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• Ana Fernandez

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Propiedad de Víctor Madariaga Mendoza. El Testamento.

EL TESTAMENTO

3

Es un acto PERSONALISIMO. Acto de una sola persona, como lo dice el inciso 1 del artículo 1.003 "El testamento es un acto de una sola persona".

Viene de dos expresiones latinas; testanio et mentis, que quiere decir "testimonio de la verdad".

Este carácter personalísimo trae consigo dos consecuencias jurídicas:

DEFINICION: Artículo 999 "El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva".

a)

Dice el inciso 2 del artículo 1.003 "Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona".

ANALISIS DE LA DEFINICION 1

El testamento es un acto jurídico UNILATERAL. Y ello porque es una declaración de voluntad llamada a producir efectos jurídicos, hecha con la intención de generar esos efectos, ya que da lugar a la sucesión por causa de muerte.

2

Y respecto de las disposiciones captatorias el artículo 1.059 inciso 1 dice "Las disposiciones captatorias no valdrán". b)

Es un acto MAS O MENOS SOLEMNE. El testamento es siempre solemne; lo que pasa es que respecto de algunos testamentos (los testamentos propiamente solemnes) el legislador es más riguroso en lo tocante a las solemnidades que respecto de otros (cual es el caso de los testamentos privilegiados). El testamento es siempre solemne; la ley exige solemnidades objetivas, o sea, las establece en atención al acto en sí mismo. Y ello por dos razones fundamentales: porque así queda preconstituida la prueba de cuál fué la real voluntad del testador y porque es muy importante en la vida jurídica, toda vez que va a dar origen a la sucesión por causa de muerte. El legislador siempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el derecho.

La ley no acepta los testamentos mancomunados o de hermandad o conjuntos ni las disposiciones captatorias.

En el testamento no cabe la representación jurídica. Dice el artículo 1.004 "La facultad de testar es indelegable". Esta es la razón por la cual los relativamente incapaces pueden testar libremente: la mujer casada (artículo 139), el hijo de familia menor adulto (artículo 261).

4

Tiene por objeto FUNDAMENTAL, PERO NO UNICO, disponer de bienes. La disposición de bienes, según el artículo 999, puede ser total o parcial, y según ello sera totalmente testamentaria o derivará en una sucesión en parte testada y en parte intestada. En esta parte el artículo 999 no es del todo exacto, pues si bien es cierto que el objetivo fundamental del testamento es la disposición de bienes, tal objetivo NO ES EL UNICO. Ejemplo: nombrar albacea (artículo 1.324), partidor, guardador (artículo 353) a los hijos, etc.

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5

Produce sus plenos efectos UNA VEZ FALLECIDO EL CAUSANTE, pero puede producir OTROS EFECTOS en vida de él. Hay dos casos de excepción: 1.

2.

El reconocimiento de hijo natural que se efectúa en un testamento abierto. En este caso el testamento va a producir un efecto en vida del causante: otorgar al hijo el carácter de natural; y Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiados con derecho a ellos.

"Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables,..." REQUISITOS DEL TESTAMENTO Son tres clases: interno, externos o solemnidades y los que dicen relación con las disposiciones testamentarias en si mismas. INTERNOS: Capacidad del testador y voluntad libre de vicios. Sanción: nulidad.

Dicen los artículos 1.140 "Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario.

EXTERNOS: No constituyen exigencias únicas; varían conforme a la clase de testamentos.

Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante" y 1.142 "La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que solo tendrá efecto desde la muerte del donante.

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: Los requisitos de las disposiciones testamentarias en si mismas se diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su infracción no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal.

Sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubiesen entregado". También el testamento produce un efecto en vida del causante: dar nacimiento a un derecho de usufructo. 6

La facultad de revocar el testamento es de orden público; es una característica esencial. De ahí que el artículo 1.001 diga:

Es esencialmente REVOCABLE Pero, cuidado. En el testamento solo son revocables las "disposiciones testamentarias", mas no las "declaraciones". Así se desprende de la definición. Por ejemplo: el reconocimiento de hijo natural.

Sanción: igual, nulidad.

Ejemplo: El testador le deja una asignación al notario autorizante del testamento. Esta cláusula será nula, porque viola el artículo 1.061, pero el resto del testamento puede ser válido. Vamos, ahora, a estudiar los requisitos internos. CAPACIDAD PARA TESTAR. Todos son capaces, es la regla general (artículo 1.446) y el artículo 1.005, luego de enumerar las causales de incapacidad, concluye diciendo que "las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar". Son incapaces:  el impúber

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 el que actualmente no está en su sano juicio  el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad. EL IMPUBER. Ninguna novedad, ya que es absolutamente incapaz. Además, la "voluntad" en el testamento tiene una importancia trascendental, según luego veremos. LOS ACTUALMENTE PRIVADOS DE RAZON. "actualmente" indica que la falta de razón se refiere al momento de testar. Por ello el artículo 1.016 exige expresar en el testamento abierto que el testador se encuentra en su sano juicio; lo mismo ordena el artículo 1.023 al notario en el testamento cerrado; lo mismo en el artículo 1.038 que dispone que los testigos de un testamento verbal, en el acto de ponerse por escrito, depondrán sobre si "el testador aparecía estar es su sano juicio". La privación de razón puede deberse a ebriedad "u otra causa" (artículo 1.005). Por

ejemplo:

hipnotismo,

demencia,

influencia

de

alcaloides. DEMENCIA. La ley se refiere el "demente interdicto"; luego, el que no está interdicto puede testar libremente. Recordar el artículo 465 inciso 1 "Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido". NO PODER MANIFESTAR CLARAMENTE SU VOLUNTAD. Es el sordomudo, que, además, es absolutamente incapaz. Una persona sorda y analfabeta. Por ser analfabeta no puede otorgar testamento cerrado (artículo 1.022) y por ser sorda no puede suscribir uno abierto, por el trámite de la lectura (artículo 1.017).

Concuerda con esta causal el artículo 1.060 "No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta". (Sí o no). LA CAPACIDAD SE REFIERE AL MOMENTO DE OTORGAR EL TESTAMENTO. Lo dice el artículo 1.006 y señala las dos consecuencias que derivan de esta circunstancia. Por ejemplo: una persona testa cuando tiene once años y muere a la edad de cuarenta. Igual es nulo. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS IMPORTANCIA. La voluntad -que recibe el nombre de consentimiento en los actos jurídicos bilaterales o convenciones- es siempre requisito esencial y fundamental de todo acto o contrato. Pero hay ciertos casos en que ella adquiere un carácter relevante. Por ejemplo: en el matrimonio y en el testamento. En éste, la voluntad libremente manifestada por el testador es su base fundamental, sobre todo si se considera que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, por lo cual va a ser difícil determinar la exacta voluntad de éste. De ahí que el legislador rodee del máximo de precauciones la manifestación de voluntad del testador, para librarla del error, fuerza o dolo. LA FUERZA EN EL TESTAMENTO. Artículo 1.007 "El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes". Las expresiones "de cualquier modo" y "nulo en todas sus partes" ha dado margen a encontradas interpretaciones. La fuerza debe cumplir con los requisitos generales (de los artículos 1.456 y 1.457). Grave, injusta y determinante. Algunos (Claro Solar) dicen que la expresión "de cualquier modo" significa que el testamento es nulo aun cuando la fuerza no reuna los requisitos generales ya señalados.

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La Corte Suprema ha dicho que este no es un caso especial por manera que la fuerza en el testamento debe llenar los requisitos exigidos por la ley. (Significa que es indiferente que se emplee por el beneficiado o por cualquiera otra persona).

El dolo, en nuestro caso, puede ser obra de cualquiera persona, ya que no existe contraparte. Cualquiera que sea el que se ha valido del dolo para obtener una cláusula testamentaria en su favor, anulará la disposición.

La presencia de la fuerza debe, según las reglas generales, causar la nulidad relativa.

Recordemos el N4 del artículo 968: es indigno para suceder el que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria.

Parte de la doctrina, sin embargo, por el empleo de la expresión nula "en todas sus partes", concluye que la nulidad es la absoluta. Dos argumentos: 1.

La letra del precepto estaría indicando que se trata de la máxima sanción legal. Es el mismo problema que plantea el artículo 2.453 en la transacción, al decir que es "nula en todas sus partes" si se ha obtenido por la violencia.

2.

La trascendencia que tiene la fuerza en el testamento ha movido al legislador a sancionarla con la nulidad absoluta.

Somarriva piensa que en todo caso la nulidad será la relativa. La expresión "en todas sus partes" significa que en presencia de la fuerza, el testamento es nulo en su totalidad y no solo lo es la cláusula obtenida por fuerza. Esta interpretación explicaría también la frase "de cualquier modo", que podría significar: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o solo a una o algunas de ellas.

EL ERROR EN EL TESTAMENTO. Tampoco dice nada el legislador en el Título III, sino que habla de él a propósito de las disposiciones testamentarias, en los artículos 1.057 (error en la persona) y 1.058. Ejemplo de Bello: dejar legado a una persona en señal de gratitud por servicios prestados al testador y no le prestó servicio alguno. CLASIFICACION DEL TESTAMENTO. Se hace en consideración a las solemnidades de que está revestido. Puede ser solemne y menos solemne o privilegiado. TESTAMENTO SOLEMNE. Es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere (artículo 1.008, inciso 2 "Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere".) Puede ser otorgado en Chile o en país extranjero. Otorgado en Chile, puede ser abierto o cerrado.

La historia fidedigna confirma esta tesis, porque en el Proyecto de 1853 solo era nula la cláusula obtenida por la fuerza; luego el legislador varió de criterio y optó por declarar nulo el testamento en su totalidad.

SOLEMNE ABIERTO. O nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (artículo 1.008, inciso final).

EL DOLO EN EL TESTAMENTO.

SOLEMNE CERRADO (secreto o místico): Aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas (artículo 1.008, inciso final).

Nada ha dicho el legislador sobre el dolo en el testamento; se aplicarán, pues, los principios generales, con una salvedad; el dolo como vicio del consentimiento deber ser determinante y obra de una de las partes. (artículo 1.458).

El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley chilena (en tal caso podrá ser abierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera. (artículos 1.027 y 1.028).

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MENOS SOLEMNE: o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias especiales expresamente determinadas por la ley. Nuestra ley no acepta el testamento ológrafo que es aquel enteramente escrito por el testador. Unicas solemnidades: que sea escrito, fechado y firmado por el testador. (inciso 3 del artículo 1.008). Tales son: el verbal, el militar y el marítimo (artículo 1.030).

sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; 9

"Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento", dice el artículo 18 de la Ley sobre Efecto Retroactivo. DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE. TODO testamento solemne, cualquiera que sea la forma que revista, debe cumplir con dos solemnidades generales: la escrituración (artículo 1.011) y la presencia de testigos hábiles.

Inhabilidad de los testigos. Artículo 1.012 "No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile: 2

Los menores de diez y ocho años;

3

Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;

4

Todos los que actualmente se hallaran privados de la razón;

5

Los ciegos;

6

Los sordos;

7

Los mudos;

8

Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 4, y en general, los que por

escribano

que

autorizare

el

10 Los extranjeros no domiciliados en Chile; 11

LEY QUE RIGE LAS SOLEMNIDADES DEL TESTAMENTO.

Los amauenses del testamento;

Las personas que no entienda el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.024. Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en el departamento en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando solo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco". Habilidad putativa de los testigos.

Artículo 1.013 "Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o comportamiento de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos". Aplicación del viejo principio romano de que "el error común constituye derecho". Otros requisitos de los testigos Artículo 1.012, inciso final. Algunos de ellos deben saber leer y escribir y tener domicilio en el departamento. EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PUBLICO O NUNCUPATIVO. El testador da a conocer "su" voluntad. Por eso que su lectura es esencial (artículo 1.017 inciso 2).

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Dice el inciso 1 del artículo 1.015 "Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos". En conformidad al artículo 1.014 el testamento abierto puede otorgarse en dos formas:

El testamento abierto puede protocolo o en hoja suelta.

ser

otorgado

en

El otorgado ante el juez, sea el de primera instancia o el se subdelegación, necesariamente será dado en hoja suelta, pues ninguno de dichos funcionarios lleva protocolos en que insertar los testamentos.

 ante funcionario público competente y tres testigos (en este caso es un instrumento público); o

A la inversa, ante el Oficial del Registro Civil el testamento abierto siempre será otorgado en protocolo, ya que el artículo 86 de la Ley 4.808 lo obliga a "llevar registros públicos para los efectos de autorizar testamentos abiertos".

 ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público alguno (en este caso es instrumento privado).

En el caso del notario, dice Somarriva, la situación no tan clara, pero concluye que "puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta". Razones: 1.

El artículo 1.017 dice que el testamento podrá haberse escrito previamente, lo cual está indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldría a que éste saliese de la notaría, cosa jurídicamente imposible. En la práctica el notario escribe el testamento y lo incorpora a su protocolo, igual que las escrituras públicas. Pero ninguna ley exige que se escriba en el protocolo del Notario; puede llevarse escrito previamente a la notaría.

2.

Los artículos 866 del Código de Procedimiento Civil y 420 N2 del Código Orgánico de Tribunales, que luego veremos, se refieren a la protocolización del testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir cuál funcionario lo ha autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el notario no es forzosa su inserción en protocolo. La jurisprudencia ha señalado este mismo criterio.

TESTAMENTO OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y TESTIGOS. Dice el artículo 1.014, inciso 1 "En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos". Son cuatro los funcionarios:  el notario  el juez de primera instancia (juez civil)  el juez de subdelegación (a él se refiere el "subdelegado", conforme al artículo 26 del Código Orgánico de Tribunales).  el Oficial del Registro Civil, que hace las veces de notario en las comunas donde no los hay, para otorgar determinados instrumentos, entre ellos, testamentos abiertos (Artículo 86 Ley 4.808). Por ejemplo: Comuna de Peñalolén.

Testamento otorgado publicación.

ante cinco testigos

y su

La otra forma de otorgar este testamento es sin intervención de funcionario público alguno sino solo ante cinco testigos.

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Este testamento, ciertamente, no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a su ejecución, exige previamente su publicación. Artículo 1.020, inciso 1 "Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de primera instancia o un subdelegado, sino ante cinco testigos, será necesario que se procesa a su publicación en la forma siguiente:".

Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta. Si el testamento se ha otorgado ante notario en hoja suelta o ante juez de primera instancia o de subdelegación, o sin intervención de funcionario alguno y ante la sola presencia de cinco testigos, será necesario, antes de proceder a su ejecución, a protocolizarlo. Dice el artículo 866 del Código de Procedimiento Civil que "el testamento abierto otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución". O sea que en vida del testador su testamento podría protocolizarse en cualquier tiempo, pero muerto el testador, la protocolización debe hacerse por orden judicial. La protocolización cuando se testa solo ante cinco testigos, la ordena el artículo 1.020. Protocolización; según el artículo 415 del Código Orgánico de Tribunales, es "el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de parte interesada". De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales, la protocolización deberá hacerse insertando íntegramente su contenido en el Registro del día en que se efectúe, y agregando su original al final del protocolo respectivo con los antecedentes de todo lo obrado. "Todo lo obrado" o sea no solo el testamento. Además, la presentación hecha al tribunal, el acta que contenga sus declaraciones, etc.

En consecuencia, lo que se hará valer como testamento no será éste, ya que quedará agregado al final del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la protocolización dada por el notario. Plazo para efectuar la protocolización. El Código no señala plazo; el Código de Procedimiento Civil tampoco, ya que solo habla de "el menor tiempo posible". El artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales lo dice al expresar que valdrán como instrumentos públicos, "N2.- Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hoja suelta, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento". Meza dice que esta regla, entendida literalmente, es absurda porque un testamento otorgado ante testigos no puede convertirse en instrumento público por obra de la protocolización. Tampoco se concibe que deje de serlo el testamento otorgado ante funcionario porque no se protocoliza. La norma no puede entenderse sino en el sentido de que la ley exige un requisito más para el valor del testamento otorgado en hojas sueltas, cuya omisión acarrea nulidad. Para resguardar la integridad y autenticidad del testamento y evitar las consecuencias que derivarían de su extravío. EXCEPCION: El plazo comentado no rige tratándose de testamentos otorgados solo ante cinco testigos, ya que antes de protocolizar hay que publicarlo, trámite que se cumple luego de fallecido el testador. (resuelto por la jurisprudencia). DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO ABIERTO. Dice el artículo 1.016 "En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avencidado en Chile, y si lo está, el departamento en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

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Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno". Lo complementa el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales que ordena dejar constancia de la hora y lugar en que se autoriza. I.

OTORGAMIENTO MISMO DEL TESTAMENTO ABIERTO. Puede descomponerse en dos etapas: a)

la escrituración y lectura; y

b)

la firma.

La lectura es un acto contínuo e ininterrumpido. Dice el inciso final del artículo 1.017. Guarda armonía con el inciso final del artículo 1.015 que dice "El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos". Es necesario, para la validez del testamento, dejar constancia en él de haberse cumplido con la solemnidad de la lectura? En un principio, hubo opiniones por la afirmativa (Claro Solar), porque el testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a si mismo; esta exigencia no se cumple si él no da constancia de haberse cumplido con las solemnidades exigidas por la ley. La jurisprudencia se inclinó mayoritariamente por la idea contraria. Razones:

El artículo 1.017 señala "El testamento abierto podrá haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones". O sea que el testamento, una vez escrito, es leído en alta voz por el funcionario que interviene en su otorgamiento; y si no interviene ninguno porque se otorga solo ante cinco testigos, por aquel de ellos que designe el testador. JURISPRUDENCIA:  Si interviene un funcionario, a él le corresponde la lectura y no a un testigo.  Es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indica cuál de estos debe leerlo.

1.

Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad. La solemnidad en este caso es que se lea el testamento y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una forma de acreditarla; y

2.

El artículo 1.019, al referirse al testamento del ciego (que solo puede otorgar testamento abierto) exige expresamente -las solemnidades son de derecho estricto- que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de haberse leído. Si aquí la ley formula tal exigencia y nada dice en el artículo 1.017, es porque la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del testamento no siendo necesario que éste de fe dé ella.

Recordemos, por último, lo que dice el inciso 1 del artículo 1.015 "Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiese, y a los testigos". II.

FIRMA DEL TESTAMENTO.

El artículo 1.018 dice que leído el testamento "termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere".

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¿Y si el testador o alguno de los testigos no sabe o no puede firmar? Tratándose del testador, se dejará constancia en el testamento de que el testador no sabe firmar o no puede, expresándose la causa.

a)

El analfabeto. Artículo 1.022 "El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado". A contrario sensu puede otorgarlo abierto.

b)

El ciego. Artículo 1.019 "El ciego podrá solo testar nuncupativamente y ante escribano, o funcionario que haga veces de tal. Su testamento será leído en alta voz dos veces; la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos, elegidos al efecto por el testador. Se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento".

La jurisprudencia ha sostenido, de invariable modo, que no es necesario "expresar la causa" ya que lo que la ley exige es que se deje constancia de cuál fué la causa por la que no firmó. Bastará, pues, decir, que no firmó porque no supo o porque no pudo, sin que sea menester explicar por qué no supo o por qué razón no pudo.

TESTAMENTO DEL CIEGO Distinta es la situación de los testigos: si uno de ellos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmará por él, y a ruego suyo, expresándose así en el testamento. Recordemos el artículo 1.012: uno debe saber leer y escribir si concurren tres testigos; y dos cuando concurren cinco.

Tiene algunas particularidades propias que hacen excepción a las reglas generales. Artículo 1.019 "El ciego, podrá solo testar nuncupativamente a ante escribano, o funcionario que haga veces de tal...".

Diferencia vital: Si el testador no sabe o no puede firmar, NADIE PUEDE HACERLO POR EL. Un testigo, en cambio, puede ser reemplazado por otro que sabe y puede firmar. El testigo que firma en reemplazo del que no sabe o no puede tiene que ser otro testigo del testamento, no un extraño al acto testamentario, so pena de nulidad (resuelto por la jurisprudencia). POR REGLA GENERAL UNA PERSONA PUEDE, A SU ELECCION, OTORGAR TESTAMENTO CERRADO O ABIERTO. Queda entregado al criterio del testador. EXCEPCIONES: 1. PERSONAS QUE ESTAN OBLIGADAS A OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO. Solo abierto; nunca cerrado. ¿Quiénes?

¿Cuáles son?: a)

No puede testar solo ante testigos; es necesaria la presencia de un funcionario público y tres testigos.

b)

El testamento se lee dos veces (la primera vez por el funcionario interviniente y la segunda por un testigo elegido por el testador);

c)

En el testamento debe dejarse constancia cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura.

del

2. PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO. Solo cerrado, nunca abierto. Artículo 1.024 inciso 1 "Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, solo podrá otorgar testamento cerrado, o sea,

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 el sordomudo que solo puede darse a entender por escrito; y  el extranjero que no conociera el idioma del notario y testigos que concurren al otorgamiento. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO CONCEPTO: Artículo 1.008, inciso final "Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos y; testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas".

I. ESCRITURACION Y FIRMA DEL TESTAMENTO CERRADO. En cualquier papel; puede estar o no escrito por el testador, pero, eso si, debe llevar su firma. Artículo 1.023, inciso 2 "El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador".

VEAMOS TRES SITUACIONES:

No es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias.

a)

Que esté escrito y firmado por el testador. Perfecto, no hay dudas que es válido.

b)

Que esté escrito a mano o a máquina por un tercero, con la firma del testador. Inobjetable.

c)

Que esté escrito de puño y letra por el testador, pero no lleve su firma. Sería nulo. Así piensa Claro Solar. Otros como Barros Errázuriz, dicen que sería válido porque el artículo 1.023 inciso 2 le basta con que esté escrito por el testador.

PERSONAS ANTE QUIENES DEBE OTORGARSE Artículo 1.021 "El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el juez de primera instancia, pero no el subdelegado". O sea, solo ante Notario o juez de letras y tres testigos. Siempre ante funcionario público, pero no ante juez de subdelegación y tampoco ante Oficial del Registro Civil porque el artículo 86 de la Ley 4.808 lo autoriza solo para otorgar testamentos abiertos. ETAPAS DE QUE CONSTA EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO O SECRETO. Tres etapas: I.

Escrituración y firma del testamento.

II.

Introducción en sobre cerrado.

III.

Redacción de la carátula del sobre.

II. INTRODUCCION DEL TESTAMENTO O "MEMORIA TESTAMENTARIA" EN SOBRE CERRADO. Artículo 1.023 inciso 3 "El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta". Por eso es secreto. Agrega el inciso 4 "Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta". III.

REDACCION DE LA CARATULA. La carátula la redacta el notario.

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Artículo 1.023, inciso 5 "El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento". El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales le agrega la mención de la hora "En cuanto al otorgamiento de testamento, se estará a lo establecido al respecto en el Código Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se otorgue...". FIRMA DE LA CARATULA. Artículo 1.023 inciso 6 "Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta". EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO DEBE SER ININTERRUMPIDO. Artículo 1.023 inciso final "Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere". Qué es lo que constituye esencialmente el testamento cerrado. Recordemos el inciso 1 del artículo 1.023 "Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos". Quiere decir entonces que la parte en la cual el testador de viva voz expresa "que en el sobre cerrado está su testamento", es la de mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo.

Testamento de los que no pueden ser entendidos de viva voz. Recordemos el inciso 1 del artículo 1.024 "Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, solo podrá otorgar testamento cerrado". a)

sordomudo que solo puede darse a entender por escrito. Si no puede hablar, es incapaz de otorgar testamento; y

b)

el extranjero que ignora el idioma.

El sordomudo no va a poder decir: "En este sobre está mi testamento". Tampoco el extranjero. En este caso los testigos pueden ser las personas que no entiendan el idioma del testador (artículo 1.012 N11). Por eso el artículo 1.024 inciso 2 dice: "El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente. El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en Notaría. Como quiera. El artículo 431 del Código Orgánico de Tribunales, dice que el notario debe llevar un Libro Indice de carácter privado de los testamentos cerrados que ante él se otorgan, el cual se conserva en secreto, y solo puede ser exhibido en virtud de resolución judicial. Apertura del testamento cerrado. Dice el artículo 1.025 inciso 2 "No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega". Lo reglamenta, además, el artículo 868 (excepción) "Si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último domicilio del testador, podrá ser abierto ante el juez del departamento a que pertenezca dicho notario..." y el artículo 869 agrega que puede pedir la apertura "cualquiera persona capaz de parecer en juicio por sí misma...", ambos del Código de Procedimiento Civil.

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Protocolización del testamento cerrado. Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el testamento al fin y al principio de cada hoja y lo manda protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe. Según el artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales, además de protocolizarse el testamento mismo, en el Registro se deja constancia del acto y se copian el testamento y la carátula. Desde la protocolización, según el artículo 420 N1 del Código Orgánico de Tribunales, el testamento adquiere el carácter de instrumento público. De la nulidad del testamento solemne. Dice el inciso 1 del artículo 1.026 "El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno". Conclusión: Por regla general, cualquier solemnidad que se omita en el testamento trae consigo la nulidad absoluta del mismo. Simple aplicación del artículo 1.682. Repasemos las principales causales de nulidad del testamento solemne (sea abierto o cerrado). 1

El abierto o cerrado que no se otorga por escrito.

2

Si falta el número de testigos hábiles exigidos por la ley.

3

El otorgado ante un funcionario que no sea de los autorizados por la ley para solemnizarlo.

4

El testamento abierto otorgado en hoja suelta ante Oficial del Registro Civil; pero es válido el otorgado en la misma forma ante notario.

5

Es nulo el testamento cuando se infringen las reglas dadas por la ley para su otorgamiento. Por ejemplo:

b)

Cuando concurre un funcionario y no lee él sino un testigo;

c)

Si en el testamento del ciego no se deja constancia en el testamento que se leyó dos veces;

d)

Cuando en el testamento abierto no se deja constancia que el testador no supo o no pudo firmar;

e)

Cuando un testigo no sabe o no puede firmar y firma un tercero extraño al acto testamentario;

f)

Si en el testamento del ciego se infringen las solemnidades especiales. Por ejemplo: la doble lectura.

g)

Las firmas del testador en el testamento cerrado.

6

Si aparece violada la carátula del testamento cerrado.

7

Si el que debe hacer testamento abierto lo hace cerrado y viceversa.

Y obviamente si se infringen las reglas generales. Así será nulo el testamento mancumunado, el otorgado por un incapaz, etc. La omisión de la individualización del testador, testigos y funcionario por regla general no acarrea la nulidad del testamento. Artículo 1.026, inciso 2 "Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1.016, en el inciso 5 del 1.023 y en el inciso 2 del 1.024, nos será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo". Solo referida a la identidad. Jurisprudencia. Tampoco es nulo si no se deja constancia del día, lugar, mes y año de su otorgamiento. (Meza la critíca: la fecha es indispensable para juzgar sobre la habilidad de los testigos, sobre la validez del acto testamentario y, especialmente para decidir, en presencia de varios testamentos, cuál debe prevalecer. ¿Y si se omite la hora? La jurisprudencia es vacilante.

a)

Cuando el testamento abierto, no es leído;

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Se ha opinado que esta omisión acarrea la nulidad porque el artículo 426 N3 del Código Orgánico de Tribunales dice que no considerará pública o auténtica la escritura: "3 en que no conste la designación exacta de la hora del otorgamiento, si se trata de un testamento".

cumplió con la exigencia en estudio). Prueba peritos. (artículo 411 del Código de Procedimiento Civil). La presunción de conocimiento de la ley no está comprendiendo a la ley extranjera. 3)

La cuestión es discutible, porque la ley no sanciona tal omisión con la nulidad del testamento, sino que se limita a decir que no es escritura pública y le niega fuerza legal.

Puede otorgarse en dos formas: De acuerdo con la ley extranjera (artículo



De acuerdo con la ley chilena (artículos 1.028 y

1.029). otorgado

en

conformidad

a

la

ley

El artículo 1.027 aplica el principio locus regit actum.

Requisitos. Del artículo 1.027 se infiere que son tres: 1)

Debe otorgarse por escrito. Empieza diciéndolo el artículo 1.027 "Veldrá en Chile..." A contario sensu, el testamento verbal u otro privilegiado otorgado en país extranjero carece de valor en Chile. Se puede fingir un testamento. Peligroso.

2)

Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera. Lo dice el artículo 1.027 "... si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó..." Si no es válido en el extranjero, no s válido en Chile. Aquí, excepcionalmente, tendrá que probarse el derecho, ya que siempre la ley recae sobre los "hechos" ya que se presume que el Juez conoce el derecho (Habrá que probar el derecho foráneo para saber si se

instrumento

Legalización: artículo 345, inciso 1 del Código de Procedimiento Civil "Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizados, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas".

1.027)

Testamento extranjera.

del

Recordemos el artículo 17 "La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados..."

Del testamento solemne otorgado en país extranjero:



Debe acreditarse la autenticidad respectivo en la forma ordinaria.

Este precepto constituye aplicación de los artículos 17 y 18. El artículo 17 consagra el principio universal de que la ley del lugar rige el acto. El testamento otorgado en país extranjero de acuerdo con las leyes de ese país, vale en Chile. Una limitante. Si es verbal y vale en país extranjero, en Chile no. Debe ser escrito. Validez en Chile del testamento ológrafo otorgado en el extranjero. Testamento ológrafo es aquel que ha sido escrito, fechado y firmado de puño y letra por el testador, sin otra solemnidad. El Código no reconoce validez al testamento ológrafo otorgado en Chile. Pero el otorgado en un país extranjero que le reconozca eficacia, vale en Chile?

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Opiniones. No vale, porque el artículo 1.027 exige probar la autenticidad del testamento otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de "instrumento público".

Lógico es que pueden autorizarlos toda vez que tiene competencia hasta un secretario de legación, que es de rango inferior.

Vale (opinión mayoritaria), porque: 1)

2)

La ley únicamente no acepta que se otorgue ante un Viceconsul.

La única exigencia de fondo que contiene el artículo 1.027 para su validez en Chile es que sea escrito y el testamento ológrafo es un ejemplo típico.

Lo normal será que se otorgue el testamento ante el Cónsul de Chile. Según el reglamento del Consultado (artículo 122), los cónsules deben llevar un libro de los testamentos abiertos otorgados ante ellos y de Toma de Razón de los cerrados, el cual debe ser remitido, cumplidos ciertos trámites y plazos, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.

Nuestro Código acepta en general el principio del locus regit actum; si el testamento ológrafo vale en el extranjero no se ve por qué no ha de valer en Chile, según lo ha resuelto la Corte Suprema. Testamento otorgado en conformidad a la ley chilena.

país

extranjero

La mención del cargo del funcionario (el nombramiento) es esencial; su omisión invalida el testamento (parte final del N2 artículo 1.028).

en

Artículo 1.028 inciso 1 "Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse".

El artículo 17 del Decreto Ley 578 de 29 de Noviembre de 1925, establece que solo tienen esta potestad los cónsules de profesión y los nacionales de elección, pero no los cónsules honorarios.

Requisitos: 1.

El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile. No pueden, en consecuencia, los extranjeros no domiciliados en Chile. ¿Por qué no?. Meza dice que no se ve razón para que el Código haya abandonado el principio fundamental del artículo 57.

2.

Los testigos deben ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorgue. (N3) Para facilitar la prueba en caso de controversia.

3.

Debe ser otorgado ante un Cónsul o representante diplomático chileno. No se refiere este numeral a otros representantes diplomáticos que aparecieron con posterioridad al Código, tales como Embajadores, Ministros Consejeros y Ministros Residentes.

4.

En lo demás, se observarán las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. Dice por último el artículo 1.029 inciso 1 "El testamento otorgado en la forma prescrita en el artículo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legación, llevará el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie; y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página".

DEL TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO CONCEPTO. Dice el artículo 1.008, inciso 3 "El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley".

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Señala don Ramón Meza: son aquellas en que pueden omitirse algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atención a circunstancias especiales, determinadas expresamente por la ley. ¿Cuáles son? Lo dice el artículo 1.030: 

Testamento verbal



Testamento militar



Testamento marítimo.

Solemnidades privilegiado. 1.

comunes

a

EL TESTAMENTO VERBAL CONCEPTO. El Código no lo define, pero de lo expresado por los artículos 1.033 a 1.035 podemos decir que "es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para su vida ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias". Peligroso. todo

testamento

La presencia de testigos. Los testigos deben ser hábiles, pero las exigencias son menores que en los testamentos solemnes. Dice el artículo 1.031 "En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de diez y ocho años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el número 8 del artículo 1.012. Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir. Bastará la habilidad putativa, con arreglo a la prevenido en el artículo 1.013". Como se ve, la ley es más liberal.

2.

El artículo 870 del Código de Procedimiento Civil dispone que "los testamentos privilegiados se someterán en su apertura, publicación y protocolización a las reglas establecidas por el Código Civil respecto de ellas".

Requisitos. 1.

Peligro inminente para la vida del testador (cuestión de hecho). Artículo 1.035 "El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamente solemne".

2.

Presencia de tres testigos. Artículo 1.033 "El testamento verbal será presenciado por tres testigos a lo menos".

3.

El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz. Artículo 1.034 "En el testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan y entiendan". (Y además el artículo 1.032).

Ciertas solemnidades en el otorgamiento. Artículo 1.032 "En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su intención es testar: las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o solo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.

REGLA GENERAL: Los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley (artículo 1.212 inciso 2).

No serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se expresan". (Son tres como se ve).

El testamento solemne solo puede ser dejado sin efecto por su revocación; en los privilegiados, además de la revocación, puede quedar sin efecto por su caducidad.

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO VERBAL.

Causales de caducidad: Artículo 1.036.

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a)

b)

Si el testador fallece pasados treinta días de haberse otorgado. Se justifica, porque el fundamento es el peligroso "inminente" de muerte. Si no se pone por escrito dentro del plazo de treinta días subsiguientes al de la muerte (obviamente tiene que haber fallecido antes de los treinta días siguientes al otorgamiento). Este plazo es fatal.

El trámite de "poner por escrito" el testamento se compone fundamentalmente de tres etapas: 1.

Examen de los testigos. Artículo 1.037 "Para poner el testamento verbal por escrito, el juez de primera instancia del departamento en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda tener interés en la sucesión, y con citación de los demás interesados residentes en el mismo departamento, tomará declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes:

3 2.

Sus declaraciones y disposiciones testamentarias".

Resolución judicial y protocolización. Dice el artículo 1.039 inciso 1 "La información de que hablan los artículos precedentes, será remitida al juez de letras del último domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y el juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes, (expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones testamentarias del difunto, y que se protocolice como tal su decreto". De modo que se tiene como testamento la "resolución judicial" (última parte del inciso 1 del artículo 1.039). El artículo 420 N3 del Código Orgánico de Tribunales, dispone que, una vez protocolizados, los testamentos privilegiados "valdrán como instrumentos públicos". ¿Puede impugnarse este testamento? Claro. Igual que cualquier otro. Dice el artículo 1.040 "El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico".

1

El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenecía, su edad y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente;

2

El nombre y apellido de los testigos instrumentales y el departamento en que moran;

O sea que la resolución judicial no produce cosa juzgada. Es natural, los actos de jurisdicción no contenciosa producen solo cosa juzgada aparente.

3

El lugar, día, mes y año del otorgamiento".

EL TESTAMENTO MILITAR. (artículos 1.041 a 1.047)

Sobre qué deponen los testigos? Dice el artículo 1.038 "Los testigos instrumentales depondrán sobre los puntos siguientes: 1

Si el testador aparecía estar en su sano juicio;

2

Si manifestó la intención de testar ante ellos;

La ley no lo define, pero apoyandonos en el artículo 1.041 podemos decir que es "aquél que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenezcan a dicho cuerpo". ¿Quiénes pueden testar militarmente? Lo dice el artículo 1.041 "En tiempos de guerra,..." la tropa, voluntarios, rehenes, etc. ¿Ante qué funcionarios puede otorgarse este testamento?

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Según el artículo 1.041, puede ser recibido: a)

por un Capitán u oficial de grado superior a éste;

Requisitos.

b)

por un Intendente del Ejército;



Presencia del funcionario ya indicado.

c)

por un Comisario (cargo que no existe en nuestras Fuerzas Armadas) y



Presencia de testigos. La ley no dice cuántos.

d)

por un Auditor de Guerra.

¿Y si estas personas están imposibilitadas para recibir el testamento?

Opiniones: algunos dicen que tres testigos, aplicando las reglas del testamento solemne abierto. Otros opinan que bastan dos, Claro Solar y Meza, ya que el artículo 1.042 habla de "los testigos". Con dos se forma el plural exigido. En los proyectos del Código se hablaba de dos y por una errata se omitió indicar finalmente su número,

Entonces, dice el artículo 1.041, inciso final, si el testador estuviere enfermo o herido, su testamento podrá ser recibido por el capellán, médico o cirujano que lo asista y, si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aun cuando sea de grado inferior a capitán.

Somarriva y Barros Errázuriz piensan que tres, porque es el número exigido como regla general. (para el testamento solemne abierto otorgado ante funcionario, según el artículo 1.041;; para el solemne cerrado, según el artículo 1.021; para el verbal, según el artículo 1.033; y para el marítimo, conforme al artículo 1.048).

REQUISITO ESENCIAL PARA TESTAR MILITARMENTE. Que exista un estado de guerra. Dice el artículo 1.043 "Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada". Adviértase que el precepto dice, con toda exactitud, en qué circunstancias ha de encontrarse el testador. CLASIFICACION DE LOS TESTAMENTOS MILITARES. 

abierto (artículos 1.042 a 1.045)



cerrado (artículo 1.047)



verbal (artículo 1.046)

TESTAMENTO MILITAR ABIERTO. Artículo 1.042, inciso 1 "El testamento será firmado por el testador, si supiere y pudiere escribir, por el funcionario que lo ha recibido, y por los testigos".

La única excepción la constituye el testamento solemne abierto otorgado sin la concurrencia del funcionario (exige cinco). Firma del testador si supiese y pudiese escribir; de lo contrario, se omite la firma dejándose constancia de esa circunstancia. Trámites posteriores al otorgamiento del testamento militar. Dice el artículo 1.045 "El testamento llevará al pie el Visto Bueno del jefe superior de la expedición o del comandante..." Caducidad del testamento militar. Dice el artículo 1.044, inciso 2 "Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el testamento". Es una norma semejante a la que vimos en el artículo 1.036 para los testamentos verbales. La diferencia estriba en que el plazo se amplía de treinta a noventa días, y comienza a contarse desde que cesan con respecto al testador las circunstancias que habilitan para testar militarmente, y no desde el otorgamiento del testamento.

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TESTAMENTO MILITAR CERRADO. Artículo 1.047 inciso 1 "Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, deberán observarse las solemnidades prescritas en el artículo 1.023, actuando como ministros de fe cualquiera de las personas designadas al fin del inciso 1 del artículo 1.041".

testamento caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro". Se sujeta a las reglas generales del testamento verbal. EL TESTAMENTO MARITIMO. (Artículos 1.048 a 1.055) CONCEPTO. Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o mercante que navega bajo bandera chilena.

El habilitado para testar militarmente, -aplicando las reglas generales en materia testamentaria-, puede optar por testar en forma abierta o cerrada.

Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede tener mayor aplicación toda vez que la ley permite otorgarlo en época de paz.

En principio, se aplican al testamento militar cerrado las mismas normas que al testamento cerrado solemne; el artículo 1.047 se remite expresamente al artículo 1.023.

¿En qué clases de navez se puede otorgar? En buque de guerra chileno, según el inciso 1 del artículo 1.048; y en barcos mercantes bajo bandera chilena, según el artículo 1.055.

Diferencias entre ambos: 1.

El funcionario competente para el militar cerrado lo indica el inciso 1 del artículo 1.041 (capitán, etc.)

2.

La carátula será visada en la misma forma del testamento militar abierto, o sea, el jefe superior de la expedición o el comandante de la plaza, según el caso, pondrán sus Vistos Buenos al pie de ella y la rubricarán; y

3.

La carátula se envía al Ministerio de Defensa Nacional, el cual, abonando la firma del jefe militar, la remite al juez correspondiente para su protocolización.

¿Cuántos testigos requiere el testamento militar cerrado? La ley no lo dice, pero se opina que tres, por las razones que ya vimos a propósito del abierto. TESTAMENTO MILITAR VERBAL. Dispone el artículo 1.046 inciso 1 "Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro, podrá otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita; pero este

Exigencia: "que se encuentren en alta mar". "Buque de guerra -dice Meza- es aquel que posee el Estado para su defensa y cuyo mando esta a cargo de oficiales de la marina de guerra del mismo Estado". "Buque mercante bajo bandera chilena es el destinado al transporte de pasajeros o mercaderías y que navega sujetándose a las disposiciones de la ley de navegación". Artículo 1 de la Ley de Navegación. ¿Quienes pueden otorgar testamento marítimo? Cualquier persona que se halle a bordo del buque chileno DE GUERRA en alta mar, conforme al artículo 1.051. ¿Y si la nave es mercante? El Código Civil no dice nada; la omisión aparece reparada por el artículo 898 N14 del Código de Comercio al señalar que pueden hacerlo todas las personas a quienes conduzca la nave, pertenezcan o no a la tripulación. CLASIFICACIONES DE LOS TESTAMENTOS MARITIMOS. Distingo: 1.

El que se otorga en un buque de guerra puede extenderse de acuerdo con las reglas de los artículos 1.048 a 1.052, caso en

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que la doctrina habla del testamento marítimo abierto, como testamento marítimo cerrado (artículo 1.054) o como verbal (artículo 1.053). 2.

Dice el artículo 1.054 "Si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarán las solemnidades prescritas en el artículo 1.023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo". De modo que se observan las mismas solemnidades prescritas en el artículo 1.023, con la salvedad relativa al funcionario: acá actúa como ministro de fe el Comandante de la nave o su segundo.Juegan en este caso, también, los artículos 1.049 y 1.050, ya estudiados, por la remisión que a ellos hace el artículo 1.054.

-El otorgado en nave mercante que navega bajo bandera chilena solo puede ser abierto (artículo 1.055 se remite al artículo 1.048). Particularidades de cada uno de estos testamentos.

1.

TESTAMENTO MARITIMO ABIERTO. Artículo 1.048 inciso 2 "Será recibido por el comandante o por su segundo a presencia de tres testigos". Y agrega el artículo 1.049 "El testamento se guardará entre los papeles más importantes de la nave, y se dará noticia de su otorgamiento en el diario". (El Diario de Navegación es un libro que, conforme al artículo 899 del Código de Comercio, debe llevar el capitán de la nave).Pueden presentarse dos situaciones: a)

b)

que el buque arribe a un puerto extranjero en que haya agente diplomático o cónsul chileno, en cuyo caso el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, y el referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina para los efectos expresados en el artículo 1.029; o que la nave arribe a puerto chileno se entregará dicho ejemplar con las mismas formalidades al respectivo gobernador marítimo, el cual lo transmitirá para iguales efectos al Ministerio de Marina. Caducidad: Artículo 1.052 "El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque. No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque".

2.

TESTAMENTO MARITIMO CERRADO.

3.

TESTAMENTO MARITIMO VERBAL. El artículo 1.053 se limita a decir que en caso de peligro inminente para la vida del testador, podrá éste otorgar testamento verbal a bordo de un buque en alta mar, para cuyo caso rigen las mismas normas dadas por el Código para el testamento militar verbal de que trata el artículo 1.046.

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONCEPTO. Dice el artículo 953 "Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley. Asignatario es la persona a quien se hace la asignación". Podemos definir las asignaciones testamentarias como "las que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes". Reciben testamentarias".

también

el

nombre

de

"disposiciones

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REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS. DISTINGO: 1.

2.

Requisitos SUBJETIVOS (son exigencias que deben concurrir en la persona misma del asignatario): 

ser capaz de suceder



ser digno de suceder



ser persona cierta y determinada.

Requisitos OBJETIVOS (son los que determinan la validez o nulidad de las propias asignaciones).

El asignatario determinable.

Debe ser persona cierta: inciso 1 del artículo 1.056 "Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada,..." (insisten en lo mismo el artículo 962 al decir "Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión;..." y el artículo 963 inciso 1 "Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas"). ¿Y si la asignación está concebida en términos tales que exista incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido referirse el testador? En tal evento, el artículo 1.065 dispone que ninguna de las dos o más personas entre las cuales exista la duda, tendrá derecho a la asignación. Por ejemplo: dejo $1.000.- a mi amigo Pedro y el causante tenía tres amigos de ese nombre. Ninguno lleva los $1.000.- por no haber manifestación clara de la voluntad del testador.

estar

determinado

o

ser

La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de éste, pero el artículo 1.056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la disposición testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificación. Por ello decimos que el asignatario debe estar determinado o "ser determinable". EXCEPCIONES: Casos en que, a pesar de no estar individualizado el asignatario, es eficaz la disposición testamentaria (artículo 1.056): 1

Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a las cuales se asimilan las asignaciones dejadas para el alma del testador.

2

Las asignaciones dejadas a los pobres.

3

Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes.

Ya hemos tratado la capacidad y dignidad para suceder. Vamos ahora a hablar del otro requisito subjetivo: CERTIDUMBRE Y DETERMINACION DEL ASIGNATARIO.

debe

Excepción primera. Artículo 1.056, inciso 2 "Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas". Las guía un fin altruista. ¿Quién es el llamado a determinar a qué institución de beneficencia va a favorecer la disposición? El inciso 3 del artículo 1.056 dice que al Presidente de la República; luego la Ley 4.699, de 1929, la entregó a la Junta Central de Beneficencia; la Ley 10.383, de 1952, confió las funciones de dicho organismo al Servicio Nacional de Salud. Como las atribuciones del Servicio Nacional de Salud corresponden ahora al Ministerio de Salud y a las Secretarías Regionales Ministeriales pensamos que ahora toca decidir a estas autoridades. Asignaciones que se dejan para el alma del testador. Artículo 1.056, inciso 4 "Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un

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establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior". Excepción segunda. Dice el artículo 1.056 inciso final "Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador". Excepción tercera. (Artículo 1.064) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. Ejemplo: dejo $50.000.- a mis parientes. El legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignación corresponde a los consanguíneos del grado más próximo, según los órdenes de sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas generales. Recordar que citamos este precepto como uno de los casos de excepción aparente en que se aplica el derecho de representación en la sucesión testamentaria; como se puede apreciar, semejante derecho se aplica únicamente como consecuencia de que se sigan las reglas de la sucesión intestada.

Dice el artículo 1.066 inciso 1 "Toda asignación deberá ser, o a título universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita". Si la asignación es a título universal o herencia, basta con la determinación del patrimonio del causante. Tratándose de legados la ley exige la determinación de la asignación en sí misma, de los bienes que la forman (artículo 1.066). Si el legado es de especie o cuerpo cierto, la determinación es la máxima (tal propiedad, con tales deslindes, etc.). En todo caso, la determinación puede suplirse por indicaciones claras del testamento. Si el legado es de género, la individualización es menos estricta; los bienes asignados deben estar determinados genéricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios claros al respecto. Excepción: (caso en que puede no estar determinada la asignación)

Pues bien, en presencia de esta asignación los parientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, salvo que a la fecha del testamento haya habido un solo en ese grado, pues en tal caso se entienden también llamados los de grado posterior. La solución dada por el legislador es lógica, pues el testador habló de parientes, o sea, quiso favorecer a más de una persona. Por eso es que si hay un solo pariente en el grado más próximo, también entran a concurrir los de grado posterior.

Artículo 1.066 inciso 2 "Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente". La hace el juez: el partidor. EL ERROR EN LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES. Las asignaciones -al igual que los asignatarios- deben estar determinados o ser determinables. Aquélla (la de los asignatarios) es una determinación subjetiva; ésta (la pertinente a las asignaciones), es objetiva. Este artículo no hace sino repetir la clasificación hecha por el artículo 951: herencias y legados.

Recordemos que el legislador se ocupa de la fuerza en el testamento en el artículo 1.007. En cuanto al dolo, como no hay reglamentación especial, se aplican las reglas generales. Finalmente, y tratándose del error, dicen los artículos 1.057 "El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona" y 1.058 "La asignación que

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pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita". La disposición precedente pone en claro que el error solo afecta a la cláusula testamentaria en que incide, y en base a ella podemos concluir que el error vicia la asignación cuando es determinante (dice: "si aparece claro que sin él no hubiere tenido lugar"). Obviamente que solo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignación, más no así el de derecho, con lo cual no se hace sino aplicar la regla general del artículo 1.452: "El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento". Del artículo 1.057 se desprende que aun el "error en la persona" vicia la asignación. El error en la persona -recordemos- no anula los actos jurídicos sino cuando ellos se celebran "en consideración" a la persona misma (intuito personae).

OTROS REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. En el párrafo 1 del Título IV se dan una serie de reglas y se contemplan diversos casos de ineficacia de las disposiciones testamentarias basadas fundamentalmente en el principio de que en el testamento debe manifestarse la voluntad libre y espontánea, exenta de vicios e influencias extrañas, del testador. Varias ya las conocemos: a)

Nulidad de las disposiciones captatorias. Disposiciones captatorias son aquéllas en que el testador asigna una parte de sus bienes a condición de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos. Artículo 1.003 inciso 1 "El testamento es una acto de una sola persona" en concordancia con el artículo 1.059, inciso 1 "Las disposiciones captatorias no valdrán".

b)

Falta de manifestación clara de la voluntad. Artículo 1.005 N5 "Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente". Declara inhábiles para testar a los que de palabra o por escrito no pudieren expresar claramente su voluntad.

Pues bien, las asignaciones testamentarias son actos intuito personae y de allí que el error en cuanto a la persona del asignatario vicie la disposición. Ejemplo: Dejo un legado al Dr. Juan Pérez porque su operación me salvó la vida, y resulta que el médico que me operó era el Dr. Diego Pérez.

En armonía con el artículo 1.060. c)

Elección del asignatario por otra persona. Como en ello habría una delegación de la facultad de testar, el artículo 1.063 declara "La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno".

d)

Incapacidad del notario y testigos del testamento. El artículo 1.061 establece la incapacidad del notario o del funcionario que haga sus veces, de sus respectivos cónyuges, parientes y dependientes, y de los testigos, cónyuges y parientes de éstos.

Pero -veamos el artículo 1.057- el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona. Recordar que algo semejante ocurre en la tradición: el error en el nombre no es capaz de anular esta convención (artículo 676, inciso 2). La jurisprudencia ha calificado de error en cuanto a la calidad en la persona la circunstancia de creer legítimo a un hijo a quien se deja una asignación, no siéndolo en realidad. Vale la disposición por cuanto hay error solo en la calidad del asignatario, lo que no basta para anularla según el artículo 1.057.

Por su parte, el artículo 1.062 declara "el acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será considerado como legatario..." e)

Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. Puede suceder que se instituya una

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asignación en favor de una persona dejando al arbitrio de un heredero o legatario su cumplimiento. En este caso el artículo 1.067 obliga a formular un distingo según si resulta beneficio para el asignatario en rehusar cumplir la asignación o no le reporte provecho dicho incumplimiento. A.

Si el heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, están obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo así. Ejemplo: "Si es la voluntad de mi heredero entregará $100.- a Juan". El heredero está obligado a cumplir; si no lo hace obtiene provecho ya que si no cumple el legado lo favorecerá a él. Solo puede eximirse de cumplir la asignación alegando justo motivo para ello. ¿Qué debe entenderse por "justo motivo"? La ley no lo dice pero será tal, por ejemplo, el hecho de haber sido el asignatario un ingrato con el recuerdo del testador, el poco caudal de la herencia, el hecho de que la asignación agotaría la parte de libre disposición, etc.

B.

INTERPRETACION DEL TESTAMENTO. En la interpretación del testamento prevalece la voluntad claramente manifestada del testador. Dice el artículo 1.069 "Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido". Es la misma solución que el artículo 1.560 da para los contratos, es decir, que para su interpretación debe estarse más a la intención de los contratantes que a lo literal de las palabras. Naturalmente que la voluntad del testador prevalece siempre que no se oponga a las prohibiciones y requisitos legales. CLASIFICACION DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. Veamos:

Si del incumplimiento de la asignación no resulta utilidad al heredero o legatario.

1.

No estará obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea. O sea, no tiene que justificar su resolución.

Puras y simples y sujetas a modalidades (igual que las obligaciones. La regla general es que sean puras y simples).

2.

A título universal (herencias) y a título singular (legados).

3.

Voluntarias -forzosas- (las primeras son aquellas que el testador está en libertad de efectuar o no, según su arbitrio o deseo. Las forzosas está en la obligación de hacerlas, y el legislador las suple, aun con perjuicio de sus disposiciones expresas).

Ejemplo: Asigno $10.- a Pedro o Juan, a elección del heredero o legatario. Tiene que decidir entre Pedro y Juan, sin explicar el por qué. No lo beneficia personalmente el incumplimiento. Recordar el inciso final del artículo 1.067 que dice "El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario".

Esto lo veremos más adelante. DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES. Pueden ser de tres clases: 

Condicionales

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

A día o plazo



Modales

VEAMOS: 1.

ASIGNACIONES CONDICIONALES. Dice el artículo 1.070, incisos 1 y 2 "Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales. Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo". DISPOSICIONES QUE RIGEN LAS ASIGNACIONES CONDICIONALES. a)

Las normas especiales del Párrafo 2 del Título IV Libro III;

b)

Las contenidas en el Título IV del Libro IV, sobre obligaciones condicionales. Lo dice el inciso final del artículo 1.070 "Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el Título De las Obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que va a expresarse". Como contrapartida, el artículo 1.493 que las disposiciones sobre asignaciones condicionales se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo establecido en el Título IV del Libro IV.

c)

Finalmente, según el artículo 1.079, si la asignación condicional lleva envuelta la constitución de un fideicomiso, se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria, establecidas en el Título VII.

LA CONDICION DEBE CONSISTIR EN UN HECHO FUTURO. CONSECUENCIAS. Por definición, es un hecho a futuro e incierto (artículo 1.070). Los artículos 1.071 y 1.072 se ponen en el caso que las condiciones impuestas por el testador consistan en un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado con relación al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa. Un hecho presente o pasado no es una condición. Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira como no escrita, o sea, la asignación es pura y simple, se suspende su cumplimiento. Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición. Bien pudo haber ocurrido que la condición fuera realmente un hecho futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumpliera en vida del testador. Distinción del artículo 1.072: 

si el testador al tiempo de testar supo que había ocurrido el hecho. Nueva distinción: si el hecho es de los que admite repetición o no. Por ejemplo: lego $100.- a Juan si se recibe de abogado en Chile y antes ya obtuvo su título.

Si la permite, se presumirá que el testador exige la repetición. Si no, se tendrá la condición como cumplida. Ejemplo: lego $100.- si se saca la lotería, y ya se la había sacado. Es posible seguir apostando. 

si el testador no supo que se había cumplido la condición ésta se mirará como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho, es decir, admita o no repetición.

CONDICION DE NO IMPUGNARSE UN TESTAMENTO. Tal condición no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma (artículo 1.073).

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Ejemplo: Lego $100.- a Pedro con la condición de que si ataca de nulidad el testamento, caducará la asignación. Si Pedro impugna el testamento por faltas de las disposiciones testamentarias se habrá cumplido la condición y Pedro no recibirá el legado. Pero si lo hace por vicios de forma, entonces la ley dispone que no caducará la asignación. (la ley en todo momento ampara las solemnidades del testamento).

ASIGNACIONES CONDICIONALES RESOLUTORIAS Y SUSPENSIVAS. El artículo 1.479, aplicables a las asignaciones en virtud del artículo 1.070, nos da el concepto de condición suspensiva y resolutoria. 1)

Suspensiva (mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho). Ejemplo: Lego $100.- a Juan si se recibe de abogado.

2)

Resolutoria (por su cumplimiento extingue un derecho). Ejemplo: Lego a Pedro una pensión de $100.- mensuales, mientras permanezca en Chile.

CONDICION DE NO CONTRAER MATRIMONIO. Artículos 1.074 "La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio..." y 1.075 "Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad;...": por regla general, se tendrán por no escritas. (la ley tiene interés en que la gente se case). Excepciones: a)

Se puede establecer como condición que un menor no contraiga matrimonio antes de los veintiún años o una edad menor (artículo 1.074).

b)

Se puede imponer la exigencia de permanecer en estado de viudedad, si el asignatario tiene uno o más hijos del anterior matrimonio, al momento de deferírsele la asignación (artículo 1.075).

c)

Se puede proveer a la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitación o una pensión periódica (artículo 1.076). No es esta, en verdad, una condición de no contraer matrimonio. La idea es socorrer a una mujer mientras carezca de marido que pueda ampararla.

d)

Vale la condición de no casarse con una persona determinada (artículo 1.077).

e)

Vale, igualmente, la condición de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio. Es el caso de que se ponga como condición la de abrazar el estado sacerdotal (artículo 1.077).

La condición, tanto suspensiva como resolutoria, pueden encontrarse en tres estados: 

pendiente, si el hecho no se ha cumplido, pero puede aun cumplirse.



cumplida, si el hecho se verificó (artículos 1.483 a 1.486).



fallida, si la condición no se ha cumplido, pero es un hecho que ya no se verificará (artículos 1.480 y 1.482).

Estudiaremos las asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas a través de estos tres estados. ASIGNACION CONDICIONAL RESOLUTORIA. A la inversa de lo que ocurre en las obligaciones condicionales, las asignaciones condicionales resolutorias presentan menos interés que las sujetas a condición suspensiva. La condición resolutoria, cuando está pendiente, coloca al asignatario condicional en calidad de propietario de los bienes que se dejan bajo condición. En consecuencia, el asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietario puro y simple. Si falla la condición, el dominio sujeto a condición se consolida y pasa a ser puro y simple.

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Y si la condición se cumple, el asignatario pierde la asignación; esta se extingue. El asignatario debe restituir lo que haya recibido (artículo 1.487), pero conserva los frutos, salvo que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa (artículo 1.488) y las enajenaciones que hayan efectuado quedan sin efecto, según los casos: si se trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentes estaban de mala fe (artículo 1.490) y si se trata de bienes raíces, cuando la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública. (artículo 1.491).

diferencia se explica porque el asignatario debe ser capaz de suceder y para serlo es menester que exista al tiempo de abrirse la sucesión. Y si es condicional, debe existir al tiempo de cumplirse. Igual que el fideocomisario que fallece antes de cumplirse la condición. Tampoco transmite nada porque es esencial que exista al tiempo de la restitución (artículos 738 y 762). Ni el asignatario condicional ni el donatario condicional transmite su expectativa a sus herederos; en cambio el acreedor condicional la traspasa a los suyos.

ASIGNACION CONDICIONAL SUSPENSIVA. 1)

Ejemplo: Te pagaré el doble de los honorarios si ganamos el pleito en la Corte Suprema. Muere el abogado y el fallo es favorable. Sus herederos demandarán el pago.

Cuando está pendiente. Suspende la adquisición de la cosa asignada. Por ello el artículo 1.078 inciso 1 dice "Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias".

4.

En otras palabras, el asignatario no tiene derecho alguno, salvo la magra facultad de solicitar medidas conservativas o precautorias.

El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición. (artículo 1.319 "Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la condición...").

Consecuencias: 1.

El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición. (artículo 962, inciso 2).

2.

La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición; no al momento del fallecimiento (artículo 956, inciso 2).

3.

El asignatario condicional nada transmite herederos (artículo 1.078, inciso 2).

a

sus

Lógico. Para ser capaz de suceder, el asignatario condicional requiere existir al momento de cumplirse la condición; si fallece antes de cumplirse ésta, nada adquiere y nada puede transmitir. Por ello se explica que el artículo 1.492, luego de establecer la regla inversa respecto de las obligaciones condicionales, disponga que "esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos". la

2.

Cuando está cumplida. Nace el derecho del asignatario. Dice el artículo 1.078 inciso final: "Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio", si el testador no se los hubiere expresamente concedido". El artículo 1.338 N1 consagra igual regla para los legados de especie condicionales. Y se comprende que el asignatario condicional no adquiere los frutos, conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueño. Cumplida la condición suspensiva se adquiere la asignación y desde ese momento el asignatario se hace dueño de los frutos. Es éste uno de los casos en que la condición cumplida no opera con efecto retroactivo.

Propiedad de Víctor Madariaga Mendoza. El Testamento.

Meza Barros no opina igual, dice que opera con efecto retroactivo. 3.

Cuando falla. Se esfuma la mera expectativa del asignatario. Dice el artículo 1.480 inciso 1 "Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida". Y el atículo 1.481 hace aplicable esta disposición aun a las asignaciones testamentarias. Dice: "así, cuando la condición es un hecho que depende de la voluntad del asignatario y de la voluntad de otra persona...". El caso en que se pone el legislador es el de una condición mixta, o sea, que dependa tanto de la voluntad del asignatario como de otra persona, como, por ejemplo: si el testador deja una asignación sujeta a la condición de que el legatario se case con otra persona; si ésta no quiere contraer matrimonio o no puede (por haber fallecido, por ejemplo), la condición ha fallado. Pero si el heredero gravado con el legado, ofrece, por ejemplo, dinero a dicha persona para que no se case, la condición se tiene por cumplida. Porque recurrió a un medio ilícito (inciso final del artículo 1.481).

2.

ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DIA. Se rigen por normas: 

Párrafo 3, Título IV, Libro III



Título V, Libro IV.

Dice el artículo 1.080 "Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen". El plazo, por tanto, suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. El derecho mismo a la asignación existe, pero el asignatario no puede exigirla desde ya. Por ejemplo: el testador deja $100.- a Pedro, suma que se le entregará un año después de la muerte del primero.

ASIGNACIONES A DIA Y ASIGNACIONES A PLAZO. "asignaciones a día" no es equivalente a "Asignación a plazo". Esta última no puede contener incertidumbre de ninguna especie. (Recordar lo que es el plazo). La asignación a día, en cambio, puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto del día. Desde el momento en que una asignación se sujeta a modalidades que importan incertidumbre, nos hallamos ante una condición y no ante un plazo. Quiere decir entonces que las "asignaciones a día", según lo veremos, pueden ser tanto a plazo como condicionales, según si existe o no incertidumbre en ellas.

CERTIDUMBRE Y DETERMINACION DEL DIA. El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado o indeterminado. La certidumbre o incertidumbre está en relación con la certeza o no de que va a llegar el día fijado a la asignación testamentaria. Es cierto el día cuando tiene que llegar y, entonces, constituye típicamente un plazo; es incierto cuando no existe certidumbre respecto a si va a llegar el día, y entonces constituye una condición. (cuando Pedro cumpla veintiún años). La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o no cuándo va a llegar el día. Es determinado si se conoce cuándo va a llegar el día (el 1 de Enero de tal año, por ejemplo). Y es indeterminado el día si no se sabe cuándo va a llegar. (por ejemplo: el día en que Pedro se muera). CLASIFICACION DE LAS ASIGNACIONES A DIA CONFORME A SU CERTIDUMBRE Y DETERMINACION. Combinando los elementos de la certidumbre y determinación, tenemos la siguiente clasificación de las asignaciones a día: a)

ASIGNACIONES A DIA CIERTO Y DETERMINADO Artículo 1.081, inciso 1 "El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día

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tantos de tal mes y año, a tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador".

"Hasta tal día": dejo una pensión a Pedro hasta que se muera. Esta clasificación la combina el Código con la anterior, dando lugar a las divisiones que pasamos a estudiar.

Por ejemplo: "un año después de la muerte del testador"; "el 1 de Enero del año tanto". b)

ASIGNACIONES A DIA CIERTO E INDETERMINADO. Artículo 1.081, inciso 2 "Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo; como el día de la muerte de una persona". Por ejemplo: "el día en que muera Pedro".

c)

ASIGNACIONES DESDE TAL DIA. Pueden ser de cuatro clases: a)

Es típicamente a plazo: (el ejemplo del legado de $100.- a entregarse un año después de muerto el testador).

ASIGNACIONES A DIA INCIERTO Y DETERMINADO.

Consecuencias: El derecho se adquiere desde el fallecimiento del testador y sólo está en suspenso su exigibilidad.

Artículo 1.081, inciso 3 "Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiéndolo que haya de llegar, se sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla veinte y cinco años". Por ejemplo: "el día en que Pedro cumpla veintiún años". (es incierto porque no se sabe si Pedro llegará a esa edad o muere antes; pero suponiéndolo que tal día llegue, se conoce la fecha en que cumplirá los veintiún años). d)

Por ello el artículo 1.084, inciso 1 dice: "La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día".

ASIGNACIONES A DIA INCIERTO E INDETERMINADO.

Como se ve, la situación del asignatario a plazo es muy superior a la del condicional. Aquél, lo único que no puede hacer es exigir el cumplimiento de la asignación, pero en cambio la transmite a sus herederos y puede enajenarla.

Artículo 1.081, inciso final "Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una persona se case". Por ejemplo: "el día en que Pedro se case". (es incierto, porque no se sabe si Pedro contraerá matrimonio o no, y, si se casa, no se sabe en que día lo hará).

La regla general es que el asignatario desde día cierto y determinado sea a plazo, pero el inciso 2 del artículo 1.084 dice que si el testador impone expresamente al asignatario la condición de existir en "ese día", la asignación pasa a ser condicional y se rige por las normas de las asignaciones condicionales lo que ocurre en este caso es que el testador introduce un elemento de incertidumbre, lo que es típico de la condición.

ASIGNACIONES DESDE TAL DIA A HASTA TAL DIA. Esta es otra clasificación de las asignaciones a día y corresponde a la del plazo en suspensivo y extintivo y al de la condición en suspensiva y resolutoria. Ejemplos: "Desde tal día": lego $100.- a Pedro, quien los recibirá un año después de mi muerte.

ASIGNACIONES DESDE DIA CIERTO Y DETERMINADO

b)

ASIGNACIONES INDETERMINADO.

DESDE

DIA

CIERTO

PERO

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Ejemplo: Dejo a Pedro un legado de $100.- si muere Diego (el día es cierto, porque la muerte de Diego ha de ocurrir, y es indeterminado porque no se sabe cuándo llegará el día).

d)

A primera vista no parece lógico que existiendo certidumbre en el día exista una condición. Lo que pasa es lo siguiente: es el legislador quien introduce en este caso la incertidumbre al establecer una condición: la de que exista el asignatario en ese día. En el ejemplo anterior, el legislador exige a Pedro estar vivo al fallecer Diego, en lo cual hay ya una incertidumbre, pues bien puede acontecer que Pedro muera antes de Diego. La incertidumbre la introduce la ley al presumir en el testador esa condición que no ha expresado.

Así lo dice el inciso 2 del artículo 1.085 "Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1 del artículo precedente". (por ejemplo: dejo $100.- a la Universidad de Chile si fallece Juan). Es un hecho cierto que la Universidad, como institución permanente, va a sobrevivir a Juan. Como consecuencia de que el asignatario sea a plazo quiere decir que adquiere la asignación por el solo fallecimiento del causante, puede enajenarla y transmitirla, pero no reclamarla antes de la llegada del día. c)

ASIGNACIONES DETERMINADO.

DESDE

DIA

INCIERTO,

Según el artículo 1.086 esta asignación es condicional. Hay incertidumbre. No se sabe si Juan llegará a los veintiún años.

DIA

INCIERTO

E

Es típicamente condicional. Lo dicen los artículos 1.083 "El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y se sujeta a las reglas de las condiciones" y 1.086 "La asignación desde día incierto, sea determinado o no, es siempre condicional". ASIGNACIONES DESDE UN DIA QUE LLEGA ANTES DE LA MUERTE DEL TESTADOR. Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado desde tal día, éste llegue antes de la muerte del testador. En este caso, según el artículo 1.082 la asignación se entenderá hecha para después del fallecimiento del testador y solo se deberá desde que se abra la sucesión. ASIGNACIONES HASTA TAL DIA. Pueden ser de cuatro clases: a)

HASTA TAL DIA CIERTO Y DETERMINADO Según el artículo 1.087 constituye un usufructo en favor del asignatario. Ejemplo: Dejo mi casa a Pedro por dos años, a contar del día de mi muerte. El día de que depende esta asignación es cierto porque tiene que llegar, y determinado por conocerse la fecha en que se van a cumplir los dos años.

PERO

Ejemplo: dejo a Pedro una pensión de $100.- mensuales, desde que Juan cumpla veintiún años.

DESDE

Ejemplo: lego a Pedro un auto si se recibe de abogado. El día es incierto, porque no es seguro que Pedro se recibirá de abogado, y es indeterminado porque si llega a titularse no se sabe cuándo.

Según el inciso 1 del artículo 1.085 esta asignación es condicional.

Pero si se sabe que el asignatario va a existir el día fijado, como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, la asignación es A PLAZO y se rige por el inciso 1 del artículo 1.084.

ASIGNACIONES INDETERMINADO.

b)

ASIGNACIONES HASTA INDETERMINADO.

TAL

DIA

CIERTO

E

Ejemplo: dejo mi casa a Pedro por toda su vida. Es cierto, porque Pedro tendrá que morirse; es indeterminado, porque no se sabe cuándo se morirá.

Propiedad de Víctor Madariaga Mendoza. El Testamento.

Dice el artículo 1.087, inciso 1 que se trata de un usufructo. c)

ASIGNACIONES DETERMINADO.

HASTA

DIA

INCIERTO

SINTESIS DE CUANDO LAS ASIGNACIONES A DIA SON CONDICIONALES O A PLAZO

PERO

Ejemplo: dejo mi propiedad en goce a Pedro hasta que cumpla veintiún años. El día es incierto, porque no se sabe si va a llegar el día; es determinado, porque si Pedro cumple esa edad se conoce la fecha en que va a ocurrir. Según el artículo 1.088 constituye un usufructo. Llama la atención que existiendo incertidumbre haya un plazo. Don Andrés Bello, usando el ejemplo que dimos, explica en notas al margen del Proyecto del 53 por qué existe plazo y usufructo y no condición. En esta asignación pueden ocurrir dos cosas: a)

Pedro vive hasta cumplir veintiún años; en tal caso se extingue el usufructo por la llegada del plazo; o

b)

Pedro fallece antes, caso en que también se extingue el usufructo porque es intransmisible. El inciso 2 del artículo 1.088 se pone en el caso que se deje una asignación a una persona hasta que un tercero cumpla una edad determinada. Ejemplo: Dejo mi casa a Pedro hasta que Juan cumpla ventiún años. También hay aquí un usufructo y si Juan fallece antes de cumplir los veintiún años, el usufructo subsistirá hasta el día en que, de vivir Juan, hubiera cumplido esas edad.

d)

ASIGNACIONES INDETERMINADO.

HASTA

DIA

INCIERTO

E

Ejemplo: dejo una pensión periódica a Pedro hasta que se vaya al extranjero. El día es incierto e indeterminado porque no se sabe si va a llegar y cuándo ello va a ocurrir. Dice el artículo 1.083 que esta asignación es condicional.

Podemos dar dos reglas: PRIMERA.

Las asignaciones desde día, son siempre condicionales, salvo que sea desde un día cierto y determinado o desde día cierto e indeterminado a un establecimiento permanente; en estos dos casos constituyen asignaciones a plazo.

SEGUNDA.

Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, constitutivas de un plazo y representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta día incierto e indeterminado, en las que existe una condición.

3.

ASIGNACIONES MODALES PROPIAMENTE TALES.

CONCEPTO. Dice el artículo 1.089 que "si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada". O sea, es la carga que se impone a quien se hace una liberalidad. Ejemplo: Instituyo heredero a Pedro y le impongo la obligación de fundar un colegio. La asignación modal puede ser una herencia o un legado. El artículo 1.089 empieza diciendo: "si se asigna ALGO A UNA PERSONA...". La ley no distingue. En la asignación modal concurren dos personas: el asignatario y el beneficiario con el modo. ¿En cuál de ellas deben concurrir los requisitos para suceder? Ejemplo: Dejo $10.000.000.- a Pedro con la obligación de costear los estudios de Juan.

Propiedad de Víctor Madariaga Mendoza. El Testamento.

La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder deben concurrir en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que se instituye como tal. Así, no es nula la asignación si el beneficiario no goza de personalidad jurídica o no es persona determinada. Somarriva dice que este criterio es peligroso, porque la asignación modal puede llevar envuelta la interposición de personas a fin de burlar las prohibiciones sobre incapacidad. Así, por ejemplo, dice, puede dejarse como asignatario a Pedro con la carga de entregar una pensión periódica al sacerdote que hubiera confesado al causante en su última enfermedad. En tal evento, es evidente la interposición de personas, con el fin de burlar la ley. "Frente a esta situación, dice, habrá que determinar en cada caso en particular, para la validez de la asignación modal, si hubo ánimo fraudulento del testador al instituir un modo en favor de un incapaz, o no hubo intención dolosa de su parte". CARACTERISTICAS: 1.

En primer lugar, según el artículo 1.089, no es una condición suspensiva; el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del causante la asignación sujeta a la carga del modo. El artículo 1.091 agrega: "Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo".

2.

La obligación modal es transmisible, por regla general. Dice el artículo 1.095 "Si el modo consiste es un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario". Es transmisible, pues, por regla general, salvo si se impone en consideración a la persona del asignatario. INCUMPLIMIENTO DEL MODO

Si el asignatario modal no cumple, el beneficiado con el modo tiene dos derechos:

a)

Solicitar, como todo acreedor, la ejecución forzosa de la obligación;

b)

Solicitar la resolución de la asignación modal.

Este derecho se ejerce en virtud de la cláusula resolutaria que define el artículo 1.090: "en las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria LA QUE IMPONE LA OBLIGACION DE RESTITUIR LAS COSAS Y LOS FRUTOS SI NO SE CUMPLE EL MODO". Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador la imponga (inciso 2 del artículo 1.090). Diferencia con la condición resolutoria tácita, que el artículo 1.489 la presume en todo contrato bilateral. Excepción. Cuando el asignatario modal es un banco, dicha cláusula se subentiende (artículo 1 letra g), Ley 4.827 sobre Comisiones de Confianza. ¿Quién puede solicitar la resolución del modo? No lo dijo el legislador, pero podemos concluir que pueden hacerlo dos personas: a)

el beneficiado con el modo; tiene interés, ya que declarada la resolución de la asignación modal debe entregársele, según el artículo 1.096, una suma proporcionada de dinero; y

b)

los demás asignatarios, puesto que al resolverse la asignación modal y una vez deducido lo que debe entregarse al beneficiario, el remanente acrece a los herederos según el artículo 1.096. Ahí está el interés de estas personas.

Prescripción de la acción. Como no hay norma especial debe aplicarse la regla general del artículo 2.515: cinco años. EFECTOS DE LA RESOLUCION DE LA ASIGNACION MODAL. Artículo 1.090 "En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.

Propiedad de Víctor Madariaga Mendoza. El Testamento.

No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa".

su establecimiento. El precepto, de acuerdo con esto, distingue tres situaciones:

1.

1.

2.

El asignatario debe restituir la cosa asignada y los frutos. Nueva diferencia con la condición resolutoria tácita, pues en ésta NO se restituyen los frutos, a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los casos, hayan dispuesto otra cosa (artículo 1.488).

Se comprenden aquí tres situaciones diversas:

Entregar al beneficiario con el modo una suma de dinero proporcionada al objeto; el resto de la asignación acrece a la herencia, si el testador no ha ordenado otra cosa; pero el asignatario modal quedará excluido de este beneficio (artículo 1.096). ¿Cómo debe cumplirse el modo?

Dice el artículo 1.094 "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada". O sea, corresponde a la justicia el tiempo y la forma de cumplirse el modo, con las indicaciones y limitaciones señaladas en el precepto. (Debe tenerse presente que para los Bancos no rige el mínimo de remuneración fijado en el precepto. Artículo 48 N6 inciso final DFL 252/60. El legislador señala dos casos en que el asignatario modal, puede dejar de cumplir la carga: a)

por imposibilidad o ilicitud del modo; y

b)

cuando el modo va en beneficio del propio asignatario modal.

Caso a). Lo consulta el artículo 1.093 inciso 1 "Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en términos inintelegibles, no valdrá la disposición". Distingue entre imposibilidad absoluta y relativa; la imposibilidad absoluta puede ser posterior al establecimiento del modo o coetánea a

Modo por su naturaleza imposible absolutamente o ilícito. No vale.

2.

1.1.

La ilicitud del modo. Por ejemplo: dejo una asignación a Pedro con el cargo de instalar un garito.

1.2.

Cuando es imposible el cumplimiento del modo (irse a la luna).

1.3.

Cuando el modo ininteligibles.

está

concebido

en

términos

Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su establecimiento. En tal caso subsistirá la asignación sin el gravamen. (Artículo 1.093, inciso final). Ejemplo: Dejó $100.- a Pedro con el cargo de pagar a Juan sus estudios y éste muere antes que el testador.

3.

Imposibilidad relativa. Artículo 1.093, inciso 2 "Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citación de los interesados". Ejemplo: Pedro no puede fundar el colegio, porque con la asignación no alcanza. Cumple construyendo un gimnasio en un colegio.

Caso b). Es posible que el modo vaya en beneficio exclusivo del asignatario.

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Ejemplo: Dejo $500.000.- a Pedro para que se construya una casa. Según el artículo 1.092 el modo en este caso no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria.

También los herederos pueden adquirir a título universal por transmisión. 4.

ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL O HERENCIAS. Hemos estudiado esta materia desde el ángulo de los asignatarios a título universal. Ahora lo analizaremos desde el punto de vista de la asignación misma. CONCEPTO. Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. Recordemos el artículo 1.097, inciso 1 "Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles". CARACTERISTICAS: asignaciones a título universal). 1. 2.

(de

los

herederos

y

de

las

Pueden ser testamentarias y abintestato. Los legatarios solo pueden ser testamentarios.

Según los artículos 772 y 688 los herederos también adquieren la posesión legal de los bienes hereditarios por la muerte del causante. 3.

Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta (por representación).

a)

La de petición de herencia que le concede el artículo 1.264 y que es la acción propia del derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitución de una herencia que está siendo poseída por un falso heredero.

b)

Puede ocurrir que el heredero sea legitimario, o sea, asignatario o heredero forzoso. Si su asignación forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede exigir la modificación del testamento en la parte que perjudica su legitima mediante la acción de reforma del testamento (artículo 1.216). También la tiene el cónyuge por su porción conyugal (artículos 1.216 y 1.221).

5.

Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la acción de partición del artículo 1.317.

6.

El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de él (NO HEREDA BIENES DETERMINADOS). También sucede en el pasivo.

7.

Los herederos representan a la persona del causante (artículo 1.097). Es el continuador jurídico de su persona.

Los herederos adquieren la herencia y la posesión legal por la muerte del causante. Adquieren la herencia por causa de muerte; si no existe condición suspensiva, se hacen dueños de la asignación por el solo fallecimiento del causante; si hay condición suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple.

Los herederos gozan de ciertas acciones (para amparar sus derechos).

CLASIFICACION DE LOS HEREDEROS. Universales y de cuota (recordemos); los primeros son llamados a la herencia sin determinárseles la cuota que les corresponderá en ella; los de cuota son llamados a una porción determinada de la herencia.

Propiedad de Víctor Madariaga Mendoza. El Testamento.

Hay que agregar una tercera categoría: los del remanente que, en el fondo, van a ser herederos, ya universales, ya de cuota. También pueden ser: herederos testamentarios o abintestato, según si son nombrados tales por el testador o por la ley. Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primeros el testador los elige libremente. Los forzosos son los LEGITIMARIOS. Veamos: HEREDEROS UNIVERSALES. Artículo 1.098, inciso 1 "El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero universal". Ejemplo: "Dejo mis bienes a Pedro" (Pedro es llamado sin designación de cuota). Recordemos que pueden haber dos o más herederos universales, pues la característica UNICA del heredero universal es ser llamado sin designación de cuota. Ejemplo: "Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego".

HEREDEROS DE CUOTA. Son aquellos llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo que caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que hace el testador. Ejemplo: dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro y un tercio a Diego. Estas personas son herederos de cuota. Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay que atender al beneficio que en definitiva lleva la sucesión, sino a la forma en que son llamados a la herencia. Al heredero universal no se le determina la cuota que le corresponde; a los de cuota se les fija en el testamento la porción que deben llevar.

IMPORTANCIA DE DISTINGUIR ENTRE HEREDEROS UNIVERSAL Y DE CUOTA. La única estriba en que entre los herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no así respecto de los de cuota. Como se verá en su oportunidad, es requisito sino qua non para que opere el acrecimiento que los asignatarios lo sean sin determinación de cuota.

¿Qué parte le corresponde en la herencia a los herederos universales?

Ejemplo: Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego. Al fallecer yo, Diego ha dejado de existir. Opera el acrecimiento, y la parte de Diego se la reparten Pedro y Juan; acrece a sus asignaciones respectivas.

El inciso final del artículo 1.098 dispone que si son varios los herederos universales, en definitiva, dividen entre sí, por partes iguales, la herencia o la parte que en ella les corresponda.

Pero si he dejado a estas tres personas un tercio de mis bienes y falta alguna de ellas, su porción no acrece a los demás herederos de cuota sino que pertenecerá a los herederos abintestato.

Y la ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado universal por el testador le corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad.

Razón de esta diferencia: el testador manifestó claramente su voluntad, limitando la parte que debía llevar cada heredero de cuota.

Ejemplo: "Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro e instituyo heredero universal a Diego". A Diego le corresponde el tercio que falta para completar la unidad.

En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta a los herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenece a una u otra categoría de asignatarios a título universal.

HEREDEROS DEL REMANENTE.

Propiedad de Víctor Madariaga Mendoza. El Testamento.

CONCEPTO. Es aquel llamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas las disposiciones testamentarias. Su característica esencial es que llevan lo que queda de la herencia.

Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Según el inciso final del artículo 1.100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente.

CLASIFICACION DE LOS HEREDEROS DEL REMANENTE. Según los artículos 1.099 y 1.100, pueden ser testamentarios o abintestato, según si son llamados a lo que queda de la herencia por el testador o la ley, y universales o de cuota. Serán universales si el testador solo ha instituido legados en el testamento y de cuota si ha instituido otros herederos de cuota. Combinando estas clasificaciones, categorías de herederos del remanente, a saber: 1.

HEREDEROS DEL UNIVERSALES.

REMANENTE

tenemos

cuatro

TESTAMENTARIOS

Se presentan cuando el testador solo ha instituido legados y dispone también en el testamento del remanente de sus bienes. Ejemplo: Dejo mi auto a Juan, mi casa a Pedro y el resto de mis bienes a Diego. Diego es heredero testamentario porque es llamado en el testamento y es heredero universal pues no se le designa cuota. 2.

HEREDEROS DEL REMANENTE TESTAMENTARIOS DE CUOTA. Tiene lugar cuando el testador ha instituido asignaciones de cuota y asignatarios del remanente. Según el artículo 1.099 el heredero del remanente se entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad. Ejemplo: dejo un tercio de mis bienes a Juan y el resto a Pedro. Este es heredero testamentario y es de cuota en el remanente, pues se entiende instituido en la cuota que falte para completar la unidad, es decir, en dos tercios.

3.

HEREDEROS UNIVERSALES.

DEL

REMANENTE

Ejemplo: Dejo mi casa a Pedro y mi auto a Juan. No digo nada más. Los herederos abintestato son herederos universales en el remanente.

ABINTESTATO

4.

HEREDEROS DEL REMANENTE ABINTESTATO DE CUOTA. Se presentan cuando en el testamento solo se designan herederos de cuota y las cuotas no alcanzan a completar la unidad. Artículo 1.100 inciso 1 "Si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y las designadas en el testamento, no componen todas juntas unidad entera, los herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente". Ejemplo: Dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra mitad corresponde a los herederos abintestato, que van a ser herederos del remanente y de cuota.

CASO EN QUE EL TESTADOR EFECTUE ASIGNACIONES DE CUOTA EN EL TESTAMENTO QUE COMPLETEN O EXCEDAN LA UNIDAD Y DESIGNEN OTROS HEREDEROS. Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o excedan la herencia y existan en el mismo testamento otros herederos. Para determinar lo que ocurre en este caso, es necesario distinguir si estos herederos son del remanente o universales. Según el artículo 1.101 si son herederos del remanente nada llevarán en la herencia.

Propiedad de Víctor Madariaga Mendoza. El Testamento.

Por ejemplo: Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro y un tercio a Diego; lo que reste de mis bienes corresponderá a Antonio, en tal caso, no lleva nada. Pero si el heredero universal NO queda excluido.

En el ejemplo este mínimo común denominador es doce. Realizamos la operación de reducir las fracciones a este mínimo común denominador y tenemos el siguiente resultado: AB

Ejemplo: Dejo la mitad a A, la tercera parte a B y la cuarta parte a C. En otras cláusulas nombra heredero universal a D. Este último participa en la herencia de la manera que luego veremos.

6 (la mitad de 12)4 (un tercio de 12)

¿Cuál es la razón de esta diferencia? En el ejemplo anterior el testador, al instituir a D heredero universal, manifestó su intención de dejarle algo en la herencia; este espíritu del testador es evidente, pues lo instituye heredero universal.

CD

No ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues el testador le deja lo que resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar. Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cuánto lleva el heredero universal en el caso en estudio, los artículos 1.001 y 1.002 dan reglas aritméticas para la división de la herencia, que explicaremos auxiliándonos del mismo ejemplo anterior.

1212

3 (un cuarto de 12)3 (un cuarto de 12) 1212 A continuación se representa la herencia por la suma de los numeradores que han resultado, o sea, se suman en el ejemplo los seis duodécimos de A, los cuatro duodécimos de B y los tres duodécimos de C y D, lo cual da un total de dieciseis duodécimos. Que se represente la herencia por esta suma significa que las fracciones tendrán como denominador esta cantidad (dieciseis) y como numeradores los mismos de la operación anterior. Tenemos:

El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo numerador es la unidad (o sea, uno) y el denominador el número total de herederos, incluyendo al universal (artículo 1.001). O sea un cuarto (número de herederos).

ABCD

En el ejemplo, a D, heredero universal, le corresponde un cuarto de la herencia, ya que con él hay cuatro herederos. Pues bien, si a A le toca la mitad, a B un tercio, a C un cuarto y a D otro cuarto, resulta que las asignaciones exceden en un tercio a la herencia.

16161616 Y en esta forma a cada cual le corresponde la parte proporcional a que fue llamado en la herencia.

Es necesario entonces hacer desaparecer ese tercio de exceso, disminuyendo proporcionalmente las cuotas de cada cuál.

Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejercicio de la acción de reforma, cuando proceda.

¿Cómo se procede a hacerlo? El artículo 1.002 dispone que se reducen estas cuotas, estas fracciones, a un mínimun común denominador.

Así lo dice el artículo 1.103 "Las disposiciones de este título se entienden sin perjuicio de la acción de reforma que la ley concede a los legitimarios y al cónyuge sobreviviente". Esto significa que el testador, al efectuar sus disposiciones testamentarias, puede haber violado, no haber respetado ciertas asignaciones forzosas: las

6433 __________

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legítimas, las mejoras o la porción conyugal. En este caso, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente pueden impetrar la acción de reforma del testamento, o sea, solicitar la modificación del testamento en lo que los perjudique ilegítimamente. HEREDEROS FORZOSOS Y HEREDEROS VOLUNTARIOS. Es otra clasificación. Los forzosos son los legitimarios, o sea, los herederos cuyos derechos hereditarios el testador está obligado a respetar, y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas de aquél. Voluntarios son aquellos que el testador es soberano de instituir como herederos o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio.

LAS ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR. CONCEPTO. Lo da el artículo 951 "Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo". CARACTERISTICAS DEL LEGATARIO Y LOS LEGADOS. Algunas ya hemos examinado. Recordar.

No son términos sinónimos heredero forzoso y heredero abintestato. Los primeros son los legitimarios indicados en el artículo 1.182: 1

Los hijos legítimos personalmente, o representados por su descendencia legítima;

2

Los ascendientes legítimos;

3

Los hijos naturales personalmente, o representados por su descendencia legítima;

Los padres naturales que hubieren reconocido al hijo con arreglo a los números 1 o 5 del artículo 271. El término "heredero abintestato" es más amplio, pues quedan incluidas en él personas que no son herederos forzosos. El término heredero abintestato es el género; el forzoso es una especie de heredero abintestato. Todo heredero forzoso es a la vez heredero abintestato, pero no todo heredero abintestato es legitimario (por ejemplo los hermanos).

Las más importantes son: 1.

Los legatarios NO representan al causante. Lo dice el artículo 1.104.

2.

Suceden en bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o genéricamente, pero nunca en todos los bienes o en una cuota de ellos.

3.

Los legados testamentarias.

4.

Los legados pueden adquirirse por transmisión (artículo 957).

constituyen

siempre

asignaciones

4

Dicho de otra manera, el artículo 983, que indica quiénes son herederos abintestato, contempla un mayor número de personas que el artículo 1.182.

LA POSESION EN LOS LEGADOS. En ellos no existe posesión legal ni efectiva sino únicamente la del artículo 700. Recordemos la posesión de las herencias (legal, real y efectiva).

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El problema de la posesión se da solo en los legados de especie o cuerpo cierto; no es los de género, pues estos se adquieren solamente desde que los herederos los cumplen. No existe posesión legal, porque los artículos 688 y 722, que la establecen, la refieren únicamente a la herencia. Ello se justifica pues dichos preceptos no constituyen sino una aplicación del principio de que los herederos son los continuadores de la persona difunta y la suceden en todos los elementos de su patrimonio. Tampoco hay posesión efectiva porque la ley, en todos los preceptos referentes a ella, habla de la posesión efectiva de las herencias pero no de los legados.

testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y existentes en él. El hecho de que el legatario se haga dueño de las especies desde el fallecimiento del causante trae consigo varias consecuencias: a)

Si los herederos se niegan a efectuar la entrega, el legatario puede reclamar mediante la acción reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesión (Corte Suprema).

b)

En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescriba la acción reivindicatoria, o sea, en caso que el heredero o un tercero adquiere la especie legada por la prescripción adquisitiva. Artículo 2.517 "Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho".

c)

El legatario de especie se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del testador.

EN LOS LEGADOS DE INMUEBLES NO ES NECESARIA LA INSCRIPCION ESPECIAL DE HERENCIA. La posesión de la herencia se adquiere por el solo ministerio de la ley (artículo 688). El legado de especie o cuerpo cierto se adquiere por el solo fallecimiento del causante. El inmueble, pues, sale de la universalidad de la herencia, no forma parte de la indivisión hereditaria y por ello no habrá que inscribirlo a nombre de todos los herederos. Pero con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, el inmueble deberá inscribirse a nombre del legatario (lo corriente es inscribir la escritura en que los herederos hacen la entrega del legado. Tal "entrega" no es, obviamente, necesaria, porque el dominio viene directamente del causante y no de los herederos. Basta, pues, para inscribir con la sola presentación del testamento). CLASIFICACION DE LOS LEGADOS. De especie o cuerpo cierto y de género. EL LEGADO DE ESPECIE. La cosa legada se halla determinada al máximo. El legatario adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del causante. Consecuencia. Cuando recae sobre inmuebles, el legatario adquiere el dominio independientemente de toda inscripción conservatoria. El artículo 1.118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que existiere al momento de la muerte del

De ahí que el artículo 1.338 N1 diga: "1 Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesión;...". El hecho de que el legatario condicional no adquiera los frutos con efecto retroactivo es aplicación del inciso final del artículo 1.078, el cual dispone que tal asignación no adquiere los frutos mientras la condición está pendiente, salvo que el testador se los haya expresamente concedido, pues en tal caso prima la voluntad de éste. EL LEGADO DE GENERO. En el legado de género la situación es diametralmente opuesta. Por la muerte del causante este legatario no adquiere derecho real de ninguna especie; solo se hace titular de un derecho personal para exigir a los herederos, o a las personas a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado, la entrega de éste y el cumplimiento de dicha obligación. Estos legados, recordemos, se adquieren por tradición.

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Efectuada la entrega, el derecho del legatario que se ejercía sobre un género va a recaer sobre una especie, pues el dominio, como derecho real que es, solo se puede tener respecto de especies o cuerpos ciertos.

pueden legarse los derechos que se tengan sobre cosas pertenecientes al culto divino y que según el Derecho Canónico no son intransmisibles. 

Otra diferencia: En cuanto a los frutos. Dice el artículo 1.338 N2 "2 Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso". Dicho de otra manera: se hace dueño de los frutos desde la tradición o desde que los herederos se colocan en mora de entregar.

DETERMINACION DE LAS COSAS QUE SE ENTIENDEN LEGADAS CUANDO EL TESTADOR NO LO HACE EXPRESAMENTE. Síntesis de los artículos 1.111, 1.112 y 1.114 a 1.117. 1

Recordemos que según el artículo 1.551 el deudor está en mora cuando no cumple su obligación en el término "estipulado". Luego, si el testador dice que el legado debe pagarse en el plazo de un año y se cumple ese término, el heredero no estará en mora porque el plazo en examen no fué "estipulado" sino que fijado unilateralmente por el testador.

Hagamos un resumen: 2 En cuanto a las cosas que pueden legarse existe la más amplia libertad. Pueden legarse tanto las cosas corporales como las incorporales. Lo dice el inciso 1 del artículo 1.127 "Pueden legarse no solo las cosas corporales, sino los derechos y acciones".



Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles.



Según el artículo 1.113 puede legarse una cosa futura, con tal que llegue a existir (aplicación del artículo 1.461 según el cual las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una declaración de voluntad).



Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables. Dice el artículo 1.105 "No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada,..." Contraexcepción:

Caso en que se legue una especie indicando el lugar en que se halla guardada. Puede acontecer que la especie no esté guardada en dicho lugar, pero sí en otro: de todos modos deberá entregarse la especie. ¿Y si ella no se encuentra en ninguna parte? En tal caso solo deberá cumplirse el legado cuando haya sido hecho en favor de un ascendiente o descendiente legítimo o del cónyuge. El legado se cumple entregando una especie de mediana calidad del mismo género (artículo 1.111). En los demás casos, quedará sin efecto.

COSAS SUSCEPTIBLES DE LEGARSE.



Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio, de manera que no pueden separarse sin deteriorarlo (artículo 1.105).

Legado de cosa fungible. (Principalmente lo es el dinero). Es necesario que su cantidad se determine de algún modo. Esta determinación puede hacerse indicando el lugar en que se encuentran las cosas legadas, en cuyo caso se deberá la cantidad que allí se encuentre al momento de la muerte del testador. Pero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indique, a la vez, la cantidad que comprende y el lugar en que se hallan. En tal caso, distingamos: si en dicho lugar existe una cantidad mayor a la indicada por el testador, solo se debe ésta. Si hay una menor, solo se debe la que existe en dicho lugar. Finalmente, si no existe ninguna cantidad de la cosa legada en el lugar indicado por el testador, nada se debe al legatario, salvo dos excepciones: a)

Se deberá siempre la cantidad determinada por el testador, aun cuando no se encuentre en el lugar

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b)

3

designado por él, si el legado es a favor de sus ascendientes, descendientes legítimos o cónyuge; y

puede ser dejada sin efecto, salvo en caso de engaño o dolo. (artículo 1.117).

También se deberá cumplir el legado si éste y el señalamiento de lugar no forman una cláusula indivisible. El inciso final del artículo 1.112 da un ejemplo: "Así el legado de "treinta fanegas de trigo que se hallan en tal parte", vale, aunque no se encuentre allí trigo alguno;..."

DETERMINACION DE LAS COSAS QUE VAN COMPRENDIDAS EN EL LEGADO. Los artículos 1.119 a 1.123 determinan los accesorios que van comprendidos en todo legado y se ponen en los casos siguientes: a)

Legado de una especie entre muchas que existen en el patrimonio del testador. Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testador, se legará una sin decir cuál, se deberá una especie de calidad mediana o mediano valor entre las comprendidas en el legado (artículo 1.114). El legado de un género determinado por cantidad, existiendo mayor cantidad de él en el patrimonio del testador, como si se lega una vaca, (y el testador tenía muchas), sigue la misma regla anterior: debe darse al legatario una cosa de mediano valor o calidad del mismo género (artículo 1.115). Puede acontecer que el testador haya dejado una cosa entre varias que creyó tener, pero en realidad solo tenía una; en tal evento, se deberá ésa. Pero si no ha dejado ninguna, el legado, por regla general, no vale sino cuando ha sido hecho en favor de los ascendientes o descendientes legítimos del causante o de su cónyuge, quienes tendrán derecho solo a pedir una cosa mediana del mismo género, aun cuando el testador les haya otorgado derecho a elegir. Pero si la cosa es de aquellas cuyo valor no tiene límites -como una casa, una hacienda- y no existen, el legado no se cumple no aun respecto de estas personas (artículo 1.116). Finalmente, si la elección de la cosa legada entre muchas se deja a criterio de la persona obligada, del legatario o de un tercero, ellas elegirán a su arbitrio la cosa legada. Si el tercero no hace la elección en el tiempo señalado por el testador o por el juez, se entregará al legatario una cosa de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado. La elección no

Legado de un predio. En este caso NO se comprenden en el legado las cosas que el testador le haya agregado después del testamento. Si al tiempo de abrirse la sucesión lo nuevamente agregado formare con el predio legado un todo indivisible, hay que distinguir: 1)

Si lo agregado vale más que el predio, se debe únicamente el valor que tenía el predio antes de las agregaciones; y

2)

Si vale menos, se entrega todo al legatario, quien deberá pagar el valor de los agregados. Si se lega una medida de tierra (ejemplo, una hectárea), el legado no se aumenta por la adquisición de tierras vecinas y si el predio pasa a formar un todo indivisible, solo se deberá el valor del legado (artículo 1.119). Finalmente, dejándose una parte de un predio, se comprenden en el legado las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias (artículo 1.120).

b)

Legado de una casa o hacienda de campo con todo lo comprendido en ella. En este caso, es necesario distinguir según si se trata de una casa o de una hacienda de campo. A)

Si se trata de una casa: se comprende el ajuar de la casa que se encuentra en ella, pero no las cosas que constituyen los muebles de la misma según el inciso 2 del artículo 547 (dinero, colecciones artísticas, libros, etc.); y

B)

Si se trata de una hacienda de campo, solo se comprenden en el legado las cosas que sirven para su cultivo y beneficio.

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En ambos casos se deberán, además, los accesorios expresamente designados por el testador, pero no otros (artículo 1.121). c)

d)

Legado de un carruaje de cualquier clase. Si se lega un carruaje de cualquier clase se entenderán legados los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo y que al tiempo de su muerte existan con él (artículo 1.122). Reminiscencia histórica. Legado de un rebaño. En caso de legado de un rebaño se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte del testador, y no más (artículo 1.123).

LEGADO DE UNA MISMA COSA A VARIAS PERSONAS. Ejemplo: Lego mi casa a Pedro y Juan. Según el artículo 1.124 se forma una comunidad. Si las cuotas no completan la unidad, la cuota que falte corresponderá a los herederos abintestato. Cualquiera puede pedir la partición (artículo 1.337).

artículo 1.110 se presumiría que el cónyuge testador solo habría legado la cuota o parte que le correspondía en la comunidad. LEGADO DE ESPECIES O CUERPOS CIERTOS GRAVADOS CON PRENDA O HIPOTECA. Distinciones: a)

si el legatario debe pagar la deuda; y

b)

si va a soportar él dicho pago.

Caso a). Es evidente que en este caso deberá pagar la deuda. De modo que el acreedor prendario o hipotecario podrá accionar contra el legatario. Caso b). ¿Debe soportar definitivamente el pago o puede repetir contra alguien?

Distinción:

LEGADO DE UNA CUOTA. Dice el artículo 1.110, inciso 1 "Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho". De modo que si el testador era comunero en la cosa legada, solo transmite al legatario su respectiva cuota. El artículo 1.743 constituye una excepción a este principio. Se pone en el caso que uno de los cónyuges legue a otra persona un bien que pertenece a la sociedad conyugal. Para determinar la suerte de este legado habría que esperar las resultas de la liquidación de la sociedad conyugal. Si en ella el bien legado se adjudica a los herederos del cónyuge testador, se debe al legatario la cosa legada. Si el bien se adjudica al cónyuge sobreviviente, el legado se cumple por equivalencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregue el precio del bien legado. La excepción al artículo 1.110 consiste en lo siguiente: de no haber existido el artículo 1.743, como al fallecimiento del cónyuge se disuelve la sociedad conyugal y se forma una comunidad, aplicando el

a)

Si el testador manifestó expresa o tácitamente su voluntad de gravar al legatario con la prenda o hipoteca, soporta el pago y no repite contra nadie. Recordemos el artículo 1.104. También puede ser gravado tácitamente en el caso del inciso 3 del artículo 1.135, o sea, cuando el testador después de efectuado el legado constituye sobre el bien una prenda o hipoteca.

b)

En el caso inverso (no hay voluntad ni expresa ni tácita del testador) es necesario de acuerdo al artículo 1.366 formular un último distingo: si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante o de un tercero. Pero, eso sí, advirtamos que en todo caso el pago definitivo del gravamen no lo soporta el legatario. Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante (inciso 1 del artículo 1.366) y el legatario paga, "es subrogado por la ley en la acción del acreedor

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contra los herederos" (es un caso de subrogación legal). Comprueba que la enumeración del artículo 1.610 no es taxativa. Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, el inciso final del artículo 1.366 dice que "el legatario no tendrá acción en contra de los herederos". ¿Quiere decir que soporta definitivamente el pago? NO. En el caso de aplicar la regla general del artículo 2.429, según el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor. El legatario de la especie gravada con hipoteca es un caso típico de tercer poseedor de la finca hipotecada y si paga la deuda queda subrogado en los derechos del acreedor hipotecario para ejercitarlos en contra del deudor personal. No se subroga en contra de los herederos porque el artículo 1.366 le niega ese derecho, pero nada lo priva del derecho de subrogarse en contra del deudor personal. LEGADOS CON CLAUSULAS DE NO ENAJENAR. Recordar el problema de la validez de las cláusulas de no enajenar. Hay casos en que el legislador la acepta; en otros le niega el valor. ¿Y cuándo nada dice sobre el punto?. Se concluye, en general, que son ineficaces pues atentan contra la circulación de los bienes, ideal que se contiene en el Mensaje y que se aprecia en numerosas disposiciones, tales como las que prohiben los fideoicomisos y usufructos sucesivos (artículos 745 y 769) la que determina que el comunero no puede renunciar al derecho a pedir la partición (artículo 1.337), etc. Por otra parte, se agrega que la facultad de enajenar es de orden público pues es la que configura el dominio. Excepcionalmente la doctrina reconoce la validez de estas cláusulas cuando concurren dos circunstancias: 1)

que ellas sean establecidas por un tiempo determinado; y

2)

que exista interés de alguna establecimiento de esta cláusula.

persona

en

el

El artículo 1.126 recoge estos principios en los legados. Dice que "si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita". V. gr. Legar a un dilapidador con la condición de no enajenar. El legislador en general no lo mira con buenos ojos. En principio, entonces, semejante cláusula es nula, pero si existen en ella comprometido el interés de un tercero es eficaz.

LEGADO DE COSA AJENA. (artículos 1.106 a 1.109). Se entiende por legado de cosa ajena aquel que recae sobre un bien que no pertenecía al testador o al asignatario a quien se impone la obligación de pagarlo. Por regla general el legado de cosa ajena es nulo, salva las siguientes excepciones: son tres. 1)

Vale si aparece en el testamento que el testador tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena;

2)

Es igualmente válido si es a favor de un ascendiente o descendiente legítimo o cónyuge. Es estos dos casos se entiende que el legado impone a los herederos o al asignatario gravado la obligación de adquirir la cosa legada (artículo 1.106 inciso 1). Si el propietario se negare a enajenarla o pidiera un precio excesivo, el legado se cumplirá por equivalencia: se entregará al legatario el justo valor de la cosa legada (artículos 1.106 y 1.107). i)

Si el asignatario obligado a pagar el legado de cosa ajena adquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo al legatario, quien deberá restituir lo que haya recibido por equivalencia (artículo 1.109).

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ii)

3)

Finalmente, puede presentarse una última situación: que la cosa legada haya pasado antes de la muerte del testador al dominio de éste o del asignatario a quien se había impuesto el legado; en este evento, se deberá el legado (artículo 1.108).

El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale se presenta en las asignaciones a título singular de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, pues sabemos que este legado siempre se cumple, sea si el bien legado es adjudicado a los herederos del cónyuge causante o no. Podría considerarse que en este caso hay legado de cosa ajena, pues al momento de instituirse este la especie legada pertenecía a la sociedad conyugal y no al cónyuge causante (artículo 1.743). (Se deberá el legado o el precio).

de créditos pues no hay tradición sino sucesión por causa de muerte. Recordar el artículo 1.902 que dice: "La cesión no produce efecto contra el deudor no contra terceros; mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste". Si Somarriva aplica la misma solución es por analogía. FORMA ESPECIAL DE EXTINCION. Cabe decir, por último, que este legado tiene una forma especial de extinción: se entiende revocado tácitamente en caso de que el testador, con posterioridad al testamento; reciba el pago del crédito y de sus intereses de parte del deudor. Si el pago es solo parcial, subsiste el legado en la parte no cancelada (inciso final del artículo 1.127 "El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el testador").

LEGADO DE CREDITO. El inciso 2 del artículo 1.127 dice que "por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito". La expresión "título" está utilizada aquí en el sentido de documento o instrumento justificativo del crédito. Ejemplo: Lego a Pedro el pagaré que está en mi caja de fondos. Lo legado es el crédito de que da fe el pagaré. Problema: No ha resuelto la ley la situación en que queda el deudor del crédito frente al legado de éste hecho por el causante a otra persona. No ha dicho a quién deberá el deudor pagar el crédito. Es evidente que lo puede pagar al legatario, porque el legado de un crédito es un legado de especie o cuerpo cierto y el legatario adquiere el legado por sucesión por causa de muerte desde el momento del fallecimiento del testador. Pero también podría pagarlo a los herederos, puesto que el deudor no tiene por qué saber que hay un testamento. Claro que si el deudor paga a los herederos, el legatario puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el monto de lo pagado por el deudor. Distinta es la situación si se notifica al deudor la existencia del testamento, caso en el cual no habrá inconveniente alguno para aplicar, por analogía, las reglas de la cesión de créditos y concluir que el deudor tendrá que pagarle al legatario y no a los herederos. Pero, entiéndase bien; no es que en este caso exista propiamente una cesión

LEGADO DE CONDONACION. (o de liberación). Consiste en que el testador diga que perdona o remite su obligación al deudor. Se extingue por el modo llamado remisión, con la particularidad de que el perdón se hace por testamento. Este legado también tiene una forma especial de extinción: se entiende revocado tácitamente si el testador con posterioridad al otorgamiento del testamento demanda al deudor el pago de la deuda perdonada o bien acepta el pago que se le ofrece, a menos que se pague sin consentimiento o conocimiento del testador, pues en este caso subsiste el legado, y podría el legatario reclamar lo pagado. Y esta regla es lógica, porque el testamento solo va a producir sus efectos después de la muerte del testador (artículo 1.129). O bien puede que la reciba un mandatario del testador. Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sin determinarse suma, solo se comprende en la condonación las deudas existentes a la fecha del testamento (artículo 1.130). LEGADO DE COSA EMPEÑADA HECHA AL DEUDOR. Pedro debía $10.000.- al testador y para garantizar el pago le da en prenda un auto. Si el testador lega a Pedro el auto se extingue la prenda, pero subsiste la deuda, a menos que aparezca claramente la

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voluntad del testador de extinguirla, en cuyo caso se entiende perdonada (artículo 1.128). LEGADO DE CONFESION DE DEUDA. Respecto de las deudas confesadas por el testador en su testamento, hay que distinguir según si existe de ellas un principio de prueba por escrito, se entiende que exista lisa y llanamente un legado gratuito y se aplican las reglas de los legados. En caso contrario, hay propiamente deuda confesada en el testamento..." y estarán sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase (artículo 1.133) y el artículo 1.062 dice "El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será considerado como legatario para las disposiciones del artículo precedente". Para el presunto acreedor es vital determinar si la confesión de deuda va a constituir una confesión de deuda propiamente tal o un legado, por las siguientes razones: a)

b)

Porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesión de deuda va a constituir una deuda hereditaria, que según el artículo 959 será una baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagará antes de efectuarse la distribución de los bienes hereditarios. Si no hay principio de prueba por escrito estaremos frente a un legado gratuito, que se pagará con cargo a la parte de la cual el testamento ha podido disponer libremente. Quiere decir entonces que existe una preferencia para el pago de las deudas hereditarias respecto a la cancelación de los legados, de manera que si el patrimonio del causante no era muy floreciente, van a alcanzarse a pagar únicamente las deudas hereditarias y no los legados (artículo 1.374). Si estamos ante una deuda hereditaria ella no queda gravada por el impuesto de herencias; el legado sí. Explicación: La solución dada por el artículo 1.133 se justifica plenamente, porque si existiera libertad para reconocer deudas, el testador podría burlar el derecho de los asignatarios forzosos, reconociendo deudas que excedan de la parte de libre disposición.

El artículo 1.132 añade que si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la orden se tendrá por no escrita. Y si manda pagar más de lo debido, no se deberá pagar el exceso, a menos que aparezca la intención de donarlo. En este caso estamos ante un pago de lo no debido y el artículo 1.132 no constituye sino una aplicación al testamento del artículo 2.299, según el cual "del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de que lo hacía, tanto en el hecho como en el derecho". LEGADO HECHO AL ACREEDOR. Lo legado a un acreedor no se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se exprese así o aparezca claramente la intención del testador de pagar la obligación con el legado. El acreedor puede elegir entre exigir el pago de la deuda en los términos a que estaba obligado el testador, o en los expresados por él al instituir el legado (artículo 1.131). LEGADO DE PENSIONES ALIMENTICIAS. Artículo 1.134 inciso 1 "Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía, se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona: y a falta de esta deteminación, se regularán tomando en consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente". Este precepto comtempla únicamente las pensiones alimenticias voluntarias. Comienza precisamente diciendo: "si se legaren alimentos voluntarios...". En realidad la situación de las pensiones alimenticias forzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias; aquéllas constituyen una asignación forzosa (artículo 1.167 N1) y una baja general de la herencia, y, en consecuencia, se pagan antes de cumplirse las disposiciones del testador (artículo 959 N4). El artículo 1.134 se refiere solamente a los alimentos voluntarios los cuales constituyen un legado y se pagan con cargo a la parte de que el

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testador ha podido disponer libremente. A las asignaciones alimenticias forzosas se refieren los artículos 1.168 a 1.171.

Ejemplo: Lego 20 metros de casimir y posteriormente mando confeccionar ternos, abrigos, etc.

Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias, si no se determina la forma y cuantía de los alimentos legados, se deberán en la forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a falta de esta determinación, se regularán tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente.

3.

Si el testador no determina el tiempo que debe durar la pensión alimenticia, se entenderá ésta instituida por toda la vida del legatario, pero si se trata de una pensión anual para la educación de éste, durará hasta que cumpla los veintiún años y cesará si muere antes de cumplir esa edad (artículo 1.134, incisos 2 y final). EXTINCION DE LOS LEGADOS.

Por la destrucción de la cosa legada. Obviamente es solo aplicable a los legados de especie o cuerpo cierto. Artículo 1.135 inciso 1 "Por la destrucción de la especie legada se extingue la obligación de pagar el legado". Si la destrucción es parcial, subsiste el legado y el legatario recibirá lo que queda. Aplicación de los principios generales (la pérdida de la cosa debida).

PARTE DE LA HERENCIA CON CARGO A LA CUAL SE PAGAN LOS LEGADOS. Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer libremente. Para determinar cuál es esa parte, distingamos:

Las asignaciones a título singular y, en especial, las de especie o cuerpo cierto, se extinguen:

1)

Si el causante no deja herederos forzosos, puede disponer de la TOTALIDAD DE SUS BIENES libremente;

1.

2)

Si tiene herederos forzosos, pero estos no son descendientes legítimos, hijos naturales o descendientes legítimos de estos, puede disponer a su arbitrio de la MITAD;

Por la revocación del testamento en que se instituyó el legado.

Existe, además, un caso de revocación tácita del legado en el inciso 2 del artículo 1.135. ("la enajenación de las especies legadas, en todo o en parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado en todo o parte, y no subsistirá ni revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador"). Jurisprudencia: si se lega un inmueble y al fallecer el testador estaba firmada la escritura de venta a un tercero, pero aun no inscrita, no hay revocación del legado, porque el artículo 1.135 habla de "enajenación" y la sola venta no constituye enajenación. (Así lo ha resuelto la Corte Suprema). 2.

Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble.

Artículo 1.135, inciso final "Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado".

3) Finalmente, si existen legitimarios que sean descendientes legítimos o hijos naturales o descendientes legítimos de estos, se reduce dicha parte del la CUARTA.