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• Percy Quilca Quispe

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EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO Luis Castillo Córdova. 1. JUSTIFICACIÓN DE LAS FUENTES. Uno de los tipos de mecanismos de protección jurídica de los derechos fundamentales reconocido constitucionalmente es el que engloba a los conocidos como procesos constitucionales de la libertad". Para determinar el significado de cada uno de ellos en el ordenamiento jurídico peruano, se ha de partir de lo establecido en el artículo 200 de la Constitución peruana (CP), así como de su norma de desarrollo, el Código Procesal Constitucional (CPConst.). En general, todos los dispositivos de la Constitución y, en particular, los que recogen derechos fundamentales son enunciados abiertos y genéricos que necesitan ser determinados en su alcance y significación. El principal -aunque no el único- encargado de realizar esta tarea es el Tribunal Constitucional, como Supremo Intérprete de la Constitución. Aunque la decisión (fallo) a la que arribe el referido tribunal en un caso concreto debe ser

tenida

siempre

como

constitucional,

y

del

mismo

modo

las

determinaciones que de la norma constitucional formule deben ser tenidas como normas constitucionales adscritas, las razones que formula el Supremo Intérprete de la Constitución en uno y otro caso son susceptibles de análisis, para -desde un plano de la argumentación jurídica formular su corrección o incorrección constitucional. En esta labor, una función destacada cumple la doctrina constitucional. Esto justifica plenamente que el estudio del proceso de amparo que a continuación se abordará, se formule con base en lo dispuesto tanto en la Constitución como en el Código Procesal Constitucional sobre el mencionado proceso constitucional; complementado con las

interpretaciones que el Tribunal Constitucional haya formulado de ambos cuerpos normativos; y, estas a su vez, por lo que en la doctrina se haya elaborado. 2. EL ÁMBITO DE ACTUACIÓN DEL PROCESO DE AMPARO. 1. Los derechos fundamentales protegidos. En el primer párrafo del artículo 200.2 CP se ha reconocido como garantía constitucional la acción de amparo, en defensa de "los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente". Esta disposición constitucional está definiendo el ámbito de defensa del proceso de amparo. Así, el amparo procede para la defensa de todos los derechos fundamentales con excepción del derecho a la libertad personal y de los derechos a ella conexos (derechos defendidos por el hábeas corpus según el artículo 200.1 CP); y los derechos de acceso a la información contenida en los bancos de datos de la Administración Pública y a la autodeterminación informativa (derechos protegidos por el hábeas data según el artículo 200.3 CP), En esta dirección, una lista enunciativa de los derechos protegidos por el amparo constitucional viene recogida en el artículo 37 CPConst. Así, el derecho a la igualdad, la libertad religiosa, la libertad de información y expresión, la libertad de contratación, entre otros. 2. El objeto de la protección: contenido constitucional de los derechos fundamentales. a) Los niveles jurídicos del contenido de un derecho fundamental. Del conjunto de derechos constitucionales cuya protección corre por cuenta del proceso de amparo conviene formular algunas

cuestiones. La primera es la siguiente: ¿qué es lo protegible de cada uno de esos derechos? Todo derecho fundamental trae reconocido un contenido jurídico que es precisamente el que define su alcance. El contenido jurídico puede estar configurado en varios niveles normativos, a los que se pasará a referir aunque de modo breve. a. Contenido jurídico suprapositivo. El primer nivel normativo es el que puede denominarse nivel suprapositivo o metapositivo. Viene conformado por todos aquellos componentes que brotan de la esencia del derecho fundamental que corresponda. Por lo que este nivel normativo también puede llamarse contenido esencial del derecho. En la medida en que la esencia se define como aquello por lo cual la cosa es lo que es y no es una cosa distinta, el contenido esencial de un derecho fundamental, es aquello por lo cual ese derecho es el que es y no es otro derecho distinto. En la medida que el derecho humano o fundamental es el reconocimiento jurídico de un bien humano a través de cuya consecución se satisfacen necesidades

humanas

y

permite

obtener

grados

de

perfeccionamiento humano, no es posible definir el contenido esencial del derecho fundamental al margen del bien humano que le subyace. Este viene a constituir los fines o intereses jurídicamente protegidos como esencia del derecho humano o fundamental; en palabras del Tribunal Constitucional español, es posible hablar "de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses

jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta

y

efectivamente

protegidos"*9».

Este

ámbito

es

plenamente jurídico y, por tanto, vinculante y exigible. Y lo es, no porque esté reconocido positivamente en una disposición, sino por conformar el mismo ser del derecho, por lo que es un ámbito normativo anterior -o superior según se quiera ver del ámbito normativo positivo.

b. Contenido jurídico constitucional. El segundo nivel es el constitucional. Debido a su valiosa significación y a la necesidad de su aseguramiento, la realidad jurídica metapositiva que encarna la naturaleza y esencia humana y los derechos humanos que de ahí se derivan en su contenido esencial, es recogida en la norma positiva de mayor importancia o jerarquía en el seno de un sistema jurídico: la Constitución. En la medida en que las disposiciones constitucionales que recogen derechos fundamentales están formuladas de modo genérico, la disposición iusfundamental recoge el contenido esencial del derecho fundamental que corresponda. Dicho con otras palabras, en la medida que los enunciados iusfundamentales están abiertos a la moral, al nivel constitucional se le adosa necesariamente un conjunto de valores y principios jurídicos que representan el contenido esencial metapositivo del derecho fundamental. De ahí que

normalmente

el

contenido

esencial

de

un

derecho

fundamental es el recogido en la norma constitucional, y definir el

contenido constitucional es definir su contenido esencial. En este contexto, acierta el Tribunal Constitucional cuando manifiesta que "el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan. En referencia al caso peruano, el nivel constitucional

se

define

también

con

la

norma

positiva

internacional sobre derechos humanos vinculante para el Estado peruano en la medida que estos "constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades""". De modo que la definición del alcance del contenido constitucional de un derecho fundamental deberá tomar también en consideración la norma internacional vinculante para el Perú, así como la interpretación que de ella hayan formulado los tribunales internacionales (IV Disposición Final y Transitoria CP). c. Contenido jurídico-legal. El tercer nivel jurídico de un derecho fundamental es el legal, conformado por el conjunto de normas con rango de ley que regulan directa o indirectamente algún aspecto del contenido constitucional del derecho fundamental. En el primer caso, la norma con rango de ley regula directamente un elemento del contenido constitucional del derecho fundamental, y al regularlo lo define en su significado. Esta definición legal se convierte en necesaria para el ejercicio pleno del derecho fundamental, por lo que el contenido de la ley pasa a formar parte del contenido constitucionalmente protegido. En el segundo caso, la norma con rango de ley regula o refiere algún elemento del contenido

constitucionalmente protegido del derecho, pero solo secundaria o indirectamente. La regulación así establecida no resulta siendo necesaria para el pleno ejercicio del contenido constitucional del derecho fundamental, de modo que no resulta relevante para la constitucionalidad

(o

corrección

constitucional)

de

una

determinada decisión. Hecha esta diferenciación, cabe realizar las siguientes precisiones. La primera es que solo las leyes que al desarrollar una norma iusfundamental lo hace de modo directo y necesario forman parte del bloque de constitucionalidad. La segunda es que en uno y otro caso se trata de actividad legislativa del Parlamento y, por tanto, debe sujetarse a las exigencias que broten de la Constitución. Y la tercera es que el contenido legal de los derechos fundamentales va estrechamente vinculado con la reserva de ley, tanto orgánica como ordinaria. Las materias constitucionales reservadas a la ley orgánica sólo pueden ser reguladas por esta ley; mientras que las materias reservadas a la ley ordinaria podrán ser reguladas también por decreto legislativo. d. Contenido jurídico-infralegal. Un cuarto nivel es el reglamentario, y viene conformado por toda norma infralegal que regula o refiere algún elemento del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental. A este nivel, la referencia o regulación será lo suficientemente lejana

como

para

estar

siempre

ante

una

normatividad

manifiestamente indirecta. Esto se ve corroborado por el principio de reserva de ley -ya mencionado antes- prevista como garantía normativa de los derechos fundamentales, el cual "impone que

cualquier disposición que tenga por objeto directo la regulación de derechos constitucionales o que, aun cuando de manera indirecta, incida en ella, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley, mas no de fuentes normativas de jerarquía inferior"[20). Esto no significa que normas reglamentarias no puedan regular el contenido constitucional de un derecho fundamental, lo podrán hacer,

pero

solo

secundariamente,

y

en

ningún

caso

esencialmente. De modo que, en ningún caso puede agregar nada nuevo al contenido constitucional del derecho fundamental ya definido por la Constitución o por la ley. e. Contenido jurídico-privado. Al margen del ejercicio del poder normativo por parte del poder público, conforman también el ordenamiento jurídico disposiciones que tienen su origen en la autonomía regulativa que en determinadas situaciones se ha reconocido a los particulares. Se trata del ejercicio de un poder normativo privado que tiene por finalidad regular cierto ámbito de las relaciones entre particulares. Esta regulación privada en ningún caso puede llegar a configurar el contenido constitucional de un derecho fundamental, no solo por la reserva legal referida antes, sino también porque la actividad normativa privada presupone el contenido constitucional de derechos fundamentales como la libertad de contratar (normas contractuales) y el derecho de asociación (normas estatutarias), actividad que estará dirigida a regular las relaciones jurídicas en un contrato o en una asociación o sociedad. Por lo que sobre este

supuesto ocurre algo semejante a lo manifestado respecto del nivel reglamentario. b) Lo que protege el amparo. a. Contenido jurídico-constitucional. De estos niveles del contenido jurídico de un derecho fundamental, el proceso constitucional de amparo solo protege el nivel constitucional y aquel contenido legal que por desarrollar esencialmente

el

contenido

constitucional

de

un

derecho

fundamental pase a formar parte de este (artículos 5.1 y 38 CPConst.). Bien claro ha sido a este respecto el Tribunal Constitucional al manifestar que "procesos como el amparo, por la propia naturaleza del objeto a proteger, solo tutelan pretensiones que están relacionadas con el ámbito constitucional de un derecho fundamental. Así, han sido rechazadas demandas de amparo por no tener una pretensión de nivel constitucional, como por ejemplo aquella en la que se solicitaba la protección de "un beneficio tributario de origen legal; la nueva valoración de pruebas; o "la determinación de cuál sea la norma aplicable para resolver una controversia suscitada en el ámbito de la jurisdicción ordinaria; cuando se solicitó "revisar la legalidad de los actos procesales expedidos por los jueces; o "el derecho de posesión regulado en el artículo 896 del Código Civil o los beneficios de combustible o chofer para militares regulados en el Decreto Ley N° 19846, entre otras.

En la medida en que el contenido constitucional de un derecho fundamental se conforma a partir del texto constitucional (complementado ron el contenido jurídico metapositivo y el derecho internacional de los derechos humanos) y del texto legal que desarrolla necesaria y directamente algún elemento de ese contenido constitucional, el contenido de ninguna disposición reglamentaria

o

privada

llega

a

delimitar

el

ámbito

constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Situación bien distinta es el caso en el que la disposición reglamentaria o privada sea manifestación del contenido esencial de algún derecho fundamental, por lo que el desacato de esta supondrá irremediablemente la violación del derecho fundamental del que es manifestación. Por ejemplo, puede ocurrir que una decisión legislativa (una ley) intente regular una determinada situación de modo distinto a como lo ha hecho el estatuto de una per-sona jurídica privada, representando este el ejercicio regular del derecho de asociación. Esta controversia tendrá relevancia constitucional para ser discutida a través de amparo, pero la relevancia no le vendrá dada por lo que se haya dispuesto en el estatuto y que pretende ser modificado por la ley, sino que le vendrá por el contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociación que, como se sabe, incluye "c) la facultad de autoorganización, es decir, la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización. Por eso, no se puede estar del todo de acuerdo con el Tribunal Constitucional, cuando este manifiesta que "existe un

considerable número de casos en los que la (...) el reglamento o el acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, sí es susceptible de protección en la jurisdicción constitucional. Se ha de insistir en que ni el reglamento ni la norma privada pueden definir el contenido constitucional de un derecho fundamental, sin que esto signifique que el reglamento y la norma privada sea consecuencia o manifestación del contenido constitucional de un derecho fundamental y, en tanto ello, no "carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional que permita su debate en el proceso de amparo. Y no podía ser de otro modo cuando de la esencia del proceso de amparo se desprende que al formularse como una garantía constitucional, solo deberá emplearse para la defensa de aquello que tiene relevancia constitucional en un derecho fundamental

que

es,

precisamente,

su

contenido

constitucionalmente protegido. Por eso, no existe ni asomo de inconstitucionalidad en los artículos 5.1 y 38 CPConst. cuando limitan la protección del amparo solo al nivel constitucional, sin que esta limitación se recoja expresamente en el artículo 200.2 CP. Pretender, por el contrario, que se discuta a través del amparo el contenido jurídico sin relevancia constitucional, es pretender la desnaturalizción del proceso de amparo, así como el ejercicio extralimitado del derecho fundamental implícito a la defensa jurisdiccional de los derechos constitucionales.

b. Contenido expreso y contenido implícito. En este punto, se hace necesario resaltar que lo protegido por el proceso de amparo es todo el contenido constitucional de un derecho fundamental, sea este un contenido expreso o un contenido implícito. La dificultad se puede presentar respecto del contenido implícito, por lo que conviene decir algo sobre él. El Tribunal Constitucional ha diferenciado los contenidos implícitos nuevos de los viejos. Respecto de los primeros, ha manifestado que "existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la

doctrina

y,

desde

luego,

de

la

propia

jurisprudencia

constitucional. Un ejemplo de esta categoría dentro de su jurisprudencia, es el derecho a la objeción de conciencia', considerado por el Alto Tribunal como uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia. A los segundos se ha referido el mencionado Alto Tribunal con expresiones -poco afortunadas- como "contenidos implícitos de los derechos viejos" o "contenido implícito de un derecho expreso". Y las ha empleado para referir que a veces "es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente". Ejemplos de esta categoría en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional son: el derecho a un plazo razonable

o el derecho a ser juzgado sin dilaciones

indebidas; el derecho de acceso a los recursos; el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (ne bis in idem); el derecho a la tutela cautelar; el derecho de acceso a la justicia; el derecho a un juez independiente e imparcial; el derecho a la duración de un plazo razonable de la detención preventiva; el derecho a la prueba; el derecho de igualdad procesal de las partes, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, el derecho a no autoincriminarse, el derecho a la prohibición de la reformatio in peius, todos ellos contenidos implícitos de un derecho viejo como es el derecho al debido proceso. En esta misma categoría entra la libertad de ejercicio de la profesión que es considerada como contenido implícito de la libertad de trabajo reconocida en el artículo 2.15 CP. De igual forma entra el derecho de acceder, en igualdad de condiciones, a los cargos y empleos públicos que, como contenido implícito del derecho a la igualdad ante la ley, se encuentra reconocido en el artículo 2.2 CP. c. Derechos expresos y derechos implícitos. Complementariamente, este contenido constitucionalmente protegido expreso o implícito (nuevo o viejo) a la vez estará referido de derechos fundamentales reconocidos expresa o implícitamente en el texto constituçcional. Los derechos expresos protegidos por el amparo constitucional ya fueron referidos anteriormente. De los derechos constitucionales implícitos hay que manifestar dos cosas. Primera, que en virtud de un determinado modo de entender a la persona humana, del artículo 3 CP y de la

IV

Disposición

Final

y

Transitoria

CP,

son

derechos

constitucionales no solamente los mencionados expresamente en los dispositivos constitucionales, sino también los que sin serlo se derivan de la naturaleza y dignidad humanas. De estos derechos implícitos y, en segundo lugar, a través del amparo serán protegidos aquellos no vinculados ni a la libertad personal ni al ejercicio público o privado del poder informático. 3. LA FINALIDAD DE LA ACTUACIÓN EN EL PROCESO DE AMPARO. 1. Modalidades de las agresiones. Una vez examinado el ámbito sobre el cual recae la operatividad del amparo, conviene preguntarse por su finalidad que está llamada a cumplir esta. En el primer párrafo del artículo 200.2 CP se ha dispuesto que la demanda constitucional de amparo "procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza" los derechos fundamentales diferentes a los protegidos por el hábeas Corpus y por el hábeas data. La finalidad, por lo tanto, del proceso de amparo es procurar la defensa de estos derechos frente a situaciones de agresión. La agresión puede definirse como toda situación que impide o dificulta el pleno ejercicio del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, contenido que está conformado por el conjunto de facultades de acción y de reacción que el derecho depara a su titular (dimensión subjetiva de los derechos fundamentales), y por el conjunto de deberes u obligaciones positivas que el Estado adquiere para promover el pleno ejercicio de esas facultades (dimensión objetiva o prestacional de los derechos fundamentales).

a) Agresiones por acción y por omisión. De la formulación general de esta regla de defensa se desprenden varias cuestiones. La primera consiste en determinar las modalidades que pueden adoptar las agresiones a los derechos fundamentales. El texto constitucional mencionado antes permite colocarnos ante una primera pareja tic modalidades en la agresión: la acción y la omisión. En uno y Otro caso se trata de que la acción u omisión impide o dificulta el ejercicio de alguna de las facultades que el derecho atribuye a su titular o, sencillamente, impide o justifica el incumplimiento de un deber que brota del contenido constitucional del derecho. La primera modalidad de agresiones supone el "ejercicio de la posibilidad de hacer" que lleva a cabo el sujeto agresor. Son ejemplos de agresiones, en la modalidad de acción, las siguientes: contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de expresión, cuando se sanciona con destitución a un servidor público por haber ofrecido una entrevista radial, sin que ella ponga "en riesgo el normal cumplimiento de las funciones de la emplazada [entidad administrativa] y/o el correcto ejercicio de sus potestades [ni] compromete el principio de jerarquía ni afecta el necesario respeto que se debe guardar a sus compañeros de trabajo y,

en

particular,

a

sus

superiores";

contra

el

contenido

constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso, pues "al haberse procesado y sancionado administrativamente a una sola persona con la argumentación de ser presidente de dicho Consejo, resulta totalmente arbitrario y carente de proporcionalidad y razonabilidad"; del contenido constitucional del derecho a la

educación, cuando "por la deuda de uno de los menores hijos del recurrente (...), se niegue o impida el acceso a la matrícula de los otros menores (...), no encontrándose razón objetiva alguna que respalde o justifique tan drástica determinación"; entre otras. La segunda modalidad de agresión significa la "(a)bstención de hacer", es decir, que brotando del contenido constitucional de un derecho fundamental, la obligación de realizar una acción en un determinado plazo o en un plazo razonable, esta no se haya realizado. Sin embargo, recuerda el Tribunal Constitucional: "hay que tener presente que no toda omisión habilita el empleo del amparo, sino solo aquella que tenga en el sujeto agresor un 'deber hacer' o cumplir. Es decir, se trata de la omisión de un acto de cumplimiento obligatorio que tiene ese carácter, porque así lo impone el ordenamiento jurídico". Así, por ejemplo, se vulnera por omisión el derecho a la igualdad cuando "no se ha contemplado una justificación objetiva y razonable para el tratamiento diferenciado en cuestiones remunerativas entre el personal que labora en la misma entidad emplazada, no obstante tratarse de una misma institución. Por consiguiente, dicha omisión de la demandada al no homologar las remuneraciones

resulta

ser

discriminatoria

e

irrazonable"

(homologación progresiva exigida por el Decreto Supremo N° 0952002-EF). Se vulnera también el contenido constitucional del derecho a la salud, cuando el Estado no otorga a un enfermo del VIH/Sida la atención médica integral, ya que si bien "los derechos sociales, como es el caso de la salud pública, no representan prestaciones específicas por sí mismas, pues dependen de la disponibilidad de

medios con que cuente el Estado, (...), de ninguna manera puede justificar la inacción prolongada (...), ya que ello devendría en una omisión inconstitucional", entre otros supuestos. b) Agresiones por violación efectiva o por amenaza de violación. Una acción o una omisión pueden configurar una amenaza o una violación efectiva del derecho fundamental, según exista un riesgo de impedimento o un impedimento efectivo para el ejercicio del contenido constitucional de un derecho fundamental. De estas dos modalidades, las que contienen cierta complejidad son las amenazas, por lo que conviene

detenerse

un

poco

sobre

ellas.

Para

el

Tribunal

Constitucional, la agresión por amenaza de un derecho constitucional "se produce cuando se pone en peligro la vigencia o el ejercicio de un derecho constitucional”. Pero no todo peligro que se cierna sobre el ejercicio razonable de un derecho fundamental ha de ser tenido como amenaza, sino que se han de verificar determinados requisitos. En palabras del legislador, "(c)cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización" (artículo 2 CPConst.). Que sea cierta significa que sea "conocido como verdadero, seguro, indubitable". No es suficiente la sospecha o conjetura o la mera posibilidad de que la afectación del ejercicio del derecho fundamental ocurrirá, se requiere por el contrario la seguridad de que ello ocurrirá. En palabras del Tribunal Constitucional, la amenaza es cierta "cuando el per-juicio es real, efectivo, tangible, concreto e ineludible". Que sea real significa que "tiene que estar basado en

hechos verdaderos"; que sea electivo "implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados”; que sea tangible exige que "debe percibirse de manera precisa; y, que sea ineludible significa que "implicará irremediablemente una violación concreta. En estos casos, debe actuarse "dejando de lado conjeturas o presunciones, "los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. De modo que una demanda constitucional de amparo será improcedente "cuando la amenaza sea incierta, es decir, que no sea verdadera, segura o hubiese duda razonable de que pueda ocurrir por no estar ante una amenaza cierta". Que sea inminente significa que "está para suceder prontamente. Es decir, la inminencia predicada de la amenaza de un derecho fundamental significará que existen elementos de juicio objetivo para concluir que de mantenerse la situación de amenaza, esta se convertirá en poco tiempo en una violación efectiva del derecho fundamental. Dos elementos, por lo tanto, son necesarios distinguir y comprobar: uno, la previsión real y objetiva de que se pasará de un estado de peligro a otro de impedimento efectivo del ejercicio o realización de alguna de las facultades que el derecho fundamental reconoce a su titular; y, la previsión real y objetiva de que ese paso o cambio acontecerá en breve plazo, el otro. La exigencia de inminencia, ha dicho el Tribunal Constitucional, "supone su evidente cercanía en el tiempo; es decir, actualidad del posible perjuicio cuya falta de atención oportuna haría ilusoria su reparación" De hecho, el Alto Tribunal ha distinguido entre futuro inmediato y futuro remoto para predicar la amenaza solo del primero, Así, "[p]ara determinar si

la amenaza de un derecho es inminente debe establecerse, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder; en tanto que los segundos están muy próximos a realizarse, su comisión es casi segura y en un tiempo breve"(81). En definitiva, so trata de acreditar que la vulneración efectiva del derecho fundamental 'esto por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios, de modo que en el caso concreto no exista "duda alguna de su ejecución en un plazo inmediato y previsible. Un ejemplo de amenaza cierta o inminente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fue el caso de la demanda de amparo presentada por Marcial Huiman Aguilar contra el rector de la Universidad Nacional de Trujillo, a través de la cual buscaba la inaplicación de una resolución rectoral del 19 de junio del 2001, por la que se pretendía cesarlo por edad (cumplía años el 24 del mismo mes), cese supeditado a la culminación de labores en el semestre académico (lo que ocurriría en la primera semana de agosto del 2001). El pretendido cese por edad no podía proceder por así disponerlo el artículo 52.g de la Ley universitaria, por lo cual el Tribunal Constitucional manifestó que "queda claro que al no haberse dejado sin efecto la cuestionada Resolución Rectoral N° 12932001/UNT, se encuentra latente un estado de amenaza que no solo es cierto, por provenir de una resolución administrativa vigente, sino de inminente realización, por existir peligro de ejecutarse en cualquier momento".

2. Sujetos agresores. Una vez analizadas las modalidades que puede adoptar la agresión de un derecho fundamental, corresponde abordar el estudio de los sujetos que puedan llegar a infringir un derecho fundamental. Nuevamente se ha de acudir a la norma constitucional para solventar esta cuestión. En ella se ha establecido que la agresión del derecho fundamental puede provenir "de cualquier autoridad, funcionario o persona" (artículo 202.2 CP). Consecuentemente, los sujetos agresores de un derecho fundamental pueden ser el poder público y los particulares. Y no podía ser de otra forma, cuando la Constitución peruana se presenta como una norma jurídica fundamental que vincula al poder público (artículo 45 CP) y a los particulares (artículo 38 CP). Do modo que "entre los sujetos pasivos de los derechos, ya no solo se encuentra el Estado, sino también a los propios particulares”. a) El poder público como agresor de derechos fundamentales. Una concepción clásica de la Constitución afirma que es un límite al ejercicio del poder público. La limitación se obtiene de impedir que el poder se concentre en una sola mano, por lo que lo asigna a órganos autónomos diferentes (parte orgánica de la Constitución); y se obtiene también a través del reconocimiento de una serie de derechos y garantías a las personas, creando al poder público deberes de abstención y de acción (parte dogmática de la Constitución). Clásicamente, los órganos a los que se les encarga el ejercicio del poder son: el Legislativo, el Judicial y el Ejecutivo. A ellos se refiere la Constitución cuando afirma la procedencia del amparo

contra cualquier autoridad o funcionario. Así, la agresión del derecho fundamental puede provenir del Legislativo, tanto en su actuación política como en su actuación normativa. Respecto de la primera, fundamentalmente se trata de sujetar el proceso de antejuicio y juicio político a las exigencias constitucionales del debido proceso. Respecto del segundo, se trata de la figura del amparo contra leyes que serán objeto de estudio más adelante. La agresión de derechos fundamentales puede provenir también del órgano judicial, lo que permite hablar de amparo contra resoluciones judiciales; también objeto de estudio más adelante. Y, en fin, el Ejecutivo puede agredir derechos fundamentales, tanto en su actividad normativa como en la administrativa; también objeto de estudio posterior. b) Los

particulares

como

agresores

de

los

derechos

fundamentales. En la jurisprudencia constitucional peruana, la eficacia horizontal o interpartes

de

los

derechos

fundamentales

(doctrina

de

la

Drittwirkung) se suele fundamentar en el artículo 38 CP y en los artículos 1 y 3 CP. Si los particulares están vinculados a la Constitución, puede ocurrir que obren en contra de la norma iusfundamental. Ante esta posibilidad ha sido el mismo constituyente el que ha previsto la procedencia del amparo contra las actuaciones particulares que vulneren derechos fundamentales; al decirlo así, expresamente en el artículo 200.2 CP. De ahí que no sea escasa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la que se ha tenido que resolver demandas de amparo por supuestas o efectivas agresiones de derechos fundamentales provenientes de particulares. Así, por

ejemplo, respecto de la facultad de autoorganización de una persona jurídica privada, cuyos estatutos, tanto en su formulación como en su ejecución "deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales"; también respecto del ejercicio de la potestad disciplinaria sancionadora en una asociación; o en el desenvolvimiento de un proceso arbitral; o cuando se ha vulnerado el derecho fundamental a la seguridad social en el supuesto de que la entidad empleadora privada se erige como destinataria de ese derecho'*1'; o para la garantía del derecho a la adecuada protección contra el despido arbitrario y lunie a un despido nulo cuando la empleadora es una persona privada; o para la protección del derecho al honor por ataques provenientes de un particular, sea una empresa informativa o no; entre otros. 3. Neutralizar la agresión como finalidad del proceso de amparo. Habiéndose abordado el estudio de las agresiones y del sujeto agresor de un derecho fundamental, corresponde entrar al análisis de la operatividad y eficacia del proceso de amparo para enfrentar esas agresiones. Esto nos pone de lleno sobre la finalidad del mencionado proceso constitucional. La idea de aseguramiento y protección de los derechos fundamentales que se desprende del texto constitucional (artículo 200.2 CP) se encuentra desarrollada legislativamente al disponerse que los procesos constitucionales -entre ellos el amparo constitucional- cumplen su finalidad de defensa, "reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional" (artículo 1 CPConst.). Como ha dicho el Tribunal

Constitucional, la finalidad es "restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, tiene una finalidad eminentemente restitutoria". Esta finalidad se desdoblará en dos según la agresión: haya sido una amenaza o una violación efectiva. En el caso de la primera modalidad, la finalidad del amparo será "evitar que la situación de amena/a llegue a convertirse en una violación efectiva y, además, hacerla desaparecer. Mientras que en el caso de la segunda, se manifestará haciendo cesar el acto vulneratorio. En uno y otro caso, se apunta .1 una situación en la que el titular pueda ejercer plenamente el contenido constitucional del derecho fundamental, tal y como se encontraba antes del entorpecimiento o impedimento que trajo consigo la agresión iusfundamental. 4. Causales de improcedencia del amparo que se concluyen de su finalidad. Desde la formulación de la finalidad, es posible concluir algunas causales de improcedencia de la demanda constitucional de amparo. Así, siendo la finalidad reponer las cosas al estado anterior de ocurrida la agresión del contenido constitucional del derecho fundamental, serán causales de improcedencia del amparo las siguientes: primera, cuando el amparo se ha interpuesto para la defensa de un atributo o facultad que no forma parte del contenido constitucional de un derecho fundamental; segunda, cuando no es posible conseguir regresar las cosas al estado anterior, ya sea porque la agresión ha cesado completamente, antes de presentada la demanda de amparo, por así disponerlo el artículo I CPConst., o ya sea porque se ha convertido en totalmente imposible la

restitución. Y es que la acción de amparo "se encuentra exclusivamente destinada a proteger derechos cuando estos son posibles de reparar total o parcialmente. Tercera, cuando se pretende conseguir algo distinto a la finalidad restitutiva; así, por ejemplo, no procede el amparo para sancionar al agresor o para obtener una reparación económica por el daño ocasionado por la agresión del derecho, o para que se reconozca a alguien tomo titular de un determinado derecho fundamental", o para "revisar el criterio jurisdiccional que un juez haya podido tener". 4. EL AMPARO COMO UN INSTRUMENTO EXCEPCIONAL. 1. Modalidades del amparo. Todos los derechos fundamentales pueden ser defendidos en la vía judicial ordinaria. En palabras del Tribunal Constitucional, "bien sabido es que para la protección de derechos constitucionales, las vías ordinarias siempre han de proveer vías procesales tuitivas. Esta situación permite plantear una doble modalidad en los procesos de amparo. Así, puede ocurrir que quien se dice agredido en su derecho fundamental tenga la alternativa de hacer cesar la agresión a su derecho fundamental a través del proceso constitucional de amparo o a través de la vía procesal tuitiva ordinaria. Esta modalidad es conocida como amparo alternativo. Fue el caso del sistema peruano antes de la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, es decir, con la vigencia de la Ley N° 23506, en la que se dispuso que no procedían las acciones de garantía "cuando el agraviado opta por acudir a la vía judicial ordinaria" (artículo 6.3). Con esta legislación, "la acción de amparo es de carácter optativo”, debido a que la protección de los derechos constitucionales "queda librada a la opción que tome el justiciable, ya que "el ordenamiento

jurídico permite que el justiciable recurra a la vía de amparo si no se opta por la vía ordinaria. De igual manera, puede ocurrir que quien se dice agraviado en su derecho fundamental no tenga la mencionada alternativa de optar por una u otra vía, sino que se le imponga la obligación de acudir al amparo como excepción y no como regla general. A esta modalidad se le llamará amparo excepcional. El amparo excepcional se subdivide en amparo excepcional por definitividad y por subsidiaridad. El amparo excepcional por definitividad se presenta cuando el que se dice agredido en su derecho constitucional no puede acudir al proceso tic amparo si antes no haber intentado conseguir la salvación de su derecho en la vía judicial. Solo podrá acudir al amparo de modo excepcional cuando definitivamente en la vía judicial no ha alcanzado hacer cesar la agresión. Es el modelo español y, en cierta medida, el modelo mexicano. Mientras que el amparo excepcional por subsidiaridad se presenta cuando el que se dice agraviado en su derecho constitucional no puede acudir al amparo si es que cuenta en el ámbito judicial con vías igualmente efectivas para alcanzar la salvación de su derecho fundamental. En este caso, el agredido podrá acudir al amparo solo subsidiariamente cuando no existan unas tales vías. Este es el modelo argentino. 2. Las modalidades del amparo en el Código Procesal Constitucional. Tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia constitucional, incluso los redactores del anteproyecto de ley de lo que hoy es el Código Procesal institucional, así como la comisión parlamentaria que tuvo a su cargo el dictamen de la ley del referido cuerpo legislativo, se ha afirmado

que el amparo en el Perú ha dejado de ser alternativo para pasar a ser uno excepcional y residual. Esta es una afirmación que necesita ser comentada porque requiere de algunas matizaciones. La afirmación que aquí se sostendrá es que en el Código Procesal Constitucional se han recogido las siguientes modalidades de amparo: el amparo excepcional por definitividad, el amparo excepcional por subsidiaridad y el amparo alternativo. A continuación se justificará esta afirmación. a) Amparo excepcional por definitividad. La modalidad de amparo excepcional por definitividad viene recogida en el artículo 4 CPConst. al exigirse firmeza en las resoluciones

judiciales

para

ser

objeto

de

cuestionamiento

constitucional a través del amparo constitucional. Como se sabe, la firmeza exigida es aquella que se obtiene luego de haber agotado los recursos impugnativos que el proceso del que procede la resolución judicial ofrece al quejoso. Lo cual significa que, como regla general, frente a una resolución judicial que vulnera un derecho fundamental, el titular agredido no podrá interponer directamente la demanda de amparo, sino que tendrá que plantear contra ella todos los recursos impugnativos hasta que adquiera firme/a, para recién luego -y en caso no haya cesado la agresión- acudir al amparo constitucional. Esta obligación de acudir primero a los recursos impugnativos que el proceso judicial ofrece, equivale a la obligación de intentar primero en la vía judicial la salvación del derecho fundamental, y solo si agotados ellos no es posible la salvación del derecho, acudir recién al amparo. Este es el significado del amparo excepcional por definitividad, por lo

tanto, esta modalidad se debe considerar recogida en el artículo 4 CPConst. b) Amparo excepcional por subsidiaridad. El amparo excepcional por subsidiaridad también ha sido recogido en la norma procesal constitucional, y lo ha sido en el artículo 5.2 CPConst., al disponerse que no procede el amparo cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado*126). Significa esta causal, la obligación de quien se dice agredido en su derecho fundamental de acudir al amparo solo si en la vía judicial no es posible encontrar una vía procesal que le ofrezca una igual satisfacción de su pretensión, es decir, de acudir al amparo solo subsidiariamente. Desde el artículo 200.2 CP se desprende la alternatividad en el amparo, al momento en que se dispone como derecho fundamental implícito, la facultad de acudir al amparo cada vez que exista una agresión -manifiesta, como se justificará más adelante- del derecho fundamental. Una ley, como es el Código Procesal Constitucional, no puede establecer una limitación irrazonable al ejercicio de este derecho. La cuestión es: el artículo 5.2 CPConst. que obliga a no interponer el amparo ante la agresión manifiesta de un derecho fundamental, ¿constituye una limitación razonable? Mi tesis es que no constituirá una restricción irracional si es que se interpreta de un determinado modo lo que signifique vía igualmente satifactoria. Este modo, que lo tengo desarrollado en otro lado y que ha sido objeto de

crítica, y esta crítica a su vez de respuesta*,3">, significa que la vía igualmente satisfactoria debe tener las siguientes características: a) que sea una vía procedimental de naturaleza judicial; b) que sea una vía procedimental no general, sino específica para la protección de los derechos fundamentales;

c) que sea igualmente satisfactoria,

satisfacción que se define tanto formal como materialmente, lo que supone admitir que no basta una vía judicial simplemente apta (idónea) para la salvación del derecho constitucional, sino que debe tener previsto un trámite sumario que brinde una protección especialmente eficaz como la brindada por el amparo; y, d) que incluso prevea el beneficio de la cosa juzgada (artículo 6 CPConst.). Solo si efectivamente al agredido en su derecho constitucional le es formal y materialmente irrelevante acudir a una u otra vía para la protección de su derecho fundamental en la medida que en una y otra encontrará una misma satisfacción, la obligación de transitar por la vía judicial ordinaria no le supondrá ninguna restricción a su derecho fundamental a encontrar protección a través del proceso de amparo. De ahí que habrá que acoger interpretaciones como la que entiende que la vía igualmente satisfactoria es una vía que "debe cuando menos y entre otras cosas, dispensar la misma dosis de tutela o satisfacer con igual intensidad la protección reclamada; antes que interpretaciones

que

la

asemejan

a

"vías

suficientemente

satisfactorias, o meros "medios idóneos de defensa judicial, o simples "mecanismos procesales eficaces, aun cuando con ella sea posible concluir que "ningún proceso habrá en el ordenamiento que sea capaz de conseguir lo mismo que en el amparo. Y es que la tutela

jurisdiccional, para atender de manera adecuada las diferentes necesidades de la vida social, asume las siguientes manifestaciones: la tutela jurisdiccional ordinaria o clásica y la tutela jurisdiccional de urgencia, siendo esta última la propia del amparo. c) Amparo alternativo. Y, finalmente, el amparo en el Código Procesal Constitucional no ha dejado de ser del todo un amparo alternativo. La alternatividad se desprende de la interpretación conjunta de los artículos 5.2 y 5.3 CPConst, y se formula de la siguiente manera: cuando quien se dice agraviado en su derecho fundamental no encuentra en la vía judicial una vía específica igualmente satisfactoria (artículo 5.2 CPConst.), tiene la opción (la alternativa) de acudir a la vía judicial desigualmente satisfactoria o a la vía del amparo constitucional. Si decide acudir a la vía judicial desigualmente satisfactoria, luego no podrá acudir al proceso de amparo (artículo 5.3 CPConst.). Esta última causal es la que se conoce con el nombre de vía paralela. Al generalizado entendimiento de vía paralela como "todo proceso judicial distinto al amparo (...) que puede proteger el derecho constitucional afectado, se ha de agregar -con la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional- la exigencia de que ese proceso judicial no debe ser igualmente satisfactorio que el amparo, pues de ocurrir se configuraría la comentada causal de improcedencia recogida en el artículo 5.2 CPConst. Debido

a

que el quejoso

puede acudir

alternativamente

(optativamente) o a la vía judicial ordinaria desigualmente satisfactoria

y al amparo, es que el legislador ha establecido que no proceden los procesos constitucionales cuando "[e]l agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional" (artículo 5.3 CPConst.). En palabras del Tribunal Constitucional, "[l]a finalidad de la vía paralela, al igual que en el caso de la litispendencia, es evitar los pronunciamientos contradictorios sobre la misma cuestión y se materializa cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y exista un trámite simultáneo de los procesos. Sobre la vía paralela pueden plantearse una serie de cuestiones, varias de las cuales he planteado e intentado resolver en otro estudio al cual me permito remitir al lector. Por lo demás, la subsistencia de la alternatividad tiene un límite que brota de la naturaleza jurídica del amparo y que consiste en lo siguiente: quien se dice agraviado en su derecho fundamental tendrá necesariamente que acudir a la vía judicial desigualmente satisfactoria y no al amparo, cuando la agresión del derecho fundamental no es una agresión manifiesta. En efecto, y como ha manifestado el mismo Tribunal Constitucional, es de la esencia del amparo que las cuestiones que se litiguen en su seno que estando referidas a derechos ciertos y líquidos, no sean controvertidas o litigiosas de modo que no requieran de una etapa de actuación de pruebas. De lo contrario, el proceso de amparo se asemejaría al proceso judicial ordinario desnaturalizándose. Este límite, por provenir de la naturaleza del proceso de amparo, de su esencia, es decir, de aquello por lo cual es proceso de amparo y no es un proceso ordinario, constituye un

límite inmanente del ya mencionado derecho fundamental implícito a proteger derechos fundamentales a través del amparo recogido en el artículo 202.2 CP. Nada dice este precepto constitucional de las características que debe tener la agresión del derecho fundamenta] para ser tramitada a través del amparo, sin embargo, no toda agresión podrá serlo, sino solo la que está acorde con la naturaleza jurídica del amparo. Lo contrario significaría pretender un ejercicio extralimitado del referido derecho implícito.