre ambos a través del Derecho Civil, o cuando es posible, a través de la mediación, de tan difícil aplicación actualmente de forma institucionalizada en nuestro país). Por el contrario, no cabe la retribución en los momentos predelictuales(2), por más que a priori y atendiendo al principio de proporcionalidad la pena se mida en abstracto atemperando la reacción del ordenamiento jurídico a la gravedad de los hechos cometidos y la culpabilidad del delincuente, lo que se traduce en medir o establecer los límites de la retribución del futuro delincuente hacia la sociedad; y asimismo la pena se mida en concreto en el momento de su imposición ajustando, dentro de los límites abstractos, el grado de retribución que el individualizado delincuente debe aportar a la sociedad. Los fines preventivos especial y general(3) negativo se desplegarán tanto en la fase anterior a la comisión de cualquier delito –puesto que (2) (3)

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En contra, TALE, Camilo. “Los legítimos fines de la pena jurídica”. En: Fines de la pena, abolicionismo, impunidad, Dir. Hernández, Héctor, Ed. Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2010, p. 226 y ss., quien manifiesta que “el fin retributivo rige la cantidad justa de la pena”. Para algunos autores, “el fin de la pena, pues, es esencialmente preventivo, y primordialmente preventivo-general”; OBREGÓN GARCÍA, Antonio y GÓMEZ LANZ, Javier en “La aplicación de las consecuencias jurídicas del delito”, Coord. Molina Blázquez, Concepción, Editorial Bosch, 2005, p. 38. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, en “Retribución y Prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal”, Editorial B de F, 2007, p. 687 y ss., manifiesta como hay dos grandes modelos de determinación de la pena que concreta en “uno basado en la proporcionalidad por el hecho, y otro orientado a la prevención general positiva”, adscribiéndose a esta última sin obviar que “es ampliamente compartida entre los defensores de una prevención general moderna, la idea de que la pena, dentro de sus fines preventivo-generales, puede cumplir otros cometidos que se merecen toda consideración. Una teoría normativa como la que se ha defendido en esta monografía, permite tener en cuenta no solo el sentido que tiene la pena para la sociedad, para la víctima y para las víctimas

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a fin de cuentas suponen la conminación a no delinquir bajo la amenaza de una pena– como en el momento de imposición de esta, en el cumplimiento de tal conminación anteriormente efectuada, y como finalmente, en la fase de ejecución de la pena, cuyo efectivo cumplimiento supone a nivel especial una conminación mayor que la mera advertencia de que delinquir puede traer consecuencias negativas, ya que lo que fue un futurible se convierte en una realidad presente que hace vívido lo que era solo una probabilidad etérea. Del mismo modo la finalidad preventivo general positiva se despliega a esos tres niveles, o mejor dicho, en esos tres momentos. La existencia del ordenamiento jurídico ya supone una garantía de seguridad para la sociedad, que ve protegido su sistema de valores e intereses por los poderes públicos. La imposición de la pena, y su posterior ejecución, refuerzan la sensación de seguridad por el restablecimiento de la estabilidad social mediante la reacción pública contra el delincuente. La existencia del artículo 76(4) del Código Penal por ello resulta sumamente perturbadora en cuanto que rompe y desestabiliza los fines preventivos que tiene asignados la pena, así como el fin retributivo. En cuanto a este último, porque ya de antemano se le está diciendo al reo que a partir de un determinado momento de su carrera criminal o delictiva, el delito es gratis y no existe consecuencia alguna derivada de este, hay una ausencia total de retribución por los actos delictivos cometidos, con independencia de factores que para la sociedad y la víctima pueden ser tan importantes como el arrepentimiento, la

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potenciales, sino también el sentido que la pena puede tener para el autor y los efectos de la imposición de la pena en este. (…) La única negación que lleva implícita cualquier teoría preventivo-general es que la prevención especial constituya la finalidad primordial de la pena” (p. 728). “1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años. Excepcionalmente, este límite máximo será: a) De veinticinco años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta veinte años. b) De treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años. c) De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a veinte años. d) De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la Sección Segunda del Capítulo V del Título XXII del Libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años. 2. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo”.

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reparación del daño o los intentos resocializadores efectuados por el delincuente. En cuanto a los fines preventivos esa ausencia de consecuencia jurídica a partir de un determinado punto conlleva que desaparezca la conminación para no delinquir, lo que conlleva que la sociedad no se sienta protegida frente a determinados delincuentes, y que al delincuente le resulte indiferente seguir delinquiendo, ya no existen posteriores barreras que franquear en la carrera delictiva. El fin preventivo especial positivo, es decir, la resocialización del penado, no se cumple en el momento previo a la comisión del delito(5). La conminación a no delinquir que supone la pena no tiene eficacia alguna en ese momento sobre el delincuente. El hecho de que la pena deba favorecer, o al menos permitir la resocialización del penado (o en su caso, que no se produzca una mayor desocialización del mismo) no supone que empiece a desplegar su eficacia en ese momento en cumplimiento de dicho fin. El delincuente puede ser conocedor de la conminación penal a no delinquir, pero no es realista considerar que el delincuente siente o es consciente de como esa pena busca su resocialización. Sí despliega parcialmente su eficacia en el momento de la imposición de la pena, como por ejemplo con la apreciación de atenuantes de la naturaleza de la reparación del daño causado o del arrepentimiento, que implican la asunción de la culpabilidad por el delito cometido e intentos de restablecimiento del orden social quebrantado, aunque sea a través del resarcimiento a la víctima. Donde debe (porque tristemente es más una utopía que una realidad apreciable) desplegar plenamente sus efectos los fines resocializadores la pena es en la fase de ejecución(6). Una vez demostrada su ineficacia la conminación penal para que el sujeto no delinquiera, una vez ajustada la pena a los hechos cometidos y la culpabilidad del reo, es en la fase de ejecución donde, además de los otros fines asignados, la pena debe favorecer y poner a disposición tanto del condenado como de las administraciones penitenciarias u otras administraciones

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En el mismo sentido ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier en “Consideraciones sobre los fines de la pena en el ordenamiento constitucional español”. En: Estudios de Derecho Penal. Editorial Comares, Granada 2001, p. 79 y ss., quien afirma que “en el momento de la amenaza no es posible afirmar que la reeducación y la reinserción se constituyan en las finalidades principales de la pena”. “Y durante el proceso de ejecución de la misma, resocializar al delincuente en términos tales que permita evitar su reincidencia”; AMBOS, Kai en “Sobre los fines de la penal al nivel nacional y supranacional”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. Nº 12, 2ª época, 2003, pp. 201 y 202.

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públicas los medios para que este pueda encauzar su vida acorde a la sociedad a la que el primero debe reintegrarse. Por tanto, ya no es la pena en abstracto la que cumple con el fin resocializador, sino la pena en su fase de ejecución una vez debidamente individualizada la que atenderá a este. La pena solo supone la facultad de que esta no obstaculice o impida la resocialización de un futurible penado(7), y la ejecución de la pena es donde se concreta esta en la figura de un condenado que ya es único, y en torno al cual hay que personalizar el modo de ejecutar la pena. III. FUNDAMENTO DE LA EXISTENCIA DEL ARTÍCULO 76 DEL CÓDIGO PENAL No resulta fácil determinar las razones del legislador para la introducción de este artículo que obedecerían a dudosos criterios político criminales(8) que no quedan expresados en la Exposición de Motivos del Código Penal, que solo hace referencia de forma genérica a que la reforma del mismo tiene como fin permitir que el nuevo sistema de penas permita alcanzar fines resocializadores. Por ello, la primera cuestión a contestar es: ¿Cuáles son los fundamentos del artículo 76 del Código Penal que justifican su existencia? Podríamos pensar en primer lugar en razones de política criminal que aconsejen limitar el tiempo que el delincuente pasa en prisión a efectos de permitir su reinserción social(9), evitando el cumplimiento de condenas excesivamente largas que impidan la consecución de tal

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En este sentido ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier en “Consideraciones sobre los fines de la pena en el ordenamiento constitucional español”. En: Estudios de Derecho Penal. Editorial Comares, Granada 2001, p. 80, manifiesta que “en el momento de la conminación legal habrán de hacerse las previsiones de manera tal que no resulten impedidas las finalidades de reeducación y reinserción en el desenvolvimiento de la sanción”. (8) Manifiesta SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio en “Código Penal de 1995 (Comentarios y jurisprudencia)”. AA.VV. Coord. Serrano Butragueño, Ignacio, Editorial Comares S.L., Granada 1999, p. 663, que “en cuanto al límite temporal relativo del triple de la más grave, conocido en el ámbito forense como , no acierto a comprender su justificación por razones humanitarias, o de justicia material, o el efecto de de la acumulación de las penas no son razones claras, a mi juicio, para el establecimiento de ese límite en concreto. Límite que de otra parte, lleva a soluciones arbitrarias”. (9) En este sentido MAPELLI CAFFARENA, Borja en V.V.A.A. Comentarios al Código Penal. Dir. Manuel Gómez Tomillo, Lex Nova 2ª edición 2011, p. 378 y ss., quien manifiesta que “en la actualidad se entiende que los límites del concurso real guardan más relación con las metas resocializadoras del sistema. Una pena excesivamente larga es radicalmente contraria a los fines de reinserción social del condenado”.

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fin. Ello podría tener sentido en cuanto al límite máximo de cumplimiento de la pena que oscila entre los 20 y los 40(10) años de prisión, pero no en cuanto al límite de cumplimiento del triple de la pena más grave, ya que este límite no está relacionado con la duración de las penas, y se aplicaría incluso para penas cortas cuya suma total no sea excesivamente larga. Podemos fácilmente imaginar multitud de penas impuestas que puedan alcanzar una duración total de cinco años de prisión (pena prevista por ejemplo para un robo con violencia), pero cuya pena más elevada sea de 7 meses de prisión, lo que supondría el cumplimiento máximo de 21 meses de prisión. No podemos considerar que 5 años sea una pena especialmente gravosa que impida la resocialización del reo cuando la misma está prevista para gran parte de los delitos tipificados en la parte especial, y está sumamente alejada de los límites máximos de cumplimiento de pena previstos en el propio artículo 76. Por tanto y a nuestro juicio, esta no puede ser la justificación de la existencia del primer párrafo del mismo. Otra justificación, podríamos que decir la primaria, se ha buscado de forma tradicional en la moderación de un sistema que permite imponer penas absolutamente irreales que superen en mucho la posibilidad máxima de vida del ser humano(11). Nuevamente consideramos que ello puede suponer una justificación a la existencia del límite máximo de cumplimiento entre los 20 y los 40 años, pero en modo alguno para el cumplimiento máximo del triple de la pena más grave impuesta, ya que la mera acumulación sucesiva no supone “per se” la imposición final de una pena tan gravosa cuyo cumplimiento sea tanto irreal como irrealizable.

(10) Límites que tampoco cumplirían con los fines de reinserción, por cuanto la moderna criminología ya establece la imposibilidad de reinserción más allá de los 15 años de reclusión. En el mismo sentido, CEREZO MIR, José en “Los fines de la pena en el Código penal después de las reformas del año 2003”. En: Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología. 2ª época, número extraordinario 2 (2005), p. 14. (11) En: AA.VV. Código Penal. Comentado, con Jurisprudencia sistematizada y concordancias. Dir. Saavedra Ruíz, Juan, Colección Tribunal Supremo El Derecho, Madrid 2011, p. 296 y ss., ya se expresa como “la STS 2ª-29/10/2007 recuerda que la relevancia jurídica del expediente de fijación del límite de cumplimiento de condenas en el marco de la ejecución de penas privativas de libertad se justifica por sí sola: la necesidad de arbitrar una fórmula jurídica que modere los inaceptables efectos propios de un sistema de cumplimiento basado en la mera acumulación cuantitativa está en el origen de los distintos preceptos que desde el CP de 1870, han introducido límites jurídicos a la idea del cumplimiento sucesivo de las penas privativas de libertad. La doctrina histórica ya había aducido, en contra del estricto sistema de acumulación material, razones basadas en el desprestigio en el que podían incurrir unos órganos judiciales capaces de imponer penas superiores a la duración ordinaria de la vida humana”.

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La justificación de razones humanitarias nuevamente nos resultan de difícil aplicación en cuanto al triple de la mayor, por las mismas razones expuestas en los párrafos anteriores. Finalmente, el supuesto contrasentido que a priori puede suponer “la posibilidad de castigar de forma más grave una sucesión de delitos de menor entidad, frente a otros de mucha mayor eficacia lesiva”(12), tampoco nos parece un argumento sólido por cuanto por un lado se obvia que la sucesión de infracciones leves puede acabar siendo más grave para la víctima que un delito de mayor lesividad (por ejemplo, multitud de pequeñas coacciones, amenazas o vejaciones que acaban provocando una actitud de hostigamiento –actualmente impune ante la inexistencia del tipo penal de acoso– frente a un único delito de lesiones, o multitud de pequeñas infracciones contra la propiedad en un perímetro restringido creando un clima general de inseguridad frente a un único delito de robo en un establecimiento abierto al público), y por otro lado también se olvida que el artículo 76 puede tener un efecto absolutamente perverso y contrario a los fines de la pena, que es que el delincuente que presenta mayor peligrosidad social reflejada en una carrera criminal mucho más larga acabe teniendo una pena menor virtud a la acumulación frente a otros delincuentes que por un sustancial menor número de infracciones penales –incluso de la misma naturaleza que el sujeto anterior– acaben cumpliendo una pena mayor. Por ello consideramos que no existen razones que justifiquen la existencia de limitación al triple de la pena más grave más allá de la inercia del mantenimiento de una formula decimonónica y de una supuesta resocialización que es vaciada de contenido por la mala formulación de los límites a la acumulación de condenas. Tampoco aceptamos que respecto a los límites máximos de cumplimiento de 20 a 40 años sirvan de justificación los argumentos de irreal cumplimiento de las penas que sobrepasan el límite de vida de una persona, la humanidad de las penas o la imposibilidad de reinserción en penas excesivamente largas. Y ello primero porque precisamente la formulación del artículo 76 del Código Penal no fomenta la resocialización del reo, puesto que de entrada ya supone un anuncio gratuito de (12) En: AA.VV. Código Penal. Comentado, con Jurisprudencia sistematizada y concordancias. Dir. Saavedra Ruíz, Juan, Colección Tribunal Supremo El Derecho, Madrid 2011, p. 297.

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que delinquir puede llegar a salir gratis penalmente hablando a partir de un límite, con lo que se fomenta y se premia la delincuencia habitual en detrimento de la ocasional. Y segundo, porque, como veremos posteriormente, no es este el momento oportuno para hablar de la humanidad de las penas en relación a la duración de estas por su acumulación. Obviamente el legislador está sujeto al mandato constitucional de no establecer penas inhumanas o degradantes del artículo 15 de la Constitución(13), con lo que quedan excluidos trabajos forzosos, cadena perpetua, pena de muerte o castigos corporales. Pero no es este el caso, ya que no existen penas en el Código Penal con una pena de prisión superior a 30 años, por lo que el mandato constitucional queda escrupulosamente cumplido en cuanto a la penalidad abstracta de los diferentes delitos. Que por su carrera delictiva un reo acumule penas por un tiempo superior a los límites previstos es la consecuencia del propio actuar del delincuente y de la relación de este con la sociedad y el Estado, y no necesariamente el resultado de un excesivo punitivismo. Ello no obsta, como veremos, que no puedan arbitrarse modos para evitar que aquellos reos que tengan que cumplir penas de prisión de muy larga duración, ya sea por la comisión de un solo delito de elevada penalidad bien por la acumulación de varios o incluso múltiples infracciones penales, puedan acogerse a vías de reinserción que impliquen la reducción de la condena. IV. CRÍTICAS A LA EXISTENCIA DEL ARTÍCULO 76 DEL CÓDIGO PENAL En primer lugar, el límite máximo de cumplimiento tanto del triplo de la pena más grave como el límite máximo de 20 a 40 años infringe el principio de proporcionalidad, toda vez que en definitiva supone sancionar con la misma pena tres delitos que veinticinco. De esta manera, el delincuente ocasional es más gravemente penado que el delincuente habitual, que proporcionalmente ve reducida la sanción por cada hecho aisladamente considerado. Se difunde además y en consecuencia, la idea de que cuanto más se delinque más barato resulta seguir delinquiendo. Es más, incluso (13) “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”.

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favorece la perversión de que autores de hechos delictivos asuman la autoría de delitos que no han cometido, ante la impunidad de los hechos cuando estos no van a suponer un incremento del máximo de pena a cumplir, asumiendo la autoría para evitar la prosecución por esos delitos hacia terceras personas (hijos, hermanos, etc.) que no gozarían de tal impunidad. Desaparece pues la función de motivación de la norma, o peor aún, motiva en el sentido contrario al que debería hacerlo, puesto que favorece la delincuencia habitual frente a la ocasional. Infringe el principio de culpabilidad, toda vez que la medición, individualización o determinación de la pena ya no se efectúa en función de la culpabilidad del autor y atendiendo a la gravedad de los hechos, sino que se aparta de dicho camino para limitar la pena por criterios ajenos a la culpabilidad e incluso contrarios a esta; la multitud de hechos van a ser penados solo como unos pocos, y cuanto mayor peligrosidad social demuestra el reo atendiendo el número de delitos cometidos, menos pena se lo impone por estos. Infringe el principio constitucional de cumplimiento de las penas , por cuanto de forma absolutamente desmotivada e incondicional se suprime la penalidad prevista para el reo por determinados delitos incluso ex ante de que se inicie la ejecución de la penas impuestas, y en todo caso, de forma ajena a las vicisitudes que afectan a la pena en dicha fase de ejecución. La pena no llega a ejecutarse nunca, con independencia del posterior comportamiento del penado, es decir, se arrepienta, asuma su culpabilidad, o siga delinquiendo y mostrando un comportamiento antisocial y/o delictivo. (14)

Obstaculiza, o cuanto menos no favorece, la asunción de la culpabilidad por parte del penado respecto de los hechos cometidos. La difusión de la idea de impunidad a partir de la comisión de determinados hechos de forma absolutamente incondicional dificulta que el reo entienda el mal causado tanto a la sociedad como a las víctimas y perjudicados por los delitos por los que ha sido condenado.

(14) En este sentido RODRÍGUEZ RAMOS, Luis y otros en “Código Penal. Concordado y comentado con jurisprudencia y Leyes Penales Especiales y Complementarias”, Dir. Rodríguez Ramos, Luis; Coord. Martínez Guerra, Amparo. En: La Ley. 4ª edición, enero 2011, p. 467, manifestando que “esta limitación obedece a discutibles razones de política criminal, porque rompe con el principio constitucional de cumplimiento de las penas, que resulta del contenido del artículo 118 de la Constitución española (…)”.

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Asimismo, el límite del triplo de la pena más grave y el límite máximo de punición de 20 a 40 años van en contra de los fines preventivos de la pena, toda vez que pasado dicho límite, da carta blanca al delincuente para seguir delinquiendo sin que exista consecuencia alguna a sus actos. De esta manera, la sociedad no se ve suficientemente protegida frente a la delincuencia habitual, y asimismo, el delincuente no se siente suficientemente conminado a no delinquir toda vez que el legislador le anuncia la gratuidad de los delitos pasado ese límite. V. EL CONVENIENTE TRASLADO DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 76 DEL CÓDIGO PENAL A LA FASE DE EJECUCIÓN DE LA PENA Sin entrar en la discusión sobre la conveniencia o no de la imposición de penas privativas de libertad y si las mismas son adecuadas o no para el cumplimiento de los fines de reinserción que la Constitución prevé para nuestro sistema, y si serían más adecuados otros sistemas que atendieran hacia la justicia restaurativa, y atendiendo por tanto al vigente sistema penal y penitenciario, entendemos que es necesaria la desaparición del artículo 76 del Código Penal ya que no se encuentra un auténtico fundamento que justifique su existencia en la manera incondicionada en la que se ha concebido y se mantiene aún, y por el contrario sí produce efectos contrarios y hasta perversos. Ello no significa que no tenga cabida en nuestro sistema una limitación de máximos de pena por un lado, y que sí debería incluirse en el articulado penal e incluso en el constitucional imponiendo el límite máximo que puede imponerse a una persona por un concreto delito cometido, y una vía de reducción de la pena impuesta en función de los objetivos de resocialización y reparación conseguidos por el reo, y en donde creemos que tendría cabida una reformulación del actual artículo 76 del Código Penal, no ya de forma incondicional y per se, sino desde el prisma concreto de los fines que tiene asignados la pena y los objetivos que se pretenden cumplir para con el reo mediante la imposición de esta. Por tanto, en nuestra consideración dichos límites máximos de cumplimiento no deben operar en fase de individualización de la pena ni tampoco de forma automática, en el entendido de que cumplirían mejor los fines preventivos de la pena 148

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desde su aplicación individualizada en fase de ejecución, en virtud de los esfuerzos rehabilitadores efectuados por el concreto penado(15). De esta manera se respetaría el principio de proporcionalidad de las penas, ya que cada delito conllevaría su propia penalidad, la cual no desaparece por su acumulación con otros delitos, dejándose de premiar la delincuencia habitual frente a la ocasional, y en consecuencia, dejando de extender la idea de impunidad a partir de un número concreto de delitos. Asimismo, al desaparecer la idea de impunidad, se restauran los fines preventivos de la pena, al mantenerse la conminación a no delinquir dirigida al delincuente, y las garantías de seguridad hacia la sociedad que ve reforzada la protección frente a la delincuencia habitual. Se respeta escrupulosamente el principio de culpabilidad, por cuanto la consecuencia jurídica de los delitos cometidos por el condenado se ajusta a la gravedad y naturaleza de estos(16) por un lado y a la culpabilidad del reo por otro, sin alteraciones por circunstancias ajenas a estos. Se mantendría una relación directa entre delito y consecuencia jurídica solamente tamizada por la culpabilidad del penado, sin otras injerencias ajenas de dudosos fundamento, finalidad y objetivos logros cumplidos. Al llevar el artículo 76 del Código Penal a la fase de ejecución se cumpliría el mandato del artículo 118 de la Constitución relativo al cumplimiento de las penas, puesto que no suplantaría o eximiría de estas sino que entraría a formar parte del modo de cumplimiento de la pena dentro de los fines asignados a la misma. Por ello la pena sí se cumpliría en función de la propia regulación penitenciaria, no quedando regulada como una exención de pena, sino como una suspensión o sustitución de esta, que además debería quedar condicionada a que el reo no volviera a delinquir, con lo que se incrementarían las garantías de que el reo no retomara su carrera delictiva y se fomentaría la

(15) Lo cual no obsta que cuando el sujeto ya esté reinsertado antes del cumplimiento de la pena, pudiera aplicarse la reducción de pena sin necesidad del especial sometimiento a programa alguno de rehabilitación, y por el contrario, la negativa del penado a la resocialización, conllevaría la no aplicación de dichos beneficios. (16) “La medida de la pena solo debe estar en función de la gravedad del delito” en CEREZO MIR, José en “Los fines de la pena en el Código Penal después de las reformas del año 2003”. En: Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología. 2ª época, número extraordinario 2, 2005, p. 15.

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motivación al mismo para que trate de resocializarse o al menos para que su comportamiento futuro no vaya contra la sociedad aunque decida mantenerse al margen de esta. Si bien es cierto que ello debería articularse de dos modos; por un lado, la posibilidad bajo pronóstico favorable de reinserción de que se suspenda la pena cuando lleve cumplida un tanto proporcional de la efectivamente impuesta –por ejemplo, la propia del triple de la pena más alta ya prevista por el legislador en el artículo 76 del Código Penal–, condicionada a no volver a delinquir y con posibilidad de retirar la suspensión si el reo delinquiera nuevamente. Por otro lado, la posibilidad de que ante el cumplimiento de un número determinado de tiempo (los 20, 30 o 40 años por ejemplo reseñados en el artículo 76 del Código Penal), pueda acceder a esa suspensión condicionada de la pena, con denegación motivada en su caso cuando no proceda su concesión. En virtud de su traslado a la fase de ejecución, la suspensión no supondría que por parte del reo no se cumpla la pena, sino que es otra forma de cumplimiento alternativa a la prisión, toda vez que el reo sigue cumpliendo su pena fuera de prisión por cuanto se ve conminado a cumplir unas condiciones para el mantenimiento de la suspensión (no delinquir, sometimiento a determinados programas, etc.). La suspensión operaría además al menos parcialmente con el mismo fundamento que la medida de seguridad, es decir, se suspende el cumplimiento dentro de prisión de la pena en virtud de que el cumplimiento de esta podría frustrar los objetivos de resocialización obtenidos. El no cumplimiento de los objetivos de resocialización impuestos y que se concretaría con la comisión de un nuevo acto delictivo (lo suyo sería que además fuera un delito doloso) conllevaría la retirada de la suspensión, y el reiniciamiento del cumplimiento de la pena suspendida. Favorece la asunción de culpabilidad por parte del penado. Una vez que el penado se enfrenta al cumplimiento de todas las penas derivadas de su actuar delinquiendo y que tiene por delante el gravoso resultado de su hasta hora modus vivendi, y por otro lado tiene la opción de reducir el peso de la consecuencia jurídica con un cambio de actitud en su forma de relacionarse con la sociedad, a través de la reparación del daño (cuando no se hubiera realizado ya con anterioridad a la vista oral), de los serios intentos de mediación realizados, de 150

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sus esfuerzos deshabituadores o de recibir determinados tratamientos cuando estos procedan, de su formación laboral y/o personal, y en fin, de todos los intentos de resocialización por parte de este. Una vez que se inicia el procedimiento, aunque haya sido por el fin íntimamente egoísta del reo de conseguir rebajas en el cumplimiento de la pena de prisión, se abre la puerta a que comprenda y se dé cuenta del mal causado a la víctima y a la sociedad, e incluso a sí mismo –teniendo en cuenta que en todo caso las “rebajas de cumplimiento” no son tales, sino formas de cumplir la pena vinculadas a los esfuerzos del penado y a los logros obtenidos de no volver a delinquir(17)–. Por todas estas razones consideramos que el contenido del artículo 76 del Código Penal debería trasladarse desde la Parte General de este a la fase de ejecución de la pena, para lo cual sería además necesario articular los medios necesarios para que efectivamente los reos de prisión puedan acceder a auténticas vías de resocialización, especialmente en tres ámbitos; familiar, laboral y formativo, y de mediación y justicia restaurativa. VI. MEDIACIÓN Y JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL ÁMBITO DE LA LIMITACIÓN DE PENAS POR ACUMULACIÓN Parece que está de moda hablar de justicia restaurativa, y de un tiempo a esta parte nos invaden los artículos que se centran en esta. Pero más allá de modas y tendencias, se esconde la amarga realidad de un sistema de penas, y sobre todo, de un sistema penitenciario que ha fracasado como modo ya no solo de represión de la delincuencia, sino sobre todo, en el ámbito de la resocialización del penado y de la reintegración a la sociedad como miembro útil de esta. Por otro lado, el sistema fracasa también estrepitosamente en el ámbito restaurativo hacia la víctima, que ve incrementada su victimización tanto en el proceso penal como posteriormente al mismo, es utilizada por un sistema ciego a las necesidades, intereses y sentimientos

(17) Obviamente, y para evitar caer en un Derecho Penal de autor, y dentro del necesario arbitrio de los jueces que por ejemplo ya tienen dentro de los márgenes del marco penal para individualizar la pena, los esfuerzos resocializadores deberían estar legalmente tasados (trabajos, programas de deshabituación satisfactorios, estudios, etc.), con un amplio margen para poder apreciar incluso esfuerzos resocializadores que no estuvieran regulados legalmente. De esta manera, se evitaría caer en injustificadas negaciones de la reducción de la pena.

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de quien ha sufrido en sus carnes el delito como mero instrumento probatorio de unos hechos, y trasladando al ámbito económico (y generalmente de forma insuficiente puesto que no se tienen en cuenta además todos los perjuicios de tiempo y emocionales) el presunto resarcimiento por el mal infringido. La mediación y la justicia restaurativa(18) surgen como reacción en consecuencia a un sistema que tanto por problemas en su concepción, como por falta de infraestructuras, de interés y de medios económicos no han servido para satisfacer a los rostros débiles y humanos del delito; a la víctima y al victimario. Y que solo parcialmente ha cumplido con los fines de la pena a nivel retributivo y preventivo general y especial negativo. No es este dada la extensión limitada del artículo el sitio para disertar sobre mediación y justicia restaurativa, o para determinar sus límites, si estas suponen o no una privatización de la justicia penal, ni sobre los modos en que esta debería o podría articularse e integrarse en nuestro ordenamiento jurídico. Nos bastará con mencionar que no creemos que la justicia restaurativa y la mediación que en esta se integra deban suponer una alternativa al sistema de penas(19), ni de las penas privativas de libertad(20). La justicia restaurativa entendemos que debe ser una parte más de ese sistema. Si el sistema actual se ha centrado casi en exclusiva sobre la punición al infractor, y solo tangencialmente (18) RÍOS MARTÍN, Julián Carlos en “Justicia restaurativa y mediación penal. Una apuesta por el diálogo y la disminución de la violencia”, disponible en del 28 de noviembre de 2014, p. 3 y ss., entiende la justicia restaurativa como, “en sentido amplio, la filosofía y el método de resolver los conflictos que atienden prioritariamente a la protección de la víctima y al restablecimiento de la paz social, mediante el diálogo comunitario y el encuentro personal entre los directamente afectados, con el objeto de satisfacer de modo efectivo las necesidades puestas de manifiesto por los mismos, devolviéndoles una parte significativa de la disponibilidad sobre el proceso y sus eventuales soluciones, procurando la responsabilización del infractor y la reparación de las heridas personales y sociales provocadas por el delito”. (19) La justicia restaurativa y la mediación ya presentan sus propias limitaciones de la que destacaremos la principal; la necesaria concurrencia de todas las voluntades en juego para poder iniciarse el proceso de restauración. (20) En sentido contrario, una “justicia restaurativa” al margen del Estado, de la sociedad y del Derecho Penal supondría la reconversión de este último en un Derecho privado, con un mayor grado de vulnerabilidad en cuanto a las garantías hacia los ciudadanos más débiles frente a los más poderosos, y al vacío de los fines que debe cumplir este Derecho. Autores como TALE, Camilo en “Los legítimos fines de la pena jurídica”. En: Fines de la pena, abolicionismo, impunidad, Dir. Hérnandez, Héctor, Ed. Cathedra Jurídica, Buenos Aires 2010, p. 184 y ss., ya reducen la “justicia restaurativa a una mera indemnización civil, considerando que supone, de facto, un abolicionismo encubierto del sistema de penas. Si bien no compartimos dicho ‘pensamiento, si entendemos que una “justicia restaurativa” mal estructurada en el sistema penal podría plantear problemas abolicionistas o de cumplimiento de fines.

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ha atendido a indicios de resocialización, la justicia restaurativa ayuda a poner el énfasis en la gran olvidada del sistema penal; la víctima. Y si bien no podemos entender que la víctima sea la única que sufre el delito, puesto que esto supone también un quebranto al orden social y a la sociedad en su conjunto, tampoco debemos negar que es en la víctima sobre la que ha recaído el peso del delito, es en la víctima donde más fuerte se ha producido el quebranto social y desde donde surge la grieta producida por el acto infractor. Y por tanto, la restauración del orden social debe contar, o al menos permitirlo, con la intervención de esta no ya desde el punto de vista procesal generalmente como medio probatorio de los concretos hechos producidos, sino como la parte más dañada de la sociedad por el delito y por tanto la más necesitada de ser escuchada, atendida y comprendida, y de ser paliado el sufrimiento derivado de este. Y además y por otro lado no podemos olvidar la pertenencia del victimario a la sociedad. El victimario no solo ha quebrantado el orden social, sino que forma parte de la sociedad, y la sociedad (junto con el Estado) en un porcentaje muy elevado también es parcialmente responsable de que un sujeto delinca(21). Una sociedad que mantiene desigualdades sociales, que hace ojos ciegos a menores que se prostituyen o consumen drogas (legales o ilegales), que viven en bolsas de pobreza y marginalidad, en entornos de delincuencia incluso en su entorno familiar más cercano, en condiciones urbanísticas y de vivienda infrahumanas, no puede sorprenderse ni escandalizarse porque ese menor delinca no ya de menor, sino cuando es adulto, y no asumir su parte de responsabilidad. Una sociedad que margina y aísla a parte de sus miembros (ancianos, diversidad sexual o étnica, indigentes, enfermos mentales y un largo etcétera), que impone condiciones laborales que a veces no alcanza ni para la subsistencia, tiene que asumir –aunque sea parcialmente– culpa y consecuencias de los actos cometidos por el aislado y el marginado.

(21) Véase, GRACIA MARTÍN, Luis en “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado Derecho Penal del Enemigo”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 07-02 (2005), p. 6. Quien señala como Jakobs manifiesta respecto al Derecho Penal del ciudadano, “un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del Derecho también al criminal”, pues este, por un lado, “tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su estatus como persona, como ciudadano”, y por otro lado, “tiene el deber de proceder a la reparación, y también los deberes tienen como presupuesto la existencia de personalidad”, p. 28 Jakobs.

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No entraremos en lo que obviamente sería más deseable, y es la evitación de las causas de marginalidad que provocan, fomentan o inciden negativamente en el proceso de desocialización que conllevan a la larga (o a la corta) que un sujeto delinca, que incidirían en el ámbito de los derechos sociales, laborales, civiles, etcétera y que entrarían en funcionamiento antes que el Derecho Penal. Una vez cometido el delito, la sociedad debe compensar lo que antes no pudo o supo hacer; poner a disposición del penado los medios suficientes para que este, a través de su propio esfuerzo y voluntad, pueda romper el círculo que le lleva a delinquir. La consideración del delincuente como parte de la sociedad es fundamental para entender que la sanación de la sociedad comienza por la sanación de todos los componentes de esta(22). La mediación y la justicia restaurativa sirven para confrontar los vértices de una misma sociedad para que, cuando haya disposición de las partes, puedan dialogar, entender y asumir las emociones, sentimientos, circunstancias y realidades de la otra parte que por un lado le han llevado a delinquir, o por otra le han causado los actos delictivos, y de esta forma afrontar los hechos y responsabilidades y/o verse resarcido en el sufrimiento causado más allá de una mera satisfacción económica. La mediación y la justicia restaurativa sirven para que el penado pueda empatizar con la víctima, conocer de primera mano cuales son las consecuencias de sus actos no para su propia persona concretadas en el cumplimiento de una pena, sino el sufrimiento causado, el temor ocasionado, la pérdida, y las dificultades sociales o económicas –o de cualquier otra índole– que atraviesa la víctima a causa del delito. Sirven para que la víctima comprenda las causas que condujeron a que el delincuente delinquiera causándole el daño, de descubrir cuál es el origen del mal, y que tras la máscara de delincuente hay otra persona con miedos, inseguridades, realidades distintas y comunes, y que existe la posibilidad –como otra más y perfectamente válida– de entender al victimario y hacerle merecedor en su caso del perdón, como (22) En contra, obviamente se situarían los defensores del llamado Derecho Penal del enemigo, para los que no todos los delincuentes deben ser tratados por igual, y algunos de ellos deben ser extirpados de la sociedad. A este respecto véase JAKOBS, Gunther y CANCIO MELIÁ, Manuel en Derecho Penal del enemigo. Civitas Ediciones S.L. Madrid, 2003.

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forma tanto de asumir el hecho como de superarlo. Y como forma de ayudar al delincuente en su proceso de resocialización, y a la sociedad a la que ambos pertenecen en el proceso de sanación de uno de sus miembros. Evita la victimización terciaria y ayuda a paliar la secundaria y la primaria(23). Sirve para que la sociedad regenere sus tejidos dañados, restablezca las vías de comunicación interrumpidas, prevenga futuros daños y reincorpore el esfuerzo de las células que antes eran dañinas en una labor común fructífera para todos. Sirve para que el Estado optimice sus recursos económicos, humanos, administrativos y realice un mejor cumplimiento en el servicio a la sociedad y a los individuos que la integran en los fines que justifican su existencia en un Estado social y democrático de Derecho. En el ámbito de las limitaciones establecidas en el artículo 76 del Código Penal, en la propuesta de traslación a la fase de ejecución de la pena, la mediación no es la solución mágica a todos los problemas, pero sí una herramienta valiosa y eficaz cuando pueda aplicarse, para calibrar los esfuerzos resocializadores que efectúa el penado, y el merecimiento de la suspensión de la pena alcanzando unos límites de cumplimiento condicionados al mantenimiento de los esfuerzos y a la consecución de unos fines que no serían otros que la no reincidencia del resocializado como fin primario, consolidado mediante la integración del reo en la vida social en sus diferentes manifestaciones (laboral, formativa, familiar) con unos niveles de dignidad mínimos exigibles para cualquier individuo. VII. EL PROYECTO DE REFORMA DEL ARTÍCULO 76 DEL CÓDIGO PENAL El proyecto de reforma que actualmente se tramita en el senado modifica dos aspectos del artículo 76. Por un lado y respecto al (23) Resulta significativo a la hora de entender el escaso valor que el ordenamiento jurídico español concede a la mediación, la prohibición de esta en el ámbito de la violencia de género, precisamente en uno de los ámbitos donde más aconsejado está su utilización y donde más podría favorecer a víctima y victimario directamente tanto de forma individual como en sus mutuas relaciones familiares, y en consecuencia, a la sociedad en su conjunto. A estos efectos, véase PAÍNO RODRÍGUEZ, Francisco Javier en “Aspectos problemáticos de violencia doméstica y de género: Especial consideración a las dificultades aplicativas”, E-print complutense, 2014, p. 440 y ss.

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apartado 1 se introduce el apartado e)(24), y por otro lado se modifica el apartado 2(25). La remisión al artículo 78 bis no supone sino simplemente la sujeción a los nuevos criterios impuestos para la progresión (y por ende, aunque no se mencione expresamente, para la clasificación) al tercer grado penitenciario, o para la concesión del beneficio penitenciario de la suspensión cuando uno de los delitos conlleve la pena de prisión permanente revisable. En nada modifica lo dispuesto hasta ahora, aunque en el fondo pueda resulta casi risible hablar de acumulación de delitos cuando una de las condenas conlleva la prisión permanente, lo que implica que no tiene una duración determinada, y por tanto, no cabe imponer más penas a una prisión permanente y difícilmente es imaginable “el triple de la pena más grave”. La remisión al artículo 92 opera en el mismo sentido de la suspensión, estableciendo la obligatoriedad a priori de la suspensión (“acordará”, establece el tipo penal) a los penados por delitos de prisión permanente revisable a los 25 años, obligatoriedad que no es tal al comprobar que queda condicionada al cumplimiento de unos requisitos subjetivables y apreciables al libre arbitrio del juzgador, con lo que la obligatoriedad queda reducida únicamente a la celebración de una vista oral que posibilite el derecho de contradicción. Sorprende, eso sí, que se haya mantenido la redacción íntegra del apartado 1 del artículo 76 del Código Penal que establece los límites máximos de cumplimiento para la acumulación, manteniendo el límite máximo de cumplimiento de cuarenta años, llegándose al absurdo de que una persona condenada a prisión permanente revisable podría cumplir menos pena si se le acumulara con otras penas (dado el límite máximo de cumplimiento) que si no sufriera dicha acumulación (donde ya no operaría dicho límite y podría permanecer toda la vida en prisión por tiempo superior a 40 años). Por lo que al final se premia nuevamente el que más delinque frente al que menos lo hace, incitando al

(24) “e) Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos uno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión permanente revisable, se estará a lo dispuesto en los artículos 92 y 78 bis”. (25) “2. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar”.

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delincuente a que delinca con el solo objeto de que proceda la aplicación de la limitación establecida para el concurso. La modificación del apartado 2 entendemos que no va a afectar sustancialmente a los términos en que hasta la fecha se ha interpretado el anterior apartado 2, ya que la jurisprudencia lo había interpretado en sentido de establecer la conexión de los delitos a acumular como la mera concurrencia de delitos al modo de concurso real, sin mayor criterio limitativo que la conexión temporal, es decir, la imposibilidad de acumular delitos posteriores a sentencia firme. Por un lado desaparece en la nueva redacción el término “conexión”, término ambiguo que suscitaba las dudas (desechadas judicialmente) de si dicha conexión iba más allá de la mera existencia del concurso real. Por otro lado, se concreta legalmente el criterio jurisprudencial de conexidad temporal, estableciendo la prohibición de acumular hechos posteriores a lo que ya hayan sido enjuiciados, es decir, al momento de la vista oral, que no de la sentencia al mencionar expresamente el legislador “antes de la fecha en que fueron enjuiciados”.

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Sobre el concepto y objeto de la Criminología Fernando SANTA CECILIA GARCÍA

Sobre el concepto y objeto de la Criminología Fernando SANTA CECILIA GARCÍA(*)

SUMARIO: I. Introducción. II. La Criminología como ciencia empírica: Concepto. III. La Criminología como ciencia interdisciplinaria. IV. Emplazamiento institucional de la Criminología. 1. El modelo europeo occidental. 2. El modelo socialista. 3. El modelo angloamericano. 4. Latinoamérica. V. Objeto de la Criminología. VI. Concepto criminológico de delito. VII. El delincuente como objeto de la Criminología. VIII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN El término “criminología” deriva del latín: crimen-criminis, y del griego logos, considerando el concepto de crimen como conducta antisocial. La denominación de “criminología” responde a un contexto histórico. En Derecho Romano se distinguía entre crímenes y delitos, los primeros eran perseguidos de oficio por el Estado (traición a la patria, parricidio, asesinato); mientras que los segundos, de menor gravedad, lo eran por los particulares. De esta manera se identificaría como “crimen” aquellos delitos más graves y por ello la palabra crimen comienza a asociarse a delitos contra la vida de las personas (homicidio, asesinato), siendo estos criminales los que servirían de base para el posterior estudio de la Ciencia criminológica, quedando relegado el pequeño delincuente(1). Si bien, el primer autor en utilizar el vocablo “criminología” fue el antropólogo francés Topinard, realmente el término “criminología” (*) (1)

Profesor de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Complutense de Madrid. RODRÍGUEZ MANZANERA, L. Criminología. 6ª edición, Porrúa, México, 1989, p. 9 y ss.

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quedó acuñado por el jurista Rafael Garófalo que junto con César Lombroso y Enrique Ferri, fundan la Criminología, en la segunda mitad del siglo XIX, siendo estos los principales representantes del Positivismo Criminológico y de esta joven ciencia(2). A partir de este momento, se centra el estudio del criminal no sobre el asesino en particular sino sobre todo aquel que realiza alguna conducta antisocial. Pero la Criminología, pese a los intentos de desplazamiento del modelo de penal clásico, ha sido durante años considerada y sigue siendo ciencia auxiliar del Derecho Penal, complementaria al mismo, con técnicas y métodos de actuación muy diferentes que enriquecen al Derecho Penal, aportando un conjunto de conocimientos científicos que permiten un análisis realista del diagnóstico del fenómeno criminal, dado que el Derecho y su método formal y abstracto “carece de tales saberes especializados”(3). II. LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA EMPÍRICA: CONCEPTO Partiendo del Positivismo Criminológico, Rafael Garófalo define la Criminología como la “ciencia del delito”. Distingue entre delito natural y delito jurídico, siendo este último al que el legislador atribuye relevancia penal mediante el mecanismo de la tipicidad. Mientras que el delito natural lo considera “lesión de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad, según la medida en que se encuentran las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad” (4). Por su parte, Enrique Ferri, entiende por delito “las acciones determinadas por motivos individuales (2)

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Puede consultarse: GARÓFALO, R., “Estudios criminalistas”. Capítulo I. En: El delito natural. Tipografía de Alfredo Alonso. Madrid, 1896; FERRI, E. La Sociologie Criminelle. Rousseau Editor. París, 1983; LOMBROSO, C. Tratado antropológico experimental del hombre delincuente. Torino, 1876; CUELLO CALÓN, E./CAMARGO HERNANDEZ, C. Derecho Penal. Tomo I. PG. Editorial Bosch. 18ª edición. Barcelona, 1980. p. 20 y ss.; LANDECHO VELASCO, CMª. La tipificación lombrosiana del delincuente. Tomo I. Edición presentada por Alfonso Serrano Maillo. Edita UNED. Madrid, 2004; SERRANO GÓMEZ, A., con la colaboración de Serrano Maillo, Historia de la Criminología en España. Edit. Dykinson. Madrid, 2007. Con abundantes citas GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminología. 5ª edición. Corregida y aumentada. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2014. p. 447 y ss. Vid., GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. A propósito del grado de Criminología. Estudios Penales en Homenaje al Profesor Rodrigo Fabio Suárez Montes. Editorial Constitutio Criminalis Carolina, 2013, p. 261. De otra opinión, JIMÉNEZ DE ASSÚA, L. para advertir que “el Derecho Penal será tragado por la Criminología”. En: La ley y el delito, edita Andrés Bello, 1945. p. 65. Vid. GARÓFALO, R. “Estudios Criminalistas”. Capítulo I. En: El Delito Natural. Tipografía Alfredo Alonso. Madrid, 1896, p. 5 y ss.

Sobre el concepto y objeto de la Criminología

y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado”(5). Quintiliano Saldaña define la Criminología como “ciencia del crimen o estudio científico de la criminalidad, sus causas y medios para combatirla”(6) y Bernaldo De Quirós como la “ciencia que se ocupa de estudiar al delincuente en todos sus aspectos”(7). Para Cuello Calón la Criminología “es el conjunto de conocimientos relativos al delito, como fenómeno individual y social”(8). Siguiendo al Profesor García Pablos, principal representante de la Criminología moderna, define esta como “ciencia empírica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen, de la persona del infractor, la víctima y el control social del comportamiento delictivo, y trata de suministrar una información válida, contrastada, sobre la génesis, dinámica y variables principales del crimen –contemplado este como problema individual y social–, así como sobre los programas de prevención eficaz del mismo, las técnicas de intervención positiva en el hombre delincuente –y en su víctima– y los diversos modelos o sistemas de respuesta al delito”(9). De esta definición se desprenden las siguientes características: en primer lugar que la Criminología es una ciencia porque aporta una serie de conocimientos e información, analizada, válida y contrastada sobre el fenómeno criminal. Matiza García Pablos que no se trata de un “arte” o “praxis” sino de una genuina ciencia; en segundo lugar, porque el método que utiliza es un método empírico e interdisciplinar, a través del cual se obtiene la información; en tercer lugar, se anticipa el objeto de la Criminología al análisis pormenorizado del delito (como problema social y comunitario), delincuente, víctima y control social del comportamiento desviado; en cuarto lugar, como funciones de esta ciencia explica y previene el crimen, interviene en la persona

(5) (6) (7) (8) (9)

Vid. FERRI, E. Sociologíe Criminale. Volumen I. 5ª ed., Utet. Torino, 1929, p. 44 y ss. Vid. QUINTILIANO SALDAÑA y GARCÍA RUBIO. Nueva Criminología. Editorial Aguilar, Madrid, 1936, p. 28 y ss. Vid. BERNALDO DE QUIRÓS, C. Criminología. Editorial Cajica. Puebla, México, 1957, p. 13. Vid. CUELLO CALÓN, E. Derecho Penal. Revisado y puesto al día por César Camargo Hernández. T. I (Parte General). Vol. Primero. Editorial Bosch. Barcelona, 1981, p. 20 y ss. Vid., por todos, GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminología, 5ª ed., Ob. cit., p. 55 y ss.

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del infractor y hace una evaluación de los diferentes modelos de reacción o respuesta al delito(10). Lo anterior no significa que la Criminología deba de considerarse como ciencia exacta, concluyente o definitiva. La Criminología es una ciencia empírica, del “ser”, pero no es una ciencia “exacta”. Precisamente la corrección del método criminológico garantiza el rigor de esta ciencia, aunque no elimina la problemática del conocimiento científico ni la interpretación de datos o formulación de teorías (11). III. LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA INTERDISCIPLINARIA En la actualidad la investigación científica precisa de las relaciones con otros saberes. La interdisciplinariedad en Criminología se encuentra asociada al proceso histórico de consolidación de esta ciencia. Es necesario la interdisciplinariedad o al menos la multidisciplinariedad. La Medicina no sería eficaz si no se auxiliara de la Biología, Química; el Derecho no evolucionaría sin tener en cuenta los avances tecnológicos y realidad social. A la Criminología le sucede lo mismo, un correcto análisis del fenómeno criminal implica un conocimiento y relación con los demás saberes. Todo criminólogo que se precie deberá trabajar de forma interdisciplinaria más que multidisciplinar. La primera significa íntima relación, conexión funcional, interdependencia donde hay coordinación e integración; la segunda, es mera adicción, simple acopio de disciplinas. Son muchas las disciplinas científicas que se ocupan del crimen, la Biología (criminal), la Psicología (criminal), la Medicina legal, la Psiquiatría (criminal), la Sociología (criminal), que con sus respectivos métodos han ido acumulando valiosos conocimientos especializados sobre aquel. Solo a través de dicho esfuerzo de síntesis e integración interdisciplinar cabe formular un diagnóstico científico, completo del crimen, más allá de los conocimientos fragmentarios, parciales e incompletos que puedan ofrecer aquellas(12).

(10) GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminología. Ob. cit., p. 56, 63 y ss. (11) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una Introducción a sus fundamentos teóricos. 7ª edición corregida y aumentada. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. p. 36 y ss. (12) Vid. RODRÍGUEZ MANZANERA, L. Ob. cit., p. 11 y ss.

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Hoy carecen ya de sentido viejas disputas de escuela y trasnochadas rivalidades pseudocientíficas que polemizaban sobre las cotas de participación y lugar jerárquico de las respectivas disciplinas (Biología, Psicología, Sociología, etc.) en el tronco común de la Criminología. Togas negras y batas blancas están llamadas a entenderse(13). El propio Ferri trata de poner fin a esta vieja rivalidad entre el jurista y el científico, evitando el doble lenguaje de las respectivas ciencias y la disparidad de métodos (abstracto, formal, deductivo de los clásicos, frente al empírico, inductivo o científico de los positivistas)(14). El principio interdisciplinario, por tanto, “es una exigencia estructural del saber científico, impuesto por la naturaleza totalizadora de este, y no admite monopolios, prioridades ni exclusiones entre las partes o sectores de su tronco común”(15). IV. EMPLAZAMIENTO INSTITUCIONAL DE LA CRIMINOLOGÍA Si bien desde un punto de vista científico-teórico es la Criminología una ciencia empírica, institucionalmente se ha considerado una ciencia auxiliar al Derecho Penal, dependencia orgánica y, eventualmente, funcional que alcanza su máxima expresión en países socialistas. Por el contrario, la Criminología norteamericana se autodefinió desde un principio como subcapítulo de la Sociología, ajeno e independiente de la ciencia del Derecho. Por ello no sería realista subestimar la importancia de este aspecto institucional, porque como advierte la doctrina detrás del mismo late una discusión de roles, un forcejeo entre objetivos de la investigación criminológica y la política social que explica la existencia de los siguientes modelos(16): 1. El modelo europeo occidental Este modelo implica una dependencia orgánica y funcional de la Criminología respecto a las disciplinas jurídicas e instituciones del Derecho. “Dicha posición subordinada de la Criminología, propia más (13) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. A propósito del Grado de Criminología. Ob. cit., p. 261. (14) Respecto de la polémica sobre el método y lucha de escuelas, vid. FERRI, E. Polemica in difesa della scuola criminale positiva. Reimpreso en Studi nulla criminalita, ed. Altrisaggi, 1886, p. 244; GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Introducción. Ob. cit., p. 38 y ss.; del mismo, “Saber normativo. Saber empírico: Hablamos dos lenguajes diferentes”. En: A propósito del Grado de Criminología. ob. cit., p. 262. (15) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción... Ob. cit., p. 43. (16) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminología. Ob. cit., p. 74.

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bien de las disciplinas auxiliares, no puede atribuirse al proverbial e injustificado recelo hacia lo empírico, como tampoco a actitudes soberbias o defensivas de muchos juristas. Sus raíces son complejas y más profundas”(17). En este modelo existe una poderosa influencia de otras ciencias de carácter interdisciplinar como la Sociología, Biología, Psicología y Psiquiatría, que influyen en la construcción y desarrollo de esta joven ciencia interdisciplinar. 2. El modelo socialista Este es el modelo de mayor dependencia o sometimiento de la Criminología a nivel institucional. Evidentemente intervienen factores específicos, sobre todo de corte político y naturaleza ideológica: férrea vinculación de aquella al “marxismo-leninismo”, con todas sus consecuencias. La propia Criminología socialista se autodefine como mera rama de la jurisprudencia, resalta su función instrumental al servicio de una ambiciosa y arrolladora política criminal guardián del sistema(18). La Criminología se presenta, como ciencia aplicada en apoyo inmediato de la realidad práctica y de la legalidad socialista. En este marco, la investigación criminológica queda mediatizada por el dirigismo jurídico, bajo la supervisión del poder político(19). 3. El modelo angloamericano Este modelo nace y se desarrolla en los Estados Unidos de América. La Criminología nace y se establece entre las ciencias sociales y sociológicas, con clara independencia de las disciplinas jurídicas, logra un reconocimiento y emplazamiento institucional de forma muy distinta a los clásicos modelos europeos. Probablemente, el éxito se deba, en opinión de la doctrina, a su rápida sintonización con los problemas reales de la sociedad americana, la credibilidad y rigor del método empírico e interdisciplinario utilizado en las investigaciones y la ausencia de polémica o confrontación radical entre criminólogos y juristas, como sucediera en Europa con respecto al método y contenido ideológico(20). (17) Ibídem, p. 75. (18) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A., Criminología. Una introducción… Ob. cit., p. 272. (19) Vid. KAISER, G. Criminología. Una introducción a sus fundamentos científicos. Edit. Espasa Calpe, Madrid, 1978, p. 51. (20) Cfr. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción… Ob. cit., p. 272 y ss.

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La Criminología norteamericana surge, se consolida y progresa en el marco de la Sociología, para dar una explicación científica del fenómeno criminal con particular interés para la sociedad americana, colaborando estrechamente con el poder judicial y desarrollando los principales programas preventivos(21). 4. Latinoamérica Respecto a la Criminología en Latinoamérica, no cabe hablar de un modelo único sino de una evolución similar al modelo europeo. Sus pioneros beben en las fuentes del positivismo criminológico italiano, fundamentalmente biologicista, para cumplir una función auxiliar del Derecho Penal. Desde la década de los 80, el impulso de este modelo se ve potenciado por la irrupción de la Criminología crítica y radicalista(22). En opinión de Zaffaroni “La Criminología es un campo plagado de dudas, poblado de preguntas que se reproducen con increíble ferocidad y se hallan pocas respuestas. Las preguntas se multiplican quizá con mayor rapidez que en el centro, porque no se generan en el seno de grupos de trabajadores del pensamiento, pagados para pensar, sino que emergen de las tragedias, y su velocidad de reproducción se halla en relación inversa al adormecimiento del asombro que puede producir lo cotidiano (...) (lo que) hace que la Criminología en América Latina ejerza la desafiante fascinación de su intensa vitalidad (...)” y que sin abandonar el marco positivista, se ha convertido en el complemento ideal de un Derecho Penal neokantiano(23). V. OBJETO DE LA CRIMINOLOGÍA Siguiendo la definición (provisional) de Criminología propuesta por el profesor Garcia Pablos, el objeto de la misma se integra por el delito, delincuente, víctima y control social del comportamiento desviado(24).

(21) Cfr. KAISER, G. Kriminologie. Ein Lehrbuch. Heidelberg-Karlsruhe (C-F- Müller Juristischer Verlag), 1980, p. 61 y ss. (22) Cfr. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminología. Ob. cit., pp. 76 y 77. (23) Vid. ZAFFARONI, E.R. En busca de las penas perdidas. Deslegitimación dogmática penal. Ediar, Buenos Aires, 1989. (24) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminología. Ob. cit., pp. 55 y 79.

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Ahora bien, las primeras investigaciones criminológicas realizadas por la Escuela Positiva centran el objeto de esta joven ciencia en la persona del delincuente, creyendo poder encontrar en él, por su diversidad patológica (teoría de la diversidad), la explicación científica del comportamiento criminal. Por el contrario, para la moderna Criminología inspirada en la Sociología, el estudio de la persona del delincuente se ve desplazado hacia la conducta delictiva misma, la víctima y el control social. Precisamente una de las características de la moderna Criminología es la progresiva ampliación del objeto de esta. El actual redescubrimiento de la víctima, el estudio sobre el control social del crimen, modelos ideales de respuesta al delito y de seguridad ciudadana reflejan un profundo cambio de los postulados hasta ahora vigentes, que nos lleva hacia ámbitos desconocidos. Asistimos a un proceso de revisión del saber criminológico que, al propio tiempo, amplia y enriquece los conocimientos sobre la problemática criminal(25). VI. CONCEPTO CRIMINOLÓGICO DE DELITO El fenómeno criminal puede ser analizado desde la perspectiva criminal propiamente dicha y la del delincuente. Ante todo la Criminología se ocupa del delito y a su vez este interesa a otras ciencias y ramas del saber: Filosofía, Sociología, Medicina, Derecho Penal, lo que nos lleva a delimitar el concepto de delito que utiliza la Criminología sin someterse a definiciones formales de la dogmática. Existen diferentes nociones de delito, si bien la autonomía científica de la Criminología no permite asumir cualquier concepto. Así el Derecho Penal se sirve de conceptos formales impuestos por exigencias ineludibles, derivadas del principio de legalidad y seguridad jurídica: delito ¡será aquella conducta prevista en la ley penal! (por ejemplo, art. 10 del CP). La Filosofía y la Teología acuden a otras pautas y criterios de naturaleza distinta al Derecho, el orden moral, el natural, el pecado, la razón. Así, Rafael Garófalo principal representante del Positivismo Criminológico, acuñó el término de delito natural para combatir la antisocialidad de la conducta del sujeto y neutralizar (25) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción… Ob. cit., p. 108 y ss.; Tratado de Criminología. Ob. cit., p. 79 y ss.

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su peligrosidad. La Sociología utiliza el concepto conducta desviada, tomando como criterio de referencia las expectativas sociales, entendiendo por desviado aquel comportamiento concreto que se aparta de las expectativas, roles, modelos y patrones de la mayoría social, por lo que la desviación no reside tanto en la conducta misma sino en la de los demás. Las tesis interaccionistas del labeling approach niegan la existencia de un concepto de delito, por entender que este solo tiene una naturaleza definitorial, se trataría de la etiqueta que el selectivo y discriminatorio sistema legal atribuye a ciertos autores y no de las cualidades negativas de ciertos comportamientos(26). El concepto jurídico-penal de delito constituye el necesario punto de partida, si bien su particular formalismo metodológico, dogmático y abstracto resulta incompatible con el método empírico de la Criminología. En otro caso, si esta tuviera que aceptar las definiciones legales de delito, perdería su autonomía científica, convirtiéndose en mero instrumento auxiliar del Derecho Penal(27). Criminología y Derecho Penal operan con conceptos distintos de delito y difieren sus expectativas. La primera se ocupa de hechos no siempre relevantes para el Derecho (vg. el llamado campo previo del crimen, la esfera social del infractor, la cifra negra, conductas atípicas pero de interés criminológico como la prostitución, alcoholismo, drogadicción, seguridad vial, medioambiente) o la dimensión que adquiere la moderna criminalidad que trasciende a la esfera del penalista convencional. Por ello, la proyección de un determinado comportamiento puede tener una valoración cualitativamente distinta al no coincidir el diagnóstico jurídico con su significación criminológica, comportamientos como la cleptomanía o la piromanía que para el Derecho Penal tienen una caracterización técnico jurídica puramente patrimonial, merecen al criminólogo otra lectura diferente, más científica, sutil y realista, con particular relevancia en orden a la consecuencia jurídica.

(26) En este sentido, GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción… Ob. cit., pp. 110 y 111. (27) Vid., SERRANO MAILLO, A. Introducción a la Criminología. Editorial Dykinson, Madrid, 2003, p. 57 y ss.

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En definitiva, ni el concepto jurídico penal, ni el filosófico del delito natural, ni el sociológico de la conducta desviada se avienen a las necesidades de la Criminología. El concepto criminológico del delito es ante todo empírico, real y dinámico que se presenta como problema social y comunitario(28). Un determinado hecho o fenómeno debe ser definido como problema social solo si concurren en él las siguientes circunstancias: que tenga una incidencia masiva en la población; que dicha incidencia sea dolorosa, aflictiva; persistencia espaciotemporal; falta de un inequívoco consenso respecto a su etiología, eficaces técnicas de intervención en este y conciencia social generalizada respecto a su negatividad(29). Todas estas características se aprecian en el delito. Afecta a toda la sociedad, no solo a quién lo padece, incumbe e interesa a todos, incide dolorosamente en todos: al infractor que recibirá su castigo; a la víctima que ha padecido los efectos del crimen; a la comunidad. Somos conscientes, sin embargo, guste o no de que tenemos que aceptar la realidad del crimen, forma parte de la cultura del ser humano, existe desde que el mundo es mundo, no existen soluciones milagrosas ni definitivas para su erradicación pero si que puede haber un control razonable o satisfactorio de la criminalidad. “El delito es un problema social y comunitario, nace en la comunidad y en ella debe encontrar fórmulas de solución positivas” (30). Pese a que el crimen ha merecido toda suerte de calificaciones a lo largo de su historia por filósofos, moralistas, sociólogos (infractor de la norma, lacra, epidemia, cáncer, castigo del cielo, cifra, conducta desviada) el problema social que representa, reclama una particular actitud en el investigador, que la Escuela de Chicago denominó empatía. Empatía no significa simpatía, ni complicidad con el criminal y su entorno, sino interés por el problema que representa el drama criminal cercano, misterioso, enigmático, en ocasiones impenetrable o “capacidad de identificarse o de saberse poner en la situación de otro, de sintonizar con este” (31). Dicho interés y compromiso con el escenario

(28) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción… Ob. cit., pp. 110 a 119. (29) Vid. JIMÉNEZ BURILLO, F. Psicología social y sistema penal. Edita Alianza Universidad, Madrid, 1986, p. 19 y ss. (30) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción… Ob. cit., p. 117. (31) Ídem., con particular interés en la nota 285 de pie de página. Asimismo véase, sobre la Escuela de Chicago, su objeto y método, Tratado de Criminología. Ob. cit., pp. 747 a 782.

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criminal y sus protagonistas son perfectamente compatibles con la distancia del objeto y la neutralidad requerida del científico. No se resolverá el problema, por tanto, quiénes observan el fenómeno criminal desde una perspectiva indiferente, tecnocrática, formalista, insolidaria, como cualquier otro problema que afecta a los demás, olvidando el trasfondo aflictivo su amarga realidad como conflicto interpersonal y comunitario, porque el crimen ni es un tumor con gran potencial de malignidad, ni una epidemia bíblica o lacra social, ni un cuerpo extraño ajeno a la comunidad o producto de la anormalidad patológica de su autor, ni un frío guarismo, sino como dice el profesor García Pablos un doloroso problema humano y comunitario(32). VII. EL DELINCUENTE COMO OBJETO DE LA CRIMINOLOGÍA El delincuente es el autor del crimen, la persona del infractor que provoca el drama antisocial(33). La persona del delincuente alcanzó su máximo protagonismo con el nacimiento del positivismo criminológico, solo en él (como realidad biopsicopatológica) se centraba el interés científico de la investigación criminal. La Criminología actual de corte sociológico centra su interés en la conducta delictiva misma, superando así el tradicional enfoque individualista. Las imágenes y estereotipos de delincuentes, su normalidad y diversidad patológica como infractores han sido analizadas por las diferentes escuelas para dar una respuesta a este enigmático problema: Un primer periodo está representado por la Escuela Clásica, que parte de una imagen ideal del ser humano, responsable de sus actos. Se proclama fundamentalmente el libre albedrío e igualdad entre todos los hombres, con independencia de que sean delincuentes o no. Se fundamenta la responsabilidad a consecuencia del mal uso de la libertad y no a influencias ajenas al ser humano. “Para los clásicos, el delincuente es un pecador que optó por el mal, pudiendo y debiendo haber respetado la ley (…)”(34). (32) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción… Ob. cit., p. 116 y ss.; Tratado de Criminología. Ob. cit., p. 99 y ss. (33) Vid. RODRIGUEZ MANZANERA, L. Criminología. Ob. cit., p. 25. (34) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Criminología. Una introducción… Ob. cit., p. 120.

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Un segundo periodo está representado por el Positivismo criminológico. El hombre deja de ser el rey de la creación, sino “una combinación química que puede lanzar rayos de locura y de criminalidad, que puede dar la irradiación de la virtud, de la piedad, del genio, pero no (…) más que un átomo de toda la universalidad de la vida”(35). Para el positivismo criminológico, el infractor es un prisionero de su propia patología (determinismo biológico) o de procesos causales ajenos a este (determinismo social): un ser esclavo de su herencia, encerrado en sí, incomunicado de los demás, que mira al pasado y sabe, fatalmente escrito, su futuro: un animal salvaje y peligroso(36). El correccionalismo y el marxismo ven en el criminal un ser inferior, minusválido, incapaz de dirigir por sí mismo su vida, requiere de la intervención tutelar del Estado, el hombre delincuente aparece ante el sistema como un menor de edad, desvalido. El marxismo, responsabilizará del crimen a determinadas estructuras económicas (si el hurto existe es porque se reconoce institucionalmente la propiedad privada), de suerte que el infractor deviene mera víctima inocente y fungible de aquellas: la culpable es la sociedad(37). La moderna doctrina parte de la normalidad del delito y del delincuente, por ser una visión más ajustada a la realidad, y por ello difiere de las anteriores tesis expuestas por entender que no se hallan libres de prejuicios. El postulado de la normalidad del crimen y del infractor permite, en la actualidad, la búsqueda de una respuesta científica, objetiva y desapasionada del problema criminal. Por ello, no se puede negar la aportación, que la disciplina empírica como la Psicología, proyecten una imagen más dinámica, pluridimensional e interactiva del ser humano. En efecto, “el individuo no es un ser solitario, desarraigado, que se enfrenta con su libertad existencial, sin condicionamientos, sin historia (tesis de los clásicos); pero tampoco la mera concatenación de estímulos y respuestas, una máquina de reflejos y hábitos,

(35) Vid. FERRI, E. “Il dinamismo biologico di Darwin”. En: Arringhe e Discorsi. Milano (Dall-Oglio Ed.), 1958, p. 351 y ss. (36) Sobre la imagen del hombre delincuente que profesa el positivismo, puede consultarse GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminología. Ob. cit., p. 103 y ss., y 480. (37) Sobre la imagen del hombre delincuente que profesa el correccionalismo, vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Estudios Penales Editorial Bosch, Barcelona, 1984, p. 36 y ss.

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preso de su código biológico y genético (tesis positivista), que mira solo al pasado; ni una pieza insignificante en el engranaje del universo social, mero observador pasivo del devenir histórico o víctima de las estructuras que él mismo se dio. Antes bien, el hombre es un ser abierto y sin terminar. Abierto a los demás en un permanente y dinámico proceso de comunicación, de interacción; condicionado, en efecto, muy condicionado (por sí mismo, por los demás, por el medio), pero con asombrosa capacidad para transformar y trascender el legado que recibió, y, sobre todo, solidario del presente y con la mirada en el futuro propio y ajeno (...) Ese hombre, que cumple las leyes o las infringe, no es el pecador, de los clásicos, (...) ni el animal salvaje y peligroso del positivismo, que inspira temor; ni el desvalido de la filosofía correccional, necesitado de tutela y asistencia; ni la pobre víctima de la sociedad, mera coartada para reclamar la radical reforma de las estructuras de aquella, como proclaman las tesis marxistas (...)”. Se trata en definitiva del “hombre real e histórico de nuestro tiempo; que puede acatar las leyes o incumplirlas (...) un ser enigmático, complejo, torpe o genial, héroe o miserable, (...) un hombre más, como cualquier otro de los de su época”(38). Evidentemente existen delincuentes anormales que pueden o no delinquir, y que no todo desviado es antisocial y por lo tanto criminal. El postulado de la normalidad del hombre delincuente y el de la normalidad del crimen pretende expresar un claro rechazo, por falta de rigor científico, a la tradicional correlación crimen/anormalidad del infractor. Buscar en alguna patología del delincuente la razón última del comportamiento criminal es una vieja estrategia o coartada tranquilizadora, proyectada interesadamente a la sociedad, pero que carece del más básico soporte científico, son tantos los sujetos anormales que no delinquen, como los normales que infringen las leyes(39). La experiencia demuestra que cada vez son más los individuos normales que delinquen, como demuestra la criminalidad económico-financiera, bancaria, cuello blanco, de políticos (criminalidad dorada), funcionarios, profesionales, juvenil, de tráfico, etc.

(38) Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Tratado de Criminología. Ob. cit, p. 105. (39) Ibídem, p. 106.

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VIII. BIBLIOGRAFÍA BERNALDO DE QUIRÓS, C. Criminología. Editorial Cajica, Puebla, México, 1957. CUELLO CALÓN, E. Derecho Penal. Revisado y puesto al día por César Camargo Hernández. T. I (Parte General). Vol. Primero. Editorial Bosch, Barcelona, 1981. FERRI, E. Polemica in difesa della scuola criminale positiva. Reimpreso en Studi nulla criminalita, ed. Altrisaggi, 1886; Sociologíe Criminale. Volumen I. 5ª ed., Utet, Torino, 1929; “Il dinamismo biologico di Darwin”. En: Arringhe e Discorsi. Milano (Dall-Oglio Ed.), 1958; La Sociologie Criminelle. Rousseau Editor, París, 1983. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A. Estudios Penales. Editorial Bosch, Barcelona, 1984; Criminología. Una Introducción a sus fundamentos teóricos”. 7ª edición corregida y aumentada. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2013; A propósito del grado de Criminología. Estudios Penales en Homenaje al Profesor Rodrigo Fabio Suárez Montes. Editorial Constitutio Criminalis Carolina, 2013; Tratado de Criminología. 5ª edición, Corregida y aumentada. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2014. GARÓFALO, R. Estudios criminalistas. Capítulo I. El Delito Natural. Tipografía de Alfredo Alonso. Madrid, 1896. JIMÉNEZ BURILLO, F. Psicología social y sistema penal. Ed. Alianza Universidad, Madrid, 1986. JIMÉNEZ DE ASSÚA, L. “Para advertir que el Derecho Penal será tragado por la Criminología”. En: La ley y el delito. Ed. Andrés Bello, 1945. KAISER, G. Criminología. Una introducción a sus fundamentos científicos. Edit. Espasa Calpe, Madrid, 1978; Kriminologie. Ein Lehrbuch. Heidelberg-Karlsruhe (C-F- Müller Juristischer Verlag). 1980. LANDECHO VELASCO, CMª. La tipificación lombrosiana del delincuente. Tomo I, edición presentada por Alfonso Serrano Maillo. Ed. UNED, Madrid, 2004. LOMBROSO, C. Tratado antropológico experimental del hombre delincuente. Torino, 1876. 174

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QUINTILIANO SALDAÑA y GARCÍA RUBIO. Nueva Criminología. Editorial Aguilar, Madrid, 1936. RODRÍGUEZ MANZANERA, L. Criminología. 6ª edición, Porrúa, México, 1989. SERRANO GÓMEZ, A. Con la colaboración de Serrano Maillo. Historia de la Criminología en España. Edit. Dykinson, Madrid, 2007. SERRANO MAILLO, A. Introducción a la Criminología. Edit. Dykinson, Madrid, 2003. ZAFFARONI, E.R. En busca de las penas perdidas. Deslegitimación dogmática penal. Ediar, Buenos Aires, 1989.

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La dimensión inclusión/exclusión social como guía de la política criminal comparada José Luis DÍEZ RIPOLLÉS

La dimensión inclusión/exclusión social como guía de la política criminal comparada José Luis DÍEZ RIPOLLÉS(*)

SUMARIO: I. Introducción. II. La moderación punitiva como objetivo. III. La inclusión social como objetivo. IV. Una propuesta de análisis tipológico. V. Aclaraciones metodológicas. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN a. Los estudios de política criminal comparada son objeto en los últimos años de una atención cada vez mayor por parte de los estudiosos del Derecho Penal y de la Criminología(1). A ello no es ajeno que la política criminal se haya convertido en el mundo desarrollado, debido a muy diversos factores, en uno de los sectores de las políticas públicas más controvertidos. Agentes sociales y grupos de presión con muy diferente origen e intereses se involucran intensamente en la modificación de las políticas criminales nacionales, con la consecuencia de que los sistemas de control penal están experimentando cambios significativos.

(*) (1)

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Málaga. Director del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología - Sección Málaga. Véase a título de ejemplo una enumeración no exhaustiva de los publicados en inglés hasta el año 2007, en Tonry. (2007): 3-5. En español, véanse, entre otros, Díez Ripollés / Prieto del Pino / Soto Navarro. (2005); Tamarit Sumalla (2007); Díez Ripollés / García Pérez. (2008). En alemán, Dünkel / Lappi-Seppälä / Morgenstern / v. Zyl Smit. (2010). Reflexiones metodológicas, entre otros, en Zimring. (2006); Brodeur. (2007): 49-53, 60-68; Nelken. (2010).

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La atención prestada a este fenómeno ha permitido documentar estrategias nacionales de prevención y reducción de la delincuencia diversas que, en ocasiones, han dado lugar a resultados diferentes. De hecho, empiezan a ser frecuentes análisis académicos que se ven en condiciones de agrupar países del mundo desarrollado a partir de categorías descriptoras de diferentes tradiciones y prácticas político-criminales(2). Sin embargo, el influyente libro de Garland, The culture of control, publicado en 2001, contenía una sugerente hipótesis que estaba destinada a condicionar el debate de política criminal comparada. El autor se ocupaba de analizar los factores sociopolíticos, ligados a la sociedad de la modernidad tardía, que estaban dando lugar a la consolidación de un nuevo modelo de política criminal en Estados Unidos y Gran Bretaña, el cual se caracterizaba por un endurecimiento generalizado del sistema penal. Pero al inicio de su estudio deslizaba la sugerencia(3) de que los países pertenecientes al mundo occidental desarrollado podrían estar registrando esas mismas transformaciones sociales, que habrían llevado, o llevarían tarde o temprano, a esa política criminal más rigorista. La idea implícita era que las estrategias punitivas nacionales acabarían confluyendo hacia diseños y prácticas cada vez más homogéneas y acordes con el modelo descrito para esos dos países anglosajones. La interpretación de Garland era, sin duda, muy sugestiva, y menudearon los estudios empíricos y teóricos que tomaron en consideración esa hipótesis a la hora de analizar lo que estaba ocurriendo en muy diferentes países(4). Con todo, no tardaron en aparecer posturas que estimaron incorrecto ese enfoque analítico y pretendieron demostrar que en el Occidente desarrollado convivían modelos y tendencias político-criminales distintos, incluso contrapuestos, contradiciendo lo sugerido por Garland(5). (2) (3) (4)

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Véanse, entre otros, Lahti. (2000); Cavadino / Dignan (2006); Karstedt. (2006); Lappi-Seppäla. (2007); Brodeur. (2007): 77-80, 85; Pratt. (2008); (2008a). En relación con Iberoamérica, Díez-Ripollés. (2008); (2008a). Véase Garland. (2001): viii-ix, 7. Véanse análisis desde ese punto de vista, entre otros, en Balvig. (2004): 173-174, 180-186; Díez-Ripollés. (2004); Estrada (2004): 419-426, 437-440; Brown, D. (2005); Moore/Hannah-Moffat. (2005); Meyer / O’Malley. (2005); Cartuyvels. (2005): 179-193; Downes. (2007): 104-107; Snacken. (2007): 178-209; Roché. (2007); Webster / Doob. (2007). Ulteriores referencias en Nelken. (2010): 56-57. Véase Nelken. (2005): 218-219; (2010): 10, 57-59; Brown, D. (2005): 29, 35-42; Hinds. (2005): 59-60; Moore/Hannah-Moffat. (2005): 86-88; Meyer / O’Malley. (2005): 201-203, 213-214; Roché.

La dimensión inclusión/exclusión social como guía de la política criminal comparada

De todos modos, sin perjuicio del diferenciado punto de partida y de la intensidad de la evolución en cada sistema nacional, ha arraigado la impresión de que existe una tendencia generalizada en el mundo occidental hacia un mayor rigorismo punitivo. Ello no obsta a que, debido a la diferente aceleración del cambio, el grado de divergencia entre Estados Unidos y Europa occidental haya podido crecer en los últimos tiempos, o a que las regiones de Europa oriental o Iberoamérica tengan una evolución algo más autónoma(6). b. Se ha señalado, por otro lado, que las estrategias de prevención y reducción de la delincuencia están pasando por un periodo de fuerte politización(7). Me gustaría destacar tres fenómenos en esa dirección. En primer lugar, la política criminal ha dejado de reflejar las diferencias ideológicas que, sin embargo, acuñan en mayor o menor medida el diseño de las otras políticas públicas. El descubrimiento por los agentes políticos del enorme acopio de votos que pueden suministrar decisiones que transmitan una imagen de mano dura frente a la delincuencia y el delincuente ha difuminado prácticamente las diferencias entre la derecha y la izquierda en el abordaje del control del delito(8). Solo restan indicios de antiguos signos distintivos, como una mayor resistencia a la estigmatización del delincuente en la izquierda, o las ocasionales reticencias de la derecha hacia intervenciones punitivas en exceso invasivas de la esfera personal(9). En segundo lugar, y frente a lo que se nos pretende hacer creer, a la hora de configurar la política criminal las consideraciones estrictamente partidarias predominan frente a las auténticas demandas sociales o a la realidad social a confrontar. La criminología ha puesto ya sobradamente de manifiesto que son los agentes políticos y sus

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(2007): 472, 476, 494-504, 540-545; Tonry (2007): 1-2, 38-40; Snacken (2007): 207-209; Webster / Doob. (2007): 301-302; Lappi-Seppälä. (2008): 313-314. Sobre Europa Oriental, véanse Zielinska. (2005); Kerezsi / Levoy. (2008). Sobre la evolución en Iberoamérica, véanse Díez Ripollés. (2008); y aportaciones en Díez Ripollés / García Pérez. (2008). Véase, por todos, Garland. (2001): 13-14, 168-173. Véanse, entre otros, Sun Beale. (1997): 29-30, 40-44; Wacquant. (2000): 132-140, 161; Tham. (2001): 410 y ss; Díez-Ripollés. (2004): 10-12, 23-26; Balvig. (2004): 168-169, 171-172; Estrada. (2004): 428-440; Roché. (2007): 522-524; Levy. (2007): 584-586; Newburn. (2007) : 426, 439-441, 454-459. Véanse Tham. (2001): 411, 420-421; Balvig. (2004): 173-174; Levy. (2007): 585.

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intereses inmediatos los que determinan en mayor medida la agenda político-criminal. Así, los contenidos cotidianos de los medios dependen en un alto porcentaje de la información aportada por fuentes oficiales o institucionales, lo que permite a estas dirigir la atención mediática hacia los asuntos que más les interesan. Del mismo modo, las demandas populares de mayor rigor punitivo se sustentan con frecuencia sobre un sentimiento difuso de preocupación por el delito y su abordaje, inducido por la reiterada presencia de noticias delictivas en los medios, que no se corresponde con los bajos niveles de miedo personal al delito ni con las moderadas actitudes punitivas de la población ante conductas delictivas concretas(10). También se cuestiona que la intensidad del control penal de un país guarde una estrecha relación con los niveles de criminalidad existentes. Por ejemplo, las tasas de encarcelamiento parecen ser más producto de decisiones político-criminales que reflejo de la criminalidad(11), y algo parecido puede suceder con el volumen de las fuerzas policiales y sus prácticas(12). Esta desconexión corrobora que en la configuración de la política criminal tienen más presencia decisiones valorativas o ideológicas que consideraciones utilitarias o de eficacia(13), pero

(10) Véanse Beckett. (1997): 5-8, 11-12, 14-27, 55-59, 62-78, 80; Beckett-Sasson. (2004): 9-10, 59, 62, 66, 71-81, 107-116, 121-125; Sun Beale. (1997): 45-51; Roberts / Hough. (2002); Tonry. (2004): 34-38; Doob. (2005): 360-366; Wacquant. (2005): 11-15; Zimring. (2005): 53; Cavadino / Dignan. (2006): 2-31, 339-340; Roché. (2007): 511-518; Newburn. (2007): 454-459; Varona Gómez. (2008); Díez-Ripollés / García España. (2009): 141-161; Larrauri Pijoan. (2009): 7-8. (11) Véanse, entre otros, Wacquant. (2000): 146-147; Tham. (2001): 412-413; Lappi-Seppälä. (2002): 420424; (2006a): 124-127; (2007): 238-239; (2008): 332-342; Beckett-Sasson. (2004): 181-183; Tonry. (2004): 14, 27-34; (2007): 2-3; v. Hofer / Marvin. (2001): 650; v. Hofer. (2003): 22-23; (2004): 160; Cavadino / Dignan. (2006): 45-46; Downes / Hansen. (2006): 145, 146; Tamarit Sumalla. (2007): 19; Downes. (2007): 101-104, 109-110; Newburn. (2007): 450-454; Larrauri Pijoan. (2009): 3-6; González Sánchez. (2011): 6-8. La cuestión es intensamente debatida en estos momentos, con numerosos matices: Así, para Nelken. (2010): 56-57, es cierto que la evolución del nivel de punición no se corresponde con la evolución de las tasas de criminalidad, pero es difícil negar que incrementos en la punición –aunque no en el uso de la prisión– llevan a descensos en los niveles de criminalidad. Para Brodeur. (2007): 61-64, no hay correlación entre tasa de criminalidad y población penitenciaria, pero sí entre tasa de criminalidad e ingresos en prisión. Y no faltan quienes contradicen la tesis central de falta de correlación: Sin esperar correlaciones lineares, se estima que el incremento de la criminalidad está en la base del incremento de las tasas de encarcelamiento, aunque no hay que olvidar el efecto de la creación de nuevos tipos penales o la configuración de la criminalidad. Asi, Young. (1998): 74-75, 88; (2003): 37-40, 221-231; Roché. (2007): 534-539. (12) Véanse Greenberg / Kessler / Loftin. (1985); Scheingold. (1991): 73-87; Hinds. (2005): 50, 52-60. (13) Véanse Scheingold. (1991): 4-28; v. Hofer. (2004): 160-161; Bondeson. (2005): 194, 197.

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también nos recuerda que la delincuencia se previene por todo el tejido social, y no solo por el Derecho Penal, en coherencia con, en realidad más allá de, la teoría del control social(14). En tercer lugar, las prácticas político-criminales extranjeras o las obligaciones internacionales influyen cada vez más en las decisiones nacionales sobre prevención o reducción de la delincuencia. Los modelos extranjeros más prestigiosos, entre los que destaca para muchos países el de los Estados Unidos, penetran difusamente en los centros de decisión político-criminal; esta interacción es positiva, y justifica los estudios de política criminal comparada, por más que en ocasiones puede alterar, mediante un argumento de autoridad, las iniciativas más apegadas a las realidades o recursos nacionales(15). Las obligaciones internacionales o regionales en materia penal progresan en número y apremio, habiendo acreditado sobradamente su capacidad de transformación de las políticas nacionales; su influencia se ha de valorar, en términos generales, también de forma positiva, por más que su proceso de elaboración y su tendencia uniformizadora provoquen con frecuencia justificadas tensiones y resistencias(16). c. Difícilmente podremos beneficiarnos de los aportes de la política criminal comparada si no realizamos aproximaciones analíticas rigurosas a las diversas políticas criminales nacionales, que nos permitan identificar y evaluar correctamente sus pretensiones, sus prácticas y sus prestaciones. Un correcto análisis de una estrategia nacional de actuación político-criminal precisa determinados presupuestos teóricos y metodológicos de los que paso a mencionar algunos: La política criminal se inserta dentro del conjunto de las políticas públicas, singularmente en el marco de las políticas sociales, y en consecuencia no puede entenderse ignorando la interacción y apoyo

(14) Véanse, por todos, Young. (2003): 97-99; Tonry. (2004): 99-100, 156-163. (15) Véanse Wacquant. (2000) : 26-31, 36-41, 132-149; Brodeur. (2007): 52, 67-68, 80; Pratt. (2008a): 286-287; Díez-Ripollés. (2008): 512-514. (16) Véase la influencia en la política criminal iberoamericana de los convenios internacionales, en Díez Ripollés (2008): 512-514; Díez Ripollés / García Pérez. (2008). Sobre la influencia de exigencias internacionales en Europa oriental, Zielinska. (2005): 107, 112-113, 120; Kereszy / Levoy. (2008): 254-258. Véanse las extendidas reticencias nórdicas a las previsiones penales de la Unión Europea, en Lahti. (2000): 149-153; Tham. (2001): 415, 417; Kyvsgaard. (2004): 387-388; Lappi-Seppälä. (2006): 193; (2007): 282-286; Pratt. (2008a): 280-281; Nuotio (2007): 12-20.

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recíprocos entre todas ellas(17). La política criminal, como cualquier otro tipo de política pública, aspira a ser un agente de transformación social, si bien confinada a un segmento limitado del comportamiento social. Meta última de toda política criminal es prevenir la delincuencia dentro de parámetros socialmente asumibles. Por prevención de la delincuencia entiendo una reducción significativa de la frecuencia de comisión, y gravedad, de los comportamientos delictivos. Esa prevención se encontrará dentro de parámetros socialmente asumibles por las democracias occidentales cuando se lleve a cabo respetando los principios del Estado de derecho y las garantías individuales de los ciudadanos(18). La puesta en práctica de cualquier política criminal exige que se escojan, elaboren e implementen objetivos específicos que sean coherentes con esa meta última. En la elección de esos objetivos existen alternativas diversas, dependientes de modelos ideológicos y sociales diferenciados. Para describir la política criminal desarrollada en un determinado sistema nacional es imprescindible que se elaboren indicadores acreditados, con capacidad para identificar rasgos característicos de su funcionamiento y para verificar los avances y retrocesos en la obtención de sus objetivos(19). Solo así se podrá proceder a evaluaciones rigurosas sobre las prestaciones del modelo. Cabe preguntarse ulteriormente por los factores político-estructurales, socioeconómicos y culturales que promueven una determinada configuración del sistema nacional de control penal, en detrimento de otras posibles. Su identificación, así como las evaluaciones sobre las prestaciones acabadas de aludir, permitirán desarrollar estrategias

(17) Véase también Lappi-Seppälä. (2006a); (2008): 343-383. (18) No podemos ignorar que hay actitudes escépticas sobre la capacidad de incidir sobre los niveles de delincuencia con actuaciones políticas específicas de cualquier signo: Tonry. (2004): 3-9, 63-139, 144, cree que las decisiones políticas de reforma legal suelen ser reacciones tardías a una evolución en las convicciones sociales –sensibilities– que ya ha producido efectos prácticos tanto en el nivel de delincuencia como en su nivel de punición mediante la aplicación del Derecho hasta entonces vigente, antes de que las reformas tengan lugar; Zimring. (2005): 53-60, cuestiona que los cambios legislativos hayan marcado en los últimos tiempos decisivamente la práctica penal norteamericana. Por otro lado, ciertas perspectivas teóricas atribuyen a la política criminal la meta exclusiva de asegurar las garantías individuales, ya que no cabe esperar imparcialidad de los poderes públicos a la hora de desarrollar prácticas preventivas de la delincuencia. Véase Zaffaroni. (2007). (19) Véanse Karstedt. (2006): 65, 75-77, trabajando sobre criterios de Hofstede para comparación intercultural; Brodeur. (2007): 49-52, 80-81; Tamarit Sumalla. (2007): 8 y ss; Rosga/Satterthwaite. (2009), a partir de indicadores para medir el respeto de derechos humanos, con especial atención a los socioeconómico-culturales.

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de actuación encaminadas a reforzar, mantener o atenuar rasgos específicos del modelo político-criminal adoptado, o a facilitar el tránsito hacia modelos político-criminales considerados más adecuados. II. LA MODERACIÓN PUNITIVA COMO OBJETIVO a. Por las razones ya aludidas más arriba, la actual política criminal comparada tiene una fuerte tendencia a contrastar los diferentes sistemas nacionales en función de su mayor o menor rigor punitivo. La dimensión rigor/moderación penal se ha convertido así en el punto de referencia de muchos estudios y domina en estos momentos el debate comparatista. Este enfoque analítico tiene un indudable trasfondo ideológico. Presupone que todo sistema de control penal nacional, sin perjuicio de su ineludible componente aflictivo, debería tener como uno de sus objetivos primordiales el de asegurar que quienes entran en conflicto con la ley penal vayan a sufrir una aflicción moderada como consecuencia de su comportamiento sospechoso o delictivo, en suma, que se trabaja para reducir el sufrimiento de los sometidos al control penal(20). Este objetivo es tan trascendente que justifica que los estudios de política criminal comparada se guíen por la pretensión de determinar el grado en que los diferentes sistemas nacionales optan por la moderación punitiva, y que ese criterio rija las comparaciones entre los diversos países. Cabe preguntarse por qué, pese a lo condicionados valorativa y culturalmente que están los conceptos de rigor o moderación penal, este enfoque ha conseguido tan amplio predicamento(21). Alguna explicación ya la hemos anticipado: La hipótesis de que todo el mundo occidental desarrollado camina hacia un progresivo endurecimiento penal ha resultado muy sugestiva. Otra puede ser el presupuesto ideológico en el que se funda: disminuir la presión punitiva, que está en condiciones de recibir un amplio número de adhesiones en el ámbito de la reflexión político-criminal. También ha podido tener que ver la (20) Sobre el concepto de rigorismo penal véanse, entre otros, Nelken (2005): 219-222; Cavadino / Dignan. (2006): xii; Tonry. (2007): 7; Roché. (2007): 474-476, 494; Lappi-Seppälä. (2008): 320-321. (21) Véanse, entre otros muchos, Hinds. (2005); Cavadino / Dignan. (2006): 3-49; Downes / Hansen. (2006): 133, 143-153; Tonry. (2007): 7-13; Tamarit Sumalla. (2007), parcialmente; Lappi-Seppälä. (2008); Larrauri Pijoan. (2009).

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claridad y contundencia conceptuales de esta perspectiva, cualidades que sugieren además que ella podrá ser explicitada a partir de unos pocos indicadores reveladores. Por último, no se puede olvidar que desde un primer momento ha hecho uso de unos indicadores de rigor punitivo fácilmente accesibles, lo que sin duda aumenta su atractivo. b. Sin embargo, construir los análisis de política criminal comparada en torno al grado de moderación punitiva que consiguen los diferentes sistemas nacionales presenta una serie de defectos teóricos y metodológicos significativos. Desde una visión teórica, el objetivo de la moderación punitiva se inserta en un contexto ideológico excesivamente pobre. En realidad podríamos considerarlo como una aproximación “buenista” o humanitaria a la política criminal, que se conforma con garantizar que todo sistema de control penal, al margen del modelo seguido o de los objetivos pretendidos, no alcance unos niveles de dureza que se consideran inaceptables. De ahí que se haya dicho que es una propuesta analítica que solo tiene capacidad crítica respecto a políticas que originan un incremento de las reacciones penales, pero no frente a las que mantienen o hacen descender esas reacciones(22). Ello no quiere decir que la moderación punitiva sea un rasgo o un objetivo intrascendente. Muy al contrario, y como tendremos ocasión de ver, se integra necesariamente en una propuesta analítica más amplia y compleja, de la que constituye un elemento imprescindible. En realidad, la asignación de un papel sobresaliente a la moderación punitiva no es más que el correlato de la adopción del garantismo como modelo político-criminal. En este caso, poniendo el énfasis en la intensidad y expansión de las reacciones penales. Pero creo haber probado en otro lugar que el garantismo, sin perjuicio de su función indispensable en todo sistema de justicia penal, no reúne las características para convertirse en una estrategia de lucha contra la criminalidad o, lo que es lo mismo, en un modelo político-criminal(23). Los postulados garantistas erigen un convincente e imprescindible ámbito de salvaguarda de las libertades públicas y los derechos

(22) Véase Brodeur. (2007): 67; Webster / Doob. (2007): 300-301. (23) Véase Díez-Ripollés. (2004): 31-33; (2007): 120-124. Coincide conmigo Zaffaroni. (2007):184.

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fundamentales de los ciudadanos frente al ejercicio del ius puniendi. Y esa refinada construcción conceptual de la responsabilidad penal y de su determinación en el proceso, del sistema de penas y de su ejecución, ha de tenerse en cuenta y respetarse por los poderes públicos en el marco de cualesquiera estrategias político-criminales. Sin embargo, carece del contenido necesario para fundamentar una política pública, como es la criminal: Para ello es preciso, como hemos señalado más arriba, una estrategia de intervención social que, integrada en el conjunto de las políticas públicas, desarrolle objetivos específicos y evaluables encaminados a prevenir la delincuencia dentro, en todo caso, de parámetros socialmente asumibles. El garantismo se detiene en la identificación y puesta en valor de esos parámetros comunes a toda política criminal propia de un Estado de derecho, pero no da indicaciones sobre qué alternativa político-criminal, de entre las compatibles con esos parámetros, se ha de escoger(24). Desde una visión metodológica, el objetivo de la moderación punitiva se sirve de indicadores excesivamente limitados. De hecho, se concentra de forma predominante en uno, la tasa de encarcelamiento por 100.000 habitantes. El indicador tiene, sin duda, muchas virtudes: Es fácilmente accesible a partir de fuentes fiables diversas; permite disponer, dada su elaboración desde hace tiempo, de series de datos que abarcan periodos temporales extensos; se centra en la sanción más dura que un sistema penal puede imponer, a salvo la pena de muerte; y suele ser una sanción que refleja bien el resultado de las políticas y prácticas punitivas del conjunto del sistema penal respectivo(25). No obstante, la doctrina criminológica y político-criminal ha puesto de manifiesto reiteradamente sus insuficiencias: Ante todo, por concentrar indebidamente la evaluación del rigor de un sistema penal en el uso de la pena de prisión, marginando otros indicadores con una fuerte capacidad expresiva de la intensidad de la reacción punitiva, como puede ser el número de procedimientos penales y de los que acaban en condena, la duración de las penas en general, la intensidad

(24) Sobre el papel del garantismo en el diseño de políticas criminales, véase Díez Ripollés. (2004): 3-31 / 3-33. Véase también referencias al debate nórdico entre política criminal defensiva y ofensiva, en Lahti. (2000): 147-148. (25) Véanse, por todos, Cavadino/Dignan. (2006): 4-5; Tonry. (2007): 7.

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y frecuencia de uso de penas distintas a la prisión o la acumulación de penas, entre otros(26). Además porque, puestos a medir el uso relativo de la prisión en los diferentes sistemas nacionales, el manejo casi exclusivo de la tasa de encarcelamiento por 100.000 habitantes deja sin considerar otros indicadores relevantes, como la duración media de las penas de prisión impuestas, el número de ingresos, la efectiva estancia media en prisión, o internamientos al margen del sistema penitenciario(27). Sin que deban olvidarse determinadas prácticas o acontecimientos que pueden enmascarar notablemente los datos, como el empleo de listas de espera para ingresar en prisión, o la existencia de indultos generales(28). De todos modos, la crítica metodológica precedente no cuestiona la indudable significación del indicador de tasa relativa de encarcelamiento y de sus indicadores asociados para caracterizar aspectos relevantes de un sistema de control penal. Lo que se discute son las visiones unilaterales, en exceso simplistas, que pretenden evaluar todo un sistema de justicia penal o, si se prefiere, su rigor casi de modo exclusivo a partir de un dato, o de unos datos, relativos a los niveles de encarcelamiento. Eso no ha de impedir que en análisis más complejos de comparación político-criminal esa información tenga un papel destacado(29). III. LA INCLUSIÓN SOCIAL COMO OBJETIVO a. Otra forma de realizar análisis de política criminal comparada es tomando como referencia la capacidad del correspondiente sistema nacional para minimizar la exclusión social de los que entran en conflicto con la ley penal. Ello supone que el sistema de control penal se evalúa por sus prestaciones en la adquisición, (26) Véanse diversas enumeraciones en Hinds. (2005): 47-48; Tonry. (2007): 13-14; Nelken. (2005): 220221; (2010): 61-66; Tamarit Sumalla. (2007): 6-27; Lappi-Seppälä. (2007): 268-270; (2008): 322, 330; Roché. (2007): 539-540; Newburn. (2007): 435-436, 442-445; Larrauri Pijoan. (2009): 2-3. (27) Véanse Hinds. (205): 47-48; Tonry. (2007): 8-11; Roché. (2007): 505-511; Lappi-Seppälä. (2007): 266-267; (2008): 322; Snacken. (2007): 145-150; Downes. (2007): 95-96, 97, 99. Con todo, ha habido argumentaciones relevantes sobre la notable capacidad de la tasa de encarcelamiento para subsumir dentro de sí de manera significativa todos esos otros indicadores del uso de la prisión. Véanse Webster / Doob. (2007): 305-309; Lappi-Seppälä. (2008): 322-332. (28) Véanse Lappi-Seppälä. (2007): 254-255, 257-258; Balvig. (2004): 169; Levy. (2007); Roché. (2007): 502-503; Green. (2007): 605; Pratt. (2008): 135; Nelken. (2009): 298. (29) Véase más adelante su consideración en el modelo analítico propuesto.

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recuperación, consolidación o al menos no empeoramiento de un aceptable nivel de inclusión social de los sospechosos y los delincuentes. La dimensión inclusión/exclusión social refleja dos aproximaciones contrapuestas al objetivo de prevenir la delincuencia de personas proclives a entrar en conflicto con la ley penal: El enfoque inclusivo pretende asegurar que el sospechoso o delincuente se encuentre, tras su contacto con los órganos de control penal, en iguales o mejores condiciones individuales y sociales para desarrollar voluntariamente una vida conforme con la ley. El enfoque exclusivo quiere garantizar que el sospechoso o delincuente se encuentre, tras su contacto con los órganos de control penal, en unas condiciones individuales y sociales en las que le resulte más difícil infringir la ley o evitar ser descubierto(30). Naturalmente, y como sucedía con la dimensión rigor/moderación penal, no estamos ante dos pretensiones incompatibles sino ante un continuo entre dos extremos dentro del cual caben toda clase de combinaciones y énfasis. Esta propuesta analítica se funda en una hipótesis fundamental, la de que el mantenimiento de un cierto nivel de inclusión social de sospechosos, delincuentes y exdelincuentes es una de las más eficaces estrategias para la prevención de la delincuencia. Y en otra hipótesis correlativa que sostiene que la producción o profundización de la exclusión social de sospechosos, delincuentes y exdelincuentes por las instituciones de control penal genera mayor delincuencia a medio y largo plazo. Ambas hipótesis fundamentales están, sin duda, pendientes de una demostración definitiva(31). La opción favorable a comparaciones político-criminales centradas en la dimensión inclusión/exclusión social puede colaborar decisivamente a su verificación. En efecto, para poder avanzar en el contraste empírico de ambas hipótesis es preciso lograr descripciones ajustadas del grado en que un sistema nacional de justicia penal sea socialmente incluyente o excluyente. Para ello es menester elaborar y acreditar indicadores capaces de identificar los rasgos característicos de esa dimensión y de comprobar los progresos registrados en uno u otro sentido. Solo entonces se podrán diseñar las

(30) Véanse también, Cavadino/Dignan. (2006): xiii, 28, 338-339; Brodeur. (2007): 54-60, 81-82. (31) Véanse algunas reflexiones al respecto en Uggen/Manza/Thompson. (2006): 303-304. Una investigación reciente relevante en Savage/Bennett/Danner. (2008), con amplias referencias a otros estudios previos.

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pertinentes investigaciones encaminadas a establecer las posibles correlaciones entre el carácter más o menos incluyente/excluyente de un sistema de control penal y los logros en una prevención socialmente asumible de la delincuencia. b. Sin perjuicio de la tarea que queda por delante, no se puede ignorar que la dimensión inclusión/exclusión social ocupa un lugar en la reflexión teórica sobre la configuración de la política criminal. Esa contraposición está detrás de la intensa polémica que está teniendo lugar en la Europa continental e Iberoamérica sobre la legitimación de lo que se ha dado en llamar el derecho penal del enemigo: Este, en realidad, es un trasunto del fenómeno de progresivo endurecimiento, en clave excluyente, de la intervención penal sobre la criminalidad tradicional, el cual se está generalizando en numerosos países, con frecuencia abusando de conceptos creados con un objeto diverso, como el de criminalidad organizada(32). Del mismo modo, en el mundo anglosajón menudean construcciones teóricas que interpretan las transformaciones político-criminales en boga en el contexto de actitudes y prácticas sociales cada vez más excluyentes(33). A mi juicio, una adecuada contextualización del debate sobre los rasgos incluyentes o excluyentes de la intervención penal contemporánea nos conduce de nuevo al campo de las políticas públicas, en las que la política criminal se inserta. Y, más concretamente, a la confrontación programática entre dos modelos de sociedad que, en el marco de la actual economía política, vienen representados por el proyecto social bienestarista y el neoliberal(34). El objetivo político-criminal de la inclusión social se integra, por consiguiente, dentro del propósito (32) Entre la inabarcable literatura existente, véanse Jakobs/Cancio. (2006); Zaffaroni. (2007). Véase una teorización anglosajona muy cercana a la del Derecho Penal del enemigo, pero desde los postulados liberales de Suart Mill, críticamente, en Brown, M. (2005) –la ausencia en los delincuentes de las virtudes individuales de la sociedad liberal priva a estos de sus derechos ciudadanos–. (33) Véanse, entre otros, Young. (1998): 65-86; (2002): 465-477; (2003): 5-54, 95-190; Wacquant. (2000); Garland. (2001); Tham. (2001): 417-420; Hallsworth. (2005): 243 y ss; Pratt. (2005); Bauman. (2006): 179-212; Karstedt. (2006): 52, 56-58 64-75, 77. Una enumeración parcial de los diferentes enfoques teóricos, en Brown, D. (2005): 27-28; Brodeur. (2007): 66-67. (34) Establecen esa vinculación entre política criminal excluyente o incluyente y sociedad neoliberal o bienestarista, entre muchos otros, Beckett. (1997): 32-61,87-88; Wacquant. (2000): 12-13, 41-50, 79-93, 96-131, 155-156; Beckett/Western. (2001): 35-38, 46-47; Garland. (2001); Tham. (2001): 417-420; Young. (2003): 5-54, 95-190; Hallsworth. (2005): 251-253; Cavadino/Dignan. (2006): 1427; Downes/Hansen. (2006): 133, 141 y ss.; Lappi-Seppälä. (2008): 343-383; Estrada. (2004).

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de construir un estado y una sociedad del bienestar, de los que constituye uno de sus pilares la atención específica a los socialmente desfavorecidos, entre los que se encuentran muchas de las personas proclives a entrar en conflicto con la ley penal(35). No obstante, otros teóricos han advertido de que las nuevas condiciones de la sociedad posmoderna ya no posibilitan proseguir con un estado del bienestar como el conocido en la segunda mitad del siglo pasado. En esta nueva sociedad, ciertamente de trazo neoliberal y con una notable desregulación de casi todos los ámbitos de la vida social, no tienen cabida amplias políticas asistenciales hacia los desfavorecidos, pues chocan con la generalizada inseguridad personal de la mayoría de la población. Los programas de inclusión social deberán encuadrarse dentro de un marco meritocrático y de comunidad de valores(36). Sea con unos matices sea con otros, lo cierto es que la implementación de una política criminal sobre bases bienestaristas ha sufrido embates muy serios en los últimos años(37). La raíz de sus problemas yace en la capacidad expansiva mostrada por la economía política neoliberal, que ha llevado a países como Estados Unidos a no promover el estado del bienestar(38), y a recortes notables de sus elementos constitutivos en las democracias del centro y norte de Europa, por más que ello ha coincidido en el tiempo con la incorporación a ese modelo de las democracias del sur y este de Europa(39). En consecuencia, los agentes políticos han eliminado o reducido drásticamente en sus programas las propuestas de avance hacia sociedades más incluyentes(40). Especialmente llamativo ha sido la contención de la socialdemocracia nórdica, dado su contraste con prolongadas

(35) Véanse Young. (1998): 66; Wacquant. (2000): 162-164; Downes/Hansen. (2006): 133-138; Downes. (2007): 98-99, 120-121; Nuotio (2007): 4-8, 10. Con todo, véase una reflexión sobre las posibilidades de inclusión social de sociedades autoritarias versus las democráticas, en Karstedt. (2006). (36) Así, Young. (1998): 85-86; (2002): 483-487; (2003): 231-292. Véanse algunas ideas cercanas en Karstedt. (2006): 53-56, 59-60; Balvig. (2004): 180-186. (37) Sobre el declive del bienestarismo en el ámbito de la política criminal, véanse, entre otros, Garland. (2001): 75 y ss; Tham. (2001): 410; Estrada (2004); Downes/Hansen. (2006): 133-138: Lappi-Seppälä. (2006a). Críticamente, poniendo de relieve que hay tendencias contradictorias simultáneas, Brown, D. (2005): 29, 34-42; Pratt. (2005): 259-260; 266-269. (38) Véanse Beckett/Western. (2001): 35-38; Beckett / Sasson. (2004): vii-viii, 5-10, 45-71, 124, 185, 187, 189-192; Wacquant. (2000); (2005): 17-22. (39) Véase Lappi-Seppälä. (2007): 275. (40) Véase Díez-Ripollés. (2004): 28-33; (2007): 147 y ss.

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políticas precedentes(41). O la criminalización que se está produciendo del conjunto de políticas públicas mediante la transferencia de técnicas propias del control social penal, inevitablemente trufado de aflicción y estigma, a ámbitos hasta hace poco ajenos a esas técnicas, como las prácticas familiares, educativas, laborales; algún autor ha podido hablar del gobierno penal, con el que alude a una gobernanza en la que el Derecho Penal constituye el modelo de abordaje de un buen número de problemas sociales(42). c. El cuestionamiento del modelo social bienestarista, así como la reluctancia a adoptar políticas públicas incluyentes, ha contribuido al abandono o arrumbamiento de la dimensión inclusión/exclusión social en los modelos analíticos de la política criminal. El predicamento en los últimos tiempos de determinadas corrientes criminológicas ha reforzado esa tendencia. En general, ha descendido el apoyo a los enfoques estructurales sobre las causas de la delincuencia, que buscan estas en determinadas carencias socioeconómicas o culturales(43), y ha crecido la adhesión a enfoques más volitivos, centrados en aspectos motivacionales del delincuente. La asunción de que el delincuente se comporta de modo racional y el auge de la prevención situacional reflejan, entre otras aproximaciones, ese cambio de perspectiva(44). Sin embargo, un significativo sector doctrinal reivindica el objetivo de una política criminal socialmente incluyente basada en el bienestarismo, o al menos la utilidad metodológica de la dimensión inclusión/exclusión social para evaluar concretos sistemas nacionales de control penal(45). Ahora bien, sorprenden los escasos esfuerzos dedica(41) Véanse Tham. (2001): 410, 413-420; Balvig. (2004): 182 y ss; Bondeson. (2005): 190-191, 197; Pratt. (2008a): 275 y ss.; Estrada. (2004); Nuotio (2007): 7-8, 12. (42) Véase Simon (2007): 177-257. (43) Sobre el descrédito de la tradicional etiología socioeconómica o cultural, lo que no empecé al desarrollo de interpretaciones etiológicas más evolucionadas, véase Young. (2003): 55-154. (44) Véanse Scheingold. (1991): 4-28; Beckett. (1997): 8-9, 103-104; Young. (1998): 77-78; (2002): 457-465; Wacquant. (2000): 18-20, 27, 38-41, 58-63; Tham. (2001): 412, 416, 417-418; Balvig. (2004): 180-181; Moore/Hannah-Moffat (2005): 92-97. Escéptica al respecto, Sun Beale. (1997): 53-54. (45) Véanse Beckett. (1997): 10, 28-61; Beckett/Western. (2001).; Beckett / Sasson. (2004): 70-71, 149-160, 189-204; Young. (1998): 85-86; (2002); (2003); Wacquant. (2000): 162-164; (2005): 17-22; Garland. (2001); Hallsworth. (2005): 243 y ss; Cavadino/Dignan. (2006): xiii, 4-5, 15-21, 28-29, 338-339; Downes/Hansen. (2006):133, 141 y ss.; Karstedt. (2006); Tamarit Sumalla. (2007): 25-26; Brodeur. (2007): 54-60, 81-82; Simon. (2007): 3-31, 141-175, 275-283; Lappi-Seppälä. (2006a): 127-128, 130,

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dos por la investigadores a desarrollar los instrumentos metodológicos precisos para obtener todo el potencial cognoscitivo de la dimensión inclusión/exclusión social. Como hemos señalado, precisamos de modelos analíticos, descompuestos en sus correspondientes indicadores, que nos permitan medir esa dimensión de una manera homogénea en diferentes países. d. Antes de proseguir con lo que será una propuesta de análisis tipológico, conviene recordar que el uso de la inclusión social como punto de referencia en la comparación político-criminal implica adoptar una perspectiva analítica sustancialmente diversa de la que descansa en la moderación punitiva(46). O dicho de otro modo, que inclusión/exclusión social y moderación/rigor punitivo no son dos dimensiones paralelas. De hecho, intereses ligados a la inclusión social pueden llevar en ocasiones a imponer controles previos o reacciones al delito más aflictivos que los susceptibles de imponerse en virtud de intereses de exclusión social. Está bien acreditado el mayor arraigo del control social informal en sociedades como las nórdicas, posiblemente situadas, como veremos, en el extremo de la inclusión social de nuestra dimensión, frente al existente en sociedades claramente más excluyentes(47). Eso da razón igualmente de la relevancia otorgada en el sistema penal a la prevención general positiva. La persistente impregnación del tejido social por un fuerte componente moral unido a la fuerte integración social de estas sociedades podría, entre otros argumentos, explicar tal cosa(48).

136, 155 y ss.; (2008): 343-383, con ulteriores referencias; Kerezsi/Levoy. (2008): 255-258; Savage/ Bennett/Danner. (2008). (46) También es diversa del enfoque que se centra en la resocialización o rehabilitación del delincuente. Aunque no vamos a detenernos en este punto, baste señalar que el objetivo político-criminal de la inclusión social atiende a aspectos que van más allá de las tareas de tratamiento y reinserción social de delincuentes condenados. En ese sentido, intenta cubrir también reglas y prácticas relevantes en el ámbito de la prevención primaria y secundaria –véanse más adelante reflexiones sobre posibles insuficiencias del modelo propuesto a este respecto–. En cualquier caso, resulta evidente la compatibilidad del enfoque resocializador con el objetivo de inclusión social aquí propuesto. (47) Véanse Tham. (2001): 410, 415-416, 420-421, 422; Bondeson (2005): 194-196; (2007): 102-104; Lappi-Seppälä. (2007): 276-278; Pratt. (2008): 125. Para Cavadino/Dignan. (2006): 25-26 lo que existe en las sociedades nórdicas es un control formal no penal extendido, que permite reducir el control penal. Cuestiona la relación inversa entre control social formal e informal, Nelken (2010): 37. (48) Véanse Tham. (2001): 415-416, 422; Lappi-Seppälä. (2002): 401, 408-410, 414-415; (2007): 276-278; Bondeson. (2005): 194-196; Nuotio (2007): 8-12.

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El control policial preventivo parece estar más extendido en las sociedades europeas occidentales que en los Estados Unidos, pese a que hay fuertes indicios de que las primeras son sin excepción socialmente más incluyentes que los segundos(49). Sociedades situadas aparentemente más cerca del polo de la inclusión que de la exclusión social, dada su mayor sensibilidad a la igualdad social y a la proscripción de conductas ventajistas, tienden a desarrollar procesos de criminalización primaria de comportamientos de los sectores sociales poderosos que superan en intensidad a los presentes en sociedades localizadas más cerca del otro polo de la dimensión(50). Es más, sociedades consideradas muy incluyentes pueden diseñar programas de criminalización primaria muy extensivos, con la finalidad de prevenir procesos de desorganización social que pudieran amenazar su capacidad integradora: Es, sin duda, el caso de los países nórdicos respecto a su política de persecución del tráfico y consumo de drogas(51), y quizás esté siendo ya respecto a la persecución de la prostitución y la pornografía infantil(52); ello es compatible con una práctica moderada y bienestarista a la hora de aplicar las correspondientes reacciones penales. No cabe duda de que penas con el marchamo de incluyentes, que se presentan como alternativa a la excluyente pena corta de prisión, pueden terminar siendo más aflictivas que esta misma u otras penas excluyentes. En realidad esa idea está en la base de una de las críticas más determinantes para el abandono del modelo resocializador en los años 70 del pasado siglo, y sigue estando presente en el actual debate sobre modelos político-criminales(53). No es difícil imaginar cómo penas

(49) Véase Hinds. (2005): 49-60. Algunos estudios nórdicos sugieren incluso que en sus sociedades incluyentes hay una correlación negativa entre la confianza en la policía y las inversiones dedicadas a ella, Kääriäinen. (2007). (50) Véanse Beckett. (1997): 47; Beckett-Sasson. (2004): 25, 58, 69-70, 148, 205; Nelken. (2005): 223, 224-225; Lappi-Seppälä. (2007): 248, 253; Estrada. (2004): 426, 438-439; Lahti. (2010): 25-26. (51) Véanse Lahti. (2000): 149; Tham. (2001): 411-412, 415;. Hofer/Marvin. (2001): 640, 642-643, 646-647; v. Hofer. (2003): 26, 27, 32; Balvig. (2004): 168, 172; Janson. (2004): 430-431; Bondeson. (2007): 66, 69, 71-76, 109-111; Lappi-Seppälá. (2007): 248-249, 256-257; v Pratt. (2008): 125; (2008a): 285-288; Nuotio. (2007): 7-8. (52) Véase Tham. (2001): 412, 417. (53) Véase, sobre la compatibilidad entre la persistencia de un modelo resocializador y un enfoque cada vez más rigorista, el análisis del sistema canadiense realizado por Moore/Hannah-Moffat. (2005). Críticamente, Meyer/O’Malley. (2005). Véase la descripción de un fenómeno similar en Bélgica, en Cartuyvels. (2005): 182-188, 195-198.

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reintegradoras que conllevan un efectivo tratamiento penitenciario o extrapenitenciario, o una seria supervisión en libertad, pueden adquirir un carácter más riguroso que estancias cortas en establecimientos penitenciarios gestionados con el debido respeto a los derechos de los internos, o que penas dirigidas sin ambages a la inocuización del delincuente, como las prohibiciones de aproximación, residencia o comunicación, o diversas inhabilitaciones. En cualquier caso, lo habitual será que inclusión social y moderación punitiva mantengan una estrecha y directa relación. Lo que se ha querido poner de manifiesto en este subapartado es que la dimensión inclusión/exclusión social incorpora una visión más compleja y rica de los fenómenos político-criminales. IV. UNA PROPUESTA DE ANÁLISIS TIPOLÓGICO a. En lo que sigue pretendo construir un instrumento analítico que nos permita determinar el lugar que diferentes sistemas de control penal nacionales ocupan dentro de un continuo entre dos extremos conceptualmente opuestos, uno ocupado por el sistema o los sistemas de control penal considerados socialmente más incluyentes, y otro donde fincan el sistema o los sistemas de control penal estimados más excluyentes. Los efectos sociales incluyentes o excluyentes que vamos a tratar de determinar no serán aquellos que un determinado sistema de control penal nacional produce en el conjunto de su población. Está lejos de nuestras pretensiones dilucidar la diferenciada contribución que diversas políticas criminales aportan a la configuración de una sociedad más o menos inclusiva en todos sus términos. Nuestro objeto de referencia es bastante más limitado, y queda confinado a las personas y colectivos que son objetivo prioritario de los órganos de prevención y persecución penales. Esto es, quienes han estado, están o son proclives a estar sometidos directamente a control penal en su calidad de condenados o excondenados, procesados o sospechosos de entrar en conflicto con la ley penal. Como es fácil apreciar, esta restricción del objeto de nuestra atención corresponde con la propuesta más arriba sustentada de proceder a comparaciones político-criminales centradas en la medida en que

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los diferentes sistemas nacionales minimizan la exclusión social de delincuentes y sospechosos. En consecuencia, calificaremos a un sistema de control penal como incluyente si, tras su intervención sobre sospechosos y delincuentes, ha generado de forma predominante efectos que incrementan o, al menos, no empeoran la capacidad de aquellos para desarrollar en el futuro voluntariamente una vida conforme con la ley. Por el contrario, hablaremos de un sistema de control penal excluyente si las consecuencias más destacadas de su intervención sobre sospechosos y delincuentes son que les ha colocado en unas condiciones individuales y sociales en las que les va a resultar más difícil, si lo pretenden, infringir la ley en el futuro o evitar responder por su infracción. Asimismo, partimos de que la tendencia hacia la inclusión o la exclusión social de los diferentes sistemas nacionales, sin perjuicio de las diferentes graduaciones que se puedan producir, refleja líneas de desarrollo político-criminal opuestas. Para determinar el grado en que los diferentes sistemas de justicia penal responden a una de las dos caracterizaciones hemos de identificar reglas y prácticas punitivas que describan consistentemente la producción de efectos socialmente incluyentes o excluyentes sobre los colectivos referidos. Esas reglas y prácticas deberán ser transformadas en indicadores que nos permitan proceder a las pertinentes comparaciones nacionales. Los indicadores deberán tener una estructura interna que, bien permita graduaciones en una escala que vaya desde unos efectos de alta inclusión social hasta unos efectos de alta exclusión social, bien permita sacar conclusiones sobre efectos incluyentes o excluyentes a partir de la presencia o ausencia de ciertas reglas o prácticas. Ahora bien, en tanto que pretendemos localizar los diferentes sistemas de control penal dentro de un continuo entre dos extremos constituidos por los dos sistemas o grupos de sistemas de control penal más opuestos en términos de producción de esos efectos incluyentes o excluyentes, y que no queremos proceder con modelos teóricos sino reales, los indicadores escogidos deben tener algunas cualidades adicionales: En primer lugar, deben ir referidos a reglas y prácticas punitivas extendidas en el mundo occidental desarrollado, sea porque son objeto de aplicación en diferente medida, sea porque su eventual uso forma parte del debate político criminal contemporáneo. En segundo lugar, los valores de esos indicadores deben mostrar en la realidad de 196

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la política criminal una variabilidad tal que les otorgue una capacidad discriminatoria lo suficientemente potente como para marcar contrastes acentuados entre sistemas nacionales, los cuales, en consecuencia, harían un uso muy diferenciado de las reglas o prácticas que fundan esos indicadores(54). De este modo podremos, en un primer momento, seleccionar los dos modelos político-criminales vigentes en Occidente más opuestos en sus resultados socialmente incluyentes o excluyentes, para situarlos en los dos extremos de la dimensión inclusión/exclusión social. Para lograr nuestro objetivo último, esto es, verificar el significado e intensidad de esos indicadores en los diversos sistemas nacionales con la pretensión de colocar a cada uno de los países analizados en un determinado punto del segmento inclusión/exclusión social, aún queda algo. Es menester realizar una ponderación de los diversos indicadores, para atribuir a ellos mismos, y a los valores que se obtengan dentro de ellos, un determinado peso relativo que permita cuantificar los resultados obtenidos en una escala uniforme y trasladar esas cifras al lugar correspondiente dentro de la dimensión inclusión/exclusión social. b. Expuestos los rasgos fundamentales del modelo analítico propuesto, me voy a ocupar a continuación de formular las dos hipótesis cuya confirmación abriría el camino a la utilización a pleno rendimiento del modelo. Mi primera hipótesis afirma que una lista de nueve cestas de indicadores, descompuesta a su vez en veinticinco indicadores, tiene las cualidades necesarias para sacar a la luz los efectos socialmente incluyentes/excluyentes de un sistema nacional en los términos antedichos así como para caracterizar comparativamente al correspondiente sistema nacional dentro de la dimensión inclusión/exclusión social. Las nueve cestas de indicadores son las siguientes: 1. Control de espacios públicos. 2. Garantías penales.

(54) En un contexto referido a los factores político-estructurales, socioeconómicos o culturales que promueven diferentes sistemas de intervención penal, descarta ciertos factores por no discriminar entre los diferentes países occidentales, al ser comunes a todos ellos, Tonry. (2007): 16-17.

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3. Sistema de determinación de la pena, y sistema de sanciones. 4. Penas máximas. 5. Régimen penitenciario. 6. Internamientos de seguridad. 7. Estatus legal y social de delincuentes y exdelincuentes. 8. Registros policiales y penales. 9. Derecho penal juvenil. Se han descartado otros posibles indicadores por diferentes motivos. La política criminal sobre drogas no se ha tomado en consideración por su escasa capacidad discriminatoria: Sus componentes fundamentales se diseñan en los organismos internacionales, bajo una presión determinante de las propuestas de Estados Unidos, lo que ha originado que las políticas nacionales sean sustancialmente idénticas, al menos nominalmente. Ciertamente el rigor punitivo en estos delitos y, en menor medida, el ámbito de las conductas punibles presenta matices significativos entre los diferentes países, y, lo que es más importante, el nivel de identificación con las muy rigoristas demandas internacionales es muy dispar, lo que ha permitido algunos desarrollos autónomos. Pero ello no parece suficiente para nuestros fines. Las reglas y prácticas procesales de persecución y esclarecimiento de delitos podrían, aparentemente, ser un buen indicador. Sin embargo, una consideración más detenida difumina esa primera impresión. En realidad, para lo que puede ser verdaderamente útil el análisis de estas reglas y prácticas es para verificar el rigorismo de un determinado sistema penal, siempre que se evalúen las prestaciones que los diferentes modelos puedan estar suministrando(55). Pero a la hora de identificar efectos incluyentes o excluyentes de tales reglas o prácticas sobre sospechosos, procesados y condenados tal indicador tropezaría con notables inconveniencias: En primer lugar, alude a un fenómeno demasiado amplio y multiforme, con reglas y prácticas de muy diferente relevancia. En segundo lugar, su componente más

(55) Véase Nelken. (2009): 300-304; (2010): 64-65.

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significativo para nuestros fines y que es susceptible, además, de una consideración aislada del resto de reglas y prácticas, es decir, el respeto de las garantías individuales en el proceso, ya constituye una de nuestras cestas de indicadores. Por último, aunque podría pensarse en otros componentes significativos en términos de inclusión/exclusión de esas reglas y prácticas, con frecuencia presentan problemas de manejo destacados: Es el caso de la vigencia, y en qué medida, del principio de oportunidad frente al de legalidad procesal; sin duda el predominio del primero puede aportar información muy relevante sobre prácticas inclusivas en el seno de la fiscalía y otros órganos de persecución; no obstante, en el plano de las reglas tropezamos con un problema nominalista, pues no es raro que sistemas teóricamente basados en el principio de legalidad se comporten, dada la carga de trabajo y otros factores, como sistemas de persecución penal oportuna; y, en el plano de las prácticas, el problema reside en que su efectiva configuración está en exceso condicionada por programas coyunturales, temporales e incluso personales; todo ello hace difícil obtener a partir de este criterio caracterizaciones fiables de sistemas nacionales(56). A su vez, las nueve cestas de indicadores reseñadas pueden descomponerse en veinticinco indicadores. Estos indicadores serían propiamente las variables independientes a tener en cuenta en el modelo analítico, por más que se agrupan por razones explicativas en las nueve cestas de indicadores precedentes. No sería preciso que todas estas variables fueran controladas, pudiendo restringirse su número en función de la información disponible. En todo caso cada una de esas cestas de indicadores debería contener información sobre un número de variables suficiente para que esa cesta de indicadores pueda tenerse en cuenta en la ponderación a realizar en la escala de la dimensión inclusión/exclusión social(57).

(56) Algo parecido puede suceder con la pretensión de distinguir entre sistemas nacionales en función de si el ejercicio de la acción penal está monopolizada por la fiscalía o caben otros actores procesales activadores de la acción penal. Se ocupan de este tema, entre otros, Simon. (2007): 33-60, 71-74; Gómez Colomer. (2008). (57) Véanse referencias a una descomposición similar entre, en ese caso, derechos humanos cuyo respeto por los diversos países se pretende evaluar y las diversas características o atributos a medir de cada derecho, llevada a cabo en la Iniciativa de indicadores de la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en Rosga/Satterthwaite. (2009): 293 y ss.

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Los veinticinco indicadores, agrupados en torno a las cestas de indicadores respectivas y formulados esquemáticamente, son los siguientes(58): 1. Control de espacios públicos: Urbanizaciones cerradas, videovigilancia, prohibiciones urbanas de acceso. 2. Garantías penales: Socavamiento de garantías procesales, obstaculización o restricción de recursos judiciales. 3. Sistema de determinación de la pena, y sistema de sanciones: Discreción judicial, leyes agravadas de reincidencia, uso extensivo de prisión, sanciones alternativas a la prisión, controles electrónicos. 4. Penas máximas: Pena de muerte, cadena perpetua, penas largas de prisión. 5. Régimen penitenciario: Condiciones de vida en prisión, respeto de derechos de reclusos, libertad condicional. 6. Internamientos de seguridad: Internamientos tras liquidación de condena, prisión preventiva. 7. Estatus legal y social de delincuentes y exdelincuentes: Privación de derechos de participación política, privación de otros derechos civiles, recursos sociales accesibles. 8. Registros policiales y penales: Expansión y accesibilidad de los registros, paradero de exdelincuentes. 9. Derecho Penal juvenil: Límites de edad, tratamiento diferenciado de los adultos. Como sucedió con las cestas de indicadores, hay algunos posibles indicadores que por diversos motivos no han sido considerados. Dentro del grupo de registros policiales y penales no se incluye la práctica de elaboración y empleo de listas de personas y organizaciones terroristas: Su reciente y en gran medida acrítica implantación en

(58) Seguramente haría falta una explicación más extensa del contenido de cada uno de ellos, para lo que no dispongo de espacio en este trabajo programático. En un posterior trabajo que atenderá a esos indicadores en relación con modelos político-criminales reales se podrán apreciar bien sus elementos constitutivos.

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muchos países del occidente desarrollado en un clima de alarma generalizada le priva de capacidad discriminatoria. Es cierto que ya se están apreciando actitudes diferenciadas en su creación y uso, pero todavía la influencia norteamericana es demasiado fuerte e impide en buena medida evoluciones diversas. Dentro del grupo de régimen penitenciario podría haberse incluido la presencia y difusión de prisiones privadas(59). No obstante, el citado fenómeno es más bien indicativo de la influencia que determinados factores socio-estructurales existentes en la sociedad tienen en la configuración del sistema de control penal. Estoy pensando singularmente en la contraposición entre el enfoque neoliberal frente al socialdemócrata(60). Pero nuestra investigación se mueve en un plano distinto, podría decirse que previo(61), pues intenta identificar elementos de medida relativos a la inclusión o exclusión social de determinados colectivos a que dan lugar ciertas reglas o prácticas político-criminales. El uso de prisiones privadas nos podría servir, no en sí mismo, sino en la medida en que pudiéramos ligar a ellas el deterioro del régimen penitenciario como consecuencia de la búsqueda del beneficio empresarial. Pero, aparte de que esta no es una consecuencia obligada de las prisiones privadas, estaríamos ante un indicador demasiado alejado de nuestro objetivo. Lo que de él podríamos sacar indirectamente quizás lo obtendremos directamente de algunos de los indicadores de régimen penitenciario propuestos. c. Mi segunda hipótesis propone que los dos modelos político-criminales más opuestos en sus resultados socialmente incluyentes/ excluyentes sobre los colectivos estudiados están representados, a principios del siglo XXI y en el mundo occidental desarrollado, de un lado, por los Estados Unidos de América –el sistema federal y el sistema de la mayoría de sus estados– y, de otro lado, por los países nórdicos europeos –Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia(62)–. El sistema de control penal estadounidense habría terminado constituyendo el modelo político-criminal occidental más enérgicamente (59) (60) (61) (62)

Véase su utilización en Cavadino/Dignan (2006): 304-354. Así usan este indicador Cavadino/Dignan. Ibídem. Véase supra apartado I.c. Islandia queda fuera de consideración.

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inspirado en la exclusión social de los sospechosos y delincuentes. En ese sentido encabezaría a un significativo grupo de países desarrollados, en especial del mundo anglosajón(63). Los sistemas de control penal de los países nórdicos europeos estarían plasmando el modelo político-criminal más decididamente enfocado en la inclusión social de los sospechosos y delincuentes. Habrían avanzado en esa línea de una manera significativamente mayor que otros países europeos y alguno americano(64). Si mi hipótesis es correcta, el uso de los indicadores señalados en el apartado anterior debería dar como resultado que los dos grupos de sistemas de control penal aludidos, sin perjuicio de sus leves diferencias internas, se colocaran en los dos extremos de la dimensión inclusión/exclusión social objeto de nuestra preocupación. Esta hipótesis que, como muchas hipótesis de las ciencias sociales, tiene su fundamento en una determinada percepción subjetiva, es objeto de una amplia acogida en los círculos de reflexión político-criminales, en los que está difundida la idea de que se da una clara oposición entre los modelos político-criminales neoliberal y socialdemócrata, con una posición intermedia del modelo europeo-continental. En ese contexto, Estados Unidos y los países nórdicos se estima que representarían mejor que otros países los correspondientes modelos antagónicos(65). V. ACLARACIONES METODOLÓGICAS En lo que queda de este trabajo, una vez expuesto el enfoque valorativo que ha de regir la comparación político-criminal y el modelo de análisis tipológico que ha de permitir aprovechar sus potencialidades, me voy a ocupar de reflexionar sobre posibles objeciones a la propuesta planteada.

(63) Esta es una opinión muy extendida en la doctrina político-criminal. Véanse Young. (1998): 65, 75, 81-82; (2003): 193-230; Wacquant. (2000): 11 y ss; Beckett-Sasson. (2004); Hinds. (2005): 51-60; Lappi-Seppälä. (2007): 273-276; Nelken. (2009): 294. (64) Véanse Wacquant. (2000): 146, 154; Lappi-Seppälä. (2007): 273-276; Pratt. (2008); (2008a); Nelken. (2009): 294. (65) Véanse Cavadino/Dignan. (2006): 14-26; Downes/Hansen. (2006): 142; Lappi-Seppälä. (2007): 270285; (2008): 313-314, 343 y ss; Nelken. (2010): 29, con matices; Young. (1998): 66; Nuotio (2007): 5, entre otros.

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a. El primer conjunto de objeciones tiene que ver con las dificultades que conlleva la realización de estudios de política criminal comparada. Un conjunto de observaciones, de carácter general, llaman la atención sobre lo difícil que resulta atenerse a criterios metodológicos estrictos cuando se trata de comparar globalmente sistemas nacionales de intervención penal. La multiplicidad de los elementos presentes en unos sistemas de control de por sí complejos y la diferenciada interrelación y significación de tales elementos convierte en una tarea imposible el seleccionar los componentes más identificativos de cada uno de esos sistemas y, con mayor razón, lograr una plantilla común que permita llevar a cabo las comparaciones nacionales. La consecuencia es que lo único que se alcanza son caracterizaciones groseras, y por lo general manidas, de los diversos sistemas nacionales que, por lo demás, aportan poco al conocimiento(66). No se puede negar que los objetos de estudio, en la política criminal comparada, son criaturas sociales complicadas y elusivas de análisis rigurosos. Cualquier pretensión de realizar progresos cognoscitivos en este campo ha de tener, por consiguiente, objetivos modestos. Ahora bien, en lo que no se puede caer es en el despotismo de la pureza metodológica, que con sus excesivas exigencias puede terminar impidiendo cualquier avance del conocimiento relativo a la comparación de políticas públicas relevantes como es la política criminal, y que tanto puede aportar a un mejor gobierno de nuestras sociedades. Se trata de encontrar un punto de equilibrio entre una innecesaria y esterilizadora restricción en la ambición de los trabajos de política criminal comparada y unas infundadas pretensiones de alcanzar con ellos comparaciones nacionales realmente comprensivas de esos mecanismos de intervención social(67). Lo que propongo en este trabajo creo que se mueve dentro de esas coordenadas. No aspiro a impulsar estudios comparados fundados en caracterizaciones globales y acabadas de diferentes sistemas nacionales de control penal. Mi pretensión se limita a medir la intensidad en que está presente en diversos países una dimensión político (66) Véanse Nelken. (2010): 4, 25-31; Roché. (2007): 474. (67) Véanse también Sveri. (1998): 943-944; Hinds. (2005): 47-48, 60.

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criminal particular, por más que esa dimensión, a mi juicio, tenga una fuerte capacidad explicativa de los diferentes sistemas nacionales de control penal. Una segunda línea de objeciones tiene que ver precisamente con la elección de esos amplios marcos valorativos de referencia, convertidos en variables dependientes, y que pretendidamente permiten clasificar a los diferentes países de acuerdo a imágenes poderosamente evocadoras pero poco realistas. Se alega que criterios como la moderación punitiva, la intervención mínima, la inclusión social, el equilibrio entre libertad y seguridad, u otros criterios con los que se pretende ordenar la diversidad de modelos de intervención penal nacionales con frecuencia solo reflejan actitudes preconcebidas y perturbadoras autolimitaciones analíticas del comparatista. Prejuicios en suma que, con la vana pretensión de encontrar un hilo conductor que simplifique la rica realidad ante nuestros ojos, doblegan los resultados obtenidos para que se acomoden a un predeterminado esquema de análisis, que se asemeja a un lecho de Procusto. Una de las consecuencias especialmente negativas de este modo de proceder es que se pasa por alto la autoobservación de los propios sistemas nacionales de control y de sus operadores, los cuales han pretendido o pretenden estructurarse de acuerdo a unos valores o a la persecución de unas metas que necesariamente deben formar parte del marco de análisis si queremos entender realmente lo que sucede en ese sistema nacional(68). En efecto, todo intento de comparar estrategias de intervención penal de acuerdo a un único patrón valorativo está repleto de riesgos, y es fácil que el afán por obtener conclusiones uniformes y generalizables nos tienda trampas solo trabajosamente eludibles. Pero, por un lado, esta es la servidumbre metodológica que tienen todos los análisis de naturaleza comparada, que precisan de criterios ordenadores que trasciendan la peculiaridad de las diversas unidades a interpretar. Al respecto, solo resta adoptar una actitud especialmente cuidadosa al obtener y evaluar los diferentes componentes de cada sistema. Por otro lado, es correcto que los criterios de comparación no se acomoden a la autoobservación de las organizaciones o de sus agentes individuales, en la medida en que no se pretende describir sino evaluar (68) Véase Nelken. (2010): 7-8, 12-18, 22-24.

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esos sistemas; ello obliga a traspasar los límites impuestos por la autoobservación de sus integrantes. El que esos criterios de referencia no sean los que conscientemente impulsen sus actuaciones no es obstáculo para que sean analíticamente válidos. Y es que nos preguntamos por cuáles sean las funciones, las prestaciones, de los diferentes sistemas de control penal, y no por cuáles sean sus fines, por más que el conocimiento de estos nos pueda suministrar pistas importantes para la identificación de aquellas. En esas condiciones, creo que el criterio escogido de inclusión/ exclusión social tiene, como ya hemos señalado en páginas anteriores, una legitimidad teórico-política y científico-social fuera de duda. Lo que, desde luego, no implica negar su decidida inserción dentro de un determinado programa político-criminal. Una tercera línea de objeciones llama la atención sobre la incorrecta identificación de las variables dependientes e independientes que se utilizan en este tipo de estudios. Para comprender esta crítica es preciso tener en cuenta que las investigaciones de política criminal comparada no siempre dejan claro en qué nivel de análisis se sitúan: si aquel en el que se aspira a caracterizar diversos modelos de intervención penal a partir de un punto de referencia único y sirviéndose de reglas y prácticas que permiten contrastes comparativos, o aquel otro en el que se pretenden descubrir los factores político-estructurales, socioeconómicos y culturales que favorecen la consolidación de un determinado modelo de intervención penal en detrimento de los restantes(69). Ambas líneas de investigación están operativas en la política criminal comparada, y la confusión de planos entre una y otra está en el origen de buena parte de las objeciones que pasamos a enumerar. Así, por un lado, se señala que el rigorismo como variable dependiente no puede quedar a merced de la variable independiente tasa de encarcelamiento, no solo por el hecho de que es dudoso evaluar como rigoristas países que encarcelan poco tiempo pero con mucha frecuencia, sino porque puede haber otras variables independientes de gran significación, como el volumen de delincuencia o las actitudes punitivas sociales(70). (69) Véanse diversas menciones a esos dos enfoques supra apartados I. c y IV. a. Además Downes. (2007): 108. (70) Véase Nelken. (2010): 61-62, y las críticas ya recogidas supra apartado II.

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Por otro lado, y cambiando imperceptiblemente de plano, se critica que variables como la tasa de encarcelamiento, la edad en que se alcanza la mayoría de edad penal, o la presencia y volumen de prisiones privadas se utilicen como variables dependientes –en cuanto explicativas del rigorismo penal– a confrontar con la variable independiente constituida por diferentes modelos de estructuración social, a saber, neoliberalismo o bienestarismo en su diversas variantes: No puede extrañar que se produzcan inequívocas correlaciones entre esas variables dependientes, que expresan singularmente el nivel de exclusión social de una política criminal, y una variable independiente como el neoliberalismo que es un modelo social excluyente, con lo que nos movemos casi en una argumentación tautológica sin capacidad para hacer avanzar el conocimiento. Por el contrario, variables independientes como las prácticas procesales y su selectividad, o políticas coyunturales dirigidas a reducir la población penitenciaria como los indultos, están en condiciones de explicar mucho más adecuadamente variables dependientes rigoristas como la tasa de encarcelamiento(71). Para responder a las últimas objeciones he de recordar cuáles son los objetivos, limitados pero creo que relevantes, de mi propuesta de análisis: Ante todo, mi investigación se mueve decididamente en el primero de los dos planos aludidos en los párrafos precedentes. Además, reitero que no escoge a la moderación punitiva como el punto de referencia que nos va a permitir diferenciar adecuadamente entre diversos modelos político-criminales nacionales. He preferido, por las razones ya señaladas, escoger en su lugar a la inclusión social. Se trata de verificar el predominio de efectos socialmente incluyentes o excluyentes producidos sobre colectivos especialmente sensibles como consecuencia de la actuación de los órganos de control penal en diferentes países. A tales efectos, propongo una lista de reglas y prácticas punitivas que, debidamente desagregadas, podrían funcionar como variables (71) Véase Nelken. (2009): 300-304; (2010): 62-66. En último término, añade el autor, aún aceptando que la variable independiente neoliberalismo/bienestarismo pudiera explicar bien al conjunto de variables dependientes rigoristas, lo cierto es que no explica las tasas de criminalidad, pues países neoliberales y bienestaristas tienen en el Occidente desarrollado tasas similares. En suma, la variable neoliberalismo/ bienestarismo puede explicar los diversos modos de reaccionar al delito, no el volumen de delitos. Véase asimismo lo dicho en apartado I.b. sobre los problemas de usar pocas variables en relación a muchos países, o muchas variables respecto a pocos países, véanse referencias en Hinds. (2005): 48.

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independientes explicativas de efectos socialmente incluyentes o excluyentes sobre los colectivos referidos. Además, mediante el empleo de ese conjunto de variables pretendo construir una escala de mayor a menor inclusión social de forma que a un determinado sistema penal nacional se le pueda localizar en un determinado lugar dentro de ella. En la medida que quiero operar con magnitudes reales, y no teóricas, las reglas y prácticas fundamentadoras de las citadas variables deberán estar lo suficientemente presentes en países del mundo occidental desarrollado, y los valores que suministren esas variables deberán ser lo suficientemente discriminatorios, como para permitir identificar los dos sistemas nacionales que han de situarse en los dos polos de la escala y para localizar al resto de sistemas nacionales en algún punto intermedio dentro de esa escala. A partir de lo anterior, mi propósito inmediato, a satisfacer en este trabajo, es formular de modo convincente dos hipótesis, una relativa a una lista de indicadores, agrupados en nueve cestas, que pueden configurarse como las variables independientes aludidas, y otra concerniente a los dos sistemas nacionales que se colocan hoy por hoy en los extremos de la dimensión inclusión/exclusión social. Además, en un posterior e inminente trabajo realizaré un más detenido análisis de ambas hipótesis, con la idea de profundizar en el contenido y la capacidad expresiva de efectos socialmente incluyentes o excluyentes de los diferentes indicadores seleccionados, y con la pretensión de mostrar la frecuencia de valores encontrados de esos indicadores en los dos modelos nacionales escogidos como antagónicos. Ahora bien, hay un número significativo de tareas que no pretendo por el momento abordar: Sin duda, la adecuación como variables independientes de las reglas y prácticas que han sido seleccionadas como indicadores debe ser validada empíricamente de forma individualizada, lo que no estoy en condiciones de realizar en un futuro inmediato. Tampoco es mi pretensión proceder sin solución de continuidad a evaluar, aun con el reducido número de variables que puedan estar más acreditadas, la localización de los sistemas penales de diferentes países occidentales en la dimensión inclusión/exclusión social preconizada. Ello no quiere decir que no vaya a dedicar esfuerzos a impulsar investigaciones en esa línea. Una parte significativa de esas variables independientes se van 207

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a intentar validar a través de un estudio longitudinal de la evolución de la política criminal en España. Y, como señalaré más adelante, sería muy enriquecedor para la política criminal comparada que proliferaran estudios que, con este marco metodológico u otros similares, empezaran a ofrecer resultados fiables y comparables sobre las diferencias nacionales en política criminal. Algo que, en todo caso, no va a constituir objeto de mi atención es el estudio de los factores político-estructurales, socioeconómicos o culturales que promueven en los diferentes sistemas penales de control la adopción de ciertas reglas o prácticas que dan lugar a resultados más o menos socialmente incluyentes en el sentido apuntado en este trabajo. Ello, ciertamente, supondría adoptar la dimensión inclusión/exclusión social como variable dependiente e intentar identificar cuáles de los numerosos factores existentes de la naturaleza arriba indicada tienen una capacidad predictiva significativa como variables independientes(72). Sin perjuicio de los serios problemas metodológicos que este tipo de investigaciones encuentra, el no menor de los cuales es una correcta caracterización de la variable dependiente a la que luego referir las variables independientes, sea aquella la moderación punitiva, la inclusión social o cualquier otra, y cuya superación es uno de los objetivos de este trabajo, lo cierto es que ya hay un número valioso de investigaciones concluidas o en marcha(73).

(72) De todos modos cuando Nelken (2010): 64-66, con motivo de su crítica a Cavadino/Dignan, identifica la variable de prácticas procesales y su selectividad como una variable independiente con mucha mayor capacidad predictiva que otras variables más ambiciosas centradas en modelos políticos o en factores socioestructurales de diferentes países, no está en condiciones, como él mismo apunta, de descalificar a estas últimas. En realidad lo que hace es sustituir como variables independientes a esos modelos políticos o factores socioestructurales por alguna de las reglas o prácticas a que estos dan lugar. Eso, sin duda, facilita el análisis y lo hace menos complejo, al introducir como variables independientes realidades mucho más cercanas a la variable dependiente. Sin cuestionar este modo de proceder, que sin duda incrementa la calidad metodológica de los resultados, debo recordar lo dicho supra sobre los riesgos que actitudes metodológicas muy estrictas conllevan a la hora de dar explicaciones comprensivas y suficientemente fundamentadas de los fenómenos sociales, algo imprescindible para llevar a cabo políticas criminales razonables. (73) Véanse, entre otros, Beckett/Western. (2001); Tham. (2001): 412-422; Balvig. (2004): 182 y ss.; Doob. (2005): 372-383; Cavadino/Dignan (2006); Downes/Hansen. (2006): 143 y ss.; Karstedt. (2006); Downes. (2007): 98-100, 108-117; Lappi-Seppälä. (2006a): 127-136, 155 y ss; (2007): 270-285; (2008), pássim; Tonry (2007), págs. 16-38; Tamarit Sumalla. (2007): 25-27; Roché. (2007), págs. 495-498, 511-533, 542-545; Snacken. (2007): 172 y ss.; Newburn. (2007): 460-465; Green. (2007): 592-595, 621-636; Webster/Doob. (2007),: 323-356; Larrauri Pijoan. (2009): 8 y ss, con un valioso resumen de la literatura.

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Todavía en este grupo de objeciones, que cuestiona que se esté procediendo a una correcta identificación de las variables pertinentes, hay que aludir al acelerado incremento de obligaciones político-criminales derivadas de convenios o acuerdos internacionales. El fenómeno se acrecienta en determinadas regiones occidentales como Europa, en la que especialmente desde el Consejo de Europa y la Unión Europea fluyen hacia los estados continuos compromisos de modificación de reglas o prácticas penales. Ello podría convertir a medio plazo a estas obligaciones internacionales en una variable independiente decisiva a la hora de explicar los concretos sistemas nacionales de intervención penal, al menos en algunas regiones, en el marco de una fuerte presión homogeneizadora de modelos político-criminales(74). No se puede negar que ese impulso uniformizador supraestatal es apreciable, pero no conviene exagerar sus efectos. Incluso en regiones en las que confluyen influencias de organismos internacionales y de un proceso de unificación política, como es el caso de la Unión Europea, los sistemas nacionales de intervención penal siguen registrando notables diferencias, que comienzan ya en el mismo momento de implementación de los compromisos supraestatales(75). Por lo demás, resulta difícil atribuir a esas presiones internacionales un mismo sesgo político-criminal en todos los casos, por lo que su capacidad para reconfigurar los modelos nacionales es limitada(76). Un cuarto y último grupo de objeciones tiene que ver con la fiabilidad de las fuentes de información. Se alega, por un lado, el excesivo predominio que se otorga a las fuentes oficiales, las cuales, por lo demás, tienden a recoger las prestaciones inmediatas del sistema de justicia penal respecto la delincuencia convencional, descuidando aspectos significativos del funcionamiento real del conjunto del sistema.

(74) Véase Nelken. (2010): 71-78, quien alude a la homogeneización de los sistemas nacionales en temas como el sistema acusatorio y la persecución de la violencia doméstica, entre otros; Lahti. (2010): 27-31. En términos más generales, Rosga/Satterthwaite. (2009): 285-287, en su estudio sobre la evaluación del cumplimiento de las obligaciones internacionales sobre derechos humanos, sociales y económicos, y su medición a través de indicadores, hacen ilustrativas referencias, entre otras cosas, a que las actuaciones públicas se dirijan finalmente a satisfacer formalmente los indicadores, más que a lograr los objetivos de respeto de derechos que aquellos miden. (75) Véase una mención a las diferencias en la implementación de instrumentos internacionales en Nelken. (2010): 78. (76) Véase, respecto a la región latinoamericana, las matizadas conclusiones obtenidas en Díez Ripollés/ García Pérez. (2008), con una valoración general en 547 y ss.

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Cuando, por otro lado, se pretende neutralizar este sesgo mediante una más directa implicación en la recogida de información por parte del investigador, se abren varias posibilidades de difícil elección: Se puede hacer descansar el grueso de la información sobre informes escritos de expertos del país o países en estudio, con el riesgo claro de que terminen siendo ellos quienes seleccionen los datos relevantes y que, a la hora de comparar entre diferentes sistemas penales, carezcamos de suficiente información sobre elementos comunes, susceptibles de comparación. Cabe optar por una estancia personal en el país o países objeto de estudio, lo que permite contrastar las fuentes de información anteriores con entrevistas a los expertos informantes y los operadores del sistema, así como a través de un limitado conocimiento directo de las diversas instituciones penales, si bien este proceder tropieza pronto con restricciones temporales o financieras. Finalmente se puede optar por estancias prolongadas en el país, integrándose en él, con lo que pasado un tiempo se puede estar en condiciones de aportar experiencias personales sobre el modo de operar del sistema de justicia penal, método que, además de ser inviable para una pluralidad de países, contiene el riesgo de transformar experiencias personales en realidades generales(77). A mi juicio, solo una recogida de información que sea capaz de combinar los datos provenientes de fuentes oficiales con informes de personas conocedoras del funcionamiento del sistema penal del respectivo país, complementado con estancias en los países en estudio, asegura de un modo factible unas mínimas condiciones para la fiabilidad de la comparación. Dentro de esas exigencias, y para evitar un mero amontonamiento de datos dispares, se ha de proceder a seleccionar de modo riguroso la información que sea relevante para los fines del análisis, lo que supone su encaje en un esquema analítico conceptual suficientemente fundamentado y, si es posible, previamente verificado, además de válido para todos los países en estudio. Todo este proceder admite graduaciones, siendo de desear que existan informes diversos sobre cada uno de los elementos a comparar en los respectivos países, que permitan contrastar y validar la información obtenida. La (77) Véase Nelken. (2010): 3-4, 6, 16, 91-100. Más en general Hinds. (2005): 47-48. Sobre los problemas para lograr la fiabilidad en la recogida de datos para indicadores sobre derechos humanos, véanse Rosga/ Satterthwaite (2009): 267-268, 282-283.

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adecuación del modelo analítico a las realidades que se quieren comparar, y su capacidad para discriminar entre los diferentes elementos relevantes y para resaltar las diferencias nacionales, es algo imprescindible. Esa es la dinámica que se ha pretendido seguir en este estudio y en el que se anuncia para más adelante, por más que nunca se alcanza plenamente lo pretendido. Una prolija recogida de información, que ha combinado un barrido de la bibliografía existente, contactos directos con expertos de los países estudiados, y estancias de duración media en algunos de los países más significativos en el marco del análisis creo que ha sentado unos buenos fundamentos para que la comprobación en el segundo estudio de las prestaciones de los diferentes indicadores, al hilo de la contraposición de los dos sistemas político-criminales considerados antagónicos en el mundo occidental desarrollado, suene convincente. b. El segundo conjunto de objeciones tiene que ver con el acierto al seleccionar los grupos de indicadores y los indicadores de los que han de salir las variables independientes a considerar. Conviene recordar que nuestro empeño se limita a determinar la medida en que diferentes sistemas nacionales de intervención penal generan efectos socialmente incluyentes o excluyentes sobre personas y colectivos especialmente delimitados del conjunto de la población. Esas personas o colectivos son quienes han estado, están o son proclives a estar sometidos directamente a control penal en su calidad de condenados o excondenados, procesados o sospechosos de entrar en conflicto con la ley penal. Esto es, quienes constituyen el objetivo prioritario de los órganos de prevención y persecución penales(78). Por otra parte, los grupos de indicadores y los indicadores escogidos están mayoritariamente referidos a efectos producidos por la persecución penal, aunque también los hay concernientes a la prevención penal. Si les echamos un vistazo más detenido, podemos comprobar que más de la mitad de los indicadores se concentran en aspectos de la ejecución penal, aludiendo el resto al enjuiciamiento penal y a la persecución policial, en ese orden. Ello nos indica que, ni siquiera limitando nuestra atención a colectivos especialmente sensibles, pretendemos (78) Esta limitación del colectivo sobre el que verificar determinados efectos sociales derivados del actuar penal es fácil apreciarla en otros estudios. Véase, por ejemplo, una restricción similar en Cavadino/ Dignan. (2006): xiii, 339.

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cubrir todo el espectro de intervenciones penales preventivas o persecutorias(79). Un criterio de selección importante ha sido que esos indicadores tengan fuerza discriminatoria para, simultáneamente, expresar efectos incluyentes o excluyentes y marcar valores significativamente distintos entre diferentes sistemas penales. En cualquier caso, ha de quedar claro que la elección de estos indicadores en lugar de otros se ha realizado de acuerdo a criterios normativos. Con ello lo que quiero decir es que la hipótesis sobre los grupos de indicadores y los indicadores pertinentes se basa en una preferencia del autor fundada en su intuición y experiencia, así como en un detenido análisis de la bibliografía especializada. Ciertamente, resulta fácil encontrar mencionada a la mayoría de estas variables en los diferentes estudios sobre política criminal comparada que se han llevado a cabo(80). Sin embargo, no suelen estar estructuradas de un modo tan sistemático, probablemente porque las investigaciones tienden a manejar un número más reducido de indicadores, ni tampoco se ligan necesariamente a la determinación de efectos sociales incluyentes o excluyentes. Naturalmente esos estudios utilizan también otras variables aquí no acogidas; ya hemos dicho supra por qué algunas de ellas no las hemos tomado en consideración. Se ha alegado que cualquier lista de indicadores, para ser verdaderamente significativa, debería combinar los de naturaleza cuantitativa, expresivos de un enfoque explicativo, con los de naturaleza cualitativa, reflejo más bien de un enfoque interpretativo. Del mismo modo, se ha recordado la necesidad de medir los efectos sociales tanto del control social formal como del informal(81).

(79) En otro términos, podemos decir que hay una sobrerrepresentación de indicadores ligados a la criminalización terciaria, a los que siguen los vinculados a la criminalización secundaria y luego la primaria. Esa diversa representación de las diversas fases criminalizantes guarda relación con su diferenciada capacidad para incidir en la dimensión inclusión/exclusión social, sin duda mayor cuanto más avanzamos en el proceso de criminalización. Ello sin perjuicio de otros argumentos, como los que siguen en texto. (80) Véanse, por ejemplo, Young. (1998): 75-76, 79; Wacquant. (2000): 20-23, 145; Garland. (2001): 167-192; Beckett-Sasson. (2004): 2-5, 18, 22, 67-68, 130-140,160-187, 201-204; Brown, M. (2005): 284-286; Swaaningen. (2005): 2-6, 9-11; Cavadino/Dignan. (2006): 14 y ss.; Tamarit Sumalla. (2007): 8 y ss; Tonry. (2007): 14; Roché. (2007): 475, 494; Lappi-Seppälä. (2008): 322, 331; Brodeur. (2007): 54-60, 81-82; Newburn. (2007): 448-449; Pratt. (2008); (2008a). (81) Véanse Nelken. (2005): 220-221; (2010): 36-37, 40-55; Lappi-Seppälä. (2007): 286; (2008): 322. Sobre la tendencia a dejar en segundo plano indicadores cualitativos de respeto de derechos humanos, Rosga/Satterthwaite. (2009): 282-285, 299.

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Por lo que se refiere a la primera observación, aunque una primera ojeada a la lista de indicadores pudiera dar la impresión de que son mayoritariamente cualitativos, existen algunos de ellos que desde un principio habrán de ser operados cuantitativamente, como los relativos al uso extensivo de las penas de prisión, las penas largas de prisión o la libertad condicional, entre otros. Y lo que es más importante, los fines comparatistas perseguidos nos va a forzar a operar con los restantes mediante escalas cuantitativas que deberemos elaborar, ya que solo en esas condiciones podremos objetivar las diferencias entre los diversos países. De ahí que, a mi juicio, la distinción entre indicadores cualitativos y cuantitativos terminará en gran medida difuminándose. En cuanto a la segunda observación, me gustaría resaltar que la investigación propuesta pretende medir los efectos sociales, excluyentes o incluyentes, que producen un conjunto de reglas y prácticas que están presentes de manera diferenciada en diversos sistemas nacionales de intervención penal, esto es, va referida a prestaciones derivadas del control social más formal, el penal, dejando fuera del estudio los controles sociales informales. De todas las maneras, algunos grupos de indicadores, como los de control de espacios públicos o de estatus social de delincuentes y exdelincuentes, sin dejar de pertenecer al control social formal, están muy condicionados por determinadas representaciones personales obtenidas del mundo del control social informal. De todos modos, no podemos olvidar que las cestas de indicadores y los indicadores propuestos están pendientes de una validación empírica de sus capacidades para identificar efectos socialmente incluyentes o excluyentes del sistema de intervención penal así como para marcar diferencias entre diversos sistemas nacionales de control penal. Ahora bien, los esfuerzos dedicados a esa tarea están estrechamente unidos al empleo de las dos hipótesis formuladas en este trabajo en futuros estudios de política criminal comparada. El sometimiento de esos indicadores a la tensión derivada de tener que dar razón de efectos sociales excluyentes e incluyentes de variados sistemas nacionales de intervención penal irá sacando a la luz sus eventuales insuficiencias, y permitirá una continua depuración de sus contenidos o, si procede, su sustitución por otros indicadores más adecuados.

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c. El tercer conjunto de objeciones se refiere a los dos modelos político-criminales que se han decidido tomar hipotéticamente como antagónicos, esto es, los Estados Unidos de América por un lado, y los países nórdicos europeos por otro. Esta hipótesis, por más que, como ya hemos dicho, tiene una amplia acogida en los círculos de reflexión político-criminal, debe responder a una serie de reproches metodológicos de los que paso a ocuparme. La elección de los dos modelos antagónicos puede estar decisivamente condicionada por factores ajenos al real contraste entre los dos grupos de sistemas nacionales. A nadie se le escapa la especial visibilidad de las reglas y prácticas penales estadounidenses en el mundo occidental, derivada de su predominio político. Por su parte, los países nórdicos europeos acumulan desde hace décadas un prestigio como sociedades estables, exitosas social y económicamente, e igualitarias, que ha originado una imagen ideal de ellas que tiende a trasladarse acríticamente a cualesquiera de sus políticas públicas. Podría suceder, por consiguiente, que esas connotaciones generales de los dos grupos de países escogidos hicieran sombra a otros modelos nacionales con mayor derecho a figurar en los extremos del continuo de inclusión/exclusión social en materia penal(82). Al respecto me gustaría recordar que el ámbito de la investigación propuesta se limita a las políticas criminales de países occidentales desarrollados. Ello acota notablemente el grupo de países sobre los que se quiere construir el esquema analítico basado en la dimensión inclusión/exclusión social, sin perjuicio de ulteriores extensiones a otras regiones geográficas o ámbitos socioeconómicos. Dentro de ese marco, la importancia e influencia políticas que pueda tener un país es en realidad un buen motivo para escogerlo, siempre que, naturalmente, su modelo responda también a esos rasgos extremos; ante dos países con caracteres semejantes, aquel que tenga mayor influencia sobre el resto de los países de nuestro ámbito habrá, sin duda, de ser preferido. Por lo demás, solo me queda remitirme al segundo estudio que he anunciado, donde espero mostrar la corrección de mi elección de ambos modelos nacionales.

(82) Véase Nelken. (2010): 28-29.

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Se objeta igualmente que, a los efectos de lograr que las diferencias entre los dos modelos antagónicos resulten significativas, deben concurrir un buen número de factores constantes y semejantes entre ambos modelos nacionales a comparar. Ello exige, en primer lugar, un conocimiento muy profundo de los dos sistemas de intervención penal a comparar y, en segundo lugar, prestar especial atención a no primar las diferencias frente a las semejanzas(83). La pertenencia de los dos modelos a comparar a un mismo ámbito político, social y económico, esto es, el mundo occidental capitalista y democrático desarrollado, ámbito desde el que también se va a llevar a cabo la investigación, permite afirmar que estamos ante sistemas con abundantes rasgos comunes y que además son bien conocidos para los analistas implicados. A ello cabe añadir específicamente que ambos grupos de países han compartido durante varias décadas de la segunda mitad del siglo XX un mismo modelo de intervención penal, el resocializador, en un grado de cercanía sin parangón en otros países occidentales, a salvo algunos anglosajones. De modo interesante, desde mediados de los años ochenta de la pasada centuria se ha producido una divergencia progresiva entre ellos, lo que aporta materiales de primera relevancia para el análisis comparativo(84). Ciertamente no podemos ignorar que ninguno de los modelos nacionales contrapuestos, que en realidad están constituidos, en lo que se refiere a Estados Unidos, por el sistema federal y los sistemas de los diversos estados y, en lo relativo a los países nórdicos, por los sistemas de Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia, es uniforme. Son conocidas las notables diferencias que existen en las políticas criminales de los diversos estados de Estados Unidos de América, que incluso se han podido en ocasiones agrupar por regiones geográficas(85). Y diversos estudios han destacado las diferencias entre los países nórdicos, que en el campo que nos ocupa se reflejan en mayores rasgos incluyentes de los sistemas penales de Noruega y Finlandia frente a los

(83) Véanse Nelken (2010): 31-39. Agradezco igualmente las observaciones formuladas en conversación privada por Rosemary Barberet, John Jay College of Criminal Justice, City University of New York. (84) Sobre cómo se produjo el abandono del modelo resocializador en los países nórdicos, véase LappiSeppälä. (2007), 230-233, 244-248, 250-253, 255-256. (85) Véanse Hinds. (2005): 49, 51-58; Zimring. (2005): 48-50.

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de Dinamarca y Suecia, o en actitudes hacia la delincuencia no muy coincidentes entre Suecia y Dinamarca(86). Sería ingenuo negar las disparidades acabadas de mencionar. Sin embargo, un observador externo no tiene graves dificultades para apreciar la notable similitud entre las políticas criminales de los diferentes estados de Estados Unidos o entre las de los países nórdicos, que muestran vinculaciones más estrechas entre ellas que las que puedan darse con otros sistemas nacionales. Del mismo modo, el marcado contraste entre ambos grupos de sistemas penales es difícilmente cuestionable a partir de una cierta profundización en sus respectivas características. Por lo demás, mi propósito es realizar, de acuerdo a mi hipótesis de partida, una caracterización general de los dos grupos de sistemas de intervención penal mencionados mediante la selección de reglas y prácticas comunes a uno u otro, expresivas de las diferentes prestaciones de sus sistemas penales de acuerdo al criterio de referencia tantas veces aludido. En ningún momento pretendo ejecutar una descripción minuciosa de los diferentes modelos comparados, y menos aún de los concretos sistemas penales integrados en uno y otro. Ahora bien, al trabajar sobre modelos reales, no teóricos, este marco analítico es susceptible de revisión en cualquier momento. Bastará con que se produzcan cambios en alguno de los modelos antagónicos, que puedan afectar significativamente a la dimensión estudiada, para que nos viéramos obligados, en el peor de los casos, a sustituir ese modelo sujeto a comparación. De todos modos, no es de esperar en un futuro próximo un cambio sustancial en los modelos político-criminales escogidos que nos vaya a obligar a revisar la localización de ellos en ambos extremos del continuum inclusión social/exclusión social. Sin duda, una alternativa para afrontar de raíz esa contingencia sería operar con modelos teóricos. Creo, sin embargo, que esa opción no compensa: la mayor solidez y facilidad de construcción de los modelos antagónicos teóricos que se obtendrían quedan oscurecidas por la pérdida de

(86) Véase Bondeson. (2005): 191, 195-197; (2007): 45, 65, 73, 262-264; Lappi-Seppälä. (2006a).

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la fuerza discursiva que otorga el tratar con modelos reales. Más razonable parece, llegado el caso improbable de que sea insostenible mantener uno de los dos modelos reales antagónicos, mantener tal modelo en su lugar con la configuración que tenía antes de su transformación. Siempre estaremos ante un modelo que ha sido real hasta hace poco tiempo. Otro fenómeno que no puede descartarse es el de una paulatina aproximación entre los dos modelos antagónicos, que vaya socavando la capacidad explicativa del método basado en una dimensión continua entre dos modelos opuestos. En realidad, eso puede estar ya sucediendo en alguna medida(87): Cada vez son más frecuentes anuncios de reformas penales en diversos estados de Estados Unidos, motivados especialmente por razones financieras, que pueden tener una notable influencia en la configuración de los sistemas de intervención penal al incidir sobre sectores sensibles, como el empleo de la proporcionalidad en las penas o la discreción judicial, las penas alternativas a la prisión, la ejecución de penas o la política de drogas(88). Igualmente es perceptible un limitado crecimiento de la tendencia securitaria en los países nórdicos, la cual, sin poner en riesgo el estado del bienestar, cuestiona la persistencia de una política criminal tan marcadamente bienestarista(89). Las líneas de aproximación entre los diversos modelos parece que discurren a través de la progresiva aceptación de un Derecho Penal bifurcado: Por una parte, dureza con los delitos violentos y sexuales, y especial intolerancia frente a los delitos con victimas especialmente vulnerables; por otra parte, cierta laxitud hacia delitos patrimoniales no violentos, así como fomento de penas alternativas para la criminalidad no violenta(90). (87) Comparten esa impresión Cavadino/Dignan. (2006): 59-60. (88) Véanse Steen/Bandy. (2007): 5-14, 22-24. (89) Véanse Tham. (2001): 410-412; Lappi-Seppälä. (2002): 424-425; (2006): 192-194; (2007): 249-250, 253-255, 258-262, 285-289; v. Hofer/Marvin. (2001): 638, 642, 644; v. Hofer. (2003): 29-30; (2004): 161-162; Balvig. (2004); Kyvsgaard. (2004): 349-351, 357, 365, 384-387; Bondeson. (2005); Pratt. (2008a): 277-282. (90) Véanse v. Hofer/Marvin. (2001): 648; Tham. (2001): 410; Kyvsgaard. (2004): 351, 378-380, 387; Cavadino/Dignan. (2006): 105, 134-135, 143-144, 165; Lappi-Seppälä. (2007): 248-249, 253, 286-287; Roché. (2007): 476-477, 500, 505-511, 524-525; Snacken. (2007): 165-172; Bondeson. (2007): 59-67; Pratt. (2008a): 275. Cuestiona la existencia de ese fenómeno en EE.UU., Wacquant. (2005): 11-15.

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No obstante, sin que debamos en momento alguno perder de vista las transformaciones que puedan ir teniendo lugar, los cambios anunciados o en marcha tienen ante sí un futuro incierto y, en todo caso, queda un largo trecho por recorrer antes de que la nítida distinción que hoy se produce entre ambos modelos opuestos se desdibuje sustancialmente. VI. CONCLUSIONES La política criminal comparada se está revelando como uno de los sectores de investigación político-criminal más prometedores, dada la cada vez mayor interrelación entre las decisiones político-criminales adoptadas por los diferentes países. Los avances en esta dirección exigen, sin embargo, que se lleven a cabo aproximaciones rigurosas a las diversas políticas criminales nacionales. Tanto por la imposibilidad de llevar a cabo análisis exhaustivos de las características de cada una de las políticas nacionales, como por las propias necesidades de los análisis comparados, es tarea fundamental identificar el marco de referencia de la política criminal que nos ha de servir como variable dependiente, que ha de dirigir nuestro proceder analítico y al que han de referirse los hallazgos obtenidos. Creemos haber demostrado en las páginas anteriores que la moderación punitiva no reúne las características suficientes para convertirse en el gozne sobre el que ha de girar la interpretación de la política criminal moderna ni, por ello, los análisis comparados. En su lugar, consideramos que el objetivo de la inclusión social de los más directamente afectados por el operar jurídico-penal nos ofrece una visión mucho más completa, y de mayor relevancia valorativa, de la realidad de los diversos sistemas penales nacionales, lo que, consecuentemente, permite comparaciones mucho más ilustrativas. A partir de esa pauta analítica hemos identificado un conjunto de reglas y prácticas punitivas, que hemos transformado en cestas de indicadores e indicadores de los que se han de obtener las variables independientes, y que abarcan diferentes momentos del actuar de la persecución, y en menor medida de la prevención, penal. Creemos, y es nuestra primera hipótesis, que esos elementos nos van a permitir evaluar cada uno de los sistemas penales nacionales del mundo occidental desarrollado de acuerdo a sus prestaciones para lograr el 218

La dimensión inclusión/exclusión social como guía de la política criminal comparada

objetivo antes señalado. Además, dado que lo que pretendemos es obtener resultados relativos, los propios de la comparación, asumimos que esos elementos están presentes en diferente medida en todos los países pertenecientes al mundo occidental desarrollado, son graduables en términos comparativos y tienen una fuerte capacidad discriminatoria. Por otro lado, proponemos que las labores comparativas se desenvuelvan mediante la localización de los diferentes sistemas nacionales de intervención penal, a partir de las puntuaciones obtenidas en los diferentes indicadores, dentro de un continuo constituido por dos extremos de inclusión y exclusión social, respectivamente. En esos polos no se encontrarían dos modelos teóricos depurados, sino que pretendemos situar a los dos modelos político-criminales reales antagónicos en el mundo occidental desarrollado. Nuestra propuesta y segunda hipótesis, que deberá ser argumentada más detenidamente en otro estudio, es colocar en el polo de la exclusión social al modelo político-criminal de Estados Unidos, su sistema federal y el sistema de la mayoría de sus estados, mientras que en el polo de la inclusión social se encontrarían los países nórdicos europeos –Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia–. Los modelos de los restantes países de la región se distribuirían a lo largo de esa dimensión de inclusión/exclusión social. Sin negar las dificultades metodológicas que un proyecto como el presentado debe de afrontar, creemos haber demostrado en la segunda parte del trabajo que todas ellas son superables en un sentido u otro. Habremos llegado, por tanto, a construir en torno a dos hipótesis fundamentales un instrumento analítico cuyo empleo en política criminal comparada con toda probabilidad nos va a permitir conocer aquellas reglas y prácticas punitivas con mejores prestaciones en la producción de efectos socialmente incluyentes sobre quienes entran en contacto con la ley penal. Además nos ayudará a progresar en la identificación de aquellos sistemas nacionales más exitosos en la consecución de ese objetivo. VII. BIBLIOGRAFÍA BALVIG, F. (2004). When Law and Order Returned to Denmark. Journal of Scandinavian Studies in Criminology and Crime Prevention. Vol. 5. 219

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Eficacia de la política criminal de drogas y la política alternativa de despenalización controlada Juan MUÑOZ SÁNCHEZ

Eficacia de la política criminal de drogas y la política alternativa de despenalización controlada Juan MUÑOZ SÁNCHEZ(*)

SUMARIO: I. La actual política criminal de drogas. II. Fracaso de la política prohibicionista. III. La política alternativa de despenalización controlada. IV. Ventajas y posibles inconvenientes que presenta este modelo de despenalización controlada.

I. LA ACTUAL POLÍTICA CRIMINAL DE DROGAS El actual modelo de política sobre drogas se configuró a nivel internacional a partir de la Convención de Naciones Unidas de Viena de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas(1). Esta Convención representa un cambio respecto a los instrumentos internacionales anteriores(2). En 1988 se pone el énfasis no solo en las referencias a la salud, como hacían los anteriores convenios, sino que se coloca el acento en las repercusiones de tipo político, económico y cultural del tráfico de drogas. Nos encontramos con una Convención que se ocupa casi exclusivamente de la represión y persecución penales, con el propósito de perfeccionar los instrumentos represivos existentes e introducir otros nuevos(3). (*) (1) (2) (3)

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Málaga. Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, BOE 10 de noviembre de 1990, núm. 270. Convención Única de estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, BOE 4 de noviembre de 1981, núm. 264; Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971, BOE 10 de setiembre de 1976, núm. 218. Para un análisis minucioso de las propuestas de Naciones Unidas, véase DÍEZ RIPOLLÉS. La política sobre drogas en España, a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1987.

231

Juan Muñoz Sánchez

Representa una opción de política criminal que parte de la convicción de que la única forma de luchar contra las drogas ilegales es la represión penal a fin de impedir el acceso de los individuos a tales sustancias mediante la amenaza penal. Se demanda a los países miembros el castigo penal de cualquier conducta, por mínima que sea, que contribuya al consumo, sin diferenciar entre actividades mercantiles o no, incluyendo la punición de las conductas orientadas al consumo, como el cultivo, la adquisición y la posesión para el consumo personal. Tal política criminal de drogas se implantó en las legislaciones de la gran mayoría de los países. España se sumó a esta política de drogas mediante la aprobación de la Ley Orgánica 1/1988(4), separándose de la Convención en dos aspectos: mantiene la distinción entre drogas susceptibles de causar grave daño a la salud y las que no, y no da el paso demandado por Naciones Unidas de la punición de las conductas orientadas al consumo, aunque posteriormente la Ley Orgánica 1/1992 de Protección de la Seguridad Ciudadana viene a sancionar el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos y la tenencia ilícita aunque no estuviera destinada al tráfico(5). El modelo español de política criminal de drogas se completó con la aprobación de la Ley Orgánica 8/1992(6). Posteriormente los delitos de tráfico de drogas han sido objeto de reforma en la Ley Orgánica 13/2003, de 25 de diciembre y en la ley Orgánica 5/2010, de 20 de diciembre(7). II. FRACASO DE LA POLÍTICA PROHIBICIONISTA Los más de veinte años de vigencia de este modelo prohibicionista nos permiten realizar un análisis crítico de los resultados obtenidos, así como analizar las tendencias que han aflorado orientadas a ofrecer una respuesta racionalizadora a los problemas que plantea la realidad de las drogas.

(4) (5) (6) (7)

232

Ley Orgánica 1/1988 de 24 de marzo de Reforma del Código Penal en materia de tráfico de drogas, BOE 26 de marzo de 1988, núm. 74. Véase un análisis exhaustivo de la citada ley en DÍEZ RIPOLLÉS. Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Técnos, 1989. Artículo 25 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero de Protección de la Seguridad Ciudadana, BOE 22 de febrero de 1992, núm. 46. Ley Orgánica 8/1992 de 23 de diciembre de modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de drogas, BOE 24 de diciembre de 1992, núm. 308. Ley Orgánica 15/2003, de 25 de diciembre, BOE nº 283 de 26 de noviembre de 2003; y Ley Orgánica 5/2010, BOE 152, de 23 de junio de 2010.

Eficacia de la política criminal de drogas y la política alternativa de despenalización controlada

Respecto a si se han logrado los objetivos y metas propuestas, es evidente que después de más de veinte años de vigencia del modelo prohibicionista no se puede afirmar que haya disminuido el tráfico y consumo de drogas ilegales, al contrario, ha existido un aumento progresivo del consumo de estas sustancias y tal tendencia al alza se ha estabilizado, en niveles muy altos, aunque se ha descendido en los últimos años en el consumo de algunas sustancias. A nivel mundial el Informe de la Comisión Global de Políticas de Drogas de 2011 estima, citando fuentes de Naciones Unidas, que el consumo anual de cannabis y cocaína ha aumentado desde 1998 hasta 2008. El consumo de cannabis se ha incrementado un 8,5%, de 17 millones en 1998 a 160 millones en 2008 y la cocaína de 13.4 millones en 1998 a 147.4 millones en 2008, lo que supone un 27%. El Informe Anual de 2010 del Observatorio de las Drogas y Toxicomanía, la Encuesta Domiciliaria sobre Alcohol y Drogas en España (Edades 2009/2010) y el Informe de la Encuesta Estatal sobre Uso de Drogas en Estudiantes de Enseñanza Secundaria (Estudes 19942008) constatan que en los países miembros de la Unión Europea y, en particular en España, en los últimos años, desde 1995 a 2008, se ha producido un aumento progresivo del consumo de cocaína en polvo y del cannabis, las dos sustancias que más se consumen en el mercado ilegal(8). Por lo que se refiere a los países miembros de la Unión Europea, el Informe Anual de 2010 del Observatorio Europeo de las Drogas y Toxicomanía declara que desde los años noventa se ha experimentado en Europa una escalada en el consumo de cannabis, y que tal tendencia al alza se ha estabilizado, con una reducción en los últimos años, pero manteniéndose en unos niveles máximos históricos: •

Se estima que más de 75 millones y medio de europeos entre 15 y 64 años han consumido alguna vez cannabis, lo que supone más de 1 de cada 5 europeos comprendidos entre 15 y 64 años.

•

En el consumo del último año se declara un nivel de consumo considerable, aunque los niveles de consumo son ligeramente inferiores a los aportados en el Informe de 2007. Se estima que más de

(8)

A nivel mundial.

233

Juan Muñoz Sánchez

23 millones de europeos adultos consumieron cannabis durante el último año, lo que equivale a un 6,8% de los europeos comprendidos entre 15 y 64 años. • Respecto a las personas que consumen cannabis más frecuentemente, se estima que 12 millones y medio de europeos adultos han consumido drogas en el último mes. También aquí se produce una revisión a la baja respecto a los 13 millones que se mencionaban en el Informe de 2007. Tales porcentajes aumentan si los datos se refieren a jóvenes adultos (15-34 años) o jóvenes (15-24 años): •

El 31,6% de todos los jóvenes adultos europeos consumieron cannabis alguna vez.

•

El 12,6% lo hicieron durante el último año.

•

El 6,9% consumieron en el último mes.

•

El 16% de los jóvenes consumieron cannabis el último año.

•

El 8,4% de los jóvenes consumieron cannabis el último mes.



Respecto al consumo de cocaína, el citado Informe estima:

• Más de 14 millones de europeos adultos han consumido alguna vez esta sustancia. •

En el último año unos 4 millones de europeos adultos consumieron cocaína, lo que supone una leve rebaja en relación a los años anteriores.

• La prevalencia del consumo habitual se sitúa en 2 millones de europeos. En los países con mayor prevalencia (Reino Unido y España) el consumo de esta sustancia aumentó mucho en los últimos años de la década de los noventa, antes de mostrar una tendencia más estable, aunque generalmente al alza. Entre los adultos jóvenes (15-34 años): •

8 millones la han consumido alguna vez.

•

3 millones la han consumido en el último año.

•

1 millón y medio la ha consumido en el último mes.

234

Eficacia de la política criminal de drogas y la política alternativa de despenalización controlada

La Encuesta Domiciliaria sobre Alcohol y Drogas (Edades 2009/2010) permite constatar esta tendencia en el consumo de estas sustancias en España. Respecto al consumo de cannabis, la Encuesta confirma que el consumo se mantiene estable desde 2003, con unos niveles muy altos: •

El consumo alguna vez en la vida ha llegado hasta un 32,1%, desde un 14,5% en 1995.

• El consumo en el último año alcanza un 10,6%, desde un 7,5% en 1995. •

El consumo de los últimos 30 días alcanza un 7,6%, lo que supone un aumento considerable en relación con los datos de 1997, un 4,6%.

•

El consumo diario se ha estabilizado en torno a un 2%, desde un 0,7% que se data en 1995.

Por lo que respecta al consumo de cocaína, las tendencias temporales desde 1995 han ido en aumento progresivo: •

El consumo alguna vez en la vida ha ido desde un 3,4% en 1995 hasta 10,2% en 2009/2010.

• El consumo en último año ha tenido una progresión desde un 1,8% en 1995 a un 3,6% en 2009/2010. • El consumo en el último mes se ha situado en 2009/2010 en un 1,2%, desde un 0,9% en 1995. •

Por primera vez en 2009/2010 ha descendido el consumo en el último año y en el último mes.

Esta encuesta aporta otro dato significativo sobre el tráfico de estas sustancias: la disponibilidad de las drogas percibida. En general la población española percibe que es bastante fácil acceder a estas drogas ilegales: •

Más de un 39% de la población española entre 15 y 64 años considera que es fácil o relativamente fácil conseguir cualquier de las principales drogas en el plazo de veinticuatro horas.

•

Si se trata de cannabis el porcentaje asciende al 59,8%, y si se trata de cocaína al 48,9%. 235

Juan Muñoz Sánchez

• Es cierto que entre 2005 y 2007 se ha producido un cambio de tendencia, descendiendo la disponibilidad percibida de estas sustancias: el cannabis desciende de un 66,4% a un 59,8% y la cocaína desde un 53,3% a un 48,9%. Por último, el Informe de la Encuesta Estatal sobre Uso de Drogas en Estudiantes der Enseñanza Secundaria (Estudes 2012-2013) confirma la tendencia al alza en la prevalencia del consumo de cannabis y cocaína, si bien desde 2004 hasta 2010 se ha producido un cierto descenso, pero manteniéndose aún en un porcentaje elevado, y en 2012 se frena la tendencia descendente Los datos respecto del cannabis son los siguientes: •

Un 33,6% han consumido alguna vez.

•

Un 26,6% han consumido en el último año.

•

Un 16,1% han consumido en el último mes.

Se observa un descenso significativo desde 2004 hasta 2010, tanto en la proporción de los que lo han consumido alguna vez, de un 42,7% ha pasado a un 33%, como los que han consumido en el último mes, de un 25,1% pasa a un 17,2, y de los que lo consumen actualmente, de un 25,1% a un 17,2%. En 2012 se frena la tendencia descendente aumentando tanto los que han consumido alguna vez, pasa a un 33,6%, y los que han consumido el último año, con un ascenso a un 26,6%. En el consumo de cocaína desde 1994 hasta 2012 se constata un ascenso en todos los índices de prevalencia: • Respecto al estudiante que ha consumido alguna vez pasa de un 2,5% en 1994 a un 3,6% en 2012. •

En el consumo del último año de un 1,8% en 1994 a un 2,5% en 2012.

• El consumo actual se ha pasado de un 1,1% en 1994 hasta un 1,5% en 2012.

También aquí se ha producido un descenso importante desde 2004 en todas las prevalencias:

• En el consumo alguna vez en la vida se ha pasado de un 9% en 2004 a un 3,6% en 2012. 236

Eficacia de la política criminal de drogas y la política alternativa de despenalización controlada

•

En el consumo en el último año, de un 7,2% en 2004 a un 2,5% en 2007.

• En el consumo de los últimos 30 días de un 3,8% en 2004 a un 1,5% en 2012. Por lo que respecta a la disponibilidad percibida, tanto en el cannabis como en la cocaína, se constata un aumento progresivo desde 1994 a 2004 y un importante descenso desde este año a 2007: •

En 1994 el 30,8% de los estudiantes perciben que era fácil o muy fácil conseguir cannabis, este porcentaje aumenta hasta un 71,8% en 2004 y cae a un 63,6% en 2007, aumentando en 2012 hasta un 69,4%.

•

Igual ocurre con la cocaína, pero con índices menores, en 1994 el porcentaje que considera fácil o muy fácil adquirir cocaína era de 26,7%, ascendiendo hasta un 46,70 % en 2004 y en 2007 desciende hasta un 32,7%, manteniéndose en el mismo nivel en 2012.

Es cierto que estos estudios también ponen de manifiesto que se ha disminuido los problemas más graves relacionados con el consumo de drogas, como las muertes inducidas por el consumo de drogas y el número de inyectores de drogas infectados por sida. Según el Informe Anual de 2010 del Observatorio Europeo de las Drogas y Toxicomanías, Europa registró un aumento notable del número de muertes durante la década de los ochenta y principios de los noventa, coincidiendo con el aumento del consumo de heroína y el uso de la vía parenteral. Entre 2000 a 2003 se produjo una disminución (23%), seguido de un aumento posterior entre 2003 a 2007 (11%). Los datos de 2008 sugieren una cifra igual que 2007. En Europa las muertes por sobredosis de opiáceos es una de las causas principales de muerte de los jóvenes: •

Entre el 10% y el 23% de la mortalidad de la población entre 15 a 49 años puede atribuirse al consumo de opiáceos.

•

El número de muertes por sobredosis que se han notificado en la Unión Europea en las últimas dos décadas equivale a una muerte por sobredosis cada hora. 237

Juan Muñoz Sánchez

• A finales de 2008 la incidencia de diagnósticos de VIH entre los consumidores de drogas sigue siendo baja en la mayoría de los países de la Unión Europea: 2,6 casos por cada millón de habitantes. Estos resultados, sin duda alguna, son consecuencia de la mayor oferta de medidas de prevención, tratamiento y reducción de daños. Una mayor facilidad de acceso a los tratamientos, un mayor repertorio de enfoques, incluyendo tratamientos de sustitución, mejoran los índices de retención del tratamiento, lo cual ha contribuido de forma importante en reducir el número de muertes relacionadas con las drogas. Por otra parte, en Europa se ha incrementado los programas de reducción de daños: •

El suministro de jeringuillas y agujas constituye una práctica en todos los países: 40 millones de jeringuillas se distribuyen en toda Europa.

• Las Salas de consumo son consideradas por algunos Estados un componente útil dentro de las respuestas a algunas formas de consumo problemático: actualmente hay más de 70 salas de consumo en la Unión Europea y Noruega. La confirmación del fracaso de la política criminal de drogas en eliminar o reducir sensiblemente el tráfico y el consumo de drogas ilegales se ha realizado por las propias instancias internacionales en distintos ámbitos. La Declaración Política de la Comisión de Estupefacientes del 52 periodo de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas(9) reconoce expresamente que “el problema de las drogas sigue siendo una grave amenaza para la salud, la seguridad y el bienestar de toda la comunidad y en particular de la juventud. Además, el problema mundial socava el desarrollo sostenible, la estabilidad política y las instituciones democráticas (…) y constituye una amenaza para la seguridad nacional y el Estado de derecho”. El Parlamento Europeo en su Recomendación al Consejo sobre la Estrategia Europea en materia de lucha contra las drogas(10), de

(9) E/CN/7/2009/nº 2. (10) Informe sobre una propuesta de Recomendación del Parlamento Europeo destinada al Consejo sobre la Estrategia europea en materia de lucha contra la droga (2005-2012) (2004/2221(INI). Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior. Parlamento Europeo. FINAL A6-0067/2004.

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forma contundente reconoce el fracaso de la política europea en la lucha contra las drogas: “Es un hecho que entre los ciudadanos europeos aumenta el consumo de estupefacientes, lo cual es la señal más evidente de que las políticas represivas y prohibicionistas no sirven para hacer frente al comercio de drogas, que continúan siendo una de las fuentes de ingreso más importantes del crimen organizado y de las organizaciones terroristas (…) La actual Estrategia no logra alcanzar los objetivos de proteger a los individuos y mejorar el bienestar de la sociedad (…) La actual Estrategia no inquieta de hecho a las mafias y a las organizaciones criminales, antes bien aumenta el volumen de negocios anual debido a la entrada de droga (…) De los objetivos principales establecidos en la Estrategia contra la droga en la Unión Europea (2000-2004) en ninguno de ellos se han conseguido resultados favorables”. La constatación del fracaso del modelo actual de la política sobre drogas en la consecución de sus objetivos y en los demás efectos colaterales para la salud de los consumidores y de la sociedad en general ha determinado una tendencia internacional que exige la revisión de los principios sobre los que ha venido trabajando en todo el mundo, derivados de las Convenciones de Naciones Unidas de 1961, 1971 y 1988, que consagran el modelo prohibicionista. Esta tendencia ha asumido la política de reducción de daños como modelo de política de control de las drogas. Con la Recomendación del Consejo de 18 de junio de 2003, relativa a la prevención y la reducción de los daños para la salud asociados a la drogodependencia(11), la política de reducción de daños empezó a ser una posición común en la Unión Europea. Tal Recomendación establece el deber de los Estados miembros de fijar como objetivos de salud pública la prevención de la drogodependencia y la reducción de los riesgos asociados a esta. En concreto establece que los Estados miembros deben: •

Ofrecer información y asesoramiento a los consumidores de drogas para facilitar la reducción de riesgos y facilitar su acceso a los servicios oportunos.

(11) DOL 165 de 03/07/2003.

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•

Proporcionar el tratamiento sin drogas, así como tratamientos de sustitución de opiáceos.

• Facilitar a los drogodependientes encarcelados un acceso similar a los servicios que se prestan a los drogodependientes que estén en libertad. •

Proporcionar el acceso a la distribución de preservativos y material de inyección, así como programas y centros para su intercambio.

En 2004, el Parlamento Europeo aprueba una Recomendación al Consejo sobre la Estrategia europea en materia de lucha contra la droga (2005-2012)(12), en la que considerando: • El fracaso de la política sobre drogas en la consecución de sus objetivos. •

Que las políticas alternativas hoy en día logran mejores resultados en muchos Estados miembros, entre otros la disminución de fallecimientos por consumo de estupefacientes, la protección de la vida y la reinserción social y económica de los drogodependientes.

Recomienda al Consejo Europeo y al Consejo en relación con la política de la Unión Europea sobre las drogas: •

Proponer unos medios totalmente distintos de los indicados para conseguir el objetivo general del proyecto de Estrategia de la Unión, dando prioridad a la protección de la vida y de la salud de los consumidores de sustancias ilícitas, a la mejora de su bienestar y protección, con un planteamiento equilibrado e integrado del problema, ya que los propuestos son inadecuados.

•

Incrementar la disponibilidad de programas de reducción de daños.

El Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación de la recomendación de 18 de junio de 2003(13) pone de manifiesto que todos los Estados miembros disponen de políticas e iniciativas que reflejan en gran medida las de la recomendación.

(12) Informe sobre una propuesta de Recomendación del Parlamento Europeo destinada al Consejo sobre la estrategia europea en materia de lucha contra la droga (2005-2012) (2004/2221(INI). Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior. Parlamento Europeo. FINAL A6-0067/2004. (13) COM (2007) 199 final de 18/04/2007.

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La Estrategia Europea en materia de lucha contra las drogas (20052012)(14) y el Plan de acción en materia de lucha contra las drogas (20052012)(15) insisten en que el enfoque integrado que combina la reducción de la demanda y el control de la oferta seguirá siendo la base del planteamiento de la Unión Europea relativo al problema de la droga en el futuro y pretenden fomentar la utilización de instrumentos existentes y desarrollar nuevos instrumentos. Por último, la Decisión Marco del Consejo relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas(16) presenta una diferencia importante respecto a la Convención de Viena de 1988, pues se excluye de las conductas que deben ser castigadas penalmente la posesión, la adquisición o el cultivo con fines de consumo personal. Este cambio de paradigma en la lucha contra la droga ha hecho posible que en Europa en la última década se haya incrementado y extendido los programas de reducción de daños. La introducción de esta política asistencial de reducción de daños se ha realizado sin modificaciones en el marco legal, marco legal hecho a semejanza de la Convención de Naciones Unidas de 1988. La coexistencia de una política prohibicionista a nivel legal y una política de reducción de daños a nivel asistencial presenta importantes contradicciones teóricas y no está exenta de tensiones en la práctica. Por lo que se refiere a las contradicciones, hay que destacar que desde la perspectiva de la reducción de daños se acepta el fenómeno del consumo de drogas, pero desde la perspectiva legal se sigue prohibiendo tal consumo. Ello determina contradicciones como que mediante un programa la sociedad se ocupa de crear condiciones higiénicas de consumo o de repartir jeringuillas a los consumidores, pero no se puede controlar la calidad de la sustancia consumida, o no se permita al consumidor obtener esa sustancia de forma legal, ni siquiera se considera lícita la mera tenencia de esa sustancia para el consumo personal.

(14) Nota de la Secretaría General al Consejo Europeo 150/74, de 22 de noviembre de 2004. (15) Boletín Oficial de la Unión Europea 2005/C/168/01. (16) Consejo de la Unión Europea DG H II 279/04, de 20 de setiembre de 2004.

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En relación con las tensiones que genera en la práctica la coexistencia de estos dos modelos, se constata que la realización de muchos de estos programas presentan problemas de adecuación al marco legal, como lo demuestra que este tipo de iniciativas requieren el previo dictamen legal sobre su viabilidad. En nuestro país estas iniciativas se han ido abriendo paso en el marco de proyectos de investigación médica o científica, para así no presentar problemas con la regulación administrativa de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, pues la Ley de estupefacientes de 1967 y el real Decreto que regula las sustancias psicotrópicas de 1977 no autorizan la posesión o uso de estas sustancias, salvo con fines de investigación médica o científica. Todo lo anterior supone, en la práctica, un freno considerable a la política de reducción de daños y pone de manifiesto que la solución es optar por otro modelo de control social de las drogas, que no se centre en la represión y persecución penales, sino que ponga el énfasis en la prevención de la demanda y en la asistencia de los consumidores. Solo con un cambio legislativo en este sentido se pueden hacer realidad los objetivos de la reducción de daños. III. LA POLÍTICA ALTERNATIVA DE DESPENALIZACIÓN CONTROLADA El correcto abordaje del control de las drogas debe partir de una postura realista(17). En este sentido debe reconocerse que no ha existido nunca ni probablemente existirá en el futuro una sociedad sin drogas, que las drogas suelen ser sustancias que producen un indudable bienestar personal, por más que su consumo en determinadas circunstancias resulte o pueda resultar dañino para la salud individual y represente un peligro para la salud pública(18), y que el ser humano ha sabido desarrollar respecto a prácticamente todas las drogas pautas de consumo

(17) En este sentido DÍEZ RIPOLLÉS. “El control penal del abuso de drogas: una valoración político criminal”. En: Consumo y control de drogas: reflexiones desde la ética. Fundación de Ciencia de la Salud, 2004; MUÑOZ SÁNCHEZ. “Política criminal de drogas. Reflexiones en torno a la normalización del cannabis”. En: Hablemos del cannabis. Universidad de Deusto, 2007. (18) Se perciben las drogas como un elemento más de la vida social, elemento que puede generar conductas que pueden comportar riesgos para la salud pública de la sociedad. GONZÁLEZ ZORRILLA y otros. “Posibilidades y límites de una nueva política criminal liberalizadora”. En: Repensar las drogas. Grupo Igia, 1989, p. 115; FUNES ARTIAGA. “Aspectos preventivos y asistenciales”. En: ¿Legalizar las drogas? Criterios técnicos para el debate. Ed. Popular, 1991, p. 205.

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responsable, que le han preservado de los efectos nocivos que poseen determinadas cantidades, frecuencia o administración y, por tanto, no es un consumo problemático(19). Cuando se habla de despenalizar las drogas se está aludiendo a cambiar las bases del control social de estas sustancias, a entrar en un proceso de regulación y control, dejando el instrumento penal solo para las conductas que más gravemente infrinjan este control. Despenalizar no significa que no haya control sobre estas sustancias. En definitiva, se trata de eliminar en gran parte la intervención de un sistema de control de escasa eficacia y graves efectos negativos y, al mismo tiempo, dar mayor espacio a la intervención de un modelo de control más adecuado, como el informativo-educativo, el terapéuticoasistencial y que tome como base el control administrativo(20). Significa el control de la calidad de las sustancias, de la prohibición del suministro a menores, del control del uso en determinadas actividades, de la prohibición de la publicidad, del control administrativo de la actividad productiva y comercio para impedir la formación de monopolios y nuevas formas de injerencia del crimen organizado en este sector. Las medidas que se han de tomar desde este planteamiento han de estar orientadas en el siguiente sentido: 1. Medidas que no empujen a la transgresión penal a los drogodependientes para financiar su dependencia. 2. Medidas que no obliguen a las personas que deseen consumir drogas a relacionarse con circuitos de marginalización y de tipo delincuencial. 3. Medidas informativas que garanticen conocimientos imprescindibles sobre consecuencias y riesgos de uso de cada sustancia, así como la forma de administración más aconsejable desde el punto de vista higiénico-preventivo. (19) La UNODC en su Informe Mundial de Drogas 2013 (Viena: Naciones Unidas), p. 1 indica que apenas el diez por ciento de las personas que consumen drogas en el mundo se pueden considerar usuarios problemáticos. Véase en . Véase en este sentido MEGÍAS. “Introducción”. En: Consumo y control de drogas: reflexiones desde la ética. Fundación de Ciencias Sociales, 2004, p. 3, quien pone de manifiesto que la estrategia sobre las drogas debe partir de un consumo de drogas, no tanto por razones de inevitabilidad cuanto por motivos lúdicos, sociales o rituales. (20) BARATTA. “Introducción a una sociología de las drogas”. En: ¿Legalizar… Ob. cit., pp. 67-68.

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4. Medidas que ejerzan un control coherente sobre la producción, comercialización y publicidad. A partir de lo anterior podemos dibujar los rasgos básicos de una nueva política de drogas(21). 1. El objetivo del control social de las drogas no ha de ser impedir su consumo, tal fin es irreal e inalcanzable, sino la búsqueda de formas de gestión de las mismas que minimicen sus aspectos negativos y maximicen los positivos(22). El énfasis del nuevo modelo de control social se ha de poner, por tanto, en la prevención de la demanda, despojada del lastre de una política oficial centrada en la represión que impide que los mensajes tengan fuerza de convicción en amplios sectores sociales y que puedan llegar con naturalidad a los consumidores de drogas. Además se ha de atender, sin perjuicios, a las necesidades asistenciales de los abusadores de las drogas. Solo una intervención preventiva basada en mensajes positivos y una política asistencial centrada en el objetivo de reducir los riesgos del consumo puede tener una razonable esperanza de éxito(23). 2. El control jurídico del tráfico ha de volver a ser un control jurídico-administrativo, aplicando a los estupefacientes y sustancias psicotrópicas el control propio de los medicamentos(24). Con ello (21) El modelo basado en estos principios que aquí proponemos toma como base las distintas propuestas que se han realizado desde el modelo de despenalización controlada. La propuesta suiza de Joset-Albrecht publicada en 1968, la Propuesta de Ley de regulación legal todas las sustancias psicoactivas del Partido Radical italiano, presentada en 1988, la propuesta de Frederichk Polar, citada por Joep Oomen. “Hacia nuevas políticas de intervención en Europa”. En: Cannabis: salud, legislación y políticas de intervención. Dykinson, 2006, pp. 215-218, y, fundamentalmente, el Manifiesto por una nueva política sobre drogas de Málaga de 1989. Véase este Manifiesto en Una alternativa a la actual política criminal sobre drogas. Tirant lo Blanch. 1992 y las restantes propuestas en Díez Ripollés. Tendencias politico-criminales en materia de drogas en DÍEZ RIPOLLÉS. Política criminal y Derecho Penal. Tirant lo Blanch, 2003. (22) En este sentido se manifiesta la conclusión 15 del Seminario Interdisciplinar de Expertos sobre el consumo y el control de drogas organizado por la Fundación de Ciencias de la Salud y la Fundación de Ayuda contra la Drogadicción en “Consumo y …”. Ob. cit., p. 227. (23) BARATTA, A. “Introducción a una sociología de la droga”. En: ¿Legalizar… Ob. cit. p. 67; DÍEZ RIPOLLÉS. “El control penal del abuso de las drogas: una valoración político criminal”. Ob. cit.; BILBAO/ CORCUERA/IRAURGI/GONZÁLEZ DE AUDIKANA. “Cannabis: aspectos problemáticos y estrategias preventivas en Euskadi”. En: Cannabis: salud, legislación y políticas de intervención. Ob. cit., p. 246. La primera Recomendación del Informe de la Comisión Global de Políticas de Drogas de 2014 sobre las estrategias y las políticas de drogas es “Poner la salud y la seguridad de las comunidades en primer lugar requiere una reorientación fundamental de las prioridades políticas y los recursos, que deje de lado las fallidas leyes punitivas e impulse intervenciones en el campo de la salud y sociales basadas en la evidencia”. (24) Conclusión 17 del Seminario Interdisciplinario de Expertos sobre el consumo y el control de drogas”. Ob. cit., p. 227. En este sentido se han manifestado HUALDE, G. “Introducción”. En: ¿Legalizar… Ob. cit., p. 14.

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se garantizaría un estricto control de la producción y venta de sustancias que permitan obtener un determinado bienestar extraterapéutico, con especial atención a la calidad de las sustancias, sin que ello suponga cerrar el paso a que los ciudadanos adultos puedan lícitamente hacer uso responsable de tales sustancias. 3. Desarrollo de un sistema controlado de dispensación, distinguiendo entre el cannabis y sus derivados y las restantes sustancias psicoactivas.

Para el cannabis y sus derivados podrían ser dispensados en lugares autorizados a mayores de edad y sin disminución psíquica. Se trataría de un sistema similar a las regulaciones actualmente vigentes para el tabaco y el alcohol. Se crearían lugares de consumo y se debería potenciar las asociaciones de consumidores para fomentar el consumo responsable y evitar un consumo problemático(25).



Para las otras sustancias la dispensación se haría en farmacias, sin receta, en dosis únicas, previa identificación personal y siempre que el adquirente sea mayor de edad y no padezca disminución psíquica. Quienes deseen consumir con mayor frecuencia y/o en mayores cantidades de las permitidas podrían pedir recetas para sus drogas a las instituciones médicas. Se asegurará a toda persona previamente diagnosticada como dependiente de tales sustancias, y que así lo desee, la posibilidad de realizar el consumo de la sustancia bajo atención médica, sin que ello deba condicionarse a un tratamiento de deshabituación(26).

4. Estará prohibida la publicidad de estas sustancias y productos. 5. Establecimiento de un sistema de precios moderadamente desincentivador y exento de toda clase de ayudas o financiación pública(27). El precio de las sustancias no debe ser tan bajo como para estimular el consumo, ni tan alto que hiciera rentable el tráfico ilícito. (25) En este sentido GONZÁLEZ ZORRILLA y otros. Repensar las drogas. Hipótesis de la influencia de una política liberalizadora respecto a las drogas, sobre los coste sociales, las pautas de consumo y los sistemas de recuperación. Grupo Igia, 1989, p. 130. (26) La sexta Recomendación del Informe de 2014 de la Comisión Global de Políticas de Drogas aboga por “Permitir e incentivar distintos experimentos de regulación legal del mercado con la drogas actualmente ilícitas empezando, entre otras, por el cannabis, la hoja de coca y ciertas sustancias psicoactivas nuevas”. (27) GONZÁLEZ ZORRILLA y otros. Repensar… Ob. cit. p. 132.

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6. Las infracciones a tales prescripciones sobre producción, distribución y venta serían sancionadas administrativamente. Las infracciones más graves del control administrativo deberían constituir delito cuando se trate de drogas que puedan ocasionar graves daños a la salud, a semejanza de lo que sucede con los productos alimenticios, medicamentos y otras sustancias que pueden ser nocivas para la salud, debiendo otorgar un trato más duro cuando la infracción se trate de estupefacientes y psicotrópicos que cuando se trate de medicamentos o alimentos(28). 7. También debería intervenir el Derecho Penal frente al suministro de tales drogas a menores de edad o a personas carentes de capacidad de decisión autónoma(29). 8. Persistiría la prohibición de realizar determinadas actividades bajo la influencia de tales sustancias, dado los peligros que origina, debiendo reaccionar a la infracción de tales prohibiciones mediante sanciones administrativas o penales, según la entidad del riesgo creado.

El Código Penal quedaría reducido a sancionar aspectos que quedaran fuera de la reglamentación administrativa y a sancionar comportamientos atentatorios a la libertad personal de los ciudadanos o que comporten abuso de las condiciones de seguridad que hacen posible el ejercicio de la libertad.



El germen de esta política alternativa a la actual política de drogas está ya presente, si bien de forma contradictoria, como ya hemos señalado, en las tendencias recientes en algunas legislaciones europeas orientadas a la despenalización del consumo y de la posesión de drogas, en cantidades limitadas, para el consumo y a la incorporación de programas de reducción de daños. La experiencia de estos países demuestra que para conseguir una auténtica despenalización del consumo es necesario ir más allá y pasar a la despenalización y control administrativo tanto de la producción como del tráfico.

(28) En este sentido GONZÁLEZ ZORRILLA y otros. Repensar… Ob. cit. p. 126. (29) GONZÁLEZ NAVARRO. “Aspectos de salud”. En: ¿Legalizar… Ob. cit. p. 83.

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IV. VENTAJAS Y POSIBLES INCONVENIENTES QUE PRESENTA ESTE MODELO DE DESPENALIZACIÓN CONTROLADA El modelo alternativo de control de las drogas que se propone no supondrá que los problemas que presentan las drogas en nuestra sociedad desaparezcan. Se trata de evitar una serie de fenómenos en torno a las drogas, que se han producido como consecuencia del modelo de represión penal que impera en la actualidad y posibilitar cambios importantes de cara a los consumidores y a los grandes traficantes El control estatal sobre la producción y venta permitirá hacer frente, con posibilidades de éxito, a fenómenos que vienen ligados a una política represiva. En relación a la salud de los consumidores, se evita el descontrol de la calidad de la sustancia y el desconocimiento de la calidad de la sustancia que se consume. Ello va a posibilitar la reducción drástica de muertes por sobredosis, de los daños asociados al consumo en situaciones de clandestinidad y sobre todo facilita una intervención asistencial de los consumidores en cuanto que se mejoran las condiciones personales, familiares y sociales de los consumidores. El consumo problemático disminuirá si existe la posibilidad de tener acceso a las drogas bajo condiciones más óptimas y el que persista deberá ser tratado como un problema sanitario o social por el personal médico o sociosanitario. Por lo que se refiere a la economía de las drogas, la política prohibicionista ha hecho que la droga se presente como un producto caro, dado los elevados márgenes comerciales que retribuyen los riesgos de traficar con un producto tan perseguido, lo que ha determinado la aparición de poderosas organizaciones criminales con un gran poder económico, que le permite corromper instituciones esenciales de las democracias, desde los órganos de persecución penal hasta las instituciones económicas, financieras y políticas. Además origina o agrava la marginación social de buena parte de los consumidores que no poseen los medios necesarios para conseguir la droga, lo que le obliga a realizar comportamientos antisociales o delictivos para satisfacer sus necesidades. Con la nueva política se produciría una notable disminución del poder de las organizaciones de traficantes, reduciéndose el volumen 247

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de tráfico ilícito y el margen de beneficio. Para la lucha contra el tráfico organizado, este modelo permite liberar gran parte de las energías policiales dedicadas a la represión del pequeño tráfico, permite la especialización y el uso de instrumentos precisos para neutralizar las implicaciones financieras de estos delitos y rompe el monopolio de estas organizaciones mafiosas. Y frente a los persistentes comportamientos ilícitos debería tratarse en el marco de los delitos contra el orden socioeconómico. Por otro lado, se evita la marginación social de los consumidores y se potencia su integración social. Por último, la desaparición o, al menos, la reducción notable de una parte de la delincuencia relacionada con las drogas conducirían a liberar recursos en el sistema judicial y en el sistema de ejecución de las penas, que actualmente se encuentran desbordados por la criminalidad vinculada a las drogas(30). Las objeciones teóricas más importantes que se han pronunciado frente a este nuevo modelo son dos. En primer lugar se aduce que la fácil accesibilidad y la buena imagen de las drogas contribuyen a incrementar el uso y el abuso de las drogas(31). Este es un argumento que no puede constatarse empíricamente, pues los datos que se han presentado son contradictorios y en cualquier caso son solo datos relativos a situaciones de liberalización referidas a una determinada droga y en una determinada situación histórica. Los datos son contradictorios, sobre una misma situación de legalización de una droga se presentan datos contrarios. Así, Zaragoza Aguado(32) argumenta a favor de esta tesis que los tres supuestos de liberalización de drogas que se han dado históricamente ha demostrado esta realidad de aumento del consumo. Cita la liberalización del

(30) Del conjunto de sentencias penales vistas por los Tribunales españoles más de una de cada tres tienen vinculación con las drogas. Véase Muñoz Sánchez/Díez Ripollés “Las drogas en la delincuencia”. Tirant lo Blanch, 2004. (31) EUSEBIO MEGÍAS. “El control de la oferta y del consumo de drogas”. En: Consumo… Ob. cit., p. 90; ZARAGOZA AGUADO. “Penalización versus legalización: un conflicto permanente”. En: ¿Legalizar..., Ob. cit. p. 157 afirma que “la libre disponibilidad de la droga produciría por las leyes que rigen el mercado, un notable incremento del número de consumidores”. (32) ZARAGOZA AGUADO. Penalización…Ob. cit. p. 158.

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opio en China en el siglo XIX, que “permitió que decenas de ciudadanos chinos lo consumieran habitualmente, lo que motivó su posterior prohibición”, la abolición en Estados Unidos de la Ley Seca “disparó extraordinariamente el consumo (hasta el 350%, según algunas fuentes”, y la venta legal de heroína en farmacias en Gran Bretaña “incrementó en proporciones geométricas el número de adictos”. Sin embargo, para Escotado Espinoza(33) “la legalización del opio en China redujo del 160% al 5% la tasa de incremento de las importaciones. El consumo siguió creciendo para alimentar la tolerancia creciente de los habituados antiguos, pero no en la proporción necesaria para reclutar nuevos adeptos”. Cita el informe oficial del gobierno chino de 1906, cuando el opio llevaba legalizado treinta años, que cifra en unos 2.700.000 usuarios cotidianos del fármaco, lo cual equivale al 0,3% de la población total de entonces, porcentaje que compara con el dato de que entre los años treinta hasta los sesenta en Norteamérica (cuando los opiáceos estaban prohibidos), el mismo porcentaje de los americanos usaba regularmente su análogo moderno, los barbitúricos. Respecto al segundo supuesto histórico de la abolición de la Ley Seca en Estados Unidos, cita un informe del Congreso norteamericano que reconoce que tal ley no había reducido sustancialmente el consumo. En mi opinión, no se puede afirmar con rotundidad que los consumos aumentarían, tampoco se puede afirmar lo contrario. Ninguna de las afirmaciones puede demostrarse empíricamente, entre otras cosas porque no se pueden comparar periodos históricos con prohibición y con legalización. Por el contrario, sí disponemos de datos referidos a un determinado momento histórico en relación con una sustancia, el cannabis, donde es posible comparar consumos entre países con prohibición del consumo y países con un consumo controlado y permitido. Resulta acreditado que una mayor tolerancia en el consumo de cannabis en algunos países europeos no ha tenido la consecuencia de una mayor prevalencia en el consumo. El Informe Anual de 2010 del Observatorio Europeo de Drogas y Toxicomanías muestra como entre los países de la Unión Europea y Noruega el índice de prevalencia del consumo

(33) ESCOTADO ESPINOZA. “Aspectos históricos e internacionales”. En: ¿Legalizar... Ob. cit. pp. 23-24.

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de cannabis más alto entre la población adulta, los jóvenes adultos y los jóvenes se encuentra en países como Reino Unido, Italia, República Checa, Francia o España, países con prohibición del consumo, mientras que los Países Bajos, donde se ha producido una despenalización de facto, aunque no de derecho, el índice de prevalencia del consumo de esta sustancia es sensiblemente más bajo(34). Por otro lado, en nuestro país la reforma del Código Penal de 1983, que consagró la despenalización del consumo y de la posesión con fines de consumo personal, no motivó un aumento del uso de drogas, mientras que la Reforma de 1992, que supuso un endurecimiento de la legislación sobre drogas y que sanciona por primera vez el consumo en España, no ha venido acompañada de una disminución del consumo de estas sustancias. En cualquier caso, esta tesis de que la liberalización del consumo supondría un aumento del consumo entre la población parte de una premisa inaceptable, la irresponsabilidad de las personas humanas. Se parte de aceptar que la mayoría de la gente que no consume drogas ilegales lo hace así por el hecho de que es una sustancia prohibida(35). No es un análisis realista y global si se pretende reducir el mayor menor consumo de las drogas solo a la variable de su prohibición o normalización, son otros muchos factores psicosociales los que determinarán un mayor o menor consumo de estas sustancias entre una determinada población. Aún admitiendo que con la despenalización controlada de las drogas se produjera un aumento del consumo, nadie duda de que en esa nueva situación se podría actuar muchísimo mejor sobre los consumos problemáticos y evitar que un consumo se convirtiera en problemático. Una segunda objeción que se plantea sobre la política de despenalización controlada es que esta política solo sería eficaz si se realiza a nivel internacional. No le falta razón a este planteamiento, la dimensión internacional es básica para la efectividad de esta propuesta, (34) GONZÁLEZ ZORRILLA y otros. Repensar… Ob. cit., p. 133 afirman que la experiencia de despenalización del consumo del cannabis en algunos estados norteamericanos o en Holanda indican el nivel de consumo de derivados del cannabis no solo no ha aumentado sino que ha disminuido. (35) En este sentido se manifestaron GONZÁLEZ ZORRILLA. “Drogas y perspectiva prohibicionista”. En: ¿Legalizar …? Ob. cit., p. 179 y GONZÁLEZ NAVARRO. Aspectos de salud. Ob. cit. p. 82.

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Eficacia de la política criminal de drogas y la política alternativa de despenalización controlada

pero ello no puede ser usado como argumento a nivel nacional para cerrar cualquier debate sobre la política de drogas y que esos mismos estados nivel internacional no denuncien los actuales tratados internacionales sobre drogas, fuertemente enraizados en el modelo represivo, que son instrumentos caducos, plagados de incoherencias alejados de la realidad. Por último, se alude a la incredulidad de que el Estado pueda controlar la distribución de estas drogas. Llama la atención que se muestre una confianza ciega en que el Estado puede acabar con el problema de las drogas utilizando mecanismos represivos, después de más de veinte años sin que se hayan producido avances en la reducción del tráfico y el consumo de drogas, y se desconfíe en la eficacia de otros mecanismos menos dañinos desde el punto de vista social y más próximos a la realidad de las drogas(36).

(36) El Informe de la Comisión Global de Políticas de Drogas de 2014 aboga por que “los mercados de drogas deberán estar regulados de manera responsable por las autoridades de gobierno”.

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La piratería doméstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios Ana Isabel CEREZO DOMÍNGUEZ

La piratería doméstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios Ana Isabel CEREZO DOMÍNGUEZ(*)

SUMARIO: I. Introducción. II. Marco teórico. III. Metodología. IV. Análisis estadísticos. 1. Análisis descriptivo. 2. Análisis factoriales. 3. Correlaciones. V. Conclusiones. VI. Discusión. VII. Limitaciones del estudio. VIII. Bibliografía.

La piratería doméstica es un fenómeno cada vez más arraigado en nuestra sociedad, a pesar de generar grandes pérdidas económicas en la industria afectada. El autocontrol por su parte ha sido analizado en numerosos estudios en cuanto a su relación con diversos fenómenos criminales. El presente estudio analiza, mediante una encuesta de autodenuncia a una muestra de estudiantes universitarios y con carácter exploratorio, la influencia que ejerce el bajo autocontrol sobre la piratería doméstica, introduciendo como novedad en relación a anteriores estudios, si este influye en todas o en algunas de las distintas modalidades de piratería doméstica. Del mismo modo, se analiza la influencia de la dificultad subjetivamente percibida por los sujetos para descargarse contenidos y su relación con una de las dimensiones del autocontrol, la preferencia por las tareas fáciles. Los resultados hallados indican asociaciones moderadas entre el autocontrol y todas las formas de piratería doméstica. Por último, se hacen recomendaciones para la prevención de la piratería doméstica a partir de las conclusiones extraídas.

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Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Málaga. Subdirectora de Investigación del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología - Sección Málaga.

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Ana Isabel Cerezo Domínguez

Palabras claves: Piratería doméstica, Teoría del Autocontrol, Teoría General de la Delincuencia, Preferencia por las tareas fáciles, Percepción subjetiva de dificultad. Digital piracy is an increasingly embedded phenomenon in our contemporary society and as such, it is accused of generating large economic losses to the affected industry. Self-control in turn, has been analyzed in numerous studies regarding its relationship with various criminal phenomena. This explorative study analyzes the influence of low selfcontrol on digital piracy through a self conducted survey to a sample of university students, introducing as a novelty to previous studies the measurement of various forms of digital piracy. In addition, the effects of the subjectively perceived difficulty depending on what and how digital contents are downloaded are studied in combination with one of the dimensions of Self-control Theory, the preference for easy tasks. The results found moderate associations between self-control and all forms of digital piracy. Finally, according to these findings, recommendations are made for its prevention. Keywords: Digital Piracy, Self-control Theory, General Theory of Crime, Preference for easy tasks, Subjective perception of difficulty. I. INTRODUCCIÓN La piratería doméstica puede ser definida de muy diversas formas debido a sus variadas modalidades. Para el fin perseguido en nuestro estudio entendemos por piratería doméstica o digital aquella cometida por los usuarios o consumidores que descargan y/o cuelgan en la red archivos protegidos por derecho de autor sin la debida autorización dentro de un contexto privado y sin ánimo de lucro (Gopal, Sanders, Bhattacharjee, Agrawal, & Wagner, 2004). Quedaría excluida de esta definición la piratería informática comercial, que denota ánimo de lucro, y/o la que no se lleva a cabo a través de internet. Resulta interesante centrarse en esta modalidad de piratería informática al ser la más controvertida, con un alto porcentaje de la sociedad que no la percibe ética ni moralmente perseguible (Kobus y Krawczyk, 2013)(1). (1)

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Diversos estudios (Moore & McMullan, 2004) revelan que el 60% de los universitarios estadounidenses no juzga como contraria a la ética el hecho de copiar programas de ordenador comerciales sin la autorización del titular de los derechos y que el 62% no juzga como inmoral la conducta referente al intercambio ilegal de obras protegidas por derecho de autor a través de las redes entre pares. Otro

La piratería doméstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

En España estas conductas no son, al día de hoy, perseguibles penalmente(2), si bien la anunciada reforma del Código Penal contempla la pena de hasta seis años de prisión a quien incluya en su página web listados de enlaces a contenidos que son objeto de propiedad intelectual, aunque en ningún caso se actuará contra usuarios o buscadores neutrales, ni contra los programas P2P que permiten compartir contenidos (art. 270.1.2 Proyecto de reforma del Código Penal). Dado los distintos tipos de contenidos que suelen ser objeto de la piratería doméstica, se hace necesaria una previa distinción entre contenidos audiovisuales (películas y series)(3), formato de audio (obras musicales)(4), libros electrónicos(5), software (programas de ordenador)(6) y juegos de ordenador(7). Se hace imprescindible asimismo distinguir en-

(2) (3)

(4)

(5)

(6)

(7)

estudio (Hinduja S. , Music Piracy and Crime Theory, 2006) manifiesta que el 91,2% de los universitarios estadounidenses considera que descargarse o poner a disposición de otro archivos mp3 no debería ser ilegal. La falta del elemento subjetivo del injusto de ánimo de lucro en estas conductas impide, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, la aplicación el artículo 270 del Código Penal. Los formatos o contenedores de archivos más populares en el ámbito de la piratería doméstica son los siguientes: Audio Video Interleave (AVI), Xvid, Moving Pictures Experts Group (MPEG), Matroska (MKV), Blu-ray (BD) y (High definition) Digital Versatile Disc (“HD” DVD). Según un estudio (Envisional Ltd, 2011), las películas constituyen un 35,2% de todos los contenidos “pirateados” en internet. Si se le suma el porcentaje del 14,5% de las series de televisión y del 35,8% de pornografía, obtenemos que un total del 85% de los contenidos “pirateados” on line son ficheros audiovisuales. España es además uno de los países del mundo donde más descargas ilegales de películas se llevan a cabo (, noticia de 23 de junio de 2014). El formato de audio más relevante en el ámbito de la piratería doméstica es, sin duda, el MPEG Audio Layer III o MP3. Se trata de un formato de compresión de audio digital desarrollado por el Moving Picture Experts Group (MPEG) que utiliza un algoritmo de compresión con pérdida para lograr un tamaño más reducido de un fichero de audio. Fue el primer formato de compresión de audio popularizado gracias a internet y las famosas plataformas Napster y AudioGalaxy haciendo posible el intercambio de ficheros musicales con una facilidad y rapidez muy elevada. Aunque solo constituya el 2,9% entre los contenidos descargados en la red (Envisional Ltd, 2011), el citado estudio menciona que un Ipod de un individuo suele contener una media de 800 dólares en obras musicales pirateadas, una suma que desde el punto de vista del usuario hace que se “amortice” la compra del dispositivo poco tiempo tras su adquisición. Los formatos más populares son el MOBI, el AZW, el LIT, el Portable Document Format (PDF) y el Open Document Format (ODF) y la utilización de uno u otro depende en gran medida del formato soportado por el lector de libros electrónicos. De los contenidos pirateados en la red, la tasa relativa a la piratería doméstica de libros electrónicos es de tan solo 0,2% (Envisional Ltd, 2011). En el presente estudio, no se ha considerado como software a las aplicaciones de móviles y tabletas, tanto por razones teóricas (las circunstancias en las descargas de tales aplicaciones son muy distintas) como prácticas, a fin de garantizar una mejor operacionalización de una de las variables dependientes denominada “número de descargas ilícitas de software”. De los contenidos pirateados en la red, la tasa relativa a la piratería doméstica del software sea solo del 6,7% (Envisional Ltd, 2011). Los juegos de ordenador, en su esencia formal, no son otra cosa que programas informáticos. Se ha querido hacer una distinción aquí por la motivación distinta que puede existir entre descargarse un programa informático y un juego, siendo la motivación en el primero principalmente la utilidad y en el segundo, el entretenimiento. La tasa relativa a la piratería doméstica de juegos entre todos los contenidos pirateados en la red es del 6,7%.

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Ana Isabel Cerezo Domínguez

tre los medios más populares a través de los cuales se realiza la piratería doméstica. Estos son: la descarga a través de redes entre pares, la descarga directa y la lectura en continuo. Es de crucial importancia mencionar que cada uno de estos medios consiste en una forma lícita de almacenar o intercambiar ficheros entre usuarios. La descarga a través de redes entre pares tiene varias denominaciones tales como red entre iguales, red de pares, red punto a punto o peer-to-peer (P2P). Se trata de la arquitectura de una red de ordenadores descentralizada(8) en la que los terminales se comportan como iguales entre sí. Los terminales actúan como nodos y figuran como clientes y servidor respecto a los demás nodos. Por lo tanto, este tipo de red funciona sin clientes ni servidores fijos. Esta estructura es utilizada en la piratería doméstica para compartir ficheros directamente de ordenador a ordenador. Al usuario que se descarga contenidos de esta manera, en ocasiones ni siquiera le consta que otro usuario se esté descargando ficheros desde su ordenador(9). Se calcula que el 98,8% de datos transferidos a través de redes P2P es contenido que tiene Copyright (Envisional Ltd, 2011). Otro medio utilizado en el ámbito de la piratería doméstica es la carga y descarga directa desde servidores de empresas que ofrecen tal servicio a sus clientes. Se trata de una forma de piratería doméstica realizada en una red centralizada en el que el elemento central es un servidor desde el cual los usuarios cargan y se descargan el contenido deseado. Una ventaja para el usuario de la descarga directa frente al P2P es que, al no haber colas de descargas, el tiempo de espera para las descargas suele ser mucho menor. La lectura en continuo o streaming consiste en un medio en el que el usuario puede consumir contenidos multimedia al mismo tiempo que los descarga. Por lo tanto, a diferencia de los anteriores, en este no es necesario que el usuario se haya descargado por completo los archivos para poder acceder a su contenido. El ejemplo más (8) (9)

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Formalmente existen, sin embargo, redes P2P centralizadas y mixtas cuya explicación quedan fuera de los límites de este estudio al no aportar conocimientos relevantes respecto al funcionamiento de la piratería doméstica. Al instalar el software P2P, este suele preguntar al usuario si está de acuerdo en compartir los archivos descargados con otros usuarios y a qué velocidad de transferencia. El usuario es libre de optar por no compartirlo. No obstante, en la mayoría de las ocasiones, al hacerlo, se le “castiga” con una velocidad de descarga ridícula que resta sentido a la descarga P2P.

La piratería doméstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

conocido de entre todos los sitios web que ofrecen el streaming probablemente sea youtube, en el que se alojan mayoritariamente contenidos sin copyright. Sin embargo, en los últimos años ha empezado a crecer el número de sitios web de servidores que ofrecen esta tecnología almacenando contenido con copyright. Con ello aumenta el número de sitios web que funcionan como catálogo de contenido alojado en estos servidores. Algunos sitios web muy populares en España que enlazan contenidos con copyright son Series Yonki, Películas Yonki, Series.ly, etc. Durante los últimos años diversos estudios han analizado la relación existente entre el constructo denominado “autocontrol”, proveniente de la Teoría General de la delincuencia de Gottfredson y Hirschi (1990), y la piratería doméstica (Higgins, 2007 y Hinduja, 2006). Sin embargo ninguno de estos trabajos ha partido de la piratería doméstica como un fenómeno multidimensional, de tal forma que no se ha comprobado el grado de influencia que ejerce el autocontrol sobre cada una de las modalidades anteriormente mencionadas. Como primer estudio de este tipo en España, el presente trabajo pretende explorar la relación entre el autocontrol y la piratería doméstica, diferenciando analíticamente entre la piratería doméstica según el contenido (música, contenido audiovisual, libros electrónicos, programas informáticos y juegos) y los medios a través de los cuales se realiza esta descarga (el Peer-to-Peer, la descarga directa y el streaming). En el estudio que aquí se presenta se ha optado asimismo por analizar en profundidad tan solo una de las seis dimensiones de la teoría del autocontrol, concretamente la preferencia por las tareas fáciles, con el objetivo de determinar en qué medida se relaciona con la piratería doméstica. Del mismo modo, hemos analizado su conexión con otra variable, que se ha identificado como la dificultad subjetivamente percibida para realizar descargas, completamente opuesta a la anterior. A través de este análisis, se pretende básicamente averiguar si es oportuno argumentar de manera generalizada, tal como lo hace la propia teoría del autocontrol, que cualquier forma delictiva o ilegal, en este caso, el fenómeno de la piratería doméstica, es una tarea simple de realizar y si, por lo tanto, las personas que tengan afinidad con la realización de tareas simples, llevan a cabo un mayor número de descargas ilegales. 259

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II. MARCO TEÓRICO En España son escasos los estudios sobre la piratería doméstica. La mayor parte de estos pertenecen al ámbito de la economía, consistiendo sus objetivos principalmente en la realización de una exploración descriptiva del fenómeno en general, de los daños que genera y de las víctimas afectadas (Aguiar y Martens, 2013). El estudio jurídico-penal de Rando Casermeiro aborda la temática de la piratería doméstica desde una perspectiva político-criminal. Su trabajo se centra en el análisis del progresivo aumento de la intervención del Derecho Penal en el ámbito de la propiedad intelectual a escala internacional (Rando Casermeiro, 2012). No constan estudios empíricos enfocados desde el ámbito de la criminología española que tengan como objeto de estudio a la piratería doméstica. Debido a ello, el presente estudio exploratorio se propone abrir paso a otras investigaciones futuras en nuestro país y a continuar sobre la base del hilo científico internacional existente. A nivel internacional y sobre todo en EE.UU. se percibe un panorama más amplio en cuanto al número y a la diversidad de estudios empíricos sobre este tema. Actualmente confluyen dos vertientes principales de investigación. La primera basa su argumentación en la tendencia político-criminal internacional consistente en criminalizar cada vez en mayor medida conductas de piratería informática, tales como la piratería doméstica. La argumentación es que los grupos de presión de la industria asumen el rol de “emprendedores morales”, los cuales, mediante campañas de concienciación y presión política, construyen a partir de un fenómeno social un problema criminal, moralizando a la sociedad a través de un discurso y un lenguaje retórico (Yar, 2006). De este modo se produciría una especie de etiquetamiento de aquellas personas o usuarios que ahora pasarían a denominarse “piratas domésticos”. La segunda vertiente, basada en estudios empíricos, confirma correlaciones entre la teoría del aprendizaje social de Akers (1998) y la piratería doméstica (Higgins y Makin, 2004a; Hinduja e Isgram, 2008, 2009; Hinduja, 2009; Gunter, 2009; Wolfe y Higgins, 2009; Holt, Bossler y May, 2012 y Marcum, Higgins, Wolfe y Ricketts, 2011) o las técnicas de la neutralización de Sykes y Matza (1957) y la piratería doméstica (McMullan, 2004; Hinduja, 2007; Ingram y Hinduja, 260

La piratería doméstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

2008b y Smallridge y Roberts, 2013). Sin embargo, la mayoría de los estudios estadounidenses aluden al bajo autocontrol como explicación que mejor describe el fenómeno de la piratería doméstica (Higgins, 2007 e Hinduja, 2008a). Es por ello que el marco teórico en el cual está encuadrado el presente estudio es la Teoría General de la Delincuencia, también conocida como Teoría del Autocontrol de Gottfredson y Hirschi (Hirschi, 1969; Gottfredson y Hirschi, 1990; Hisrchi y Gottferdson, 1993) Se trata de una teoría integradora que defiende la existencia de un elemento común capaz de explicar la comisión de todos los actos delictivos, esto es, el autocontrol. En la opinión de estos autores, las personas con un nivel elevado de autocontrol tienen características opuestas a las características comunes de todos los delitos, esto es, saben aplazar las gratificaciones, suelen esforzarse para conseguir sus metas, son más cuidadosos en su comportamiento, prefieren los beneficios a largo plazo, suelen planificar sus acciones, muestran empatía y sopesan los riesgos de su comportamiento. Estas características opuestas entre la persona con un nivel alto de autocontrol y el delito crean una incompatibilidad implícita entre estos, reduciéndose así la probabilidad de que esa persona cometa actos delictivos. En cambio, las personas con un bajo autocontrol tienden a ser impulsivos, no verbales, insensibles, prefieren las actividades físicas que las mentales y asumen un mayor número de riesgos. Esto se traduce en que tienden a querer la obtención de recompensas de manera inmediata y fácil (sin esfuerzo), en que son aventureros, egocéntricos, poco empáticos y poco previsores en cuanto a las consecuencias de su comportamiento. Estas características del bajo autocontrol, gracias a su compatibilidad con las características propias del delito, hace que se acomoden a un modo de vida criminal. Además, según Hirschi, para que una persona realmente llegue a cometer un delito es necesario, aparte del bajo autocontrol, que se encuentre con la oportunidad o factor situacional para cometerlo. El delito se convierte así en el resultado de un cálculo de coste-beneficio en el cual el beneficio, consistente en la obtención del placer a corto plazo, es mayor que los costes percibidos derivados del delito, como puede ser el miedo al castigo. De esta manera, no diferiría en exceso, en cuanto a la percepción de consecuencias gratificantes, una persona 261

Ana Isabel Cerezo Domínguez

con bajo autocontrol respecto a otra persona con un nivel alto de autocontrol, aunque lo haría en cuanto a la capacidad para calcular las consecuencias negativas del comportamiento, dado que los sujetos con bajo autocontrol no tendrían mucha destreza en este sentido. Gottfredson y Hirschi utilizaron seis dimensiones o elementos distintos para describir el bajo autocontrol, esto es, la impulsividad, la preferencia por las tareas fáciles, la tendencia favorable al riesgo, la preferencia por las actividades físicas, el egocentrismo y el temperamento difícil. Una de estas dimensiones, la impulsividad, nos permitiría explicar cómo los individuos con una mayor impulsividad no son capaces de aplazar la adquisición del contenido digital hasta el momento en el que se pueden permitir una compra legal, dado que ello requerirá demasiado esfuerzo y tiempo (Higgins, 2007). El impulso les incentiva a descargarse lo que necesitan en el momento en que lo quieren. Además, los individuos que realizan actos de piratería doméstica podrían interesarse exclusivamente en su propia gratificación sin importarles los daños y/o efectos contraproducentes que pueden provocar en sus víctimas, dado que la víctima no se percibe como tal, no está visible. La piratería doméstica podría de este modo realizarse especialmente por personas con tendencia egocéntrica, abarcándose otra de las dimensiones mencionadas. Una tercera característica de la piratería doméstica que podría compatibilizar con el bajo autocontrol es la tendencia al riesgo, ya que al individuo que se carga o descarga contenidos podría provocarle una sensación de “subidón” al hacer algo al límite de la legalidad. Por último, cabe argumentar que la piratería doméstica es una tarea fácil de realizar debido a los avances alcanzados en los últimos años. En tan solo unos pocos clics se puede cargar y descargar una gran cantidad de datos gratificantes y/o útiles para el usuario. No obstante, al ser esta la dimensión seleccionada de entre las cinco restantes para realizar nuestro estudio, se harán algunas matices a lo largo de este, ya que no todas las formas de la piratería doméstica tienen porque ser igual de fáciles de realizar, y tampoco parece claro que la facilidad se perciba de la misma manera en cada persona. No queda conceptualmente clara la relación entre las dos dimensiones restantes, a saber, la preferencia por las actividades físicas y el temperamento difícil, y la piratería doméstica. En el caso de la preferencia por las actividades físicas parece incluso contradictorio relacionarlo con la piratería doméstica, ya que no parece lógico que una 262

La piratería doméstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

persona que prefiera actividades físicas a las mentales tenga una probabilidad mayor de ser un “pirata doméstico”. III. METODOLOGÍA En el presente estudio se establecen las siguientes hipótesis de partida: 1. La piratería doméstica puede explicarse a través del bajo autocontrol, de tal forma que existirá una relación positiva entre el bajo autocontrol y el número de descargas ilegales. 2. La relación entre el bajo autocontrol y el número de descargas ilegales variará dependiendo del contenido y del medio de descarga empleado. 3. De todas las dimensiones del autocontrol, es la relativa a la “preferencia por la realización de tareas fáciles” la que mejor explica la piratería doméstica, de tal forma que a medida que aumenta la percepción de dificultad de los sujetos para descargar contenidos, disminuirá el número de descargas ilegales. Como uno de los elementos innovadores respecto a anteriores estudios, el presente trabajo tiene como principal objetivo analizar si existen diferencias en la relación entre las distintas formas de piratería doméstica, esto es, si el bajo autocontrol se relaciona de manera distinta con la piratería doméstica según se diferencie entre el contenido que se descargue y/o según el medio empleado para la descarga. Además, se pretende estudiar la dificultad subjetivamente percibida por cada individuo para realizar descargas en función del contenido y el medio de descarga, puesto que las mismas podrían variar no solo en función de “la preferencia por la realización de tareas fáciles”, sino también en función de la dificultad subjetivamente percibida para hacerlo. La muestra de estudio es incidental o por conveniencia. Fue seleccionada de entre los estudiantes de la Universidad de Málaga que cumplimentaron una encuesta de autodenuncia de 42 ítems administrada a través de una página web que fue creada para tal propósito entre marzo y abril de 2014. Para incentivar a los estudiantes a la realización de la encuesta, y tras haberles explicado que esta era voluntaria y anónima, así como que los datos iban a ser tratados de manera confidencial, se había anunciado en diversas a través del campus virtual 263

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de la Universidad así como a través de las redes sociales que la participación en la misma sería premiada con la entrada en un sorteo cuyo premio consistía en un vale canjeable en una librería de Málaga. Finalmente, fueron 332 las personas que rellenaron la encuesta on line en el periodo de tiempo establecido. A posteriori se filtraron las observaciones que no se correspondían con la condición de “estudiante”, para obtener una muestra final de 228 estudiantes. Dado que el universo se compone de aproximadamente 36.000 estudiantes y la muestra final es de 228, el margen de error asumido es del 6.5%(10) con un nivel de confianza del 95%. El tratamiento estadístico posterior de los datos se ha realizado mediante el paquete estadístico IBM SPSS Statistics en su versión 20. Son varios los autores que aconsejan, a la hora de evaluar la teoría del autocontrol, separar con precisión las variables independientes, esto es, los elementos integrantes del bajo autocontrol, de las variables dependientes, es decir, las manifestaciones o resultados de la conducta delictiva (Stylianou, 2002 y Marcus, 2004). De esta forma hemos procedido. a) Variables dependientes Son ocho las variables dependientes analizadas. A su vez, estas variables se han dividido en dos bloques conceptuales. El primer bloque lo conforman las cinco variables que cuantifican las descargas según el contenido de lo descargado: • Archivos de audio [Tasa música] • Archivos audiovisuales (películas y series) [Tasa película] • Libros electrónicos [Tasa ebooks] • Programas informáticos [Tasa software] • Juegos de ordenador [Tasa juegos] Se les preguntó a los sujetos acerca del número de archivos que se habían descargado de forma ilícita en el último mes. Las respuestas posibles eran cinco (ningún@, entre 1 y 10, entre 11y 20, entre 21 y

(10) Al tratarse de una muestra de estudiantes pequeña se ha asumido un error algo más elevado de lo habitual.

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La piratería doméstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

30, entre 31 y 50, más de 50) Estas variables ordinales son analizadas cuantitativamente. El segundo bloque está formado por tres variables que pretenden medir las cantidades descargadas de archivos según el medio de descarga empleado: • Del Peer-to-Peer [Tasa P2P] • De la descarga directa [Tasa descarga directa] • Del streaming [Tasa streaming] En este bloque, se le pedía a los sujetos encuestados que indicaran cuantos archivos se habían descargado de manera ilícita por cada medio de descarga en el último mes, siendo el número de respuestas posibles cinco (ningun@, entre 1 y 25, entre 26 y 50, entre 51 y 100, más de 100). De nuevo, nos encontramos ante variables ordinales que han sido analizadas cuantitativamente. El criterio para establecer los intervalos de las respuestas se estableció tras la realización de un estudio piloto con una muestra de veinte estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga. b) Variables independientes Una de las variables independientes medidas en este estudio es el bajo autocontrol. Para medir esta característica en los sujetos de la muestra se ha empleado la muy popular Escala del bajo autocontrol de Grasmick (Grasmick, Tittle, Bursik, & Arneklev, 1993) de 24 ítems adaptada al español (Rodríguez, 2012). Estos 24 ítems se dividen en seis dimensiones de cuatro ítems cada una. Cada una de las dimensiones mide una de las seis características de las que está compuesto el bajo autocontrol según Gottfredson y Hirschi. Se ha utilizado un formato de respuesta tipo Likert de cuatro puntos “Absolutamente cierto (4), Cierto (3), Falso (2) y Absolutamente falso (1)”. El índice global del bajo autocontrol se determinó mediante la suma de las puntuaciones en los 24 ítems. De este modo, el índice global del autocontrol puede oscilar entre 24 y 96 puntos, en el que las altas puntuaciones indican bajo autocontrol. Se han calculado también las puntuaciones obtenidas en las seis dimensiones por separado, sumando los valores obtenidos en los cuatro ítems que conforman cada dimensión para profundizar posteriormente en su estudio. 265

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Además, se han incluido siete ítems para medir la dificultad subjetivamente percibida según qué se descarga y cómo se descarga. De este modo, se les consultó a los sujetos acerca de cómo de difícil percibían descargarse archivos, según el contenido y según el medio empleado [Dificultad música, Dificultad películas, Dificultad ebooks, Dificultad Software, Dificultad Juegos, Dificultad P2P, Dificultad descarga directa, Dificultad streaming]. Las respuestas consistían en una escala de Likert de cinco puntos, siendo 1 “Extremadamente fácil” y 5 “Extremadamente difícil”. No se ha incluido una opción de “No sabe/No contesta”, dado que se quería conocer la dificultad percibida, incluso en aquellos sujetos que no se descargan contenidos. IV. ANÁLISIS ESTADÍSTICOS Un análisis descriptivo de las variables analizadas nos servirá de orientación para continuar con una serie de análisis factoriales, así como de algunos coeficientes de correlaciones bivariadas. 1. Análisis descriptivo La edad media de los encuestados es 25 años, valor muy alto si consideramos que se trata de una muestra de estudiantes(11). Respecto a la distribución de la variable sexo de los encuestados, se aprecia que la proporción de las mujeres (56,6%) es ligeramente superior a la de los hombres (43,3%), siendo esta distribución bastante fiel a la proporción existente en el colectivo actual de estudiantes (El Referente, 2011). En cuanto al tipo de contenido que más se descargan los estudiantes de la Universidad de Málaga que han participado en este estudio son los archivos de música, seguido por los archivos de películas, los libros electrónicos, los programas informáticos y, por último, los juegos, tal y como se especifica en la Tabla 1.

(11) Ello puede en parte ser debido a que existe un pequeño cupo de estudiantes del Grado de Criminología de la Universidad de Málaga procedente del Título de experto universitario en Criminalidad y Seguridad pública. Este cupo de estudiantes supera con creces la media de edad del resto de estudiantes universitarios del grado. Un indicador para esta deducción es la desviación típica de 8,3 años que puntúa igualmente alto considerando que se trata de una muestra de estudiantes.

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La piratería doméstica y el autocontrol. Un estudio exploratorio entre universitarios

Tabla 1. Número de descargas según su contenido Tasa música

Tasa películas

Tasa ebooks

Tasa software

Tasa juegos

4380

3473

984

904,5

501,5

Respecto al medio de descarga empleado, se constata que el streaming es el más utilizado, seguido por el P2P, siendo la descarga directa el menos usado (ver Tabla 2). Tabla 2. Número de descargas según el medio de descarga Tasa P2P

Tasa descarga directa

Tasa streaming

5181,5

3353,5

6932,5

En cuanto a la dificultad percibida según el medio empleado, son las descargas de libros electrónicos y de programas informáticos las que se perciben más difíciles, mientras que las descargas de archivos audiovisuales y de música resultan menos difíciles de descargar, tal y como se indica en la Tabla 3. Tabla 3. Media de las dificultades percibidas según el contenido descargado (Rango de 1 a 4) Dificultad música

Dificultad película

Dificultad ebooks

1,82

2,2

2,79

Dificultad software 2,77

Por último, en la Tabla 4 se observa que el streaming es percibido como el medio menos difícil para realizar descargas. Las descargas directas, en cambio, se percibe como el medio más difícil. Tabla 4. Media de las dificultades percibidas según el medio empleado (Rango de 1 a 4) Dificultad P2P

Dificultad descarga directa

Dificultad streaming

2,17

2,5

1,85

2. Análisis factoriales Como paso previo al análisis de los coeficientes de correlación, se efectuaron una serie de análisis factoriales para determinar, por un lado, la multidimensionalidad del constructo “autocontrol” según la 267

Ana Isabel Cerezo Domínguez

Escala de Grasmick y por el otro, analizar si era factible una reducción de las dimensiones de las variables analizadas (Número de descargas y Dificultades percibidas) Las pruebas que se detallan infra son necesarias para comprobar nuestras hipótesis de partida, especialmente en lo concerniente a la tercera que alude a las dimensiones del autocontrol. Para analizar la propiedad métrica de la fiabilidad y precisión de la Escala de Grasmick, se ha examinado en primer lugar su consistencia interna mediante el coeficiente alfa de Cronbach, cuya puntuación es del 0.94. Considerando que Nunnaly (1978) propone como regla general el umbral de 0.70 en este coeficiente para aceptar la consistencia interna de un instrumento, el valor resultante en este estudio (0.94) es muy alto, por lo que se puede deducir una muy buena consistencia interna de esta escala. En otros estudios en los que se ha utilizado y/o analizado la Escala del Autocontrol de Grasmick, las puntuaciones de este estadístico han sido similares, por ejemplo del 0.81 (Grasmick, Tittle, Bursik, & Arneklev, 1993), del 0.83 (Rodríguez, 2012) y del 0.87 (Holt, Bossler, & May, 2010). Por todo ello, la escala se puede considerar consistente y fiable, descartándose que los 24 ítems analizados de la misma tengan poco en común. En segundo lugar, se ha efectuado un análisis factorial mediante el método de componentes principales a partir de los 24 ítems de la escala de Grasmick con el propósito de cuantificar las dimensiones del constructo “autocontrol”, esto es, de averiguar de cuántas dimensiones está compuesto este. En la Tabla 5, se puede observar lo apropiado que resulta realizar un análisis factorial, al ser la prueba de KMO mayor que 0.5. La Prueba de Esfericidad de Bartlett es estadísticamente significativa (