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• Yusvari Montaňo Santa Cruz

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EL TESTAMENTO 1.1. CARACTERÍSTICAS Según la UNAM, como acto jurídico, el testamento tiene las siguientes características: a) Es un acto jurídico unilateral, porque el otórgate es únicamente el testador y desde el momento de su otorgamiento tiene todos los elementos de constitutivos necesarios para su existencia. La validez de la declaración de voluntad no requiere para su eficacia que sea recibida o aceptada por ninguna otra parte. Esta idea se puede observar en la TS, Sala de lo Civil, nº 325/2010, de 31/05/2010, Rec. 1697/2006. b) Ser un acto mortis causa; es decir es un acto para después de la muerte. El evento muerte actúa como condición para la relevancia jurídica externa del acto, así mismo la muerte determinaría el comienzo de sus efectos, no es necesaria la aceptación de los sucesores. c) Es un acto jurídico perfecto y completo, que puede revocarse. Sin embargo, frente a los terceros y beneficiarios, no tiene efecto alguno antes de la muerte del testador. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables aunque el testador exprese su voluntad o resolución de no revocarlas. El testamento es un acto esencialmente revocable hasta la muerte del testador, que podrá revocar su testamento anterior. El artículo 737 CC establece al respecto que: «Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas. Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales» (las denominadas cláusulas ad cautelam). 7º. Eficacia post mortem. Los efectos del testamento, como vimos, se producen a la muerte del testador d) En la vida del otorgante se prohíbe al notario permitir la inspección del testamento o suministrar copia (autentica o simple) a quien no sea el testador o su apoderado especial. Fallecido el otorgante, solo quienes son parte legítima, pueden obtener copia. e) Es un acto personalísimo, que no puede hacerse por representante (llamado también testamento por comisario). Significa también, que no pueden testar dos o más personas en el mismo instrumentos, salvo en algunos supuestos del testamento público simplificado. No puede dejarse su formación ni en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario, excepción hecha de los supuestos de fiducia sucesoria u ordenación de la sucesión por comisario en los territorios con derecho civil

especial o foral. De la TS, Sala de lo Civil, nº 685/2009, de 05/11/2009, Rec. 1519/2005 se desprende la idea de que el testamento es un acto personalísimo como expresión de la voluntad racional del causante tenida con discernimiento y voluntad. Según el artículo 670 CC: «El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en las que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente». Acto seguido, el CC excepciona en su artículo 671 que «podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deben aplicarse». El testamento, o cláusulas del mismo que contravengan esta prohibición, será radicalmente nulo aplicándose la misma regla que el artículo 733 establece para el testamento mancomunado. Los ordenamientos forales contienen una regulación detallada de los testamentos por comisario o por fiduciario: a) En libro IV del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones se regula: – La institución de heredero fiduciario (pudiendo recaer esta designación en la persona del cónyuge sobreviviente o del conviviente en unión estable de pareja superviviente o de dos parientes más próximos que elija el testador. Será fiduciario quien elija la persona a instituir como heredero entre los hijos y descendientes (artículos 424-1 y 424-5). – Los herederos y legatarios de confianza. Son personas individuales designados por el testador para que den a los bienes el destino que les haya encomendado confidencialmente, de palabra o por escrito (artículos 424-11 a 424-15) b) El Código de Sucesiones por Causa de Muerte de Aragón regula en sus artículos 124 a 133 la denominada «fiducia sucesoria» y dispone que «todo aragonés capaz para testar puede nombrar uno o varios fiduciarios para que ordenen su sucesión actuando individual, conjunta o sucesivamente». c) En Navarra, la Compilación de Derecho Civil Foral también contempla las figuras del «fiduciario-comisario», para el caso de haber fallecido el causante sin haber ordenado de otro modo su sucesión (Leyes 281 a 288) y de los herederos de confianza, en términos similares a la normativa catalana (Leyes 289 a 295). d) En Galicia, la Ley de Derecho Civil Ley de Derecho Civil 2/2006, de 14 de junio 24 de mayo de 1995, autoriza a nombrar comisario al cónyuge no testador, al objeto de que pueda distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes sin perjuicio de las legítimas y mejoras que hubiese instituido ya el causante (arts. 197 y 198141 143).

e) Para Vizcaya, la Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco regula en sus artículos 32 a 48 el poder gestatorio y el testamento por comisario. Merece destacarse la figura del denominado «alkar-poderoso» por el que los cónyuges pueden nombrase recíprocamente comisario en la escritura de capitulaciones o pacto sucesorio. f) La Compilación del Derecho Civil de las Illes Balears contempla, para la isla de Mallorca, que el testador encomiende al instituido heredero o al legatario llamado al usufructo universal de la herencia la asignación o distribución de los bienes o la elección de herederos, quedando a salvo las legítimas (arts 18 a 23). Para las islas de Ibiza y Formentera contempla la fiducia sucesoria por la que cada cónyuge puede nombrar fiduciario al otro para que ordene la sucesión de aquél entre sus descendientes comunes. f) Es un acto de “última voluntad”, porque la voluntad del testador contenida en el testamento es la definitiva, mientras no la revoque. g) Es un acto libre, como dice la definición, libertad que está protegida por distintas disposiciones del código. i) Por su naturaleza es un acto de disposición de bienes, “para ordenar en casa propia”. En la gran mayoría de los casos el testamento es un acto por el que el testador instituye a las personas que a su muerte recibirán sus bienes, herederos y legatarios. j) Es un acto solemne, pues solo puede otorgarse en alguna de las formas que limitativamente establece el código civil, si no se cumple con esta formalidad, el testamento no existe jurídicamente, pues la voluntad del testador no debe provocar dudas. Por esta razón, es nula la institución de herederos o legatario hecha en memorias o comunicados secretos. Porque su trascendencia y sus últimas consecuencias, hacen que esté rodeado de unas solemnidades legales y garantías formales, de tal manera que, se considerará nulo, el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado todas las formalidades legales.

1.2. TIPOS DE TESTAMENTO Los testamentos pueden dividirse en comunes y especiales.

Los testamentos comunes incluyen el testamento ológrafo, el abierto, y el testamento cerrado. 1.2.1. El testamento ológrafo: Según el artículo 678 CC, «se llama ológrafo al testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688». Del examen de los preceptos citados cabe definir esta clase de testamento como aquél que escribe íntegramente de su propia mano y firma el testador mayor de edad con expresión del año, mes y día en que se otorga. Frente al carácter excepcional con que se configuró el testamento ológrafo en los ordenamientos precedentes (Derecho Romano, Fuero Juzgo…), el CC, de conformidad con el Code de 1.804, lo recogió como una de las formas ordinarias de testar. Las características esenciales de esta forma de testar son la falta de intervención de personas ajenas al testador y la autografía total (etimológicamente: olos, entero, y graphos, escrito).  Ventajas y desventajas Sus ventajas se centran en: – Ser rigurosamente secreto. – Su practicidad, pues se puede otorgar sin ayuda de nadie, y – No entraña gasto alguno en el momento de su otorgamiento (cuando supone algún gasto el testador ya no vive). Los inconvenientes proceden de su falta de formalidades: – Las mayores posibilidades de presión sobre el testador, de falsificación y de pérdida. – La mayor posibilidad de que el testador consigne de forma errónea su voluntad y que algunas disposiciones puedan incurrir en causas de nulidad.

 Requisitos A) Capacidad El artículo 688 CC impone que «el testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad». La excepción a la regla general de capacidad de testar a los 14 años se justifica por la ausencia de control en el momento del otorgamiento, la falta de definición de los rasgos

grafológicos en las personas de corta edad y en que éstas son generalmente más fáciles de influir que las mayores. La mayoría de la doctrina se decanta por que los menores emancipados no pueden otorgar testamento ológrafo. Al ser preceptiva la autografía total, no podrán otorgar esta clase de testamento los que no saben ni pueden escribir de su puño y letra. En cuanto a los ciegos, si supieren escribir con caracteres caligráficos (no por el método Braille), no existirá impedimento en que puedan testar de esta forma. El artículo 688.4 establece que «los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma». De esta previsión expresa cabría deducir que los españoles no pueden otorgar testamento ológrafo en lengua extranjera. Sin embargo, ello resultaría ilógico y la DGRN se ha decantado por la admisión del otorgamiento en lengua extranjera (RRDGRN. de 30/3/1931 y 11/5/1932). 1.2.2. El testamento abierto: El abierto se otorga ante Notario, quien conserva el original del documento desapareciendo así el peligro de que pueda destruirse o perderse. Es necesaria la intervención de dos testigos si el testador:  No sabe o no puede firmar.  Es invidente.  No sabe o no puede leer por sí mismo el testamento.  Cuando así lo solicite el notario.

1.2.3. El testamento cerrado. En esta modalidad de testamento, el testador, sin revelar cuál es su última voluntad, declara que ésta se encuentra contenida en un ‘pliego’ que entrega al Notario.

LOS TESTAMENTOS ESPECIALES. Se incluyen dentro de este grupo el testamento militar, el marítimo y el realizado en el extranjero 1. El testamento militar: 2. El marítimo:

3. El testamento realizado en el extranjero:

El artículo 676 CC clasifica los testamentos por su forma: «El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado». Según el artículo 679, «es abierto el testamento siempre que el testador manifieste su última voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone». Conforme al artículo 680, «el testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto». El artículo 678 CC establece: «Se llama ológrafo al testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determina en el artículo 688». Por su parte, el artículo 677 dispone: «Se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero». Siguiendo a LACRUZ, son testamentos comunes aquéllos cuyo empleo no requiere demostración de calidad o circunstancia alguna. Ni el testador ni sus herederos han de demostrar la concurrencia (o ausencia) de dichas circunstancias, sino el que quiera impugnar la validez del testamento. Los testamentos especiales presuponen unas circunstancias específicas para las cuales valen, y sólo para ellas, habiendo de demostrar quien intente reivindicar o ejercitar derechos sobre la base del testamento, la existencia de los supuestos que hacen posible esa forma de testar. En los testamentos comunes se admiten modalidades que atienden a concretas circunstancias que concurren en el testador. Así: – El testador que no sabe o no puede firmar (puede ser tanto abierto —artículo 697.1º— como cerrado —artículo 706. pfo. 4). – El testador que sea ciego, sordo o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento (sólo cabe el testamento abierto, artículo 697.2º y 708). – El testamento abierto en peligro inminente de muerte (artículo 700). – El testamento abierto en caso de epidemia (artículo 701). También los testamentos especiales admiten formas excepcionales en atención a las circunstancias, como el testamento militar en peligro próximo de acción de guerra (artículo 720) o el testamento marítimo en peligro de naufragio (artículo 731).

BIBLIOGRAFIA