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342.066 N964n El nuevo proceso contencioso-administrativo San José: Poder Judicial, Depto. de Artes Gráficas, 2006, 664 p. ISBN 9968-770-41-8 1. Proceso contencioso administrativo 2. Derecho Administrativo I. Jiménez Meza, Manuel Enrique Coaut. II. Jinesta Lobo, Ernesto, coaut. III. Milano Sánchez, Aldo, coaut. IV. González Camacho, Óscar Eduardo, coaut.

Consejo Editorial AD-HOC Integrado por: Ana Virginia Calzada Miranda Marvin Carvajal Pérez Francisco Dall’Anese Ruiz Horacio González Quiroga Víctor Ardón Acosta Marta Iris Muñoz Cascante Jorge Rojas Vargas

Corrección de pruebas a cargo de los autores.

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Contenido

Contenido Capítulo I

BASES CONSTITUCIONALES PARA LA REFORMA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1) Desarrollo Histórico Temático..............................................................................................

Capítulo II

NATURALEZA, EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.............

1) El artículo 49 de la Constitución y la entrada en escena del proceso contencioso subjetivo:........................................................ 2) las situaciones jurídicas protegidas y su relación con los intereses legítimos y los derechos subjetivos:...................................... A) El tratamiento en el Derecho y doctrina comparadas en torno a los intereses legítimos y los derechos subjetivos:.............................................................. A.1) El desarrollo en la doctrina y jurisprudencia en Francia:........................................ A.2) Tratamiento en la doctrina italiana y la clásica postura legal y jurisprudencial:...... A.3) La doctrina y la jurisprudencia alemanas sobre las denominadas “situaciones jurídicas” protegidas........................................................................... B) La situaciones jurídicas de toda persona, a la luz de la nueva legislación:.......................... 3) Las conductas de la Administración Pública............................................................... 4) Las relaciones jurídico administrativas:...................................................................... 5) Pormenorización de las otras competencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda:........................................................ A) La materia de contratación administrativa: . ......................................................................... B) La responsabilidad patrimonial administrativa y de sus funcionarios:................................... C) Conductas o relaciones regidas por el Derecho Público no constitucional aunque provengan de sujetos privados o sean éstos sus partes. .................................................... D) Exclusión de la Jurisdicción Contencioso Administrativa:..................................................... D.1) Presencia de distintas jurisdicciones especializadas............................................. D.2) Los actos políticos:.................................................................................................

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Capítulo III

LOS ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIA Y CIVIL DE HACIENDA............................................................................................................

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1) Ubicación objetiva:.................................................................................................................. 2) Causales de inhibitoria para dictar justicia:...............................................................

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Capítulo IV

LA CAPACIDAD PROCESAL................................................................................................................................

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1) Previa ubicación objetiva y subjetiva:............................................................................. 2) La capacidad procesal de los menores de edad: ......................................................

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Contenido

3) La capacidad procesal de los grupos, uniones sin personalidad y patrimonios independientes o autónomos sin estar integrados en estructuras formales de personas jurídicas. .................................................. 4) La capacidad en la perspectiva del derecho reaccional en su vertiente subjetiva y objetiva:.............................................................................. Capítulo V

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La legitimación................................................................................................................................................

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1) Características del instituto y su valor sustancial en el proceso: .............. 2) Los sujetos legitimados en la nueva legislación: . .................................................. A) Los que invoquen afectación de los intereses legítimos y los derechos subjetivos:............. B) Las entidades, corporaciones e instituciones de Derecho Público y cuantas ostenten la representación y defensa de intereses o derechos de carácter general, gremial o corporativo, en cuanto afecten tales intereses o derechos y los grupos regidos por algún estatuto en tanto defiendan intereses colectivos:.................................................. C) Reconocimiento de la legitimación en favor de quienes invoquen la defensa de los intereses colectivos y difusos.................................................................... C.1) Ubicación doctrinal de los intereses difusos:.......................................................... C.2) Ubicación objetiva para la legitimación en la defensa de los intereses difusos y colectivos: .................................................................... C.2.i) Las bases para la determinación legitimante en la defensa de los intereses difusos y colectivos............................ D) El expreso reconocimiento de la acción popular bajo reserva legal...................................... E) La acción popular y el derecho de acción procesal: ............................................................ F) La protección de los intereses difusos y colectivos en el Proceso Penal y su incidencia en la nueva legislación: .............................................. G) La acción popular y su diferencia con la acción procesal subjetiva: ................................... G.1) A manera de introducción: ..................................................................................... G.2) La acción popular y la acción correlativa:............................................................... G.3) La acción popular y la acción pública penal:.......................................................... G.3.i) Diferencias entre ambos institutos procesales: ................................. 3) La legitimación de la Defensoría de los Habitantes y de la Contraloría General de la República: ............................................................ A) La legitimación de la Defensoría de los Habitantes: ............................................................ B) La legitimación activa y pasiva de la Contraloría General de la República: . ....................... B.1) La legitimación activa como parte principal y su legitimación mixta como parte coadyuvante: ................................................. B.2) La legitimación pasiva y su variedad aplicativa: .................................................... 4) La legitimación activa y el proceso de lesividad:....................................................... 5) La legitimación pasiva de las personas que hayan derivado derechos subjetivos e intereses legítimos de la conducta objeto del proceso: ......... 6) La legitimación pasiva ante los actos y disposiciones requeridos de control, conocimiento, aprobación o autorización administrativa. .........................................................................................

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Contenido

A) La legitimación pasiva frente al ejercicio de la fiscalización o tutela administrativa:............. B) La legitimación pasiva como derivación del ejercicio recursivo en la relación no jerárquica (o jerarquía impropia) . ........................................................... 7) La permanencia de la coadyuvancia como institutO procesal autónomo. . ... A) Ubicación procesal de la coadyuvancia y su incidencia en el Derecho de fondo: ............... B) Justificación práctica de su existencia procesal:................................................................... 8) Los sujetos no legitimados en el nuevo proceso:................................................... Capítulo VI

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AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA Y OTRAS GESTIONES PREJUDICIALES...............................

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1.- Agotamiento facultativo de la vía administrativa...................................................... A.- Voto de la Sala Constitucional N°. 3669-06 de las 15 horas del 15 de marzo de 2006: Inconstitucionalidad del agotamiento obligatorio de la vía administrativa............................. B.- Consecuencias e implicaciones del Voto de la Sala Constitucional 3669-06........................ B.1.- Importancia relativa del procedimiento administrativo de impugnación o revisión. B.2.- Equiparación de las categorías del acto final y definitivo....................................... B.3.- Vías paralelas –sede administrativa y jurisdiccional–............................................. C.- Cuasi-agotamiento preceptivo de la vía administrativa en el nuevo CPCA........................... C.1.- Regla general......................................................................................................... C.2.- Cuasi-agotamiento preceptivo................................................................................ D.- Excepciones en materia de contratación administrativa y municipal.................................... D.1.- Contratación........................................................................................................... D.2.- Municipal................................................................................................................. 2.- Silencio administrativo......................................................................................................... A.- Silencio negativo................................................................................................................... A.1.- Naturaleza.............................................................................................................. A.2.- Tipología................................................................................................................. A.3.- Artículo 32 CPCA.................................................................................................... A.4.- Pérdida de importancia del silencio negativo con el nuevo CPCA......................... B.- Silencio positivo..................................................................................................................... B.1.- Naturaleza y efectos jurídicos................................................................................. B.2.- Tipología legal........................................................................................................ B.3.- Plazo....................................................................................................................... B.4.- Limitaciones a la obligación de resolver expresa y tardíamente............................ B.5.- Ámbitos en los que no opera el silencio positivo.................................................... a) Usos especiales o privativos del dominio público............................... b) Materia medioambiental..................................................................... B.6.- Silencio positivo y jurisdicción contencioso-administrativa..................................... 3.- Declaratoria de lesividad.................................................................................................... A.- Concepto............................................................................................................................... B.- Elementos.............................................................................................................................. B.1.- Subjetivos............................................................................................................... B.2.- Forma.....................................................................................................................

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Contenido

B.3.- Plazo....................................................................................................................... B.4.- Prohibición de deducir pretensión de lesividad por vía de contrademanda........... 4.- Requerimiento para subsanar una omisión................................................................... A.- Requerimiento facultativo en vía administrativa.................................................................... B.- Requerimiento preceptivo en vía jurisdiccional .................................................................... Capítulo VII

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MEDIDAS CAUTELARES......................................................................................................................................

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1.- Introducción............................................................................................................................. 2.- Apogeo de la tutela cautelar............................................................................................ A.- El tiempo fisiológicamente necesario para el desarrollo de la función jurisdiccional o la imposibilidad de una justicia inmediata.......................................................................... B.- La lentitud patológica del proceso contencioso administrativo. Crisis de la justicia administrativa.......................................................................................... C.- Privilegios de la Administración Pública................................................................................ D.- Crisis del proceso contencioso-administrativo...................................................................... D.1.- Proceso administrativo y tutela cautelar................................................................. D.2.- Crisis del proceso contencioso administrativo de la LRJCA DE 1966, revolución científica y fin de un paradigma............................................. D.3.- Un nuevo paradigma: Un nuevo proceso administrativo........................................ D.4.- Replanteamiento de los poderes del Juez y su papel en el nuevo proceso........... D.5.- Un nuevo proceso: Nuevas medidas cautelares.................................................... 2.- Vis expansiva: Uso y abuso de la tutela cautelar...................................................... 3.- Función de la tutela cautelar........................................................................................... 4.- Importancia................................................................................................................................ 5.- Perfil constitucional de la tutela cautelar.............................................................. A.- Principio Chiovendiano.......................................................................................................... B.- Fundamento Constitucional................................................................................................... B.1.- Derecho a una justicia pronta y cumplida y tutela cautelar.................................... B.2.- Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas .................................................... B.3.- Control jurisdiccional pleno de la función administrativa y tutela cautelar.............. B.4.- Principio de igualdad y tutela cautelar.................................................................... B.5.- Derecho fundamental a la tutela cautelar............................................................... C.- Tutela cautelar y función jurisdiccional.................................................................................. 6.- Características estructurales....................................................................................... A.- Instrumentalidad.................................................................................................................... B.- Provisionalidad...................................................................................................................... C.- Urgencia................................................................................................................................ C.1.- Medidas inaudita altera parte................................................................................. C.2.- Medidas ante causam............................................................................................. C.3.- Medidas cautelares provisionalísimas.................................................................... D.- Summaria Cognitio................................................................................................................ 8.- Presupuestos............................................................................................................................ A.- Periculum in mora..................................................................................................................

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Contenido

A.1.- Definición................................................................................................................ A.2.- Tipología................................................................................................................. A.3.- Demostración.......................................................................................................... A.4.- Bilateralidad del periculum in mora......................................................................... B.- Fumus boni iuris....................................................................................................................... B.1.- Definición................................................................................................................ B.2.- Juicio de probabilidad y verosimilitud..................................................................... B.3.- Diferencia entre juicio de probabilidad y juicio de verdad....................................... B.4.- Prueba del fumus boni iuris.................................................................................... B.5.- Manifestaciones concretas del fumus boni iuris en el proceso contencioso-administrativo............................................................... a) Impugnación de la actividad formal (actos administrativos dictados formalmente por escrito)................... b) Omisiones formales y materiales........................................................ c) Actuaciones materiales....................................................................... 9.- Contenido de las medidas cautelares........................................................................... A.- Criterios rectores: Adecuación y necesidad.......................................................................... B.- Atipicidad del contenido......................................................................................................... C.- Discrecionalidad judicial en la determinación del contenido de la medida cautelar.............. D.- Discrecionalidad administrativa como límite para el contenido de las medidas cautelares.. 10.- Tipología de las medidas cautelares que puede adoptar el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo.......................................... A.- Conservativas (negativas)..................................................................................................... B.- Anticipatorias o innovativas (positivas).................................................................................. B.1.- Inhibitorias.............................................................................................................. B.2.- Ordenatorias........................................................................................................... B.3.- Sustitutivas............................................................................................................. 11.- Contracautelas....................................................................................................................... A.- Paliativo del riesgo propio de la sumariedad y urgencia....................................................... B.- Restablecimiento del equilibrio.............................................................................................. C.- Fin de la caución: Resarcir daños y perjuicios derivados de la ejecución de la medida cautelar................................................................................... D.- Condición de eficacia de la medida cautelar......................................................................... E.- Perfil constitucional y rol en el proceso administrativo.......................................................... 12.- Supuestos específicos de medidas cautelares según el tipo de conducta o función administrativa impugnada..................................................... A.- Inactividad material de la Administración Pública ................................................................ B.- Inactividad formal de la Administración Pública.................................................................... C.- Actos administrativos negativos (de gravamen o desfavorables)......................................... D.- Vía de hecho......................................................................................................................... E.- Responsabilidad de la Administración................................................................................... 13.- Aspectos procesales de las medidas cautelares.................................................... A.- Proceso para solicitarlas....................................................................................................... B.- Oportunidad procesal para solicitarlas.................................................................................. C.- Audiencia...............................................................................................................................

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Contenido

D.- Auto ...................................................................................................................................... 194 E.- Recursos............................................................................................................................... 194 F.- Ejecución............................................................................................................................... 195 Capítulo VIII

CONDUCTA ADMINISTRATIVA OBJETO DEL PROCESO..................................................................................

1.- Doctrina de las múltiples formas de manifestación de la función o conducta administrativa....................................................................... 2.- Doctrina de la relación jurídico-administrativa ...................................................... A.- Importancia de la relación jurídico-administrativa para el Derecho Administrativo sustantivo y procesal........................................................... B.- Limitaciones de la doctrina de las formas de manifestación de la conducta o función administrativa a la luz de la teoría de la relación jurídico-administrativa............................... C.- Definición y tipología de la relación jurídico-administrativa................................................... D.- Relación jurídico-administrativa en el CPCA......................................................................... 3.- Actividad formal de la Administración pública........................................................... A.- General.................................................................................................................................. B.- Actos inimpugnables............................................................................................................. C.- Impugnación directa e indirecta de las disposiciones generales y de los actos concretos de sujeción individual.................................................... D.- Plazo para interponer el proceso........................................................................................... 4.- Actuaciones materiales de las Administraciones públicas.................................. A.- Definición............................................................................................................................... B.- Tipología................................................................................................................................ B.1.- Actuaciones materiales legítimas........................................................................... a) Coacción directa................................................................................. b) Coacción anómala.............................................................................. c) Prestación de servicios públicos......................................................... d) Preparación y ejecución de actos administrativos.............................. B.2.- Actuaciones materiales ilegítimas.......................................................................... a) Coacción ilegítima: Vía de hecho....................................................... b) Responsabilidad administrativa por funcionamiento anormal o normal de los servicios públicos........................................ C.- Plazo para interponer el proceso............................................................................ 5.- Inactividad formal o material............................................................................................ A. General.................................................................................................................................. B.- Definición y múltiples manifestaciones.................................................................................. C.- Tipología de Nieto................................................................................................................. C.1.- Inactividad formal o silencial................................................................................... C.2.- Inactividad material................................................................................................. a) Inactividad material negativa.............................................................. a.1) Inactividad material jurídica................................................................ a.2) Inactividad material fáctica................................................................. b) Inactividad material positiva................................................................

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Contenido

C.3.- Inactividad de efectos trilaterales........................................................................... D.- Tipología de Gómez Puente.................................................................................................. D.1.- Inactividad formal.................................................................................................... a) Inactividad formal normativa............................................................... b) Inactividad formal singular (o procedimental)..................................... c) Inactividad formal convencional.......................................................... d) Inactividad en el ejercicio de acciones procesales de titularidad administrativa................................................................ D.2.- Inactividad material................................................................................................... a) Inejecución material de los actos administrativos............................... b) Inejecución material de las sentencias de la jurisdicción contencioso-administrativa...................................... c) Inactividad prestacional...................................................................... d) Inactividad funcional........................................................................... E.- Plazo para interponer el proceso........................................................................................... CAPÍTULO IX

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PRETENSIONES...................................................................................................................................................

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1.- Concepto y elementos.......................................................................................................... A.- Definición............................................................................................................................... B.- Trascendencia....................................................................................................................... C.- Estructura y elementos.......................................................................................................... D.- Tipología................................................................................................................................ 2.- Pretensiones en el nuevo CPCA......................................................................................... A.- Introducción........................................................................................................................... B.- Nuevo paradigma: Un nuevo proceso contencioso administrativo........................................ C.- Sistema numerus apertus...................................................................................................... D.- Tipología de las pretensiones................................................................................................ D.1.- Enunciación legislativa........................................................................................... D.2.- Gran conquista del CPCA: Pretensión prestacional...............................................

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CAPÍTULO X

ACUMULACIÓN, AMPLIACIÓN DE DEMANDA Y PROCESO UNIFICADO......................................................

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1.- Acumulación............................................................................................................................... A.- Acumulación de pretensiones............................................................................................... B.- Acumulación de procesos..................................................................................................... B.1.- Acumulación de procesos en trámite...................................................................... B.2.- Acumulación de un nuevo proceso a uno antiguo en trámite................................. 2.- Ampliación de la demanda..................................................................................................... A.- Ampliación de pretensiones.................................................................................................. B.- Ampliación de los hechos...................................................................................................... 3.- Proceso unificado..................................................................................................................

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Contenido

CAPÍTULO XI

LA ACTIVIDAD PROCESAL EN EL CÓDIGO PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO......................

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INTRODUCCIÓN . .................................................................................................................................... 1.- MEDIDAS DE FACILITACIÓN DEL TRÁMITE PROCESAL............................................................ A.- De las medidas de tecnificación del proceso........................................................................ B.- Medidas de facilitación del trámite de formalización de la demanda.................................... B.1.- La iniciación del proceso mediante demanda......................................................... B.2.- La reclamación de expediente administrativo: un derecho ante causam del justiciable con amparo judicial..................................................... 2.- TIPOLOGÍA DE LOS PROCESOS ................................................................................................. A.- El trámite ordinario ............................................................................................................... B.- Procesos de trámite abreviado . ........................................................................................... B.1.- El proceso de trámite preferente ........................................................................... B.2.- El proceso de puro Derecho................................................................................... 3.- LA FASE ESCRITA DE PROPOSICIÓN.......................................................................................... A.- La demanda.......................................................................................................................... B.- La contestación de la demanda ........................................................................................... 4.- LA CONCILIACIÓN.......................................................................................................................... A.- Aspectos conceptuales.......................................................................................................... B.- La materia conciliable............................................................................................................ C.- El procedimiento de conciliación dispuesto por el Código.................................................... C.1.- La figura del Juez conciliador................................................................................. C.2.- Del procedimiento de conciliación.......................................................................... C.3.- Del acuerdo conciliatorio ....................................................................................... C.4.- El nihil obstat del Juez y el valor de cosa juzgada del acuerdo conciliatorio......................................................................................... 5.- EL JUICIO POR AUDIENCIAS ....................................................................................................... A.- La integración concentrada de las partes al proceso............................................................ B.- Disposiciones generales........................................................................................................ C.- Principios de Oralidad .......................................................................................................... C.1.- Inmediación............................................................................................................ a.- Inmediación subjetiva o formal........................................................... b.- Inmediación objetiva o material.......................................................... C.2.- La concentración.................................................................................................... C.3.- La publicidad........................................................................................................... D.- La prueba ............................................................................................................................. D.1.- Del lugar, tiempo y forma de la prueba................................................................... D.2.- Los medios de prueba............................................................................................ D.3.- El procedimiento probatorio.................................................................................... D.4.- Iniciativa probatoria del Tribunal ............................................................................ 6.- LAS AUDIENCIAS .......................................................................................................................... A.- La audiencia preliminar ........................................................................................................ A.1.- En cuanto a sus funciones .................................................................................... a.- Función saneadora ............................................................................

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Contenido

b.- Función abreviadora .......................................................................... c.- Función ordenadora . ......................................................................... A.2.- Trámite de la audiencia ......................................................................................... A.3.- Las defensas previas . ........................................................................................... a.- Requisitos subjetivos.......................................................................... b.- Requisitos objetivos: motivos que pueden ser alegados.................... c.- Procedimiento..................................................................................... c.1.- Iniciación, trámite y resolución de las defensas previas . .................. c.2.- De la impugnación de las resoluciones que resuelvan las defensas previas................................................... B.- El juicio oral y público ............................................................................................................. B.1.- En cuanto a su función .......................................................................................... B.2.- Requisitos y contenido .......................................................................................... a.- Apertura y trámite del debate ............................................................ a.1.- La apertura de debate........................................................................ a.2.- La continuidad del debate................................................................... a.3.- El acta de la audiencia........................................................................ a.4.- La intervención eventual de un consultor técnico............................... a.5.- De las alegaciones y práctica de la prueba........................................ b.- Deliberación, decisión, redacción, lectura y notificación..................... BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................................................... Jurisprudencia................................................................................................................................... CAPÍTULO XII

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OTROS MODOS DE TERMINACIÓN DEL PROCESO.........................................................................................

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1.- Elementos Comunes................................................................................................................ 2.- El Desistimiento........................................................................................................................ 3.- El Allanamiento........................................................................................................................ 4.- La Satisfacción Extraprocesal......................................................................................... 5.- La Extensión de la Resolución Administrativa a Terceros..................................... 6.- La Transacción.......................................................................................................................... 7.- El cumplimiento de la conducta omitida........................................................................ 8.- Costas y Recursos en los Otros Modos de Terminación.......................................

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CAPÍTULO XIII

SENTENCIA ..........................................................................................................................................................

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1.- Forma y Extensión de la Sentencia.................................................................................. 2.- El abandono del sistema dispositivo rígido y los apoderamientos del Juez. 3- La inadmisibilidad de las pretensiones en sentencia............................................... A- La inadmisibilidad frente a conductas no susceptibles de Impugnación............................... A.1- El Control Universal de la Administración Pública en el ámbito jurisdiccional........ A.2- La incorporación del civil de hacienda como anexo al contencioso.......................

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Contenido

A.3- El Empleo Público y los “actos de gobierno” como materias excluidas del contencioso....................................................................................... B- La cosa juzgada como causal de inadmisibilidad en sentencia............................................ C- La incompetencia como causal de inadmisibilidad en sentencia.......................................... D- Otras Causales de Inadmisibilidad........................................................................................ 4- La Improcedencia de las Pretensiones en Sentencia............................................... 5- Los poderes específicos del Juez sentenciador a la luz de la nueva legislación......................................................................................................... A- Sentencias Declarativas. . .................................................................................................... B. Pronunciamientos Constitutivos............................................................................................ C- Sentencias de Condena........................................................................................................ D- La condena oficiosa al pago de los daños y perjuicios......................................................... 6.- La Indexación.............................................................................................................................. A. Sentencias de Condena en Suma de Dinero (Sentencias Pecuniarias)............................... B. El Dinero como medio de Pago. El Valor de la Moneda........................................................ C. El Valor de la Moneda. Inflación y Poder Adquisitivo............................................................ D. Nominalismo y Valorismo...................................................................................................... E. El concepto de Indexación.................................................................................................... F. Finalidad de la Indexación..................................................................................................... G. El presupuesto objetivo de la indexación: la obligación dineraria......................................... H. Tipos de Indexación.............................................................................................................. I. La Indexación extraconvencional de las obligaciones dinerarias como principio de Derecho y derecho fundamental............................................. J. La indexación propter lege en Costa Rica............................................................................. J.1. Indexación y Arrendamientos Urbanos................................................................... J.2. Indexación y Honorarios de Abogado y Notario..................................................... J.3 Indexación y Contratación Administrativa............................................................... J.4. La Indexación en el Código Procesal Contencioso Administrativo......................... K. Fórmulas de Revalorización.................................................................................................. L. Indexación y Daños y Perjuicios............................................................................................ M. Indexación y Aspectos Procesales........................................................................................ M.1. La Indexación como apoderamiento oficioso del Juez Sentenciador . .................. M.2. La plena aplicabilidad de la indexación en la ejecución de sentencia. Indexación y Cosa Juzgada. ........................................................... 7. El Control Judicial de la Discrecionalidad Administrativa......................................... A. Consideraciones Generales sobre la Discrecionalidad......................................................... A.1. Tipos....................................................................................................................... A.2. Concepto................................................................................................................ A.3. Los Diversos Niveles de la Discrecionalidad.......................................................... B. El control judicial de la discrecionalidad administrativa......................................................... B.1. El Control en la Constitución (artículo 49 y su reforma)......................................... B.2. El Control en la Ley General de la Administración Pública..................................... B.3. El Control Intenso de la discrecionalidad en el CPCA............................................ B.4. Discrecionalidad Actuada y no Ejercitada (la omisión administrativa de potestades discrecionales).........................................................

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Contenido

B.5. Reducción de la Discrecionalidad a Cero............................................................... B.6. Discrecionalidad Residual o Latente...................................................................... B.7. Límites para el Ejercicio de la Discrecionalidad y Límites del Juez para su Control......................................................................... 8. Efectos de la Sentencia....................................................................................................... A. Efectos Subjetivos de la Sentencia....................................................................................... B. Efectos Objetivos de la Sentencia......................................................................................... C. La Situación Jurídica Preexistente frente C.1. Derecho adquirido. ................................................................................................ C.2. Situación Jurídica consolidada. ............................................................................. D. Graduación y Dimensionamiento de la Sentencia................................................................. CAPÍTULO XIV

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RECURSOS...........................................................................................................................................................

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1. Recursos Ordinarios............................................................................................................. A. La Revocatoria...................................................................................................................... B. La Apelación.......................................................................................................................... 2. La Casación................................................................................................................................. A.- Naturaleza............................................................................................................................. B.- La Finalidad de la Casación.................................................................................................. C.- Decisiones susceptibles de la casación................................................................................ D.- Motivo o Fundamento General de la Casación..................................................................... E.- El órgano jurisdiccional encargado de la casación................................................................ F.- Causales .............................................................................................................................. F. 1. Casación por Violación de Normas Procesales...................................................... F. 2. Casación por Violación de Normas Sustantivas. . ................................................. G.- Plazo y Requisitos Formales................................................................................................. H.- Rechazo de Plano. ............................................................................................................... I.- Efectos del Recurso Admisible y Ejecución Provisional del Fallo Impugnado. .................... J.- La Audiencia Oral. ................................................................................................................ K.- Ampliación de Causas y Fundamentos. . ............................................................................. K.1. Ampliación del recurso a gestión de parte.............................................................. K.2. Introducción Oficiosa de Otras Causales y Fundamentos Jurídicos...................... K.3. La Reforma en Perjuicio......................................................................................... L.- Prueba................................................................................................................................... L.1.- Documentos aportados por las partes.................................................................... L.2.- Prueba para mejor resolver.................................................................................... M.- Sentencia Inmediata.- Excepciones...................................................................................... N.- Efectos de la Sentencia. . ..................................................................................................... O.- Anulación de la sentencia que declaró inadmisibilidad por caducidad de la acción. Obliga a entrar al fondo......................................................................................................... P.- Recursos contra sentencia de casación................................................................................ 3.- Recurso de Casación en Interés del Ordenamiento Jurídico............................... A.- Finalidad de la Figura............................................................................................................

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Contenido

B.- Órgano Jurisdiccional Competente. ..................................................................................... C.- Objeto del Recurso................................................................................................................ D.- Legitimación Activa................................................................................................................ E.- Plazo para su interposición................................................................................................... F.- Requisitos para su interposición. ......................................................................................... G.- Efectos del Recurso.............................................................................................................. 4.- Recurso Extraordinario de Revisión.............................................................................. A.- Concepto y finalidad.............................................................................................................. B.- Presupuestos......................................................................................................................... B.1.- Presupuestos Subjetivos........................................................................................ a.- Competencia....................................................................................... b.- Legitimación........................................................................................ B. 2.- Presupuestos Objetivos. . ...................................................................................... a.- Fallos susceptibles de revisión........................................................... b.- Motivos............................................................................................... C.- Requisitos procesales........................................................................................................... C. 1.- Plazo de interposición. .......................................................................................... C. 2.- Requisitos previos. Deposito precedente............................................................... D.- Procedimiento y trámite......................................................................................................... D.1.- Requisitos de la demanda...................................................................................... D.2.- Efectos de la demanda........................................................................................... D.3.- Casos de inadmisibilidad de la demanda............................................................... D.4.- Emplazamiento y audiencia.................................................................................... D.5.- Audiencia oral......................................................................................................... D.6.- Suspensión del proceso......................................................................................... E.- Terminación del proceso. Sentencia. ................................................................................... E.1.- Dictado de la sentencia.......................................................................................... E.2.- Efectos de la sentencia estimatoria........................................................................ E.3.- Efectos de sentencia desestimatoria...................................................................... CAPÍTULO XV

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA...................................................................................................................

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1.- EJECUCIÓN DE SENTENCIA DE PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS Y CIVILES DE HACIENDA.............................................................................................................. 573 A.- Desarrollo de la Figura.......................................................................................................... A.1.- Mecanismos introducidos en las legislaciones europeas para compeler a la Administración al cumplimiento de los fallos jurisdiccionales.......................... a) Reformas del sistema italiano:el juicio de ottemperanza y la orden comisarial........................................................................... b) Medidas introducidas en el sistema francés: intervención del Defensor del Pueblo, las astreintes y multas coercitivas.............. c) Reformas introducidas en España por la Ley No. 29 de 13 de julio de 1998..................................................................................

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Contenido

B.- La Ejecución de Sentencia como atribución jurisdiccional. Su fundamento constitucional... B.1.- El principio de la intangibilidad de la cosa juzgada................................................ B.2.- Derecho a la ejecución de sentencias sin dilaciones indebidas............................. C.- Ejecución Voluntaria.............................................................................................................. C.1.- Plazos para cumplir. .............................................................................................. C.2.- Administración y Funcionarios Obligados. El Deber de Obedecer y Acatar la Sentencia.............................................................................................. D.- Ejecución Forzosa. Mecanismos de Persuasión Personal.................................................... D.1.- Auxilio de la Fuerza Pública................................................................................... D.2.- Sanciones y Multas en la Ejecución....................................................................... D.3.- Denuncia Penal. .................................................................................................... E.- Ejecución Comisarial. . ......................................................................................................... F.- La Directa Adopción Judicial de la Conducta Administrativa impuesta por sentencia firme. Ejecución Sustitutiva. . ......................................................................... G.- Ejecución Forzosa de Obligaciones Patrimoniales............................................................... G.1.- Procedimiento......................................................................................................... G.2.- Audiencia Oral y Sentencia. .................................................................................. G.3.- Plazos de Cumplimiento de lo Ordenado en Firme................................................ G.4.- Ejecución y Presupuesto (Administración Central y Descentralizada). ................. G.5.- Embargo................................................................................................................. H.- Fraccionamiento y Suspensión de la Ejecución.................................................................... I.- Las potestades anulatorias del Juez Ejecutor....................................................................... I. 1.- Conductas Obstaculizadoras.................................................................................. I. 2.- Conductas Reiterativas de la Anulada.................................................................... J.- Ejecución Forzosa de Actos Administrativos Firmes............................................................. K.- Recursos en la Etapa de Ejecución....................................................................................... 2.- EJECUCIÓN DE SENTENCIA DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE HÁBEAS CORPUS Y DE AMPARO CONTRA SUJETOS DE DERECHO PÚBLICO..................................... A.- La ejecución patrimonial de los amparos y hábeas corpus como competencia del contencioso-administrativo.............................................................................................. a.- La Condición sui generis de esta “ejecución”......................................................... B.- Requisitos Objetivos para la Ejecución................................................................................. B.1.- Firmeza del Fallo.................................................................................................... B.2.- Identidad de las Partes........................................................................................... B.3.- Titularidad del Derecho Indemnizatorio Reclamado............................................... B.4.- El Daño................................................................................................................... a.- Existencia Real del Daño.................................................................... b.- Ámbito o Cobertura de la indemnización. Nexo Causal..................... c.- Tipos de daño indemnizable............................................................... C.- Procedimiento........................................................................................................................ C.1.- Demanda. Requisitos............................................................................................. C.2.- Traslado y Defensas Oponibles.............................................................................. C.3.- Audiencia Oral y Pruebas....................................................................................... C.4.- Sentencia y Recursos.............................................................................................

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Contenido

CAPÍTULO XVI

PROCESO DE EXTENSIÓN Y ADAPTACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA A TERCEROS................................

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1.- Generalidades........................................................................................................................... 2.- Efectos de las sentencias. ................................................................................................ 3.- Objeto del proceso................................................................................................................ 4.- Órgano competente............................................................................................................... 5.- Presupuestos procesales.................................................................................................. A.- Subjetivos.............................................................................................................................. A.1.- Legitimación............................................................................................................ B.- Denegación en sede administrativa...................................................................................... C.- Temporal. Plazo para incoar proceso.................................................................................... 6.- Presupuestos sustanciales............................................................................................... A.- Existencia de dos fallos en similar dirección......................................................................... B.- Igualdad de objeto y causa.................................................................................................... C.- Acreditación de la situación jurídica...................................................................................... 7.- Procedimiento........................................................................................................................... A.- Sede administrativa............................................................................................................... B.- Sede judicial.......................................................................................................................... 8.- Terminación del proceso..................................................................................................... A.- Sentencia estimatoria............................................................................................................ B.- Sentencia denegatoria........................................................................................................... C.- Terminación anticipada.......................................................................................................... 9.- Posibilidad de modificación de criterios. Efectos ex nunc..................................

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BASES CONSTITUCIONALES PARA LA REFORMA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

CAPÍTULO I BASES CONSTITUCIONALES PARA LA REFORMA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Dr. Manrique Jiménez Meza.

1) Desarrollo histórico temático:1 En el mes de enero de 1998, la Corte Suprema de Justicia encargó a una comisión de juristas la elaboración de un proyecto de reforma integral de la justicia contencioso administrativa, cuyo resultado fue la elaboración, propuesta y aprobación legislativa del “Código Procesal Contencioso Administrativo” (el Código) con anclaje primigenio en el artículo 49 de la Constitución Política, el cual, a su vez, fue reformado según Ley 3124 de 25 de junio de 1963, I-523, para disponer expresamente: “Establécese la jurisdicción contencioso administrativa como atribución del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público. La desviación de poder será motivo de impugnación de los actos administrativos. La ley protegerá al menos, los intereses legítimos y los derechos subjetivos de los administrados.”2

1 En relación con el tratamiento inicial en torno a todo un conjunto de ideas directrices de la reforma de lo contencioso administrativa, en posición distinta a la actual LRJCA, vid. Jiménez Meza, M. Reformas a la Justicia Contencioso Administrativa, en Revista Ivstitia, año 10, número 118-119, octubre-noviembre 1996; también vid. Jinesta Lobo E., El control jurisdiccional de la Administración Pública. Su diseño constitucional, Revista Judicial número 63, año xx, 1997, pp.97 a 114; Milano Sánchez, A.:Ensayos de Derecho Procesal Administrativo, Editorial Universidad de San José, 1997, en especial pp.125 a 187; González Camacho, O.: La Justicia Administrativa, Investigaciones Jurídicas S.A.,San José, T.I.,2001, en especial pp.215 a 245, donde se hace un análisis crítico y comparado del proceso objetivo contencioso administrativo; también vid. mi ensayo: Jurisdicción Constitucional y Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la obra colectiva Temas Claves de la Constitución Política, Investigaciones Jurídicas, S.A., San José, 1999, pp.315 a 347. 2 Decía originalmente el artículo 49 de la Constitución Política: “ Establécese la jurisdicción contencioso administrativa como función del Poder Judicial y con el objeto de proteger a toda persona en el ejercicio de sus derechos administrativos, cuando éstos fueren lesionados por disposiciones definitivas de cualquier naturaleza dictadas por el Poder Ejecutivo o sus funcionarios, las Municipalidades y toda institución o semiautónoma del Estado, actuando como personas de derecho público y en uso de sus facultades regladas.”

Dr. Manrique Jiménez Meza.

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De esa forma, y por disposición constitucional, el Código recoge sus elementos primordiales: de una parte, el elenco normativo se constituye en Código, en cuanto unidad formal y material para ser una realidad normativa compacta, facilitando la interpretación dogmática y, en segundo lugar, se refuerza la autonomía garantizada y protegida frente a la realidad ontológica y teleológica de rango constitucional. Tal autonomía activa y organizacional para el restablecimiento del ordenamiento jurídico público (escrito y no escrito) y la protección efectiva de los intereses legítimos y los derechos subjetivos, confirma la trascendencia de esta jurisdicción como mecanismo reparador y protector de las situaciones jurídicas eventualmente afectadas, por la inmisión indebida del poder público a través de su multiplicado universo de órganos y entes con sus funcionarios generalmente de iure y excepcionalmente de hecho Así, entonces, fue de esta norma constitucional que se partió para compartir plenamente la legislación, jurisprudencia y doctrina comparadas, abocadas por el proceso contencioso administrativo subjetivo, con clara superación del proceso contencioso administrativo objetivo, para la anulación del acto o la disposición reglamentaria. De esa forma el administrado pasa ahora a ser un verdadero ciudadano en el proceso, con técnicas e institutos orientados a la humanización y democratización judiciales que en modo alguno contradice, antes bien confirma y corona, la satisfacción de los intereses públicos, entendidos como la suma coincidente de los intereses de los administrados, tal y como lo consagra el artículo 113 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública 3 (LGAP). El apuntado lineamiento constitucional de autonomía reguladora, reforzado y agudizado con el Código de referencia, a través de todo un conjunto de técnicas y propuestas innovadoras en el Derecho comparado, ha tenido el apoyo decidido de distintos catedráticos de universidades nacionales y extranjeras. No en vano, en su génesis formativa, el Código sufrió todo un proceso permanente de análisis y purificación bajo el alero, también constitucional, de la justicia pronta y cumplida, altruista, semiformalista y barata. Justicia que, en todo caso, debe ser entendida como derecho fundamental, en tanto forma parte de la Constitución dogmática o, mejor aun, la Constitución de libertad.

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Dice el artículo 113 de la LGAP: “ 1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados. 2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto. 3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia.”

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En efecto, el Código parte de un postulado esencial: el debido proceso es de principio a fin; desde que se pone en marcha el aparato jurisdiccional, por el ejercicio del derecho fundamental de la acción procesal, pasándose por todos los momentos procedimentales que forman parte de la unidad procesal en su conjunto, con resoluciones fundadas hasta el arribo de la sentencia o acaso de la resolución con carácter de sentencia; debiéndose ejecutar pronta y cumplidamente la sentencia estimatoria a favor de la parte vencedora en el proceso. De lo contrario, el proceso se convertiría en un discurso ideal, cuyo sacrosanto resultado sería una sentencia sin materialización o con materialización tardía o incompleta, sin que la autoridad judicial coadyuve activamente para satisfacer los derechos fundamentales de los justiciables quienes, a pesar de ser ciudadanos activos en el proceso, resultan sacrificados por técnicas obsoletas u obstruccionistas, o por jueces tímidos o impotentes, ante la carencia de los apoderamientos judiciales necesarios para la justicia pronta y cumplida. Incluso, se trastocó el principio clásico civilista que identifica el objeto del proceso con las pretensiones alegadas y deducidas por las partes, a fin de que la autoridad judicial, en calidad de sujeto activo en el proceso, dicte justicia no sólo con apego a lo pretendido sino, también, ajustando las pretensiones a la justicia pronta y cumplida, conforme a la nueva legislación, para satisfacer los valores insertos en el Estado de Derecho presentes en cada proceso para el restablecimiento de la legalidad o, mejor aún, del ordenamiento jurídico. Bajo el nuevo esquema, el juez antes de regirse por el principio dispositivo lo hará también por el inquisitivo, propio de los tribunales constitucionales como cuando, en nuestro caso, la Sala Constitucional condena en ambas costas y en daños y perjuicios a las partes vencidas en las acciones de amparo, aunque los vencedores no lo hayan pedido. La nueva dinámica del Derecho Público, en aras del fortalecimiento de los derechos fundamentales, pide de la autoridad judicial la complementaria actuación oficiosa para satisfacer plenamente el valor justicia, en cada proceso, de acuerdo a la realidad fáctica y a la realidad jurídica, que en modo alguno excluye, antes bien por el contrario, corona en su correcta adaptación y aplicación justiciera, las pretensiones de las partes vencedoras. No es de extrañar, entonces, que la nueva legislación, identifique el Título IV con el “objeto y pretensiones”, en el entendido de que el objeto del nuevo proceso contencioso administrativo comprende pero no se agota con las pretensiones alegadas como suele apreciarse, cual si se tratara de una camisa de fuerza en beneficio del inmovilismo procesal. Por ello, el dictado de la justicia no puede contradecir o ignorar las pretensiones, sin que por esto no exista espacio para su modificación, rectificación o adaptación durante el proceso, sin dejarse de lado la actuación oficiosa, como sucede, entre otros extremos, con la aplicación indexatoria del valor monetario en la sentencia estimatoria, aunque la parte vencedora no lo solicitara. Ciertamente, en el nuevo proceso contencioso administrativo Dr. Manrique Jiménez Meza.

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se da, a manera de símil, una verdadera “indexación” pretensita que permite la actualización de las pretensiones conforme al ordenamiento y a la realidad material. También el Código, sin duda, marca una nueva dinámica sustancial y procesal para que la parte vencedora satisfaga plenamente su derecho por la ejecución pronta y completa de la sentencia estimatoria. Pero aun con independencia del dictado del derecho de fondo, existen mecanismos intermedios que permiten al justiciable obtener pronta respuesta judicial, a fin de evitar primeros males o males mayores, ante males existentes en menor o mayor grado de afectación individual o colectiva. Los apoderamientos de los jueces en la nueva propuesta legal, constituye uno de los factores primordiales para confirmar una especie material de amparo de legalidad que, sin duda, contribuirá con la descarga de los asuntos en la jurisdicción constitucional. Podríamos resaltar lo que en diversas oportunidades ha insistido la Comisión redactora y revisora: la reforma inmediata de esta jurisdicción, recae en el nuevo Código con su necesaria entrada en vigor en el año 2008 En efecto, como se adelantó, parte las medidas cautelares podrán ser adoptadas antes de iniciarse el proceso o antes de entrabarse la litis en sentido estricto, bajo el compromiso formal de presentación de la demanda por el interesado en el plazo de 15 días hábiles (artículo 19,2) Incluso, pueden dictarse medidas provisionalísimas, prima facie, aun antes del dictado de la respectiva medida cautelar a fin de satisfacer su potencial ejecución (artículo 23) Los apoderamientos procesales y sustanciales a favor de la autoridad judicial confirman la fe que se tiene en el Estado de Derecho, que es el Estado bajo el Derecho escrito y no escrito, revestido de valores para la protección efectiva de los derechos humanos, bajo la tesitura de la jurisprudencia constitucional que los equipara con los derechos fundamentales, en cuanto los textos en la materia, aprobados y ratificados por Costa Rica, trascienden en grado de jerarquía material a la propia Constitución Política para su interpretación y aplicación. Es la internacionalización del Derecho de la Constitución y la constitucionalización del Derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, la seguridad jurídica sobre la base firme de los derechos humanos, hace que nuestro Estado sea fuente de absorción de proclamas universales y regionales en la materia y que, a la vez, son espejo confirmatorio de los derechos naturales en su dimensión contemporánea, sin que por ello dejen de ser derechos positivos o positivizados. En esta dimensión, el contenido del Código mezcla los derechos naturales desde los derechos humanos y el derecho de la Constitución con aplicación rigurosa y profusa de su normativa reguladora. De esa manera, se confirma el Estado democrático no ya sólo como Estado de libertad electoral y representativa, sino también como realidad jurídico-política de interacción entre la fuerza y el dinamismo ciudadanos con la fuerza y dinamismo estatales. Se

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confirma, entonces, el Estado democrático como Estado participativo ciudadano, donde Estado y sociedad antes de ser realidades antagónicas o excluyentes, convergen en intereses compartidos y valores compenetrados en esferas públicas y privadas. En el Código, el justiciable es agente activo en el proceso contencioso administrativo, siendo la autoridad judicial un reflejo complementario de los valores insertos en el ordenamiento jurídico en su conjunto, o en el Derecho del Estado, para el Estado de Derecho. No basta con establecer expresa o implícitamente, en catálogos o postulados dikelógicos los valores inspiradores y rectores de la democracia efectiva, sino que deben darse los instrumentos para su puesta en práctica. No basta con disponer el apoderamiento potencial de los jueces para la adopción de medidas cautelares, como principio abstracto y positivo, sino que se impone, al menos en nuestro medio, la expresa, puntual y rigurosa regulación de tales apoderamientos para que el juez, sin temor ni injustificada timidez, los aplique en el tiempo y espacio determinados por la realidad fáctica y jurídica. Esto explica la amplia regulación o quizás el reglamentismo del Código, por cuanto de otra manera, los jueces no adoptan las medidas cautelares, aun cuando la Constitución imponga la protección efectiva de los intereses legítimos y los derechos subjetivos. En nuestro medio, ha sido desconcertante la obligación de aplicar supletoriamente el artículo 242 del Código Procesal Civil, que al texto dice en lo conducente: “ Además de los procedimientos cautelares específicos, el juez podrá determinar las medidas precautorias que considere adecuadas cuando hubiere fundado temor de que una parte, antes de la sentencia, le cause al derecho de la otra parte una lesión grave y de difícil reparación”. De esa manera, la nueva y refrescante legislación, otorga al juez tramitador (que en realidad es más que esto), al juez conciliador, al tribunal de juicio y al juez ejecutor, todos los apoderamientos necesarios, con amplio causalismo normativo, a fin de que se adopten todas las medidas cautelares e incluso provisionalísimas, para la correcta consecución del proceso y de sus resultados en aras de la justicia pronta y cumplida, la que, por reiterada y rica jurisprudencia constitucional, encuentra en los artículos 39 y 41 su contenido nuclear de efecto expansivo4.

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Dicen respectivamente los artículos 39 y 41 de la Constitución Política: “ A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad. No constituyen violación a este artículo o a los dos anteriores, el apremio corporal en materia civil o de trabajo a las detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras, o concursos de acreedores.” El otro numeral indica::“Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta y cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.”

Dr. Manrique Jiménez Meza.

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Con la finalidad complementaria de agilizar el proceso contencioso administrativo, el Código acoge el actual modelo de los procesos especiales sumarios, contenidos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), a favor de una sola instancia, sin perjuicio del recurso de Casación conocido y resuelto por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia o por el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, el cual entraría a funcionar cuando la Corte Plena así lo disponga, con dependencia de las necesidades de aplicación justiciera. De esa manera lo que actualmente es el régimen excepcional por los procesos contencioso administrativos especiales, se convierte en la regla normal en el Código para los procesos plenarios o de plena jurisdicción, sin que ello sea inconstitucional, en doble vertiente: de una parte, por la existencia ratificada en el tiempo de los procesos sumarios de única instancia en sede contencioso administrativa, tales como en materia tributaria (artículos 82 y 83 LRJCA); separación de los directores de los entes descentralizados (artículos 87 y 88 íbid); contratación administrativa (artículos 89 y 90) íbid) y regulación minera (artículo 90, código de minería) h)) ; de otra parte, por cuanto la obligatoriedad de la doble instancia es para los procesos penales, conforme a lo dispuesto en el artículo 8,2,h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. En la misma perspectiva de la justicia pronta y cumplida, se da la posibilidad de que el justiciable pueda recurrir de forma directa ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin necesidad de agotar previamente la vía administrativa. La batalla por la desaparición de este instituto como mecanismo preceptivo y no así optativo, expuesta en distintas conferencias, escritos, participaciones en congresos y en actas de discusión del Código en estado de gestación, revela la necesidad imperante de su operatividad. También se dijo en actas legislativas, que el instituto era inconstitucional. Así, entonces, en principio, se marcó una pauta rectora y de común acuerdo entre los miembros de la Comisión redactora y revisora: dejar a la libre el agotamiento de la vía administrativa, con excepción de dos materias específicas: la municipal y contratación administrativa. En lo que respecta a la materia municipal, y conforme a la jurisprudencia constitucional, debió dejarse el imperativo categórico del agotamiento de la vía administrativa por virtud del artículo 173 de la Constitución Política5, que ha sido interpretado, para el

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Dice el artículo 173 de la Constitución Política: “Los acuerdos Municipales podrían ser: 1) Objetados por el funcionario que indique la ley, en forma de veto razonado; 2) Recurridos por cualquier interesado. En ambos casos si la Municipalidad no revoca o reforma el acuerdo objetado, o recurrido, los antecedentes pasarían al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente.” Sin embargo, a pesar de lo resuelto por la Sala Constitucional, no deja de prestarse a discusión doctrinal la imposición del necesario agotamiento de la vía administrativa

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ejercicio impugnatorio en fase administrativa, a fin de que el interesado deba recurrir, por la vía no jerárquica, y aras del agotamiento de la vía interna, ante un “Tribunal dependiente del Poder Judicial” que es el Tribunal Superior Contencioso Administrativo. La materia de contratación administrativa, constituye el otro alero del debido agotamiento de la vía administrativa, por virtud del artículo 182 de la Constitución Política6. En efecto, conforme a la jurisprudencia constitucional, y especialmente por el Voto número 0998-98, de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998, se dejó en evidencia la necesaria aplicación del procedimiento de licitación pública para todo lo que concierne a la materia de contratación administrativa, siendo la contratación directa un régimen excepcional. El texto constitucional regula la figura de la licitación sin mayor adjetivación, lo que ha dado paso para la interpretación bifurcada, a saber: de un lado se ha dejado en evidencia que es posible la cohabitación constitucional en favor de la licitación pública y la licitación privada (licitación por registro o restringida, a manera de ejemplo) De otro lado, aunque de forma conexa, la licitación privada también debe regirse por los parámetros rectores de la licitación pública en cuanto garantía ciudadana para el ejercicio de los derechos impugnatorios y la fiscalización administrativa, con especial énfasis en la Contraloría General de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 183 constitucional para la vigilancia de la Hacienda Pública. Por ello, lleva razón la citada jurisprudencia en el Voto número 0998-98, cuando dispone la doble dimensión inmersa en el artículo 182 de la Constitución, en calidad de eje fundamental en materia de contratación administrativa, a saber: “ el sistema de contratación administrativa está conformado, por un lado, por los principios constitucionales que emanan del artículo 182 de la propia Constitución y, por otro lado, como complemento, por el sistema de control ejercido directamente por el órgano constitucional encargado de la fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública, sea la Contraloría General de la República, que se

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en fase judicial pero en el ejercicio material administrativo por parte del Tribunal Contencioso Administrativo. La razón es simple y siempre presta a la interpretación razonable: en un Estado de Derecho, por principio, las resoluciones “definitivas” se adentran en la cosa juzgada material, lo cual sólo deviene a través de sentencias dictadas por tribunales de justicia en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales y no así administrativas. Nótese que la resolución será definitiva en forma activa, es decir, no por omisión de la parte interesada como podría ser cuando éste acepta la resolución dictada o no la impugna en la vía contencioso administrativa, en el tiempo fatal dispuesto por ley para el ejercicio impugnatorio, con lo cual podría confirmarse el acto consentido. Pero con independencia a este ejercicio académico, la realidad práctica es una: la jurisprudencia constitucional ha ratificado el necesario agotamiento de la vía administrativa en materia municipal por parte del Tribunal Contencioso Administrativo. El reciente voto número 03669-06 de las 15:00 horas de 15 de marzo de 2006, así lo confirmó. Dice el referido artículo 182: “ Los contratos para la ejecución de obras públicas, que celebren los poderes del Estado, las Municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo.”

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establece como garantía de la correcta utilización de los fondos públicos en aras de la satisfacción del interés público. Es a la luz de estas normas y principios que se entra a analizar la razonabilidad y proporcionalidad de la normativa impugnada referente a la contratación administrativa contenida en la Ley y el Reglamento impugnados.” Ahora bien, en el proceso de elaboración del Código, surgió la necesidad de plantearse el agotamiento preceptivo en materia de contratación administrativa, no sólo a la luz de los artículos 182 y 183 de la Constitución, sino además por el principio de la igualdad de trato consagrada en el artículo 33 íbid, a fin de evitar discriminaciones, sobre todo cuando el eventual agotamiento de la vía administrativa, con dependencia del tipo de licitación y del monto inserto en el concurso, imponían la resolución decisoria por parte del órgano jerárquico supremo interno de la respectiva Administración licitante, y no ya de la Contraloría General de la República. Así, sin perjuicio de la aplicación de los procedimientos licitatorios garantes de los principios contenidos en el referido Voto 0998-98, que en suma son los de la licitación pública, se impuso la igualdad para hacer preceptivo el agotamiento de la vía administrativa, sin sujeción obligada y exclusiva, cuando hubiera intervención de la Contraloría, para dar por agotada la vía administrativa. Sin embargo, muy a pesar de la Comisión redactora y revisora que desde un principio luchó de buena fe por la satisfacción de la justicia pronta y cumplida, en el camino de la discusión devino la intervención política, para que no se tocara la Ley de Contratación Administrativa, por cuanto la propuesta inicial del Código incluía dos reformas puntuales de sus artículos 85 y 90, para adaptarla al texto y contexto constitucionales. El artículo 85 íbid dispone que, para poder interponer el recurso de apelación, se debe tener interés legítimo, actual, propio y directo; siendo que el artículo 49 de la Constitución sólo exige la tenencia del interés legítimo, sin mayor aditamento, a fin de satisfacer la soltura impugnatoria y legitimante en cualquier procedimiento administrativo y proceso (judicial) La regla es clara y determinante: el legislador está obligado a proteger, al menos, los intereses legítimos y los derechos subjetivos. Nada se dice de interés propio, actual y directo. Tal agregado solo se suma al conjunto de mecanismos estranguladores contra los justiciables, en perjuicio de la justicia pronta y cumplida. Por su parte, el artículo 90 íbid, tiene a su haber varias inconsistencias sustanciales y formales: en primer término, se deja intacto y reafirma el plazo de tres días hábiles de la LRJCA, contenido en su artículo 90,1 para el ejercicio impugnatorio ante la jurisdicción contencioso administrativa; plazo que es discriminatorio, irrazonable y desproporcionado, en comparación con otros plazos de la misma Ley para procesos también especiales y sumarios. Así, por ejemplo, en materia tributaria, conforme al artículo 83, 4 íbid, se otorga un plazo de 30 días hábiles para la interposición del proceso especial

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tributario; o de 15 días hábiles para la impugnación del acto que disponga la separación de directores de los entes descentralizados. También, el criticado artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa corona otra de las violaciones a los derechos del justiciable en punto a la prohibición expresa para la adopción de la medida cautelar suspensiva, aun cuando ya la jurisprudencia constitucional (Voto número 2005-6224) ha indicado que las medidas cautelares forman parte esencial del debido proceso y de los derechos humanos de los justiciables. Comparte esta paleolítica prohibición, con lo dispuesto en el artículo 83,9 de la LRJCA en materia tributaria. Al menos, para este último supuesto, el Código posibilita la adopción de medidas cautelares, y no ya sólo suspensivas. Pero hasta aquí no llega la privilegiada inmunidad de la Ley de Contratación Administrativa, cuando la LRJCA en el artículo 90,1 imposibilita la existencia de algún recurso que incluye, a falta de disposición en contrario, el recurso de Casación contra las sentencias dictadas por el Tribunal Contencioso Administrativo. Al menos, en este extremo, al no estar regulado en el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa y en ninguno de sus otros numerales, el recurso de Casación es posible a la luz del Código. Por último, en este análisis crítico del artículo 90 íbid se dice al texto: “Si la contratación cuya adjudicación se impugna ha sido ejecutada o se encuentra en proceso de ejecución, la sentencia favorable al accionante sólo podrá reconocer el pago de los daños y perjuicios causados”. De lo transcrito, podríamos hacer resaltar varias inconsistencias sustanciales, a saber: a) La parte vencedora en el proceso sólo puede obtener, en caso de procedencia, la condenatoria en daños y perjuicios contra la parte vencida, sin que se diga nada de las costas procesales y profesionales, aun cuando procesalmente sean institutos distintos; b) en el evento de que sobrevenga una sentencia a favor de la parte vencedora, y la contratación aun está en proceso de ejecución, no podría éste continuarla y concluirla, so pena de no poder disminuirse los eventuales daños y perjuicios dictados a su favor, aun cuando la parte vencida sea alguna Administración Pública, con efectos negativos al erario; c) con la sentencia estimatoria y la condena en daños y perjuicios contra la parte vencida en el proceso, no podría concretizarse la potencial acogida de alguna pretensión anulatoria, por vicios de nulidad absoluta con efectos ex ante, si fuera posible la retroactividad en atención a la naturaleza misma del vicio objetivo y radical. Así, pues, la propuesta original del Código, sin la posterior intervención enfermiza de la mano política, habría sido de óptima adaptación a la Constitución, sus valores y fines. En el mismo lineamiento resaltado -y denunciado- de la protección efectiva de los intereses legítimos y los derechos subjetivos, el debido proceso y la igualdad de trato,

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sobresale el principio del acceso rápido a la justicia contencioso administrativa, no sólo flexibilizándose el agotamiento de la vía interna, sino, además, dejándose la posibilidad para que el actor e interesado, interponga directamente el proceso, aun incluso con la remisión del expediente administrativo debidamente certificado por la Administración o por actividad notarial al efecto. De esa manera, podría el actor beneficiarse con este cumplimiento inicial, al reducírsele a la parte demandada el plazo para contestar, sea de 30 a 15 días hábiles (artículo 63, 2 del Código), sin necesidad previa del escrito de interposición de demanda ni de la publicación de edictos que, en conjunto, atrasan considerablemente la dinámica procesal, a diferencia de los otros procesos en jurisdicciones distintas, donde la demanda se interpone completa y directamente. Es más, el proceso de amparo, donde se protegen los derechos fundamentales ciudadanos y las libertades públicas (con excepción de los defendidos en el hábeas corpus), no requiere agotamiento de la vía administrativa, tal y como lo dispone el artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional; tampoco publicación de edictos ni escritos de interposición de demanda. También en la nueva legislación se favorecen los trámites procesales privilegiados y sumarios, como cuando la discusión sea de puro derecho y las partes en conflicto así lo acuerdan y lo comuniquen al juez tramitador (artículo 69 íbid); o cuando existen situaciones de urgencia y necesidad, o que así lo impongan los intereses públicos requeridos de pronta solución (artículo 60 íbid) siendo aquí el proceso de rango preferente frente a otros, incluso frente al sumario de puro derecho. De esa manera, no es requisito el debido cumplimiento de las etapas preclusivas del proceso, tal y como sucede con la vigente LRJCA en la que no se privilegian situaciones excepcionales a favor de procesos de marcada fluidez sino que, además, se impone el agotamiento de etapas que, ante la realidad objetiva, pretendida y discutida, no tienen sentido alguno. Se flexibilizan, asimismo, los plazos para la presentación de la demanda y se amplía el marco de la legitimación activa y pasiva, con reconocimiento para la defensa de los intereses colectivos y difusos, grupales, corporativos y gremiales, dejándose abierta la aceptación judicial de la acción popular, bajo previa reserva legal que lo autorice. Se da capacidad procesal – entre otros - a los menores de edad y se vigorizan marcadamente los mecanismos de resolución alternativa de conflictos, para lo que se incorpora el Juez conciliador con amplia capacidad y tecnicismo que ha de complementar conocimiento y destreza jurídicas con materias allegadas a la psicología individual y colectiva. También se fortalecen institutos sustanciales para su debida protección y reconocimiento judicial, como es el caso del silencio positivo el cual ha caído en un verdadero estado de degradación por la impotencia frente a su reconocimiento debido por parte de las administraciones públicas. Ciertamente, el silencio positivo encuentra reconocimiento expreso en la nueva legislación en los artículos 32 y 39 inciso d), dejándose

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el mal denominado silencio negativo como lo que es, un simple silencio que confirma la inconstitucionalidad por la falta de respuesta motivada de la Administración ante la petición recursiva del interesado. En efecto, el silencio positivo antes de ser una ficción jurídica, como la existente en el silencio negativo,7 es una técnica procedimental por la que se obtiene un reconocimiento del ordenamiento jurídico en sustitución del silencio mismo, para tenerse

7 Con independencia del desarrollo dado en distintos tratados generales de Derecho Administrativo, podríamos citar los siguientes estudios monográficos en la siguiente doctrina: Alvarez Gendín,¨El silencio administrativo en el Derecho español¨en Studi in onore di Silvio Lessona, Bolonia, 1963; ¨Teoría del silencio administrativo¨, en Est.a Jodana III, 1. Mariano Baena de Alcázar, ¨Efecto afirmativo del silencio de la Administración¨, REVL, 123,1962; ¨Naturaleza jurídica del silencio de la Administración¨, REVL, 121, 1962; Juan Antonio Bolea Forada: ¨El retraso de la Administración y el silencio administrativo¨, RAP, 51, 1966; Antonio Cano Mata: Actos administrativos tácitos. Protección jurisdiccional del principio de igualdad. Impugnación de tesis doctoral, REDA, 32, 1982, Francisco Delgado Piqueras, Asimilación del silencio negativo a las notificaciones defectuosas a efectos de los plazos procedimentales, REDA, 62, 1989; Luis Carlos Fernández Espinar, ¨El criterio positivo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: alcance y límites de su aplicación¨, DA, 208, 1986 José María Fernández Pastrana,¨Reivindicación del silencio positivo: reflexiones para su recuperación en el ámbito de las autoridades administrativas¨, RAP. 127, 1992; Tomás R. Fernández Rodríguez: “La aprobación por silencio positivo de los planes de urbanismo¨, RAP, 127, 1992; Tomás R.Fernández Rodríguez: La aprobación por silencio positivo de los planes de urbanismo¨, REDA, 2, 1974; ¨Repetibilidad de la impugnación jurisdiccional en caso de silencio negativo¨, REDA, 11, 1976; Joaquín Ferret JACAS, ¨El control jurisdiccional de la inactividad administrativa¨, DA, 208,1986; Ernesto García Trevijano: El recurso de alzada y el silencio administrativo negativo¨, REDA, 58, 1988 ; El silencio administrativo en el Derecho Español, Civitas, Madrid, 1990 ; ¨Dictamen preceptivo del Consejo de Estado y silencio administrativo negativo, ¨REDA, 71, 1991; García de Enterría: “Sobre el silencio administrativo y recurso contencioso¨, RAP, 16. 1955; Gómez Ferrer: ¨Resoluciones tardías y conflictos de intereses privados¨, RAP, 68, 1972; ¨El silencio administrativo desde la perspectiva constitucional ¨, DA, 208, 1986; Jesús González Pérez: ¨El silencio administrativo y los interesados que no incoaron el procedimiento administrativo¨, RAP, 68, 1972, González Salinas P.: ¨El ejercicio del derecho de petición y la fiscalización jurisdiccional de la resolución administrativas¨, REDA, 54, 1987; Jiménez Blanco, A.: ¨El silencio administrativo¨, en la obra colectiva Derecho Administrativo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, dirigida por J. A. Santamaría y L. Parejo, Madrid, 1989, pp. 339 a 345; Jiménez Meza, Manrique: La interpretación extensiva del silencio positivo y la dimensión jurídica de las concesiones, autorizaciones y aprobaciones administrativas, en Derecho Constitucional y Administrativo, Editorial Jurídica Continental, ·3era. Edición, 2005, pp.145 a 198; Linde Paniagua, E.: ¨Silencio negativo y posibilidad de recurrir con arreglo al artículo 58 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa ¨ RAP, 83. 1977.: Martín Mateo: ¨Silencio positivo y actividad autorizante¨, RAP.48, 1965; Mingues Ben, Eduardo: ¨Mora de la Administración y principio de igualdad: dos posturas divergentes del Tribunal Supremo¨, REVL.229, 1986. Morell, Luis: La inactividad de la Administración: técnicas alternativas a la del silencio ante los estándar de conducta previstos por la Ley¨, DA, 208, 1986; Morillo – Velarde Pérez: ¨Hacia una nueva configuración del silencio administrativo ¨, REDA, 49, 1986 en Rev. Gral. de Derecho,525, 1988; Alejandro Nieto, ¨Efectos procesales del silencio negativo de la Administración ¨, REDA, 5, 1975 ; ¨La inactividad material de la Administración : veinticinco años después ¨, DA,208, 1986; ¨Pérez Serrano: ¨El silencio administrativo ante la doctrina jurisprudencial ¨, Boletín del Colegio de Abogados de Madrid, octubre, 1961; Pou Viver: ¨La obligación de la Administración de contestar a una petición impide estimar su alegación de prescripción del crédito¨, RAP,124, 1991, Reyes Monterreal: Las resoluciones administrativas tardías¨, RAP, 78, 1975; Fernando SAINZ MORENO, “Obligación de resolver los actos presuntos”, en Nueva Ley de reforma jurídica de la Administración Pública, Tecnos, 1993; Sanabria Gustavo: ¨Revisión jurisdiccional de la inactividad material de Administración¨, REDA, 17. 1977. Sánchez Díaz, J.L.: ¨Actos presuntos y tácitos: su control jurisdiccional ¨, Actualidad Administrativa, 39 , 1992. Santamaría Pastor, J.A.: Silencio positivo: una primera reflexión sobre las posibilidades de revitalizar una técnica casi olvidada; DA.208, 1986 ; ¨Un paso atrás en el tema de las resoluciones tardías¨, REDA, 1, 1974. En lo que respecta al análisis dado a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo español, se recomienda entre otros, Villar Palasí, J.L.: El silencio administrativo en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Actualidad Administrativa, 3, 1988. 

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por constituidas y eficaces las autorizaciones, solicitudes, licencias y permisos una vez vencido el plazo de ley, previa solicitud expresa del interesado, quien debió cumplir plenamente con todos y cada uno de los requisitos normativos, los cuales deben ser válidos y posibles. De esa forma el silencio positivo se engarza en el artículo 49 de la Constitución, toda vez que el solicitante de una autorización, licencia o permiso, con previo cumplimiento de las exigencias normativas, constituye a su favor el derecho subjetivo, sin que la Administración pueda desconocerlo, a no ser que exista incumplimiento del interesado o se esté ante eventuales nulidades absolutas. Por ello, si se cumple y la Administración no se pronuncia en el plazo de ley, deviene el silencio positivo donde el mismo ordenamiento jurídico transforma en acto implícito, pero positivo por disposición legal, el disfrute del permiso, la autorización o licencia. En todo caso, lo que hace el ordenamiento ante el silencio confirmado, o la Administración con el pronunciamiento expreso a favor del solicitante y cumplidor de exigencias, es declarar el derecho, por la preconstitución en su disfrute y defensa. No podría la Administración, luego de estar confirmado en plazo y en contenido el silencio positivo a favor del solicitante, desconocerlo o anularlo; en caso de hacerlo habría prohibición de pleno derecho por virtud del artículo 331 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública que dice: “ Acaecido el silencio no podrá la Administración dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y en la forma prevista en esta ley.” De darse la hipótesis contraria, es decir con dictado de un acto denegatorio del acto favorable para el solicitante, la actuación sería jurídicamente inexistente aunque materialmente existente, con las consecuencias legales para el funcionario y la Administración allegados a la arbitrariedad. La Administración que tutela o fiscaliza para dar la autorización, licencia o permiso debe hacerlo en el ejercicio de su competencia y en el plazo para su pronunciamiento expreso y motivado. Por ello con sobrado fundamento ha señalado el profesor García de Enterría que el silencio positivo supone el no ejercicio de una facultad de veto.8 Ahora bien, y en la misma tesitura de adherencia al artículo 49 constitucional, encontramos en el silencio positivo las aprobaciones en la relación interadministrativa, donde una Administración que dicta el acto originario por virtud de ser la Administración activa, solicita a otra Administración en el ejercicio de la tutela o fiscalización la correspondiente aprobación, sin que las administraciones se confundan entre sí ni tam-

8 García de Enterría, Sobre el silencio administrativo, op. cit, p.226.

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poco los actos dictados por tales administraciones. Ciertamente, por el acto de aprobación se perfecciona, para su ejecución, el acto sujeto a la aprobación misma. El acto de la Administración activa puede ser válido pero no aprobado motivadamente (jurídica y técnicamente), con lo cual aún siendo válido no puede ser ejecutado. En efecto, la figura de la aprobación no se perfeccionaría. En todo caso, hemos de partir de un presupuesto básico: la Administración activa debe actuar conforme a la sujeción del ordenamiento jurídico, siendo así que tendría -en principio- el interés legítimo objetivo, para la protección de los intereses públicos. De esa manera también se constituye previamente el interés legítimo objetivo conforme al ejercicio de la competencia propia, para que el acto válido pueda ser también eficaz y ejecutable, si la Administración que ejercita la tutela o fiscalización no ejerce la potestad de veto en el plazo de ley. Por lo manifestado de forma sucinta, el Código renueva la presencia de tan destacado instituto sin que se confunda -lo que suele hacerse – con el silencio negativo, el cual, por su parte, no encuentra asidero en la nueva legislación. Confirmar su existencia o posibilidad frente a los justiciables, sería legislar con violación del texto y contexto constitucionales, por cuanto la Administración debe siempre resolver expresa, motivadamente y en tiempo, los reclamos o recursos interpuestos conforme a Derecho. Se incluye la oralidad con los principios rectores de la contradicción, inmediatez y concentración de la prueba, optándose por un sistema mixto que combine la justicia escrita y la no escrita, con separación del órgano que instruye el proceso en relación con el órgano colegiado decisorio, a la manera de la justicia penal y de la fórmula establecida en la Ley General de la Administración Pública para los procedimientos administrativos sancionadores. .En materia de recursos de Casación se hace un vuelco copernicano con múltiples innovaciones que no sólo flexibilizan su procedencia y elimina obsoletas amarras para su conocimiento y pronunciamiento judicial, sino que, además, se amplía la posibilidad de presentación de pruebas e, incluso, la prueba material in sito, cuando las necesidades objetivas lo impongan, sin perjuicio de las audiencias en vista. De tal manera que la Casación se suma a la justicia pronta y cumplida, sin los formalismos anticuados y restrictivos contrarios a la justicia como principio en un Estado de Derecho y a la protección de los intereses legítimos y los derechos subjetivos ciudadanos. Se incluye, asimismo, el recurso de Casación en interés del ordenamiento jurídico, superándose el esquema francés en interés de la Ley, por cuanto tal ordenamiento incluye a la ley sin que se agote en ella. Así, se reconoce la legitimación activa, sin plazo para su interposición, a distintos órganos del Estado para que eventualmente ataquen algunas sentencias firmes, con carácter de cosa juzgada material dictadas por el Tribunal de Casación y el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Lo anterior con la finalidad de armonizar fallos conforme al contenido, valor Dr. Manrique Jiménez Meza.

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y fin del ordenamiento jurídico público en su total conjunto, en aras de la seguridad y armonía en el dictado de la justicia. Otra de las innovaciones del Código, siempre con miras a la justicia pronta y cumplida y la satisfacción de los derechos de los justiciables y la seguridad jurídica, es el instituto del proceso de extensión y adaptación de la jurisprudencia a terceros. Mediante este proceso, se pretende extender y adaptar los efectos de la jurisprudencia dictada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia o por el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, a otras personas, en tanto se confirme la existencia de igualdad de causa y objeto en relación con lo ya fallado, sin que, en modo alguno, exista inmovilismo jurisprudencial. El Código, también, hace votos de esperanza por la democratización de la jurisdicción contencioso administrativa y civil de hacienda, a fin de que Corte Plena apruebe la regionalización del sistema de justicia, evitándose la concentración jurisdiccional en la provincia de San José. A manera de síntesis, son éstos los principios fundamentales contenidos en el Código: a) derecho opcional para el agotamiento de la vía administrativa, salvo para contratación administrativa y materia municipal; b) subjetivación y humanización del proceso; c) debido proceso y sana crítica; ch) satisfacción de la justicia pronta y cumplida; d) igualdad procesal; e) transparencia y publicidad; f ) semiformalismo y flexibilidad procesales; g) apoderamiento competencial del juez; h) flexibilidad impugnatoria; i) apertura de la legitimación activa y pasiva; j) apertura de la capacidad procesal; k) alcance extensivo para las medidas cautelares; l) favorecimiento del principio inquisitivo sobre el principio dispositivo en el dictado de la justicia, lo que hace que el objeto en el nuevo proceso sea más que la pretensión y contra pretensión alegadas por las partes, en cuanto la autoridad judicial no sólo debe regirse por éstas sino por el sentido y alcance de la justicia pronta y cumplida para el restablecimiento del ordenamiento jurídico; m) oralidad, mediación, contradicción y concentración de la prueba; n) fortalecimiento de las medidas alternativas de resolución de conflictos; ñ) principio de especialidad conciliatoria; o) separación del órgano instructor del procedimiento con el órgano decisor; p) principio de adaptación de justicia a la realidad y necesidad sociales; q) refuerzo del control objetivo del ordenamiento jurídico; r) principio de prevalencia de la conducta originaria; s) regionalización de la justicia, que es descentralización democrática.

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CAPÍTULO II NATURALEZA,EXTENSIÓNYLÍMITESDELAJURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Dr. Manrique Jiménez Meza.

1) El artículo 49 de la Constitución y la entrada en escena del proceso contencioso subjetivo: Para el desarrollo ulterior del presente Capítulo, resulta indispensable partir del artículo 1 del Código, el cual, a manera de regulación deductiva, postula grandes principios y directrices con anclaje en el resaltado artículo 49 de la Constitución Política, en la perspectiva destacada del proceso contencioso administrativo de carácter subjetivo, es decir, con prevalencia de la protección efectiva de los intereses legítimos y los derechos subjetivos. Dice el referido artículo de cita: “1) La Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecida en el artículo 49 de la Constitución Política, tiene por objeto tutelar las situaciones jurídicas de toda persona, garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al Derecho Administrativo, así como conocer y resolver los diversos aspectos de la relación jurídico administrativa. 2) Los motivos de ilegalidad comprenden cualquier infracción, por acción u omisión al ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. 3) Para los fines de la presente ley, se entenderá por Administración Pública: a) La Administración Central b) Los Poderes Legislativo, Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones, cuando realicen funciones administrativas c) La Administración descentralizada, institucional y territorial y las demás entidades de Derecho Público.” De lo transcrito, tenemos, en un primer ángulo de análisis pormenorizado, la regulación de la “Jurisdicción Contencioso Administrativa establecida en el artículo 49 de la Constitución Política”, a diferencia del artículo 2 que regula la “ Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda”. Así, entonces, se parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa como acto reflejo del artículo constitucional, el cual no comprende a la materia Civil de Hacienda. De esa manera el artículo 1 del Código no sólo retoma expresamente parte del artículo 49 de la Constitución, sino que lo desarrolla y purifica, sin contradecirlo, para introducir Dr. Manrique Jiménez Meza.

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ciertas categorías jurídicas que permiten la actualización y desarrollo complementario por el articulado consecuente con su contenido y alcance en calidad de cuerpo unitario y autosuficiente, sin que por ello no dejen de incorporarse, en caso de laguna jurídica, para su interpretación y aplicación justicieras, los principios del Derecho Público y procesal en general para la justicia pronta y cumplida (artículo 220 íbid) Sin duda el artículo 1 del Código es nuclear, paradigmático y causal con la fuerza intrínseca para su expansión normativa e interpretativa, lo que sin duda permite confirmar innovaciones procesales y sustanciales, entre éstas, las situaciones jurídicas protegidas, las conductas administrativas y las relaciones jurídico administrativas, que pasaremos seguidamente a desarrollar. 2) las situaciones jurídicas protegidas y su relación con los intereses legítimos y los derechos subjetivos: Partamos, entonces, de lo que se entiende por “situaciones jurídicas de toda persona”, que incluye, necesariamente, a los intereses legítimos, tanto en su enfoque subjetivo como objetivo; también a los derechos subjetivos, de tal suerte que su contenido regulador queda acorde con la dinámica actual de protección efectiva de las situaciones jurídicas individuales y colectivas con inclusión de los intereses difusos y grupales. La nueva legislación, así, comparte la fórmula utilizada por un amplio sector de la doctrina alemana, con la necesaria inclusión del conjunto de derechos de mayor o menor grado de exclusividad y exclusión frente a otros sujetos, sean éstos privados, mixtos o públicos. Por ahora, entonces, y con la intención de abordar en las situaciones jurídicas desde la perspectiva de los intereses legítimos y derechos subjetivos, hagamos un breve recurrido de la legislación y doctrina comparadas.

A) El tratamiento en el Derecho y doctrina comparadas en torno a los intereses legítimos y los derechos subjetivos: A.1) El desarrollo en la doctrina y jurisprudencia en Francia:

No cabe duda que, con la creación del consejo de Estado (Conseil d´Etat), Francia rindió culto extremo a la tesis de la división de poderes, donde juzgar a la Administración es Administrar ( “juger l´Administration c´est encore administrer ‘’ ). En este Consejo de Estado, con todas sus variables históricas que naturalmente no profundizamos, se desarrolló el denominado “recurso por exceso de poder” (recour

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pour excés de pouvoir) cuya finalidad es la anulación de aquellos actos administrativos contrarios al régimen de legalidad. Hauriou brinda una clásica definición de este recurso: “(Es) una vía de nulidad que confiere al Consejo de Estado el poder de anular una decisión ejecutoria si ésta contiene un exceso de poder formal de la autoridad que ha tomado la decisión (incompetencia, violación de formas, desviación de poder, violación de la ley) y que, por ello, tiende a detener el procedimiento ejecutorio de la acción directa”.9 Se ha recalcado, en una postura clásica, que el recurso por exceso de poder es un recurso objetivo, es decir, un recurso al acto sin que pueda interpretarse por ello que sea un recurso entre “partes”. La misma insistencia no es más que el efecto de una radical postura de la tesis enmarcada en la defensa de la legalidad objetiva. Así ha insistido parte de la doctrina: “El recurso por exceso de poder no es un proceso hecho a una parte, es un proceso hecho a un acto... Sin duda para que el acto atacado pueda ser objeto de debate contradictorio es necesario que sea defendido por alguien. Existirán, por tanto, uno o varios defensores del acto...Pero éstos no constituyen “partes” en el sentido jurídico de la expresión”10 Por esto la dimensión tradicional francesa considera - o consideraba - el recurso por exceso de poder como un contencioso objetivo de anulación, sin que el elemento subjetivo constituyera un factor trascendental en su determinación, toda vez que lo principal es la apertura para el control de los actos administrativos a la legalidad. Sin embargo, frente a esta posición tradicional se levantó la reforma de lo contencioso -administrativo de 1953, que abrió surcos nuevos de interpretación sobre ese proceso “pour excés de pouvoir”. Así la jurisprudencia y la doctrina francesas acentuaron la atención sobre la determinación de la existencia de las “partes” en el proceso y de la afectación a las situaciones jurídicas subjetivas.

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Hauriou, Maurice: Precis de Droit administratif et de Droit Public, París, 1927, p. 435..Hauriou configura el recurso por exceso de poder dentro de dos límites fundamentales: de una parte el control de la legalidad de la Administración y, de otra, el control de la moralidad o, mejor, de la buena administración. Esta última apreciación no tuvo gran acogida en la doctrina, toda vez que su misma imprecisión conceptual hizo de la moralidad un elemento de difícil distinción nítida con la legalidad. Y, todavía más, la confusión fue patente entre la aducida moralidad y la oportunidad del acto que es la adaptación a las circunstancias extra jurídicas sin que necesariamente se contraponga al contexto de la legalidad. Sobre el tema de la legalidad y la oportunidad en la doctrina francesa vid, por todos, Dubisson, Michel: La distinction entre la légalité et l´opportunité dans la théorie du recours pour excés de pouvouir. París, 1958, pp.37 y ss. Ahora bien, parte de la doctrina quedó siempre inclinada por la defensa de la teoría del control de la legalidad a secas, destacándose dentro de ella a Duguit, Michoud y Bonnard. Esta tesis encuentra su antítesis en las excelentes apreciaciones de Dubisson; ibídem, pp.26 y ss., que exalta el problema de la connotación legalista ante la ausencia de la ley, cuyo silencio obliga al juez al ejercicio de la hipótesis creadora dentro del marco de la oportunidad. 10 Vid, Laferriére, citado por Prosper Weil en el prólogo a la obra: La notion de partiee le recours por excés de pouvoir, del autor Kornprobst, Bruno, París, 1959, p.1.

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Dentro del contexto de un proceso contradictorio, la doctrina insiste sobre la nueva dinámica superadora de la apreciación objetiva: “El recurrente tiene que probar la lesión de un interés personal; no existe interés lesionado cuando la Administración no ha afectado a la situación de un sujeto”.11 El recurso por exceso de poder exige, entonces, que el acto administrativo cause un daño (“grief “) al ámbito del interés particular del recurrente. Por ello el recurso es posible mediante la previa afectación al ámbito moral (inmaterial) o material del interesado, siempre que ese daño afecte de manera directa su esfera de intereses. En este sentido se han expresado claramente dos distinguidos autores: “No es suficiente con que el acto recurrido sea, en sí mismo, de tal naturaleza que produzca “daño”. Se requiere, semejantemente, que produzca efectivamente agravio al demandante y, desde este punto de vista la apreciación no puede verificarse más que en relación al justiciable. Este no podrá considerarse que esté en posesión de un interés más que si el acto produce, en lo que a él respecta, consecuencias constitutivas de daño.”12 Esa ha sido la interpretación seguida progresivamente por el Consejo de Estado francés, insistiéndose en que el “grief” debe ser cierto, actual o potencialmente, pero siempre causándose perjuicio al recurrente de manera directa y personal dentro de una categoría determinada. Esa es la condición exigida de legitimación o, mejor todavía en la terminología francesa, del “ intérêt pour agir” o del interés para actuar. Ahora bien, debe quedar claro que en la jurisprudencia del Consejo de Estado se insiste en la diferencia matizada del “grief” y el “intérêt”, ubicándose el primero en la esfera subjetiva, personal y directa y, el segundo, en un contexto objetivo y de cierta coparticipación limitada, definida y social. Por ello si el daño es directo, el interés está reflejamente repercutido. Se mantiene así, un cierto enfoque objetivo, sin que esto signifique demérito alguno para el enfoque subjetivo ni para la interpretación de que se está en un proceso entre partes, claramente distinguidas y constituidas. El recurso por exceso de poder no deja de ser un recurso en defensa de la legalidad en la actuación administrativa, pero tampoco se olvida el elemento determinante para el ejercicio de esa acción en un encuadre de daño subjetivo, por la afectación de una situación jurídica material. Así pues, no se podría encontrar en tal proceso “objetivo” una

11 Vid, por todos, Soto, Excés de pouvoir et responsabilité de la pussance publique, en Revue du Droit public, 1953, p.1055. 12 Vid, por todos, Auby y Drago: Traité de contentieux administratif, París, 1962, p.491.

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acción popular indiscriminada por el ligamen existente del interés con la apreciación subjetiva del daño.13 Sobre el tema específico de los intereses como condicionantes para el ejercicio del proceso por exceso de poder, son dignas de mención las apreciaciones realizadas por Rivero, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Dice el citado y distinguido autor: “Existe en la noción de interés, un elemento de dimensión subjetiva. La jurisprudencia en su conjunto, se ha mostrado sumamente liberal en esta apreciación. 1) El interés aducido no sólo es material sino que puede ser moral: el interés de los fieles en la celebración del culto respectivo (Sentencia 8 febrero de 1908, “Abbé Deliar”, Rec. p.127...) 2) El interés, aunque ha de ser personal no necesariamente es exclusivo: la cualidad del usuario de un servicio público (Sentencia 21 de diciembre 1906, “Syndicat du quartier Croix de Seguey - Tivole” Gr.Ar.p.59...) 3) El interés no solamente puede ser privado, sino asimismo público: las colectividades descentralizadas y sus órganos, por ejemplo: Alcalde, Consejo Municipal e incluso los miembros aislados del Consejo, tienen calidad para recurrir las resoluciones adoptadas por la autoridad de tutela cuando aquellas atentan al estatuto o a los intereses de la colectividad (Sentencia 7 de junio 1902, “Maire des Néris-les-Bains”, Gr.Ar.p.37. La regla, sin embargo, no vale más que para las autoridades descentralizadas...). 4) Una sola reserva, de donde surge la capacidad de apreciación subjetiva que se señalaba arriba: el interés ha de ser lo suficientemente importante...”.14 En síntesis, la lesión o el daño producido a la situación subjetiva del recurrente debe quedar relacionado al amplio margen del interés existente con anterioridad a la misma lesividad sufrida en el sujeto legitimado. Y ese “grief” precisamente es el que posibilita la entrada en el recurso en defensa de la legalidad por el denominado proceso de anulación ante el Consejo de Estado. En este encuadre doctrinal debe destacarse, asimismo, el recurso de excepción de ilegalidad, contra las disposiciones reglamentarias para lo cual los tribunales ordinarios

13 En tal vertiente dice un distinguido autor:” Desde principios de siglo XX la jurisprudencia ha evolucionado marcadamente; su configuración puede quedar resumida a grandes rasgos, diciéndose que toda persona física o jurídica lesionadas en sus intereses materiales o, en ocasiones, en sus intereses morales por una actividad de Derecho Público tiene interés suficiente” Odent, Contentieux administratif, Les Cours de Droit, París, 1954, p.503 y ss. 14 Vid, Droit Administratif, Dalloz París, 1965, p.127.

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tienen plena competencia de conocimiento pero que, sin embargo, los remiten a la esfera competencial del Consejo de Estado con excepción de la materia penal.

A.2) Tratamiento en la doctrina italiana y la clásica postura legal y jurisprudencial:

En Italia, a diferencia del inicial planteamiento francés, predominó en su génesis la tesis subjetivista de la legitimación. En efecto, tanto los intereses legítimos como los derechos subjetivos han ocupado considerables espacios en su doctrina y bibliotecas. Y ello es comprensible por la incidencia directa de los diversos planteamientos en la práctica jurídica, para el ejercicio de la fiscalización de la actividad administrativa, sea en la fase judicial o en la sede administrativa, con las precisiones que se dirán. En efecto, si detenemos la atención en el sistema orgánico del control jurisdiccional existente, tenemos la mixta configuración para dilucidar cualquier controversia administrativa. De una parte está la jurisdicción ordinaria y, de la otra, la jurisdicción administrativa. Esta última queda a su vez constituida tanto por las Juntas provinciales administrativas como por las dos secciones jurisdiccionales del Consejo de Estado (“Consiglio di Stato”) Y es aquí donde juega un primer relieve la distinción entre los derechos subjetivos y los intereses legítimos, toda vez que, sobre esa distinción, queda determinada la jurisdicción competente. Ciertamente, a los tribunales ordinarios (jurisdicción ordinaria) corresponde resolver las controversias sobre la base de la violación de los derechos subjetivos de los recurrentes por la actividad desplegada por las administraciones públicas. A la jurisdicción administrativa corresponde el conocimiento y la resolución para la defensa de la legalidad, con previa afectación a los intereses legítimos. Sin embargo, esta distinción fronteriza no es tajante. Dice el numeral 103 de la Constitución italiana: “El consejo de Estado y los restantes órganos de la justicia administrativa ejercen la jurisdicción para salvaguardar, frente a la Administración Pública, los intereses legítimos e, incluso, en materias fijadas por la ley, los derechos subjetivos”. Por consiguiente, la ley puede determinar aquellas hipótesis aplicables de control jurisdiccional que en términos generales corresponderían a los tribunales ordinarios. Uno de esos casos recae sobre la impugnación de los actos administrativos no ya por la violación de la legalidad sino por motivos de conveniencia o de oportunidad. Este control de mérito del acto corresponde al Consejo de Estado. Otra de las excepciones a ese tratamiento global corresponde a todos los supuestos enmarcados en las controversias derivadas por las relaciones jurídicas establecidas entre los funcionarios y la Administración correspondiente. Siempre, para estos casos,

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conocen las Juntas provinciales como el Consejo de Estado, con absoluta independencia de si se está en presencia de un derecho subjetivo o de un interés legítimo por parte del recurrente. Visto lo anterior, en Italia queda estructurado todo un sistema orgánico administrativo y ordinario para dar cumplimiento al precepto constitucional que sirvió de fundamento para el artículo – con igual numeración – 24 de la Constitución española,15 que dice:”Todos pueden obrar en juicio para la tutela de los propios derechos e intereses legítimos”. De esa manera, el sujeto que exige la reparación individual o sectorial, se constituye en parte esencial para el restablecimiento de la legalidad en su conjunto, a partir de la lesión sufrida en su derecho e interés, sea aquel jurídicamente protegido que constituye un status de ventaja y el propio interés de recurrir el acto, por virtud del mismo ordenamiento jurídico. Sin embargo, desde el panorama realista de la situación, el interesado queda vinculado a la búsqueda y satisfacción de la reparación sufrida en su perjuicio antes que buscar desinteresadamente el respeto de la legalidad objetiva. En Italia se han planteado, como hemos dicho, diversas salidas conceptuales sobre el tema de los derechos subjetivos y los intereses legítimos; tesis que algunas veces resultan equívocas o encontradas entre sí, con posturas radicalmente divergentes. Realicemos, por ahora, un breve recorrido sobre esta temática. Así, Zanobini hace la distinción de derecho subjetivo y de interés legítimo sobre la base de que el primero, aún cuando no deja de ser una especie de interés reconocido por el ordenamiento , resulta protegido de forma directa e inmediata por cuanto es un interés cualificado, propio y excluyente.16 El interés legítimo, en cambio, en su perspectiva doctrinal, es un interés individual pero fusionado al interés público, por lo que encuentra protección del ordenamiento jurídico para la tutela de este mismo interés general. Esta postura ha encontrado fundamento jurisprudencial y eco doctrinal por cuanto el interés es legítimo al adquirir relevancia jurídica una vez violado, siendo su reparación la causa para que el sujeto titular provoque la anulación del acto ilegítimo.17 Por su parte, en un lineamiento más o menos acorde con lo anterior, encontramos la postura de Ranelleti quien concentra la atención del derecho subjetivo no tanto en su

15 Dice el art. 24.1 de la Constitución española: “Toda persona tiene derecho al acceso efectivo a los Tribunales para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. 16 Vid, Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, II Dott, A.Giuffré, Milán, 1958, p.187. 17 En semejante sentido, vid, Garbagnati, La Giurisdizione amministrativa, Milano, 1950, p.60.

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característica de valor protegido directa e inmediatamente, sino en el reconocimiento que hace el ordenamiento para que los sujetos ejerzan la potestad del querer. Así pues, tanto el derecho subjetivo y el interés legítimo quedan garantizados por el Derecho objetivo, pero en el primero esa objetividad es aprehendida por el sujeto para el ejercicio de la potestad voluntaria.18 En un planteamiento similar al de Zanobini y Garbagnati sobre la trascendencia jurídica del interés, una vez lesionado, está Piras,19 quien insiste, con aguda matización, en el surgimiento de una nueva titularidad con la lesión sufrida por el interesado. Así pues, éste podrá reaccionar contra tal perjuicio ilegítimo, sea directo o indirecto, cometido por la respectiva Administración.20 También la doctrina ha insistido sobre el fundamento axiomático del derecho subjetivo que constituye el elemento previo e integrante del interés legítimo. Así, en esta postura doctrinal está Cannada Bartoli,21para quien siempre en el fondo de todo interés legítimo o de su actividad para hacerlo valer, se encuentra una cualificación de derecho subjetivo, como utilidad privada del interesado.22 El profesor Alessi, de manera contraria a las posiciones insistentes sobre la dinámica de fondo sustancial caracterizadora de la función jurisdiccional, insiste en que la represión a la ilegitimidad de un acto o de una resolución administrativas no requiere de esa determinación material. Sin embargo, tanto los derechos como los intereses podrían encontrar eventualmente “una satisfacción de hecho correlativa a la represión de la ilegitimidad”.23 Una de las tesis de suma originalidad en la doctrina italiana es la expuesta por Vitta24 con el argumento de que los “derechos debilitados” (diritti affievoliti) cuya existencia está condicionada en su compatibilidad con el interés público, son derechos con-

18 Vid, Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, 1934,pp.159 y ss. 19 Vid, Ineresse legitimi e giudizio amministrativo, Milano, 1972, p.472. 20 Dentro de este encuadre estarían ubicados los denominados “derechos reaccionales”, ya expuestos por García de Enterría en la doctrina española, como luego analizaremos con detalle. 21 Vid, II diritto soggettivo como presuposto dell´ interesse leggitimo, en Riv.Trim di Diritto Pubbl., abril-junio 1953, pp.348 y ss. 22 El autor brinda un ejemplo que aclara su postura doctrinal: “la impugnación de una autorización para el ejercicio de la actividad comercial por el titular de un comercio en concurrencia a los límites en que es admisible se justifica, precisamente por el derecho subjetivo que es titular el recurrente como dueño de ese comercio. Así entonces aún cuando lo único discutido sea la actividad administrativa en su sentido objetivo, tiene relieve la existencia del derecho subjetivo del sujeto que impugna, sin que, por supuesto, sea ese derecho el que se hace valer”. 23 Vid. Interesse sustanziale e interesse processuale nella giurisdizione amministrative, en Archivo giuridico Serafini, 1943 pp.151. 24 Vid, Diritto Administrativo, Turín, 1965, T. I., pp. 32 y ss.

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dicionados. Es decir, son aquellos derechos que en razón del acto mismo que los crea, tienen la vida subordinada a la supervivencia del interés público. Son los derechos cuyo condicionamiento resulta de la cláusula implícita o expresa del acto administrativo que los reconoce.25 Dentro de toda esta breve exposición no se podría pasar inadvertida la famosa tesis expuesta por Guiciardi,26 para quien existen las normas de acción y las normas de relación, para la explicación del binomio interés legítimo - derecho subjetivo. Las primeras fueron dictadas para garantizar la acción pública y las segundas para la garantía de las situaciones jurídicas individuales frente a la acción emprendida por la Administración (normas de acción).27 Por consiguiente, la doctrina italiana ha dado muchas matizaciones a lo que son los intereses legítimos y los derechos subjetivos. Aspecto que tanto el Ordenamiento Jurídico y la jurisprudencia han continuado insistiendo como trasfondo de la legitimación para actuar en sede jurisdiccional administrativa y en la jurisdicción ordinaria. Ahora bien, podríamos hacer una breve síntesis de las posturas expuestas a nivel de doctrina, con el fin de puntualizar las distinciones y similitudes doctrinales, a saber: a) Para algunos autores el interés legítimo no tiene protección directa e inmediata del ordenamiento jurídico, sino que su protección deviene reflejamente como efecto del interés general tutelado. En cambio el derecho subjetivo es un interés cualificado y excluyente, de aplicación directa e inmediata por el respectivo ordenamiento. b) Sin que exista contraposición con la tesis anterior sino más bien una cierta agudización, algún sector de la doctrina insiste en que el interés tiene relevancia una vez que éste es lesionado por el acto o la disposición administrativa, por lo que el restablecimiento de dicho interés es una situación jurídica subjetiva adentrada en el derecho reaccional para la situación alterada por la nulidad del acto requerido de purga. c) Otros fundamentan el interés legítimo en la raíz previa y determinante del derecho subjetivo que sirve de base o axioma para la construcción y protección de aquél.

25 El ejemplo típico de los derechos debilitados o condicionados se ubica en los derechos revocados del concesionario por parte de la Administración que originalmente otorgó dicha concesión. Sobre esta gama de derechos vid, también Amorth, Diritti subbiettivi affievoliti, en Studi in onore di S Romano,Padua, 1939 pp.193 y ss. 26 Vid, La giustizia amministrativa, pp-8-15. 27 Sobre este tema vid, Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, Civitas, Madrid, p.131; García de Enterría; Fernández Rodríguez, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1997, L II, p.45, para un tratamiento crítico de esta simplificación doctrinal.

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d) También está la postura que prescinde de la referencia sustancial del interés o del derecho subjetivo para concentrar la atención en la represión de la ilegalidad. Ello no imposibilita la potencial eventualidad de concordancia entre los intereses y los derechos con esa represión. e) Por último está aquella tesis que describe una situación y no la explica, por la simplificación lógica de un binomio de normas que no agregan en sustancia una mejor fundamentación doctrinal sobre el tema. A.3) La doctrina y la jurisprudencia alemanas sobre las denominadas “situaciones jurídicas” protegidas. Ha dicho el profesor Drake: “en Alemania es evidente la “patrimonialización” del principio de legalidad a través de la introducción del “Derecho subjetivo a la legalidad” 28 La doctrina alemana desarrolló con ahínco conceptual la separación del Estado y la Sociedad, aspecto de relevancia para la interpretación jurídico-política del siglo XIX.29 Otro de los cimientos trascendentales durante el siglo XIX, de profunda y continuada repercusión en Alemania, quedó plasmado en la diferencia entre el Derecho privado y el Derecho público, siendo que el primero regula las relaciones dentro de la sociedad civil mientras que al otro compete la esfera de la sociedad civil con el Estado. Sin embargo, se concentró la atención en la protección de la libertad de los ciudadanos, para

28 Esteban Drake, Antonio: El derecho público subjetivo como instrumentación técnica de las libertades públicas y el problema de la legitimación procesal, Editorial Civitas, Madrid, 1981.p 156. 29 Hacemos la salvedad de rigor: las concepciones liberales de pretensiones universales desarrolladas fundamentalmente por G. Jellinek y Otto Mayer, no fueron la nota absoluta de todo el siglo XIX. Esto, como se sabe, por cuanto no se debe dejar en el olvido la realidad histórica de Alemania bajo el mando de los Jünkers, los banqueros de Kropp o la milicia de inspiración conservadora , factores sintetizados, en gran proporción, en las políticas aplicadas por el “Mariscal de Hierro”. No en vano, autores como M.S Giannini, sostiene lo siguiente: “La característica de la doctrina alemana fue un tono netamente autoritario, ya que correspondía a la época histórica - nos encontramos en los años dominados por la figura de Bismarck - y al modo mismo en que el Estado burgués había puesto pie en Alemania mediante una evolución lenta y pacífica. El origen del carácter autoritario del derecho público alemán, es la construcción de la noción del Estado como persona y, por tanto sujeto de derecho y, fundamentalmente, titular de la soberanía; de aquí la construcción de los fenómenos jurídicos más diversos como propios del Estado ente o como derivados de él. Basta pensar en la teoría de los derechos públicos subjetivos como reflejo del derecho objetivo, o en la doctrina de la propiedad privada como propiedad individual del Estado ente”. Giannini, Premisas sociológicas e históricas del Derecho administrativo, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1980 pp.58-59. El propio G. Jellinek elaboró la teoría de la doble faceta del Estado como Estado Jurídico ( ficción : persona jurídica) y el Estado como dimensión natural integrado por el elemento humano que constituye su dimensión social. El Estado como entidad jurídica tiene capacidad autorreguladora y autocreadora y el Estado social fundamenta las relaciones de poder.

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lo cual sirvió el desarrollo de la idea del derecho material y de la reserva legal. De ahí pues que la libertad y la propiedad están unidas a la legalidad material, todo lo cual fue incluido en lo que Jellinek denominó “status negativus”.30 De dicho “status negativus” se levanta con fuerza rectora la libertad individual de los propietarios en derivación del desarrollo económico. Pero, asimismo, la burguesía comenzó a dar forma y cuerpo a las denominadas “esferas de voluntad reconocidas por el Derecho”, como anticipadamente ya lo hizo notar Laband.31 Frente a la tesis del derecho en su vertiente material como garantizadora de la libertad y la propiedad ciudadanas, están las leyes formales que están exentas para la comprensión de esa libertad y esa propiedad.32 Al concebirse la libertad como un status negativus, la voluntad del ciudadano interesado - o afectado - juega un papel de suma importancia para la subjetivación de la norma abstracta. Si la ley es una declaración de voluntad que el Estado en su manifestación legislativa se autodicta - como sostendría Jellinek - el ciudadano debe poner en marcha el mecanismo procesal o procedimental para la garantía de la libertad impresa en la misma ley (recuérdese que la ley debe proteger el interés común como elemento sustancial de su faceta social). Así entonces, el sujeto con voluntad y por virtud del ordenamiento jurídico que otorga el derecho de accionar, deberá restaurar la legalidad que ha de ser garantía de las libertades públicas. De una violación a una esfera concreta de libertad se deriva la consecuencia de reconstruir el ordenamiento jurídico violentado por el mismo Estado - Administración en contradicción con el Estado - Legislador. El Estado - Juez es el que debe determinar el contenido de la ley y la finalidad que persigue. Si el interés público queda entendido como la generalidad de los intereses privados, no sería contradictorio pensar que los ámbitos de libertad coinciden plenamente

30 Dicho status lo describe brillantemente Jellinek de la siguiente forma : ”El dominio del Estado es un dominio delimitado objetivamente, ejercido en interés de la comunidad. Es un dominio sobre seres no enteramente sujetos, es decir, libres. Por eso el miembro del Estado le corresponde un status, en el cual es señor, una esfera libre negadora del Estado y su imperium. Es la esfera de la libertad individual, del status negativus, del status libertatis, en el cual los fines necesariamente individuales tienen su satisfacción por la libertad de acción del propio individuo”. Jellinek, G. System der subjektiven öffentlichen Rechte, Tubinga, 1876, pp.73 y 181-82. 31 Vid, por todos, Laband, Paul: Das Staatsrecht des Deutschen Reichen, Tubinga, 1876, pp.73 y 181,182. 32 Resulta interesante mencionar que la doctrina alemana del siglo XIX y parte de la del inicio del siglo XX, otorgaron a las leyes formales - por su contenido y nunca por su forma - el calificativo de “no Derecho”, las cuales quedaron caracterizadas como materias no obligatorias (v.g.: leyes que simplemente aconsejan). Sobre este interesante extremo de la doctrina alemana, vid, por todos: Jellinek, G: Gesetz und Verordnung, Friburgo, 1887, p..232

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con los valores existentes en el ordenamiento jurídico. De tal forma que el derecho subjetivo y el derecho objetivo llegan a coincidir parcialmente, toda vez que ambos son manifestaciones de un mismo valor. Empero, el derecho subjetivo representa la subjetivación de uno o varios de los valores objetivamente plasmados, por lo que su titular encarna el interés general de atacar la norma violada.33 Asimismo, parte de la doctrina alemana desarrolló la tesis del derecho subjetivo privado, para lo que se concluyó que la acción jurisdiccional forma parte de ese derecho por lo que la legitimación quedaría incluida en la interpretación privatista. En tal sentido resultan dignas de destacarse las tesis defendidas por Gerber y Gierke.34 En esa misma dimensión privatista del derecho subjetivo encontramos la famosa tesis de Savigny, para quien tal derecho es un “señorío de la voluntad” o “señorío del querer” ( “Willensherrschaft‘’ ), por lo que constituye la manifestación plena de la voluntad de la persona.35 Para Savigny “la relación que de la violación resulta, es decir, el derecho conferido a la parte lesionada, se llama derecho de acción, que implica necesariamente dos condiciones, un derecho y la violación de este derecho” 36 Por consiguiente el derecho subjetivo existe antes de la violación pero ello no es incompatible con el ejercicio del derecho nacido por tal violación.

33 En la comentada teoría de Jellinek, que ha servido de hilo conductor a muchas otras interpretaciones, aparecen otras categorías de los denominados status. Ellas son: A) Status pasivo o status subjectionis: el particular sólo tiene deberes de obediencia al poder estatal incluyéndose la fidelidad, las prestaciones de servicios y pecuniarias: B) Status civitis o status positivo contrapuesto al ya comentado status negativus. El ordenamiento jurídico hace un reconocimiento al particular de la capacidad jurídica suya para pretender del Estado la actuación a su favor. Pero aquí no queda agotada la dimensión de los status toda vez que se integra el status activo o status activae civitatis, correspondiente a aquel que autoriza al particular al manejo de la cosa pública. Esto se deriva de la misma concepción estatal de Jellinek, por cuanto la personalidad jurídica del Estado requiere de las personas físicas para obrar por cuenta del mismo Estado. La tesis de Jellinek ha sido criticada ya que su apreciación de los derechos siempre afecta la capacidad jurídica del sujeto (status), por lo que sería correcto pensar que todos los derechos comportan siempre un status. Tenemos en la realidad jurídica la aparición del derecho público patrimonial que Jellinek niega con radicalidad. Además el particular no siempre asume la categoría de súbdito frente al Estado, ya que podría ser propietario y, en razón de ello, el Estado podría hacer determinar una serie de exigencias. En igual sentido, al propietario le asisten ciertos derechos de prestación por el Estado, sin que esto signifique la existencia del status civitatis. Para un estudio detallado sobre el tema, vid, por todos. Garrido Falla, Fernando: Las tres crisis del Derecho público subjetivo en Estudios dedicados al profesor García Oviedo con motivo de su jubilación, Sevilla, 1954, pp.195 y ss. 34 Vid, entre otros, Gerber, Carl Friedrich von: Gründzuge des deutschen Zivilprozessrechts, Leipzig, 1889, p.1; Gierke, Otto von, Deutsches Privatrecht, Leipzig, 1895, p.323, 35 Vid del autor: Sistema del Derecho actual, Editorial Góngora, Madrid, p.13. 36 Vid. ídem

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Otra de las teorías clásicas levantadas en la doctrina alemana es la construida por Ihering, para quien el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido, por lo que su tesis se disocia de la de Savigny en cuanto prescinde de la voluntad.37 En una postura más moderna y de gran repercusión en Alemania , es la representada por Otto Bachof, quien sostiene que el derecho subjetivo tiene su nacimiento por reflejo del derecho objetivo.38 También la doctrina alemana ha insistido a través de Forsthoff 39 en la importancia de la defensa integral de la esfera jurídica del particular frente a la injerencia ilegítima del poder público, por lo que es necesario prescindir del clásico lenguaje del derecho subjetivo. El artículo 19, 4 de la Constitución de Alemania dispone: “Aquel cuyos derechos sean violados por el Poder público, podrá acudir a la vía jurisdiccional. si no hubiese otra jurisdicción competente, lo será la de los Tribunales ordinarios.”40 La doctrina y la jurisprudencia han avanzado en el sentido de destacar que los “derechos” referidos en la citada Constitución son tanto los subjetivos públicos como los meramente subjetivos. En efecto, el término “derechos” es un sustantivo sin adjetivo especial que haga suponer la unilateralidad del tratamiento. Las diversas categorías de los derechos quedan comprendidas por el sustantivo plural “derechos”. Puede desprenderse también, que los sujetos mantienen su esfera de derechos, públicos y privados, aún antes de la potencial violación por el “poder público”. De tal manera que los derechos ya existen aún antes de su violación y que, violados, surge el otro derecho que consagra la misma Constitución, el de “acudir a la vía juris-

37 Vid, Ihering, R.: La dogmática jurídica, Buenos Aires, 1949, p.174. Cabe resaltar la postura ecléctica mantenida por León Michoud en la doctrina francesa. Este autor, siguiéndo en cierto modo lo planteado por Ihering, establece la importancia imperativa de la existencia de la voluntad para la estructuración del concepto del derecho subjetivo, por lo que llega a combinar la voluntad con el interés. Para Michoud el derecho subjetivo es el interés de un grupo o de un particular jurídicamente protegido por medio del poder reconocido a una voluntad para defenderlo y restablecerlo. Así la voluntad es indispensable para la protección de ese derecho. De tal manera que la ley objetiva protege al interés que la misma voluntad representa. De todo lo dicho cabrían destacar ciertas críticas tanto a la teoría de la voluntad de Savigny como a la doctrina del interés de Ihering: en primer lugar se ha criticado que no siempre en todo poder jurídico se desenvuelve un poder psíquico del querer, por lo que existen derechos subjetivos nacidos aún sin la voluntad de sus titulares (de incapaces o personas físicas por nacer). En segundo lugar, no es válido prescindir de la voluntad, toda vez que existen acciones que tienden a la anulación de los actos ilegítimos, y así, queda concedida a la voluntad la posibilidad de la representación y defensa de los intereses legítimos. De tal manera que la protección del interés lo es tanto para el derecho subjetivo como para el interés legítimo. 38 Bachof, Otto: Die verwaltungsgerichtliche klage auf Vornhme einer Amtshandlung, Tubinga, 1969,p.63. 39 Forsthoff, Ernest: Tratado de Derecho administrativo, Madrid 1958, p.270. 40 En el texto original dice así: “Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so stenhtihm der rechtsweg offen Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechsweg gegeben”.

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diccional”. Pero asimismo se deja en claro los consiguientes deberes: el Poder público tiene prohibición expresa de injerencia en el ámbito de los derechos de los ciudadanos. Existe el deber de los Tribunales ordinarios para que en la eventualidad de no existir “otra jurisdicción competente” tengan competencia para satisfacer las pretensiones amparadas a los derechos violados. Así queda garantizado, en parte, el principio de la efectiva defensa de los interesados, por lo que la primera e inmediata obligación estriba en los órganos jurisdiccionales competentes. Esta cláusula general de aplicación directa e inmediata pretende establecer un “lückenlose Rechtsschutz, una protección jurídica sin lagunas”.41 A partir del citado artículo 19.4 de la Constitución de Alemania, la doctrina y la jurisprudencia han equiparado a los “derechos” con las “situaciones jurídicas”, que supera el clásico concepto de los derechos subjetivos, para lo que existe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Ello ha servido de mecanismo de interpretación para los artículos.42.2 y 123 de la Ley de lo Contencioso Administrativo. En el sistema jurisdiccional administrativo de la República Federal de Alemania, el administrado puede proteger las situaciones jurídicas que conforman su ámbito de libertad, no sólo contra las actuaciones sino también contra las omisiones de las administraciones públicas. Y ello comporta, sin duda, un amplio margen de protección, tanto por la existencia de las “situaciones jurídicas” como por el mecanismo de protección referido no sólo a la actividad sino también a la pasividad administrativas. El profesor Finkelnburg contempla una serie de derechos incluidos en las situaciones jurídicas de los sujetos con plena capacidad de ejercer la tutela jurisdiccional. Tales derechos son los siguientes, a saber: los derechos absolutos de rango jurídico público; los derechos relativos de rango jurídico privado; los derechos privados de rango suficiente como para ser eventualmente afectados por alguna acción, disposición u omisión de los poderes públicos y, por último, los derechos de crédito contra la Administración.42 De todo lo anterior podríamos resaltar lo siguiente: existe en Alemania un sistema amplio de protección de los derechos, todos comprendidos en las denominadas “situaciones jurídicas” dignas de tutela jurisdiccional frente a la acción u omisión de las administraciones públicas o de algún poder público.

41 Vid, García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso...; op. cit., p.40. 42 Finkelnburg, Klaus. Vorläufiger Rechtsschutz im Verwalttungss treitverfahren, München, 1973, p.27.

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B) La situaciones jurídicas de toda persona, a la luz de la nueva legislación:

Hemos adelantado parte de su característica y contenido, a saber: se agudiza y refresca el tratamiento clásico del binomio interés legítimo-derecho subjetivo, inicialmente tratado desde el enfoque estrictamente subjetivo, aun cuando en la propia Constitución Política se incluyan bienes de efecto repercutido socialmente, dignos de tutela ciudadana y estatal, como podrían ser, entre otros, la protección de la democracia, de sus valores y fines; la protección de los derechos sociales, constitucionalmente irrenunciables o la presencia obligada del Estado social. Por lo tanto, si partimos de las situaciones jurídicas no podríamos ignorar a los derechos subjetivos ni a los intereses legítimos, pero con el aditamento necesario de ubicarlos no sólo en la perspectiva subjetiva sino también en la objetiva, precisamente para la defensa de los intereses colectivos y difusos. De esa manera el interés legítimo objetivo no es inconstitucional, sino que, a partir de la Constitución, sus antecedentes, valores y fines, es consustancial con el interés legítimo que no se agota en la dimensión subjetiva. Sin embargo, a través de esta fórmula abstracta, los intereses legítimos y los derechos subjetivos ostentan el mismo grado de protección, toda vez que, en criterio compartido, el constituyente no creó condicionante o diferencia alguna para su protección con rango de igualdad ante el legislador a quien se le manda protegerlos, “al menos”. Así, con las situaciones jurídicas no sólo se da paso a los intereses legítimos, sino que desaparece de principio el absurdo binomio causalista y de orden matemático, contenido en la LRJCA, que no encaja en la realidad práctica, cuando se delimita la pretensión del justiciable para la restitución de la situación jurídica individualizada frente a la afectación del derecho subjetivo, amén de la eventual condena en daños y perjuicios y en ambas costas; siendo que, ante la violación del interés legítimo no puede pretenderse judicialmente el reconocimiento de tal situación jurídica individualizada, aunque sí, igual grado de condenatoria. Pero la realidad desdice ese binomio: puede darse la afectación al derecho subjetivo donde no se pretenda la restitución de tal situación y, a la inversa, puede darse la afectación del interés legítimo y quererse, en buena lógica y Derecho, la restitución de una situación jurídica individualizada, materialmente posible, en todo caso. Lo anterior nos lleva también a otra puntualización, a saber: tanto los intereses legítimos como los derechos subjetivos coparticipan de la naturaleza de ser derechos, sólo que, la diferencia, es simplemente de grado de intensidad en la relación entre los bienes jurídicos contenidos en la normativa que sirve de fundamento para la actuación u omisión administrativas, en aras de la satisfacción de los intereses públicos, fácticamente ciertos, y los destinatarios de sus efectos. Sobre esta misma base, podríamos caracterizar el interés legítimo a partir de puntos coincidentes en la doctrina en general. Dr. Manrique Jiménez Meza.

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En primer término, los intereses legítimos no son derechos subjetivos ni son intereses simples, por la calificación de ser jurídicos, es decir, son claramente de relevancia jurídica al estar relacionados con el ordenamiento jurídico que les da sentido, fuerza y protección. Desde esa perspectiva son intereses jurídicos o cualificados de manera especial. En segundo lugar, los intereses legítimos son más que los intereses directos y personales, no porque los contradiga sino porque los supera. De tal manera que no son intereses simplemente individuales sino que pueden ser también intereses colectivos e indirectos. En tercer lugar, los intereses legítimos pueden ser analizados desde la perspectiva actual o potencialmente previsible; por ejemplo, se puede impugnar una disposición reglamentaria, sin acto de aplicación individual, aun cuando tal disposición quede sujeta a algún acto condición o simplemente pospuesta su ejecución en el tiempo. No por ello, deja de ser impugnable por la potencial afectación a los intereses legítimos que resultaría afectados en caso de ejecución. De tal manera que el ámbito de los intereses legítimos queda sujeto a una mayor flexibilidad interpretativa y aplicativa, por cuanto se compenetra de la doble dimensión subjetiva y objetiva. Con base en ello podríamos definir el interés legítimo, desde la óptica subjetiva, como el derecho de aquellos sujetos adentrados en el supuesto previsible de la normativa para la aprehensión y disfrute de un bien objetivo incluido en el ordenamiento jurídico y de incidencia refleja y relacional en las esferas existenciales de tales sujetos43. Se podría así destacar lo siguiente: a) Son derechos y no intereses: Los intereses legítimos no son simples intereses para la aprehensión y disfrute de un bien jurídico, son más que un interés, son un derecho, a lo que se podría alegar de inmediato la peligrosa confusión con los derechos subjetivos propiamente tales. Sin embargo la línea divisoria de los intereses legítimos y los derechos subjetivos es muy transparente, pues en definitiva todo se reduce a la intensidad relacional que pueda existir entre el ordenamiento jurídico y las esferas existenciales de los sujetos recurrentes o de las partes propiamente tales.

43 En sentido análogo, vid la definición y el desarrollo temático, con jurisprudencia y doctrina comparadas, en mi obra; La legitimación administrativa...op, cit, pp.297 a 312.

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Lo que ciertamente existen son derechos de mayor o menor intensidad relacional con el ordenamiento jurídico. Porque en éste están incorporados bienes de vida independiente y objetivos con respecto al sujeto receptor de sus efectos, por la misma naturaleza del contexto donde están engarzados. Y de este ordenamiento se deriva una mayor o menor intensidad de relación con las situaciones jurídicas de los administrados. Sin duda la dimensión relacional de mayor o menor intensidad puede ser eliminada, estorbada, modificada o simplemente aumentada y enriquecida por intermediarios recaídos en el conjunto de las administraciones públicas por los actos y disposiciones por éstas dictadas y ejecutadas en cumplimiento parcial o total del ordenamiento jurídico. Si la situación relacional es violentada, disminuida o eliminada, pese a que el receptor de los efectos esté adentrado válidamente en la situación objetiva previsible por el ordenamiento jurídico, se estaría ante una actuación administrativa nugatoria y patológica. Frente a ello ha de prevalecer el disfrute de un derecho denegado arbitrariamente. Por esto la protección que se dicte para los intereses legítimos y los derechos subjetivos es precisamente para reestablecer la situación relacional con los bienes del ordenamiento jurídico; siendo así un sujeto relacionado aquel que tenga derecho a reclamar la aprehensión de un bien incorporado al ordenamiento por el cual existía o debería existir una relación de mayor o menor grado de intensidad, pero relación al fin, con el sujeto que legítimamente debiera ser receptor de sus efectos. Dicho lo anterior, reitero que existen también los intereses legítimos objetivos, como sucede desde el punto de vista procesal, como luego analizaré, en la acción popular para la defensa de los intereses o derechos colectivos y difusos. Lo anterior nos lleva a una importante matización: existen bienes repercutidos en una amplia generalidad de la sociedad, sin que ello invalide los efectos reflejos del ordenamiento jurídico, debidamente ensanchados en razón de la colectividad destinataria. Es una situación relacional colectiva con los bienes del ordenamiento jurídico, sin que por ello los sujetos individualmente considerados no puedan ejercitar los derechos impugnatorios y de defensa en la dimensión correlativa o coexistente de acciones procesales, sea para la defensa de un bien colectivo y difuso, sea para la defensa de un bien propio y patrimonial. Así, por ejemplo, en la defensa de la propiedad privada que sea reserva forestal, coinciden ambas dimensiones, por lo cual podría el respectivo propietario ejercitar la acción popular y la acción subjetiva, o a través de ésta, proteger la propiedad privada y el interés colectivo que en este caso es también difuso. Por esto la defensa de los intereses colectivos no contradice la posibilidad de concurrencia de acciones procedimentales y procesales, donde un mismo sujeto actor sea propietario y a la vez sea parte de una colectividad, donde el ordenamiento jurídico insDr. Manrique Jiménez Meza.

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trumentaliza al conjunto de la misma colectividad, para la defensa de bienes y derechos objetivos y compartidos. Así los intereses legítimos pueden ser tanto individuales como colectivos, pudiendo ser también subjetivos y objetivos; por lo que, procedimental y procesalmente, pueden ser correlativos o coexistentes para el ejercicio de los derechos impugnatorios para la defensa efectiva de tales bienes. En síntesis parcial, las situaciones jurídicas corresponden a la dinámica actualizada de intereses legítimos y derechos subjetivos, encontrados en el mismo punto de ser ambos derechos, con distintos grados de relación con los bienes incorporados al y emanados del ordenamiento jurídico. 3) Las conductas de la Administración Pública. Con el término “conducta” se pretende englobar todos y cada uno de los actos, actuaciones, contratos y omisiones administrativas, con lo cual se trasciende la identificación impugnatoria y monolítica contra los actos administrativos, en su calidad de declaraciones de voluntad unilateral de la Administración regulada por el principio de legalidad para la satisfacción de los intereses públicos. En nuestro medio positivo, los actos administrativos pueden formar parte de las disposiciones generales (decretos) de rango normativo (reglamentos), tal y como lo dispone el artículo 12 de la LGAP. Sin duda alguna, al regularse la conducta administrativa como presupuesto para el ejercicio impugnatorio ante la jurisdicción contencioso administrativa, se comprende la totalidad de los actos, actuaciones y omisiones de la Administración. Ciertamente, entre las actuaciones administrativas estarían las ejecuciones materiales que no revisten la categoría jurídica de ser actos administrativos, entre las cuales podrían destacarse las actuaciones materiales o vías de hecho cuyo presupuesto confirmatorio no debe agotarse en el supuesto contemplado por el artículo 357 inciso 1) íbid. Ciertamente, las actuaciones materiales no fundadas en un acto administrativo eficaz, es decir carente de notificación o con notificación inválida o viciada de nulidad radical, en modo alguno podrían agotar los supuestos de las simples actuaciones materiales de la Administración. Ciertamente, hemos también de suponer a un conjunto complementario de conductas materiales que se adentrarían en las vía de hecho como, por ejemplo, aquellas actuaciones revestidas de nulidad absoluta clara y manifiesta, que rompen con los parámetros de la razonabilidad, seguridad y justicia, por la arbitrariedad pura y evidente. O actuaciones, no menos absolutamente nulas, que afectan los contenidos rectores de la democracia activa, sus valores, fundamentos y

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fines para el resguardo de las libertades y el disfrute de los derechos fundamentales ciudadanos. También existen actuaciones materiales, nunca así actos administrativos, cuando se está ante actuaciones jurídicamente inexistentes, pero fácticamente existentes, como es el caso de los mal denominados “actos inexistentes”. En todo caso, en sentido estricto, los actos inexistentes implican - aunque sea redundante - la inexistencia de los actos administrativos que debieron dictarse y ejecutarse para la satisfacción de los intereses públicos por las administraciones agentes y competentes, por lo que podría confirmarse la simple omisión administrativa. De tal forma que la conducta administrativa supera la vieja identificación del actuar administrativo con el acto administrativo, para comprender una amplísima serie de supuestos que podrían generar responsabilidad de la Administración Pública y de sus funcionarios de iure o de hecho. Incluso, podríamos pensar que, en caso de una potencial reforma a la LGAP, a fin de separar el acto administrativo de las disposiciones reglamentarias, acorde con la doctrina, legislación y jurisprudencia alemanas seguidas con suma agudeza por la escuela del profesor García Enterría44 en España, para quienes los reglamentos son actos de la Administración pero no así actos administrativos, el término “conducta” permite la flexibilidad, entre otras hipótesis, frente a los actos administrativos y los actos de la Administración. El Código establece toda una serie de regulaciones para que el justiciable pueda obligar a la Administración, en caso de procedencia conforme al ordenamiento jurídico, a dictar actos administrativos o ejecutarlos, ante la omisión en su perjuicio; ampliándose también los plazos para impugnar actos viciados de plena nulidad. Ciertamente, el plazo para la impugnación de tales actos es de un año, dejándose abierto el derecho impugnatorio mientras persista los efectos de las actuaciones materiales o actos viciados de plena nulidad, sólo que, a partir de tal plazo anual, los efectos de la declaratoria serían ex post o ex nunc, a fin de respetarse las situaciones jurídicas

44 En tal sentido se expresan García de Enterría en :Recurso contencioso directo contra disposiciones reglamentarias y recurso previo de reposición, en RAP, No.29, p.161, cuyas ideas son retomadas y ampliadas en : Legislación Delegada, Potestad Reglamentaria y Control Judicial, Editorial Tecnos, Madrid, 2da. Edición de.1981 Asimismo, en unidad con el profesor Fernández Rodríguez, vid. Curso... op. cit. pp. 104 - 107. También de este último autor: Derecho Administrativo Económico. UNED, Madrid, 1980, pp. 63- 64. En este mismo encuadre doctrinal, entre otros, Boquera Oliver, “ La publicación de disposiciones generales”, en RAP, No.31, Martín Mateo : Manual de Derecho Administrativo, Madrid, 1979, pp. 129 - 131. Para un análisis amplio sobre el tema de las disposiciones reglamentarias, su génesis conceptual y la discusión doctrinaria, vid. mi obra Derecho Constitucional y Administrativo, op.cit, pp. 199 a 261; en especial pp. 229 a 261.

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de terceros nacidas al amparo de la buena fe. El plazo del año también se computa a partir de la desaparición de la omisión reclamada, por acto dictado al efecto, sin que por ello deje de incorporarse la misma técnica antes referida, en caso de estarse ante actos viciados de plena nulidad con ilícita ejecución persistente en el tiempo y espacio. Se mantiene con esta fórmula el equilibrio entre la anulación y los derechos de terceros; igualmente la coherencia lógica para dejar abiertos los plazos de impugnación contra actos nulos de plena nulidad, sin que éstos puedan sanearse, convalidarse y aún incluso convertirse por otros para su despliegue jurídico válido, a través de actos sustitutos, modificados o convalidantes. De esta manera se supera el plazo de los 4 años dispuesto en el artículo 175 de la LGAP, para la impugnación judicial de actos viciados de nulidad absoluta. Ciertamente, nunca por el transcurrir del tiempo, los actos viciados de plena nulidad deben ser inimpugnables, por cuanto habría contradicción entre la naturaleza del vicio y los derechos del justiciable reforzados por el texto y contexto constitucionales. 4) Las relaciones jurídico administrativas: Este innovador concepto puede ser analizado en dos perspectivas claramente identificadas, a saber: de un lado el enfoque objetivo de la relación interadministrativa y, del otro, el enfoque subjetivizante, en la relación de la Administración ante las situaciones jurídicas protegidas de los ciudadanos, donde podría confirmarse la inmisión indebida de la Administración en los derechos subjetivos públicos o fundamentales del administrado, entre otros supuestos dignos de elaboración conceptual. Esta misma relación subjetivizante podría también partir de los derechos del ciudadano ante la Administración, como sucede con los derechos subjetivos prestacionales, los cuales pueden ser 45analizados en doble óptica: sea como derecho ciudadano frente a la Administración obligada a prestar el servicio pedido o reclamado; o acaso, el derecho subjetivo frente a la Administración en el ejercicio de la potestad discrecional, donde no siempre el reclamo es de efecto inmediato, o acaso mediato pero no tardío, ni tampoco podría confirmarse, de principio, la prestación requerida del servicio, por la existencia de elementos discrecionales que posibilitan cierto margen de actuación flexible por parte de la Administración, bajo los parámetros objetivos de la lógica,

45 Al respecto vid. González - Varas Ibáñez, Santiago, El Derecho Administrativo Privado, Editorial Montecorvo S.A.,Madrid, 1996, pp.647 a 665. También González Camacho, O.: La Justicia Administrativa…op.cit.pp.230 a 245.

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la conveniencia, los criterios univocos de la ciencia, la justicia, la proporcionalidad, seguridad y razonabilidad jurídicas. En términos generales, en las relaciones juridico administrativas se confirmaría así la dimensión bipolar regulada por el Derecho Administrativo, a saber: de una parte estarían las obligaciones del poder público y, de otra parte, las situaciones jurídicas protegidas de las personas, compuesta de intereses legítimos y derechos subjetivos ante ese poder. La relación jurídica que exista entre ambas dimensiones, regulada por el Derecho Administrativo, es una relación jurídico administrativa. Asimismo, la relación de obligación entre distintas administraciones públicas, conforme al Derecho Administrativo, es también una relación jurídico administrativa en la dimensión objetiva y competencial para la satisfacción de los intereses públicos. Dicho lo anterior, detengamos la atención en las relaciones jurídicas en general, según distintas manifestaciones del ámbito jurídico, a fin de lograr una mayor precisión conceptual. Ciertamente, tales relaciones nacen entre sujetos de derecho con plena capacidad para contraer derechos y obligaciones, conforme al ordenamiento jurídico. Desde la perspectiva civil, de donde emerge su fuente creadora, podrían surgir las relaciones jurídicas por virtud de relaciones contractuales que son ley entre las partes, en cumplimiento con el artículo 1022 del Código Civil. O incluso por imposición normativa, cuando se materializa el presupuesto para su nacimiento, como sucede en materia tributaria donde el sujeto que confirma el presupuesto de hecho se hace acreedor del pago impositivo bajo el principio constitucional de la reserva legal. Asimismo, en materia penal, el Estado podría imponer una pena a través de alguna sentencia con carácter de cosa juzgada material, ante la verificación inequívoca de la comisión de un delito, por acción u omisión, previamente tipificado, siendo así que surgiría la relación jurídica de la imposición del Estado en el dictado y ejecución de la pena, sin que por ello el condenado deje de estar inmerso en tal relación jurídica de subordinación y castigo, con las garantían propias del Estado de Derecho. No menos estaría presente la relación jurídica nacida con la confirmación de los actos - condición, ante lo cual los sujetos que dan cumplimiento a tales actos, o acaso sean receptores objetivos de sus efectos, quedan ligados por relaciones jurídicas conforme a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, en la relación Inter. - personal, sea con la persona del Estado en cualesquiera de sus manifestaciones orgánicas, institucionales o corporativas, sea con otros sujetos de Derecho privado o mixto. De esa manera la relación jurídica presupone la existencia de dos o más personas relacionadas entre sí, por el ligamen jurídico según el ordenamiento que le da soporte para su existencia, disfrute y protección. Dr. Manrique Jiménez Meza.

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También existen relaciones jurídicas entre los órganos fundamentales del Estado, siendo siempre éste una sola persona atomizada en múltiples manifestaciones de capacidad para diluirse en un amplio cosmos de personas y órganos y, entre éstos, de menor o mayor rango conforme al Derecho de la Constitución. En tal sentido tenemos órganos fundamentales del Estado como el Ejecutivo, el Legislativo, el Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones. U órganos de rango constitucional como la Contraloría General de la República, en calidad de órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa para la fiscalización y defensa de la Hacienda Pública o el Servicio Civil. También hay personas o entidades con igual rango, como la Caja Costarricense de Seguro Social o la Universidad de Costa Rica. Así, pues, como es necesario deducir, las relaciones jurídicas de Derecho público, son más amplias que las relaciones jurídicas administrativas, comprendidas entre aquéllas pero aquí no agotadas. Ahora bien, las relaciones jurídico administrativas, como se adelantó, pueden ser analizadas en doble perspectiva: una primera dimensión son aquellas relaciones reguladas por el Derecho Administrativo en la dimensión estrictamente objetiva, conforme al principio de legalidad que no es más que la sujeción objetiva de las administraciones y sus funcionarios al ordenamiento jurídico público, para la satisfacción de los intereses públicos, mediante el ejercicio de potestades y competencias. De esa manera, la relación objetiva comprende el ejercicio de distintas esferas competenciales desde las administraciones públicas, reguladas por el Derecho Administrativo, las cuales pueden entrar en conflicto, lo que podría generar acciones procesales de naturaleza contenciosa. La otra vertiente es la subjetivación de la relación jurídico administrativa, cuando las administraciones intervienen con base en el Derecho Administrativo, en las distintas situaciones jurídicas protegidas de los ciudadanos, sean personas físicas o jurídicas. Esto nos lleva a otra pormenorización complementaria, a saber: las relaciones jurídico administrativas pueden ser relaciones pacíficas o, contrariamente, relaciones en conflicto. Y así como un sujeto de Derecho público puede reaccionar judicialmente ante la intromisión ilegítima de otro sujeto de Derecho público, también pueden hacerlo los sujetos de Derecho privado contra las administraciones que invadan las esferas de protección ciudadana. Si bien es cierto las administraciones públicas no tienen por sí derechos sino deberes de cumplimiento para con el ordenamiento jurídico que habilita su actuar en aras de valores teleológicos sustentados en el interés público, no dejan por esto de brotar potestades para el ejercicio de derechos públicos contra los derechos privados, a fin de satisfacer tales intereses de carácter altruista. El ligamen entre ambas dimensiones, regulado por el Derecho Administrativo, sea en dinámica pacífica o en conflicto, se insiste, es relación jurídico administrativa.

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Ciertamente, las administraciones públicas no tienen esferas existenciales de libertad, por la inversión del principio del Derecho privado en cuanto les está permitido todo aquello que jurídicamente les está autorizado. El margen de libertad de la Administración queda reducido al ámbito de discrecionalidad que la propia ley ordena y sirve para destacar la frontera de lo imposible, el cual no deja de formar parte del ejercicio objetivo de la potestad administrativa en general. Como bien lo clarifica el contenido del Código, las administraciones tienen potestades administrativas con elementos discrecionales. Es decir, con elementos que en modo alguno sobrepasan el ejercicio de las potestades administrativas, bajo el principio de legalidad, que marca la frontera de lo imposible de la conducta administrativa. De tal forma que las administraciones no tienen esferas existenciales de libertad sino esferas competenciales de sujeción adjetiva. Tales esferas competenciales están incardinadas en el mismo ordenamiento jurídico público, que es la fuente causal de su existir. El cumplimiento de los fines previamente asignados por el ordenamiento constituye verdaderos bienes de relevancia jurídica que han de ser satisfechos por el interés común que así lo exige. El ámbito competencial de los sujetos de Derecho público y su garantía de protección llevan consigo, a la vez, la garantía de cumplimiento de los cometidos y la satisfacción de los intereses públicos; por lo que, la potestad administrativa, queda sujeta a la competencia que objetivamente está tasada. . Cualquier injerencia ilegítima por parte de otro sujeto en la esfera de competencia administrativa para satisfacer los intereses públicos, apareja no sólo el posible desorden público administrativo, sino también un peligroso menoscabo de la estructura y contenido normativos en perjuicio de los intereses públicos, que justifican la existencia y actuación administrativas. Igualmente, las injerencias ilegítimas de las administraciones en las esferas existenciales de libertad ciudadanas o en los metros cuadrados de libertad, contradice por principio a los intereses públicos, en tanto afectación ilegítima y arbitraria al ordenamiento jurídico que protege los derechos e intereses legítimos ciudadanos y, también reflejamente, a los valores y principios de la democracia activa, como garantía del Estado de Derecho. Sin embargo hemos también de suponer el ejercicio de la potestad administrativa como potentior persionae, sin régimen de igualdad entre partes. Como ya habíamos adelantado, el derecho subjetivo aplicado al derecho público constituye el denominado derecho público subjetivo, éste es, aquél derecho subjetivo referido a la relación entre el Estado o Administración Pública y el particular, donde uno actúa como poder público y ejercita todas las potestades propias de dicho poder con disminución efectiva del poder Dr. Manrique Jiménez Meza.

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ciudadano. El principio de igualdad se trastoca radicalmente por el principio de subordinación conforme al ordenamiento jurídico Con acierto señala un distinguido autor que los derechos subjetivos de que es titular la Administración, en esta dimensión relacional, surgen desde una doble perspectiva, es decir, en virtud de ley y mediante el ejercicio de una potestad administrativa.46 Así, pues, tenemos la presencia de un derecho en razón de su nacimiento ex lege, de cuya aplicación directa e inmediata surge ese derecho. Asimismo, tal derecho subjetivo se materializa por el correspondiente acto administrativo habilitado por ley para el ejercicio de la potestad administrativa. En este último ángulo tenemos, como clásico ejemplo, la expropiación forzosa por parte de la Administración que procede concretamente al ejercicio de la potestad expropiatoria Así se tiene que del ejercicio de una potestad abstracta y general nace el derecho subjetivo en favor de la Administración, por el acto concreto que está fundado en tal habilitación jurídica abstracta, con seguimiento exigido del procedimiento expropiatorio, el cual no admite violaciones que puedan adentrarse en las meras anulabilidades, por la afectación a un derecho fundamental.47

46 Dice Garrido Falla “Los derechos subjetivos de que es titular la Administración Pública pueden surgir directamente de la ley, o, mediante el ejercicio de una potestad administrativa. Lo primero ocurre - como observa Alessi - cuando la prestación objeto del derecho se impone por la ley de forma general a todos aquellos que se encuentran en determinadas condiciones, sin que sea necesario un previo acto administrativo de comprobación de tales condiciones. Puede citarse como ejemplo la obligación que tienen los impresores de depositar varios ejemplares de libros que imprimen con destino a las bibliotecas del Estado. En otros casos en cambio, lo que la norma jurídica contiene es la atribución de una potestad administrativa, de cuyo ejercicio surge cabalmente el derecho a favor de la Administración, cuyo origen está por tanto, en un acto administrativo. El ejemplo típico es el de la expropiación forzosa: es el ejercicio de la potestad expropiatoria mediante actos concretos, el que hace surgir en la Administración el derecho a ocupar la cosa expropiada”. Vid, Tratado de Derecho Administrativo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, De. De 1985, pp.535-536. 47 Cabe destacar que no todo bien expropiado por la Administración se convierte, por ese simple hecho del traspaso de titularidad, en un bien demanial, toda vez que se requiere de su previa afectación. Pero, asimismo, también es importante señalar que todo bien afectado requiere primero que sea un bien en pertenencia de la Administración. Por esto, no todo bien por ser un bien de la Administración queda amparado al régimen de la demanialidad pero, igualmente, todo bien demanial es necesariamente un bien perteneciente a la Administración. Como tampoco todo bien expropiado necesariamente sufre esta metamorfosis jurídica, pues tal bien puede desaparecer y así, ni siquiera pasaría a formar parte del patrimonio de la Administración. En tal sentido García de Enterría para este caso específico, en la legislación española, señala la Ley de Epizootías de 20 de diciembre de 1953 que ordena el sacrificio de animales infectados, con previa indemnización de los particulares. Vid, Apuntes de Derecho Administrativo…, op .cit., p.311. También es importante señalar que la Administración expropiante está facultada para expropiar una parte o la totalidad del respectivo bien, por lo que la privación sufrida por el sujeto receptor reviste esta doble dimensión. Pero esto no significa, a su vez, el ejercicio de un derecho público subjetivo, disminuido o aumentado de la Administración según la parcialidad o totalidad del bien expropiado, toda vez que ese derecho es producto de la manifestación de una cualidad que, como derecho, es una dimensión abstracta de efecto concreto sin que tal derecho aumente o disminuya según el mayor o menor grado de afectación del bien expropiado.

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Tenemos así que el derecho público subjetivo, como derecho actuante en virtud de la potestad administrativa contra el derecho subjetivo público de la propiedad privada, podría representar un aumento de la esfera patrimonial de la Administración. Tales bienes expropiados pueden ser o no ser afectados y, si lo fueran, entrarían en la dimensión de los derechos subjetivos reforzados por un régimen especial y excepcional de protección efectiva. En síntesis: las relaciones jurídico administrativas pueden ser analizadas en doble dimensión: de una parte en la relación interadministrativa o interpersonal de las administraciones públicas, regidas por el Derecho Administrativo para la satisfacción de los intereses públicos, por el ejercicio de las esferas competenciales de sujeción objetiva. De otra parte, está la relación jurídico administrativa subjetivizante, esta es, la inmisión del Poder Público del Estado a través de las administraciones públicas o mediante el ejercicio de la capacidad de Derecho administrativo con trascendencia de tales administraciones (“Los Poderes Legislativo, Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones, cuando realicen funciones administrativas”, artículo 1,3,b) del Código), en las situaciones jurídicas de los administrados, constituida de intereses legítimos y derechos subjetivos, constitucionalmente protegidos y anclados al elenco normativo de los derechos fundamentales. De esa forma, podría darse la intervención, con la confirmación del ejercicio de los derechos públicos subjetivos en la esfera de los derechos subjetivos públicos ciudadanos, en el correlato de la obligación ciudadana frente al poder de la Administración Pública, siendo que si la relación entre ambos, sea conflictiva o pacífica, está regulada por el Derecho Administrativo, habría relación jurídico administrativa. De tal manera que, esta relación, presupone la presencia de distintas personas de Derecho público y de Derecho privado; relación que a su vez puede ser pacífica o en conflicto. O aspirarse a la constitución de la relación jurídico administrativa, bajo los parámetros del Derecho Administrativo y la realidad de hecho, para la satisfacción de los derechos subjetivos o intereses legítimos, sin perjuicio de serlo para la protección directa o indirecta de los intereses públicos. También podría pretenderse la declaratoria de inexistencia de tal relación, por perjuicio en su constitución y ejecución continuada; o acaso, la declaratoria del contenido preciso de esa relación; sus fundamentos, fines y límites, en igual dimensión antes destacada. Por ello, el artículo 42,2, e) del Código, respecto al régimen regulador de las pretensiones por parte del demandante, “podrá solicitar: ...la declaración de la existencia, la inexistencia o el contenido de una relación sujeta al ordenamiento jurídico administrativo.” Dr. Manrique Jiménez Meza.

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5) Pormenorización de las otras competencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda: Como ya se indicó, luego de la compenetración intensa del artículo 1) del Código con el artículo 49 de la Constitución Política, se procede a la regulación expresa de las otras competencias de la misma jurisdicción con el agregado “y Civil de Hacienda”, para ir singularizando los efectos de la debida protección de las conductas administrativas y de los intereses públicos, esta vez con mayor soltura que el citado artículo constitucional; es decir, sin ser reflejo material de éste. De esa forma, se escogerán ciertos tratamientos reguladores por virtud de los matices innovadores y por la trascendencia de sus efectos. A) La materia de contratación administrativa: Se incorpora esta materia de contratación administrativa (sin la resaltada y acusada reforma de la Ley de Contratación Administrativa, por nefasta directriz política al efecto), incluyéndose los actos preparatorios de efecto propio; también la adjudicación, la interpretación, los efectos y la extinción contractuales, cualquiera sea la naturaleza jurídica de los contratos administrativos, en su amplia gama de manifestación, dejándosele a la Administración, bajo el principio de legalidad, la flexibilidad aplicativa según los intereses públicos y los medios para satisfacerlos, tal y como lo dispuso el voto 0998-98 de la Sala Constitucional. Así, pueden ser objeto de impugnación los actos preparatorios de efecto propio, con lo cual se adhiere la normativa general (LGAP) y el abundante tratamiento normativo, jurisprudencial y doctrinal comparados, a fin de que, aquellos actos que sin ser inicialmente actos administrativos, se conviertan materialmente en tales, con plena autonomía y de incidencia negativa o positiva en las situaciones jurídicas de los administrados. No hacerlo significaría violentar los derechos de los justiciables ante actos de procedimiento o preparatorios que se transmutan en actos de efecto propio que impone su control ad intra y ad extra. Ante semejante hipótesis desaparece la regla del principio regulador de que, con la impugnación del acto final administrativo, apareja simultáneamente la impugnación de los actos preparatorios. La impugnación del acto de adjudicación requiere de su firmeza, toda vez que debe darse el preceptivo agotamiento de la vía administrativa, a fin de incoar el proceso contencioso administrativo, en el plazo de 3 días hábiles dispuestos en la Ley de Contratación Administrativa, salvo que en una sobrevenida acción de inconstitucionalidad se declare la inconstitucionalidad de la norma. De tal manera que el acto de adjudicación atacado, debió agotar la instancia interna con el acto que causa estado.

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La impugnación procesal se amplía al conocimiento de la interpretación, los efectos y la eventual extinción de la contratación administrativa objeto de contención, en la misma tesitura de la amplia fiscalización en la materia y en su ejecución. Al incorporarse expresamente la impugnación de la interpretación se cohabita con la Ley de la Jurisdicción Constitucional en la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando en la vía de amparo se posibilita la acción procesal contra los actos arbitrarios, actuaciones y omisiones fundadas en normas erróneamente interpretadas (artículo 29) Ciertamente, como lo indica la lógica y la buena fe, la errada, improcedente o indebida interpretación de la norma para el dictado y ejecución de actos y contratos, desnaturaliza y en ocasiones contradice su sentido correcto para la satisfacción de los intereses públicos; fin y causa de toda actuación y omisión administrativas. Incluso, a través de la interpretación, se puede crear el contra Derecho, en perjuicio de la seguridad, las situaciones jurídicas protegidas, los intereses públicos y los valores y fines del Estado de Derecho. La interpretación conforme a Derecho supone la armónica interrelación del proceso cognoscitivo con la norma escrita y no escrita, inserta en el tiempo y espacio determinados48. B) La responsabilidad patrimonial administrativa y de sus funcionarios: No habría coherencia, en principio, entre el conocimiento y juzgamiento de las relaciones jurídico administrativas, sin la incorporación expresa del régimen de responsabilidad administrativa49, que versa sobre la debida subsanación de las afectaciones patri-

48 Para un análisis detallado de la interpretación jurídica en general e interpretación jurídico constitucional en especial, vid mi obra: Derecho Público, Editorial Jurídica Continental, San José,, 2001, pp.257 a 315. En análogo sentido, La pluralidad científica y los métodos de interpretación jurídico constitucional, Mundo Gráfico, San José, 1997. 49 Entre la amplia literatura científica, vid. entre otros, Bermejo Vera (Director) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, Universidad de Zaragoza, 1983, Blanco Esteve. A. La responsabilidad de la Administración por actos administrativos, 2da. Edición, Civitas, Madrid, 1985.; Bravo Fernández de Araoz, “La responsabilidad patrimonial de la Administración ” en Derecho Administrativo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Directores Santamaría Pastor y Parejo Alfonso),CEURA, Madrid,1989, pp.675 y ss.; Documentación Administrativa No.237-238 sobre responsabilidad de la Administración; Frías Ponce, “El sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio”, Revista Jurídica de Castilla La Mancha no.18 pp 317 y ss.; Gomero Casado E., Responsabilidad administrativa; conflictos de jurisdicción, Aranzadi, Pamplona,1997.; García de Enterría, E., Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, IEP, Madrid, 1956; García de Enterrría y Fernández Rodríguez, Curso de Derecho Administrativo, T.II, 4ta edición, Civitas, Madrid, 1993,pp. 355 y ss.; Garrido Falla y Fernández Pastrana; Régimen jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas (un estudio de la Ley 30/1992, 2da. edición, Civitas, Madrid,1995,pp.339 y ss.; Leguina Villa, J.:La responsabilidad civil de la Administración Pública, 2da.edición, Tecnos, Madrid, 1983.; Leguina Villa, J.:” La responsabilidad patrimonial de la Administración, de sus autoridades y del personal a su servicio.” En La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, /Directores Leguina Villa y Sánchez Morón) Tecnos, Madrid, 1993, pp.394 y ss; también en la doctrina nacional vid. Jinesta Lobo E., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II Responsabilidad Administrativa, Medellín, Bblioteca Jurídica Diké, 2005., .

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moniales imputables a la Administración, distinto del régimen de expropiación forzosa donde se confirma el supuesto de la inmisión directa, a diferencia de la responsabilidad patrimonial donde se da la inmisión indirecta50. No cabe duda entonces de la trascendencia de su incorporación en la nueva legislación, en aras de salvaguardar la unidad de competencia en la jurisdicción contencioso administrativa. Hagamos entonces un breve recorrido sobre este instituto reparador, para la defensa de las situaciones jurídicas protegidas de naturaleza patrimonial. En efecto, existen materias que parten de un mismo tronco, y en este caso es del Derecho privado de donde emana el principio de la responsabilidad civil, luego extendida a la actuación de la Administración Pública, por lo que, originariamente se denominó “derecho civil administrativo”. Parte de la tendencia inicial fue cargar de la responsabilidad al funcionario y no así a la Administración, lo que fue cediendo paso a favor de la responsabilidad objetiva de la Administración, en perjuicio de la responsabilidad subjetiva, a través del desarrollo de la jurisprudencia, como sucedió en Francia51, aun cuando en algunos países, fue por obra impuesta del legislador que se incorporó el régimen de responsabilidad administrativa, como pasó en Inglaterra52 y España53. Entre las posibles causas que favorecieron el desarrollo de la responsabilidad administrativa como instituto autónomo y objetivo, podríamos citar las siguientes54, a saber: a) el aumento vertiginoso de la actividad administrativa que implicó también aumento de los posibles costos por responsabilidad de sus actos, lo que trascendió cualquier pa-

50 En tal sentido vid. las agudas apreciaciones de Santamaría Pastor, J.A., Fundamentos de Derecho Administrativo, Editorial Centro Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, p.223. 51 Efectivamente, por el desarrollo de la jurisprudencia del Consejo de Estado se fue configurando la responsabilidad del Estado; empero, todavía en Francia se persiste en la idea de la falta como factor básico de la responsabilidad, aun cuando se ha dado verdaderos avances a favor de la falta objetivada y de los servicios con independencia de su individualización. 52 Ciertamente en Inglaterra por medio de la “Crown Proceding Act” de 1947 se establece la responsabilidad de la Corona como si se tratara de un sujeto privado mayor de edad, siendo así que debe asumir la responsabilidad por los daños causados por sus funcionarios o agentes. También es importante destacar que, en Estados Unidos de América, se aprobó en 1946 la “Federal Tort Claims Act” por medio de la cual el Estado es responsable siempre que exista culpa, al igual que un sujeto particular. en iguales condiciones. Vid..al respecto, Gil Ibáñez J.L,”.La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos”, Actualidad Editorial, Madrid, 1994, p. 18. . 53 En España la aceptación expresa de la responsabilidad de los poderes públicos quedó clara y primigeniamente contemplada en la vigente Constitución de 1978, en su artículo 106,2, que indica que “ los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. En todo caso, a nivel legal, ya en España su origen se remontó a la vieja Ley de Expropiación Forzosa de 1954 y, sobre todo, a su Reglamento que estableció el derecho indemnizatorio por las lesiones sufridas en cualquier tipo de bienes o derechos”; asimismo en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957. 54 En el semejante lineamiento, vid. Martín Mateo, R., Manual de Derecho Administrativo, Madrid, 1979,4ta. Edición, p.480.

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trimonio de sus agentes; b) el avance y la agudización del tratamiento dado a la responsabilidad de las personas jurídicas, con efecto necesario en la actividad administrativa; c) desmitificación de la soberanía del Estado que, aun con su efecto singularizante en la Administración Pública, no queda exenta de su responsabilidad frente al patrimonio de los ciudadanos; d) en la perspectiva externa a la Administración, los administrados responsabilizan a la Administración por sus actos y no a sus funcionarios; e) por el avance en la defensa del patrimonio privado, conforme al desarrollo del Estado liberal y capitalista, en derivación de la protección efectiva de la propiedad privada. Así, entonces, este mecanismo de protección jurisdiccional forma parte del sistema de garantía del patrimonio, en sentido lato, que tienen a su favor los administrados frente a la Administración por actuaciones legítimas o ilegitimas, normales o anormales, salvo que sea por fuerza mayor, culpa de la víctima o por hecho de un tercero (artículo 190,1 LGAP) Ahora bien, la actuación normal o anormal de los servicios públicos resulta difícil de determinar y deslindar con precisión rigurosa, para lo que debemos incorporar no sólo el desarrollo de la jurisprudencia sino la doctrina, como fuentes para la seguridad pretensiva y demostrativa con el necesario nexo causal entre el servicio y el daño. Entre las hipótesis que confirman la actuación anormal del servicio, estaría la mala organización del servicio; la falta de funcionamiento o el funcionamiento insuficiente, tardío o inadecuado55. En todo caso, para determinar en nuestro medio positivo con mayor precisión la actuación anormal hemos de partir de la contradicción a los principios rectores de los servicios públicos, extensibles a toda la actuación administrativa, estos son, la igualdad, la eficiencia, la continuidad y la adaptación de hecho y de derecho ante los cambios sobrevenidos real o jurídicamente. Por esto llama poderosamente la atención, entre ocurrentes propuestas de reformas a favor de la Administración mal concebida, en todo caso carentes de rigurosidad y seriedad científicas, lo que dispone el artículo 35 inciso 2) del Código, en la hipótesis de la acción directa por parte del interesado, en cuanto se le otorga a la Administración omisa, con suspensión del proceso, un plazo máximo de 15 días hábiles para que adopte la conducta debida; conducta que siempre debió realizar en el ejercicio de sus deberes competenciales, conforme a los principios del servicio público. Quedará, entonces, en la Sala Constitucional, la determinación de

55 Duez, citado por De Aguiar Días, J, Tratado de la responsabilidad civil, Editorial José María Cajica Jr, S.A.1957, p..401; también, Rousseau Ch., Teoría general de la responsabilidad en derecho administrativo, Bogotá, 1956, p.89; Leguina Villa, J. La Responsabilidad civil de la administración…op.cit, p.124; Hoyos Duque R., La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, Editorial Temis, Bogotá, 1984 p.15.

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su viabilidad o no de acuerdo al Derecho de la Constitución, por acción de inconstitucionalidad al efecto. Puntualizado lo anterior, la responsabilidad, se insiste, es objetiva, sin que se requiera la voluntad subjetiva de lesionar ni siquiera la participación de un sujeto en la producción del daño. Existen principios de aceptación universal para la procedencia de la responsabilidad patrimonial administrativa, recogidos también en el artículo 196 íbid, a saber: a) que se haya producido efectivamente el daño en la esfera de bienes o derechos del ciudadano, por lo que no sería procedente si se está ante la amenaza potencial o en mera expectativa de confirmación; b) que el daño sea evaluable económicamente; c) que el daño sea individualizable con relación a una persona o grupo de personas. Así, entonces, la responsabilidad se le imputa directa y objetivamente a la Administración como persona jurídica, siendo que la misma Administración puede repetir lo pagado contra el funcionario que, directa o indirectamente, haya producido el daño desde la estructura organizacional y activa de la Administración, en principio sin prescripción de plazo, que en nuestro caso es de 4 años desde que se tenga conocimiento del hecho dañoso (artículo 198 íbid) En esta misma tesitura, no podríamos dejar de mencionar la posible responsabilidad concurrente cuando dos o más administraciones coparticipan de la actuación que genera daño patrimonial. Este principio claramente se deriva de la dinámica administrativa cada vez más compenetrada en actuaciones compartidas, donde las administraciones central y descentralizadas, institucionales o territoriales, coadyuvan en la ejecución de propuestas o proyectos comunes. Nuestro sistema positivo, por virtud del artículo 194,3 íbid, deja abierta la posibilidad de responsabilidad del Estado por acto legislativo que cause daño patrimonial, con las características y eximentes antes referidas, lo que se incorpora al régimen de impugnación y pretensión en sede contencioso administrativa. De manera complementaria a lo expuesto, cabe también la responsabilidad directa de los funcionario públicos en la dimensión subjetiva, es decir, por dolo o culpa grave bajo las modalidades señaladas en el artículo 199 íbid, a lo que podría sumarse la responsabilidad solidaria de la Administración por daños causados por sus funcionarios (artículo 201 íbid). C) Conductas o relaciones regidas por el Derecho Público no constitucional aunque provengan de sujetos privados o sean éstos sus partes. En la misma tesitura ya expuesta de la competencia de lo contencioso administrativo frente a conductas y relaciones jurídico administrativas, es ahora importante desta-

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car dos ángulos que informan la nueva legislación, a saber: de un lado, tales conductas y relaciones son aquellas comprendidas en el marco referencial del Derecho Público no constitucional, a fin de evitar injerencias improcedentes en la competencia jurisdiccional de la Sala Constitucional conforme a la Constitución y a la Ley de la Jurisdicción Constitucional. De otro lado, no se excluye la posibilidad real de ejercer contralor de legalidad frente a las conductas o relaciones que, aun siendo de naturaleza administrativa, provengan de sujetos de Derecho privado, o sean éstos sus partes. Y es en esta vertiente de análisis que procedemos a realizar cierta pormenorización de acuerdo a la actuación de los sujetos de Derecho privado en la actividad de la Administración, como sucede, entre otros posibles supuestos, con los concesionarios, gestores interesados o simples permisionarios. En primer lugar nuestra legislación es laxa cuando deja abierta la posibilidad de que sean concesionarios las administraciones públicas, rompiéndose el clásico tratamiento de excluir a las administraciones y dejar sólo a los sujetos de Derecho privado para que sean concesionarios en calidad de coparticipantes activos para la satisfacción de intereses públicos. De tal manera que, a la luz de la nueva legislación, las conductas o relaciones jurídicas con o desde los concesionarios privados –obviamente también los sujetos de Derecho público – serán de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. Y no podría ser de manera distinta: a los concesionarios la Administración concedente les otorga parte de sus potestades, por tiempo definido, bajo su riesgo y sin confusión intersubjetiva, para que realicen o ejecuten las obras o servicios que la Administración requiere para satisfacer intereses públicos, siendo así el concesionario un coadyuvante material para tales fines posibilitados y limitados por el ordenamiento jurídico. Aun incluso podríamos pensar en la afectación que un concesionario privado pueda cometer en la esfera privada de terceros, sin que por ello quede excluida la jurisdicción contencioso administrativa. Asimismo nuestra legislación es amplia en el posible desempeño de actividades de los concesionarios, posibilitando no sólo la realización de determinadas obras sino complementariamente su ejecución a través de la prestación del servicio desde y por la obra misma, para la confirmación del instituto de la concesión de obra con servicio público. Está también la figura del gestor interesado que no deja de ser una modalidad cualificada de concesionario, sólo que con características propias: el gestor, en calidad de sujeto de derecho privado, administra o hace actividad de gestoría de un bien ajeno que es de dominio público, con lo cual su actividad queda subsumida en la actividad y organización administrativa. Sin embargo su actividad, retribuida económicamente, no se agota en el desempeño administrativo, sino que podría ser copartícipe en la ejecución de obras y servicios conforme a las exigencias cartelarias sujetas al ordenamiento juDr. Manrique Jiménez Meza.

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rídico. En todo caso, el riesgo que el gestor pueda asumir por la inversión realizada, es compartido con la Administración Pública, lo que incluye también las posibles venturas que puedan derivarse de la respectiva contratación pública. Así, ambas figuras, sea el concesionario y el gestor interesado, encuentran asidero común ante la misma jurisdicción contencioso administrativa, sin que el primero, en la afectación de terceros por sujeto privado, quede inmune a sus controles justicieros. Ni el segundo podrá aducir, por su inclusión orgánica y activa en la Administración a la que presta servicios, inmunidad o privilegio para no ser llamado de forma directa al respectivo proceso. En lo que respecta a los permisionarios que no ostentan derechos subjetivos ante la Administración que le otorga permisos de uso de dominio público, sea para desempeñar determinadas actividades de interés colectivo (rutas para el transporte colectivo, por ejemplo) o de interés particular (permiso en la explotación de un tajo, entre otros) no deja de estar relacionado con el Derecho Administrativo y sus conductas inciden en la satisfacción o no de intereses públicos. Aun cuando su actividad pueda no adentrarse en la categoría de servicio público – que puede serlo – y sí en la de servicio al público, no por ello deja de estar ligado con el contenido y desarrollo del Derecho Administrativo. Estros permisionarios que ostentan “derechos precarios”, a decir del artículo 154 de la LGAP, que pueden ser cancelados o revocados por criterios de oportunidad o conveniencia, tiene el derecho de que tal cancelación o revocación no sea intempestiva o arbitraria. De esa manera, entonces, un permisionario podría acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en postura de sujeto activo o, contrariamente, ser llamado al proceso como sujeto pasivo. D) Exclusión de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: D.1) Presencia de distintas jurisdicciones especializadas La nueva legislación incorpora dos grandes hipótesis, por su contenido omnicomprensivo: de un lado, se excluyen aquellas materias que aun relacionadas con conductas de la Administración, sean del conocimiento de otra jurisdicción especializada, por no estar sujetas al ordenamiento jurídico administrativo o a alguna relación jurídico administrativa. En efecto, podríamos suponer la materia de empleo público. expresamente excluida de esta jurisdicción, por impulso de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia con el aval de Corte Plena. Sin embargo, no podríamos ignorar el precepto constitucional que le dio nacimiento, vigor y protección a la jurisdicción contencioso administrativa, fijando el mega objeto de ésta, razón por lo cual, tratándose de pretensio-

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nes estrictamente laborales correspondería a la jurisdicción laboral conocer y resolver. Empero, tratándose de relaciones de empleo público en las que se impugnan los actos administrativos con pretensiones anulatorias, o en todo caso restitutivas o reparadoras en la dinámica del Derecho Administrativo, no podría la jurisdicción laboral conocer y resolver el conflicto, por derivación categórica constitucional. En esta dinámica de fácil constatación objetiva en el transcurrir procesal, podríamos suponer la acumulación de procesos donde el más antiguo absorbe al otro proceso; acumulación que en todo caso está regulada en el Código Procesal Contencioso Administrativo. Por lo anterior, se impone un principio básico: podría darse la hipótesis de conductas administrativas en materia de empleo público donde la parte afectada pretenda extremos laborales; o conjuntamente (o) exclusivamente extremos propios del ordenamiento administrativo. Interpretar que la jurisdicción contencioso administrativa queda exenta en estos dos últimos supuestos, devendría en inconstitucional, salvo disposición judicial (constitucional) en contrario. Podríamos también suponer conductas administrativas o relaciones jurídicas administrativas que sean de conocimiento de jurisdicciones distintas como la constitucional o la penal, ante el eventual caso de comisión de delitos en el ejercicio de la función pública o con ocasión de ésta. Sin embargo el marco coparticipativo de jurisdicciones quedaría sujeto al análisis de cada caso en concreto, sin que, en principio, ante la confirmación de conductas y relaciones jurídicas reguladas por el Derecho Administrativo en procesos con pretensiones ancladas también a su régimen procesal y sustancial, la norma sea la exclusión sino su inclusión. D.2) Los actos políticos: Siguiéndose lo que dispone actualmente la LRJCA, los actos políticos, en franca decadencia en los Estados de Derecho, no son de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, salvo si se trata de reclamos indemnizatorios por la ejecución de tales actos. Ciertamente, en la legislación comparada podemos encontrar dos grandes bloques que forman parte del material residual que quedó inmune frente a los actos administrativos y actos de la Administración sujetos al control de legalidad en esta jurisdicción contencioso administrativa. El primer supuesto son los actos de relaciones entre los Poderes (órganos fundamentales) del Estado; el segundo, las relaciones internacionales de éste. Ambos son actos políticos, es decir, de contenido político estatal donde prevalece cierto margen de libertad, de disposición política o mera oportunidad o conveniencia en la toma de decisiones del aparato estatal. Si existen disposiciones regladas para las Dr. Manrique Jiménez Meza.

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relaciones entre Poderes o para las relaciones internacionales, se marcaría una interesante e importante frontera que lo acerca más a la conducta administrativa sujeta al control jurisdiccional ordinario, que al típico acto político, el cual debe quedar siempre subordinado a los parámetros, valores y fines del Estado de Derecho. Esto nos lleva a otra importante pormenorización: ningún acto político queda excluido de la jurisdicción constitucional, aun en su contenido, por la prevalencia del Derecho de la Constitución y la protección efectiva de los derechos fundamentales que son parte del escudo protector ante cualquier conducta administrativa o de cualquier órgano del Estado, sea o no fundamental o sea o no de rango constitucional. El Estado de Derecho se define a partir del ordenamiento jurídico del Estado revestido de principio a fin por valores a favor de los derechos humanos; donde la persona humana no es medio sino fin ante sí y ante otros, entre los que se destaca el Estado y su enjambre organizacional.

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LOS ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIA Y CIVIL DE HACIENDA

CAPÍTULO III LOS ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIA Y CIVIL DE HACIENDA Dr. Manrique Jiménez Meza.

1) Ubicación objetiva: El artículo 6 del Código, establece los distintos órganos jurisdiccionales, a saber: Los juzgados de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda; los Tribunales de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda; el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda y la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. En lo que respecta a la Sala Primera, se quiso en principio que fuera una Sala especializada en la materia contencioso administrativa, lo cual fue desechado por la existente distribución orgánica a fin de evitar un aumento de las Salas de Casación. Sin embargo, se dispuso la creación del Tribunal de Casación cuyas sentencias harán jurisprudencia, al igual que las dictadas por la Sala Primera, lo que se confirma claramente con el proceso de extensión y adaptación de la jurisprudencia a terceros. En lo relativo el referido Tribunal de Casación, que sigue en parte la estructura vigente en el proceso penal, ostenta diversas competencias exclusivas de suma importancia, entre éstas el conocimiento en apelación contra el auto que resuelva medidas cautelares (artículo 30 del Código);contra la integración del litis consorte (artículo 71,4 íbid); conocimiento en apelación contra las resoluciones finales en materia expropiatoria (artículo 215 íbid en relación con el artículo 41 de la Ley de Expropiaciones); conocerá de los Recursos de Casación interpuestos contra conductas dictadas por colegios profesionales y cualquier ente corporativo; los entes públicos no estatales; las juntas de educación y demás juntas a las que se le atribuyan legalmente personalidad jurídica; las empresas públicas que asuman formas distintas a las de Derecho público; también conocerá en Casación, con independencia del órgano o ente autor de la conducta, cuando se discutan sanciones, multas y condenas administrativas y en materia de ejecuciones de sentencia, que no sean de resorte de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (artículo 136 íbid). Tal división orgánica forma parte de la necesaria distribución de funciones a fin de satisfacer la máxima constitucional de la justicia pronta y cumplida, lo que impone, complementariamente, la escogencia y el nombramiento de excelentes profesionales en Derecho, plenamente capacitados para el ejercicio de la justicia oral y con personalidad Dr. Manrique Jiménez Meza.

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suficiente y responsable para poner en ejecución todos y cada uno de los apoderamientos que otorga el Código, para el diligenciamiento seguro, oportuno, ágil y eficiente de los distintos procesos contencioso administrativos. A esto se suma la necesaria implementación infraestructural que incluye el personal de apoyo con los medios de alta tecnología. Y así, como ninguna reforma procesal es efectiva sin los instrumentos necesarios para su adopción y puesta en marcha, aunado a un personal eficiente, ordenado, disciplinado y con voluntad de mando conforme al ordenamiento jurídico, con jueces activos y no pasivos; tampoco la actividad jurisdiccional se descargaría, con especial énfasis en la jurisdicción constitucional, sin la debida planificación de la agenda para las audiencias orales en el nuevo modelo contencioso administrativo. Sin duda, el Código parte de la posición híbrida - se insiste - donde se combina la justicia escrita con la justicia oral, por cuanto un sistema donde sea exclusiva la justicia oral podría aumentar la duración de las audiencias y hacer engorroso la identificación de los procesos y, asimismo, donde sea enteramente escrita, la rigidez, extrema lentitud, carencia de actualización justiciera y la falta del debate en perjuicio del “Derecho vivo” y simplificado, en la dialéctica procesal, hace que su regulación aumente la expectativa ciudadana en favor de su implementación práctica. 2) Causales de inhibitoria para dictar justicia: Quizás uno de los elementos de mayor innovación en la materia, es lo dispuesto en el artículo 8, inciso a) Ibíd, cuando se establece como causal de inhibitoria judicial el que se haya participado en la respectiva conducta objeto del proceso o se haya pronunciado pública y previamente respecto de tal conducta. Esto sin duda evita la mala praxis cuando se prohíbe por acto reflejo a las autoridades judiciales dar declaraciones en los medios de información colectiva o externar públicamente opiniones en relación con lo que se discute o discutirá en un determinado proceso. La transparencia, seguridad y responsabilidad judiciales hacen que la norma sea de plena aceptación ciudadana. Asimismo se establece la causal de inhibitoria cuando exista relación de parentesco en tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tanto con las autoridades administrativas que participaron en la conducta o tenga relación con los funcionarios que participaron o hayan informado de la conducta sometida al proceso contencioso administrativo.

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LA CAPACIDAD PROCESAL

CAPÍTULO IV LA CAPACIDAD PROCESAL Dr. Manrique Jiménez Meza.

1) Previa ubicación objetiva y subjetiva: Los sujetos de relevancia jurídica ostentan capacidad por su personalidad que le caracteriza o identifica en su ser particular. El ser humano por su condición de tal, es capaz per se, y la persona jurídica lo es desde su nacimiento en el mundo jurídico. Toda persona tiene un status que le es propio y queda referido a la permanencia en el tiempo y en el espacio junto a la capacidad por y para el universo jurídico. Clásicamente la capacidad ha sido dividida en doble perspectiva; sea la capacidad activa y la capacidad pasiva. Ciertamente, existe la capacidad pasiva para contraer derechos y obligaciones y la capacidad activa para ejercitar tales derechos y hacer valer las obligaciones. Como bien ha reiterado un distinguido autor, la capacidad es una cualidad de la persona que se desdobla en dos grados: la capacidad jurídica y la capacidad de actuar. Al aplicarse al Derecho Procesal la terminología cambia: se habla de capacidad para ser parte y de capacidad procesal.56 Así, pues, resulta claro que una capacidad presupone a la otra, toda vez que no sería dable pensar en la capacidad procesal sin ostentar capacidad para ser parte. En efecto, la capacidad procesal implica la cualidad de realizar actos procesales con eficacia jurídica, por lo que es la manifestación de la capacidad general hacia un ámbito y aplicación en la actividad procesal. La capacidad para ser parte, en cambio, es una condición refleja de la cualidad general otorgada por el ordenamiento jurídico a todos los sujetos de derechos y obligaciones. Así, ésta es la condición general y, la otra, la efectiva operatividad de tal condición en un proceso o procedimiento administrativo. Cabría seguidamente inquirir:¿es posible aplicar la concepción de la capacidad general al Derecho Administrativo? Con acierto señala un autor: “En Derecho Administrativo, a diferencia del derecho Civil, no existe una capacidad jurídica general, si no distintas

56 González Pérez, Jesús: Derecho Procesal Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1966, p.254.

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capacidades establecidas por las leyes y disposiciones para casos diversos. Así, es diferente la capacidad para ser funcionario público, contratista de obras públicas, titular de licencia de caza y de armas, alumnos de bachilleratos o de enseñanza superior, etc.”57 Sin embargo, si bien es cierto que en el Derecho Administrativo el fenómeno de la capacidad deja de ser general para dar lugar a la atomización de capacidades incluidas en categorías especiales, la doctrina continúa con el esquema propio del proceso civil. Ahora bien, se puede diferenciar la capacidad según la aptitud genérica o abstractamente concebida - legitimatio ad processum - de la capacidad singularmente ejercitada - legitimatio ad causam - en relación con el lugar en que se encuentra un determinado sujeto con el objeto de un proceso. Y, también, tenemos la legitimación ligada con el fondo del asunto que constituye su dimensión sustancial; todo esto sin perjuicio del amplio estudio que se hará cuando aborde el instituto de la legitimación activa y pasiva en el proceso contencioso administrativo. 2) La capacidad procesal de los menores de edad: No cabe duda, entonces, que la capacidad procesal es un acto reflejo de la capacidad general que absorbe los lineamientos del Derecho privado, sin perjuicio del rico tratamiento dado por la jurisprudencia constitucional a favor de los menores de edad, a fin de posibilitar su entrada procesal en las acciones de amparo, lo que sin timidez adhiere a su normativa la nueva legislación, cuando los menores puedan hacerlo de forma directa sin necesidad de que concurra su representante. Ello, con el fin de ampliar los fueros de protección efectiva dentro del conocido y trágico mundo de afectación a sus esferas de derechos e intereses, sin que las administraciones públicas estén exentas como causantes o copartícipes en la invasión ilegítima que impone controles y sanciones. La capacidad procesal, que forma parte de un instituto que es más descriptivo que activo, levanta el basamento fundamental para que los sujetos puedan intervenir en los procesos como requisito básico para el siguiente paso de la legitimación en la causa, en relación con el objeto discutido que trasciende la relación subjetiva, para ser también relación objetiva en la protección de bienes de interés colectivo o difuso.

57 Royo Villanova, S.: El procedimiento administrativo como garantía jurídica, en RE, Madrid, No.48, p.73.

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3) La capacidad procesal de los grupos, uniones sin personalidad y patrimonios independientes o autónomos sin estar integrados en estructuras formales de personas jurídicas. El Código también otorga capacidad procesal a los grupos, en armonía con el flexible tratamiento que se da a favor de la unión de dos o más personas para ser parte, sin estar necesariamente integrados en personas jurídicas constituidas, antes bien por el contrario, se refuerza el principio sociológico de la coparticipación de intereses y derechos más allá de los intereses corporativos por estructuras jurídicas constituidas e inscritas. Esto lleva coherencia con el amplio margen de disposición a favor de los sujetos legitimados en el proceso contencioso administrativo. En lo relativo a la capacidad procesal de las uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos, encontramos situaciones prácticas donde un conjunto de bienes han de tener reconocimiento para ser parte activa o pasiva en la defensa de sus intereses o derechos contra la Administración o frente a ésta. Para mayor claridad, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios (artículo 17 inciso c) establece la posibilidad de que la condición de contribuyente (obligado por deuda propia) recaiga en “ las entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional”. En efecto, tal caracterización reúne los requisitos de las entidades sin personalidad. Asimismo, en el marco de la legislación comparada, dispone el artículo 33 de la Ley General Tributaria de España: “Tendrán la consideración de sujetos pasivos, en las leyes tributarias en que así se establezca, las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyen una entidad económica o un patrimonio separado, susceptibles de imposición.”.58

58 Sobre el tema de la existencia de entes sin personalidad jurídica, la doctrina ha discutido hasta la saciedad la naturaleza de tales entidades, y algunos destacan la contradicción sustancial que acarrea una entidad de este corte. Dentro de una primera corriente encontramos la tesis defendida por autores como Giannini A.D. : Instituciones de Derecho Tributario, (Traducción. de F. Sainz de Bujanda), Madrid, Editorial de Derecho financiero, 1957, pp.97 y ss., Giussani, B. : La capacità giuridica tributaria dei consorzi, en Riv. Dtto, Fin., II, pp.110 y 11 ; Pugliese, M. : Derecho Financiero, México, Fondo de Cultura Económica, 1939, pp.60 y ss. ; Vanoni, E. : Elementi di Diritto Tributario, Milano, Giuffrè, Vol.II (dentro de “Opere Giuridiche”), 1962, pp.123 y ss.; igualmente Note introduttive allo studio della capacità degli enti morale nel Diritto tributario, en Riv.Dtto. Fin. 1941, II, pp.1 y ss.; Ingrosso, G: Istituzioni di Diritto Finanziario, Nápoles, 1937, II, p.17. En su conjunto, los autores sostienen la posibilidad de la existencia, en el marco tributario, de entidades carentes de personalidad jurídica pero con plena capacidad jurídica tributaria, la que no es semejante a la capacidad jurídica propia del Derecho privado. Sin lugar a dudas - se sostiene - los sujetos que tienen capacidad jurídica tributaria no se agotan con los sujetos con capacidad según los lineamientos del Derecho privado, por cuanto en el Derecho tributario se atribuye también capacidad jurídica para ser sujeto pasivo de la relación al conjunto de bienes o uniones de personas carentes de capacidad en la dimensión privada. Giannini sintetiza con agudeza la justificación de la tesis sucintamente expuesta : “ la extensión

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De esa manera, ambas legislaciones comparten la tesis ecléctica de considerar sujetos pasivos de la relación tributaria a los entes desprovistos de personalidad jurídica pero que, como tales entes, constituyen una comunidad de derechos reales y personales, cuya razón de ser reúne toda una serie de características y de medios para la consecución de fines previamente pensados por los comuneros, quines, a su vez, estarían asociados por un contrato, sea este oral o escrito. Por consiguiente, la entidad carente de personalidad con capacidad jurídico tributaria, es fundamentalmente una organización o una empresa en el buen sentido del término. Su propia estructura organizada por un conjunto de disposiciones pactadas, le hace aparecer y desenvolverse en el mundo exterior como un conjunto de bienes y de personas, donde los intereses pasa a ser intereses comunitarios o societarios. Se presenta aquí, sin duda, la “socialización” de intereses en aras de un interés común, que no se confunde con los intereses de los sujetos componentes de la unidad sin personalidad; de lo contrario habría renuncia a lo pactado, a la organización y al fin social..

de la capacidad jurídica tiene su razón de ser y su justificación en el propósito de ensanchar el ámbito de aplicación del tributo o de facilitar o acelerar su liquidación mediante la atribución de personalidad jurídica a determinadas situaciones de hecho, cuyo sustrato económico se reputa es útil someter al tributo como objeto único y distinto de los demás objetos impositivos. De aquí se desprende que la delimitación de las entidades que el Derecho tributario eleva a la condición de sujetos pasivos del impuesto, fuera del ámbito de las personas jurídicamente capaces según el Derecho Civil, ha de deducirse del análisis del objeto de los impuestos particulares y, por consiguiente, de sus características tributarias, de su extensión y de sus relaciones con el objeto de los demás impuestos”(op .cit., p.98) Se desprende, sin duda, que la tesis mantenida por tan distinguidos autores, parte de una realidad positiva sustentada sobre a base de que los “sujetos de la regulación impositiva y, por tanto, de las obligaciones y derechos inherentes a ella (sólo son) aquéllos a quienes el Derecho tributario reconoce como jurídicamente capaces” (Ibíd. p. 97).Igualmente, en esta concepción dual de personalidad y capacidad como elementos a veces interrelacionados, pero a veces distinguidos, existe - como bien dice Sainz de Bufanda- “un propósito de la defensa de la justicia tributaria y, paralelamente, de los intereses del Fisco” Lecciones..., Op .cit. p.195. Luego existe la tesis defendida con ahínco primeramente por Luigi Vittorio Berliri en una nota breve, profunda y crítica sobre un estudio jurisprudencial en 1940 (Notte alla Decisione 22 noviembre 1939, No. 19.741 della Comissione Centrale per le imposte, en Gur.Imp.Dtte., 1940, No. 98, p.495), tesis luego expuesta en un estudio monográfico del autor :”¿Capacità giuridica tributaria o concorso di debitore d’imposta?” en Riv. It. Dtto. Fin., 1940.IV, No. 6, p.237. Berliri - hermano del tributarista Antonio Berliri - critica la tesis expuesta por la primera corriente, antes analizada, sobre todo contra las ideas mantenidas por Giannini. Así, niega el autor la posibilidad de la existencia de esa dualidad separada de la personalidad y la capacidad, toda vez que su tesis pretende la defensa simultánea de la personalidad y la capacidad. Además no es dable pensar - se dice - en una capacidad de Derecho tributario que trascienda la capacidad de Derecho privado., toda vez que “esta determina a aquélla. Por ello sostiene Berliri : “es evidente que la orden de pagar presupone lógica y necesariamente el reconocimiento de la posibilidad de poseer y de transferir sumas de dinero, esto es la propia capacidad de Derecho privado “ (ibídem). La confusión existente - se agrega - sobre la capacidad jurídica tributaria queda reducida a un problema totalmente distinto : el concurso de varios deudores unidos por una misma relación impositiva. Antonio Berliri - su hermano - retoma las ideas expuestas por Luigi Berliri para defender la tesis que niega la personalidad y la capacidad jurídicas como diferentes de las existentes en el Derecho Civil. Para el autor en comentario (Principi di Diritto Tributario, Milano, Giuffrè, V.I., edición de 1952, pp. 183 y ss) el reconocimiento de la personalidad jurídica limitada a un ente irregular o de hecho para el

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De tal manera que la unidad de los comuneros o partícipes está ligada a esa idea materializada para satisfacer un bien común. El hecho de que la unión de bienes o patrimonial no tengan personalidad no apareja que prescinda de organización y de responsabilidad. La doctrina ha denominado a tales uniones como “comunidad societaria”, “sujeto de derecho” o “sociedad irregular”, las que de una u otra forma ostentan organización entre los comuneros o sujetos que la componen para el cumplimiento de sus cometidos en el ámbito social. . Su falta de personalidad, a diferencia de las sociedades mercantiles regulares, les imposibilita ejercer todas las actividades permisibles para las sociedades debidamente constituidas mediante escritura pública e inscrita en el Registro Mercantil, bajo supuesto de vigencia de los plazos sociales. La nueva legislación determina dos características, a saber: de un lado están las uniones sin personalidad y, del otro, los patrimonios independientes o autónomos, que en conjunto ostentan derechos e intereses legítimos, sin que ninguno esté en estructuras formales de personas jurídicas.

establecimiento de determinadas relaciones tributarias, en contraposición a la personalidad jurídica del Derecho privado, significa, a lo sumo, una evidente contradicción y, por ahí, derogación de esta única dimensión de la personalidad. Ahora bien, aún suponiéndose el reconocimiento de esta personalidad limitada, su esfera de acción estaría tan disminuida que no llevaría mérito en su favor dicho reconocimiento, por innecesario e irrelevante. Y, nuevamente con su reconocimiento, no con esto va aparejada una máxima satisfacción de exigencias. Es más, Antonio Berliri cuando hace apología de sus ideas fundamentadas en gran parte en las de su hermano, encuentra como argumento positivo el hecho que en la legislación italiana no existía alguna disposición que reconociera a los entes sin personalidad, capacidad jurídica tributaria. Sin embargo el panorama le cambió a partir de la publicación del texto único italiano de los Impuestos directos (Texto unico delle Imposte dirette) de 29 de enero de 1959, donde el artículo.8, párrafo 1. al texto dice : “son también sujetos pasivos las otras organizaciones de personas o de bienes desprovistas de personalidad jurídica y no pertenecientes a sujetos que sean susceptibles de imposición con arreglo a balance, respecto a las cuales el presupuesto de hecho del impuesto se realiza de un modo unitario y autónomo” Así, Antonio Berliri, con la meditación y el cambio de parecer, llegó a proponer una tesis ecléctica destacando que lo trascendental es el planteamiento del tema a través de la capacidad jurídica objetiva y la capacidad jurídica subjetiva. De aquí arranca su nueva postura para enfatizar que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, es posible que un ente sin personalidad jurídica tenga capacidad suficiente para realizar negocios jurídicos y contraer obligaciones tributarias. Dicho lo cual, el problema ya no pertenece al Derecho privado, sino que se ubica en los principios generales del Derecho. El punto principal está en deslindar la personalidad de la capacidad como dos conceptos diferentes, con lo que el reconocimiento jurídico de la capacidad en entes desprovistos de personalidad no invalida que los entes de hecho, con su capacidad subjetiva, puedan ser también sujetos de relaciones jurídicas tributarias. Vid del autor, Corso Istitzionale di Diritto Tributario, Milano, Giuffrè, V.I., 1965, p.28. La doctrina continuó, con base en la legislación positiva, con los estudios para concluir en la reconciliación de tesis distintas ante los entes sin personalidad pero con capacidad suficiente para ser sujetos pasivos de la relación jurídico - tributaria. Para un estudio excelente y detallado en torno a las diferentes posiciones doctrinales, incluyéndose las del autor, con base en la legislación española, obsérvese la lectura del estudio realizado por Sainz de Bujanda : La capacidad Jurídica Tributaria de los entes colectivos no dotados de personalidad, en Hacienda y Derecho, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1967, T.V., pp.315-487. Asimismo, en análogo sentido, vid. Cortés Domínguez: Ordenamiento Tributario Español, Madrid, Editorial Tecnos, 1970, pp. 373 a 400.

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Ciertamente, podríamos suponer uniones sin personalidad, donde un sector social se une para la defensa de derechos e intereses compartidos como podría suceder, entre otros supuestos, en materia ambiental, en la defensa del patrimonio histórico, en la protección de la salud; intereses o derechos dignos de protección, aun cuando surjan repentina o improvisadamente. Asimismo, la unidad patrimonial sin ser parte de una estructura formal de persona jurídica, presupone la unidad subjetiva de los comuneros fusionados para la protección de un bien que podría tener efectos lucrativos. La autonomía patrimonial se configura como un sujeto de derecho independiente del patrimonio propio de los copartícipes, al igual que la unidad de intereses rompe con la imposición unilateral del interés individual. Sin duda alguna, subjetivamente es una sociedad aunque objetivamente carezca de los requisitos formales para ser parte de las sociedades de derecho. Dice un distinguido autor: “En nuestro sentir, la sociedad que carece de personalidad jurídica adquiere perfil subjetivo en el marco del ordenamiento positivo desde el instante en que éste convierte a dicha clase de sociedad en centro de imputación de efectos jurídicos.59 Por último cabe destacar que en la materia de herencia yacente, es decir, aquella unidad de bienes deferida pero todavía no aceptada por el o los herederos, existe un lapso importante de tiempo para su aceptación o negativa. Durante su administración se dan efectos jurídicos imputables al sujeto de derecho que es la propia herencia transitoriamente administrada. De esa manera, la herencia en cuanto unidad patrimonial ostenta capacidad procesal y estaría legitimada como sujeto de derecho, lo que no implica que una vez aceptada por los herederos puedan desentenderse de las obligaciones

59 Sainz de Bujanda, Hacienda... op. cit., p. 475. En materia tributaria, bajo el mismo tratamiento del Derecho comparado, en la legislación española el hecho imponible debe realizarse en el encuadre de tal autonomía y organización, por lo que las referidas uniones patrimoniales deben estar capacitadas para dar cumplimiento a las exigencias pecuniarias que son el objeto de la obligación. Y en cuanto sujetos pasivos, tales entidades de hecho conforman de manera subjetiva el hecho imponible y, por consiguiente, están obligadas a dar cumplimiento a la prestación tributaria. Los copartícipes o comuneros responderían subsidiaria o secundariamente, en la eventualidad de incumplimiento parcial o total del sujeto de derecho, en el entendido de su pertenencia a la comunidad “ y en proporción a sus respectivas participaciones de las obligaciones tributarias de dichas entidades” (artículo 39 LGT).Pero tales copartícipes no son “responsables”, sino sujetos pasivos que deben responder subsidiariamente, sin derecho a reintegro por parte de la unión patrimonial, ya que el conjunto de los copartícipes son los que realizan el hecho imponible a través de una comunidad autónoma y organizada. No es dable pensar en el reembolso del pago por la unidad sin personalidad, cuando son los propios sujetos que la conforman los que actualizan el presupuesto de hecho imponible como sociedad irregular. Dicho lo cual, el sujeto pasivo - sujeto de derecho - está legitimado en el procedimiento administrativo tributario pero, a su vez y en escala seguida, los comuneros que, como sujetos pasivos, entran en la categoría de quienes pueden promover las reclamaciones en proporción a sus participaciones en la obligación tributaria de la entidad sin personalidad jurídica.

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pecuniarias no satisfechas o satisfechas parcialmente por la respectiva unidad.. Esto, claro está, dentro del enfoque bipolar de suposiciones jurídicas en la aceptación de la herencia, es decir, con o sin beneficio de inventario, lo que apareja la confusión o no de patrimonios. A tal efecto el artículo 535 del Código Civil es inequívoco.60 4) La capacidad en la perspectiva del derecho reaccional en su vertiente subjetiva y objetiva: Como agregado a la propuesta inicial del Código, respecto a la versión del año 2000, entregado al Poder Judicial para comenzar con el ejercicio de la comisión revisora, en el artículo 9 inciso b) de la nueva legislación se dispone: “Para el reclamo de daños y perjuicios en los supuestos de este apartado, será necesario comprobar la titularidad de la situación jurídica lesionada de quien demanda, igual regla se aplicará para los supuestos contenidos en los apartados c) y d) del artículo 10 de este Código” Esta disposición normativa se adentra en lo que doctrinalmente se ha denominado “derecho reaccional”, es decir, el derecho de acción procesal como efecto necesario ante la inmisión indebida de las administraciones públicas, sus agentes o intermediarios, en las situaciones jurídicas protegidas de los ciudadanos, ante lo cual se reacciona con la incoación de la demanda contencioso administrativa, a fin de buscar justicia anulatoria, reparadora e indemnizatoria, siendo así se impone la demostración de la afectación real en las situaciones jurídicas lesionadas, a fin de aspirar al cobro de los daños y perjuicios, sin que por ello se confunda con el ejercicio del derecho de acción procesal que, por sí mismo, no da base para tal reclamo indemnizatorio. De esa manera, el Código exige, para estos efectos, la comprobación del perjuicio en las esferas de intereses y derechos, lo que no siempre sucede ante la afectación de intereses difusos y colectivos ni en la acción popular, por la afectación objetiva e impersonal. Hagamos, como hemos ya desarrollado, un rápido recorrido sobre la naturaleza y alcance de los derechos reaccionales en su doble perspectiva: sea como reflejo del ejercicio del dere-

60 El beneficio de inventario produce en favor del heredero lo siguiente: 1.- El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia, sino hasta donde alcancen los bienes de la misma. 2.- Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto. 3.- No se confunden, para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia.

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cho fundamental de la acción procesal, y sea como reacción pretensiva en el proceso, para lograr reparaciones indemnizatorias cuando se es titular de situaciones jurídicas, ilegítimamente invadidas. Ciertamente, la tesis del derecho reaccional encuentra un largo y profundo tratamiento en la doctrina comparada. El profesor García de Enterría siguiendo el esquema planteado en la doctrina alemana sobre todo a través de Rupp y Henke, para quienes el derechos subjetivo se caracteriza por ser un derecho de defensa o protección (Abwhrrecht), como por el desarrollado en la doctrina francesa representada por Roubier sobre las denominadas “situaciones reaccionales ”, concluye en la defensa de la tesis de los “derechos reaccionales”61. Sin perjuicio del aporte genético dado por la doctrina italiana, la doctrina francesa, a través de Roubier, recalcó en la importancia de las “situaciones jurídicas subjetivas” (tesis que comparte el Código, con agregado de las situaciones objetivas), las que define como “un complexe de droits et de devoirs, de prérogatives et de chargers qui se creé autour d’un état, ou d’un acte”.62 Asimismo Roubier enfatiza en el derecho de acción jurisdiccional con independencia de la posesión o no de algún derecho anterior. Este autor tiene sugestivas y frescas referencias sobre el efecto reflejo del derecho objetivo. Mantiene la tesis de que la acción judicial no se acuerda tanto en razón de la violación de un derecho como por la violación de un deber.

61 En sentido análogo para este tratamiento doctrinal, vid. mi obra: La legitimación Administrativa...op. cit. 3era Edición, pp.84 a 95.En efecto, dice el profesor García de Enterría: ” Cuando un ciudadano se ve perjudicado en su ámbito material o moral de intereses por actuaciones administrativas ilegales adquiere, por la conjunción de los dos elementos de perjuicio e ilegalidad, un derecho subjetivo a la eliminación de esa actuación ilegal, de modo que se defienda y establezca la integridad de sus intereses. ese derecho subjetivo se revela en la atribución por el ordenamiento de la acción impugnatoria, cuya titularidad y consiguiente disponibilidad ostenta a partir de ese momento legalmente. Que del ejercicio de esta acción dirigida a la protección y restauración de su círculo vital injustamente perturbado, puedan derivarse consecuencias (beneficiosas o perjudiciales) para terceros, como consecuencia de la trascendencia de la actuación administrativa, resulta accidental. La acción y, consiguientemente, el derecho, no están dirigidos a purificar por razones objetivas la actuación administrativa, sino a la defensa de los propios intereses. El recurrente es, pues, parte en el proceso y no un representante de la Ley; la Administración también es parte procesal que la afecta y a la que se opone activamente: el recurso es, pues, subjetivo y no objetivo, lo que se hace valer en el proceso es pues, un verdadero derecho subjetivo y no un simple interés más o menos cualificado”. Vid., García de Enterría: Hacia una reconstrucción de la justicia administrativa. El problema de los derechos reaccionales y la subjetivación de los procesos llamados objetivos en Revista de Derecho Público, Caracas, Venezuela, No.27, 1986, pp.31-32. Asimismo su anterior estudio: Sobre los derechos subjetivos, en Revista Española de Derecho Administrativo. No.6, 1975, pp.43-56. También las ideas están originalmente expuestas en la obra conjunta Curso de Derecho.., op.cit., II pp.43-56. 62 Vid, Les prérogatives juridiques en Archives de Philosophie du Droit,,La théologie chrétienne et le droit, París, 1960, pp.74-75. Asimismo, del autor, vid, Le röle de la volonté dans la création des droits et des devoirs, en Archives…, op. cit,, No.3, 1958. También vid, el estudio de DABIN, Droit Subjectif et Prérogatives Juridiques, París, 1960, en el que se hace un agudo tratamiento sobre las tesis fundamentales de Roubier.

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Este planteamiento toma decidida vigorosidad en el actuar administrativo, toda vez que las administraciones tienen deberes conforme al principio de sujeción objetiva al ordenamiento jurídico. Así, en la hipótesis de violación del ordenamiento se produciría el efecto reflejo (“l’ effect reflexe du droit objetive ‘’) que incide en el ámbito de los potenciales derechos e intereses de los sujetos jurídicamente relacionados. Y como acertadamente indicó el profesor García de Enterría, no es correcto pensar ni que la Administración está interesada en la violación de los derechos o intereses de los particulares, en el contexto jurídico, como tampoco que el administrado acciona jurisdiccionalmente por el interés abstracto de que la Administración actúe conforme a Derecho, por una especie de acto altruista o incluso suicida. Sin embargo también es cierto que la conducta administrativa incide reflejamente en las esferas de los sujetos, como que el efecto de la acción administrativa o jurisdiccional puede - y de hecho sucede - repercutir en el comportamiento de la Administración en favor de la legalidad o de la sujeción debida al ordenamiento jurídico. Así pues, sin duda, el efecto reflejo resulta ser doble: de una parte la dimensión macrocósmica de la Administración en relación con el ordenamiento jurídico podría afectar determinadas esferas existenciales de los sujetos y, de otra parte, que del panorama microcósmico del administrado se afecte o incida reflejamente en el contexto de la generalidad. En el propio espacio de los derechos reaccionales encontramos dos derechos independientes pero interrelacionados. Así se tiene la situación jurídica lesionada (derecho o interés o ambos simultáneamente) reflejamente por la conducta administrativa y, asimismo, de forma complementaria, el derecho a reaccionar mediante la acción procesal –sin perjuicio de la acción procedimental administrativa – bajo la exigencias sustanciales y procesales del caso.63 Todo lo anterior impone una cierta agudización del instituto toda vez que podría mezclarse lo que es propiamente materia procesal y lo que es materia sustancial, lo que nos aleja, en cierta medida, de la teoría monista. En efecto, desde el punto de vista procesal encontramos, en un primer plano, un derecho subjetivo público a la obtención de la actividad y tutela jurisdiccionales que constituye la acción procesal o procedimental.

63 En la doctrina procesal sudamericana, un distinguido autor, en diferente vertiente, encontró también en el derecho de reaccionar la el elemento activo de de la acción, vinculada a la lesión de un derecho subjetivo material, en el encuadre de la teoría monista. Así, la acción queda configurada como el “poder inherente al derecho de reaccionar contra la violación o el derecho mismo en su tendencia a la actuación”. Vid, Devis Hechandía, H.: Nociones generales del derecho procesal civil, Madrid, 1966, p.157.

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Pero tal derecho subjetivo público es independiente de la tenencia o no de un derecho subjetivo o interés legítimo que se quiera hacer valer en algún proceso. Su tenencia no afecta en nada al derecho de acción, toda vez que éste surte efecto desde el inicio de su concreción mucho antes de la resolución que determine la existencia o inexistencia del derecho o interés de relevancia jurídicas. Ya lo indicó el procesalista Hugo Rocco64 que la acción es un derecho subjetivo público contra el Estado en razón de la actividad jurisdiccional de éste para eliminar la incertidumbre del derecho reclamado.65 El Derecho de acción trasciende, en esencia, la posesión o no de un derecho material. Por cuanto la acción es un derecho abstracto y, en nuestro caso, es derecho fundamental, que impulsa la actividad jurisdiccional del Estado y, por esto, es un derecho que se ejercita inmediatamente contra el Estado y un deber inexcusable de éste de poner en marcha todo su aparato jurisdiccional o administrativo; tesitura que se refuerza en un Estado de Derecho en cuanto imperativo ineludible del Estado en su vertiente jurisdiccional o administrativa para dar plena satisfacción a ese cometido. Así, el derecho de acción se ejercita necesaria e inmediatamente contra el Estado y, de manera mediata y no necesariamente, contra otro sujeto. Comparto, entonces, la tesis defendida por algunos procesalistas en cuanto el derecho de accionar - o reaccionar - es un derecho de primera categoría , es decir, de índole subjetivo público, de aplicación directa e inmediata de la Constitución.66 Ahora bien, la acción como derecho subjetivo público y no ya como una dimensión simple del derecho subjetivo a secas, permite distinguirla en relación con la pretensión

64 Vid del autor La sentencia civil, México, 1945, pp. 127 a 138 y 153 a 156. 65 Al respecto vid. mi artículo sobre el tema con un tratamiento comparado en la doctrina procesalista: Principios rectores y definitorios del derecho de acción, la acción popular y la “class action” ”, Revista IVSTITIA, número 49, enero 1991, San José, Costa Rica. Asimismo, con agregados, en mi obra, Derecho Constitucional y Administrativo, op. cit, pp.51 a 75.. 66 Couture ha catalogado el derecho de libre acceso a los Tribunales de Justicia como un “derecho constitucional de petición”. Vid, entre otros, Las garantías constitucionales del proceso civil, en: Estudios de Derecho Procesal civil, Tomo I, Buenos Aires, 1948; Almagro, por su parte, sobre la base expositiva del profesor Jaime Guasp, sostiene que el derecho a la jurisdicción es un derecho subjetivo público de reclamar la intervención del órgano jurisdiccional, siendo una exigencia del derecho natural. De Almagro, vid, entre otros, El libre acceso como un derecho a la jurisdicción, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, 1970, No.37, pp..95 y ss. Por su lado, el profesor Fairén Guillén concibe a la acción procesal como un derecho que excita la actividad jurisdiccional del Estado, como efecto del ejercicio de un derecho cívico inherente a la personalidad. Del autor, vid: La acción, derecho procesal y derecho político, en Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1995, pp.75, 87 y ss. También el profesor Montero Aroca en Introducción al Derecho Procesal, Madrid, 1976, pp.l1,45 y ss., participa de la idea que la acción procesal es un derecho constitucional a la jurisdicción.

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(acción afirmada) en el proceso, y el derecho subjetivo o el interés legítimo que en apariencia se dice portador alguna de las partes -o todas – en el proceso. Así, pues, la acción es siempre un derecho subjetivo público a diferencia del derecho subjetivo o el interés legítimo que eventualmente se diga portador un determinado sujeto, hasta que en sentencia se determine su existencia o inexistencia, o ya bien en la fase de alegaciones previas cuando la carencia relacional es radicalmente clara o evidente, lo que da origen a la denegatoria expresa de la legitimación mediante una resolución fundada que podría imposibilitar la entrada al conocimiento procesal del fondo debatido. La pretensión material, el derecho subjetivo o el interés aparentemente violentados no son la acción, pero esto tampoco significa que no puedan ser presupuestos de la misma, en tanto es viable suponer la reacción de los sujetos afectados para dar inicio al proceso. Sin embargo, podría asumirse de buenas a primeras que la tesis del derecho reaccional no interpreta el derecho de acción como derecho abstracto, en cuanto se podría interpretar como derecho a una sentencia favorable que reinvindique la situación jurídica material violada. En ese sentido se encuentra en el derecho de acción una realidad sustancial que presupone la violación o afectación en aras de la reivindicación de los intereses o derechos conculcados, antes que el derecho en abstracto de acudir a los tribunales o a la Administración. Ahora bien, técnicamente considerada la posibilidad de reaccionar ante la afectación o violación en la esfera de intereses o derechos, sólo es posible mediante el ejercicio de un derecho subjetivo público que no queda condicionado, para su concreción, por la tenencia o no de tales derechos o intereses, toda vez que esta determinación es posterior al propio ejercicio del derecho de acción que es fundamento en la determinación objetiva e imparcial de lo reclamado. En la óptica realista y práctica podríamos comprobar que los sujetos que ejercen el derecho de acción casi siempre es como resultado de una reacción frente a una conducta de efecto perjudicial en cada esfera de intereses y derechos. Pero tales motivos subjetivos no podrían determinar por sí la posibilidad efectiva del ejercicio de un derecho subjetivo público de acción, como un derecho a la jurisdicción de rango constitucional, lo que aún queda mejor evidenciado por la denominada ”acción popular”, donde se trasciende el criterio subjetivizante de afectación previa. De esa manera el Código prevé los intereses legítimos objetivos donde la reacción de los ciudadanos se confirma a través de la defensa de bienes colectivos y difusos. De tal manera que podríamos suponer el derecho reaccional como reacción ciudadana en la defensa de bienes de incidencia objetiva, sin que, por ello, el derecho de acción deje de ser un derecho fundamental. Por esto, entonces, el derecho de acción no depende para su nacimiento de Dr. Manrique Jiménez Meza.

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la lesión de un derecho o interés legítimo subjetivo, por tres razones: a) el derecho de acción es procedente y válido constitucionalmente en sí mismo; b) el derecho reaccional no se agota en la dimensión subjetiva, toda vez que está también el enfoque objetivo; c) aun siendo distintos el derecho de acción y el impulso reaccional de los ciudadanos y las administraciones (conflictos interadministrativos) ante la violación de intereses, derechos y competencias administrativas, la acción procesal se confirma como efecto de la reacción subjetiva u objetiva, lo que permite el arribo complementario de la acción popular; d) para pretender el resarcimiento en daños y perjuicios en el proceso iniciado, se impone la tesis subjetivista, es decir, la afectación directa o indirecta en las situaciones jurídicas protegidas; siendo así que no da lugar a tal pretensión indemnizatoria, sin darse el ligamen necesario entre la conducta desplegada y la titularidad de intereses o derechos conculcados. La dimensión del interés legítimo objetivo, sin tal afectación subjetiva, no daría lugar a la condenatoria en daños y perjuicios. Pero esta falta de condenatoria, por la objetividad descrita, no condiciona o supedita el ejercicio previo de la acción procesal como derecho subjetivo público, con su propio marco de pretensiones conforme a Derecho.

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CAPÍTULO V LA LEGITIMACIÓN

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1) Características del instituto y su valor sustancial en el proceso: La legitimación es una aptitud especial o una capacidad cualificada para ser parte en algún procedimiento administrativo o en algún proceso. Tal capacidad procesal se deriva de la relación existente entre la esfera de intereses y derechos de tal sujeto con la conducta realizada por otro sujeto que ilegítimamente invadió su esfera de intereses y derechos. Así, sería sujeto legitimado todo aquel que se encuentra en esta hipótesis de situación relacional, lo que hace arribar la confirmación procesal cuando existe relación directa o indirecta con el objeto presente en algún proceso o procedimiento específicos. Lo anterior nos lleva a contemplar la figura de la legitimación en su doble enfoque, en todo caso relacionado entre sí, sea: la legitimación aparente o meramente aducida y la legitimación material o debidamente comprobada. En efecto, un sujeto queda legitimado en un procedimiento o en un determinado proceso por virtud de la afectación previa sufrida en sus intereses o derechos cualificados, aspecto que no puede ser demostrado de buenas a primeras. Así, la legitimación aparente queda condicionada a una fase posterior donde un tercero o un cuerpo colegiado, encargado de dictar justicia objetiva e imparcial determinen con acierto la titularidad de tales intereses o derechos en el sujeto recurrente, el cual debe estar relacionado con el objeto del proceso o procedimiento. . Ha dicho un distinguido autor que la legitimación es la “consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en el proceso” 68

67 En sentido análogo, vid mi obra, La Legitimación administrativa...op. .cit. pp. 68 Vid., GUASP, J.:Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, p.193, T.L.

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Por consiguiente, tal aptitud está objetivamente contemplada y tiene relación directa con el objeto del litigio o de la reclamación administrativa. Desde esta misma perspectiva encontramos elementos configuradores de la institución, mediatos e inmediatos, tanto desde el enfoque subjetivo como desde el enfoque objetivo. Así pues, la relación de los interesados o de las partes con el objeto del procedimiento o del proceso concretos, en armonía con el ordenamiento jurídico, configura la legitimación desde la doble vertiente interna (procedimiento administrativo) y externa (proceso contencioso - administrativo). El fenómeno de la legitimación aparente o meramente aducida sujeta a confirmación sustancial, no contradice en modo alguno la determinación de tratar a ese instituto procesal como un presupuesto material del derecho de acción procesal (derecho fundamental) tal y como ya quedó destacado por un distinguido procesalista.69 Esto, sin que contradiga el común tratamiento que hacen los ordenamientos jurídicos de la legitimación como requisito de admisibilidad de la acción procesal (o procedimental) y como unidad entre el sujeto reclamante o actor con el objeto de la reclamación. En efecto, la mera legitimación aducida no es más que un acto procesal condicionado a la comprobación adjetiva y justiciera, lo que sin duda comprueba que, desde el principio, constituye un presupuesto material de la acción. Porque el sujeto que se siente afectado en sus intereses legítimos o derechos subjetivos por alguna conducta administrativa a la vez se siente legitimado en algún proceso o procedimiento con plena capacidad jurídica de hacer valer su pretensión o acción afirmada. No cabe duda que todo tiene su ligamen material o sustancial y no sería lícito negar la legitimación cuando el perjuicio exista en relación con la conducta administrativa, como sería lícito en el supuesto contrario. Pero, para ello, la legitimación aparente descansa sobre la posible afectación material a los intereses o derechos de la parte reclamante En otras palabras, la legitimación meramente aducida se fundamenta en la aparente situación de relación sustancial, cuya verificación justiciera es posible por la misma legitimación aducida y que, como se dijo, requiere de su confirmación material. Así entonces, la legitimación es en todo caso un presupuesto material de la acción procesal (o procedimental) Ciertamente, a este instituto de la legitimación se le puede representar como la aduana del proceso. Así para algunos, los requisitos aduaneros deben desaparecer con plena

69 Vid, Gutiérrez de Cabiedes, E.: en el prólogo a la excelente obra de Cordón Moreno, F.: La legitimación en el proceso contencioso - administrativo, EUNSA, Pamplona, 1979, p.14.

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libertad de tráfico. Para otros, tales requisitos permanecen intactos o han de ser disminuidos en aras de una mayor participación ciudadana en los procedimientos o procesos. Así, la legitimación no debe convertirse, antes bien todo lo contrario, en un instrumento de entorpecimiento procesal para obstaculizar la primordial finalidad del contencioso - administrativo: la satisfacción de la libertad. Esa libertad entendida en una doble implicación: la garantía para actuarse legítimamente el ordenamiento jurídico y, correlativamente, la protección a las situaciones jurídicas protegidas por ese mismo ordenamiento. Y sobre esta base de apertura legitimante, es que la nueva legislación ha apostado, aun cuando, en el tormentoso camino de su aprobación, distintas voces y manos han imposibilitado, por el momento, la pulcritud de su tratamiento como acto reflejo del derecho de la Constitución. Siendo, como lo es, la legitimación un instituto sustancial en el proceso necesariamente relacionado con el objeto, la legitimación debe ser resuelta en sentencia con el fondo debatido, por lo cual no forma parte de las defensas previas señaladas en el artículo 66 del Código. 2) Los sujetos legitimados en la nueva legislación: A) Los que invoquen afectación de los intereses legítimos y los derechos subjetivos: Como hemos ya adelantado, la diferencia entre interés legítimo y derecho subjetivo en ocasiones se hace poco nítida, sobre todo cuando ambos son derechos, sólo que la relación entre los sujetos receptores de los bienes jurídicos del ordenamiento jurídico es de mayor o menor intensidad, lo que permite o no hacer valer los derechos de exclusividad y exclusión frente a otros. A fin de evitar injusticias y con el ánimo de extender el acceso a la justicia contencioso administrativa, el Código utiliza - como se indicó – la denominación “ situaciones jurídicas” de las personas, lo que no implica que tales situaciones no estén conformadas de intereses legítimos y derechos subjetivos, aun cuando la propia dinámica de los intereses legítimos trasciende el esquema tradicional de ser solamente subjetivos, para confirmar también la existencia de los intereses legítimos objetivos, lo que posibilita la incorporación de la acción popular y la defensa de los intereses colectivos y difusos, amén de la acción grupal y la acción de clase que, en denominación y tratamiento sustancial del Código, constituye el “proceso unificado”. Sin duda, la protección efectiva de los intereses legítimos y los derechos subjetivos tienen rango y protección constitucional, lo que ocupa su lugar primigenio en la regulaDr. Manrique Jiménez Meza.

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ción de los sujetos legitimados, siendo que la nueva legislación- se insiste- trasciende también la vieja y superada dicotomía existente en la actual LRJCA, en el sentido de que sólo sea posible la restitución de la situación jurídica individualizada ante la afectación de los derechos subjetivos y no así en caso de serlo contra los intereses legítimos. De tal forma que en el tratamiento dado a las pretensiones en el proceso contencioso administrativo (artículo 42, 2,d), se puede aspirar a tal restitución de la situación jurídica individualizada, con independencia de si se está o no ante la violación de un derecho subjetivo, tal y como clara y acertadamente lo dispone el Código en el artículo 10, 4. En síntesis, sería inconstitucional que el Código no otorgara legitimación a quienes invoquen la protección de los intereses legítimos y los derechos subjetivos, como igualmente es inconstitucional - al menos en principio – hacer agregados a los intereses legítimos en aras del estrangulamiento procesal, como podrían ser los intereses directos, actuales y personales, frente al texto constitucional que exige del legislador proteger, al menos, tales intereses legítimos, sin mayor condimento o agregado. B) Las entidades, corporaciones e instituciones de Derecho Público y cuantas ostenten la representación y defensa de intereses o derechos de carácter general, gremial o corporativo, en cuanto afecten tales intereses o derechos y los grupos regidos por algún estatuto en tanto defiendan intereses colectivos: El presente tratamiento de legitimación cumple a cabalidad con el artículo 49 de la Constitución, superándose lo dispuesto en la LRJCA, específicamente en sus artículos 10 inciso b) y 14, en varias perspectivas de enorme trascendencia práctica; en primer lugar no existe separación de la regulación normativa entre entidades, instituciones y corporaciones de Derecho Público (artículo 10 inciso b) íbid) en relación con los colegios profesionales, sindicatos, cámaras y cooperativas para la defensa de los intereses profesionales o económicos que ostentan una base de libertad, a través de acuerdos entre los sujetos privados que las constituyen para satisfacer cometidos de interés común70.

70 En lo relativo a las corporaciones profesionales, encontramos distintos enfoques para determinar si son o no sujetos de Derecho público; así, en primer orden, sin que ello signifique primacía de tesis, está la postura defendida por Garrido Falla y Baena de Alcázar que, de conformidad con la normativa - según sus perspectivas - los Colegios profesionales quedan incardinados en la propia organización del Estado. En segundo término están García de Enterría; Fernández Rodríguez y Sánchez Agesta para quienes son entidades esencialmente privadas y, en tercer lugar, está la tesis intermedia - que comparto - o mixta representada por Ariño Ortiz, para quien los colegios profesionales son entes públicos pero separados de la Administración. Es decir, son entes públicos no estatales.

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En otros términos, se supera esa bifurcación jurídica, para incluir en una sola regulación a todo el conjunto de personas jurídicas que representen y defiendan los intereses de los respectivos colectivos, conforme a sus normas constitutivas, estatutos o disposiciones legales y reglamentarias, sin que incida, para la separación, sin son de base pública o privada. En segundo lugar, tales entidades para la defensa de los intereses y derechos de sus colectivos no quedan restringidas, para la aceptación legitimante, a la defensa de los intereses económicos y profesionales, toda vez que se supera tal criterio patrimonialista y gremialista, para dejar abierta la posibilidad de defensa de intereses morales o inmateriales, conforme al escudo protector constitucional de intereses legítimos y derechos subjetivos. Y en tercer lugar, no se requiere, para la impugnación directa de las disposiciones generales, sin acto administrativo de aplicación individual, estar en el supuesto del actual artículo 10 inciso b) de la LRJCA,,toda vez que, a la luz del Código, cualquier sujeto afectado o amenazado en su esfera de intereses y derechos estaría legitimado para proceder con la impugnación jurisdiccional. De tal manera que, con la nueva legislación, no sólo se simplifica su tratamiento, sino que, además, se flexibiliza el régimen de la legitimación activa para atacar cualquier conducta, omisa o activa, sean actos administrativos en sentido estricto, disposiciones generales, actos de la Administración

En cuanto al régimen de derecho comparado de los Colegios profesionales, un distinguido autor italiano, divide con sumo acierto los diferentes sistemas seguidos en la actualidad, a saber: a) El ruso - alemán caracterizado por el dominio, la injerencia y observancia del aparato estatal en la estructura de las organizaciones de las corporaciones; b) El sistema anglosajón caracterizado por la determinación eminentemente privatista de las corporaciones profesionales con independencia del Estado; c) El sistema latino que constituye un híbrido entre ambos extremos donde se ubican las corporaciones profesionales como entidades públicas ajenas al Estado, pero del cual emana el poder para ser distribuido, también en dichas corporaciones sin que ello implique la subordinación a sus intereses. Su base es privada y la defensa de sus intereses es corporativa pudiéndose convertir, en ocasiones, tales corporaciones, en agentes de la Administración para el cumplimiento común de os intereses generales. Vid, al respecto, Piscione, Ordini e Collegi Professionali, Milano, Giufré,1959, p.89. En todo caso, a manera de dato histórico, aunque el término corporativismo es de reciente data, el cual comenzó a utilizarse pasado la mitad del siglo XIX y comenzó a ser habitual durante el siglo XX, su práctica es muy antigua. Ciertamente las corporaciones (collegia) en cuanto unidad de personas con la intención de lograr determinados bienes compartidos, bajo la regulación de estatutos vinculantes, estuvieron presentes en la antigua Roma, tanto en la república como durante el imperio romano, las cuales, a pesar de no tener marcada importancia, no dejaron de incidir en la realidad política, siendo así que no fueron abolidas por el Consulado de Cicerón ni por los mandatos de César. En cambio, durante la Edad Media y en especial durante el desarrollo de las ciudades-Estado (año 1000 a 1500), tuvieron marcada importancia en el desarrollo social y gubernamental a través de las corporaciones locales o guildas. Incluso en lugares como Alemania, Austria, Suiza y los países Bajos, el orden corporativo de las ciudades y de los pequeños pueblos sobrevivió entrada a la época moderna, aun cuando las concepciones liberales y burguesas se tornaron dominantes con evidente oposición al concepto de corps intermediare entre el individuo y la autoridad pública. Para un amplio desarrollo del corporativismo, con distintos autores y estudios especializados en el Derecho y política comparados, vid. por todos Relaciones Corporativas en un Periodo de Transición, Instituto de Investigaciones Sociales; (Matilde Luna y Ricardo Pozas, coordinadores), UNAM, 1982.

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o meras actuaciones materiales sin que importe si la entidad, corporación o institución tenga basamento de Derecho público o de Derecho privado. Sin duda, la reforma sustancial antes referida se impuso en beneficio de los justiciables, por cuanto en nuestro país, como lo fue en España con la derogada LRJCA, las posturas restrictivas y contrarias a la defensa efectiva de las situaciones jurídicas protegidas de los ciudadanos son y fueron notas características de esta jurisdicción. Ciertamente, se ha negado la legitimación activa a diversas asociaciones y entidades constituidas para la defensa de intereses distintos a los profesionales o que no son estrictamente patrimoniales o económicos, sin repararse en el amplio cosmos de finalidades que puedan pretender, con la previa determinación estatutaria, incluso para la defensa de intereses o derechos morales o inmateriales. Tal posición restrictiva sin duda constituye un verdadero contrasentido toda vez que el mismo ordenamiento jurídico, en términos comparados, da plena cabida para la constitución de entidades o asociaciones en el ejercicio de la libertad de asociación, siempre que no sea para fines ilícitos (artículo 25 de la Constitución) La contradicción, entonces, salta a la vista: de una parte el ordenamiento posibilita y protege la existencia de tales asociaciones y, de otra parte, con base en el mismo ordenamiento, se pretende la negación de la legitimación con el arcaico argumento de no ser para la defensa de intereses profesionales o económicos. Contrariamente, el ámbito de los intereses, como se ha insistido, puede ser material o inmaterial ante cuya verificación objetiva se impone el tratamiento de la igualdad, para la defensa de los intereses y derechos de las personas físicas o jurídicas, conforme al Derecho de la Constitución. Se impone también la posibilidad de que la asociación, entidad o corporación no sólo defienda su ámbito de intereses y derechos colectivamente considerados, sino además que pueda hacerlo en protección de sus agremiados de manera individual, ante la posible verificación de la existencia de compenetración de intereses, siempre y cuando lo prevea y autorice los estatutos o el régimen regulador interno para fines de defensa efectiva en sede administrativa o judicial. Esta sustitución procesal en beneficio de los agremiados, no deja de ser material para su posible confirmación en el devenir de los acontecimientos ante la justicia pronta y cumplida. Por último, está la legitimación de los grupos bajo condición de existencia de algún estatuto regulador, lo que permite llegar a ciertas conclusiones de suma importancia, a saber: en primer término, un grupo es la unión entre dos o más personas, sin que tal unidad requiera de la estructura jurídica personalizada; por lo que se adentra en la dimensión sociológica de unidad de personas e intereses; en segundo lugar, no basta con la formación de un determinado grupo, sino que debe regularse por algún estatuto el cual, tampoco, requiere de formalización jurídica determinada. Bastaría un simple documento de principios y fines, adoptado y acordado por los componentes del grupo,

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para determinar los cometidos y su relación con el eventual objeto del proceso para la protección de intereses o derechos colectivos. Y en tercer lugar, el reconocimiento de la legitimación a los grupos permite la amplia y actualizada defensa de múltiples bienes y derechos en permanente dinamismo que, en ocasiones, contradice la lentitud para la formación y constitución de alguna persona jurídica. C) Reconocimiento de la legitimación en favor de quienes invoquen la defensa de los intereses colectivos y difusos71. C.1) Ubicación doctrinal de los intereses difusos: Los denominados intereses difusos son parte de lo que se denomina derecho “viviente”, el cual requiere de tratamiento científico y jurisprudencial a fin de lograr la protección efectiva a favor de las colectividades sociales y complementariamente de 71 Sobre el tema de los intereses difusos encontramos un amplio tratamiento en la doctrina italiana, así : Le azioni a tutela di interessi collettivi, en Atti del convegno di Pavia, 11.12 giugno 1974, Padova, 1976 ; La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato, en Atti del convegno di Salermo, 22-25 maggio 1975, Milano, 1976 ; Ecología e disciplina del territorio en Atti del convegno di Pontremoli, 29-31 maggio 1975, Milano, 1976 ; Rilevanza e tutela degli interessi diffusi : modi e forme di individualzione e protezione e degli interessi della colletività en Atti del convegno di Varenna, 22-24 settembre 1977, Milano, 1978 ; La responsabilità dell’impresa per i danni all’ambiente e aiconsumatori en Atti del congegno de Milano, 17-18 de diciembre 1978, Milano 1978 ; I problemi giuridicci de economici della tutela del’ ambiente en Atti del congegno di Como, 21-222 de octtobre 1977, Milano 1978 ; Vigoriti, Interessi colletivi e processo, Milano, Giufré,1979 ; PATTI, La tutela civile dell’ambiente, Padova, 1979 ; Zanuttigh, Profili processuali della tutela dell’ ambiente, Pavia,1981; asimismo los estudios monográficos siguientes :Giannini, M.S. Difesa dell’ambiente e del patrimonio naturale e culturale en Riv.Trim.Dir.Publi., 1971 pp., 1122 ss. ; Pizzorusso, Interesse pubblico e interessi pubblici en Riv.Trim.Dir. e Proc.Civ., 1972, p.57; GianniniI, “Ambiente” : saggio sui diversi suci aspetti giuridicci, en Riv.Trim.Dir.Publi., 1973, pp.15 y ss. ; Zanuttigh, “Italia Nostra” di fronte al consiglio di Stato, en Foro Ital, 1973, III, pp.34 y ss. ; Cappeleti, Formazioni sociali e interessi di gruppo dovanti alla giustizia civile en Riv..Dir..Proc., 1975, pp.362 y ss. ; Zanuttigh, La tutale di interessi colletivi ( a propósito di un recente convegno) en Foro Ital., 1975, V, pp.71 y ss. ; Rapisarda, Spunti in tema di tutela giurisdizionale del diritto alla salutte en Riv.Dir.Proc.., 1976, pp.590 y ss. ; Roppo, Tutea degli interessi diffusi e modelli di controllo sociale sui contrati satandard, en Riv. Trim. Dir.Publi., 1976, pp 307 y ss. ; Varrone, Sulla tutela degli interessi diffusi nel processo amministrativo en Riv.Dir.Proc. 1976, pp.781 y ss. ; Visentini, Immissioni e tutela dell’ ambiente en Riiv. Trim. Dir Proc. Civ., 1976, pp. 689 y s. ; Corasanti, La tutela degli interessi diffusi davanti al giudice ordinario en Riv.Dir Civile, 1978, I, pp l80 y ss. ; a Giuccione Interessi difusi e funzione di controllo en Cons.Satato, 1978, I, pp. 663 Y SS. ; Postiglioni, Il comune nell processo penale a difesa di interessi colletivi, en Riv.Penale., 1978, pp. 955 y ss. ; L’ iniziativa del cittadini per a difesa de interessi colletivi, en Giust. Civ. 1978, I, p.1216 y ss. ; Romano, A Il giudice amministrativo di fronte al problema degli interessi diffusi en Foro Ital.., 1978, V.8 ; Vignocchi, La tutela degli interessi diffusi nei settori dell’ economia e della tutela del consumatori, en Jus., 1978, pp.32 y ss. ; BertiI,, In una causa con nel, a cassazione mette in penombra lo stato di diritto en Foro Ital., 1979 I, PP.1909 Y ss. ; Bertoni, Giudici e interessi diffusi en Giust Penale,, 1979, III, pp.504 y ss. ; Bessone, Politica dell’ambiente, “Judicial Role” e interessi difussi en Politica Dir. 1979, pp.185 y ss. ; Galati, La tutela degli interessi difussi nel processo penale, Scritti in memoria di G.Bellavista, Il Tomanso Natale, 1979, pp.1067 y ss. ; Maddalena, Nuovi indirizzi della Corte dei vonti in materia di ambiente en Foro Italia., 1979, V.pp.282 y ss. ; Montesano, Sulla tutela giudisdizionale degli “interessi difussi” e sul difetto di giurisdizione per improponibilità della domanda en Giur.Ital., 1979, V. pp.282 y ss. ; Montesano, Sulla tutela giudisdizionale degli “interessi difussi” e sul difetto di giurisdizione per improponibilità della domanda en Giur.Ital., 1979, I, 1 pp.1403 y ss. ; Piraino, L’interesse difusso nela tematica degli interessi giuridicamente protetti en Riv.Dir.Proc.,1979, pp.202 y ss. ; Postiglione, La preseza del comuni nei processi per reati urbanistici a difesa degli interessi giuridicamente protetti en Riv.Dir.Proc., 1979, V.pp.282 y ss. ;

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las colectividades no humanas. Los intereses difusos no se adentran típicamente en la categoría de los intereses legítimos ni de los derechos subjetivos, los cuales encuentran clara y fácil ubicación en la categoría de los intereses legítimos en la perspectiva subjetivizante o en el de los derechos subjetivos; tampoco se agotan en los intereses grupales ni en los corporativos engarzados en entidades o personas jurídicas debidamente constituidas y jurídicamente organizadas, por su configuración que, a buen

Montesano, Sulla tutela giudizdizionale degli “interessi difussi “ e sul difetto di gurisdizione per improponibilità della domanda en Giur Ital., 1979, I, 1 pp. 1403 y ss. ; Piraino, L’interesse difusso nella tematica degli interessi giuridicamente protetti en Riv.Dir.Proc., 1979, pp.202 y ss ; Postiglione, La presenza del comuni nei processi per reati urbanistici a difes degli interessi valere in danno de inquinamento atomosferico en Giur.Merito, 1979, II, pp.407 ;  Zanuttigh, Diritto all’ambiente e tutela giurisdizionale en Riv.Dir.Proc., 1979, pp.270 y ss. ; ALBAMONTE, II Diritto all’ ambiente salubre : tecniche di tutela en Giust. Pen., 1980 II,pp- 479 y ss ; Alliota, Conservazione del patrimonio ambientale a danno erariable, Tributi, 1980, p.51 y ss. ; Berti, La legge tutela linteresse , ma el giudice en ricava un interesse individuale, Regioni, privato, I Diritto Civile, Milano, 1980, pp.419 y ss. ; Delfino, Ambiente, interessi diffussi e tutela giurisdizionale en Dir Società , 1980, pp.629 y ss. ; Griffi, Note in tema di tutela giudiziaria degli interessi diffusi en Giust Civ., 1980, II pp. 294 y ss. ; Postiglione, La presenza del comitato di quartiere nei processi per reati ambientali en Giur. Merito, 1980, pp.865 y ss. ; Nuovi orientamenti i tema di interessi collettivi correlati alla difesa dei beini ambientale e culturali, en Cons.Stato., 1980 II, pp.459 y ss. ; Un ripensamento del Consiglio di Stato su “Italia Nostra”, ibíd, 1980, II, pp.670 y ss., Raimondi, Cittadini, enti esponenzaiali, interessi diffusi, en Giur.Merito, 1980, pp.725 y ss. ; Vigoritti, Medoti e prospettive di una recente giurisprudenza in tema di interessi difussi e collettivi, en Gir, Ital., 1980 IV., pp.320 y ss.; Zanuttigh, Profili constituzionali della legittimazione ad agire per la tutela di interessi diffusi en Giur.Ital., 1980, II, pp.232 y ss ; Denti, Interessi difussi, en Novissimo Digesto Italiano, 1968, T.VIII, pp.306 a 313 ; también Gaspari, Introduzione all’analisi del pensiero giuridico , Bologna, 1995. Para un excelente tratamiento del interés y de la legitimación procesal, Recchi, La Considerazioni sula tutela degli interessi difussi nella constituzione en La tutela degli interessi colletivi nel diritto comparato, Milán, 1976 ; Bricola, La azioni a tutela degli interessi colletti,, Padua, 1976 ; Nigro, Giustizia amministrativa, Bolonia, 1976, pp.115 y ss ; Arena, La participazione del privati al procedimiento amministrativo nell’esperienza statunitense en La tutela degli interessi...,op.cit. ; Capelletti, Apunti sulla tutela giurisdizionale di interessi colletivi o difussi en Giur.. Ital.1975, IV, pp.49 y ss. ; Giannini,, Diritto amministrativo, I y II...,op.cit; Gaetano Scoca, F.: Contributio sulla figura dell interesse legitimo, Guiffré Editore, 1990, pp. 39 a 47. Al efecto, también vid. mis obras y estudios que a continuación se detallan: La Legitimación Administrativa,...op..cit., pp.440 a 479; en relación con el derecho de acción procesal y procedimental, vid. Derecho Constitucional y Administrativo...op. cit, pp.51 a75; en la óptica del tratamiento en el Derecho Penal, por la incorporación expresa en el Código Procesal Penal de Costa Rica, sin perjuicio de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, vid. Derecho Público, Editorial Jurídica Continental, San José, 2001, p p. 316 a 326; para un tratamiento incipiente de la figura, vid estudio monográfico “Sobre los intereses difusos y la acción popular en Costa Rica”, en IVSTITIA número 40, año 4, pp.12 a 15 , San José; en relación con los problemas procesales y procedimentales, vid. estudio monográfico La problemático impugnatoria de los intereses difusos, en Revista de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad de Costa Rica, San José, 2001,;pp.129 a 184; Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Diké, San José,Tomo II, 2002, pp.297 a 318; Milano Sánchez A.,Ensayos de Derecho Procesal… op.cit.pp.79 a 91; en la perspectiva del Derecho Civil, vid. Rivero Juan Marcos, Responsabilidad Civil, Tomo II, 2da. Edición, 2001, pp. 334 a 345; en el enfoque de la tutela de los derechos de la infancia y de la adolescencia, vid. Armijo Gilberth La tutela Constitucional del Interés Difuso. Un estudio según el nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia en Costa Rica;, San José, Costa Rica, Juricentro, 1985; en la perspectiva del proceso Penal, vid. LLobet Rodríguez Javier,, Proceso Penal Comentado (en especial los comentarios a los artículos 38 y 70 inciso d), San José, Costa Rica, UCI, 1998; para el enfoque procesal en la jurisdicción contencioso administrativa de España, vid. González Pérez, J. Comentarios a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Civitas, Madrid, T.I. 4ta. Edición, 2003, pp.509 a 513, sin perjuicio del rico tratamiento sobre la legitimación activa y pasiva; para un análisis pormenorizado de los derechos de incidencia colectiva en la doctrina argentina, vid. por todos, Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, La defensa del usuario y del administrado, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tomo 2,, 5ta edición, 2003, pp.II-1 a III-33

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decir de M.S.Giannini, son parte de la categoría de intereses anónimos. Ciertamente, podríamos agregar, los intereses difusos comparten en su sustancia la esencia universal, que trasciende cualquier convencionalismo humano sea territorial, fronterizo o incluso en razón de su contenido cualificado para un tiempo y espacio determinados. Su misma dimensión universal, por afectar a la humanidad en su conjunto, o parte de ella en alta proporción, hace que su contenido sea de efecto repercutido y compartido en amplias colectividades humanas lejos del sentimiento nacionalista o chauvinista, toda vez que su protección se adentra en la defensa de bienes compartidos por la especie humana y, así, su afectación, incide negativamente en su naturaleza y entorno mediato o inmediato. Sin duda, la defensa de tales intereses difusos o confundidos en la sociedad - también confundidos en su percepción - encuentran eco de rigor en esa nueva dimensión del ciudadano en la perspectiva social 72 y, por ahí, se acentúa la colaboración en el cumplimiento de una de las funciones sustanciales del Estado: los fines sociales y comunes encontrados en el principio de la solidaridad humana, lo que hace reforzar la última de las proclamas de la Revolución francesa. La defensa de los intereses difusos resalta el principio de solidaridad de la especie. Tal solidaridad humana confirma que estamos en presencia de bienes que son, sustancialmente, de todos y de cada uno, con lo cual, procesalmente, son de todos y de ninguno, es decir, son de todos para su defensa efectiva, sin darse monopolio o régimen de exclusividad para ejercitar los mecanismos procedimentales o procesales para su protección. Al ostentar intrínsecamente tales intereses la esencia universal posibilita en ocasiones diferenciarlos de los intereses estrictamente colectivos, sin que por ello podríamos decir que los intereses difusos no sean intereses colectivos, aunque no así los intereses colectivos son siempre intereses difusos. En nuestro medio positivo, por ejemplo, la impugnación de una norma atípica, es decir incluida en la Ley de Presupuesto, pero sin ser materia presupuestaria o de su ejecución, por vicios de inconstitucionalidad, ha revestido la categoría de protección al interés colectivo de la sociedad, sin ser necesariamente interés difuso, a diferencia de la protección al medio ambiente; a la salud; al patrimonio histórico, inmaterial o natural; a fin de hacer relucir varios ejemplos que darían base para la confirmación de la legitimación objetiva. Así, pues, se insiste, un interés difuso es siempre colectivo pero no siempre el interés colectivo es difuso. Todo está por el ligamen con la esencialidad universal en su contenido y efectos.

72 Vid. BATTAGLIA, Nuovi scritti di teoria dello Stato, Milano, 1955, p.190.

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De tal manera que los intereses difusos no son enteramente privados ni son enteramente públicos, por cuanto su contenido no soporta tratamientos unilaterales o exclusivos en tanto su dinamismo universal abarca distintas manifestaciones del comportamiento humano, sea público, mixto o privado. Por ello forman parte de la amplia gama de los intereses indiferenciados y multilaterales por la universalidad descrita. Así, pues, si bien es cierto que en el interés difuso hay unidad del objeto sustancial digno de protección, según sea la materia comprendida, también lo es que siempre hay pluralidad de sujetos receptores de sus efectos y, así, por ello, deben aceptarse mecanismo amplios y flexibles para su protección jurisdiccional y administrativa, entre éstos, la acción popular, como luego profundizaré. C.2) Ubicación objetiva para la legitimación en la defensa de los intereses difusos y colectivos:

C.2.i) Las bases para la determinación legitimante en la defensa de los intereses difusos y colectivos

Con sobrado fundamento señala V.Denti73, en la doctrina italiana, que los intereses difusos se distinguen de los intereses públicos, no ya por su objeto sino fundamentalmente por los sujetos. En efecto, por el objeto tanto los intereses públicos como los intereses difusos persiguen bienes de interés general y compartido; pero en los intereses difusos son múltiples los sujetos que confirman el presupuesto de su gestión protectora en función de su incidencia repercutida. También las administraciones públicas deben ser sujetos para el control protector a través de sus funcionarios públicos, tan humanos, como cualquier otro de la misma especie. Existe, entonces, el ligamen ideológico con los bienes difusos, por cuanto su afectación incide de una u otra manera en el ámbito de intereses y derechos de todos y cada uno. Su violación repercute no sólo en algún sujeto o grupo, sino incluso en el ámbito de intereses y derechos de quienes impulsan o ejecutan su afectación. Por ello no podríamos decir que los intereses difusos son violentados sólo por las administraciones públicas, por cuanto también puede serlo a través de los sujetos privados o mixtos. Su protección no sólo es pública ni sólo privada o mixta, por cuanto corresponde a todos en razón de los bienes repercutidos, dignos de tutela efectiva, pronta y cumplida.

73 Interessi diffusi, en Novissimo Digesto.., op.cit.307.

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Asimismo los intereses difusos quedan distinguidos de los intereses colectivos en que éstos son típicos intereses de grupo o de colectivos menores, imputables a la colectividad organizada, sea a través de personas jurídicas o a través de grupos no incorporados a tales personas, para la protección de los intereses insertos en cada categoría de pertenencia. Así entonces podríamos agregar, que al ser difusos los intereses no son estrictamente los intereses de categoría, toda vez que éstos son una especie de la generalidad. En efecto, los intereses colectivos son intereses de categoría y, como tales, constituyen un tratamiento parcial en el contexto del amplio colectivo impersonal, anónimo e indeterminado, pero no por ello dejan de ser de vital importancia en el contexto social. Por consiguiente, los intereses colectivos son imputables a los sujetos representantes de tales intereses, sea mediante asociaciones, organizaciones, entidades varias o aún incluso mediante grupos organizados en virtud de intereses compartidos frente a amenazas o perjuicios comunes. Los intereses difusos, por su parte, quedan ubicados por encima del propio mecanismo de la titularidad de pertenencia, por la misma dimensión abarcadora del bien o de los bienes genéricamente repercutidos con su alto grado de contenido expansivo en función de la sustancia universal que les caracteriza, Los anterior nos lleva a dos características de los intereses difusos: a) La pluralidad de los sujetos receptores de sus bienes; b) Que no estén unificados en una colectividad para su defensa, al ser intereses dispersos de contenido expansible. Parte de la doctrina italiana establece una importante matización conceptual para diferencia, los intereses propiamente colectivos de los intereses sociales o generales, en tanto el interés colectivo corresponde a la coparticipación de intereses individuales, sólo que unificados para un mismo fin que puede perseguirse a través de la actividad comunitaria, sea o no por medio de personas jurídicas constituidas, pero organizadas al fin. Así el interés colectivo es un interés de categoría y como tal no es estrictamente el interés general sino el interés grupal.74 En la doctrina española, Sánchez Morón, sobre la base del tratamiento dado en Italia, sostiene lo siguiente: “El interés difuso es el de todos y el de cada uno, o mejor dicho, es el interés que cada individuo posee por el hecho de pertenecer a la pluralidad

74 Al respecto vid. De Vita; La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi nella prospecttiva del sistema francese. Aspetti principali dei problema e especificazioni in tema di protezione degli interessi dei consumatori en La tutela degli interessi diffussi nel diritto comparato..., op.cit..p.351 y ss.

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de sujetos a que se refiere la norma en cuestión. El interés difuso supone un plus de protección o una protección diversificada de un bien jurídico: pública por un lado y de los ciudadanos por el otro”.75 Por su lado Lozano Higuero y Pinto define al interés difuso como aquel que es de “un sujeto jurídico en cuanto compartido - expandido - o compartible - expandible - por una universalidad, grupo, categoría, clase o género de los mismos; cuyo disfrute, ostentación y ejercicio son esencialmente homogéneos y fungibles, y que adolece de estabilidad y coherencia en su vinculación subjetiva, así como de concreción normativa orgánica en sus tutelas material y procesal”.76 Almagro Nosete, en cierto modo encaminado por la tesis de M.S.Giannini, llega a caracterizar a los intereses difusos como carentes de organización, sumidos en el anonimato, propios de un grupo social que, por la carencia de organización, no pueden asumirlos a plenitud, por falta de capacidad unitaria para defenderlos.77 De lo indicado, podríamos exaltar ciertas características de los intereses difusos: a) Forman parte de la realidad social con su enorme heterogeneidad y constancia emergente siempre abierta entre los intereses públicos e intereses privados. No son estrictamente intereses públicos ni son estrictamente privados, aunque siempre sean de dimensión colectiva, siendo así que quedan diluidos en la amplia generalidad social receptora de sus efectos. b) Se diferencia de los intereses colectivos en sentido estricto, al corresponder a éstos la defensa de intereses unificados bajo una misma entidad o un mismo grupo receptor de los beneficios o perjuicios de las acciones incoadas para la defensa de intereses que son homogéneos y unitarios. Los intereses colectivos, en esta perspectiva, quedan también engarzados en la dinámica protectora de los denominados intereses grupales. c) La defensa de los intereses difusos no responde al típico esquema de los intereses legítimos y los derechos subjetivos, toda vez que su defensa nace en el encuadre de intereses que son sustancialmente de todos y de ninguno. Por ello responden más a un complejo de desorganización que de organización subjetiva

75 Del autor, La participación del ciudadano en la Administración Pública; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, pp.117 y 118. 76 De autor, La protección procesal de los intereses difusos, Madrid, 1983,.pp.155 y ss. 77 Del autor, La protección procesal de los intereses difusos en España, en Justicia, 83, No.1, pp.73 a 75.

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para su defensa, aun cuando, sin duda, pueden hacerse valer por medio de entidades organizadas. d) Son intereses que en la actualidad no tienen universalmente reconocimiento protector, sea en los procedimientos (administrativos) o en los procesos (judiciales); tampoco existe voluntad política homogénea para su aceptación e inclusión normativa. e) De lo indicado los intereses difusos corresponden a esa gama de intereses supra individuales por la trascendencia misma y englobadora de su objeto, sin que pueda advertirse la precisión subjetiva o si advertida lo sería de manera equívoca o difícilmente, sin que los sujetos receptores e interesados estén unidos por algún vínculo jurídico previo y concertado. Los intereses difusos - insisto - comparten la esencia universal que se refleja en el ámbito de sus bienes repercutidos en la colectividad de las colectividades, o si se quiere, de una u otra forma, a escala mundial o interestatal. Es importante, para estos efectos de ubicación justiciera, exaltar el voto número 04808-99 de la Sala Constitucional78 en relación con los intereses grupales, colectivos y difusos; no obstante la regresión jurisprudencial al grado de llegar a identificar los intereses difusos con los intereses colectivos y éstos con los intereses corporativos, lo cual deja en evidencia no sólo la grave confusión en su tratamiento, sino la negación abierta para la amplitud legitimante. Destaquemos, pues, lo que se indicó en el referido Voto: “ Si bien es cierto que el interés corporativo es un interés colectivo, no necesariamente el interés colectivo se agota en el interés corporativo. En efecto, el interés colectivo no queda circunscrito al interés que pueda quedar incorporado a alguna unidad jurídica debidamente constituida, en la cual existe toda una pluralidad de intereses coincidentes de forma total o parcial entre sí, y en seguimiento con la defensa de los cometidos legales o estatutarios. Por ello, el interés corporativo supone un alto grado de coincidencia de intereses de los miembros constitutivos o adheridos a tal unidad personal y jurídica, sin que sea correcto adoptar la tesitura del interés corporativo cuando se constata que la actuación de esa persona jurídica beneficia a un sector de sus miembros agremiados en perjuicio de otro u otros sectores también incorporados a la misma corporación. Si ello se

78 La redacción transcrita de su contenido la hice en calidad de Magistrado suplente, a pedido del ex Magistrado Sancho González, en relación con un caso donde en una entidad colectiva, se presentaron intereses gremiales contrapuestos en la misma organización.

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confirmara podría darse un fraude en la defensa de los intereses corporativos donde la eventual actuación procesal de la corporación, asociación, sociedad o unidad personal y jurídica beneficia a unos y perjudica a otros, siendo todos miembros de la misma persona jurídica, lo cual por definición y naturaleza no puede formar parte de sus cometidos teleológicos. Ahora bien, entendido el principio de que el interés colectivo no se agota en el interés corporativo, a pesar de la permanente identificación que la Sala Constitucional ha manejado en sus resoluciones, hemos de indicar que el interés colectivo queda también incluido en los intereses de grupo donde una pluralidad de sujetos defienden intereses coincidentes. Por ello, en el presente caso, a pesar de no darse en sentido estricto el interés corporativo, sí se da en cambio el interés colectivo en cuanto existe un grupo o sector de la misma corporación que coincide en la defensa de determinados intereses, a pesar de no serlo para otro sector o grupo que forma parte de la misma corporación. Asimismo, si bien se está ante un interés colectivo en la perspectiva grupal, no necesariamente tal interés colectivo es un interés difuso, aun cuando todo interés difuso sea siempre un interés colectivo. Y como ya lo ha destacado parte de la doctrina nacional, el interés difuso comparte la sustancia o esencia universal en tanto se incluye en la categoría de bienes o intereses de efecto expansible que con facilidad trasciende demarcaciones territoriales o artificiales. Es el interés difuso, desde el punto de vista material, aquel que es de todos y de cada uno, siendo que, procesalmente, es de todos y de ninguno, en el entendido de que nadie puede arrogarse el monopolio para su defensa efectiva o acaso aplicar la tesitura restrictiva en la defensa de bienes que por su naturaleza son de categoría universal. Por ello existe la tesis de los intereses correlativos, donde pueden ejercitarse acciones procesales para la defensa de bienes circunscritos a un ámbito subjetivo, el cual perfectamente puede coincidir con la defensa de algún interés difuso. Ejemplo de lo anterior, entre muchos otros, podría ser la defensa del derecho de propiedad privada sin perjuicio de la defensa de un bien ecológico como pudiera ser una reserva forestal, donde lo privado y lo ambiental coinciden. Así, pues, el interés colectivo no siempre es un interés difuso, aun cuando éste siempre sea colectivo, como el colectivo en modo alguno se agota en el interés corporativo, para lo cual quedan incluidos los intereses coincidentes de grupos o de alguna pluralidad de sujetos que compartan los mismos o análogos fines entre sí “ Al aceptarse la legitimación activa para la defensa de los intereses colectivos y difusos, nuestra legislación continúa en la dinámica progresista previamente contenida en la Ley de la Jurisdicción Constitucional y en el Código Procesal Penal. El desarrollo de la jurisprudencia contencioso administrativa, en tan rico material de tratamiento, permite redoblar actos de fe por su correcta y aguda aplicación protectora e interpretativa.

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D) El expreso reconocimiento de la acción popular bajo reserva legal. El Código permite la legitimación activa para la acción popular, siempre y cuando la correspondiente ley expresamente incorpore tal instituto, sea en los procedimientos administrativos o sea para la actividad procesal, a fin de hacer valer la protección de intereses legítimos objetivos. Lo anterior nos lleva a varias puntualizaciones de rigor: a) No procede la legitimación en el proceso contencioso administrativo por acción popular si, en relación con el objeto del proceso, no existe viabilidad expresa de la legislación relacionada con el mismo; b) Si es por reserva legal que debe aceptarse su procedencia, no puede serlo por vía reglamentaria o por alguna conducta administrativa que favorezca su viabilidad; c) En caso de que alguna ley reconozca la acción popular en el procedimiento administrativo, no podría la jurisdicción contencioso administrativa desconocer sus alcances para la aplicación procesal, por la relación necesaria con el objeto causalmente conexo. En esta misma hipótesis, el potencial hecho de no agotarse previamente la vía administrativa, no afectaría el derecho para la impugnación procesal; d) Si la ley autoriza su procedencia, no podría la jurisdicción contencioso administrativa negarla bajo argumentos de legitimación subjetiva y restrictiva, en la perspectiva clásica de su tratamiento; e) La admisión de la acción popular supone no sólo la procedencia conforme a la ley, sino, además, el ejercicio de la capacidad procesal, lo que implica, también, la legitimación objetiva para los menores de edad y demás supuestos aplicativos regulados en el Código. Dicho lo cual, hagamos ahora un breve recorrido por la naturaleza de este instituto procesal, de gran vitalidad para la democracia efectiva y la protección de valores anclados al principio de solidaridad humana. E) La acción popular y el derecho de acción procesal: Ciertamente, la acción popular79 es una acción uti cives, para todos los ciudadanos nacionales y extranjeros, sean personas físicas o jurídicas, con capacidad procesal. La naturaleza de la acción popular sobrepasa y trastoca los lineamientos clásicos de la acción procesal de corte subjetiva y civilista. En efecto, al recaer el derecho de

79 Para el presente tratamiento me sirve de fundamento lo desarrollado en mi obra: Derecho Constitucional y Administrativo,...op. cit, pp.61 a 75; también en La Legitimación Administrativa…op.cit. pp. 387 a 425.. Vid. también, Ortiz Ortiz E. Tesis de Derecho Administrativo…op.cit., pp. 281 a 288.

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accionar jurisdiccionalmente en la amplia generalidad ciudadana, la derivación del ejercicio de ese derecho viene dado en forma directa e inmediata del mismo ordenamiento jurídico, sin que deba existir, aunque tampoco esto sea contradictorio en caso de existencia, la afectación previa individualizable. De ahí, pues, que exista una relación de confianza entre el ordenamiento jurídico y el amplio ámbito de participación ciudadana. Con agudeza ha indicado un autor: “En estos supuestos de legitimación pública, el hecho de que la posibilidad de recurrir esté atribuida por Ley a cualquiera no quiere decir que no exista una relación jurídico sustancial tutelable. También aquí la legitimación hace referencia a una situación jurídica material tutelable, si bien su titularidad no sea exclusiva de un interesado concreto - o de un grupo de interesados - sino que aparezca diluida entre la generalidad.”80 La acción popular, en cuanto derecho de acción procesal, eleva por sí el ejercicio de un derecho subjetivo público o fundamental, y, a su vez, debe ser acompañado de las mimas garantías procesales y materiales del debido proceso. Asimismo, la acción popular tiene, en el marco del derecho comparado, sus propias limitaciones procesales y materiales: a) Es indispensable que el ordenamiento jurídico sea la causa existencial y permisible de la acción popular; b) es necesario que el potencial actor tenga capacidad jurídica; c) es requisito que el ordenamiento jurídico disponga el ámbito material para el ejercicio de tal acción; d) debe darse la infracción, pública o privada, al bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico en forma objetiva y, e) como se indicó, a partir del Código se requiere de su incorporación expresa a nivel legal. F) La protección de los intereses difusos y colectivos en el Proceso Pernal y su incidencia en la nueva legislación: Llama poderosamente la atención que nuestro sistema jurídico ha abierto una verdadera brecha revolucionaria con la inclusión expresa de la protección de los intereses difusos, siendo así que tal protección ya no queda agotada en la referida Ley de la Jurisdicción Constitucional. Si nos atenemos al Código Procesal Penal encontramos, de manera consecuente, la presencia de los intereses difusos no ya sólo en el proceso penal propiamente dicho,

80 Me refiero a CORDON MORENO, Faustino, La legitimación en el proceso contencioso administrativo, EUNSA, Pamplona, 1979, p. 150.

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sino en la normativa tipificadora de la ley penal y, a través de la acción civil resarcitoria, en la esfera material del Derecho civil. Hagamos pues un somero repaso de los distintos artículos reguladores y relacionados con los intereses difusos en el indicado Código Procesal Penal. En primer término su manifiesta presencia queda incluida en el artículo 38 que al texto dice: “La acción civil podrá ser ejercida por la Procuraduría General de la República, cuando se trate de hechos punibles que afecten intereses colectivos o difusos” Asimismo, en relación con la figura de la víctima, - así la denomina el Código de cita (artículo 70 ) - se tendrá como tal, entre otros sujetos, : “ d) a las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses”. También encontramos otro numeral referido a los intereses difusos, esta vez en relación con los querellantes - así los denomina el Código - en delitos de acción pública, y al respecto señala el artículo 75: “En los delitos de acción pública, la víctima y su representante o guardador, en caso de minoridad o incapacidad, podrán provocar la persecución penal, adherirse a la ya iniciada por el Ministerio Público o continuar con su ejercicio, en los términos y las condiciones establecidas en este Código. El mismo derecho tendrá cualquier persona contra funcionarios públicos que, en el ejercicio de su función o con ocasión de ella, hayan violado derechos humanos; cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios que han abusado de su cargo, así como contra quienes cometen delitos que lesionan intereses difusos “ En relación con los numerales supra citados, no dejan de haber nebulosas jurídicas para la efectiva defensa de los intereses difusos en el encuadre del proceso penal y, correlativamente, en el procedimiento para ejercer y eventualmente materializar la acción civil resarcitoria. Veamos: de conformidad con el artículo 38 íbid es la Procuraduría General de la República el órgano legitimado para interponer la acción civil resarcitoria respecto a los hechos punibles que afecten los intereses colectivos o difusos. Esto nos lleva a una problemática ulterior: la reducción legitimante en favor de la Procuraduría para el ejercicio de la acción civil resarcitoria, aún cuando existan algunas víctimas y querellantes que puedan provocar la persecución penal o intervenir en el proceso mismo para la defensa de los intereses colectivos y difusos. En otros términos, a pesar de ser causantes, impulsores o intervinientes en y de los procesos penales, ni las víctimas ni los querellantes en delitos de acción pública ostentan legitimación para intentar, al menos en principio, el resarcimiento civil por igual concepto. Empero, aquí , de nuevo, hay un asalto a la razón: la legitimación de los querellantes como de las víctimas en tanto unidades jurídicas constituidas y estatutariamente definidas y relacionadas con la protección de los intereses difusos, Dr. Manrique Jiménez Meza.

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para el ejercicio de la acción civil resarcitoria, no contradice ni invalida su posibilidad concretizante en cuanto se perjudiquen las esferas de intereses y derechos propios, por lo cual la afectación subjetiva tendría relación con la afectación abstracta de los intereses difusos. Es decir, la posible acción civil resarcitoria, sea en función reparadora del bien, interés o derecho afectado en la esfera propia de intereses y derechos, podría incidir de forma refleja y positivamente en el restablecimiento del bien dañado o afectado en la categoría difusa, abstracta o colectiva. Esto nos conduciría a la posible deducción de la existencia de la acción correlativa en la acción civil resarcitoria, sea, por una parte, del sujeto afectado en su esfera de bienes y derechos, cuyo resarcimiento pretendido y reclamado tenga a su vez incidencia en un bien de trascendencia colectiva, difusa o de efecto repercutido. Y, de otra parte, esto no excluiría en modo alguno que la propia Procuraduría pueda ejercitar la acción civil en el esquema objetivo y abstracto de resarcimiento por el daño causado al interés difuso como tal, más allá de la dimensión subjetiva. Pensemos, a manera de ejemplo, en el propietario de una reserva forestal afectada por algún sujeto identificable, cuyos daños a la propiedad comprende tala de árboles y destrucción de mojones (cuya condena pecuniaria tiene mejor suerte determinativa) que marcan los límites espaciales de la propiedad misma. La posible reparación con la siembra o cultivo de los bienes destruidos podría favorecer la restitución del bien difuso afectado, sin dejarse de lado otras posibles repercusiones negativas contra el equilibrio ecológico, en su más amplia variedad, razón por la cual continúa latente la legitimación de la Procuraduría a efectos de ejercer la acción civil resarcitoria frente a intereses difusos destruidos o afectados, lo que supone un estudio certero de impacto ambiental. En lo tocante a la figura de la víctima, tal y como la concibe el artículo 70 ibid, encontramos a personas jurídicas debidamente constituidas con los propios estatutos definitorios de su naturaleza y de los fines perseguibles, los cuales deben tener relación directa con los bienes adentrados en la dimensión colectiva o difusa, lo que supone la capacidad protectora frente a tales bienes. De esa forma, los respectivos estatutos deben tener esa relación con los intereses difusos para ser consideradas tales personas jurídicas como víctimas en el proceso penal, ante eventuales hechos punibles que afecten tal categoría de intereses. En relación con el apartado anterior, (3), el Código Procesal Penal parte de un principio de unidad con personalidad jurídica, sin que se puedan considerar como víctimas a las agrupaciones de individuos en la perspectiva sociológica, es decir, más allá de su organización unitaria jurídica, tal y como pudieran ser los simples grupos de interés o de presión para la defensa de los intereses colectivos o difusos. Siendo por ello, que se desecha en el tratamiento procesal a los grupos emergentes que puedan surgir para puntuales y exclusivas defensas

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de esos intereses, aunque tales grupos puedan tener estatutos reguladores estrictamente relacionados con la debida y efectiva defensa de los intereses difusos. O, también, frente a grupos que persigan iguales cometidos sin definiciones o regulaciones estatutarias. Por ello, la condición personalista y de unidad jurídicamente constituida y organizada, contradice el verdadero alcance del control cruzado y permanente para la defensa de esos intereses. Para esto, entonces, siempre quedaría la actuación ciudadana, como seguidamente lo detallaré. En lo relativo al querellante en los delitos de acción pública (art.75) debemos dividir los supuestos aplicativos en relación con la protección de los intereses difusos. Ciertamente, en un primer ángulo se otorga el derecho de provocar la persecución penal, adherirse a la ya iniciada por el Ministerio Público o a continuar con su ejercicio, a todo sujeto que la interponga contra funcionarios públicos que hayan violado los derechos humanos, sea en el ejercicio de su función o con ocasión de ella. Este primer supuesto nos lleva necesariamente a una conclusión: cualquier persona puede hacer valer la defensa de los intereses difusos contra todos aquellos funcionarios públicos que los hayan violado o afectado, toda vez que los mismos intereses difusos, e incluso muchos de los intereses colectivos estrictamente considerados, quedan comprendidos en la amplia gama de derechos humanos, los cuales encuentran ubicación objetiva a través de las distintas Declaraciones para la protección de esos mismos derechos. Por consiguiente, y en referencia a los intereses colectivos y difusos, los ciudadanos pueden hacer valer sus derechos procesales contra el o los funcionarios públicos, en sentido amplio, que violen los derechos humanos en general y los intereses colectivos o difusos en particular. En segundo lugar, el mismo párrafo segundo del citado artículo 75, no sólo comprende la posibilidad del ejercicio del derecho procesal penal contra los funcionarios públicos en la hipótesis descrita, sino que, además, extiende tal posibilidad contralora respecto a “quienes cometen delitos que lesionan intereses difusos”. Nótese, en esta oportunidad normativa, la única presencia expresa o tasada de los intereses difusos sin incluirse, a diferencia de otros numerales de ese mismo Código, a los intereses colectivos. De esa forma el ejercicio de la acción pública penal puede serlo contra cualquier sujeto público o privado cuyos delitos afecten intereses difusos, es decir, delitos cuya naturaleza o núcleo sustancial comprenden la afectación de tales intereses y derechos. Esto nos lleva a otra interesante conclusión: contra los funcionarios públicos está presente el control ante eventuales delitos que se cometan contra los derechos humanos, los cuales no se agotan ni podrían agotarse en los intereses difusos, razón por la cual su dinámica hipotética es de mayor comprensión frente a cualquier otro Dr. Manrique Jiménez Meza.

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sujeto, incluyéndose al mismo funcionario público en la relación estricta con la protección de los intereses difusos. Pero, además, debemos agregar que el Código Procesal Penal amplió el fuero de protección de los derechos humanos frente a la actuación u omisión de los funcionarios públicos. Lo anterior es procedente si lo comparamos con el Código Penal en su tratamiento expreso de protección a los derechos humanos, dentro de los cuales quedan comprendidos taxativamente el genocidio, la discriminación racial, delitos cometidos por organizaciones internacionales, sea para el tráfico de esclavos, mujeres o niños, sea para favorecer el comercio de drogas estupefacientes o realicen actos terroristas y aún en relación con cualquier violación de los derechos humanos según Tratados internacionales suscritos por nuestro país. Por lo anterior, el Código Procesal Penal aumentó la lista de delitos en la amplia tesitura de los derechos humanos, lo cual no sólo tiene incidencia respecto a los delitos contra tales derechos, sino en relación con los delitos cometidos por los funcionarios públicos en derivación del Título XV ( “Delitos contra los deberes de la función pública “) del Código Penal. Uno de los problemas de mayor efecto en el tratamiento que hace el Código Procesal Penal sobre la acción civil resarcitoria ante la afectación de los intereses difusos, está en la falta de regulación expresa sobre los depósitos de los dineros obtenidos por el ejercicio de esta acción civil. Hemos de suponer que al ser la Procuraduría General de la República el órgano legitimado para el cobro resarcitorio, los montos cobrados o recuperados dentro del proceso penal deberán depositarse a la orden de la Caja única del Estado. Esto, por dos sentidos, a saber: de un lado por ser la Procuraduría el abogado del Estado, esta vez ya no entendido exclusivamente en la ubicación de la Administración Central sino, y en segundo lugar, como consecuencia de la afectación de intereses colectivos y difusos que afecte colectividades supra sectoriales más allá de la simple configuración administrativa institucional, territorial o corporativa. La Procuraduría General de la República actuaría, así, en mi criterio, como abogado del Estado, entendido éste como unidad jurídico - política, para el resarcimiento de potenciales daños a intereses supra personales y compartidos. Incluso, podríamos suponer que el valor de los bienes protegidos no sólo encuentran asidero en la protección de los bienes en sí mismos considerados, sino de manera complementaria, en ocasiones, por ser bienes que aumentan la riqueza actual y proyectiva de los Estados: los valores ecológicos frente al turismo en búsqueda de vorágines verdes y no así de cemento. O el valor de la biodiversidad para fines científicos en sus investigaciones contra enfermedades mortales . Dice al respecto una autora:” Así, la importación y mejora de semillas de especies silvestres proporciona enormes beneficios a aquellas

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naciones que se dedican a la investigación nacional en agricultura, que reciben por ese concepto de cuatro a cinco millones de dólares anuales. Los países que cuentan con una importante industria farmacológica son probablemente los que obtienen mayores ganancias derivadas de la diversidad biológica: la proporción de fármacos basados en plantas medicinales supone el 25% de los recetados en los Estados Unidos, y por esta vía espera obtener remedios contra el sida o el cáncer. Según estimaciones del PNUMA, las medicinas confeccionadas con especies procedentes de los países del sur alcanzarían en el año 2.000 un valor que oscila entre treinta y cinco mil y cuarenta y siete mil millones de dólares.”81 Ahora bien, y bajando a los umbrales de nuestra realidad positiva, surge una justificada duda: ¿qué pasaría si la Procuraduría no ejercita la acción civil resarcitoria, cuando debió hacerlo? ¿Cuál órgano o sujeto ejercitaría la acción sustitutiva en su defecto, sea por omisión o por su actuación defectuosa? Aquí, entonces, debemos hacer un alto en el camino, por imposición aclaratoria e interpretativa. En primer orden de ideas cabrían dos alternativas, a menos de principio. Una, que por reforma legal se faculte expresamente al Ministerio Público a ejercitar la acción civil resarcitoria cuando exista la afectación de los intereses difusos en función complementaria y coordinada con la misma Procuraduría. Y otra que, también, mediante reforma legal, se legitimen a las víctimas, con inclusión de los grupos como a los querellantes y ciudadanos en general, para pretender la acción civil en la perspectiva reparadora del bien afectado, no así en la dinámica del resarcimiento patrimonial o económico, para constituirse en agentes u operadores de satisfacción de los intereses generales incardinados en los intereses difusos. Es esta función reparadora una de las grandes virtudes de las acciones civiles resarcitorias, esta vez frente a bienes e intereses que imponen el principio restaurador del equilibrio ecológico perturbado, como la disminución o neutralización de los peligros ya ocasionados de efectos continuados. Sin embargo, no debemos descartar la posible llegada de oportunas e inteligentes jurisprudencias penales que así lo dispongan, para el reconocimiento legitimante de sujetos físicos o jurídicos, públicos o privados, en interacción positiva con el texto

81 Vid. Hava García, Esther, “ Delitos relativos a la protección de la flora y fauna”, en la obra colectiva Derecho Penal del Medio Ambiente, Editorial Trotta, Madrid, 1997, p. 63. Asimismo Martín Mateo, Ramón, El Convenio sobre Biodiversidad y la obtención de beneficios de las plantas, en Revista de Derecho Ambiental, Madrid, 14 (1995), pp. 43 - 44. Dice el citado autor: “La conservación de la biodiversidad no sólo supone un requisito posiblemente indeclinable para la defensa de la biosfera, sino que constituye un factor decisivo para la satisfacción de las necesidades humanas.” En sentido análogo, vid. Eser, A.: “ La tutela penale dell’ ambiente in Germania” en L’ Indice Penale, 1, 1989, p.246

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constitucional (art.50) que otorga el derecho ciudadano (“toda persona”) a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, lo que incluiría, sin duda, el derecho a la salud y al bienestar espiritual, destacándose, de forma interrelacionada (art. 89 íbid), la obligatoriedad constitucional de la “República” (¡todos!) en la protección de las bellezas naturales como en la conservación y desarrollo del patrimonio histórico y artístico nacionales. O, incluso, también, en relación con el artículo 46 constitucional para la protección de los derechos del consumidor. El principio indeminizatorio en el lenguaje preciso, aunque no exclusivo de la reparación, queda claramente incluido en el numeral 1045 del Código Civil, que en todo caso encontraría su tratamiento de supletoriedad aplicativa por la naturaleza misma de la acción civil resarcitoria. Ahora bien, en lo atinente al resarcimiento civil ejercido por la Procuraduría en su óptica indemnizatoria, y no ya simplemente como función reparadora, surgiría otro problema digno de ser meditado: si el resarcimiento queda materializado e incluido en la Caja única del Estado, hemos de pensar que tal aporte o entrada económica se diluye y pierde en el amplio contexto de los ingresos y egresos de la Administración Central, siendo así que los respectivos ingresos quedarían incluidos en la amplia gama discrecional de las directrices políticas emanadas por el Poder Ejecutivo, para su incorporación presupuestaria. Y sus resultados, con criterio realista, ya los conocemos. Esto nos lanza a otra conclusión parcial: a pesar de que el eventual resarcimiento ejercido por la Procuraduría en un Proceso Penal haya sido por la afectación de intereses colectivos o difusos, lo cobrado y recuperado no será necesariamente destinado - al no existir garantía legal al respecto - para reparar el daño o perjuicio ocasionado a tales intereses, lo que impone su debida valoración y reforma positiva. En este lineamiento hipotético y malicioso, surgiría la necesaria creación de un fondo exclusivo para la captación y los egresos de los montos o bienes recibidos como producto de la acción civil resarcitoria por la afectación a los intereses difusos, de manera que su reversión sea favorable al saneamiento y al principio de equilibrar los perjuicios causados a los intereses colectivos y difusos. O, incluso, para evitar males mayores, si el mal ya existe y debe neutralizarse. En otras palabras, las indemnizaciones deben ser destinadas a la reparación de los bienes afectados, en tanto sea posible su concreción reparadora o para la evitación de otros y quizás mayores efectos negativos ( por ejemplo, radiaciones ionizantes ) o en todo caso, deberá destinarse a futuras políticas de prevención y educación, en todos sus niveles, con el denodado impulso del Estado de forma directa y a través de sus órganos en el ejercicio de la fiscalización educativa. Hay más problemas por resolver. Si quedamos circunscritos estrictamente a los intereses difusos, en nuestro medio no ha habido una verdadera definición, mecanismo

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o técnica científica y rigurosa para calcular los montos indemnizatorios frente a las afectaciones del medio ambiente; el patrimonio histórico o que sin historia es patrimonio (por ejemplo un patrimonio natural); a los derechos del consumidor y cualesquiera otras hipótesis de efectos amplios, compartidos y repercutidos. Al final los jueces topan de repente con acciones civiles resarcitorias donde a través de peritajes no llegan a satisfacer las expectativas originalmente propuestas, frente a afectaciones de bienes de difícil captación singular y material por su dimensión abstracta y generalizada. Será, pues, con agregados jurisprudenciales, a la ya existente contemplación jurisprudencial en materia resarcitoria civil, que se irá afinando los verdaderos alcances respecto a las pretensiones cobratorias, a falta de disposiciones normativas que fijen parámetros certeros, técnicos, justos y lógicos. Dentro de este mismo tratamiento, y al ser la Procuraduría el órgano encargado de ejercitar la acción civil resarcitoria, deberán crearse mecanismos de información cruzada sea entre la víctima, el querellante, o el Ministerio Público con la misma Procuraduría para que, si fuese del caso hacerlo, ésta proceda a la acción civil resarcitoria a fin de satisfacer la voluntad legal y su fuero de protección. Y esto es necesario ante la inexistencia de mecanismos o técnicas que no encuentran regulación en el Código Procesal Penal. Por último, de nuevo se levanta la voz que exige la necesaria y precisa identificación objetiva de todos aquellos intereses o derechos adentrados en la categoría de colectivos y difusos, por virtud del principio de tipicidad y reserva legal en materia punible, a fin de evitar abusos o subjetivismos en la apreciación, evaluación y determinación de los delitos y sus consecuencias, que podrían redundar en privaciones de libertad o desmejoramiento a los patrimonios de los sujetos potencialmente culpables de la acción u omisión delictivas. Y ello lo impone la seguridad, la proporcionalidad y la razonabilidad jurídicas, donde la tipicidad y la legalidad son principios inexcusables para su aplicación y rigurosa determinación adjetiva. Y esto queda referido frente a un tratamiento penal donde prevalece el principio del “valor a proteger”, sin que exista listado alguno para la certera determinación de los intereses difusos, lo que hace confirmar una legislación en blanco para ser rellenada por la jurisprudencia penal como constitucional, en el devenir de los acontecimientos humanos sin que el legislador pueda prever ni agotar la amplia heterogeneidad de sus manifestaciones y consecuencias. Esta movilidad de contenido en el tiempo y en el espacio, permite una mayor soltura en la aplicación de la justicia punitiva, según los avances técnicos y sociales, con la debida rigurosidad exponencial y justificativa de la naturaleza de bienes que son difusos, universi iuris. Y así, por ello, hacemos votos de esperanza para la constitución de tribunales de justicia internacionales que protejan los intereses difusos, frente a los Estados omisos en su resguardo o causantes del perjuicio, en la dinámica contralora y Dr. Manrique Jiménez Meza.

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legitimante amplia y flexible, incluso a nivel de ciudadanos y no sólo en su comprensión interestatal.82 G) La acción popular y su diferencia con la acción procesal subjetiva: G.1) A manera de introducción: A diferencia del tratamiento dado al derecho de acción procesal de corte civilista y subjetivista, la acción popular es fundamentalmente objetiva y de efecto abstracto, en la que el derecho de acción procesal deviene sumamente diluido en la amplia generalidad ciudadana, con independencia de la situación subjetiva que pudiese resultar afectada por la injerencia ilegítima de cualquier persona, pública o privada, en las situaciones jurídicas protegidas de otros sujetos. Como se indicó, la acción popular es acción objetiva, siendo así que del ordenamiento jurídico brota el maná necesario para la repartición extensiva de los derechos impugnatorios para el ejercicio del derecho de acción, por virtud de bienes de trascendencia colectiva. Sin embargo, de manera complementaria con la dimensión objetiva descrita, bien podríamos suponer que un sujeto afectado en su esfera de intereses y derechos pudiera tener incidencia, como acto reflejo, en los valores y bienes jurídicos de implicación adjetiva y compartida, razón por lo cual coincidiría su afectación con la afectación general ciudadana. Y así, también, podría ejercitar el derecho subjetivo de la acción procesal sin perjuicio de hacerlo también como ciudadano por medio de la acción popular. Esto nos lleva al siguiente planteamiento. G.2) La acción popular y la acción correlativa: Entraríamos seguidamente al estudio de la acción procesal correlativa donde en un mismo sujeto convergen los intereses y derechos propios, con los intereses generales para la protección de un bien que no deja de tener efecto repercutido a nivel social. Supongamos, para ello, la propiedad privada que, a su vez, sea considerada o declarada reserva forestal o zona protegida para salvaguardar el equilibrio ecológico. Como propietario puede ejercitar los derechos derivados del artículo 45 de la Constitución Política y del ordenamiento infraconstitucional sin que, por ello, quede excluida la protección

82 Parte del presente desarrollo investigativo, con un tratamiento científico de la acción popular y la acción vecinal, está expuesto en mi libro: La legitimación administrativa…op.cit. pp.387 a 439.

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por virtud de los intereses legítimos objetivos (artículo 49 íbid), la protección al medio ambiente (artículo 50 íbid, a la vida y su entorno sano (articulo 21 íbid.) Supongamos también que un determinado sujeto ejercita la acción popular en defensa de valores históricos - arquitectónicos ( interés difuso) que pudieran ser destruidos y, simultáneamente, como propietario que fuese afectado en su patrimonio privado, pudiera ejercitar la acción subjetiva con reclamación de daños y perjuicios a su favor. Aún así se suele indicar, erráticamente, que la acción popular es excluyente de la acción subjetiva y viceversa. Nada más lejos de la verdad. En efecto, llámese acción correlativa a la doble acción procesal incoada por el mismo sujeto, tanto en el ejercicio de la acción popular como en ejercicio de una acción subjetiva. La simultaneidad procesal en modo alguno invalida una acción respecto de la otra, toda vez que ambas tienen causas e implicaciones diferentes, aunque no necesariamente contrapuestas y excluyentes. Ciertamente, la acción correlativa es posible en el medio jurídico, tanto por virtud del Código cuando se produzca la confirmación procesal de acuerdo al objeto protegido y según las reglas para la procedencia de la acción popular, como en la acción de inconstitucionalidad para la defensa de los intereses difusos y colectivos de conformidad con los numerales 75 y 76 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Así, de una parte, cualquier ciudadano con capacidad jurídica puede hacer valer la protección de forma directa e inmediata de algún valor difuso, el cual es de esencia universal con implicaciones sustanciales repercutidas y, de otra parte, podría ese mismo ciudadano plantear la acción subjetiva de inconstitucionalidad, relacionada con tal interés, pero esta vez de forma refleja y mediata, y con una dinámica y sustancialidad totalmente distintas. No habría en principio, contradicción ni violación del numeral 76 íbid. La acción correlativa es posible donde exista acción popular, o al menos donde se confirme la existencia de la legitimación objetiva, sin perjuicio de la acción subjetiva. En esta dinámica de legitimación objetiva, bien podríamos resaltar algunas jurisprudencias dictadas por la Sala Constitucional. Veamos : “En el derecho ambiental, el presupuesto procesal de la legitimación, tiende a extenderse y ampliarse en una dimensión tal, que lleva necesariamente al abandono del concepto tradicional, debiendo entender que en términos generales, toda persona puede ser parte y que su derecho no emana de títulos de propiedad, derechos o acciones concretas que pudiera ejercer según las reglas del derecho convencional, sino que su actuación procesal responde a los que los modernos tratadistas denominan el interés difuso, mediante el cual la legitimación original del interesado legítimo o aún del simple interesado, se difunde entre todos los miembros de una determinada categoría de actos que resultan así igualmente afectadas por actos ilegales que los vulneran” (SCV. 095-95) Dr. Manrique Jiménez Meza.

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“Este fenómeno de internacionalización del derecho ambiental ha seguido, por cierto un patrón de desarrollo similar al de los derechos humanos, pues ha pasado de ser materia de jurisdicción doméstica de los Estados, a ser parte de la jurisdicción internacional.”( SCV.. 2485-94) “En tratándose del Derecho al ambiente, la legitimación corresponde al ser humanos como tal, pues la lesión a ese derecho fundamental la sufre tanto la comunidad como el individuo en particular.” (SCV.503-94) También esta perspectiva de legitimación objetiva se ha confirmado, insisto, en el ámbito de la jurisdicción constitucional para casos relacionados con la impugnación de normas atípicas dentro de la Ley de Presupuesto de la República. De esa manera en el Voto número 0484-94, la Sala Constitucional dispuso, entre mucho: “... En cuanto a la capacidad de los accionantes para promover esta acción de inconstitucionalidad, que alegan la existencia de intereses difusos que atañen a la colectividad en su conjunto, en su condición de ciudadanos en el ejercicio pleno de sus facultades, estima esta Sala que se hallan legitimados en los términos del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por cuanto en virtud de la naturaleza del asunto no existe lesión individual y directa, y en el caso particular los mismos no alegan un agravio subjetivo y directo provocado por la norma cuya inconstitucionalidad invocan, sino que actúan en defensa del equilibrio económico del país, que de no atenderse en esta vía carece de un procedimiento adecuado para defender intereses superiores, del orden y naturaleza de los aquí protegidos, por la diligencia que aquí interesa...” G.3) La acción popular y la acción pública penal: G.3.i) Diferencias entre ambos institutos procesales: Analizada la naturaleza y el alcance de la acción popular, surge la siguiente duda razonable: ¿Existen o no existe diferencias entre ambos institutos? Procedamos, entonces, al análisis de rigor. a) La acción pública tiene como órgano titular al Ministerio Público (denominado en otros lugares Ministerio Fiscal), el cual la ejerce de oficio, sin olvidar la potencial titularidad recaída en la Procuraduría General de la República, para determinados delitos (artículo 5 Código Procesal Penal), con las salvedades prácticas de rigor. b) Hay acción pública a instancia privada ( v. gr. estupro, sodomía), sea de forma directa o a través de representantes legales, cuando se inicie a gestión de parte interesada con la actuación procesal y estatal de rigor.

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c) Existe, sin embargo, en la dinámica penal, las acciones privadas (las denominadas querellas), que no se adentran en el espacio de la típica acción pública ( artículos 6; 428 y siguientes íbid). d) Por consiguiente, la acción pública es la típica acción penal, siendo así su régimen de normalidad aplicativa. Ante la denuncia del ciudadano cabe suponer la eventual acción procesal iniciada por el Estado en su ángulo jurisdiccional especial punitivo. Y aún cuando sea impulsada por la Procuraduría General de la República, no con ello se invalida el supuesto, como órgano adscrito al Ministerio de Justicia, el cual a su vez, es un órgano administrativo competente del Poder (órgano fundamental) Ejecutivo. En ambas hipótesis la acción procesal es pública desde doble perspectiva: por el órgano que la ejercita y por la finalidad de restituir el orden público o social alterado. En lo que respecta a las querellas de acción privada, el régimen es excepcional, en el que se confirma la subjetivación de la acción de forma directa o a través del representante legal del incapaz. Aquí el Estado delega su típica función de accionar en el sujeto particular. e) La acción popular, en cambio, no es una típica acción procesal incoada por algún órgano del Estado, sea en su dimensión jurisdiccional o administrativa. Se hace a gestión de parte interesada contra un particular ( persona física o jurídica) o contra alguna administración pública ( central o descentralizada), sin que se excluya la participación activa del Estado en la protección de algún bien que posibilita la acción popular. f ) En la acción popular, no así es en la acción pública penal, en principio, el órgano Ministerio Público no es una figura procesal necesaria, aunque, como sucede en España, resulte óptima su presencia en el proceso, aún en plano de subrogación procesal, sin que deba desecharse, de lege ferenda, su potencial actuación inicial. Ciertamente, la acción popular se inicia a gestión de parte interesada y continúa a ruego de esa misma parte, por lo que el principio de rogación de justicia estructura su perfil característico. Empero, en España, como se adelantó, en materia de legislación urbanística se han dado acciones populares con la intención chantajista de paralizar obras ya iniciadas a cambio de mezquinos intereses pecuniarios. Para evitarlo resulta importante aceptar la sustitución procesal por el Ministerio Fiscal ( o Público) en caso de que el actor, una vez retribuido económicamente, acaso desista de la acción a pesar de la existencia de un bien público requerido de protección ciudadana, ante la evidente afectación en su contra. Para ello el Ministerio Fiscal continuaría la acción procesal hasta su debida finalización, sin que el desistimiento proceda ante un bien digno de tutela y protección efectiva. Por consiguiente, Dr. Manrique Jiménez Meza.

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en la acción popular la acción del Estado por el Ministerio Público o Fiscal no es una cualidad consustancial del mismo proceso, sino simplemente una solución práctica y complementaria. g) La acción pública es una figura procesal excepcional en materias salidas del contexto penal. h) En el encuadre del derecho comparado, podría darse materialmente la identificación de bienes jurídicos protegidos mediante la acción popular, por la vía jurisprudencial, pero no así podría suponerse, en igual hipótesis, la existencia tipificadora de un delito para el ejercicio de la acción pública. La Ley de la Jurisdicción Constitucional en su ya indicado artículo 75, plasma de forma implícita la acción popular para la defensa de los intereses difusos y colectivos; sin embargo la sustanciación y ubicación de tales intereses es materia jurisprudencial. Lo mismo podríamos decir del Código, ante el evento de existencia de acción popular por ley autorizante: de un lado la ley podría también incorporar expresamente los bienes dignos de protección por la acción popular, o hacer enunciados generales para su desarrollo complementario a nivel reglamentario, en la tesitura de los reglamentos ejecutivos con parámetros previamente delimitados por la misma ley causal. E, incluso, de forma complementaria, enriquecer aun más el panorama por medio de la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, sin perjuicio de la penal. No con ello se contradice el principio de reserva legal para la acción popular. En síntesis: a) En la acción popular no se defienden o tutelan intereses simples sino que son jurídicamente cualificados, toda vez que tienen relación inmediata con bienes jurídicos y, por ello, se adentran en la categoría objetiva de los intereses jurídicos; b) Se puede tener el simple interés de proteger un determinado bien por la acción popular, siempre que ello sea jurídicamente viable. Pero el interés que tenga algún sujeto en la defensa de un bien digno de protección y tutela, tal interés se transforma en uno de naturaleza jurídica desde el preciso momento en que se ejercita el derecho de acción procesal, aún siendo popular y no subjetivo. Una vez nacido el interés cualificado por el ejercicio de la acción para la tutela de un bien jurídico, surge simultáneamente el amplio efecto de otro derecho subjetivo público: el derecho al debido proceso; c) La acción popular es copartícipe de la misma esencia de la Ley, toda vez que nace directamente de ella y se nutre permanentemente de su fuente vital, por lo que es copartícipe de sus mismos rasgos definitorios: la abstracción e impersonalidad, siendo así que su fuerza existencial radica en la misma Ley que la regula y comprende para la defensa de los bienes jurídicamente tutelados. O, al menos, para la defensa de alguna categoría genérica de tales bienes.

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3) La legitimación de la Defensoría de los Habitantes y de la Contraloría General de la República: A) La legitimación de la Defensoría de los Habitantes: En la tesitura del Código, se da reconocimiento de legitimación a los órganos de la Administración Pública cuando, por disposición legal, puedan ejercitarla, sin que, de principio, se imposibilite su confirmación procesal, sobre todo cuando en la vigente LRJCA existe alguna contradicción al respecto: de una parte se deniega la legitimación a los órganos de las entidades públicas (artículo 10,5,a) y, de la otra, se reconoce expresamente la legitimación pasiva a la Contraloría General de la República (negarlo sería inconstitucional) en el ejercicio de la fiscalización o tutela administrativa (artículo 11,2,b), aun siendo la Contraloría un “órgano constitucional fundamental del Estado”83 a decir del artículo 1 de su Ley Orgánica, con lo cual se otorga legitimación pasiva a un órgano del Estado, el cual es auxiliar del órgano legislativo. De esa forma, la nueva legislación parte del principio flexible a fin de que no se imposibilite la legitimación activa o pasiva de los órganos del Estado que tengan reconocimiento legal al efecto, o que se adentren en la categoría de órganos con personería instrumental, lo que sin duda forma parte de los controles cruzados en el ejercicio de la función pública. Asimismo, el Código otorga legitimación activa al Defensor (o Defensora) de los Habitantes, al Contralor (o Contralora) General de la República, al Procurador (o Procuradora) General de la República y al Fiscal General de la República (por virtud de la reforma legal para la defensa de los intereses colectivos y difusos) para la interposición del Recurso de Casación en interés del ordenamiento jurídico. Así, pues, en este mismo lineamiento extensivo, está la incorporación expresa de la Defensoría de los Habitantes para ser parte actora o demandada, incluso también coadyuvante (quien puede lo más puede lo menos) de cualesquiera de las partes principales en el proceso, sean activas o pasivas, a fin de cumplir con sus cometidos para la satisfacción de los intereses públicos. De tal manera que el

83 La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República no aplica la depuración técnica cuando define a la Contraloría como “un órgano constitucional fundamental del Estado”, por cuanto los órganos fundamentales del Estado son los mal llamados Poderes del mismo, es decir, el Ejecutivo, el Judicial y el Legislativo, sin perjuicio del Tribunal Supremo de Elecciones que ostenta el rango de Poder. Por ello, en sentido estricto, la Contraloría si bien es un órgano auxiliar (no así una entidad, como dice la Constitución Política en su artículo 183) de la Asamblea Legislativa, constituye a su vez un órgano de rango constitucional, sin que sea un órgano fundamental del Estado que lo es precisamente el órgano legislativo del cual es órgano auxiliar. En síntesis, la Contraloría no podría ser órgano fundamental de otro órgano fundamental del Estado.

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ordenamiento jurídico queda integrado y armonizado por el devenir administrativo y jurisdiccional. Irónicamente, aun cuando las resoluciones de la Defensoría de los Habitantes no tengan carácter vinculante, sus conductas ostentan el grado de vinculatoriedad necesaria para ser parte activa, pasiva o coadyuvante en el proceso contencioso administrativo. B) La legitimación activa y pasiva de la Contraloría General de la República:

B.1) La legitimación activa como parte principal y su legitimación mixta como parte coadyuvante:

Sin demérito de lo ya expuesto, es inevitable pormenorizar las distintas hipótesis a favor de la legitimación procesal de la Contraloría General de la República a la luz de la nueva legislación. En efecto, en primer término tenemos la legitimación activa de la Contraloría en materia de Hacienda Pública, a fin de asegurar o restablecer la legalidad ante conductas sujetas a su fiscalización o tutela. De esa manera, entonces, se retoma el precepto constitucional (artículo 183) a favor de la vigilancia de la Hacienda Pública. Esta misma dimensión permite ligar necesariamente la legitimación activa de la Contraloría con la posible coadyuvancia de ésta, en la misma defensa, cuando no lo haga como parte principal, sino como parte accesoria o refleja en un determinado proceso donde existen partes principales en conflicto. Tal coadyuvancia hace suponer, entonces, la doble dimensión legitimante, sea la coadyuvancia activa o sea la pasiva, según sean las pretensiones de las partes principales en relación con la defensa de la Hacienda Pública. En síntesis parcial, tenemos dos claras manifestaciones de la legitimación: de un lado, la legitimación para ser parte demandante y, del otro lado, la legitimación para ser coadyuvante activa o pasiva en relación con un determinado proceso y las pretensiones de las partes, todo para la salvaguardia de la Hacienda Pública, como derivación necesaria y refleja de la normativa constitucional.

B.2) Le legitimación pasiva y su variedad aplicativa:

Ahora bien, si hacemos el análisis complementario y exigido de la legitimación pasiva, el artículo 12 del Código dispone varias hipótesis normativas donde interviene la Contraloría exclusivamente o de forma conjunta con alguna entidad pública. Ciertamente, en un primer ángulo a la Contraloría se le tendrá como parte demandada, conjuntamente con el Estado, representado por la Procuraduría General de la Re-

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pública, cuando el proceso tenga por objeto la conducta administrativa de la Contraloría en relación con su competencia constitucional y legal. El segundo tratamiento de actuación conjunta es con los entes fiscalizados, cuando el proceso tenga por objeto las conductas administrativas sometidas a su control en el ejercicio de las potestades de fiscalización o tutela de la Hacienda Pública. Dicho lo anterior, surgen puntos de encuentro entre ambas regulaciones: a) en los dos casos la Contraloría es parte demandada; b) ambas hipótesis suponen la actuación conjunta, de un lado con el Estado y, del otro, con la entidad fiscalizada; c) los procesos se interponen contra conductas administrativas; d) ambas regulaciones están incluidas en el mismo artículo 12 apartado 5, en el que se regula la legitimación pasiva de la Contraloría en dimensión compartida, sin que se apliquen por ello las disposiciones contenidas en los apartados siguientes del mismo artículo legal. Sin embargo, debemos ahora resaltar las diferencias: a) en el primer supuesto, las partes co demandadas son el Estado y la Contraloría, mientras que en el otro, son la Contraloría y el ente fiscalizado; b) la actuación pasiva del Estado y de la Contraloría, supone casos donde la conducta de la Contraloría está relacionada con el ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, sin estar ante el ejercicio de la fiscalización o tutela en relación con los entes distintos del propio Estado persona–Administración Central, o, mejor aún, la Administración Central del Estado. Esto confirmaría, entonces, el posible ejercicio de la fiscalización o tutela en relación con los órganos de la Administración Central (Estado), sin serlo ante la fiscalización o tutela de los entes descentralizados o desconcentrados; c) en el primer supuesto (Estado - Contraloría) la legitimación pasiva necesaria y conjunta supone el ataque de cualquier conducta de la Contraloría, derivada del texto y contexto constitucional y legal, sin que se agote en la hipótesis del ejercicio de fiscalización o tutela; d) en el otro supuesto (ente-Contraloría), se especifica la dimensión compartida cuando se está ante el ejercicio de potestades de fiscalización o tutela frente a las actuaciones de los entes relacionados con el control de la Hacienda Pública, no así para materias distintas. Como consecuencia de lo señalado, podríamos encontrar cierto desliz normativo, cuando en el artículo 16 del Código se le otorga a la Procuraduría General de la República la representación procesal de la Contraloría –entre otros supuestos- en tanto ejerza “función administrativa”. Surgiría la duda razonable de poder determinar con rigurosa precisión cuándo se demanda de forma conjunta o cuando exclusivamente al Estado a través de su Abogado y Notario. En efecto, el citado y comentado artículo 12 del Código, que regula la legitimación pasiva compartida – se insiste – ostenta relación causal y sustancial con la normativa constitucional y las disposiciones legales complementarias, destacándose (aunque no Dr. Manrique Jiménez Meza.

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agotándose) el control de la Hacienda Pública. Cualquier conducta administrativa que a lo interno dicte, ejecute u omita la Contraloría, sin ser causalmente de naturaleza constitucional, la Procuraduría ejercería la representación en defensa de la Contraloría. O bien, en plano activo, la defensa como parte demandante. A manera de ejemplo, entre otros, supongamos los conflictos surgidos por la organización interna de la Contraloría y su régimen de puestos y calificaciones; su tratamiento en materia de capacitación o su régimen interno sancionatorio administrativo. 4) La legitimación activa y el proceso de lesividad: El Código mantiene el instituto del proceso de lesividad por medio del cual, la Administración activa o causante del acto declaratorio de derechos subjetivos, pretende anularlo, con previa actuación administrativa autorizante, en un proceso contencioso de lesividad en el que, por sentencia firme, la autoridad judicial anula tal acto. Varias características ostenta el proceso de lesividad, a saber: a) sólo procede cuando se pretenda la anulación de actos declaratorios de derechos subjetivos por criterios de ilegalidad y no así de oportunidad; b) la ilegalidad debe ser nula de plena nulidad, sin que sea manifiesta y evidente, en cuyo caso procedería la anulación de oficio por parte de la Administración activa; c) la Administración que dictó el acto propio, firme y declaratorio de derechos subjetivos debe dictar a lo interno, por el órgano superior jerárquico supremo, la autorización debidamente motivada para incoar el proceso contencioso de lesividad, d) tal Administración está legitimada como parte activa principal contra el o los sujetos beneficiados con el acto declaratorios de derechos, quienes a su vez se constituyen en la parte pasiva en el proceso; e) sólo la autoridad judicial puede anular el acto como mecanismo de refuerzo para evitar la arbitrariedad administrativa, ante actos propios, firmes y declaratorios de derechos. Ahora bien, el Código modifica el tratamiento procesal de la lesividad en varios extremos: a) ya no existirá doble instancia judicial, por cuanto el proceso de lesividad es proceso ordinario de una sola instancia sin perjuicio de Casación; b) por el régimen de igualdad procesal, el proceso de lesividad se hace copartícipe de todas las obligaciones y todos los derechos procesales incluyéndose el amplio abanico de medidas cautelares; c) se uniformiza el tratamiento dado a la lesividad, sin que sean factibles distintas técnicas reguladoras como las existentes en la actualidad; d) se incorpora el nuevo régimen de nulidad absoluta para efectos de impugnación procesal, bajo la modalidad ya resaltada de estarse antes actos propios, firmes y declaratorios de derechos subjetivos. Los artículos del Código: 10 inciso 5; 34, 39 inciso e y 52 inciso 1, regulan el referido instituto.

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5) La legitimación pasiva de las personas que hayan derivado derechos subjetivos e intereses legítimos de la conducta objeto del proceso: La nueva legislación no sólo se adscribe profusamente al artículo 49 de la Constitución Política respecto a los sujetos que puedan demandar o ser partes actoras en los procesos, sino que, a su vez, y de forma necesaria, se regula desde la perspectiva de la legitimación pasiva necesaria, sin que pueda quedar excluido sujeto alguno que derive a su favor derechos subjetivos o intereses legítimos en relación con el objeto del proceso. Ciertamente, si se dejaran de lado a quienes ostenten intereses legítimos, éstos no podrían ejercer, en calidad de sujetos principales, el conjunto de derechos procesales para la defensa de sus situaciones jurídicas protegidas, siendo así que no podrían alegar, pretender, recurrir o contradecir lo que la parte actora pretenda o aduzca. De tal manera que sería inconstitucional sólo reconocer la legitimación activa a los sujetos físicos o jurídicos, que ostenten derechos subjetivos e intereses legítimos, pero no así la legitimación pasiva a quienes, por virtud del objeto procesal, deban ser partes pasivas necesarias y principales para la defensa efectiva de sus situaciones jurídicas. Dicho lo anterior, se impone una elemental y razonable pregunta: ¿Cómo llamar obligadamente al proceso a todos los sujetos que ostenten intereses legítimos ante actos de alcance general, sean o no reglamentarios, entre otros supuestos? Efectivamente, la primer respuesta, como se dijo e insiste, evita la aparente inconstitucionalidad, cuando se obliga a la parte actora a demandar necesariamente a quienes tengan derechos subjetivos e intereses legítimos, por obvias razones de derechos procesales para la defensa de las situaciones jurídicas que no se agotan en los derechos subjetivos. En segundo lugar, el Código coparticipa del principio democratizador de la justicia, como parte esencial del Estado democrático de Derecho, en el que los ciudadanos, más que administrados, son sujetos copartícipes de la actividad estatal y política para la satisfacción de los intereses públicos. Este nuevo vigor de la democracia vivida a diario, y convivida en paz y armonía - al menos como valor alcanzable – hace que el principio de autoridad se refuerce con la libertad y participación ciudadanas, lo que también debe manifestarse en la actividad jurisdiccional, como actividad del Estado- Judicial en democracia y libertad. De tal manera que la nueva legislación parte del principio de coparticipación activa en el proceso contencioso administrativo donde el justiciable no es sujeto pasivo sino activo; agente de la justicia y para la justicia. El viejo esquema del principio de autoridad y subordinación, o mejor aún, sumisión en el proceso, encuentra cierta flexibilidad cuando el justiciable debe coparticipar actiDr. Manrique Jiménez Meza.

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vamente en el proceso para facilitar su devenir con transparencia, ligereza y seguridad. No en vano el principio de justicia pronta y cumplida constituye un bien jurídico en el que juzgador y justiciable se entrelazan para dar eficacia plena a su contenido y fin. Así, entonces, el justiciable y ciudadano activo en el proceso como reflejo de la nueva dimensión de la democracia participativa, hace que su colaboración permita satisfacer la defensa efectiva de quienes ostenten derechos subjetivos e intereses legítimos. Por ello, si alguna parte actora requiere llamar al proceso a los portadores de intereses legítimos, más diluidos en su ubicación y determinación que quienes tienen derechos subjetivos, puede (y debe) hacerlo por medio de una publicación en un diario de circulación nacional, ante el eventual desconocimiento del lugar para notificaciones o, incluso, ante el desconocimiento de los sujetos adentrados en la hipótesis de ser parte pasiva necesaria. Esta técnica no es nueva en nuestro medio: lo permite la LGAP y la Ley de Notificaciones y Citaciones. Así, entonces, la parte actora, interesada en que se trabe debidamente la lites, con todas las partes en el proceso, debe cumplir con este cometido debidamente acreditado a los autos, sin que sea necesaria la previa autorización judicial para la respectiva publicación que sólo retrasaría el fluido desarrollo del proceso, bajo el crisol normativo de la justicia pronta y cumplida y la democratización de la actividad judicial. 6) La legitimación pasiva ante los actos y disposiciones requeridos de control, conocimiento, aprobación o autorización administrativa. A) La legitimación pasiva frente al ejercicio de la fiscalización o tutela administrativa: La nueva legislación simplifica el tratamiento procesal dado por la LRJCA, partiendo de la identificación clara y precisa de la entidad que debe ser demandada directamente, cuando el acto o disposición administrativos requieran previamente, para ser eficaces y firmes, del control, aprobación, autorización o conocimiento de alguna entidad u órgano distintos, con competencia al efecto. De esa manera, el ejercicio de la fiscalización o tutela por la Administración u órgano diferente a la Administración activa que dictó el acto o disposición, requiere del acto posterior de aceptación o rechazo para su eficacia y firmeza. Estaríamos entonces en la hipótesis de interrelación administrativa, sin que el acto o disposición dictados por la Administración activa pueda ser eficaz, a falta del acto confirmatorio en su favor por la Administración u órgano que ostenten la potestad de fiscalización o tutela administrativas. Sin eficacia ni firmeza, la Administración acti-

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va no puede ejecutar o materializar el acto fiscalizado, que en su naturaleza y alcance es distinto del acto fiscalizante. Ciertamente, en este ejercicio entrecruzado de administraciones, se parte del criterio causante del acto o disposición que afecte la esfera de intereses y derechos de los justiciables, razón por lo cual si el acto o disposición han sido aprobados, es el Estado o entidad que lo dictaron los que deben ser demandados. Asimismo, si el acto o disposición no fueron objeto de aprobación, se tendría como parte legitimada pasiva a la entidad que lo desaprobó, por ser un acto autónomo al acto dictado por la Administración activa. La desaprobación en principio incorpora el régimen de responsabilidad objetiva de la entidad que rechazó el acto sujeto a fiscalización o tutela, imposibilitando su eficacia y así, por ello, el acto o disposición no se perfecciona jurídicamente ni se ejecuta materialmente. Esta dinámica procesal no excluye en modo alguno la posible legitimación activa de las administraciones públicas en su dimensión institucional, corporativa o territorial que puedan resultar afectadas en sus esferas competenciales de sujeción objetiva, en cualesquiera de ambos supuestos. B) La legitimación pasiva como derivación del ejercicio recursivo en la relación no jerárquica (o jerarquía impropia) En análoga situación a la anterior, se parte del mismo principio: se tendrá como parte demandada al Estado o entidad que dictaron el acto en tanto no hayan sido desaprobados y, a la inversa, se tendrá como demandada a la entidad o al Estado que, en el ejercicio de fiscalización o tutela por la vía recursiva no jerárquica, haya anulado, revocado o modificado la conducta reclamada. Esta regulación, entonces, tiene sus propias aristas, dignas de resaltarse: a) se está ante el ejercicio de fiscalización o tutela de actos o disposiciones objeto de recurso administrativo no jerárquico; b) de tal suerte que se adentra en la categoría de la libre disposición del justiciable de recurrir o no en sede administrativa, con excepción de las materias de contratación administrativa y municipal, por su naturaleza preceptiva; c) la actuación recursiva supone que sea a gestión de parte interesada, y no así actuación de oficio; d) la simple intervención que modifique parcialmente el acto venido en alzada, activa la legitimación pasiva a favor de la entidad (que incluye al Estado) que lo haya variado. El grado sustancial de modificación o alteración del acto no determina el sujeto legitimado pasivamente; lo determina la alteración del acto original o causal que incluye, claro está, en plano radical, su revocación por criterios de oportunidad o anulación por criterios de legalidad. Dr. Manrique Jiménez Meza.

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7) La permanencia de la coadyuvancia como instituto procesal autónomo. A) Ubicación procesal de la coadyuvancia y su incidencia en el Derecho de fondo: La nueva legislación deja en sobrevivencia el instituto procesal de la coadyuvancia activa y pasiva, tal y como lo acepta en la actualidad la LRJCA y la LGAP, a diferencia del régimen contencioso administrativo español que lo eliminó por carecer de sentido su mantenimiento – se dice- ante la defensa de los intereses legítimos y los derechos subjetivos, constitucionalmente garantizados (artículo 24 Constitución de España), siendo en el fondo también derechos incluidos en una u otra categoría sustancial. Dice al respecto la Exposición de Motivos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española: “ En particular, carece de sentido mantener la figura del coadyuvante cuando ninguna diferencia hay ya entre la legitimación por derecho subjetivo y por interés legítimo...” El Código apostó por su mantenimiento y porqué no por su fortalecimiento, teniéndose en claro que si bien se incluye al coadyuvante en las situaciones jurídicas protegidas, existen gradualidades sustanciales en el disfrute de los derechos y en el ejercicio de su defensa, donde las partes principales quedan relacionadas de manera directa e intensiva con el objeto discutido en el proceso, sin que por ello debamos desechar aquellas partes que, simplemente, derivan refleja y accesoriamente algún efecto positivo u negativo con las pretensiones alegadas y deducidas. B) Justificación práctica de su existencia procesal: La inclusión de la coadyuvancia en el Código obedeció a varios razones materiales y de oportunidad, a saber: a) Si bien es cierto el coadyuvante ostenta a su favor algún grado de derecho o interés en relación con el objeto del proceso específico, no ostenta sin embargo una intensa relación directa y calificada entre su esfera protegida y los bienes jurídicos insertos en el ordenamiento. Ahora bien, esto no significa que no sea receptor reflejo, indirecto y secundario de lo discutido y pretendido en el proceso por las partes principales que tienen a su haber todos los derechos impugnatorios y de pretensión; siendo así que el coadyuvante es parte accesoria y derivada de la parte principal; b) la LGAP, como se indicó, mantiene el instituto incólume, con lo cual sería paradójico aceptar la participación coadyuvante en el procedimiento administrativo en sentido activo o pasivo, y negársele su confirmación en la etapa jurisdiccional. Aceptar semejante tesis contradictoria, implicaría reducir el margen de derechos procesales de las partes

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accesorias, cuando en el procedimiento hay mayor espacio de actividad respecto al proceso que encogería su derecho participativo, sin ser parte principal; c) si al coadyuvante se le confunde con la parte principal por virtud de la misma tenencia de derechos, se presentaría el inconveniente práctico de obligar al justiciable que tenga algún derecho o interés reflejo o accesorio, a asumir en potencia la carga de la condenatoria de costas en su contra, por sentencia adversa a sus pretensiones, como parte principal en el proceso. Por ello, el artículo 13 inciso 4) dispone que la “parte coadyuvante no devengará ni pagará costas por razón de su intervención en el proceso”; d) el coadyuvante como parte refleja, indirecta o accesoria, colabora con la parte principal, sin que se confunda con ella, lo que imposibilita contradecir o ir más allá que lo pretendido por la parte principal, por lo que se constituye en un aliado o colaborador activo de refuerzo, lo que sin duda también favorece las pretensiones deducidas de las partes principales. Si desaparece la coadyuvancia, sólo podría aceptarse la figura del litis consorcio activo o pasivo, en cuanto pluralidad de actores o demandados (con exclusión de la tercería claro está), razón para suponer la no subordinación procesal a la parte principal, por la aplicación del régimen de igualdad entre partes, siendo así que una parte principal podría contradecir o acaso ejercitar recursos que la otra parte, ubicada en el mismo plano de defensa, no quiera o adverse. De manera contraria, con la coadyuvancia se da la posible colaboración con las partes principales en aras de la búsqueda de justicia en relación armónica y subordinada a las pretensiones y a los derechos de las partes principales. Sin duda, su existencia autónoma confirma el derecho de la igualdad entendido constitucionalmente como igualdad entre iguales y desigualdad entre desiguales.; e) finalmente, y como corolario de lo anterior, confundir o fundir al coadyuvante con la parte principal, aun llamándose simplemente partes en el proceso, hace que, en ocasiones, aquellos justiciables que quieran participar en determinadas demandas no lo hagan por temor a los efectos patrimoniales por sentencia contraria a sus alegatos, pretensiones e impugnaciones, siendo así que se vislumbraría la exclusión de alguna parte que podría enriquecer el proceso por el refuerzo de forma y fondo que pueda dar a alguna de las partes principales en la dialéctica procesal. La flexibilidad aplicativa del Código en favor del coadyuvante, queda aún más confirmada cuando dispone que podrá apersonarse en cualquier momento del proceso, sin retroacción de términos (artículo 13 inciso 1). 8) Los sujetos no legitimados en el nuevo proceso: Otro de los sinsabores incorporado al Código, luego de su devolución a Comisión legislativa, por impulso solapado de intereses políticos y otros carentes de rigurosidad y Dr. Manrique Jiménez Meza.

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objetividad, fue el desliz del artículo 11 que en su versión original dispone;“ No estarán legitimados para impugnar las actuaciones u omisiones de la Administración Pública: a)Los órganos comunes del mismo ente, ni los miembros de los órganos colegiados, salvo que una ley los autorice de forma expresa; b)los particulares, cuando actúen por delegación o como meros agentes o mandatarios de la Administración, salvo cuando hagan valer sus propios intereses o derechos.” Sin duda, esta regulación debe quedar incorporada al texto, para su mayor coherencia interna. De su trascripción literal podemos encontrar algunos elementos de suma importancia sin perjuicio de lo ya indicado en el desarrollo de este estudio, a saber: a) el Código parte de la legitimación amplia y flexible sin que los órganos administrativos, unipersonales o colegiados, queden siempre excluidos de los procesos, toda vez que se posibilita su presencia bajo principio de reserva legal, sin que pueda la autoridad judicial denegársela, en caso de darse tal competencia; b) no se descarta que los particulares en la actuación administrativa, como agentes, delegados o mandatarios, puedan estar legitimados en el proceso en tanto hagan valer sus propios derechos o intereses, aun en su calidad de agentes, delegados o mandatarios.

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Agotamiento de la vía administrativa y otras gestiones prejudiciales

CAPÍTULO VI AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA Y OTRAS GESTIONES PREJUDICIALES1. Dr. Ernesto Jinesta Lobo

1.- Agotamiento facultativo de la vía administrativa A.- Voto de la Sala Constitucional N°. 3669-06 de las 15 horas del 15 de marzo de 2006: Inconstitucionalidad del agotamiento obligatorio de la vía administrativa. La Sala Constitucional en la referida sentencia estimó lo siguiente: “Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y, CONSIDERANDO: (...) IV.- AGOTAMIENTO PRECEPTIVO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA: PRIVILEGIO INJUSTIFICADO FORMAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. En la concepción clásica del Derecho Administrativo sustancial y formal, las administraciones públicas, en cuanto procuran y atienden los intereses públicos o la satisfacción de las necesidades colectivas, deben estar provistas de una serie de prerrogativas extraordinarias. Así, en el ámbito del Derecho Procesal Administrativo, tradicionalmente, se admitió como un privilegio de carácter formal el agotamiento preceptivo de la vía administrativa o la vía gubernativa previa, esto es, que los administrados que se estiman lesionados o agraviados 1 La doctrina nacional que inspiró la regulación del agotamiento de la vía administrativa y otras gestiones prejudiciales es la siguiente: MILANO (Aldo), El agotamiento de la vía administrativa en la justicia administrativa costarricense. Críticas y perspectivas. IVSTITIA, año 9, No. 104, agosto 1995. MILANO (Aldo), Ensayos de Derecho Procesal Administrativo, San José, Universidad de San José, 1997, pp. 94-120. JIMÉNEZ MEZA (Manrique), La interpretación extensiva del silencio positivo y la dimensión jurídica de las concesiones, autorizaciones y aprobaciones administrativas. Justicia constitucional y administrativa, San José, Mundo Gráfico, 1997, pp. 119-170. JINESTA LOBO (Ernesto), El agotamiento de la vía administrativa y los recursos administrativos. IVSTITIA, Nos. 169-160, enero-febrero 2000. JINESTA LOBO (Ernesto), Los recursos administrativos en materia municipal y la función de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo. IVSTITIA, Nos. 162-163, junio-julio 2000. JINESTA LOBO (Ernesto), Consecuencias de la inconstitucionalidad del agotamiento preceptivo de la vía administrativa. Comentarios al Voto No. 3669-06 de la Sala Constitucional. IVSTITIA, Nos. 232-233, abril-mayo, 2006.

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por un acto administrativo deben, de previo a acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, agotar todos los recursos administrativos ordinarios procedentes contra el mismo en sede administrativa. Consecuentemente, el agotamiento de la vía administrativa, se convierte en un requisito de admisibilidad del proceso contencioso-administrativo en su versión objetiva o revisora clásica y tradicional. En la base de este instituto subyace la denominada prerrogativa de la autotutela declarativa y ejecutiva de las administraciones públicas, la cual ha encontrado sustento, al propio tiempo, en principios tales como los de eficacia, eficiencia y buena administración. La autotutela declarativa significa que los entes públicos pueden, por sí y ante sí, sin necesidad de acudir ante un juez, imponerle obligaciones a los administrados o bien suprimirles o modificarles sus situaciones jurídicas sustanciales –llámense derechos subjetivos o intereses legítimos-. La obligación legislativa ineludible del administrado de ejercer o plantear todos los recursos administrativos ordinarios contra un acto administrativo antes de acudir ante el juez contencioso-administrativo, constituye una manifestación específica de la autotutela declarativa de las administraciones públicas, puesto que, el legislador espera que la propia administración pública pueda defender el acto administrativo impugnado o bien anularlo o modificarlo, evitándole tener que comparecer ante la jurisdicción contencioso-administrativa. De esta forma, en la vía administrativa la administración pública se convierte, al mismo tiempo, en juez y parte, puesto que, debe atender las solicitudes o pedimentos formulados por los administrados y resolver los recursos administrativos ordinarios que procedan contra el acto final que ella misma dicte. Como se ve, la autotutela es un concepto diametralmente opuesto al que impera en el resto de las ramas jurídicas, en las que opera la heterotutela, esto es, la ejercida por un tercero supra partes con las garantías constitucionales de imparcialidad, independencia y objetividad, como lo es un órgano jurisdiccional. Así, a modo de ejemplo, en el ámbito del Derecho Privado un particular puede imponerle una obligación o afectar las situaciones jurídicas sustanciales de otro, única y exclusivamente, si ello surge de forma consensuada a través de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad (artículo 28 de la Constitución Política) o de la intervención de un juez (artículo 41 de la Constitución Política). No obstante, los principios rectores de la organización y función administrativa de la eficiencia y eficacia, plasmados en la propia Constitución Política (artículos 140, inciso 8°, y 191), deben entenderse, en todo momento y bajo cualquier circunstancia, subordinados a los derechos fundamentales y deben ceder ante éstos, puesto que, constituyen

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el fundamento y la base de entero ordenamiento jurídico. Modernamente las administraciones públicas deben ser concebidas y entendidas como un sujeto de Derecho más del ordenamiento jurídico, de modo que resulta repugnante para el Derecho de la Constitución la asimetría o desigualdad crónica que campea en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa entre el administrado o el ciudadano y el respectivo ente público. El reconocimiento y otorgamiento legislativo de una serie de prerrogativas formales o adjetivas a los entes públicos en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no tiene justificación objetiva y razonable si su función administrativa, de acuerdo con el parámetro constitucional (artículos 33 y 49 de la Constitución Política) debe ser objeto de un control de legalidad plenario y universal, sin fisuras o reductos exentos y, sobre todo, si son creados y puestos en funcionamiento para servir o atender las necesidades de los ciudadanos o administrados –organizaciones serviciales-. V.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL CARÁCTER PRECEPTIVO DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA. Actualmente, sobre todo a la luz de los principios de la supremacía de la Constitución y de la vinculación más fuerte de los derechos fundamentales, así como de su eficacia expansiva y progresiva e interpretación más favorable, se entiende que el carácter obligatorio o preceptivo del agotamiento de la vía administrativa riñe con el derecho fundamental de los administrados a obtener una justicia pronta y cumplida ex artículos 41 y 49 de la Constitución Política (tutela judicial efectiva) y con el principio de igualdad, puesto que, sólo en el proceso contencioso-administrativo –y no así en el resto de las jurisdicciones- se le obliga al justiciable, antes de acudir a la vía jurisdiccional, agotar todos los recursos administrativos ordinarios procedentes. La infracción al derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida deviene de los siguientes aspectos: a) Normalmente, cuando el administrado interpone los recursos ordinarios de revocatoria, apelación o de reposición –entendido este último como el recurso horizontal que cabe contra los actos del jerarca o superior jerárquico supremo-, no logra que el propio órgano o su superior lo modifique o anule, de modo que el agotamiento de la vía administrativa es como sacar agua de un pozo seco, al no lograrse obtener nada de la interposición de los recursos, transformándose así en una pesada carga o especie de via crucis para el administrado; b) es sabido que el procedimiento administrativo y su etapa recursiva o de revisión, suele prolongarse más allá de los plazos legales y de lo que puede concebirse como un plazo razonable, con lo cual se prolonga indefinidamente, incluso por años, el acceso a la tutela judicial efectiva, sin tener posibilidad Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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de hacerlo inmediatamente y cuando lo estime oportuno; c) la sumatoria del plazo necesario para agotar la vía administrativa con el requerido por la jurisdicción contencioso-administrativa, provoca que los administrados obtengan una justicia tardía, la cual, eventualmente, puede transformarse –según su prolongación y las circunstancias particulares de los administrados justiciables- en una denegación de justicia; lo anterior constituye una clara y evidente ventaja relativa para los entes públicos de la cual, en ocasiones, se prevalen, puesto que, el administrado o ciudadano pasa –por su condición ordinaria de persona física- y la administración pública permanece prolongadamente en el tiempo. En lo que atañe a la vulneración del principio de igualdad, debe indicarse que el agotamiento preceptivo de la vía administrativa, derivado del privilegio de la autotutela declarativa, expone al justiciable que litiga contra una administración pública a una situación discriminatoria, puesto que, no existe un motivo objetivo y razonable para someterlo a ese requisito obligatorio, a diferencia del resto de los ordenes jurisdiccionales. Debe tenerse en consideración que, incluso, la libertad de configuración o discrecionalidad legislativa al diseñar los diversos procesos, tiene como límite infranqueable el principio de igualdad. Lo anterior, queda reforzado si se considera que las administraciones públicas son un sujeto de Derecho más que no tienen por qué gozar de tales privilegios o prerrogativas y que el eje central en una administración prestacional o en un Estado Social y Democrático de Derecho lo es la persona, esto es, el usuario o consumidor de los bienes y servicios públicos. En esencia, los intereses públicos y la satisfacción de las necesidades colectivas no pueden tenerse como cláusulas de apoderamiento para enervar los derechos fundamentales de los administrados o, sencillamente, como el altar para ser sacrificados. VI.- ADECUACIÓN DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA AL PARÁMETRO CONSTITUCIONAL: CARÁCTER FACULTATIVO U OPTATIVO PARA EL ADMINISTRADO. La interpretación más favorable a la eficacia expansiva y progresiva de los derechos fundamentales de los administrados a una justicia pronta y cumplida y a la igualdad, impone replantearse cualitativamente el carácter obligatorio del agotamiento de la vía administrativa impuesto por el legislador. En efecto, debe entenderse que el agotamiento de la vía administrativa debe quedar a la libérrima elección del administrado, de modo que sea éste quien, después de efectuar un juicio de probabilidad acerca del éxito eventual de su gestión en sede administrativa, decida si interpone o no los recursos administrativos procedentes. Es de esperar que las posibilidades del administrado se refuercen cuando se trata de los denominados “tribunales administrativos” (v. gr.

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Tribunal Ambiental, Tribunal Fiscal Administrativo, Tribunal Aduanero Nacional, Tribunal del Servicio Civil, Tribunal de Carrera Docente, Tribunal Registral Administrativo, Tribunal de Transportes, etc.), puesto que, como los mismos han sido constituidos, casi de forma usual, como órganos desconcentrados en grado máximo, se obtiene una mayor garantía de especialidad técnica, imparcialidad y objetividad, al difuminarse la relación de jerarquía y diluirse cualquier criterio político. La idea del carácter facultativo del agotamiento de la vía administrativa, no es ajena o extraña al ordenamiento jurídico infraconstitucional, la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece cuatro supuestos en que resulta optativa. Así, el artículo 32 exceptúa del recurso de reposición el acto presunto por silencio negativo cuando emana del jerarca, los actos no manifestados por escrito –tácitos- y los reglamentos. El artículo 87, en tratándose del proceso especial de separación de directores de las entidades descentralizadas, establece que no es necesario plantear el recurso previo de reposición. Por su parte el artículo 357 de la Ley General de la Administración Pública estatuye que no es necesario agotar la vía administrativa para impugnar las vías de hecho. Por último, la propia Ley de la Jurisdicción Constitucional, en su artículo 31 indica que no es necesario agotar la vía administrativa para acudir al proceso de amparo. Cabe aclarar y advertir, aunque no es objeto de la presente consulta judicial, por su trascendental importancia que el plazo de caducidad de la acción –cualquiera que este sea-, cuando el administrado opta por no agotar la vía administrativa, empezará a correr a partir de la notificación del acto final no impugnado. En suma, el carácter electivo de la vía administrativa, resulta absolutamente congruente con los derechos fundamentales de los administrados de acceso a la jurisdicción, a una justicia pronta y cumplida (artículo 41 de la Constitución Política), a la igualdad (artículo 33 de la Constitución Política) y a controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 de la Constitución Política). Ahora bien, debe resaltarse que tan constitucional es que el administrado opte por acudir directamente a la vía jurisdiccional, sin agotar la vía administrativa, como cuando elige hacerlo. VII.- AGOTAMIENTO PRECEPTIVO IMPUESTO POR EL TEXTO CONSTITUCIONAL. El constituyente originario estableció varias hipótesis en que el agotamiento de la vía administrativa resulta preceptivo, al entender que el órgano o instancia que revisa o fiscaliza un acto administrativo determinado es una garantía de acierto, celeridad y economía para el administrado. En tales circunstancias, se encuentran los numerales 173 respecto de los acuerdos municipales, en cuanto el párrafo 2°, de ese numeral establece que si no es revocado o Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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reformado el acuerdo objetado o recurrido, los antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente y 184 en cuanto le reserva a la Contraloría General de la República la jerarquía impropia de los actos administrativos dictados en materia de contratación administrativa. En estos dos supuestos, al existir norma constitucional que le brinda cobertura al agotamiento preceptivo de la vía administrativa no puede estimarse que sea inconstitucional ese presupuesto obligatorio de admisibilidad de un proceso contencioso-administrativo. VIII.- ACTO TÁCITAMENTE CONSENTIDO: PRIVILEGIO FORMAL INJUSTIFICADO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Otro de los privilegios formales de las administraciones públicas en el proceso contencioso-administrativo lo constituye la figura dogmática y legislativa del acto tácitamente consentido que tiene una lógica irrefutable en relación con el agotamiento preceptivo de la vía administrativa. Si el agotamiento de la vía administrativa –sustentado en el privilegio de la autotutela declarativa- es un requisito de admisibilidad de carácter obligatorio, consecuentemente, si el administrado no ejerce en tiempo y forma los recursos administrativos procedentes, el legislador presume, a partir de la conducta omisa del administrado, que ha consentido tácitamente el acto administrativo al no recurrirlo en los plazos y por los medios dispuestos por el ordenamiento jurídico. Ese instituto procesal infringe frontalmente el derecho fundamental de los administrados de acceder a la jurisdicción (artículo 41 de la Constitución Política), puesto que, le impide perpetuamente, discutir el asunto ante la jurisdicción dispuesta por el constituyente para ejercer el control de legalidad de la función administrativa (artículo 49 de la Constitución Política), simplemente, por no haber ejercido e interpuesto los recursos administrativos procedentes. Consecuentemente, si la adecuación del agotamiento de la vía administrativa al parámetro constitucional impone estimarla como facultativa u optativa para el administrado, la figura del acto consentido debe ser reputada como inconstitucional en cuanto supone de forma implícita que debe cumplirse obligatoriamente con tal recaudo. IX.- NORMAS CONEXAS. El artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional preceptúa que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma o ley, declarará también la de los demás preceptos de ella cuya anulación resulte evidentemente necesaria por conexión o consecuencia. Ese numeral, por lo dispuesto en el propio artículo 108 ibidem, resulta aplicable supletoriamente a las consultas judiciales. Por lo expuesto, este Tribunal Constitucional estima que por conexión con las normas consultadas, también resultan inconstitucionales

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las siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: a) La frase del artículo 18, párrafo 1° de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cuanto establece “(…) que no sean susceptibles de ulterior recurso en vía administrativa (…)”; b) el inciso d) del párrafo 1° del artículo 41 de ese cuerpo normativo en cuanto dispone “d) Que no está agotada la vía administrativa”; c) El párrafo 3° del artículo 33 de esa ley al preceptuar“3. La falta de agotamiento de la vía administrativa dará lugar a su alegación, por vía de defensa previa, si el Tribunal no apreciare el defecto en la oportunidad prevista en el artículo 41”; d) la frase final del párrafo 4° del artículo 33 al señalar “(…) por no haber sido recurridos administrativamente en tiempo y forma”; e) el inciso c) del artículo 50 de la ley referida al indicar “c) La falta de agotamiento de la vía administrativa.(...)” El Voto de la Sala Constitucional marca un hito histórico en el desarrollo del Derecho Administrativo –tanto desde un punto de vista sustancial como formal-2, puesto que, le pone fin a un privilegio injustificado del que tradicionalmente han gozado los entes públicos y que ese alto Tribunal estimó que infringe el principio de igualdad (artículo 33 de la Constitución Política) y los derechos fundamentales de acceso a la jurisdicción, a una justicia pronta y cumplida (artículo 41 ibidem) y de control de la función administrativa (artículo 49 ibidem). A partir de esta trascendental sentencia, los administrados no están obligados a discutir por largos años, agotando todas las instancias ante la propia administración pública. Por lo que ante cualquier diferendo que tengan con ésta, podrán acudir directamente ante un Juez de la República para que dirima el conflicto. El fallo de la Sala Constitucional dignifica al ser humano que lucha contra los poderes públicos provistos de exorbitantes privilegios o prerrogativas, al indicarse que el agotamiento de la vía administrativa es facultativo u optativo. El administrado ya no tendrá que esperar largos períodos para que la propia administración le atienda su gestión, desgastándose, innecesariamente, por el paso del tiempo, la incerteza en la resolución de su asunto y la erogación de recursos. Es claro que no serán los deudos de un ciudadano los que cobraran los créditos y ejercerán sus

2 V. JINESTA LOBO (Ernesto), Hito histórico. La Nación, Foro, martes 26 de marzo del 2006, p. 32 A. MILANO (Aldo), Todo un hito jurisprudencial. El Financiero, 27 de marzo-2 de abril del 2006, p. 34. JIMÉNEZ MEZA (Manrique), Privilegios injustos. La Nación, martes 8 de abril del 2006, p. 31 A. ECHANDI (María Lourdes), Fallo de avanzada. La Nación, jueves 13 de abril del 2006, p. 20 A.

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derechos, dado que, los entes públicos se han valido de tales privilegios para minar las fuerzas y energías de los administrados, sometiéndolos a un prolongado calvario o via crucis de recursos administrativos. Hay que recordar que los entes públicos permanecen –por su condición de personas jurídicas- en tanto que los administrados pasan. Los administrados y ciudadanos tienen alma, corazón, sentimientos, emociones y aspiraciones, los entes públicos no, así que los representantes de los últimos –funcionarios o servidores públicos- están dispuestos a prolongar cualquier petición planteada. En suma, con el voto de la Sala Constitucional nos libramos de un pesado lastre que ha retardado la aspiración constitucional de una justicia pronta y cumplida y, desde luego, se abandonan los vetustos mitos de las ventajas de agotar la vía administrativa (v. gr. la posibilidad de control de la discrecionalidad administrativa, la rapidez de la sede administrativa, la gratuidad del procedimiento administrativo -que es el gran fraude de nuestra legislación, por las razones que no expondremos ahora-, etc.)3. B.- Consecuencias e implicaciones del Voto de la Sala Constitucional N° 3669-06

B.1. Importancia relativa del procedimiento administrativo de impugnación o revisión

En el estado legislativo de cosas anterior al voto de la Sala Constitucional, el agotamiento de la vía administrativa era un requisito preceptivo y, por consiguiente, la regulación y mecánica de la fase recursiva tenía una importancia trascendental. Con el Voto se relativiza la importancia de los recursos administrativos, puesto que, la parte interesada después de habérsele denegado o desestimado una pretensión o pedimento o dictado un acto de gravamen o desfavorable en un procedimiento incoado de oficio, puede acceder directamente ante el juez contencioso-administrativo. Obviamente, para las hipótesis en que decide, facultativamente, agotar la vía administrativa el procedimiento de impugnación mantiene una importancia determinante. Cabe señalar que lo anterior no significa que la institución formal del procedimiento administrativo queda en desuso o pierde toda su importancia, puesto que, es preciso recordar que sigue siendo el cauce ineludible para obtener una manifestación de la actividad formal de las administraciones públicas, lo cual en determinados supuestos es

3 V. JINESTA LOBO (Ernesto), El agotamiento de la vía administrativa y los recursos administrativos. IVSTITIA, Nos. 169-170, enerofebrero 2000.

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indispensable (v. gr. solicitud de un permiso, concesión, etc.). Adicionalmente, quedan vigentes algunos sectores o parcelas del ordenamiento jurídico en que resulta preceptivo el agotamiento y, desde luego, existirán hipótesis en que el administrado, al vislumbrar alguna probabilidad de éxito, opta por agotar la vía administrativa. B.2.- Equiparación de las categorías del acto final y definitivo Tradicionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico administrativo, se ha distinguido entre el acto final que es aquel que concluye un procedimiento constitutivo y acto definitivo el cual corresponde al que resuelve los recursos y da por agotada la vía administrativa4. Con la sentencia de la Sala Constitucional el acto final vertido en un procedimiento administrativo constitutivo –el cual en ocasiones es indispensable instarlo-, en el supuesto que el administrado opta por acudir a la sede jurisdiccional directamente, sin interponer los recursos administrativos procedentes, resulta equiparable a lo que anteriormente se denominaba acto definitivo. En este caso, el plazo de los dos meses para interponer el proceso contencioso-administrativo –según la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-, corre a partir de la notificación del acto final.

B.3.- Vías paralelas –sede administrativa y jurisdiccional–

Al reputarse el agotamiento de la vía administrativa como facultativa, un administrado puede, perfectamente, interponer los recursos administrativos y acudir a la sede jurisdiccional, esto es, mantener abiertas concomitantemente ambas sedes. En este caso, el proceso puede continuar, sin necesidad de ser suspendido, puesto que, en cuanto se obtenga una resolución en sede administrativa, el administrado bien puede desistir del proceso –si es favorable- (artículo 65 de la LRJCA) o ampliar la pretensión o los hechos –en caso de ser desfavorable por una denegatoria expresa o presunta por silencio negativo-, respectivamente, antes de ser contestada la demanda y antes que se dicte sentencia (artículos 103 de la LRJCA y 313 del Código Procesal Civil). Por su parte, el juzgado podrá reponer algunos trámites, como la remisión del expediente administrativo restante y la publicación de edictos para efectos de emplazamiento, siendo que en caso extremo podrá suspender el proceso por un lapso razonable. Sobre el particular,

4 V. JINESTA LOBO (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I -Parte General-, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 1ª. Edición, 2002, pp. 301-302.

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es menester recordar, también, que la Sala Constitucional en el Voto No. 3481-03 de las 14:03 hrs. del 2 de mayo del 2003, declaró inconstitucional la interpretación judicial de la Sala Primera de Casación del artículo 60, inciso f ), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el sentido que la deducción de pretensiones en relación a actos administrativos no indicados en el escrito de interposición de la demanda es un defecto formal –desviación procesal- que impide verter pronunciamiento en cuanto al fondo, por estimar que se trataba de un formalismo excesivo que atentaba contra el in dubio pro actione y la tutela judicial efectiva. C.- Cuasi-agotamiento preceptivo de la vía administrativa en el nuevo CPCA

C.1.- Regla general

Tanto en la versión original como final del CPCA quedó consagrada en el artículo 31, párrafo 1°, la regla general, esto es, que el agotamiento de la vía administrativa es facultativo, salvo lo que se dispone para las materias municipales y de contratación administrativa –en este último caso indirectamente- en los artículos 173 y 182 de la Constitución Política.

C.2.- Cuasi-agotamiento preceptivo

No obstante, el principio general, por iniciativa e insistencia de la Procuraduría General de la República en el seno de la Comisión redactora de la Corte Suprema de Justicia y en el procedimiento legislativo, se adicionaron los párrafos 3°, 4° y 5° al artículo 31 del CPCA, los que establecen lo siguiente: “3) Si en los procesos establecidos contra el Estado, bajo la representación judicial de la Procuraduría General de la República, se ha acudido directamente a la vía jurisdiccional, sin haber agotado la vía administrativa, el juez tramitador, en el mismo auto que da traslado de la demanda, concederá un plazo de ocho días hábiles previos al emplazamiento previsto en el artículo 63 de este Código, a efecto de que el superior jerárquico supremo del órgano o la entidad competente, de acuerdo con las reglas del artículo 126 de la Ley general de la Administración Pública, confirme, o bien, modifique, anule, revoque o cese la conducta administrativa impugnada, en beneficio del administrado y sin suspensión de los procedimientos. Vencido el plazo indicado, si el jerarca supremo guarda silencio o mantiene la conducta impugnada, empezará a correr auto-

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máticamente el plazo otorgado para la contestación de la demanda, a partir del día hábil siguiente y sin necesidad de resolución que así lo disponga. Igual regla se seguirá cuando la demanda se interponga en forma conjunta contra el Estado y una entidad descentralizada. 4) Si en los procesos establecidos contra cualquier entidad de la Administración Pública descentralizada, se ha acudido directamente a la vía jurisdiccional sin haber agotado la vía administrativa, el juez tramitador, en el mismo auto que da traslado a la demanda, comunicará al superior jerárquico supremo de la entidad competente, de acuerdo con las reglas del artículo 126 de la Ley general de la Administración Pública, que dentro de los primeros ocho días del emplazamiento, sin suspensión de los procedimientos, podrá confirmar, o bien, modificar, anular, revocar, o cesar la conducta administrativa impugnada, en beneficio del administrado. Vencido el plazo indicado, si el jerarca supremo guarda silencio o mantiene la conducta impugnada, continuará corriendo automáticamente el plazo otorgado para la contestación de la demanda, sin necesidad de resolución que así lo disponga. 5) Si dentro del plazo de los ocho días hábiles señalado en los apartados anteriores, la Administración Pública modifica, anula, revoca, cesa, enmienda o corrige la conducta administrativa adoptada, en beneficio del administrado, se tendrá por terminado el proceso en lo pertinente, sin especial condenatoria en costas y sin perjuicio de que continúe para el reconocimiento de los derechos relativos al restablecimiento de la situación jurídica del actor, incluso de la eventual indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.” Sobre estos tres párrafos se deben efectuar los siguientes comentarios: a) Constituyen una desnaturalización del agotamiento facultativo tal y como fue proclamado por la Sala Constitucional en el Voto N°. 3669-06, puesto que, prácticamente aunque lo sea lite pendente, se opta por una solución legislativa ocurrente de carácter intermedio entre el agotamiento facultativo y el preceptivo, puesto que, el juez tramitador debe concederle un plazo a la administración pública demandada para que el jerarca decida si confirma, modifica, anula, revoca o hace cesar la conducta impugnada. En esencia, este cuasi-agotamiento preceptivo –puesto que es un trámite ineludible o insoslayable- provoca que el carácter facultativo quede desteñido o desdibujado. b) El argumento empleado por la Procuraduría General de la República para justificar esas normas, se encuentra en que el jerarca o superior jerárquico no conoce Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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las actuaciones y conductas de los inferiores, de manera que debe concedérsele la oportunidad de rectificarla o enmendarla. Esta premisa resulta absolutamente contraria al contenido de la relación de jerarquía, puesto que, como bien lo establece el artículo 102, inciso b), de la LGAP uno de los poderes-deberes que tiene a su haber el superior jerárquico es “Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos”. De modo que, las normas comentadas son el reconocimiento institucional y legal de la falta de ejercicio de un deber que impone la ley. c) Si se contrasta el párrafo 3° y el 4° es evidente y manifiesta la asimetría en el trato que se le brinda a la administración central respecto de la descentralizada, puesto que, en el caso del párrafo 4°, dentro de los primeros ocho días del emplazamiento – y no previos a éste y hábiles como se indica en el párrafo 3°- se le brinda al jerarca del ente descentralizado la posibilidad de revertir su conducta en beneficio del administrado. d) Es evidente que a través de estos dos párrafos (3° y 4°) del artículo 31 del nuevo Código Procesal Contencioso-Administrativo se resucita un privilegio injustificado para la administración pública, puesto que, el juez tramitador debe advertirle y avisarle que se ha interpuesto un proceso contencioso-administrativo, pudiendo, bajo la amenaza de una demanda, revertir su criterio. Son normas que resultan, a todas luces, obvias, puesto que, el ordenamiento jurídico no le veda a la administración pública terminar anormalmente el proceso a través de una transacción o arreglo extrajudicial. e) El párrafo 5° dispone que en caso de revertirse la conducta el proceso se tendrá por terminado sin especial condenatoria en costas. Consecuentemente el administrado que tuvo que acudir a la vía jurisdiccional tendrá que asumir el costo, nada despreciable, de los honorarios profesionales y demás gastos en los que hubo de incurrir para elaborar y plantear una demanda. Al administrado le son arrebatados los gastos en virtud de la nueva conducta de la administración pública, lo que puede configurar una confiscación o expropiación de hecho (artículos 40 y 45 de la Constitución Política) al imponerle un sacrificio singular que no tiene el deber de tolerar, sin indemnización, en atención al ilegal desconocimiento –con falta e incumplimiento a sus deberes- del jerarca de las conductas y actuaciones de los inferiores. Este precepto tiene un marcado efecto disuasorio perverso para que el administrado decida acudir directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa. f ) Los párrafos de comentario del artículo 31 no guardan relación o concordancia con el título del Capítulo I “Gestiones prejudiciales” del Título IV del CPCA, en

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los que se encuentran emplazados, por cuanto, no son prejudiciales sino que el trámite se produce estando el curso el proceso, tanto que establecen que ese trámite de cuasi-agotamiento no lo suspende. D.- Excepciones en materia de contratación administrativa y municipal D.1.- Contratación Tanto el Voto de la Sala Constitucional No. 3669-06 como el nuevo CPCA mantienen vigente el agotamiento preceptivo en este sector, por lo dispuesto, en los ordinales 182 de la Constitución Política –contratación administrativa- y 184, inciso 5° -cláusula residual que le confiere al órgano contralor las demás atribuciones que la ley le asigne, dentro de las que figura la jerarquía impropia en materia de contratación administrativa-. Así el agotamiento será preceptivo, ante la Contraloría General de la República, en materia de objeción al cartel (v. gr. En el caso de la licitación pública o por registro, artículo 81 Ley de Contratación Administrativa) y de impugnación del acto de adjudicación –de acuerdo al monto-. No existe duda para las hipótesis en que debe intervenir ese órgano de fiscalización de relevancia constitucional. La cuestión puede caber para los supuestos en que es la propia administración pública la que debe conocer los recursos, puesto que, en estos supuestos no entra en juego la garantía de acierto y de objetividad del ente contralor. Sin embargo, sí deben considerarse, especialmente, la celeridad y agilidad que debe mediar en los procedimientos de contratación. D.2.- Municipal En virtud de lo dispuesto en el artículo 173 de la Constitución Política, el Voto N°. 3669-06 y el CPCA mantienen el agotamiento preceptivo, en cuanto se trata de una jerarquía impropia bifásica de rango constitucional. Resulta claro que cuando esa norma constitucional hace referencia a los “acuerdos municipales”, incluye tanto los emanados del órgano de gobierno –Concejo Municipal- como del resto de los órganos de la corporación (Alcalde, departamentos subordinados, etc.)5.

5 JINESTA LOBO (Ernesto), Los recursos administrativos en materia municipal y la función de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo. IVSTITIA, Nos. 162-163, junio-julio 2000, pp. 12-13.

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En materia municipal al existir una jerarquía impropia bifásica de rango constitucional, realmente, no se ha planteado el problema del agotamiento preceptivo de la vía administrativa, por cuanto, el Tribunal Contencioso-Administrativo suele resolver de forma rápida. Adicionalmente, al tratarse de un órgano colegiado conformado por jueces de carrera, existe un margen importante de acierto. De modo que son muy pocas las hipótesis en que las partes, después de haber intervenido el Tribunal como contralor no jerárquico, acuden a la vía jurisdiccional. Consecuentemente en esta materia el administrado sí puede obtener beneficios y ventajas del agotamiento preceptivo de la vía administrativa6. 2.- Silencio administrativo A.- Silencio negativo A.1.- Naturaleza El silencio negativo como instituto procesal y dogmático tiene por propósito producir ciertos efectos jurídicos tendientes a evitar el inconveniente de la ausencia de una decisión administrativa previa y ejecutiva en el marco de una jurisdicción contencioso-administrativa revisora. Es una técnica legal de ficción jurídica (fictio iuris) para convertir una omisión formal en una especie de actividad formal presunta que resulte impugnable, tutelando así las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados, con lo que, también, contribuye a realizar ciertos valores y principios de orden constitucional tales como la legalidad, seguridad, eficacia y eficiencia administrativas7. Gomez Puente lo define “(…) como una ficción legal en cuya virtud, incumplido por la Administración el deber de resolver en un cierto plazo, se tiene por dictada una resolución administrativa al objeto de imponer, ex lege, determinados efectos jurídicos propios de esa clase de actos administrativos”8 . El silencio negativo tiene efectos estrictamente procesales en beneficio del administrado para levantar o eludir las consecuencias negativas, para el derecho de defensa del administrado, derivadas del privilegio de la decisión administrativa previa y permitir la impugnación de la omisión convertida en actividad formal presunta. Para el admi-

6 V. JINESTA LOBO (E.), Los recursos en materia municipal (…), p. 14. 7 GOMEZ PUENTE (Marcos), La Inactividad de la Administración, Pamplona, Editorial Aranzadi S.A., 1997, pp. 577-579. 8 op. cit., p. 580.

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nistrado el silencio negativo tiene un carácter optativo o facultativo, puesto que, puede utilizarlo o no, siendo que en este último caso decide esperar la decisión expresa. A.2.- Tipología En general, nuestra legislación administrativa regula dos modalidades de silencio negativo, el que opera en vía de petición –procedimiento administrativo constitutivo, esto es, el abierto para el dictado de un acto administrativo final- y en vía de recurso –procedimiento de revisión o impugnación que presupone un acto final-. El artículo 261, párrafo 3°, de la LGAP, al remitirse a los plazos diferenciados dispuestos en los párrafos 1° y 2°, de ese mismo ordinal, señala que en el primer tipo de silencio el plazo es de dos meses, contados a partir de la presentación de la petición del administrado, salvo norma expresa en contrario y en el segundo lo será de un mes a partir de la presentación del recurso ordinario respectivo. A.3.- Artículo 32 CPCA El artículo 32 del CPCA dispone lo siguiente: “Cuando se formule alguna solicitud ante la Administración Pública y esta no notifique su decisión en el plazo de dos meses, el interesado podrá considerar desestimada su gestión, a efecto de formular, facultativamente, el recurso administrativo ordinario o a efecto de presentar el proceso contencioso-administrativo, según elija (…)” Esta norma reafirma lo establecido en la LGAP (artículo 261, párrafos 1° y 3°) acerca del silencio negativo para un procedimiento administrativo constitutivo, esto es, orientado al dictado de un acto final, en cuyo caso la administración cuenta con dos meses para hacerlo, de modo que superado ese plazo se tendrá por denegada presuntamente la solicitud formulada por el administrado, quedando, entonces, abierta la alternativa facultativa, de plantear los recursos administrativos ordinarios procedentes o bien de acudir directamente a la vía jurisdiccional, esto último con las matizaciones contenidas en los párrafos 3° y 4° del artículo 31 del CPCA. Como se ve, el artículo 32 del CPCA está referido, exclusivamente, al silencio negativo por vía de petición o en un procedimiento administrativo constitutivo. Consecuentemente, en lo relativo al silencio en fase recursiva la parte tendrá que atenerse al plazo establecido en el artículo 261, párrafos 2° y 3°, ibidem. Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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A.4.- Pérdida de importancia del silencio negativo con el nuevo CPCA Resulta claro que el silencio negativo, con la promulgación del nuevo CPCA, pierde importancia y protagonismo como mecanismo de carácter adjetivo o procesal para garantizar el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa. En efecto, el silencio negativo nació y se justificó de cara a una jurisdicción contencioso administrativa revisora u objetiva como la concebida en la LRJCA de 1966, puesto que, en el marco de ésta no podía existir, por regla general, un proceso si no había un acto administrativo. Desde los orígenes de la jurisdicción contencioso-administrativa revisora imperan las prerrogativas de la reclamación administrativa previa y de la decisión administrativa previa y ejecutoria (decisión préalable) para acceder a ésta9. De modo que ante el silencio negativo, que es una manifestación de la inactividad u omisión formal de la Administración, existía un franco obstáculo para acudir a la tutela judicial. El silencio negativo presuponía, necesariamente, una omisión en el dictado de un acto –no acto-, de modo que se provocaba una situación de indefensión o denegación de justicia. Para solventar esa circunstancia, surgió el instituto procesal del silencio negativo, a partir del cual se estimó que existía un acto denegatorio presunto para que el justiciable pudiera acudir ante la jurisdicción a impugnar esa ficción jurídica. En esencia, el silencio negativo permitió, en el marco de una jurisdicción revisora, el acceso a la jurisdicción ante la ausencia de una resolución, excepcionando el privilegio de la decisión administrativa previa. Durante el primer cuarto del siglo XX el silencio negativo se extendió y diversificó10, ya no sólo por los efectos nocivos de indefensión que provocaba la inactividad u omisión formal a nivel del derecho de acceso a la jurisdicción, sino, también, por entenderlo como un supuesto de administración irregular o de mal funcionamiento de los servicios públicos, todo lo cual afectaba la legalidad, seguridad jurídica, la efica-

9 Así, en España el Real Decreto del 20 de septiembre de 1851, introduce por primera vez el silencio negativo en la controversias del administrado con la administración por la infracción de derechos de carácter privado o civil y luego la Ley Francesa de 17 de julio de 1900. V. GOMEZ PUENTE (Marco), op. cit., pp. 549-559. 10 GOMEZ PUENTE señala que en España tal expansión y diversificación que se produce a partir del Estatuto Municipal del 8 de marzo de 1924 se generaliza en la década de los 50, básicamente, con las Leyes de Expropiación Forzosa de 1954, sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 y de Procedimiento Administrativo de 1958. op. cit., pp. 559-575.

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cia y eficiencia y, en general, el interés público, de modo que se le concibió, también, como un instrumento para agilizar la terminación de procedimientos administrativos y de acabar con cualquier estado de incertidumbre jurídica. Durante este período el silencio negativo es concebido –como lo es actualmente- como una ficción legal en beneficio de los derechos e intereses del administrado (in beneficio postulatoris) frente al retraso y omisión de los entes y órganos públicos y no como un medio para que las administraciones públicas eludan su deber de motivar sus decisiones y de dictar resoluciones expresas. En sentido estricto, con el silencio negativo no se combate la inactividad formal de las administraciones públicas, sino la situación de indefensión en que se coloca a un administrado cuando le solicita algún extremo a éstas y no contestan, de modo que no se impugna, estrictamente, la obligación administrativa preexistente de resolver. En el contexto de una jurisdicción plenaria y universal, que permite la impugnación de cualquier manifestación de la conducta o función administrativa –incluso las omisiones formales- como la concebida en el nuevo CPCA del 2006, sin dejar ámbitos o reductos exentos de fiscalización, en la que se superan los privilegios de la reclamación administrativa y de la decisión administrativas previas, el silencio negativo pierde importancia. En efecto, ahora el administrado, tanto en el silencio negativo en un procedimiento administrativo constitutivo o en la fase recursiva, le interesará impugnar la omisión formal y no el acto administrativo presunto, con el propósito de plantear una pretensión y de obtener una sentencia condenatoria que obligue a la administración pública a dictar un acto administrativo con un contenido determinado –elementos reglados- u observando ciertos límites que impone el ordenamiento jurídico –componentes discrecionales-. Probablemente, ningún justiciable, al enfrentar una omisión formal, se desgastará impugnando el acto presunto por silencio negativo, respecto del cual no conoce siquiera sus razones o motivaciones, puesto que, al presumirse un acto lo único que existe es una voluntad administrativa oscura e imprecisa. Obviamente, queda abierta la posibilidad de hacerlo cuando así lo precisa y decida. En el marco de una jurisdicción revisora como la contenida en la LRJCA de 1966, el silencio negativo opero como una técnica de conversión de una omisión formal en una actividad formal presunta (acto administrativo presunto denegatorio), para posibilitar su impugnación y superar el estado de incertidumbre creado por el incumplimiento de una obligación administrativa preexistente de resolver. La jurisdicción plenaria, universal y subjetiva establecida en el nuevo CPCA del 2006 no impone, por su flexibilidad y amplitud, convertir una inactividad formal en una actividad formal, puesto que, resulta innecesario al ser posible impugnar directamente la primera. Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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B.- Silencio positivo

B.1.- Naturaleza y efectos jurídicos

El silencio negativo y positivo comparten una serie de elementos comunes, así poseen una naturaleza jurídica común, en cuanto tienen origen en la ley, produciendo, en sendos supuestos, efectos jurídicos ex lege con fundamento en una ficción jurídica, tienen una misma causa –obligación administrativa de resolver expresamente-, el interesado puede acogerse voluntariamente o no a sus efectos y su finalidad es erradicar la inseguridad jurídica. Sin embargo, los efectos jurídicos producidos por sendas figuras son sustancialmente diferentes, en el caso del silencio positivo, a diferencia del negativo, su eficacia es más intensa, puesto que, ex lege se producen todos los efectos jurídicos de un acto administrativo estimatorio, de modo que la actitud silente de la administración pública implica un acto presunto favorable o declaratorio de derechos. Como se ve, el silencio negativo garantiza los derechos de defensa y de acceso a la jurisdicción, en tanto que en el positivo tutela el ejercicio y efectividad de algunos derechos materiales de los administrados11. Por sus efectos jurídicos intensos se le concibe como excepcional, puesto que, la administración queda vinculada por la negligencia de un funcionario público, de modo que queda reservado para los casos en que una disposición expresa específica lo dispone. Así el artículo 330, párrafo 1°, de la LGAP dispone en su párrafo 1° que “El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente (…)”. A esa connotación obedece, también, que no se admita el silencio positivo contra legem, de modo que la eficacia que puede desplegar se encuentra supeditada a que lo requerido o solicitado se encuentre dentro del parámetro o bloque de legalidad, puesto que, no ampara peticiones o pretensiones ilegales. Sobre el particular, el artículo 331, párrafo 1°, de la LGAP establece que para que opere el silencio positivo, las solicitudes de aprobación, autorización o licencia deben presentarse “(…) con los requisitos legales”. Sobre el particular, señala Gómez Puente que “Su objeto (…) es suplir la actividad omitida por la Administración desplegando los mismos efectos que habría de desplegar el acto administrativo omitido, pero sin obviar los presupuestos fácticos y jurídicos de éste. El silencio suple la omisión de la Administración, pero no suple ni sana las omisio-

11 V. JIMÉNEZ MEZA (Manrique), La interpretación extensiva del silencio positivo …, pp. 162-163.

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nes del interesado, ni exime a éste ni a aquélla del cumplimiento de la legalidad”12. Este mismo autor, reseñando una pauta jurisprudencial expresa que “(…) el silencio constituía un beneficio del particular frente a la falta de resolución expresa, pero no frente a la legalidad misma, de obligado respeto tanto para el solicitante (que debe acomodar el contenido de su solicitud a la legalidad), como para la Administración (cuya falta de respuesta no debe servir a autorizar la ilegalidad)”13. Esta última vertiente del silencio positivo no ha estado exenta de críticas, puesto que, algunos abogan por su generalización para superar su carácter excepcional. La interdicción del silencio positivo contra legem hace que no pueda concebírsele como un remedio pleno para la inactividad formal de la administración, puesto que, por regla general, no existe seguridad jurídica sobre el alcance de sus efectos. El interesado debe ponderar su solicitud y decidir, por su propia cuenta, sobre su legalidad y la cobertura que le otorga, lo que provoca un amplio margen de incertidumbre al desconocerse los límites de su eficacia. De otra parte, si, eventualmente, el interesado requiere de una prestación material o actuación positiva, le será muy difícil, a pesar de haber operado el silencio, obtenerla a través de un cumplimiento voluntario. Como se ve, los efectos jurídicos del silencio positivo no se circunscriben a lo estrictamente procedimental o procesal, sino que transcienden mucho más allá, repercutiendo en el plano jurídico sustantivo o material, al modificar la situación jurídica del interesado14.

B.2.- Tipología legal

La LGAP en su artículo 330 establece dos grandes tipos de silencio positivo. El contemplado en el párrafo 1° de ese numeral se refiere al que opera en las relaciones de fiscalización inter-orgánica –ejercida por los órganos superiores respecto de los inferiores- para garantizar la coordinación, eficacia y eficiencia en la gestión administrativa de un ente público en particular y de tutela administrativa o dirección intersubjetiva que ejerce el ente público mayor o Estado, a través de algunos de sus órganos, sobre los entes públicos menores o descentralizados para garantizar la planificación administrativa, la unidad de mando y la coherencia en la macro-gestión administrativa.

12 op. ult. cit., p. 595. 13 op. ult. cit., pp. 595-596. 14 op. ult. cit., p. 597.

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En este último supuesto, el silencio positivo es establecido, en beneficio de la autonomía que ostenta el ente público menor, pero desde luego que, también, resulta favorable para el administrado. A este tipo de silencio se refiere la LGAP en su artículo 330, párrafo 1°, cuando menciona las “(…) autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela”. La segunda categoría del silencio positivo (párrafo 2° del artículo 330 de la LGAP) está prevista para “(…) solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones”. A diferencia del silencio negativo, el positivo opera sólo respecto de solicitudes o peticiones y no en la vía recursiva.

B.3.- Plazo

El artículo 331, párrafo 1°, de la LGAP dispone que “El plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, partir de que el órgano reciba la solicitud (…)”. Se trata de una norma general y común que establece una regla general, salvo texto expreso en contrario. En lo relativo al cómputo del plazo pueden surgir algunas interrogantes o cuestiones polémicas. Así, cuando la solicitud o petición es presentada ante otro órgano del mismo ente público –incompetencia material relativa-, por aplicación del principio del informalismo en favor del administrado, debe empezarse el cómputo a partir de ese momento, puesto que, el órgano relativamente incompetente tiene la obligación legal expresa de remitirlo al competente. Otro aspecto polémico es si la administración pública, para enervar los efectos del cómputo del plazo legal, debe resolver antes del dies ad quem –antes de cumplirse el mes- o si debe proceder a la notificación. Estimamos, que la administración pública, para enervar los efectos del silencio positivo, debe proceder a la notificación del acto expreso, puesto que, es condición de eficacia de cualquier acto administrativo y además debe evitarse cualquier eventual tentación administrativa de antedatar una resolución tardía, con infracción de los principios de la buena fe, lealtad y confianza legítima15. También puede surgir la duda acerca del plazo transcurrido cuando la Administración Pública le previene al interesado subsanar defectos o vicios de trámite, en estos supuestos cabe entender que el plazo queda suspendido si se trata de vicios graves, de

15 op. ult. cit., p. 596.

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modo que no tendrá un efecto suspensivo un requerimiento superfluo, dilatorio que se refiere a documentos o vicios irrelevantes16.

B.4.- Limitaciones a la obligación de resolver expresa y tardíamente

En el caso del silencio negativo, no importa si con posterioridad la administración pública resuelve tardíamente de forma expresa, puesto que, no quedan enervados sus efectos estrictamente procesales o reaccionales (de defensa y acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa). En efecto, si se dicta un acto expreso después de operado el silencio negativo, sea este denegatorio o estimatorio, no se agrega nada a sus efectos, puesto que, si es desfavorable el administrado podrá ampliar la pretensión y la demanda y si es favorable podrá concluir anormalmente el proceso por desistimiento (artículo 113 CPCA) o satisfacción extraprocesal (artículo 115 CPCA). Tratándose del silencio positivo, por su eficacia intensa y que repercute en el plano jurídico material o sustantivo del administrado, la resolución expresa y tardía tiene limitaciones e implicaciones importantes, por la eventual existencia de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas (artículo 34 de la Constitución Política). El problema, básicamente, se presenta cuando la resolución posterior expresa y tardía pretende enervar los efectos del silencio positivo, lo cuales, como hemos señalado, son también sustantivos o materiales, por cuanto el acto favorable presunto equivale a un acto expreso de tal contenido, que beneficia al administrado –claro está si éste se ha amparado a sus efectos para realizar una actividad o ejercer un derecho- y, desde luego, vincula a la propia administración pública. El acto presunto por silencio positivo no cabe la menor duda que es un acto favorable o declaratorio de derechos, de modo que habrá una serie de límites de orden formal y sustancial para que la resolución expresa, tardía y denegatoria sea válida y eficaz. En tal sentido, el artículo 331, párrafo 2°, de la LGAP dispone que “Acaecido el silencio positivo no podrá la Administración dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y en la forma previstos en esta ley.”. Bajo esta inteligencia las resoluciones expresas y tardías contra silentium, deben encontrarse expresa y específicamente habilitadas por el ordenamiento jurídico y, más concretamente, por la ley. Esta norma de la LGAP nos remite, necesariamente, a la potestad de revisión de oficio de los actos administrativos favorables o declaratorios de derechos de los artículos

16 op. ult. cit., p. 597.

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173 y 183, párrafo 3°, ibidem, cuando existe una nulidad absoluta evidente y manifiesta, esto es, un vicio en la esfera de validez. De modo que, en tal caso, la administración pública tendrá que incoar, en el plazo de cuatro años, un procedimiento ordinario, solicitar el dictamen de la Procuraduría o la Contraloría Generales de la República acerca de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta del vicio y, en caso de no prosperar tal gestión en sede administrativa, acudir a la vía jurisdiccional a través de un proceso de lesividad. Si se dicta un acto expreso y tardío que incumpla con tales requisitos será absolutamente nulo. Desde luego, que también, hay que referirse, inevitablemente, a la figura de la revocación del artículo 155 ibidem de un acto válido y eficaz declaratorio de derechos subjetivos pero que es revocado sobrevenidamente por razones de oportunidad, conveniencia o mérito, cuando exista divergencia grave entre los efectos del acto y el interés público, pese al tiempo transcurrido, los derechos creados y la naturaleza de la relación jurídica a la que se intenta poner fin (artículo 152 ibidem). La revocación por el jerarca y previo dictamen de la Contraloría General de la República de un acto declaratorio de derechos subjetivos -perfectamente válido y eficaz-, se traduce, en esencia, en una expropiación, en cuanto equivale a un sacrificio singular de un derecho por razones de interés público, por la cual se debe indemnizar a su titular, con lo que constituye una hipótesis de responsabilidad administrativa por conducta lícita. Por lo anterior, el artículo 155, párrafo 2°, de la LGAP establece que el acto de revocación debe contener, so pena de nulidad absoluta, “(…) el reconocimiento y si es posible el cálculo de la indemnización completa de los daños y perjuicios causados (…)”. Bajo esta inteligencia, si se revoca un acto presunto por silencio positivo declaratorio de derechos subjetivos, debe cumplirse con todos los requisitos señalados por el artículo 155, bajo pena de nulidad absoluta.

B.5.- Ámbitos en los que no opera el silencio positivo

En nuestro ordenamiento jurídico, sin que exista norma expresa que lo impida, pretorianamente -por vía de pronunciamientos de la Procuraduría General de la República y de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia- se han establecido algunos campos en los que el silencio positivo no opera, por las consecuencias negativas que podría tener para ciertos bienes e intereses de relevancia e, incluso, constitucionalmente protegidos. En realidad se trata de restricciones que, aunque no establecidas por la ley, resultan, a todas luces, de una interpretación armoniosa y sistemática del ordenamiento jurídico que tienen una gran consistencia y razonabilidad.

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a) Usos especiales o privativos del dominio público La Procuraduría General de la República en el dictamen N°. C-118-91 de 11 de julio de 1991, sostuvo, acertadamente, que el silencio positivo no opera en tratándose de usos privativos o especiales del dominio público, puesto que, de lo contrario cualquier persona podría, mediante la simple presentación de una solicitud, proceder a su uso y explotación, lo cual puede resultar particularmente lesivo para el interés público, sobre todo si se estima que existen algunos segmentos del dominio público cuyo aprovechamiento le está reservado constitucionalmente al Estado o la Nación (artículo 121, inciso 14, de la Constitución Política). Así ese órgano técnico consultivo de la administración pública estimó lo siguiente: “Tanto el permiso como la concesión minera han sido catalogados por la doctrina como los llamados usos especiales de los bienes del dominio público que requiere indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito el derecho a dicho uso especial resulte otorgado o reconocido, individualizando con ello al titular de dichas actividades (…) la conclusión a la que podemos arribar resulta clara en cuanto a la no aplicación de la figura del silencio positivo en los permisos de exploración minera que regula el Código de Minería. Ciertamente en nuestro país se ha seguido la tesis de que en ausencia de regulación específica en algún cuerpo normativo sobre algún punto específico, supletoriamente debemos aplicar la Ley General de la Administración Pública, siendo que al no existir norma dentro del cuerpo normativo de la actividad minera, que regule el silencio positivo, debe aplicarse en nuestro caso lo preceptuado por los artículos 330 y 331 de la L.G.A.P., más éste sería un punto formal que choca abiertamente con la realidad que conjuga múltiples elementos para poder aplicar el silencio positivo en la actividad minera, ya que tratándose de bienes del dominio público dentro de la actividad autorizante de los permisos de exploración minera, la figura del silencio positivo no puede ser de aplicación pues podría generar graves trastornos el automatismo al que nos puede llevar la figura, máxime si tomamos en cuenta, además el que en dicha actividad pueda privar perfectamente la desidia de un funcionario público, o bien el puro azar, el extravío de una documentación dentro del orden burocrático en que hoy se mueven las instancias públicas.” Sobre este particular, incluso en la legislación extranjera, existen normas expresas, así la Ley española de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProceDr. Ernesto Jinesta Lobo

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dimiento Administrativo Común (30/1992, de 26 de noviembre) estableció el silencio estimatorio como la regla general con algunas excepciones, como por ejemplo, “(…) salvo que la estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, en cuyo caso se entenderán desestimadas”. b) Materia medioambiental Este límite material fue establecido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en vista del trascendente valor y jerarquía que posee el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, primero proclamado por ese Tribunal Constitucional y luego, jalonado por los pronunciamientos de éste, incluido, vía reforma parcial a la Constitución (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994), en el artículo 50 de la Constitución Política. Así en el Voto N°. 2954-94 de las 9:09 hrs. de 17 de junio de 1994, la Sala Constitucional consideró lo siguiente: “Io.- Contrario a lo que afirman los recurrentes, sí media un interés público calificado que imposibilita la eficacia del silencio positivo que se alega a su favor, pues la aprobación solicitada, según se desprende del propio libelo de interposición, lo es para la explotación de “Bosques Naturales” los que se encuentran protegidos por nuestra legislación, habida cuenta de la importancia que ellos tienen para la colectividad. En efecto, la explotación irracional de tales recursos naturales implica un perjuicio irreparable no sólo para los vecinos del lugar sino que también para toda la ciudadanía, en razón del impacto ambiental negativo que una explotación no controlada de ellos puede ocasionar, de manera que, no es posible alegar que la aprobación pretendida haya operado positivamente, aún cuando los recurrentes estimen que el plan propuesto cumplía con los requisitos legales exigidos, cumplimiento que, en todo caso, no corresponde ser constatado en esta vía, pues afirmar lo contrario implica la revisión de los criterios técnicos empleados por el Ministerio recurrido para el bastanteo de tal cumplimiento, procedimiento que, como se dijo, resulta ajeno a esta jurisdicción. (…) Vo.- (…) la aprobación solicitada, fundamentalmente, obedece al cumplimiento de una serie de requisitos por parte del petente, hecho este último que determina, en forma definitiva, la decisión en un sentido o en otro, previo bastanteo de las condiciones del solicitante y las circunstancias especiales que implica

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la actividad, de tal modo que si el solicitante no los cumple o las circunstancias apuntadas no lo permiten, no podría en consecuencia concederse el permiso, sin que la negativa, en su caso, pueda estimarse como una pena o represión, ya que afirmar lo contrario implicaría negarle a la Administración cualquier facultad de control sobre la actividad, pudiendo cualquier persona desempeñarla en la forma que mejor le plazca y donde lo estime conveniente, lo que resultaría atentatorio de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos y la propia vida en sociedad (…)”. Posteriormente, en el Voto N°. 820-95 de las 18:54 hrs. de 8 de febrero de 1995, señaló que “En todo caso, esta Sala en reiteradas ocasiones ha dicho que en tratándose de la explotación de recursos naturales y, en específico, de la riqueza forestal del país no opera el silencio positivo, pues ello permitiría la explotación irracional de tales recursos.”.

B.6.- Silencio positivo y jurisdicción contencioso-administrativa

Si bien resulta lógico y esperable que el administrado no recurrirá el acto presunto por silencio positivo en sede administrativa, por cuanto, le favorece, es lo cierto que nada impide que acuda a la vía jurisdiccional contencioso-administrativa con el propósito de deducir una pretensión meramente declarativa, para que el órgano jurisdiccional despeje cualquier estado de incertidumbre y señale que operó, tal y como se verá cuando abordemos los diversos tipos de pretensiones que pueden ser planteadas a la luz del nuevo CPCA. Debe tomarse en consideración que la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, No. 8220 de 4 de marzo del 2002, en su artículo 7° hace un esfuerzo importante por suprimir cualquier estado de inseguridad jurídica, puesto que, el inciso a), habilita al interesado para presentar una nota ante la administración en la que conste que la solicitud fue presentada en forma completa y no fue resuelta en tiempo, debiendo emitir la administración requerida al día hábil siguiente una nota que declare que efectivamente el plazo transcurrió, la solicitud no fue atendida y que se aplica el silencio positivo. El problema surge cuando la administración pública es renuente a extender esta certificación o bien cuando el interesado hace uso de la otra opción que le ofrece el inciso b) del artículo 7° de la citada ley, esto es, de acudir ante un notario público para que certifique que la solicitud fue presentada completa y que no fue resuelta en tiempo, puesto que, en ambas hipótesis persiste el estado de incertidumbre. Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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3.- Declaratoria de lesividad A.- Concepto La declaratoria de lesividad es un presupuesto obligatorio de los procesos contencioso-administrativos en los que la propia administración pública impugna, en condición de parte actora, un acto administrativo formal externo de alcance concreto o general -pero no normativo- que ha dictado previamente, que se encuentra firme y resulta favorable o declaratorio de derechos para el administrado. De la noción indicada se deduce que no pueden ser objeto del proceso de lesividad los reglamentos que son actos administrativos de alcance o efectos generales y normativos, puesto que, en estos casos lo que procede es su reforma para modificarlo, adicionarlo o derogarlo y, desde luego, que tampoco los actos administrativos de efectos concretos pero que son de gravamen, puesto que, en tales supuestos cabe su revocación o anulación (artículos 152 y 183 de la LGAP). Consiste en una declaración de voluntad expresa y formal emanada de un órgano de la administración17, por cuyo medio se reconoce formalmente que un acto administrativo previamente dictado y favorable para el administrado resulta perjudicial o lesivo para los intereses públicos de carácter económico o de cualquier otra índole. La declaratoria se dicta con el propósito de permitir su impugnación jurisdiccional, en los supuestos en que la propia administración pública no pueda anularlo o revisarlo de oficio en sede administrativa por vía del artículo 173 de la LGAP. B.- Elementos

B.1.- Subjetivos

El órgano competente para emitir la declaratoria de lesividad, a tenor del artículo 34, párrafo 1°, del CPCA, lo constituye el superior jerárquico supremo, esto es, el Jerarca del respectivo ente u órgano. El párrafo 3° del artículo 34 del CPCA introduce una variante tratándose de los actos administrativos complejos, esto es, que requieren de la concurrencia de dos o más órganos, pudiendo ser dictados por dos o más ministerios o por un ministerio

17 V. GIMENO SENDRA (Vicente) et alt, Derecho Procesal Administrativo Costarricense, San José, Editorial Juricentro, 1ª. Edición, 1994, p. 301.

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en conjunto con un ente público descentralizado, ya que, en esta hipótesis le corresponderá la declaratoria al Consejo de Gobierno. Cabe resaltar que, en tales casos, se subraya la incompetencia material manifiesta de un Ministro de un ramo distinto al que dictó el acto para declararlo lesivo. Se elimina, así, la posibilidad que contenía tanto la LRJCA (artículo 35, párrafo 2°) y la LGAP (artículos 29, inciso e, y 39, inciso c) para que el Consejo de Gobierno, por mayoría calificada de los votos presentes, previo dictamen de la Procuraduría General de la República, declarara la lesividad de un acto dictado por un Ministerio. En la hipótesis de los órganos con personalidad jurídica instrumental (personificación presupuestaria) que suelen ser en nuestro medio jurídico desconcentrados en grado máximo –con el debilitamiento de la relación de jerarquía que implica-18, la declaratoria de lesividad le corresponderá al superior jerárquico supremo o Jerarca del mismo, habida cuenta de la autonomía relativa en materia financiera y de contratación administrativa que se le confiere. A este tipo de órganos se les dota de personalidad para un sector de actividad determinado y para el manejo de fondos públicos –patrimonio propio e independencia presupuestaria- por razones de eficacia, eficiencia y celeridad administrativa. No resultaría congruente otorgar personalidad jurídica instrumental y luego disponer que el Jerarca del órgano o ente al que está adscrito –que desconoce la gestión independiente del órgano personificado- tuviera que formular la declaratoria de lesividad.

B.2.- Forma

La declaratoria de lesividad no tiene una forma predeterminada, al tratarse de un acto administrativo debe reunir los elementos materiales (subjetivos de competencia, legitimación e investidura y objetivos de motivo, contenido y fin) y formales (motivación y expresarse por escrito) del caso.

B.3.- Plazo

El nuevo CPCA introduce una novedad en cuanto al plazo para proceder a la declaratoria de lesividad, puesto que, se acorta ostensiblemente, en beneficio del administrado. En efecto, el artículo 35, párrafo 1°, de la LRJCA establecía un plazo de 4 años contado a partir del dictado del acto, el cual ahora es de 1 año a partir de ese momento.

18 JINESTA LOBO (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I –Parte General-, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 2002, pp. 104-108 y 352-357.

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Esa ventaja se relativiza en tratándose de los actos administrativos favorables absolutamente nulos de efectos continuos, en cuyo caso la declaratoria de lesividad podrá efectuare en tanto el acto produzca efectos jurídicos, siendo que el plazo del año correrá a partir de la cesación de éstos y la sentencia que se dicte podrá ser para efectos de anulación e inaplicabilidad futuras. Finalmente, en vista del carácter imprescriptible del régimen jurídico del dominio público el párrafo 2° del artículo 34 del CPCA, preceptúa que la declaratoria de lesividad para tutela de aquél no estará sujeta a plazo.

B.4.- Prohibición de deducir pretensión de lesividad por vía de contrademanda.

Este prohibición establecida en el último párrafo del artículo 34 del CPCA –también contenida en el artículo 173, párrafo 7°, de la LGAP-, obedece a las reglas establecidas en los artículos 44 y siguientes y, concretamente, en el artículo 45, párrafo 1°, inciso a), que exige que para la acumulación de pretensiones éstas no deben ser incompatibles y se deduzcan en relación con una misma conducta administrativa o relación jurídicoadministrativa, situación que no sucedería si el administrado, por ejemplo, deduce una pretensión para impugnar un acto administrativo de gravamen o cualquier otra conducta administrativa (v. gr. Vía de hecho, actuación material, omisión) y la administración pública al contestar la demanda formula una reconvención de lesividad en contra de un acto favorable para el administrado ya firme. En tal supuesto, obviamente, la administración pública se verá compelida a interponer un proceso separado. 4.- Requerimiento para subsanar una omisión El artículo 35 del CPCA dispone lo siguiente: “1) Cuando se impugne una conducta omisiva de la Administración Pública, el interesado podrá requerir, al órgano o el ente respectivo para que en el plazo de quince días adopte la conducta debida. Si transcurrido dicho plazo la omisión persiste, quedará expedita la vía contencioso-administrativa. 2) De haberse acudido directamente a la vía jurisdiccional, el juez o el Tribunal concederá, al jerarca supremo de la entidad o el órgano competente, un plazo máximo de quince días hábiles, con suspensión del proceso, para que cumplimente la conducta debida. De hacerlo así, se dará por terminado el proceso sin especial condenatoria en costas, sin perjuicio de continuarlo para el restablecimiento pleno

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de la situación jurídica de la persona lesionada. Si, transcurrido dicho plazo, se mantiene total o parcialmente, la omisión, el proceso continuará su curso, sin necesidad de resolución que así lo disponga.” Este precepto no se encontraba en la concepción original del Código de acuerdo con la comisión redactora, fue introducida por iniciativa de la Procuraduría General de la República, en el curso de los trabajos preparatorios del proyecto en la Corte Suprema de Justicia como una especial y singular consideración para la administración pública omisa. A.- Requerimiento facultativo en vía administrativa El párrafo 1° del artículo 35 del CPCA establece un requerimiento facultativo cuando se impugna una omisión administrativa en la sede administrativa. De modo que no es, en sentido estricto, requisito de admisibilidad del proceso contenciosoadministrativo, nótese que se emplea la expresión “podrá requerir” –el administrado- que en el plazo de 15 días se adopte la conducta debida, lo cual queda ratificado por la frase inicial del párrafo 2° al indicarse que el administrado puede acudir directamente a la vía jurisdiccional. En realidad la filosofía y propósito de esta norma fue crear una especie de extrapolación desdibujada del agotamiento de la vía administrativa propia de una jurisdicción revisora, para la hipótesis de la impugnación de omisiones, lo cual resulta, a todas luces, inadecuado, puesto que, el administrado, además de soportar la omisión en la prestación de un servicio público o en el dictado de un acto administrativo debido, lo cual resulta grave en el marco de un Estado social y democrático de Derecho o de una administración prestacional, tiene la carga eventual de requerirle al ente omiso que cumpla con sus deberes y obligaciones. B.- Requerimiento preceptivo en vía jurisdiccional El párrafo 2° sí establece un trámite intraprocesal obligatorio o preceptivo –con lo que no resulta congruente con la denominación del Capítulo I “Gestiones Prejudiciales” del Título IV del CPCA-. En efecto, cuando el administrado decide no ejercer la facultad del párrafo 1°, el órgano jurisdiccional debe concederle al jerarca un plazo máximo de 15 días, con suspensión del proceso, para que cumpla con la conducta debida. Nuevamente, se despoja al administrado, en caso de cumplir la administración pública con los deberes que le impone el ordenamiento jurídico al subsanar la omisión, de Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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los gastos en que haya podido incurrir por concepto de la elaboración y presentación de una demanda –honorarios de abogado, copias, etc.-. La justificación que ofreció la Procuraduría General de la República para fundar ese despojo e imponerle un sacrificio singular a un administrado que, además de soportar la omisión de una conducta debida, ha tenido que acudir a la vía jurisdiccional para defender sus derechos, es que la administración pública debe contar con una oportunidad para cumplir con los deberes preexistentes que le impone el ordenamiento jurídico y que ha inobservado e incumplido por un largo período, tanto que el administrado ha debido acudir ante la jurisdicción. La norma tiene, entonces, un efecto disuasorio perverso para acudir directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa a impugnar una omisión. Los efectos de esta norma tratándose de servicios públicos esenciales, como la salud, pueden ser ciertamente devastadores y graves, piénsese, por ejemplo, en un administrado enfermo de cáncer que requiere de un medicamento o de un tratamiento que acude a la vía jurisdiccional con la esperanza de encontrar una rápida solución, incluso por medio de las medidas cautelares, y resulta que se le obliga a esperar 15 días más, con lo cual se puede ver agravada su salud o, incluso, perder la vida. La solución a este grave problema consiste en concluir que la suspensión del proceso no enerva la posibilidad del órgano jurisdiccional de adoptar medidas cautelares urgentes. Se trata, nuevamente, de una extrapolación de un cuasi-agotamiento preceptivo de la vía administrativa en sede jurisdiccional al que le caben idénticas críticas a las que formulamos con motivo de los párrafos 3°, 4° y 5° del artículo 31. Este precepto no tiene parangón en el Derecho comparado y, probablemente, a los estudiosos del Derecho Administrativo de otros países les cause extrañeza y preocupación, adicionalmente, puede afectar uno de los propósitos originales del nuevo Código de desahogar la jurisdicción constitucional, puesto que, en esa sede a través del proceso sumario, preferente y gratuito de amparo no se precisa de requerir la subsanación de la omisión. En la sede constitucional no existe para el justiciable una confiscación o expropiación de hecho de los gastos en que haya podido incurrir, por cuanto, el artículo 52 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional prevé incluso la declaratoria con lugar del recurso, únicamente, para efectos de indemnización y de costas, cuando en el curso del proceso la parte demandada revierte su conducta antijurídica.

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CAPÍTULO VII MEDIDAS CAUTELARES1 Ernesto Jinesta Lobo

1.- Introducción El nuevo Código Procesal Contencioso-Administrativo del 2006 contiene una regulación completa y acabada sobre las medidas cautelares, a diferencia de la vieja LRJCA de 1966, que por su carácter revisor u objetivo sólo regulaba como media precautoria la suspensión de la ejecución. El CPCA replantea el carácter tradicionalmente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la transforma en una plenaria y universal –sin reductos exentos de control-, de modo que, en forma consonante, se prevé un amplísimo espectro de medidas cautelares, ya no solo la clásica y negativa de la suspensión de la ejecución de los actos administrativos, sino también, otras de carácter positivo o innovativo. Este nuevo Código introduce una sistema cautelar numerus apertus, puesto que, el contenido de las medidas es librado a la discrecionalidad y casuismo judicial con fundamento en un poder general de cautela teniendo, únicamente, como parámetro objetivo la idoneidad o necesidad de la medida para garantizar provisionalmente la efectividad de la sentencia de mérito. 2.- Apogeo de la tutela cautelar Las causas determinantes del desarrollo de la tutela cautelar han sido, básicamente, las siguientes:

1 La doctrina nacional que inspiró la regulación de las medidas cautelares en el CPCA es la siguiente: JINESTA LOBO (Ernesto), La tutela cautelar atípica en el proceso contencioso-administrativo, San José, Ediciones Colegio de Abogados de Costa Rica, 1996, in totum. JINESTA LOBO (Ernesto), Ultima orientaciones jurisprudenciales y doctrinales en materia de suspensión de la ejecución del acto o disposición impugnada en el contencioso-administrativo. Revista IVSTITIA, año 10, Nos. 109-110, enero-febrero 1996, pp. 4-21. MILANO SÁNCHEZ (Aldo), Ensayos de Derecho Procesal Administrativo, San José, Universidad de San José, pp. 189-258. JINESTA LOBO (Ernesto), La Dimensión Constitucional de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, San José, Editorial Guayacán, 1999, pp. 133-161 y 163-183. JINESTA LOBO (Ernesto), La tutela sumaria cautelar. En La Gran Reforma Procesal, San José, Editorial Guayacán, 2000, pp. 237-248. GONZÁLEZ CAMACHO (Oscar Eduardo), La Justicia Administrativa, Tomo III –Medidas Cautelares Positivas-, San José, IJSA, 2002, in totum.

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A.- El tiempo fisiológicamente necesario para el desarrollo de la función jurisdiccional o la imposibilidad de una justicia inmediata. Sabido es que el proceso de cognición plena no se realiza instantáneamente, requiere de tiempo en virtud de su complejidad y ante la necesidad de garantizar los derechos fundamentales del debido proceso y la defensa. El proceso es una concatenación de actos que se suceden en el tiempo, empero la prolongación del proceso, paradójicamente, tiene un fin de justicia. Le permite al órgano jurisdiccional ponderar debidamente los elementos de hecho y de derecho de manera reposada y reflexiva. En el proceso contencioso administrativo existe un lapso considerable (“distantia temporis”) entre la presentación de la demanda y el dictado de la sentencia de mérito. Durante ese lapso considerable, pueden verificarse eventos que impiden la eficacia de la sentencia definitiva. La pendencia del proceso le genera al justiciable una incertidumbre o peligro ante la frustración de su resultado. La necesidad de servirse del proceso, merced a la prohibición de la autotutela privada, puede ser causa del daño para el accionante que probablemente tiene la razón. Obviamente, el tiempo fisiológicamente necesario del proceso, no causaría daño si la sentencia de fondo pudiera ser dictada inmediatamente después de presentada la demanda. Precisamente para evitar los daños y perjuicios de difícil o imposible reparación derivados del tiempo necesario del proceso, la doctrina y el legislador idearon el instituto procesal de las medidas cautelares. Esas medidas se substancian rápida y sumariamente (justicia sumaria), lo que se adecua a los ritmos vertiginosos y a las exigencias socio-económicas urgentes de nuestros días.

B.- La lentitud patológica del proceso contencioso administrativo. Crisis de la justicia administrativa

La tutela judicial efectiva debe ser razonablemente solícita, puesto que, de lo contrario, se incurre en una denegación de justicia. En tal sentido, el ordinal 41 de la Constitución le otorga a los justiciables el Derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida, el que se ve complementado por el derecho humano proclamado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos a un proceso en un plazo razonable (artículo 8°, párrafo 1°)2.

2 V. JINESTA LOBO (Ernesto), La responsabilidad del Estado Juez, San José, IJSA, 2004, pp. 109-130.

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La prolongada y enfermiza duración del proceso además de elevar los costos patrimoniales en que debe incurrir el administrado, supone una selección perversa que le afecta directamente, al ser la parte más débil de la relación jurídico-procesal administrativa. Sobre el particular, la doctrina ha señalado que en el proceso administrativo existe una inferioridad institucional del administrado frente a la Administración Pública o una quiebra aparatosa del principio de igualdad. La prolongación irrazonable e indebida del proceso juega en favor de la Administración Pública al fomentar la comisión de arbitrariedades, abusos y negociaciones desventajosas con el administrado. Dentro de los factores desencadenantes de la crisis de la justicia administrativa destacan los siguientes: a) La existencia de administraciones públicas complejas en punto a su organización y competencia. b) Una producción normativa caótica y asistemática. c) Interposición de recursos en masa, al impugnarse actos administrativos de alcance general. d) El intervencionismo de la Administración en los diversos sectores de la vida social y económica. e) La eficacia directa e inmediata del Derecho de la Constitución. f ) El alto volumen o índice de litigiosidad, en realidad esta constituye la causa determinante. La tutela cautelar o justicia provisional cautelar se ha erigido en el único instrumento, ante el ritmo vertiginoso de las exigencias socio-económicas que demandan respuestas jurisdiccionales rápidas e inmediatas, en un precioso correctivo del sistema ante la escasa capacidad de reacción del legislador. La lentitud patológica del proceso administrativo puede enfrentarse eficientemente con la utilización de los poderes cautelares del órgano jurisdiccional, desprendiéndose de todo temor u horror en vacío. Sobre todo ahora que el nuevo CPCA habilita expresamente al órgano jurisdiccional para disponer o decretar cualquier medida cautelar. C.- Privilegios de la Administración Pública Aunque en el nuevo CPCA existe una reducción drástica e importante de las prerrogativas formales de las administraciones públicas, resulta claro que éstas se valen de tales privilegios para hacer más dañina la lentitud patológica del proceso administrativo. Existe, adicionalmente, la errónea concepción de concebir las medidas cautelares en Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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el proceso administrativo como una perturbación a la correcta, célere y eficiente gestión administrativa de los intereses públicos. La tutela cautelar lejos de paralizar la función administrativa o de atentar contra los principios de celeridad, eficiencia, eficacia, buena administración, continuidad y regularidad que la informan, preserva el equilibrio entre los derechos fundamentales de los administrados y las prerrogativas de la Administración Pública. El derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida sin denegación (artículo 41 Constitución Política), constituye un límite infranqueable a la autotutela declarativa y ejecutiva de las administraciones públicas. El privilegio de la ejecutividad puede ser un obstáculo a la tutela judicial efectiva del justiciable, por consiguiente, la cláusula regia del Estado de Derecho (artículo 49 Constitución Política) debe proyectarse, también, a la ejecutividad inmediata del acto administrativo y ese control debe ser anterior al dictado de la sentencia de fondo. La prerrogativa de la ejecutividad no puede estar exenta del control jurisdiccional universal, plenario, subjetivo y exclusivo diseñado por el constituyente (artículos 41, 49 y 154 Constitución Política). Otro privilegio que genera la lentitud patológica es el agotamiento de la vía administrativa. De ahí que el nuevo CPCA transforma, con algunas limitaciones, ese requisito en opcional o facultativo para el administrado. D.- Crisis del proceso contencioso-administrativo D.1.- Proceso administrativo y tutela cautelar Con la vieja LRJCA de 1966, existía una clara limitación de los poderes cautelares del órgano jurisdiccional, puesto que, ese instrumento normativo –a pesar de la amplitud del artículo 49 de la Constitución que le asignaba la misión a la jurisdicción contencioso administrativa de fiscalizar toda la función administrativa, sin distingos- estableció un proceso predominantemente de impugnación o anulación (revisor u objetivo, esto es, el juicio al acto administrativo)3. El nuevo CPCA, resulta absolutamente congruente con el artículo 49 constitucional, puesto que, amplia el control o la fiscalización a todas las manifestaciones posibles de la función administrativa (actos formales, actuaciones materiales,

3 V. JINESTA LOBO (Ernesto), Análisis crítico de la evolución constitucional, legislativa y jurisprudencial de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa. Revista IVSTITIA, año 11, Nos. 126-127, junio-julio 1997, in totum.

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omisiones formales y materiales, etc.), establece un espectro amplio respecto de la legitimación –lo que permite una tutela efectiva de cualquier situación jurídico sustancial-, las pretensiones deducibles y, obviamente las cautelares que pueden solicitarse y disponerse. Con el nuevo CPCA el órgano jurisdiccional ya no solo tiene poderes de anulación, sino de regulación y de sustitución de la conducta administrativa, razón por la cual el contenido de las medidas cautelares –que son instrumento del proceso principal- puede ser mucho más amplio. El contenido y los límites de la tutela cautelar depende de los poderes que dispone el Juez en el proceso principal, de manera que con el nuevo CPCA sí se le garantiza al justiciable una justicia cumplida. D.2.- Crisis del proceso contencioso administrativo de la LRJCA DE 1966, revolución científica y fin de un paradigma El paradigma del proceso administrativo de la LRJCA de 1966, tomado, indirectamente, del recurso por exceso de poder francés llegó a su fin. La “revolución” discurrió por los cauces institucionales y concretamente por el Derecho de la Constitución. El nuevo paradigma que establece el CPCA, lo constituyen la exigencias de una justicia pronta y cumplida, la protección de los derechos subjetivos e intereses legítimos y el control jurisdiccional universal y plenario de la legalidad de la función administrativa (artículos 41, 49 y 154 Constitución Política). Por inercia histórica el proceso contencioso administrativo fue entendido, hasta la promulgación del nuevo CPCA, como una jurisdicción que tenía por objeto los actos administrativos y no la entera función o conducta administrativa y las relaciones jurídico-administrativas. El yerro de la LRJCA de 1966 fue centrar la teoría de la función administrativa, exclusivamente, sobre una de las tantas formas de manifestación de aquélla -actividad formal-. La tipología de la función administrativa es mucho más amplia, dado que, comprende actos y hechos jurídicos y no jurídicos, debiendo estar todas sus manifestaciones sujetas al control universal, exclusivo y excluyente de la jurisdicción, como sucede ahora con el nuevo CPCA de 2006. La tutela cautelar a la luz de la LRJCA de 1966, por su instrumentalidad con el proceso principal, fue concebida en función de los poderes de anulación de los actos administrativos, y no para regular o sustituir la conducta administrativa en sus diversas manifestaciones (v. gr. actuaciones materiales, omisiones, etc.). Lo anterior, fue así durante más 40 años, pese a que desde el advenimiento de la administración prestaDr. Ernesto Jinesta Lobo

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cional o el Estado Social y Democrático de Derecho –con la superación consiguiente de la administración de limitación y del simple Estado de Derecho-, la esfera vital del administrado depende, en buena parte, de las actuaciones o prestaciones positivas de las administraciones públicas. Es evidente que la jurisdicción revisora u objetiva plasmada en la LRJCA de 1966 no resulta cumplida, pronta y efectiva (artículos 11, 33, 41 y 49 Constitución Política). D.3.- Un nuevo paradigma: Un nuevo proceso administrativo La potencialidad transformadora del Derecho de la Constitución y la aplicación directa e inmediata de éste, finalmente, se impusieron con la promulgación del nuevo CPCA del 2006, el cual apuesta por un control plenario, universal y efectivo de toda la conducta administrativa. El nuevo CPCA replanteó el proceso administrativo a la luz del parámetro constitucional. En efecto, los artículos 11, 33, 41, 49 y 152 de la Constitución Política no establecen una tutela judicial limitada o desigual que discrimine a los justiciables del proceso administrativo frente a los de otras jurisdicciones. La jurisdicción administrativa es ahora plenaria y universal, dando margen a la deducción de pretensiones y dictado de sentencias de todo tipo. El nuevo CPCA supone un giro copernicano, puesto que, da un salto cualitativo de un proceso centrado sobre los actos a un proceso que pivota sobre los conceptos de función o conducta administrativa y de las relaciones jurídico-administrativas, en el que, perfectamente, puede faltar un acto administrativo por impugnar al requerirse, por ejemplo, una prestación positiva. D.4.- Replanteamiento de los poderes del Juez y su papel en el nuevo proceso El nuevo CPCA amplía los poderes del órgano jurisdiccional en función de una tutela judicial plenaria, subjetiva y universal, ya que, los tiene para disponer de una relación jurídica -constitución, modificación y extinción- o sustituir a las administraciones públicas a través de órdenes de hacer, no hacer o de dar. D.5.- Un nuevo proceso: Nuevas medidas cautelares La tutela cautelar por su instrumentalidad inherente al proceso principal, ha experimentado con la promulgación del nuevo CPCA una profunda transformación congruente

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con el alcance, extensión y naturaleza de la jurisdicción y las pretensiones deducibles. Se supera la situación inconveniente que el sistema cautelar bascule, exclusivamente, en torno a la suspensión de la ejecución del acto o disposición impugnada, en cuanto responde al modelo desfasado y superado del proceso de impugnación o de anulación. 2.- Vis expansiva: Uso y abuso de la tutela cautelar La tutela cautelar ha experimentado en la doctrina procesal administrativa un desarrollo cualitativo y cuantitativo importante. Incluso se ha generalizado la idea de contar con una justicia provisional, inmediata y rápida (jurisdicción de urgencia, provisional o sumaria). Es así como la fase cautelar se ha transformado en el punto crucial del proceso administrativo, las medidas cautelares se han diversificado para atender esas necesidades. Sin embargo, debe tenerse la prudencia del caso –por parte de los litigantes y las partes- de no abusar de ese precioso instrumento para evitar que desempeñe un rol alternativo o sustitutivo de la jurisdicción ordinaria o definitiva. 3.- Función de la tutela cautelar Las medidas cautelares, desde una perspectiva objetiva, tienen por función principal garantizar provisionalmente la eficacia de la sentencia definitiva, para que ésta no sea una declaración platónica de principios4. Con lo cual salvaguardan el buen nombre, seriedad, y confianza en la función jurisdiccional5. Esta función resulta congruente, en todos los sectores del ordenamiento procesal, con el derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida6.

4 Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera en los autos Nos. 402 de las 15 hrs. del 29 de noviembre, 413 de las 16:20 hrs. del 29 de noviembre, 421 de las 9:30 hrs. y 422 de las 9:45 hrs. del 12 de diciembre, todos de 1995. También la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido esa función en los Votos Nos. 3463-93 de las 14:54 hrs. del 20 de julio de 1993, 6786-94 de las 15:27 hrs. del 22 de noviembre de 1994, 7190-94 de las 15:24 hrs. del 6 de diciembre de 1994 y 3929-95 de las 15:24 hrs. del 18 de julio de 1995. 5 Así CALAMANDREI (Piero), Introdución al estudio sistemático de las providencias cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, traducción de Santiago Sentís Melendo, 1945, p. 140. SAPIENZA (Carmelo), I provvedimenti d’urgenza, Milano, Giuffré Editore, 1957, pp. 5-6. CALVOSA (Carlo), voz: Provvedimenti d’urgenza. Novissimo Digesto Italiano, Torino, UTET, XIV, 1967, p. 455. GARCÍA DE ENTERRIA (Eduardo), Constitucionalización definitiva de las medidas cautelares contencioso-administrativas y ampliación de su campo de aplicación (medidas positivas), y “jurisdicción plenaria” de los Tribunales contencioso-administrativos, no limitada al efecto revisor de los actos previos. Dos sentencias constitucionales. Civitas REDA, No. 79, jul-sept. 1993, p. 480. 6 Así FAZZALARI (Elio), voz: Tutela Giurisdizionale dei diritti. Enciclopedia del Diritto, Giuffré Editore, XLV, 1992, p. 407. FAZZALARI (Elio), voz: Provvedimenti cautelari (Diritto Processuale Civile), op. ult. cit., XXXVII, 1988, p. 841. FAZZALARI (Elio), Profili della cautela. Rivista di Diritto Processuale, No. 1, gennaio-marzo, 1991, p. 4.

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Así, el entonces denominado Tribunal Superior Contencioso- Administrativo, Sección Primera, en el auto N°. 402 de las 15 hrs. del 29 de noviembre de 1995, estimó lo siguiente: “(…) II.- La tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo, al igual que en todas las jurisdicciones, tiene como función primordial garantizar o asegurar provisionalmente la eficacia o cumplimiento in natura de la sentencia de mérito, merced a la lentitud patológica del proceso ordinario. Bajo este predicado, las medidas cautelares en el proceso administrativo, evitan que la tutela jurisdiccional sea una flatus vocis, en virtud de la consolidación irreversible de situaciones jurídicas o fácticas contrarias al ordenamiento jurídico. Tales medidas precautorias, tienden a mantener íntegro (…) el status quo ante.” La Sala Constitucional ha puntualizado, sobre este aspecto, que las medidas cautelares “II.- (...) tienden a posibilitar la ejecución de la sentencia y la conservación de los bienes y cosas que deberán ser apreciados por el tribunal con posterioridad (...) Estas medidas son ejercidas por los Tribunales de Justicia, con la finalidad de posibilitar la actuación del derecho, es decir, con el propósito de asegurar efectivamente el resultado del proceso, tienden a crear la certeza necesaria para que el eventual reconocimiento de un derecho en una sentencia definitiva pueda hacerse efectivo.” (Voto N°. 3463 de las 14:54 hrs. del 20 de julio de 1993, criterio reiterado en el Voto N°. 6786 de las 15:27 hrs. del 22 de noviembre de 1994, considerando I).

Posteriormente, la Sala Constitucional estimó lo siguiente: “(...) Las medidas asegurativas o cautelares, según la más calificada doctrina, surgen en el proceso como una necesidad que permita garantizar una tutela jurisdiccional efectiva y por ello se pueden conceptualizar como “un conjunto de potestades procesales del juez -sea justicia jurisdiccional o administrativa- para resolver antes del fallo, con el específico fin de conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final”.”(Voto N°. 7190-94 de las 15:24 hrs. del 6 de diciembre de 1994, criterio reiterado en el Voto 3929-95 de las 15:24 hrs. del 18 de julio de 1995, considerando V).

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Evidentemente, el proceso de cognición plena resulta idóneo para un desarrollo completo de la función jurisdiccional, sin embargo no se realiza instantáneamente además de tener un alto grado de sofisticación y complejidad7. En ese sentido, resulta absolutamente cierta la afirmación de Carnelutti en el sentido que todo acto procesal, y el proceso es una concatenación de actos, precisa de tiempo, para arribar a una resolución ponderada y reflexiva8. Las medidas cautelares, entonces, permiten conjurar la lentitud fisiológica y patológica del proceso superando, provisionalmente, la “distancia temporal”, que media entre la presentación de la demanda y la sentencia, por lo que constituyen un remedio importante para lograr un proceso con un resultado efectivo. Se plantea así, el dilema propio de la tutela cautelar “seguridad versus celeridad”, esto es, una justicia tardía con todas las garantías procesales y una justicia pronta e interina con detrimento de éstas; empero, ante la necesidad de lograr una justicia pronta y cumplida de las situaciones jurídicas sustanciales, se opta por el mal menor9. Ahora bien, tampoco se puede perder de perspectiva que las medidas cautelares cumplen, también, con una función subjetiva que consiste en garantizar la integridad o satisfacción anticipada y provisional de las situaciones jurídico-sustanciales. Adicionalmente, y para el caso concreto del proceso administrativo, tienen la función de restablecer el difícil pero necesario equilibrio entre las potestades o privilegios de la Administración y los derechos fundamentales del administrado (artículo 8 de la LGAP)10.

7 Así BIAVATI (Paolo), Note sulla tutela del terzo nei procedimenti cautelari. Rivista Trimestrale di Diritto e procedura civile, anno 1983, p. 999. ALBACAR LOPEZ (José Luis), Contenido y alcance del derecho a la tutela jurisdiccional. La Ley, No. 2, 1982, p. 967. 8 CARNELUTTI (Francesco), Diritto e processo, Napoli, 1958, p. 155. En igual sentido RICCI (Edoardo), Per una efficace tutela provvisoria ingiunzionale dei diritti di obbligazione nell’ordinario processo civile. Rivista di Diritto Processuale, No. 4, ottobredicembre 1990, p. 1032. RODRIGUEZ MERINO (Abelardo), La tutela cautelar en el proceso Contencioso-Administrativo desde las últimas orientaciones jurisprudenciales. La influencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Revista de Estudios Europeos, No. 2, sep-dic. 1992, p. 76. 9 V. FAZZALARI (Elio), Intervento. Les mesures provisoires en procédure civile (atti del colloquio internazionale Milano 12-13 ottobre 1984), Milano, Giuffre Editore, 1985, p. 280. 10 Así BARBIERI (Ezio Maria), La sospensione del provvedimento impugnato davanti al giudice amministrativo di primo grado. Rivista Ammnistrativa della Repubblica Italiana, No. 1, gennaio 1987, p. 10; SARMIENTO ACOSTA (Manuel J.), Nueva funcionalidad de las medidas cautelares en el contencioso español. Revista de Administración Pública, No. 129, sep-dic. 1992, p. 405.

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4.- Importancia. Su relevancia radica en constituir un baremo del grado de efectividad y eficiencia de la tutela jurisdiccional. Le permite al administrado colocarse en pie de igualdad frente a los desequilibrantes privilegios de la Administración.

5.- Perfil constitucional de la tutela cautelar A.- Principio Chiovendiano El principio elaborado por Chiovenda y retomado por Calamandrei conforme al cual “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe convertirse en daño para quien probablemente tiene razón” es un principio general del Derecho Procesal Común. Tiene una enorme relevancia constitucional e informa el entero ordenamiento jurídico, además de otorgarle al Juez Contencioso Administrativo un “poder general de cautela” para adoptar todas las medidas necesarias e indispensables para evitar que la duración del proceso vaya en detrimento del actor que probablemente tiene la razón. Sobre el particular, la Sala Constitucional en el Voto No. 6224-05 de las 15:16 hrs. de 25 de mayo del 2005 señaló que ese principio “(…) le otorga a todos los jueces un poder general de cautela para que adopten las medidas precautorias necesarias e indispensables para evitar que la duración fisiológica –normal y ordinaria- y patológica de los procesos no vaya en detrimento de la parte que probablemente tiene la razón. Bajo esta inteligencia, no existe una reserva de ley para las medidas o poderes cautelares del juez”. Como se ve, este principio tiene una implicación enorme, puesto que, significa que la ley formal no constituye la única fuente del proceso, las normas procesales se pueden deducir de las fuentes no escritas (artículos 7, párrafo 1º, 9, párrafo 2º, 14 de la Ley General de la Administración Pública, 5º, párrafo 3º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1º y 4º del Código Civil). Consecuentemente, no existe una suerte de reserva de ley para las medidas que pueda decretar el órgano jurisdiccional o los poderes cautelares de éste. El principio de comentario tiene una profunda raigambre constitucional en el artículo 41 de la Constitución Política. En todo caso, con la regulación que hace el nuevo CPCA de las medidas cautelares es evidente que se desarrolla de forma acabada.

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B.- Fundamento Constitucional



B.1.- Derecho a una justicia pronta y cumplida y tutela cautelar

No resulta concebible una tutela judicial pronta y cumplida sin una tutela cautelar flexible y expedita. La tutela cautelar es un componente esencial, una manifestación o especificación de la tutela judicial pronta y cumplida, puesto que, el órgano jurisdiccional debe garantizar la eficacia de la sentencia definitiva. Con la adecuación, a través del nuevo CPCA al Derecho de la Constitución -artículos 41 y 49 de la Constitución Política-, el órgano jurisdiccional debe adoptar todas las medidas cautelares necesarias para garantizar la efectividad de la sentencia de mérito -inclusive las positivas o anticipatorias-. Al ser parte del núcleo o contenido esencial del derecho a una justicia pronta y cumplida, el legislador no puede negarla o condicionarla y el Juez debe otorgarla cuando hay peligro para la efectividad de la resolución definitiva o cuando aquel alcanza proporciones de irreparable.

B.2.- Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

La tutela cautelar coadyuva a hacer realidad el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La medida cautelar, por sí misma, no acelera los procesos, no obstante, sí contribuye a paliar los efectos de una sentencia dictada fuera de un plazo razonable. Una legislación adecuada en materia de medidas cautelares y su uso por el órgano jurisdiccional, constituye un factor atenuante al momento de valorar la conducta del Estado cuando se incurre en dilaciones indebidas o injustificadas en un proceso.

B.3.- Control jurisdiccional pleno de la función administrativa y tutela cautelar

La tutela cautelar es una pieza del vasto y complejo engranaje del control de la legalidad de la función o conducta administrativa en sus más diversas y heterogéneas manifestaciones –incluyendo no solo la actividad formal, sino también las actuaciones materiales y las omisiones–.

B.4.- Principio de igualdad y tutela cautelar

El nuevo CPCA al contener una regulación acabada y flexible de las medidas cautelares y permitirle a cualquiera de las partes del proceso solicitarlas, además de respetar Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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el principio de igualdad, equipara el sistema cautelar del proceso contencioso con el vigente en otros órdenes jurisdiccionales, de modo que ya no resulta, por contraste con éstos incompleto e inflexible.

B.5.- Derecho fundamental a la tutela cautelar

Este derecho fue reconocido por la doctrina española en el último decenio del siglo pasado11. Se trata de un derecho fundamental que en nuestro medio fue delimitado por vía jurisprudencial. En efecto, fue reconocido explícitamente, por primera vez, por el Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, a partir del Auto N°. 402-95 de las 15 hrs. del 29 de noviembre de 1995, al estimar lo siguiente: “Redacta el Juez Jinesta Lobo; y, CONSIDERANDO: II.- (...) Resulta obvio, que el derecho a la tutela cautelar y el deber correlativo del órgano jurisdiccional de actuarlo cuando concurran los presupuestos establecidos en la ley, cuya titularidad ostenta todo justiciable, posee una profunda raigambre constitucional, y más concretamente forma parte del haz de facultades que conforman el contenido esencial del derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida (tutela judicial efectiva, o en los términos de la Sala Constitucional derecho general a la jurisdicción, artículo 41 de la Constitución Política). En tal sentido, se puede sostener, que no existe una tutela judicial pronta y cumplida -efectiva- sin una cautelar flexible y expedita.” Posteriormente, la Sala Constitucional en el Voto N°. 6224-05 de las 15:16 hrs. del 25 de mayo del 2005, también le concedió carta de naturaleza al referido derecho fundamental, al considerar lo siguiente:

11 Así GARCÍA DE ENTERRIA (Eduardo), La batalla por las medidas cautelares, Derecho Comunitario Europeo y proceso contencioso-administrativo español, Madrid, Ed. Civitas, 1992, pp. 174 y 208. GARCIA DE ENTERRIA (E.), Reflexión sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el contencioso-administrativo, Civitas REDA, No. 76, oct.- dic., 1992, p. 630. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ (Jaime), Suspensión del acto y medidas cautelares. Poder Judicial, No. 21, marzo 1991, p. 145. GIMENO SENDRA (Vicente) et alt, Derecho Procesal Administrativo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, p. 665. CHINCHILLA MARIN (Carmen), El derecho a la tutela cautelar como garantía de la efectividad de las resoluciones judiciales. Revista de Administración Pública, No. 131, may-ago 1993, p. 171.

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“Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y, CONSIDERANDO: (…) IV.- DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA CAUTELAR. A partir de una exégesis extensiva y progresiva del contenido esencial de la garantía individual contenida en el ordinal 41 de la Constitución Política, esto es, el derecho de los justiciables a obtener una justicia pronta y cumplida, resulta posible identificar el derecho fundamental atípico de las partes de un proceso a obtener una tutela cautelar. Incluso, el entonces Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sus autos-sentencia números 402 de las 15 hrs. del 29 de noviembre, 413 de las 16:20 hrs. del 29 de noviembre, 421 de las 9:30 hrs. y 422 de las 9:45 hrs. del 12 de diciembre, todos de 1995, así lo ha reconocido y denominado. No puede existir una tutela judicial pronta y cumplida o efectiva, si el órgano jurisdiccional no puede ejercer un poder de cautela flexible y expedito. Bajo esta inteligencia, la tutela cautelar es un componente esencial o una manifestación específica de una tutela judicial pronta y cumplida, puesto que, por su medio puede garantizar provisionalmente la efectividad de la sentencia definitiva o de mérito. Este derecho, al formar parte integral del núcleo esencial del derecho a una justicia pronta y cumplida, el legislador no puede negarlo, restringirlo o condicionarlo y el juez debe hacerlo efectivo cuando haya peligro para la efectividad de la sentencia (…)”. En lo tocante al contenido esencial, alcances y límites de ese derecho fundamental la Sala Constitucional en el Voto No. 6224-05, señaló lo siguiente: “Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y, CONSIDERANDO: (…) V.- CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR. El derecho a la tutela cautelar, en cuanto incardinado en el contenido esencial del derecho más general a una justicia pronta y cumplida, comprende el derecho de pedir y obtener del órgano jurisdiccional las medidas cautelares necesarias, idóneas y pertinentes para garantizar la eficacia de la sentencia de mérito –función esencial de la tutela cautelar-, si se cumplen los presupuestos de ésta (apariencia de buen derecho -fumus boni iuris- y el peligro en la mora -periculum in mora-). Correlativamente, el órgano jurisdiccional tiene la obligación de ordenar o emitir la medida provisoria si concurren los presupuestos para su adopción. Del núcleo esencial del derecho fundamental a la tutela cautelar, se pueden extraer dos consecuencias, a saber: a) El otorgamiento de Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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una medida cautelar no depende, exclusivamente, del libre y prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, y b) el legislador ordinario no puede negar, limitar, restringir o condicionar tal derecho. Los límites extrínsecos de este derecho fundamental están constituidos por los principios de igualdad (artículo 33 de la Constitución Política), para evitar un privilegio injustificado o una distinción objetivamente infundada y el de proporcionalidad, en sus diversas especificaciones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, así como por el derecho fundamental a la defensa y el contradictorio (artículo 39 ibidem). Bajo esta inteligencia, la tutela cautelar es constitucionalmente obligatoria cuando puedan desaparecer, dañarse o perjudicarse, irremediablemente, las situaciones jurídicas sustanciales de las partes, llámense derechos subjetivos o intereses legítimos, puesto que, el juzgador esta llamado a protegerlos y repararlos (artículos 41 y 49 de la Constitución Política).” Del voto No. 6224-05 de la Sala Constitucional cabe resaltar tres consecuencias fundamentales del derecho fundamental a la tutela cautelar que vinculan tanto al órgano jurisdiccional al interpretar y aplicar las normas que regulan las cautelares y al legislador al momento de normar la materia, en el ejercicio de su libertad de configuración, que son las siguientes: 1) El otorgamiento de la medida cautelar no depende, exclusivamente, del libre y prudente arbitrio o apreciación del órgano jurisdiccional, puesto que, éste tiene el deber correlativo de ordenar las medidas cautelares necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia de mérito cuando concurran los presupuestos establecidos en la ley e inherentes a la naturaleza de la cautela. Consecuentemente, no hay nada librado a la discrecionalidad judicial, sino que opera un mecanismo riguroso de derecho-deber12. 2) El legislador no puede negar, limitar o condicionar, la facultad de solicitar una medida cautelar, puesto que, se trata de un derecho fundamental específico incluido en el contenido esencial del más general a una justicia pronta y cumplida. 3) La tutela cautelar es constitucionalmente obligatoria cuando puede desaparecer, dañarse o perjudicarse irremediablemente los derechos subjetivos o intereses legítimos, puesto que, los Tribunales están obligados a protegerlos y repararlos mediante una justicia pronta y cumplida –artículos 41 y 49, párrafo in fine, de la Constitución Política-. Bajo esta inteligencia, el perjuicio irreparable es el mínimo que el legislador ordinario no puede ignorar. 12 V. GARCIA DE ENTERIA (E.), La batalla por las medidas cautelares..., pp. 174-175. GARCIA DE ENTERRIA (E.), Constitucionalización definitiva de las medidas cautelares contencioso-administrativa...pp. 480-481.

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C.- Tutela cautelar y función jurisdiccional

Sobre la relación entre las cautelares y la función jurisdiccional, la Sala Constitucional en el Voto N°. 6224-05, estimó lo siguiente: “Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y, CONSIDERANDO: (…) VI.- TUTELA CAUTELAR Y FUNCIÓN JURISDICCIONAL. De conformidad con el texto constitucional (artículo 153 de la Constitución Política), la función jurisdiccional, en un sentido material, consiste en conocer de las causas, resolverlas definitivamente –con autoridad de cosa juzgada, artículo 42 de la Constitución Política- y ejecutar las resoluciones. Desde esta perspectiva, la tutela cautelar se constituye en un poder jurisdiccional implícito en el contenido del numeral 153 de la Constitución Política, necesario para garantizar provisionalmente la eficacia del pronunciamiento judicial contenido en la sentencia de mérito y, por consiguiente, su ejecución. Conviene agregar que la tutela cautelar tiene una clara e inequívoca vocación instrumental, accesoria y transitoria, características a partir de las cuales encuentra fundamento en el poder principal de cognición y decisión del órgano jurisdiccional. El órgano jurisdiccional, como un poder constituido más, debe procurar, en todo momento, una eficacia inmediata y directa del Derecho de la Constitución, para el caso de los preceptos constitucionales 33, 41, 49 y de los principios y valores ahí supuestos y presupuestos, en cuanto lo vincula fuertemente por aplicación del principio de la supremacía constitucional (artículo 10 de la Constitución Política y 1° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), de modo que aunque los textos legales no contemplen determinadas medidas cautelares, deben utilizar su poder general de cautela contenido en el ordinal 153 de la Constitución Política, a fin de brindarle una eficacia progresiva y extensiva al derecho fundamental a la tutela cautelar. En efecto, la interpretación por el juez contencioso-administrativo del ordenamiento procesal administrativo, conforme con el Derecho de la Constitución –artículos 33, 41 y 49 de la Carta fundamental-, le impone adoptar las medidas cautelares necesarias e idóneas para garantizar provisionalmente la eficacia de la sentencia de mérito, incluso, claro está, las denominadas, frente a la clásica y negativa de la suspensión de la ejecución del acto administrativo, las positivas o anticipatorias.” Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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6.- Características estructurales A.- Instrumentalidad Toda medida cautelar es esencialmente instrumental. Esa relación de instrumentalidad la tiene con la sentencia definitiva, cuya efectividad garantiza provisionalmente anticipando, total o parcialmente, sus efectos; lo que determina, a su vez, su subordinación y accesoriedad respecto del proceso principal13. Tal instrumentalidad es de “segundo grado” o reforzada, por su relación con la finalidad última de la función jurisdiccional, al constituir el “instrumento del instrumento”14. Es, asimismo, hipotética, puesto que, asegura la eficacia práctica de la sentencia definitiva, bajo el supuesto que ésta tenga un contenido determinado, del que se anticipan sus efectos previsibles15.

B.- Provisionalidad

Toda medida cautelar es, necesariamente, provisoria, ya que, la relación constituida es, por naturaleza, intrínsecamente interina, se agota en el momento de dictarse la sentencia de mérito. Consecuentemente, las medidas cautelares tienen una “vida genéticamente provisoria”, hasta tanto no sobrevenga la decisión definitiva, operan con autonomía y estabilidad relativas sobre la situación jurídica cautelada16. La duración de la medida precautoria, está supeditada a la pendencia del proceso principal, por lo que su eficacia nunca es definitiva, sino tan solo provisoria17. La provisionalidad trae causa de su “intrínseca modificabilidad y revocabilidad”18. Efectivamente, durante su vigencia, pueden producirse modificaciones por ulteriores variaciones en las circunstancias concretas que determinen su mutación (eficacia “rebus sic stantibus” )19.

13 V. CALAMANDREI (P.), Introducción al estudio..., pp. 47, 139-140. 14 V. op. ult. cit., p. 45. ARIETA (Giovanni), I provvedimenti d’urgenza, Padova, Cedam, 1982, p. 40. 15 Así CALAMANDREI (P.), Introducción al estudio..., p. 76. 16 op. ult. cit., p. 40. 17 V. TOMMASEO (Ferruccio), voz: Provvedimenti di urgenza. Enciclopedia del Diritto, Giuffré Editore, XXXVII, 1988, p. 861; FAZZALARI (E.), voz: tutela giurisdizionale dei diritti...p. 408; FAZZALARI (E.), voz: Provvedimenti cautelari..., p. 842. PROTO PISANI (A.), I provvedimenti e i procedimenti cautelari in generale. En La Nuova Disciplina del Processo Civile, Napoli, Jovene Editore, 1991, p. 303; COMOGLIO (Luigi Paolo) FERRI (Corrado), La tutela cautelare in italia: profili sistematici e riescontri comparativi. Rivista di Diritto Processuale, No 4, ottobre-dicembre 1990, p. 974. 18 Así RAPISARDA (Cristina), Profili della tutela civile inibitoria, Padova, Cedam, 1987, p. 130. 19 V. CALAMANDREI (P.), Introducción al estudio..., p. 89.

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La cautela decretada produce un efecto vinculante en tanto no se alteren los presupuestos que fundaron el dictado de la resolución, de modo que cesa cuando se produce una mutación de las circunstancias. No existe contradicción alguna en reconocerle a la medida cautelar efectos de cosa juzgada formal, dentro de los límites indicados, siempre que descanse sobre idénticos presupuestos, esto es, la misma causa petendi, no obstante, si ésta varía, existen motivos suficientes para modificarla o revocarla20. El artículo 19, párrafo 1°, del CPCA enfatiza este efecto al indicar que podrán decretarse “(…) las medidas cautelares adecuadas y necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. Por su parte, el numeral 29 deja patente la eficacia rebus sic stantibus de las cautelares, en una doble vertiente –tanto para levantarlas como para decretarlas-, al indicar lo siguiente: “1) Cuando varíen las circunstancias de hecho que motivaron la adopción de alguna medida cautelar, el tribunal, el juez o la juez respectiva, de oficio o a instancia de parte podrá modificarla o suprimirla. 2) En igual forma, cuando varíen las circunstancias de hecho que dieron motivo al rechazo de la medida solicitada, el tribunal, el juez o la jueza respectiva, de oficio o a instancia de parte, podrá considerar nuevamente la procedencia de aquella u otra medida cautelar”. C.- Urgencia La urgencia presupone dos exigencias fundamentales que son las siguientes: a) evitar que se cause un daño o perjuicio y b) para lograr tal fin se derogan una serie de reglas generales que operan en circunstancias normales. La urgencia es una especificación del principio de necesidad el cual supone, para situaciones anormales, una derogación del principio de legalidad. Merced a las exigencias de la sociedad contemporánea la tutela judicial debe ser rápida para que realmente sea efectiva, por lo que el factor tiempo es determinante para garantizar el acceso a la justicia21.

20 V. CHINCHILLA MARÍN (Carmen), De nuevo sobre la tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo. La justicia administrativa en el derecho comparado, Madrid, Ed. Civitas, 1993, p. 462. 21 Así CARPI (F.), La tutela d’urgenza fra cautela, “sentenza anticipata e giudizio di merito. Rivista di Diritto Processuale, anno 1986, p. 682. DUGRIP (Olivier), L’urgence contentieuse devant les juridictions administratives, París, Presses Universitaires de France, 1ere éditión, 1991, in totum. FRIER (Pierre-Laurente), L’urgence, París, LGDJ, 1987, pp. 293-324.

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La urgencia posibilita el dictado de las siguientes medidas cautelares a) inaudita altera parte –sin otorgar audiencia previa-, b) ante causam –antes de ser interpuesto el proceso- y c) provisionalísimas –para asegurar los efectos de la cautelar que pueda disponerse-.

C.1.- Medidas inaudita altera parte

La urgencia puede determinar que el órgano jurisdiccional en casos excepcionales, a instancia de parte, ordene una medida cautelar sin conceder audiencia a la contraparte para garantizar su eficacia y actuación. En tales supuestos, la premura no admite dilación alguna –contradictorio-, puesto que, el sujeto pasivo de la cautela puede sustraerse a sus efectos22. El artículo 25 del CPCA, sobre el particular preceptúa lo siguiente: “1) En casos de extrema urgencia, el tribunal o el juez respectivo, a solicitud de parte, podrá disponer las medidas cautelares, sin necesidad de conceder audiencia. Para tal efecto, el Tribunal o el respectivo juez podrá fijar caución o adoptar cualquier otra clase de contracautela, en los términos dispuestos en el artículo 28 de este Código. 2) Habiéndose adoptado la medida cautelar en las condiciones señaladas en el apartado anterior, se dará audiencia por tres días a las partes del proceso, sin efectos suspensivos para la ejecución de la medida cautelar ya dispuesta. Una vez transcurrido el plazo indicado, el juez podrá hacer una valoración de los alegatos y las pruebas aportados, para mantener, modificar o revocar lo dispuesto.” En realidad se trata de una norma sumamente equilibrada que precisa de una explicación en virtud de incorporar una serie de elementos y condiciones novedosas, incluso, a la luz del Derecho comparado. El párrafo 1° del artículo 25 del CPCA agrava la circunstancia en que procede una medida cautelar inaudita altera parte al indicar que procede “En casos de extrema urgencia (…)”, de modo que no se trata de una simple urgencia sino de una cualificada, puesto que, requiere que sea última, severa o intensa, calificación que, en buena medida, obedece a la derogación de la bilateralidad de la audiencia o del contradictorio

22 V. ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Medidas cautelares y suspensión del acto impugnado en Costa Rica. Justicia Administrativa Costarricense, San José, LIL, 1990, p. 275; ROJAS FRANCO (J.E.), El incidente de suspensión..., pp. 62-64; PROTO PISANI (A.), I provvedimenti e i procedimenti cautelari in generale..., p. 341.

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como garantía del debido proceso o la defensa. Bajo esta inteligencia, solo una urgencia calificada de extrema tiene la condición de derogar tales garantías procesales. El mismo párrafo 1° del artículo 25 del CPCA trata de equilibrar cualquier abuso que pueda existir en el ejercicio del derecho a la tutela cautelar inaudita altera parte, puesto que, prevé la posibilidad de disponer, por parte del órgano jurisdiccional, una contracautela. La disposición se justifica en el carácter particularmente intenso e incisivo de la medida dispuesta en tales circunstancias, el cual se ve amplificado, con la ausencia del contradictorio. La contracautela tiene por objeto asegurar la reparación o indemnización de cualquier eventual daño o perjuicio que se le pueda irrogar a las situaciones jurídicas sustanciales del sujeto pasivo de la medida. Se trata de una novedad jurídica que resulta absolutamente conforme con el principio de proporcionalidad o razonabilidad. El párrafo 2°, por su parte, contiene una norma de avanzada, puesto que, prevé una audiencia ex post a la adopción de la medida, sin que tenga ningún efecto suspensivo sobre la ejecución, con lo cual no se enervan los efectos de la cautela dispuesta. Esta audiencia debe ser oral y los elementos de convicción que se logren recabar le permitirán al órgano jurisdiccional contar con mayores y más fundados elementos para mantener la medida, modificarla o revocarla. C.2.- Medidas ante causam. La urgencia determina la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes de interponerse el proceso principal, la que debe ser excepcional porque la apariencia de buen derecho depende, en buena medida, de la demanda y de los documentos que se acompañen a ésta. El numeral 19, párrafo 2°, del CPCA dispone que “Tales medidas también podrán ser adoptadas por el tribunal o el juez respectivo, a instancia de parte, antes de iniciado el proceso”. De modo más específico, el artículo 26 del CPCA estatuye lo siguiente: “1) Cuando se solicite una medida cautelar antes de que inicie el proceso esta será del conocimiento del juez tramitador o de la jueza tramitadora a quien el tribunal designe que, por turno, le corresponde el conocimiento del asunto. 2) En caso de que la medida cautelar sea concedida, la demanda deberá presentarse en el plazo de quince días, contados a partir del día siguiente de la notificación del auto que la acoge; de lo contrario, se ordenará su levantamiento y se condenará a la parte solicitante al pago de los daños y perjuicios causados, los cuales se liquidarán por el trámite de ejecución de sentencia.” Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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A diferencia del artículo 243 del Código Procesal Civil que dispone un plazo de caducidad de un mes para interponer el proceso principal, el numeral 26 del nuevo CPCA opta por un plazo más corto de 15 días contabilizado a partir de la notificación común del auto que acoge la cautela. En realidad, frente a la norma del CPC hay un claro acortamiento. En este caso, la eficacia de la medida cautelar queda condicionada a la interposición del proceso principal que justifica su adopción. Si no se procede de esa forma, cesa la eficacia de la medida cautelar adoptada, se ordena levantar y se condena al promovente al pago de los eventuales daños y perjuicios causados –por un posible ejercicio abusivo y antisocial del derecho a la tutela cautelar-, los que se liquidarán diferidamente en la fase de ejecución de sentencia. El legislador presume la falta de interés por el transcurso del plazo de caducidad. C.3.- Medidas cautelares provisionalísimas Las medidas provisionalísimas en realidad son un instrumento de la propia cautela que pueda decretarse finalmente, de modo que su instrumentalidad es del tercer grado, del mismo modo su provisionalidad es más acentuada. Realmente proceden en situaciones urgentísimas o de extrema urgencia, aunque el CPCA no haga referencia a tales conceptos jurídicos indeterminados. El ordinal 23 del CPCA dispone, al efecto, lo siguiente: “Una vez solicitada la medida cautelar, el tribunal o el juez respectivo, de oficio o a gestión de parte, podrá adoptar y ordenar medidas provisionalísimas de manera inmediata y prima facie, a fin de garantizar la efectividad de la que se adopte finalmente. Tales medidas deberán guardar el vínculo necesario con el objeto del proceso y la medida cautelar requerida.” Este precepto, además de novedoso en nuestro medio jurídico y del Derecho comparado, prevé la posibilidad de decretar medidas cautelares, incluso, ex officio, de forma inmediata, esto es, sin dilación alguna y cuando se hace referencia al término prima facie se está indicando que la medida puede ser adoptada inaudita altera parte, esto es, sin contradictorio o audiencia por la premura de la situación. En esta hipótesis no se aplica el párrafo 2° del artículo 25 del CPCA, puesto que, este tipo de cautelas tienen una eficacia provisionalísima, de modo que la ausencia de ese trámite queda subsanado con la audiencia o traslado general de 3 días que debe otorgar el órgano jurisdiccional al adoptar la medida cautelar final (artículo 24 CPCA). Resulta obvio que la medida

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provisionalísima es levantada o modificada cuando se adopta la principal. Obsérvese como la parte final del numeral de comentario exige la presencia indeclinable de la instrumentalidad (“vínculo necesario”) respecto del objeto del proceso –pretensiones- y la cautela principales. D.- Summaria Cognitio Toda medida cautelar es adoptada en virtud de una cognición sumaria, puesto que, la plena solo resulta predicable del proceso principal. La cognición sumaria o prima facie cognitio, parte de la verosimilitud de los hechos y no de su determinación absoluta y completa, lo que no deja de ser delicado, por cuanto, el contradictorio y la pariedad de las partes se ven sensiblemente afectados23. Tal cognición sumaria obedece al designio de la urgencia, como también a la necesidad de no transformar el auto que se pronuncia acerca de la cautelar en la sentencia de mérito, prejuzgando el fondo del asunto24. Para que la medida cautelar despliegue eficientemente su función, el órgano jurisdiccional debe conformarse con la verosimilitud o probabilidad resultante de una cognición más expedita y superficial que la ordinaria25. El objeto de la cognición sumaria lo son las características de la medida y los presupuestos (periculum in mora y fumus boni iuris) que deben concurrir concomitantemente. La consecuencia de esa cognición superficial es la sensación de miedo e inseguridad experimentada por el órgano jurisdiccional al adoptar una medida especialmente intensa bajo condiciones precarias o limitadas de defensa y contradictorio, a diferencia de la certeza y seguridad cuando discurre por las reposadas formas del proceso de cognición plena. La manera de combatir esa sensación de incerteza (horror vacui) es reafirmando el deber de motivación y otorgando audiencia previa al sujeto pasivo -excepción hecha de los supuestos excepcionales y urgentes en que debe dictarse inaudita altera parte-. Fiel reflejo de la cognición sumaria lo constituye el artículo 24, párrafo 1°, del CPCA que contempla una simple audiencia por el plazo de 3 días acerca de la solicitud de la medida cautelar para que el órgano jurisdiccional proceda a pronunciarse. Sin embargo, el párrafo 2°, prevé una eventual segunda audiencia oral, de resultar necesario, a criterio del órgano jurisdiccional, para evacuar algún tipo de prueba y contar con mayores elementos de convicción para decretarla. 23 V. CARPI (F.), La tutela d’urgenza..., pp. 722-723. 24 Así ORTIZ ORTIZ (E.), Medidas cautelares..., pp. 274-275. 25 Así CALAMANDREI (P.), Introducción al estudio..., p. 77; MONTESANO (Luigi), Sulle misure provvisorie in Italia. Les mesures provisoires en procédure civile (atti del colloquio internazionale Milano 12-13 ottobre 1984), Milano, Giuffré Editore, 1985, p. 113; ARIETA (G.), I provvedimenti..., p. 49.

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8.- Presupuestos A.- Periculum in mora A.1.- Definición El numeral 21 del CPCA se refiere a este presupuesto al indicar que “La medida cautelar será procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales de la situación aducida (…)”. El Tribunal Superior Contencioso-Administrativo, Sección Primera en el auto N°. 402-95 de las 15 hrs. del 29 de noviembre de 1995, definió el peligro en la mora de la siguiente forma: “IV.- (...) El periculum in mora, consiste en el temor razonable y objetivamente fundado de la parte actora de que la situación jurídica sustancial aducida resulte seriamente dañada o perjudicada de forma grave e irreparable durante el transcurso del tiempo necesario para dictar la sentencia principal. Síguese de lo anterior, que el periculum in mora requiere la concurrencia de dos elementos: el daño inminente y la demora del proceso ordinario de cognición plena (…)”. Como se ve, el periculum in mora es el peligro que amenaza a la situación jurídica sustancial aducida, en virtud de la lentitud de la tutela ordinaria26. Debe ser, tal y como lo indica el auto trascrito, un temor objetivamente fundado, que corresponda a una situación de peligro actual, real y objetivo, determinada por las condiciones en las que se encuentra el administrado27. El daño grave e inminente supone una probabilidad cercana, de ahí la urgencia con que debe ser adoptada la medida cautelar, pues de no ser así el daño temido deviene efectivo. En general, cualquier riesgo que pueda suponer amenaza de inefectividad es, potencialmente, un posible peligro que la cautelar está llamada a conjurar28.

26 V. CALAMANDREI (P.), Introducción al estudio..., p. 42. 27 V. DINI (Mario) DINI (Enrico), I provvedimenti d’urgenza, Milano, Giuffré Editore, Tomo I, 1981, p. 255. 28 V. CALAMANDREI (P.), Introducción al estudio..., p. 41; RAPISARDA (C.), Profili della tutela civile inibitoria..., p. 138; CALDERON CUADRADO (María Pía), Sobre el régimen cautelar en defensa de la competencia y competencia desleal y su posible contribución a la efectividad de las resoluciones respectivas. Revista de Derecho Procesal, No. 3, 1992, p. 487.

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A.2.- Tipología El periculum in mora es un concepto jurídico indeterminado difícil de reconducir a un esquema de contenido unívoco, traduciéndose en una situación de hecho compleja y variable. No obstante su casuismo, la doctrina ha identificado dos grandes manifestaciones de éste que son las siguientes: a) El peligro de infructuosidad o inutilidad de la sentencia de mérito: Se produce cuando durante el desarrollo del proceso se verifican hechos que hacen imposible o difícil la efectividad de la sentencia29. Se combate cristalizando la situación de hecho o de derecho hasta el dictado de la sentencia30. Este tipo de peligro suele ser enfrentado a través de las medidas cautelares conservativas o negativas como, por ejemplo, la suspensión de la ejecución del acto administrativo -tratándose de la actividad formal de la administración pública-, en cuanto impide que la situación de hecho o derecho sobre la que recaerá la sentencia principal se modifique durante la pendencia o mora del proceso. b) El peligro del retardo o la tardanza de la sentencia de mérito: Producido por la mera duración del proceso con un prolongado estado de insatisfacción de la situación jurídica sustancial. Se neutraliza anticipando provisionalmente los efectos de la sentencia definitiva, a través de las medidas positivas o innovativas.

A.3.- Demostración

En punto a la prueba del periculum in mora, no existe absoluta unanimidad, puesto que, se puede sostener, bajo ciertas circunstancias, que el periculum in mora debe ser valorado por el juez pero no precisa de su demostración. Así, en el Auto 402-95 del Tribunal Superior, se indica con claridad meridiana lo siguiente: “V.- (...) En otro orden de ideas, y a propósito del argumento del representante del Estado en el sentido que la incidentista no demostró los daños y perjuicios de reparación imposible o difícil, es preciso señalar que en ocasiones tales daños inminentes resultan acreditados a partir del planteamiento de la cuestión de fondo, donde pueden quedar de relieve por su propia evidencia (...)”.

29 V. VALORZI (Andrea), Tutela cautelare in Processo Amministrativo, Padova, Cedam, 1991, pp. 23-24; PROTO PISIANI (A.), I provvedimenti e i procedimenti cautelari in generale..., pp. 307-308 y 392. 30 V. DINI (M.) DINI (E.A.), I provvedimenti..., p. 158.

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No obstante lo indicado en el Auto N°. 402-95 del Tribunal Superior ContenciosoAdministrativo, debe entenderse que lo normal y ordinario, es que el administrado que solicita la medida cautelar, acredite el periculum in mora, hasta lograr un grado de certeza razonable acerca de la amenaza inminente de un daño a la situación jurídica sustancial de la que, probablemente, es titular. En tal sentido, la doctrina afirma que la cognición acerca del periculum debe asumir un nivel de certeza sobre la existencia de las condiciones de hecho31. A.4.- Bilateralidad del periculum in mora Dentro de este presupuesto debe ubicarse lo que la doctrina italiana32 ha denominado la “bilateralidad del periculum in mora” -principio de proporcionalidad- que le impone al órgano jurisdiccional ponderar los diversos intereses involucrados al dictar una medida cautelar. El artículo 22, párrafo 1°, del CPCA dispone lo siguiente: “Para otorgar o denegar alguna medida cautelar, el tribunal o el juez respectivo deberá considerar, especialmente, el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros (…) de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte en forma grave la situación jurídica de terceros.” Este concepto, le impone al órgano jurisdiccional reflexionar sobre la función, presuntamente reequilibradora de las situaciones jurídicas sustanciales desbalanceadas, de las medidas cautelares, esto es, su finalidad de compensar la intrínseca desventaja de la parte más vulnerable. En tales supuestos, tal función resulta neutralizada por el perjuicio contrapuesto del destinatario de esa medida cautelar33.

31 Así ORTIZ ORTIZ (E.), Medidas cautelares..., p. 27-276; VALORZI (A.), Tutela cautelare..., pp. 22-23; CALAMANDREI (P.), Introducción al estudio..., p. 78. 32 V. LA CHINA (Sergio), Pregiudizio bilaterale e crisi del provvedimento d’urgenza. Rivista di Diritto Processuale, anno 1980, p. 223; PROTO PISANI (Andrea), Appunti sulla tutela sommaria (note de iure conditio e de iure condendo). I processi speciali, Napoli, Ed. Jovene, 1979, p. 133; CORSO (Guido), La tutela cautelare nel processo amministrativo. Il foro amministrativo, I, 1987, p. 1665; VALORZI (A.), Tutela cautelare..., p. 23. 33 V. LA CHINA (S.), Pregiudizio bilaterale e crisi del provvedimento d’urgenza..., p. 227.

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Debe valorarse comparativamente el interés del sujeto activo con el interés público y el de terceros; la medida sólo se puede denegar cuando el perjuicio sufrido por la colectividad o terceros es cualitativa y cuantitativamente superior al experimentado por el solicitante sin su otorgamiento. La exigencia de ponderar el interés público o de tercero34, obedece a la necesidad de no partir de un criterio unidireccional y absoluto (irreparabilidad de los perjuicios) en el otorgamiento de la medida cautelar. En suma, el perjuicio de difícil o imposible reparación debe dejar de ser el eje sobre el cual bascule todo el sistema cautelar del contencioso-administrativo35. Este elemento del periculum in mora, pone de manifiesto la necesidad de armonizar o equilibrar la eficiencia y continuidad de la actuación administrativa con el derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida del administrado (artículo 8 LGAP). El auto No. 402-95 del Tribunal Superior Contencioso-Administrativo, Sección Primera, sobre el particular estimó lo siguiente: “IV.- (...) Uno de los perfiles más relevantes de este presupuesto -periculum in mora-, está constituido por lo que la doctrina ha denominado la “bilateralidad del periculum in mora” o “perjuicio bilateral alternativo”, aspecto que le impone al órgano jurisdiccional aplicar el principio de proporcionalidad -razonabilidad técnica-, ponderando los diversos intereses involucrados (…) De consiguiente, el juez debe valorar comparativamente el interés del sujeto activo (…) -solicitante- con el interés público y el de terceros, por lo que, únicamente, otorgará la medida cuando el perjuicio que pueda sufrir el solicitante sea cualitativa y cuantitativamente superior al daño sufrido por la contraparte -Administración Pública- o un tercero (…)” Respecto del concepto jurídico indeterminado “interés público”, el órgano jurisdiccional debe ser muy prudente y cuidadoso, puesto como, lo afirma el Voto No. 402-95 del Tribunal Contencioso-Administrativo

34 V. SORIANO (José Eugenio), Los poderes del juez, la ley y la reforma del contencioso. Revista de Administración Pública, No. 124, ene-abr., 1991, p. 70; LINDE PANIAGUA (Enrique), La suspenión de la ejecución de actos y disposiciones administrativas en el recurso contencioso-administrativo. Documentación Jurídica, No. 51, jul-sept., 1986, p. 833; FERNANDEZ PASTRANA (J.M.), La influencia de la constitución en la jurisprudencia sobre suspensión de los actos administrativos. Revista de Administración Pública, No. 120, sept-dic. 1989, pp. 289-290. 35 V. RODRIGUEZ-ARANA (J.), De nuevo sobre la suspensión judicial del acto administrativo (1986-1987). Civitas Revista Española de Derecho Administrativo, No. 64, oct-dic., 1989, pp. 640-642. TORNOS MAS (Joaquín), La suspensión judicial de la eficacia de los actos en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa. Revista Jurídica de Catalunya, No. 4, 1986, pp. 911, 923-925.

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“IV.- (...) tal ponderación de los intereses involucrados en el proceso administrativo, no puede implicar una potenciación del interés público, puesto que, el artículo 41 de la Constitución Política, no permite que los derechos fundamentales a una tutela judicial efectiva y a la tutela cautelar estén condicionados o excepcionados por la relevancia o no de un interés público o supuesta “razón de Estado” cuya titularidad ostenta la Administración Pública. Es decir, ningún interés público puede llegar al extremo de sacrificar la tutela judicial efectiva que comprende la cautelar. Bajo esta inteligencia, la causación de un perjuicio a los intereses de la Administración Pública o de un tercero, únicamente puede enervarle al administrado la posibilidad de obtener la suspensión de la ejecución cuando aquél sea cuantitativa y cualitativamente superior al daño que puede sufrir el último con la ejecución del acto (...)” De esta forma, el Tribunal Superior Contencioso-Administrativo en el Auto No. 40295 sentó dos principios de incalculables consecuencias en materia de medidas cautelares que son los siguientes: a) La ponderación de los intereses en juego -del administrado, interés público y de terceros- no puede suponer, bajo ningún concepto, otorgarle prevalencia al interés público36. Esto es, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la tutela cautelar, no pueden ser sacrificados en el altar del interés público. En el Estado Social de Derecho es sabido que la satisfacción del interés general deriva, necesariamente, de la actuación conjunta Estado-Sociedad para el logro de los fines públicos, esto es, el interés público no coincide con el interés de la Administración, o lo que es lo mismo, el interés general no es patrimonio exclusivo de la última, sino que existen una serie de organizaciones colectivas y grupos de presión cuya actuación, también, se dirige a la satisfacción del interés general37. A la luz de esta conclusión resulta criticable el párrafo 2° del artículo 22 del CPCA al disponer que “También deberá tomar en cuenta las posibilidades y previsiones

36 Así GARCIA DE ENTERRIA (E.), La batalla por las medidas cautelares..., pp. 76-77, 127-128, 205-206. GARCIA DE ENTERRIA (E.), Constitucionalización definitiva de las medidas cautelares contencioso-administrativas..., p. 485. CORPACI (Alfredo), Tutela cautelare amministrativa e controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego. Il foro amministrativo, No. 5, maggio, 1988, p. 1281. 37 Así RODRÍGUEZ- ARANA (Jaime), La suspensión del acto administrativo (en vía de recurso), Madrid, Editorial Montecorvo S.A., 1986, pp. 129 y 218. Cfr. esta posición con los que estiman que debe prevalecer el interés público, utilizando como argumentos el aforismo “salus publica suprema lex est”, la cláusula social del Estado y el principio de solidaridad CHINCHILLA MARIN (C.), El derecho a la tutela cautelar como garantía de la efectividad de las resoluciones judiciales...,p. 178.

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financieras que la Administración Pública deberá efectuar para la ejecución de la medida cautelar”, puesto que, se trata de una norma que trata de condicionar el ejercicio del derecho fundamental a la tutela cautelar a cuestiones presupuestarias y financieras. Este precepto fue introducido a iniciativa de la Procuraduría General de la República en el procedimiento legislativo y constituye una norma que puede eventualmente afectar seria y profundamente los fines y la función de la tutela cautelar. Adicionalmente, pretende condicionar el goce y ejercicio de un derecho fundamental –tutela cautelar- a criterios presupuestarios, lo que resulta, a todas luces, absolutamente inadmisible. Los derechos fundamentales tiene una eficacia y vinculación más fuerte y ninguna consideración de orden financiero puede enervarlos o siquiera condicionarlos. b) Sólo un perjuicio al interés público o de un tercero cualitativa y cuantitativamente superior con relación al irrogado al ciudadano al mantener los efectos de la conducta impugnada puede enervar su derecho a la tutela cautelar38. Por último, cabe señalar que si bien el interés público en el nuevo CPCA es contemplado desde un ángulo exclusivamente adjetivo, este concepto jurídico indeterminado debe ganar terreno en la mecánica sustancial de las medidas cautelares, trasladando el onus probandi (carga de la prueba) de la perturbación del interés público o general a la Administración39.

B.- Fumus boni iuris

B.1.- Definición Este presupuesto llamado, también, apariencia o humo de buen derecho se traduce en un juicio hipotético de probabilidad o verosimilitud acerca de la existencia de la situación jurídica sustancial que invoca la parte promovente y que, aparentemente, la legitima o del éxito eventual de la pretensión en la sentencia definitiva -probabilidad de salir vencedor de la litis-.

38 V. PROTO PISANI (A.), I provvedimenti e i procedimenti cautelari in generale..., p. 322. 39 V. RODRÍGUEZ-ARANA (J.), Interés público y suspensión del acto administrativo: La doctrina del Tribunal Supremo. Revista de Derecho Público, Nos. 104-105, año XII, Vol. III, jul-dic. 1986, pp. 540-542.

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Así el artículo 21 del CPCA dispone que “La medida cautelar será procedente (…) siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad”. Obviamente, la verificación de este presupuesto debe efectuarla el órgano jurisdiccional antes de conceder la medida cautelar, sin que tal juicio prejuzgue el fondo del asunto dada la cognición sumaria. En todo caso, obsérvese que en la estructura del nuevo CPCA el temor a adelantar criterio se reduce, por cuanto, normalmente quién ordenará las cautelares será el juez tramitador, siendo que el mérito es resuelto por el Tribunal colegiado del juicio oral y público.

B.2.- Juicio de probabilidad y verosimilitud

El juicio sobre la situación jurídica sustancial cautelada debe ser aproximativo, presuntivo, “prima facie” pues en vía sumaria no es posible establecer con certeza su existencia, ya que, para tal fin está el proceso ordinario de cognición plena. En virtud de la urgencia y la sumariedad el órgano jurisdiccional debe conformarse con la apariencia de buen derecho o verosimilitud, se prescinde de la certeza que ofrece la plena cognitio40. Consecuentemente, la indagación del fumus boni iuris se reduce a un juicio o cálculo de probabilidad y verosimilitud sobre la existencia de la situación jurídica sustancial tutelada41, razón por la que no prejuzga el mérito del asunto42; y se afirma esto último, porque bien puede suceder que el estudio de fondo destruya la apariencia, en cuyo caso la sentencia final deberá desestimar las pretensiones aducidas. Se afirma que el fumus, desde un punto de vista fenoménico, es una “emanación vaporosa” que solamente se “intuye” por el juez43, esto es, una valoración subjetiva y discrecional. No obstante, como bien lo acota García de Enterría, este presupuesto debe determinarse a partir de una ponderación previa según criterios jurídicos objetivos, no se trata de apelar al olfato del juez, pues el humo de buen derecho no se aprecia por la nariz, sino mediante una valoración objetiva “prima facie” del fondo del proceso, para

40 V. CALAMANDREI (P.), Introducción al estudio..., p. 77. DINI (M.) DINI (E.A.), I Provvedimenti..., pp. 297-298. SAPIENZA (C.), I Provvedimenti..., p. 37. MONTESANO (L.), Sulle misure..., pp. 114-115. 41 V. ARIETA (G.), I Provvedimenti..., p. 50. VALORZI (A.), Tutela cautelare..., p. 26. DINI (M.) DINI (E.A.), I Provvedimenti..., p. 39. 42 V.VAZQUEZ SOTELO (José Luis), La construcción del proceso cautelar en el derecho procesal civil español. Jornadas sobre la reforma del proceso civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 1990, p. 362-363. 43 V. TADDEI (Bruno), Il giudizio cautelare nella giustizia amministrativa, Rimini, Maggioli Editore, 1988, p. 63. Follieri señala que el fumus es producto de un “approccio intuitivo” por consiguiente huidizo FOLLIERI (Enrico), Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Milano, Giuffrè Editore, 1981, p. 190.

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de esa forma no caer en el terreno de lo subjetivo e inaprensible44. Indudablemente, existe una “cierta zona de incertidumbre” en los términos bien conocidos de la teoría del “margen de apreciación”45. Basta, entonces, que el juez compruebe y arribe al convencimiento, en virtud de la prueba disponible, que el derecho o interés legítimo invocado por el solicitante probable o presumiblemente será reconocido en la sentencia definitiva de mérito46. Esto es, la situación jurídica sustancial debe presentar “prima facie” admisibilidad y fundamento jurídico, una razonable apariencia; o si se quiere, en un sentido negativo, que los motivos de la pretensión aducida en el recurso no sean manifiestamente infundados47, por lo que el recurrente tiene probabilidad de salir vencedor de la contienda48. El órgano jurisdiccional realiza un juicio hipotético o cálculo probabilístico del contenido de la futura sentencia principal49, y más en concreto del éxito de la pretensión principal, dado que “(...) la concesión de la providencia cautelar está, implícitamente pero necesariamente, basada en la previsión de que la parte solicitante tenga probabilidades de resultar victoriosa en el mérito (...)”50.

B.3.- Diferencia entre juicio de probabilidad y juicio de verdad

Afirma Calamandrei que toda sentencia se reduce a un juicio de probabilidad o verosimilitud, y no de verdad absoluta51. Empero, hay supuestos en el derecho procesal en los que la ley contrapone la verosimilitud a la verdad, al disponer que “aun antes del

44 V. GARCÍA DE ENTERRÍA ( E.), La batalla..., pp. 75-76. 45 GARCÍA DE ENTERRÍA (E.), Reflexión sobre la constituzionalicación..., p. 630. 46 V. ORTIZ ORTIZ (E.), Medidas cautelares..., pp. 272-273. DINI (M.) DINI (E.A.), I Provvedimenti..., p. 298. 47 Taddei indica que el juicio sobre la investigación de la probabilidad o verosimilitud debe ser conducido a términos negativos, pues si se orienta en un sentido positivo, mediante la investigación sobre el fundamento manifiesto de los motivos, se podría transformar en el juicio de mérito. V. TADDEI (B.), Il giudizio cautelare nella giustizia amministrativa..., p. 64. 48 op. ult. cit., pp. 55 y 57. 49 V. CALAMANDREI (P.), Introducción al estudio..., p. 74. “El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza” op. ult. cit., pp. 7778. En igual sentido FAIREN GUILLEN (Víctor), La reforma del proceso cautelar español. En Temas del ordenamiento procesal, Madrid, Ed. Tecnos, Tomo II, 1969, p. 905. 50 CALAMANDREI (P.), Introducción al estudio..., p. 75. V. SERRA DOMINGUEZ (Manuel), Las medidas cautelares en el proceso civil, Barcelona, 1974, p. 36. FOLLIERI (Enrico), Giudizio cautelare administrativo …, p. 190. 51 “Aun para el juez más escrupuloso y atento, vale el límite fatal de relatividad propio de la naturaleza humana: lo que vemos, sólo es lo que nos parece que vemos. No verdad, sino verosimilitud: es decir, apariencia (que puede ser también ilusión) de verdad” CALAMANDREI (P.), Verdad y verosimilitud en el proceso civil. En Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, EJEA, III, 1962, p. 319.

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juicio definitivo acerca de la verdad de un hecho en que puede fundarse el fallo, baste el juicio acerca de la verosimilitud de él para producir in itinere ciertos efectos procesales, como podría ser (...) la concesión de una providencia sumaria”52. Para comprender la distinción, basta señalar que el juicio de verosimilitud “tiene un carácter instrumental, en contraposición al juicio de verdad, que tiene carácter final. El juicio de verosimilitud, en los casos en que el derecho procesal lo considera relevante, tiene la característica que es no sobre el hecho, sino sobre la afirmación del hecho, es decir, acerca de la alegación (positio) del hecho, proveniente de la parte que pide ser admitida a probarlo y que lo afirma como históricamente ya ocurrido”53. El órgano jurisdiccional en un proceso dispositivo tiene que decidir “secundum allegata et probata partium”, así se presentan dos momentos claramente distinguibles: en primer término la parte debe alegar o afirmar y describir los hechos, y luego, probarlos; el juicio de verosimilitud concierne “al primer momento, el de la alegación, antes de que el procedimiento probatorio ya haya sido iniciado; mientras que el juicio final de verdad (aunque el juicio de verdad, psicológica y sociológicamente, se reduzca, en último análisis, a un juicio de verosimilitud), versa acerca de los resultados de las pruebas, sólo puede intervenir en clausura del procedimiento probatorio”54. Consecuentemente para decretar una medida cautelar basta el juicio de verosimilitud, dada su característica estructural de la provisionalidad, pues tiene un ciclo vital interino, hasta que en el proceso principal se dicta la sentencia de mérito. En virtud de su precariedad puede “fundarse en el pedestal poco resistente de una verdad también interina, cual puede surgir de una simple valoración de verosimilitud”55. En suma, la adopción de una medida cautelar no puede fundarse en la certeza sobre la existencia de la situación jurídica alegada en el proceso principal, ni en la mera solicitud del demandante, se precisa que la pretensión aducida ofrezca indicios de probabilidad, verosimilitud y seriedad56. Por ello, el fumus boni iuris resulta ser el “término medio entre la certeza, que establecerá la resolución final del proceso principal, y la incertidumbre, base de la iniciación de ese proceso; ese término medio es la verosimilitud.”57.

52 CALAMANDREI (P.), Verdad y verosimilitud..., p. 322. 53 op. ult. cit., p. 326. 54 op. ult. cit., p. 327. 55 op. ult. cit., p. 346. 56 V. CALDERÓN CUADRADO (María Pía), Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Madrid, Ed. Civitas, 1992, p. 42. 57 MONTERO AROCA (Juan), Medidas cautelares. En Trabajos de derecho procesal, Barcelona, Librería Bosch, 1988, p. 431. V. en igual sentido CALDERÓN CUADRADO (M.P.), Las medidas cautelares..., p. 42.

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B.4.- Prueba del fumus boni iuris

A efecto de simplificar y acelerar el dictado de la medida cautelar, se autoriza al juez a conformarse con un juicio de verosimilitud “fundado en pruebas leviores, o como también se dice, en pruebas prima facie” 58. Normalmente, cuando la ley le concede relevancia al juicio de probabilidad, como etapa diferente al juicio de verdad, transforma la alegación en prueba provisional; con lo que el juez no puede permanecer inerte ante la alegación de la parte, sino que debe estimarla creíble al efecto de conceder la cautelar procedente59. En este sentido, García de Enterría estima que el “humo de buen derecho” consiste en una “(...) valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa, puesto que el proceso puede estar en sus inicios y no se han producido aún alegaciones de fondo ni prueba; valoración, por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la Sentencia de fondo ha de realizar detenidamente”60.

B.5.- Manifestaciones concretas del fumus boni iuris en el proceso contencioso-administrativo

El fumus boni iuris, sólo puede apreciarse, en tesis de principio, en el momento de la demanda, al carecer, antes de esa oportunidad, de elementos de juicio suficientes. No obstante, habrá ocasiones en las que, necesariamente, la medida cautelar debe y puede adoptarse “ante causam”, por lo que para subsanar posibles inconvenientes, el solicitante podrá aportar todos los datos posibles y el tribunal valorar la conducta y comportamiento de las partes61. De modo general puede señalarse que si el asunto se encuentra en casación y la sentencia del Tribunal es estimatoria de las pretensiones del recurrente, se refuerza la apariencia de buen derecho de la posición de éste62.

58 CALAMANDREI (P.), Verdad y verosimilitud..., p. 345. Así, la Ley española de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (30/1992, de 26 de noviembre) en su art. 72.2 dispone que el órgano decisor adoptará la medida provisional “...si existiesen elementos de juicio suficientes para ello.” con lo que “subyace una primera valoración de los datos con que se cuenta y una previsión aproximativa sobre lo que puede ser la resolución definitiva.” REBOLLO PUIG (Manuel), Medidas provisionales en el procedimiento administrativo. Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez, Madrid, Ed. Civitas, Tomo I, 1993., p. 698. 59 V. CALAMANDREI (P.) Verdad y verosimilitud..., pp. 346-347. 60 GARCÍA DE ENTERRÍA (E.), La batalla..., p. 165. 61 V. RODRÍGUEZ MERINO (A.), La tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo..., p. 79. 62 V. AGUADO I CUDOLA (Vicenç), La reciente evolución de la tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo. Estudios en Homenaje al profesor Jesús González Pérez, Madrid, Ed. Civitas, 1993, p. 1701.

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Tal y como lo dispone el artículo 21 del CPCA el juez debe valorar que la pretensión esté dotada de seriedad, consistencia y fundamento de modo que no carezca palmariamente de estos atributos y no sea, por consiguiente, temeraria. Correlativamente, se debe ponderar la falta de seriedad en la contestación de la Administración63. A partir de esta verificación inicial, la evidencia del fumus boni iuris varía según el tipo de conducta administrativa impugnada, veamos: a) Impugnación de la actividad formal (actos administrativos dictados formalmente por escrito). En este supuesto deben verificarse sumariamente y prima facie las arbitrariedades o irregularidades del acto administrativo, sea su ilegalidad64. En este sentido, la Recomendación del Consejo de Europa relativa a la protección jurisdiccional provisional en materia administrativa de 1989 (No. R (89)8 adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 13 de septiembre de 1989)65, señala claramente (Principio II) que el juez puede adoptar la medida cautelar “cuando existe un argumento jurídico aparentemente válido frente a la ilegalidad del acto administrativo”. En estos casos resulta particularmente útil imponerse del contenido del expediente administrativo que le brinda respaldo al acto impugnado. De igual forma, la nulidad absoluta del acto o disposición cuya ejecución se pide suspender apreciada prima facie, sobre todo cuando es evidente y manifiesta, puede resultar suficiente para adoptar tal medida cautelar. El fundamento teórico, en esta hipótesis, resulta incuestionable, pues, si la “ejecutividad inmediata” descansa en la

63 Tal falta de seriedad se puede poner de manifiesto por una serie de elementos: “el silencio administrativo, los trámites que se hayan realizado en el procedimiento administrativo, la falta de alegaciones en la pieza separada o aquellas que se realicen de forma mecánica sin conexión con el supuesto concreto, la tardanza de la Administración en remitir el expediente administrativo, la no remisión de documentos esenciales en el citado expediente, la falta de acreditación de la incidencia que tiene el acto administrativo respecto al interés público, etc. Hechos que deben ser atemperados de acuerdo con el principio de buena fe para ver si la Administración está o no abusando de su propia posición.” AGUADO I CUDOLÀ (V.), La reciente evolución de la tutela cautelar en el proceso contenciosoadministrativo..., p. 1707. 64 V. GARCIA DE ENTERRIA (E.), Reflexión sobre la constituzionalización..., p. 630. CHINCHILLA MARIN (Carmen) habla incluso de “fumus de actuación administrativa ilegal”. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Ed. Civitas, 1ª. Edición, 1991, p. 47. 65 Citada por SANZ RUBIALES (Iñigo), Las medidas cautelares en el contencioso-administrativo español. Influencia de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo. Castilla y León en Europa. Revista del Centro de Documentación Europeo, No. 31, noviembrediciembre 1991, p. 26.

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presunción de legitimidad, ésta no opera en relación a los actos absolutamente nulos (artículo 169 LGAP)66. Del mismo modo, podría quedar patente por la ilegalidad de la disposición administrativa67 (artículo 8 LOPJ), igualmente puede derivar de la supuesta inconstitucionalidad de la ley o disposición general que le da cobertura a la actuación administrativa, claro está que en este último supuesto, el órgano judicial, si tiene dudas fundadas, debe efectuar la consulta de constitucionalidad (artículos 8.1 LOPJ y 102 y siguientes LJC)68. Otro factor importante, para determinar el fumus boni iuris del administrado es la tardanza u omisión de la Administración en enviar el expediente administrativo, lo que revela, de por sí, falta de seriedad y diligencia69. b) Omisiones formales y materiales. En estos casos no existe un acto administrativo que impugnar y, por consiguiente. no existe una expediente administrativo, de modo que el juez debe valorar las circunstancias y condiciones en que se produjo la omisión, su gravedad y trascendencia para los derechos del justiciable y si se trata de un acto debido que no fue dictado o de una prestación debida de un servicio público que tampoco que se ha brindado. Consecuen-

66 V. CASES PALLARES (Ll.) La adopción de las medidas cautelares motivada en la nulidad de pleno derecho del acto administrativo. Civitas REDA, No.76, oct-dic. 1992, p. 674-675. Cfr. con AGUADO I CUDOLA (V.), La reciente evolución de la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo..., p. 1697-1698. FONT I LLOVET (Tomás), Nuevas consideraciones en torno a la suspensión judicial de los actos administrativos. Civitas REDA, No. 34, jul-sep. 1982, p. 485. CANO MATA (Antonio), Limitaciones al principio de ejecutividad administrativa. Civitas REDA, No. 37, abr.-jun., 1983, p. 213. GONZALEZ PEREZ (Jesús), La suspensión de la suspensión del acto. Civitas REDA, No. 61, ene-mar., 1989, p. 118. Estos últimos autores, congruentes con la orientación de la jurisprudencia del TS español de los últimos años, estiman que no es suficiente alegar la nulidad, ésta debe ser ostensible, patente y manifiesta. 67 V. AGUADO I CUDOLÁ (V.), La reciente evolución de la tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo..., p. 1718. 68 V.CAMPANILE (Giovanna), Procedimento d’urgenza e incidente di legittimità costituzionale. Rivista di Diritto Processuale, anno 1985, pp. 127-166. ZAGREBELSKY (Gustavo), La tutela d’urgenza. Le garanzie giurisdizionali dei diritti fondamentali, a cura di Lorenza Carlassare da un incontro nell’Università di Ferrara (11 e 19 febbraio 1987), Padova, Cedam, 1988, pp. 27-41. BORRE (Giuseppe), Questione di constituzionalità e provvedimento d’urgenza. I processi speciali, Napoli, Ed. Jovene, 1979, pp. 118-144. RIBOLZI (Cesare), Tutela cautelare in pendenza del giudizio di costituzionalità. Processo amministrativo quadro problematico e linee di evoluzione. Atti del XXXIº Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna 19-21 sett 1985, Milano, Giuffrè, 1988, pp. 319-322. SICA (M.), Effettività della tutela giurisdizionale..., pp. 109-140. 69 “La generalización del criterio puede imprimir por sí sola una saludable diligencia y seriedad de la Administración al afrontar sus conflictos con los ciudadanos, impidiéndole apoyarse, como es por desgracia tan frecuente, en la simple ventaja de posición que le procura la técnica de la autotutela, que le permite desdeñar cualquier oposición o intentar retrasar su obligada rendición de cuentas ante los Tribunales.”GARCIA DE ENTERRIA (E.), La batalla..., p. 201.

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temente, bastará con verificar la obligación administrativa preexistente incumplida e impuesta por el ordenamiento jurídico. En general, se estima que debe reputarse como falta de contestación seria de la Administración el silencio administrativo, pues en este caso “No sólo no opone (...) una “contestación seria”, sino que ¡ni siquiera contesta en absoluto! (...) el silencio administrativo, juegue el papel que juegue a otros efectos, es la expresión misma de una radical falta de “contestación seria” por parte de la Administración a las pretensiones “aparentemente” fundadas de los ciudadanos.”70. Por consiguiente, el silencio administrativo debe convertirse en un supuesto absolutamente normal de aplicación de las medidas cautelares. Obviamente, tratándose de la inactividad formal, el asunto se complica cuando se trata de actos omitidos de carácter discrecional, sin embargo, el órgano jurisdiccional podría ordenar cautelarmente que la administración observe los límites de la discrecionalidad.

c) Actuaciones materiales.

El juez debe ponderar las circunstancias y condiciones en que se produce, la intensidad con que afecta los derechos del justiciable y si se trata, prima facie, de una actuación material ilícita –v. gr. vía de hecho-. 9.- Contenido de las medidas cautelares A.- Criterios rectores: Adecuación y necesidad El artículo 19, párrafo 1°, del CPCA emplea dos conceptos jurídicos indeterminados que le brindan una enorme flexibilidad y amplitud al sistema cautelar del proceso contencioso-administrativo. En efecto habilita al órgano jurisdiccional para “(…) ordenar (…) las medidas cautelares adecuadas y necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.”. Nótese que el precepto no establece un tipo específico de pretensión o de sentencia a protegerse provisionalmente, de modo que pueden ser de toda índole como las me-

70 V. GARCIA DE ENTERRIA (E.), La batalla..., pp. 198-199.

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ramente declarativas, constitutivas, de condena o mixtas, por lo que se debe aplicar la máxima según la cual no debe distinguirse donde la ley no lo hace. Esta norma le atribuye un poder general de cautela al órgano jurisdiccional, puesto que, con unos conceptos muy amplios señala cuáles medidas cautelares puede decretar. Este precepto permite afirmar que en el nuevo ordenamiento procesal administrativo existe un sistema cautelar abierto y flexible. Los conceptos de medidas cautelares “adecuadas” y “necesarias” traen a colación el principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso, el cual le asegura a los administrados que sus derechos fundamentales serán restringidos o limitados cuando la ley lo autorice (principios de reserva de ley y de legalidad) para la protección de intereses y valores constitucionales elevados y por medio de instrumentos idóneos, necesarios y proporcionados. Es así como el principio de proporcionalidad se descompone en tres subprincipios básicos, que son los siguientes: a) Idoneidad que es la adecuación que debe existir entre la medida adoptada y sus fines o su aptitud para alcanzarlos. A este concepto se refiere el artículo 19, párrafo 1°, cuando hace referencia a medidas “adecuadas”, esto es, idóneas o indispensables para cumplir con los fines de tutela cautelar –garantizar provisionalmente las pretensiones y la eficacia de la sentencia de mérito-. b) Necesidad o intervención mínima que supone la necesidad de emplear otros medios alternativos menos gravosos. Este subprincipio, exige que en toda medida cautelar que represente una injerencia o restricción de un derecho fundamental debe ser la última ratio para lograr un fin, de modo que si existen otros medios alternativos –medidas cautelares de diferente contenido y alcance- para su consecución que representen una intervención menor o mínima en el derecho fundamental debe optarse por éstos. c) Proporcionalidad en sentido estricto, esto es, la ponderación de los intereses enfrentados o el contraste de valores, según las circunstancias de cada caso. La valoración de estos conceptos jurídicos indeterminados (adecuación y necesidad) debe ser particularmente intensa en tratándose de medidas cautelares anticipatorias o innovativas por los efectos irreversibles que pueden generar. B.- Atipicidad del contenido El artículo 20, párrafo 1°, del CPCA es una cláusula abierta mediante la que se dota al órgano jurisdiccional de facultades que le permiten garantizar una justicia pronta y cumplida dictando las medidas adecuadas y necesarias, cuyo contenido general y no específico se indica en el precepto. Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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En efecto, la norma dispone lo siguiente: “Las medidas cautelares podrán contener la conservación del estado de cosas, o bien, efectos anticipativos o innovativos, mediante la regulación o satisfacción provisional de una situación fáctica o jurídica sustancial. Por su medio, el tribunal o el juez respectivo podrá imponerle, provisionalmente, a cualquiera de las partes del proceso, obligaciones de hacer, de no hacer o de dar.” Obsérvese que esta norma no predetermina el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica de una medida cautelar, de modo que el elenco de las que puedan disponerse es numerus apertus y no clausus. Este numeral, concordado con los conceptos de medidas adecuadas y necesarias del artículo 19, párrafo 1°, ibidem, posee una potencialidad aplicativa enorme e incalculable, puesto que, es una norma en blanco o abierta, extremo este último que impone superar cualquier horror o temor en vacío por parte de los jueces llamados a aplicarla. La virtud de una norma abierta o en blanco es que le permite al órgano jurisdiccional, por la atipicidad del contenido y los presupuestos de cualquier medida que pueda decretar, conjurar cualquier exigencia de tutela imprevista. La elasticidad del contenido eventual de la medida, le permite al órgano jurisdiccional disponer medidas tanto conservativas como anticipativas o innovativas que regulen o satisfagan, provisionalmente y de forma total o parcial, la situación jurídica sustancial invocada por el promovente. Estas últimas le conceden al órgano jurisdiccional un importante rol activo como componedor de conflictos y disciplinador de la conducta o función administrativa. Se supera, así, la insuficiencia endémica del sistema cautelar de la LRJCA de 1966, que prácticamente se encontraba anclado en la suspensión de la ejecución, dado el carácter predominantemente revisor u objetivo de la jurisdicción contencioso-administrativa a la luz de esa vetusta legislación.

C.- Discrecionalidad judicial en la determinación del contenido de la medida cautelar

La discrecionalidad del órgano jurisdiccional para definir el contenido de las medidas que ordena es “secundum legem”, puesto que, deben ser “adecuadas” y “necesarias” para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso –pretensión y las situaciones jurídicas sustanciales contenidas en ésta- y la efectividad de la sentencia de mérito. Desde luego, que, únicamente, operan los límites intrínsecos (presupuestos, características estructurales como la instrumentalidad y la provisionalidad, y la función

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de la tutela cautelar) y extrínsecos (principios dispositivo, de congruencia, debido proceso, proporcionalidad, “favor libertatis”, etc.). La indeterminación del contenido le puede generar al órgano jurisdiccional un temor infundado, puesto que, como hemos visto existen una serie de límites objetivos, de modo que se debe superar cualquier tendencia a evadir el riesgo inherente al dictado de una medida cautelar atípica, para hacerle frente a las exigencias constitucionales de proveer una justicia pronta y cumplida. D.- Discrecionalidad administrativa como límite para el contenido de las medidas cautelares Por supuesto que el núcleo duro de la discrecionalidad (discrecionalidad residual) resulta intangible para el órgano jurisdiccional, pese a la intención manifiesta del nuevo CPCA de reducirla a cero o a su mínima expresión. No obstante, el juez puede decretar medidas cautelares innominadas por cuyo medio obligue a la Administración a observar los límites jurídicos inherentes al ejercicio de las potestades discrecionales tales como las reglas unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica, los principios elementales de la justicia, la lógica y la conveniencia, los derechos fundamentales (artículos 16, 158, párrafo 4º, y 160 de la Ley General de la Administración Pública), los hechos determinantes, los conceptos jurídicos indeterminados, etc.. Sobre el particular, el artículo 22, párrafo 2°, del CPCA dispone expresamente lo siguiente: “Si la medida involucra conductas administrativas activas u omisiones con elementos discrecionales, o vicios en el ejercicio de su discrecionalidad, estará sujeta a lo dispuesto en el numeral 128 de este Código.”

Por su parte, este último artículo señala lo siguiente: “Cuando la sentencia estimatoria verse sobre potestades administrativas con elementos discrecionales, sea por omisión o por su ejercicio indebido, condenará al ejercicio de tales potestades, dentro del plazo que al efecto se disponga, conforme a los límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico y por los hechos del caso, previa declaración de la existencia, el contenido y el alcance de los límites y mandatos, si así lo permite el expediente. En caso contrario, ello se podrá hacer en ejecución del fallo, siempre dentro de los límites que impongan el ordenamiento jurídico y el contenido de la sentencia y de acuerdo con los hechos complementarios que resulten probados en la fase de ejecución.”

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Ahora bien, cuando el administrado gestionante posee, en cabeza propia, un derecho subjetivo perfecto y la Administración el deber correlativo de dictar un acto administrativo o de prestar un servicio público –conducta o función reglada-, indubitablemente, el órgano jurisdiccional puede obligar a satisfacerlo o cumplirlo y, eventualmente, sustituir a la Administración al dictar una medida provisional. 10.- Tipología de las medidas cautelares que puede adoptar el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo Enumerar las posibles medidas adoptables excede cualquier capacidad de previsión y la dinámica de la realidad, cualquier esfuerzo sobre el particular puede resultar estéril y carente de sentido, puesto que, la clave del éxito de la tutela cautelar es la indeterminación de su contenido. Lo anterior no excluye un esfuerzo de sistematización general, sin pretender ningún nivel de exhaustividad. A.- Conservativas (negativas) El órgano jurisdiccional podrá decretar la clásica suspensión de la ejecución cuando se trate de la impugnación de la actividad formal de la Administración Pública. La suspensión de la ejecución opera en un ámbito muy reducido o limitado como, por ejemplo, el de los actos positivos de limitación o de gravamen y ejecutables. La suspensión de la ejecución, al ser una medida cautelar conservativa (mantiene intacto el status quo ante)71, congela o cristaliza la situación de hecho o derecho, durante el tiempo necesario para que sea dictada la sentencia. B.- Anticipatorias o innovativas (positivas) Probablemente en la praxis judicial, no se presentan químicamente puras, puesto que, pueden estar combinadas con lo que adquieren un carácter mixto. Seguimos la clasificación formulada por Sica que establece la siguiente tipología:

71 V. RODRÍGUEZ-ARANA (Jaime), La suspensión del acto administrativo (en vía de recurso) …, p. 49; SICA (M.), Effetivitá della tutela giurisdizionale..., p. 297. TADDEI (Bruno), Il giudizio cautelare …, pp. 27-35.

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B.1.- Inhibitorias

Se traducen en órdenes de no hacer o imposición de obligaciones de abstención a la Administración Pública72, tienen una finalidad de prevenir o impedir la lesión temida más que una reparadora. Este tipo de medidas son muy adecuadas y necesarias tratándose de las actuaciones materiales ilegítimas (v.gr. vía de hecho), por cuanto, su objeto es que cese inmediatamente, a través de una orden de no hacer, y, desde luego, la superación del estado creado por la actuación espuria, aspecto este último que puede suponer una medida ordenatoria.

B.2.- Ordenatorias

Se concretan en órdenes de hacer algo genérico o específico impuestas a la Administración Pública (v. gr. condena a pagar una suma proporcional de dinero –por responsabilidad administrativa, al estilo del referé provisión francés-, a extender una certificación cuando es debida por la ley y la dirigida a obtener una prestación positiva73).

B.3.- Sustitutivas

El juez sustituye a la Administración Pública al dictar una medida preventiva mientras se conoce el fondo, lógicamente, sin invadir el núcleo duro de la discrecionalidad administrativa74, en los términos que ya fueron indicados del artículo 20, párrafo 2°, y 128 del CPCA.

72 V. SICA (Marco), Effettivitá della tutela giurisdizionale e provvedimenti d’urgenza. Nei confronti Della Pubblica Amministrazione, Milano, Giuffré Editore, 1991, pp. 246-247. 73 V. op. ult. cit., pp. 264-266, 272-273. DA ROBERTO (Alberto), Le misure cautelari nel giudizio administrativo. Revista Admministrativa Della Repubblica Italiana, No. 4, aprile 1987, p. 226. BONGIOANNI (Vicenzo), Verso una tutela cautelar nell’ambito della giurisdizione amministrativa di merito? Il Consiglio di Stato, parte seconda, 1986, p. 287. PALEOLOGO (Giovanni), La tutela cautelare nel processo administrativo ed i tribunali regionali. Nuovi problema del processo amministrativo, atti della tavola rotonda Bologna 27-28 gennaio 1973, Milano, Giuffré Editores, 1974, p. 200. 74 V. SICA (M.), Effettivitá della tutela giurisdizionale … pp. 281-286.

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11.- Contracautelas A.- Paliativo del riesgo propio de la sumariedad y urgencia Las contracautelas cumplen un rol primordial en cuanto contribuyen a mitigar los eventuales errores o riesgos inherentes a la prognosis (previsión) que debe realizar sumariamente el juez, en virtud del juicio hipotético de probabilidad y verosimilitud, al permitirle acordar una contramedida, en el supuesto que la sentencia principal sea desestimatoria de la pretensión del solicitante75. Toda medida cautelar, supone por su especial intensidad y determinación en condiciones precarias, un alto riesgo al estar sustentada en una cognición sumaria, la que, en ocasiones, es fuente de un daño injusto irrogado al destinatario pasivo de la medida cautelar, a terceros76 o el interés público, ese peligro es el que trata de conjurar la contracautela. Cualquier medida cautelar supone, por esencia, un riesgo o margen de error que constituye el precio de la rapidez o del “hacer pronto”, el cual debe recaer, en tesis de principio, en las espaldas de quien se beneficia del mismo”77. En ese sentido, el artículo 28, párrafo 1°, del CPCA dispone lo siguiente: “El tribunal respectivo, el juez o la jueza al disponer la medida cautelar, podrá exigir que se rinda caución o cualquier otra medida de contracautela, suficiente y proporcionada para la protección de los derechos e intereses de alguna de las partes, de terceros o del interés público.” Esta norma prevé un sistema de contracautelas abierto, amplio y equilibrado, en cuanto no predetermina su contenido, sujeta su disposición a conceptos jurídicos indeterminados de carácter fundamental como la suficiencia y proporcionalidad de la contracautela, de modo que sea congruente con la razonabilidad, idoneidad y necesidad o intervención mínima en los términos que se expusieron supra. Consecuentemente, la panacea a los efectos irreversibles o difícilmente reversibles que puede producir una medida cautelar, no está en reducir su admisibilidad a la prestación, por ejemplo, de cauciones inexigibles, dada la condición económica del administrado en contraste con la que ostenta la administración pública, o en interpretar

75 V. CALAMANDREI (P.), Introducción al estudio..., p. 76. 76 V. PROTO PISANI (Andrea), Prospettive di riforme urgente della tutela cautelare. Questione giuztizia, No. 2, 1988, p. 280. 77 V. CALAMANDREI (P.), Introducción al estudio..., p. 84.

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restrictivamente los requisitos de admisibilidad de la medida78, sino en la aplicación del principio de proporcionalidad. Debe tomarse en consideración que un sistema abierto y proporcionado de contracautelas, como el establecido en el CPCA, facilita el otorgamiento de todo tipo de medidas cautelares79, al garantizar la indemnidad del sujeto pasivo, de terceros y del interés público, ampliar el arbitrio judicial y reducir la exigencia de la prueba “prima facie”, sin llegar, desde luego, al extremo de sustituirla.

B.- Restablecimiento del equilibrio

La contracautela trata, desde una perspectiva general, en virtud de los efectos conservativos o anticipatorios de la medida cautelar a favor del sujeto activo, de restablecer el equilibrio o igualdad entre las partes80, que puede, eventualmente, verse afectada al decretarse. Esta afirmación resulta cuestionable en el seno de un proceso asimétrico como el contencioso-administrativo aún después del nuevo CPCA del 2006 que tiene la firme aspiración de restablecer la igualdad procesal entre los administrados y la administración pública, suprimiendo una serie de privilegios de orden formal. No obstante, no pueden obviarse las prerrogativas o potestades sustanciales con las que están provistas las administraciones públicas, circunstancia que ya marca una desigualdad entre éstas y los administrados, y demanda un manejo prudente de las contracautelas por el órgano jurisdiccional. La contracautela como instrumento para restablecer el equilibrio perdido por la adopción de una medida cautelar, parte de la relevancia que el legislador le concede al interés del sujeto pasivo de la cautela o de terceros, la cual se produce como consecuencia de una valoración comparativa por el juez de los intereses contrapuestos en juego81. La contracautela, en el marco de un proceso plenamente simétrico, puede ser instrumento disuasorio de medidas cautelares solicitadas temerariamente o de mala fe, sin

78 V. PROTO PISANI (A.), I provvedimenti..., p. 386. 79 V. PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ (Leonardo), Comunicación sobre medidas cautelares. En El sistema de medidas cautelares, IX reunión de profesores de derecho procesal de las universidades españolas, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1974, p. 130. PROTO PISANI (A.) señala que en ocasiones, los efectos de la medida cautelar pueden ser irreversibles en cuanto inciden sobre intereses no patrimoniales de la contraparte, o bien, cuando siendo en abstracto reversibles en concreto no lo son, dadas las condiciones económicas del solicitante que impiden acudir a la caución. Prospettive di riforme..., p. 282. 80 V. CALAMANDREI (P.), Introducción al estudio..., p. 65. ARIETA (G.), I Provvedimenti..., p. 62. 81 V. op. ult. cit., p. 63. RUSSO (Silvestro), Riforma delle misure cautelari civili e processo amministrativo. Diritto Processuale Amministrativo, No. 3, settembre 1992, p. 522. “La contracautela puede ser muy útil para que el Juez pondere prudentemente los dos intereses en juego en toda medida cautelar, el del demandante en obtenerla y el del demandado en no padecerla, de acuerdo con el llamado principio de proporcionalidad...” VÁZQUEZ SOTELO (J.L.), La construcción..., pp. 365-366.

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fundamento racional y serio, con la finalidad de perjudicar al sujeto pasivo82. Un sistema cautelar eficaz genera su utilización abusiva “(...) De aquí la importancia de que la ley establezca garantías eficaces frente a quien usa indebidamente las medidas cautelares”83.

C.- Fin de la caución: Resarcir daños y perjuicios derivados de la ejecución de la medida cautelar

La caución es para el sujeto pasivo de la medida cautelar (Administración Pública) o terceros, un instrumento de garantía84 de la eventual responsabilidad derivada de una medida cautelar infundada o solicitada sin derecho, en cuanto permite resarcir los daños y perjuicios derivados de su actuación. Como se acotó supra, el otorgamiento de una medida cautelar es una labor un tanto difícil y delicada, debido a su riesgo intrínseco, toda vez que el órgano jurisdiccional adopta una medida intensa en condiciones precarias por la sumariedad, urgencia y limitada cognición85, consecuentemente su concesión demanda una extraordinaria prudencia, puesto que, pueden causarse serios o graves daños y perjuicios86. Cuando en el proceso de cognición plena se establece que la situación jurídica sustancial no existe, y la cautelar ha perjudicado injustificadamente a la Administración o a un tercero, lógicamente éstos tienen derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios87. Lo anterior significa que opera como cautela de la cautela, o más exactamente como contracautela, en cuanto asegura el derecho al resarcimiento del destinatario de la medida o de un tercero, y restablece el equilibrio entre la celeridad y la justicia88.

82 V. op. ult. cit., pp. 365-366. 83 GONZÁLEZ PÉREZ (Jesús), La reforma de la legislación procesal administrativa administrativa, Madrid, Ed. Civitas, 1ª. Eidición, 1992, pp. 84-85. 84 V. PAJARDI (Piero), La ideologia ispiratrice dei provvedimenti d’urgenza in generale. I provvedimenti cautelari. La provvisoria esecuzione. Les mesures provisoires en procédure civile (atti del colloquio internazionale Milano 12-13 ottobre 1984), Milano Giuffré Editore, 1985, p. 299. CALDERÓN CUADRADO (M.P.), Las medidas cautelares..., p. 179. 85 V. CHINCHILLA MARIN (C.), La tutela cautelar..., p. 183. 86 SERRA DOMÍNGUEZ (M.), Las medidas..., p. 14. 87 V. CALAMANDREI (P.), Introducción al estudio..., p. 84. 88 Calamandrei la define como la “...medida cautelar dirigida a asegurar la ejecución forzada de un crédito en dinero (derecho al resarcimiento de los daños)...” op. ult. cit., p. 64. Proto Pisani habla de “medida “contra-cautelar” o contracautela que ampara “el derecho al resarcimiento de los daños causados al demandado en caso de inexistencia del derecho originalmente cautelado” PROTO PISANI (A.), Prospettive di riforme..., pp. 280-281. V. SICA (Marco), La cauzione come misura cautelare nel giudizio amministrativo. Processo amministrativo quadro problematico e linee di evoluzione (Atti del XXXIº Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna 19-21 settembre 1985), Milano, Giuffrè Editore, 1988, p. 404. MANZI (Luigi), Provvedimenti cautelari e cauzione. Rivista amministrativa della reppublica italiana, No. 4, aprile, 1991, p. 459. Cfr. con SERRA DOMINGUEZ (M.), Las medidas..., p. 77 y CALDERÓN CUADRADO (MP), Las medidas cautelares..., p. 51.

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La doctrina apunta que la caución guarda una relación de instrumentalidad negativa con la cautelar y positiva con la sentencia principal “en cuanto asegura preventivamente la realización práctica del derecho al resarcimiento de los daños que encontrará su título en la providencia principal, cuando ésta haya revocado por injusta la provisoria89”. Sobre este particular, el artículo 28, párrafo 5°, del CPCA dispone lo siguiente: “Levantada la medida cautelar al término del proceso o por cualquier otra causa, la Administración Pública o la persona que pretenda tener derecho al resarcimiento por los daños y perjuicios causados con su ejecución, deberá solicitarlo ante el tribunal, el juez o la jueza respectiva, por medio de un simple escrito, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de cesación de los efectos de la medida. Si la solicitud no se formula dentro de dicho plazo o no se acredita el derecho, la garantía constituida se cancelará seguidamente y se devolverá a quien corresponda.” D.- Condición de eficacia de la medida cautelar La caución, en el proceso contencioso-administrativo, no constituye un presupuesto para el otorgamiento de una medida cautelar. Lo contrario, podría limitar, sensiblemente, el derecho a la tutela cautelar. García de Enterría sostiene que la caución no puede ser regla en el contencioso-administrativo, pues “la Administración ha ejercitado previamente su formidable privilegio de la autotutela creando ella misma, unilateralmente (...) la situación posesoria que el recurso contencioso-administrativo intenta remover”90. El artículo 28, párrafo 1°, del CPCA establece que el órgano jurisdiccional “(...) podrá exigir que se rinda caución o cualquier otra medida de contracautela (…)”. De esta forma, el legislador hace facultativa y no preceptiva la exigencia de la contracautela, es vinculante, únicamente, cuando la medida cautelar adoptada pueda generar perjuicios91. Corolario de lo anterior, es que la caución o cualquier otra contracautela se constituye en condición de eficacia de la medida cautelar acordada. En tal sentido, el artículo 28, párrafo 4°, dispone lo siguiente:

89 CALAMANDREI (P.), Introducción al estudio..., p. 65. 90 GARCÍA DE ENTERRÍA (E.), La batalla..., p. 261. V. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ (J.), La suspensión del acto administrativo..., p. 130. SICA (M.), La cauzione come misura cautelare nel giudizio amministrativo..., p. 415. 91 V. ROJAS FRANCO (J.E.), El incidente de suspensión..., p. 88.

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“La medida cautelar dispuesta no se ejecutará hasta que se compruebe haber cumplido con la contracautela o, en su caso, hasta tanto la caución esté rendida y acreditada en autos.” En suma, el órgano jurisdiccional debe tener un margen de discrecionalidad suficiente para decidir sobre la adopción de la contracautela y sus condiciones92.

E.- Perfil constitucional y rol en el proceso administrativo

En determinados supuestos, sobre todo, cuando existe una desigualdad entre las partes contendientes –como la que puede existir entre el administrado y las administraciones públicas-, la exigencia indiscriminada de la caución conduce, irremisiblemente, a imposibilitar y frustrar la función de las medidas cautelares93. La exigencia de una caución suficiente para responder de los daños o perjuicios a los intereses públicos o de tercero que resulten de adoptar una medida cautelar “puede dar lugar a situaciones claramente contrarias a cuanto supone la tutela judicial efectiva (...) esta contragarantía -si queremos que sea real- puede conducir a una auténtica denegación de justicia a quien carece de medios para prestarla. Si la tutela efectiva en un supuesto concreto exige la adopción de la medida cautelar, no debe denegarse ésta por el hecho de quien la solicita carezca de medios para prestar la caución que constituye requisito previo de la cautela”94. Es así como el recurso a la técnica de la caución debe ser compatible con el derecho a una justicia pronta y cumplida en cuyo contenido se inserta el derecho a la tutela

92 V. GONZÁLEZ PÉREZ (J.), La reforma de la legislación procesal administrativa..., pp. 90-91. SAINZ MORENO (Fernando), Suspensión del acto administrativo y caución suficiente. Civitas REDA, No. 15, oct.-dic. 1977, p. 661. 93 “En determinados casos la exigencia indiscriminada de la caución conduciría a la imposibilidad de la práctica de medidas cautelares; ello se pone especialmente de manifiesto en situaciones de desigualdad de las partes” MONTERO AROCA (J.), Medidas cautelares..., p. 432. 94 GONZÁLEZ PÉREZ (J.), La reforma de la legislación procesal administrativa..., pp. 90-91. “...resulta evidente que por mucho que se moderase el principio de la ejecutividad administrativa, esta apertura resultaría ficticia si, a través de elevadas cauciones -cuya prestación previa constituye requisito para que se lleve a efecto la suspensión- viniera a hacerse inútil la propia suspensión decretada, al no poder prestarse fianza por su volumen cuantitativo.” y luego se añade que “El importe de los posibles perjuicios deberá ser considerado, conjuntamente, con la solvencia o insolvencia del recurrente...” CANO MATA (A.), Limitaciones al principio de ejecutividad administrativa..., p. 217. “La verità è che lo strumento tecnico delle cauzioni può concretamente operare solo ove le misure cautelari siano poste a tutela di diritti a contenuto e funzione prevalentemente patrimoniali e il soggetto che chiede la misura cautelare sia un soggetto abbiente.” PROTO PISANI (A.), Propettive di riforme..., p. 281.

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cautelar (artículo 41 CP), y con la exigencia, también, de rango constitucional, de no discriminar el acceso a la jurisdicción sobre la base de situaciones de insolvencia de la parte solicitante (artículo 33 CP)95. Sobre el tópico, González Pérez ha señalado que si bien la legislación procesal administrativa trata de concretar el principio de igualdad de las partes en el proceso, la realidad es muy diferente porque “Es un hecho incuestionable que la Administración no aparece ante el juez como una parte procesal en régimen de igualdad (con el particular que con ella se enfrenta). La administración pública ni ante el juez deja de ser un sujeto privilegiado, que goza de una serie de prerrogativas de hecho, en pugna abierta con la justicia. Se ha llegado a hablar de la institucional inferioridad del particular frente a la administración”96. Esta constatación de la “quiebra aparatosa”97 del principio de igualdad de partes en el proceso administrativo, determina el rol de la caución en el mismo, en el sentido que no puede erigirse en regla y, mucho menos, en presupuesto, ya que, en virtud de la singularidad de este proceso, cualquier medida cautelar es la que restablece el equilibrio al rescatar al administrado de su posición desventajosa, por lo que exigir incondicionalmente una caución haría retornar la situación a su desequilibrio original. 12.- Supuestos específicos de medidas cautelares según el tipo de conducta o función administrativa impugnada A.- Inactividad material de la Administración Pública La inactividad material puede ser jurídica o fáctica, la primera se produce cuando la Administración incumple la obligación de dictar un acto administrativo y la segunda cuando incumple con la obligación de prestar un servicio público. En estos supuestos, al imponerle provisionalmente a la Administración obligaciones de hacer se eliminan, provisionalmente, los efectos de la inercia administrativa.

95 V. PROTO PISANI (A.), I provvedimenti e i procedimenti cautelari in generale..., p. 359. 96 GONZÁLEZ PÉREZ (Jesús), Derecho procesal administrativo hispanoamericano, Bogotá, Ed. Temis, 1985, p. 98. Este jurista señala que frecuentemente se habla de la actitud reverencial del juez ante la Administración, pues se le concibe siempre titular de un interés más loable que el egoísta interés privado, es decir, el interés público V. op. ult. cit., p. 113. 97 op. ult. cit., p. 112.

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B.- Inactividad formal de la Administración Pública

Es lo que se conoce como el silencio negativo. Esta situación se combate con el dictado provisional del acto administrativo silenciado, sobre todo si es reglado u obligado. Obviamente, en el supuesto de un acto discrecional, el órgano jurisdiccional puede obligar al ente público demandado a su dictado con observancia de los límites y reglas de la discrecionalidad. C.- Actos administrativos negativos (de gravamen o desfavorables) Este tipo de actos administrativos deniegan la adquisición de situaciones ventajosas (v. gr. permiso, licencia, autorización, etc.). El problema surge cuando la denegatoria es arbitraria e ilegítima. La suspensión de la ejecución resulta inadecuada por su efecto conservativo del “status quo ante”, puesto que, solo conjura el peligro de la infructuosidad o inutilidad de la sentencia pero no el del retardo por el prolongado estado de insatisfacción de la situación jurídica sustancial. En tales supuestos, las medidas cautelares deben permitirle al administrado ejercer, provisionalmente, una actividad comercial, industrial o profesional previamente denegada. Tales medidas cautelares anticipatorias o innovativas y sustitutivas le otorgan al administrado de forma interina la ventaja denegada. D.- Vía de hecho Tratándose de la vía de hecho-actuación material como forma de coacción administrativa ilegítima, deben existir medidas cautelares dirigidas a hacer cesar provisoriamente la actuación ilegítima y a superar la situación antijurídica creada por ésta. Sobre el particular, es menester recordar que el artículo 357 de la Ley General de la Administración Pública consagra en esta materia una medida cautelar típica. E.- Responsabilidad de la Administración En este ámbito las medidas cautelares atípicas cumplen un papel de primer orden porque el peligro de la tardanza asecha el derecho de crédito resarcitorio (indemnización) del administrado que ha sufrido un daño injusto. Piénsese en el supuesto del usuario del servicio público de la salud que sufre un daño físico y moral por una mal praxis médica que se ve frustrado durante años en espera de una indemnización debida

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de la que depende el sustento vital del damnificado y su familia. En tal caso, se le puede imponer a la Administración la obligación de anticipar un porcentaje considerable (puede oscilar entre un 50 y un 75%) de lo que el juez considera será el quantum de la indemnización total. Tal fijación la hará el juez prudencialmente, asistido de criterios objetivos como la relación de causalidad indiscutida entre el funcionamiento anormal del servicio y el daño, el valor y efectividad de este último, etc.. Cuando media un daño físico y moral habrá más que una simple apariencia de buen derecho y el periculum in mora del retardo es evidente. 13.- Aspectos procesales de las medidas cautelares A.- Proceso para solicitarlas Desde una perspectiva doctrinal, el proceso cautelar es un proceso especial por razones jurídico-procesales de facilitación de la eficacia del principal, presupone a éste y se dirige a remover los obstáculos que impiden su efectividad normal. El nuevo CPCA en su aspiración de eliminar cualquier referencia a los procesos incidentales, no establece un cauce específico para solicitarlas, de modo que se verificará a través de un escrito que se sustanciará y tramitará en el mismo expediente principal. B.- Oportunidad procesal para solicitarlas El artículo 19, párrafo 1°, del CPCA es lo suficientemente elocuente al indicar que “Durante el transcurso del proceso o en la fase de ejecución (…)”, cualquiera de las partes puede solicitarle al órgano jurisdiccional respectivo que se decrete una medida cautelar, siendo que el párrafo 2° admite, también, que se adopten ante causam. Desde esta perspectiva, no existe un límite temporal, puesto que, puede ser antes del proceso o lite pendente, incluso en el proceso de ejecución de sentencia. Esto último es ratificado por el artículo 155, párrafo 3°, del CPCA al preceptuar que “Firme la sentencia, el juez ejecutor dictará o dispondrá, a solicitud de parte, las medidas adecuadas y necesarias para su pronta y debida ejecución”.

C.- Audiencia

El artículo 24 del CPCA, prevé, en circunstancias normales –cuando no media urgencia- una audiencia escrita por tres días y una oral posterior si el órgano jurisdiccional estima procedente evacuar prueba. Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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El artículo 23, párrafo 2°, ibidem, incluso tratándose de las cautelares inaudita altera parte, prevé una audiencia ex post a su adopción que no tiene efecto suspensivo alguno de la decretada. D.- Auto El artículo 27 del CPCA dispone que “El auto que ordena una medida cautelar deberá ser comunicado en forma inmediata, a fin de lograr su pronta y debida ejecución (…)” La comunicación inmediata debe entenderse de la parte dispositiva de la resolución que dispone la medida cautelar, tal y como ha sido la práctica judicial en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en materia de hábeas corpus y de algunos amparos por su carácter sumario y preferente. Ahora bien, si el órgano jurisdiccional está en condiciones, sin perjuicio de la inmediatez exigida por la norma, de comunicar íntegramente la resolución, así debe hacerse. E.- Recursos El artículo 30 del CPCA establece que “Contra el auto que resuelva la medida cautelar cabrá recurso de apelación, con efecto devolutivo, para ante el Tribunal de Casación de lo Contencioso-Administrativo, el cual deberá interponerse en el plazo de tres días hábiles”. De esta norma debe resaltarse que el recurso de apelación cabe en un solo efecto y no en doble, de modo que no tiene eficacia suspensiva, consecuentemente, pese a la impugnación en alzada, la medida cautelar debe ser ejecutada y cumplida, lo cual resulta plenamente consecuente con la urgencia que las inspira. Por su parte, el artículo 28, párrafo 2°, dispone que “Contra el auto que resuelva la caución u otra contracautela, cabrá recurso de apelación, dentro del tercer día, para ante el Tribunal de Casación de lo Contencioso- Administrativo”. Resulta claro que contra el auto que resuelva una medida cautelar no cabe el recurso extraordinario de casación, así el artículo 134, párrafo 1°, CPCA señala que procederá, únicamente, contra “(…) las sentencias y los autos con carácter de sentencia que tengan efecto de cosa juzgada material, cuando sean contrarias al ordenamiento jurídico”. El auto que resuelve otorgar o denegar una medida cautelar no produce cosa juzgada material, en vista de la provisionalidad y eficacia rebus sic stantibus de toda cautela, lo que permite levantarla, modificarla u ordenar una pese a que con anterioridad se ha denegado por la mutación de las circunstancias. Sobre este particular, la antigua Sala de Casación en su sentencia de las 16 hrs. del 27 de junio de 1976, fundamentándose en los artículos 591, 597 del Código de Procedi-

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Medidas cautelares

mientos Civiles derogado, 70 y 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estimó que el auto que deniega o acoge la suspensión de la ejecución no es pasible del recurso extraordinario de casación, puesto que, en su criterio no produce la inmutabilidad de la cosa juzgada material al no decidir definitivamente cuestiones debatidas ni le pone término al principal. F.- Ejecución El artículo 27 del CPCA estatuye que el órgano jurisdiccional para lograr la pronta y debida ejecución de la medida cautelar “(…) podrá disponer todas las medidas adecuadas y necesarias; para ello, aplican todas las regulaciones establecidas en el título VIII de este Código, incluso los recursos ordinarios en el efecto devolutivo y con trámite preferente.” Consecuentemente, el órgano jurisdiccional es habilitado con los poderes y deberes necesarios contenidos en el Título correspondiente a la ejecución de sentencia, para efectos de un cumplimiento pronto, efectivo y debido de la medida cautelar.

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CAPÍTULO VIII CONDUCTA ADMINISTRATIVA OBJETO DEL PROCESO1 Ernesto Jinesta Lobo

1.- Doctrina de las múltiples formas de manifestación de la función o conducta administrativa Nuestro texto constitucional en su ordinal 49 emplea un concepto que constituye la clave de bóveda del derecho administrativo, cual es el de “función2 administrativa”. Esta noción presupone, desde una perspectiva dialéctica, el de “disfunción3 administrativa”. El término función administrativa, además de tener una connotación dinámica engloba, al presuponer su antítesis, todas las formas jurídicas y no jurídicas de exteriorización de la Administración Pública (v. gr. las actuaciones materiales o técnicas y las omisiones). Cabe advertir que el nuevo CPCA en lugar de optar por el concepto constitucional de “función administrativa” utiliza o emplea otro equivalente que es el de “conducta administrativa”, como también puedo haberse utilizado el de actuación administrativa. Así queda patente en los artículos 1°, párrafo 1°, cuando señala que la jurisdicción contencioso-administrativa tiene por objeto, además de la tutela de las situaciones jurídicas sustanciales, “(…) garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración sujeta al Derecho administrativo (…)”, incluso el numeral 2°, inciso e), dispone que ese orden jurisdiccional conocerá de “Las conductas (…) regidas por el Derecho público, aunque provengan de personas privadas o sean estas sus partes”. Por su parte, el Capítulo II del Título IV se denomina “Conducta administrativa objeto del proceso”.

1 La doctrina nacional que inspiró la regulación de la conducta objeto del proceso en el CPCA es la siguiente: JINESTA LOBO (Ernesto), El Control Jurisdiccional de la Administración Pública. Revista Judicial, No 63, año XX, 1997, pp. 97-114. JINESTA LOBO (Ernesto), La Dimensión Constitucional de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, San José, Editorial Guayacán, 1999, pp. 19-36 y 61-71. MILANO (Aldo), La Ruptura del Proceso Contencioso Administrativo objetivo al acto. En La Gran Reforma Procesal, San José, Editorial Guayacán, 2000, pp.207-214.GONZÁLEZ CAMACHO (Oscar), La Justicia Administrativa, Tomo I –Control Judicial Pleno de la Administración Pública-, San José, IJSA, 2001, in totum. 2 El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, tomo I, 21a. edición, 1992, p.378 registra las siguientes acepciones de la palabra función “f. Capacidad de acción propia de los seres vivos y de sus órganos y de las máquinas o instrumentos. 2. Capacidad de acción o acción propia de los cargos y oficios...” 3 El Diccionario de la Lengua Española citado, p. 760, ofrece los siguientes significados del término disfunción: “f. Fisiol. Alteración cuantitativa o cualitativa de una función orgánica. 2. fig. Desarreglo en el funcionamiento de algo, o en la función que le corresponde.

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El nuevo CPCA al emplear un concepto tan amplio y genérico como el de conducta administrativa evita cualquier restricción legislativa del control de legalidad plenario y universal diseñado por el constituyente, puesto que, como veremos, se complementa, incluso, con la noción de relación jurídico-administrativa la cual tiene un contenido muy basto y funciona a modo de cláusula residual para abordar o comprender cualquier relación jurídica que esté sometida a un régimen de Derecho Administrativo. En suma, con el nuevo CPCA no solo la actividad formal expresa (v. gr. Actos administrativos unilaterales de efectos concretos o generales o bilaterales –contratos administrativos-) o presunta (v. gr. Silencio negativo) de la administración pública es objeto de impugnación, ya que, las nociones de función o conducta administrativa comprenden, además, las actuaciones materiales de la Administración (v. gr. Vía de hecho, coacción directa y coacción anómala, preparación y ejecución de los actos administrativos y la prestación de servicios públicos), la inactividad material (v. gr. La no prestación de un servicio público frente al derecho subjetivo perfecto del usuario a recibirlo) y la inactividad formal (v. gr. El no dictado de un acto administrativo favorable ante la correlativa situación jurídica sustancial del administrado que lo impone)4. Uno de los aspectos críticos de la dogmática jurídico-administrativa contemporánea, que denota su estancamiento, reside en que ha girado en torno al concepto de acto administrativo como el elemento central del Poder de Policía5. Por lo anterior, se ha preconizado que los conceptos de función o conducta administrativa y de relación jurídico-administrativa desplacen a las añejas nociones del acto administrativo –actividad formal- como pivote de la dogmática jurídica6. De esa forma, el acto administrativo deja de “constituir el fin del procedimiento y el principio de la tutela jurídica procesal”7. Con el nuevo CPCA la comunidad jurídica debe asumir y comprender que el acto administrativo no es la única forma jurídica de manifestación de la función o conducta administrativa8.

4 V. JINESTA LOBO (Ernesto), La dimensión constitucional de la jurisdicción contencioso-administrativa, San José, Editorial Guayacán, 1999, p. 62. 5 V. STOLLEIS (Michael), Las Líneas de desarrollo de la dogmática del Derecho Administrativo en la era industrial. Documentación Administrativa. El Derecho Administrativo en Alemania Tendencias Actuales, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, No. 223, abril-junio 1993, pp. 4-5. 6 V. op. ult. cit., p.13. 7 op. ult. cit., p. 14. 8 V. BAUER (Hartmut), ¿Transformación radical en la doctrina del Derecho Administrativo?. Documentación Administrativa, Madrid, No. 234, abril-junio 1993, pp. 141-142.

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La dogmática de las formas jurídicas y no jurídicas de exteriorización de la función o conducta administrativa, no es una simple teoría o doctrina con fines didácticos, cumple un rol práctico de primer orden al sistematizar y ordenar las diversas manifestaciones. En efecto, reconduce a categorías típicas o predeterminadas –y sujetas a un régimen jurídico particular- la heterogénea y amorfa función o conducta administrativa, creando un verdadero sistema de la acción administrativa en el que cada categoría se encuentra ordenada y predefinida, con lo que aporta claridad y seguridad jurídicas9. De esa manera, se establecen los presupuestos jurídicos de un determinado tipo de actuaciones formales o materiales así como sus consecuencias jurídicas. Además de ese propósito abstracto o teórico, la tipología de la función o conducta administrativa permite el cumplimiento de fines más prácticos tales como facilitar que la actuación administrativa discurra por cauces lícitos y favorecer la tutela jurídica de las situaciones jurídicas de los ciudadanos evitando las conductas u omisiones administrativas arbitrarias. Adicionalmente, permite determinar en la realidad operativa el régimen jurídico, el procedimiento de formación, la forma de comunicación y las vías de impugnación de la respectiva forma jurídica de manifestación, puesto que, tales factores varían de un supuesto a otro10. A modo de ejemplo, tales extremos cambian según se trate de un acto administrativo unilateral de efectos individuales (acto administrativo) o de efectos generales (reglamento)11, de una actuación material legítima –prestación de un servicio público o ejecución material de un acto administrativo- o ilegítima –vía de hecho- o bien de una omisión formal –ausencia en el dictado de una acto administrativo- o material –no prestación de un servicio público-. 2.- Doctrina de la relación jurídico-administrativa A.- Importancia de la relación jurídico-administrativa para el Derecho Administrativo sustantivo y procesal Recientemente, la doctrina ha reivindicado el concepto de la relación jurídica-administrativa para replantear las bases dogmáticas, tanto sustantivas como adjetivas de nuestra disciplina jurídica. Se sostiene que se trata de un concepto que, por su estructura recí-

9 V. SCHMIDT-ASSMANN (Eberhard), La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema, Madrid, Marcial Pons e INAP, 2003, pp. 305-309. 10 V. JINESTA LOBO (E.), La dimensión constitucional …, p. 63 11 V. BAUER (H.), op. cit., pp.142-144.

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proca, toma en consideración integralmente las posiciones contrapuestas y equilibra el Derecho Administrativo, puesto que, se le da importancia tanto a las situaciones jurídicas subjetivas de los administrados como a la función o actuación administrativa12. Se ha señalado que “A diferencia de la teoría de las formas de actuación administrativa, esta teoría no toma como objeto de análisis las decisiones, sino las relaciones de los actores entre sí y las regula como relaciones jurídicas. Mientras la teoría de la formas de actuación administrativa se preocupa sobre todo por los resultados, la teoría de las relaciones administrativas piensa está determinada por las distintas situaciones”13. En ese sentido, se sostiene que la relación jurídica es una noción flexible, abierta y pluridimensional que adecua el Derecho Administrativo a la realidad actual, que se caracteriza por la interrelación de múltiples intereses que pueden ser diferenciados, divergentes o contrapuestos. Adicionalmente, explica las diversas posiciones jurídicas que asumen los administrados (como destinatarios de un acto administrativo, exigiendo una prestación, en colaboración o participación en el cumplimiento de un fin público, como terceros frente a una relación entre la administración y otro administrado, etc.) y, desde luego, de los entes públicos y sus funcionarios frente a los administrados y a terceros14. La relación jurídico administrativa acerca el Derecho Administrativo al Derecho de la Constitución, puesto que, hace realidad el Estado Social y Democrático de Derecho y el concepto de Administración prestacional –por contraste con la concepción del simple Estado Liberal de Derecho o de administración de intervención, de limitación o de policía-, puesto que, los administrados dejan de ser vistos como meros receptores subordinados de actos administrativos de gravamen, convirtiéndose en verdaderos sujetos de Derecho en un plano de igualdad con las administraciones públicas, al participar de una relación jurídico administrativa con derechos y obligaciones recíprocos y en la que están en posición de exigir una prestación15. Desde una perspectiva procesal, la relación jurídico-administrativa da pie a concebir una jurisdicción subjetiva, puesto que, se deben ponderar o considerar las diversas posiciones jurídico-subjetivas tanto del administrado como las que, eventualmente, asume y representa la propia administración, para establecer el sistema de pretensiones deducibles. Las pretensiones, al tomar como eje la relación jurídica, deben estar

12 V. GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ (Santiago), El Derecho Administrativo Privado, Madrid, Editorial Montecorvo S.A., 1996, p. 653. 13 SCHMIDT-ASSMANN (Eberhard), La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema…, p. 313. 14 V. op. ult. cit., pp. 660-661. 15 V. op. ult. cit., pp. 654-655.

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orientadas a restablecer o resarcir tales intereses o posiciones frente a la conducta administrativa sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico que las lesiona antijurídicamente por acción u omisión16. Cabe advertir, por último, que no han faltado críticas al instituto de la relación jurídico-administrativa, puesto que, existen ciertas situaciones jurídicas subjetivas (derechos y obligaciones) que no suponen una correlativa o recíproca –sin que por ello quepa entender que están exentas de control- a las que no da respuesta la figura. Así, se cita el caso de las pretensiones ejercidas por grupos o colectivos indeterminados de sujetos, algunas acciones que ejercen los entes públicos frente a otras administraciones o conglomerados indefinidos para la defensa de sus bienes, los procesos de lesividad que se orientan más bien a la disolución o extinción de una relación jurídica administrativa establecida antijurídicamente, los derechos surgidos directamente de una potestad, sin necesidad de una actividad administrativa específica o concreta, los derechos absolutos –de la personalidad y reales- que se ejercen erga omnes frente a todo el conglomerado, los deberes impuestos al Estado en materia de desarrollo económico, a favor de la colectividad o de agrupaciones indeterminadas que se acompañan de un poder de exigibilidad general –acción popular, acción para la defensa de un interés difuso, acciones institucionales-, etc.17. Sin embargo, tales deficiencias quedan superadas con la interpretación amplia y sustancial del concepto de interés legítimo, el cual comprende los de carácter colectivo –corporativos y difusos- y con la noción de concreción que veremos infra. B.- Limitaciones de la doctrina de las formas de manifestación de la conducta o función administrativa a la luz de la teoría de la relación jurídicoadministrativa. La doctrina de las formas jurídicas y no jurídicas de manifestación de la función o conducta administrativa no está exenta de limitaciones, por lo que debe acudirse a una categoría más general como la de relación jurídica-administrativa que la complemente y complete. Así, Bauer18 le ha señalado a la doctrina de las formas de manifestación de la función o conducta administrativa las deficiencias siguientes:

16 V. op. ult. cit., pp. 659-660. 17 Así GONZÁLEZ CAMACHO (Oscar Eduardo), La Justicia Administrativa –Tomo I, Control Judicial Pleno de la Administración Pública-, San José, IJSA, 2001, pp. 231-238. 18 BAUER (H.), op. cit., pp. 144-148.

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a) Falta de una visión sistemática interna para incluir, por ejemplo, la denominada actuación administrativa de “mera gestión” o “informal-cooperativa”19, categoría criticada por inasible, indefinible e incontrolable al no poder reconducirse al marco de ordenación dogmática de la doctrina de las formas de la función o conducta administrativa. b) La insuficiente incorporación de las actuaciones concurrentes del ciudadano, al centrarse en la actuación administrativa. c) La captación insuficiente de la dimensión temporal, puesto que, las formas de manifestación son aspectos puntuales, parciales o si se quiere “imágenes instantáneas” de una relación en pleno curso de desarrollo. d) La captación parcial de las relaciones jurídicas multilaterales. Si bien la dogmática tradicional ha acudido al expediente del acto administrativo de doble (bifronte) o de triple efecto, debe tomarse en consideración que en el ámbito de la Administración prestacional y no de mera intervención o limitación, son frecuentes las relaciones jurídicas multipolares en las que participan una pluralidad de sujetos de Derecho. La doctrina de las formas de manifestación de la función o actuación administrativa tiene por objeto de estudio a la Administración Pública y no la relación jurídica, en cambio con esta última institución las diversas formas de actuación se conciben como simples modos de “concreción” de una relación jurídica20. Bajo esta inteligencia, lo relevante pasa a ser la relación jurídica administrativa y lo secundario la forma específica de manifestación de la conducta o función administrativa, con lo cual se logra, de paso, que el acto administrativo –forma específica de manifestación de la actividad formalsea relegado y deje de ser el eje central del Derecho Administrativo sustantivo y formal, lo que permite, a su vez, poner mayor atención a todo tipo de actuación administrativa que concrete una relación jurídica, tales como las materiales y las omisivas21. Sobre el particular se afirma que “Las formas de actuación no tienen relevancia alguna para el

19 “Se alude con ello a los contactos recíprocos, acuerdos, pactos previos, negociaciones posteriores y restantes arreglos entre Administración y ciudadano en el entorno de los procedimientos formalizados y de las decisiones administrativas, que, entretanto, han quedado demostrados en muchos sectores (…) la Administración intenta, en colaboración con el ciudadano, suprimir inseguridad jurídica, evitar largas disputas judiciales y cumplir cometidos administrativos de forma rápida, económica, efectiva y practicable” op. ult. cit., p. 146. 20 V. GONZÁLEZ VARAS-IBÁÑEZ (S.), El Derecho Administrativo Privado…, p. 654. 21 V. op. ult. cit., pp. 656-657.

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acceso a la jurisdicción, ya que todas dan lugar a una relación, y así cual sea la forma con que la Administración actuó, son impugnables. La definición de acceso a la jurisdicción no se hace desde la perspectiva de un modelo de actuación, sino de si hay una relación jurídico pública”22. C.- Definición y tipología de la relación jurídico-administrativa. La relación jurídico-pública es la que se establece, por lo menos, entre dos sujetos, en la cual existen en cabeza de los mismos derechos y obligaciones correlativas. En términos generales, se pueden identificar dos grandes tipos de relaciones jurídico administrativas23: a) Las surgidas o concretadas como consecuencia de una conducta o actuación administrativa que tiene sustento en el ejercicio de una potestad administrativa de limitación. En estos casos, el administrado tiene frente a la actuación un derecho reaccional para remover el gravamen que se le impone. Consecuentemente, en este supuesto, la potestad es un momento previo o presupuesto de cualquier relación jurídica. Este tipo de relaciones jurídico-administrativas, lleva a la conclusión que la noción de relación jurídica debe ser concebida de modo distinto al que lo ha sido en el Derecho común u ordinario, por las particularidades propias del Derecho Administrativo marcadas por la sujeción de las administraciones públicas al principio de legalidad y el concepto de potestad administrativa que relativiza la noción de derecho subjetivo. b) Las que nacen del ejercicio, por el administrado, de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, frente al cual surge la obligación administrativa de otorgar una prestación, estos son los denominados derechos prestacionales. En ese sentido se afirma que “La relación jurídica no es, así, siempre, concreción de una actuación administrativa ya que el propio individuo puede iniciar o generar una relación jurídico-administrativa”24. En este tipo de relaciones jurídico-administrativas, es menester distinguir, a su vez, aquellas que suponen una prestación debida u obligada inequívocamente por el ordenamiento jurídico y las que

22 GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ (Santiago), La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania, Madrid, Editorial Civitas, 1993, pp. 132-133. 23 V. GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ (S.), El Derecho Administrativo Privado …, pp. 648-650. 24 op. ult. cit., p. 655.

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suponen una potestad discrecional por parte de la administración pública. Esta clase de relaciones jurídicas dan origen, en el ámbito procesal, a la regulación de las pretensiones prestacionales, para obtener prestaciones administrativas efectivas25 que recoge el nuevo CPCA y que serán objeto de estudio infra. Desde una perspectiva más concreta, las relaciones jurídicas pueden clasificarse en función de varios criterios26, tales como los siguientes: a) Forma de constitución, sea por ley, reglamento, acto administrativo individual o concreto, contrato administrativo, etc.; incluso se admite que el administrado al asumir una posición jurídica activa –y no meramente pasiva propia del Estado Liberal en que se le concibe como receptor, destinatario o sujeto pasivo de actos administrativos- pueda provocar con sus actuaciones el surgimiento de tales relaciones jurídicas27; b) por su duración, de modo que existen relaciones instantáneas o duraderas; c) por el objeto, con lo cual las hay personales -empleo público-, reales –concesiones demaniales o de aprovechamiento del dominio público- o patrimoniales -prestaciones sociales, subvenciones, responsabilidad administrativa-; y, d) Por el número de sujetos que intervienen (bilaterales, trilaterales o plurilaterales -relaciones poligonales o multipolares-) o el tipo de sujeto que participa, así cuando existen, junto a un ente público, uno o varios entes de derecho privado (relaciones mixtas o complejas), en la cuales confluyen el Derecho público y privado y las interadministrativas que se verifican entre dos o más entes públicos. En suma, la relación jurídico-administrativa constituye un aporte relevante de la doctrina alemana que sirve de instrumento cognitivo complementario, junto con las formas de manifestación de toda la función o conducta administrativa. Las relaciones jurídico-administrativas y las formas de manifestación de la función o conducta administrativa, lejos de ser conceptos contrapuestos, resultan complementarios para una adecuada y cabal comprensión del Derecho Administrativo28 y, por ende, para una acertada concepción del ámbito (alcances y límites) de la jurisdicción contencioso-administrativa.

25 Ibidem. 26 Clasificación propuesta por BAUER (H.), op. cit., pp. 152-158. 27 V. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ (S.), La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania …, p. 135. 28 V. BAUER (H.), op. cit., pp. 153-154 y 160.

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D.- Relación jurídico-administrativa en el CPCA. El nuevo CPCA recoge en varios numerales claves el concepto de relación jurídicoadministrativa, así el artículo 1°, párrafo 1°, dispone en su parte final que la jurisdicción contencioso-administrativa tiene por objeto, entre otros extremos, “(…) conocer y resolver los diversos aspectos de la relación jurídico-administrativa”. Por supuesto, el artículo 36, inciso a), dispone que la pretensión administrativa será admisible, respecto de “Las relaciones sujetas al ordenamiento jurídico administrativo, así como a su existencia, inexistencia o contenido”. El nuevo CPCA optó, expresamente, por el concepto de relación jurídico-administrativa y no jurídico-pública, como lo hace la ordenanza procesal administrativa alemana, para evitar cualquier equívoco o conflicto de orden competencial con respecto a la jurisdicción constitucional, puesto que, la segunda noción es más general y comprende las administrativas y las constitucionales. Obviamente, al contemplarse en el nuevo CPCA la relación jurídico-administrativa no se propone sustituir la desarrollada y acabada construcción dogmática de las formas jurídicas y no jurídicas de manifestación de la función administrativa (acto administrativo, contrato administrativo, actuación material, inactividad formal y material, etc.) sino, tan sólo, complementarla29 acudiendo a otra figura que las englobe o comprenda a todas –como modos o formas singulares de concreción- para obtener un control de legalidad completo, acabado y sin fisuras de toda la función administrativa y de toda relación jurídica (artículo 49 de la Constitución Política)30. Se produce así una clara y evidente ruptura de la preponderancia del acto administrativo –actividad formal- entre las diversas formas de manifestación de la actuación administrativa o de concreción de una relación jurídico-administrativa, evitándose que la tutela jurídica de las situaciones jurídicas sustanciales bascule, única y exclusivamente, sobre éste31. El artículo 36 del nuevo CPCA es una muestra acabada del carácter complementario de las doctrinas de las formas de manifestación y de la relación jurídica administrativa, puesto que, las combina de forma acertada, estableciendo, de modo congruente con el texto constitucional, un control plenario, universal y sin reductos exentos de toda forma de manifestación de la función o conducta administrativa en que se concrete una relación jurídica-administrativa.

29 SCHMIDT-ASSMANN (E.) afirma que las teorías de las formas de manifestación y de la relación jurídico-administrativa se encuentran una al lado de la otra y se complementan, La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema…, p. 313. 30 V. JINESTA LOBO (E.), La dimensión constitucional …, p. 63. 31 V. ibidem

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3.- Actividad formal de la Administración pública A.- General

Pese a la incorporación de avanzada en el nuevo CPCA de las doctrinas de las formas de manifestación de la función o conducta administrativa y de la relación jurídicoadministrativa, bajo ningún concepto, se desdeñan los actos administrativos, esto es, la actividad formal de las administraciones públicas. La actividad formal de las administraciones públicas, está referida a la que se desarrolla por escrito y a través del cauce de un procedimiento administrativo previo que finaliza con el dictado del acto final. Precisamente, el carácter escrito y el procedimiento previo son los factores que determinan la formalidad de la actividad32. Este segmento de la función o conducta administrativa incluye los actos administrativos unilaterales de alcance o efectos jurídicos concretos (acto administrativo) y generales y, eventualmente, normativos (reglamentos). Desde luego, que también se incluye la denominada actividad formal bilateral o plurilateral (contratos y convenios administrativos)33. El nuevo CPCA en su artículo 36 hace referencia, en varias ocasiones, a la actividad formal, así el inciso b), indica que las pretensiones pueden versar sobre “El control del ejercicio de la potestad administrativa”, que puede suponer un iter formal o procedimental previo y el dictado de un acto administrativo. De igual forma, el inciso c) de ese numeral indica que la pretensión será admisible respecto de “Los actos administrativos, ya sean finales, definitivos o de trámite con efecto propio”.

B.- Actos inimpugnables

El artículo 38 dispone que no será admisible la pretensión de nulidad respecto de los actos expresamente consentidos, cuando sean reproducción de otros anteriores, sean definitivos y firmes o confirmatorios de los consentidos. No se menciona ahora el acto tácitamente consentido –por no haber sido recurrido en tiempo y forma-, por cuanto, el agotamiento de la vía administrativa es, a la luz del nuevo CPCA, un requisito facultativo u optativo y no preceptivo.

32 V. JINESTA LOBO (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo –Parte General, Tomo I-, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 2002, p. 277. 33 V. op. ult. cit., pp. 278-279.

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Sobre el instituto del acto tácitamente consentido, la Sala Constitucional en el Voto N° 3669-06 de las 15 hrs. del 15 de marzo de 2006, estimó lo siguiente: “Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y, Considerando: (…) VIII.- ACTO TÁCITAMENTE CONSENTIDO: PRIVILEGIO FORMAL INJUSTIFICADO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Otro de los privilegios formales de las administraciones públicas en el proceso contencioso-administrativo lo constituye la figura dogmática y legislativa del acto tácitamente consentido que tiene una lógica irrefutable en relación con el agotamiento preceptivo de la vía administrativa. Si el agotamiento de la vía administrativa –sustentado en el privilegio de la autotutela declarativa- es un requisito de admisibilidad de carácter obligatorio, consecuentemente, si el administrado no ejerce en tiempo y forma los recursos administrativos procedentes, el legislador presume, a partir de la conducta omisa del administrado, que ha consentido tácitamente el acto administrativo al no recurrirlo en los plazos y por los medios dispuestos por el ordenamiento jurídico. Ese instituto procesal infringe frontalmente el derecho fundamental de los administrados de acceder a la jurisdicción (artículo 41 de la Constitución Política), puesto que, le impide perpetuamente, discutir el asunto ante la jurisdicción dispuesta por el constituyente para ejercer el control de legalidad de la función administrativa (artículo 49 de la Constitución Política), simplemente, por no haber ejercido e interpuesto los recursos administrativos procedentes. Consecuentemente, si la adecuación del agotamiento de la vía administrativa al parámetro constitucional impone estimarla como facultativa u optativa para el administrado, la figura del acto consentido debe ser reputada como inconstitucional en cuanto supone de forma implícita que debe cumplirse obligatoriamente con tal recaudo.”

C.- Impugnación directa e indirecta de las disposiciones generales y de los actos concretos de sujeción individual

El artículo 37, párrafo 1°, dispone que serán impugnables directamente los actos de alcance general, con lo cual se admite el control de las normas reglamentarias de aplicación automática, esto es, aquellos reglamentos que para producir efectos jurídicos no precisan o requieren de actos de aplicación específica al caso concreto. Incluso, a la luz de este párrafo será admisible la impugnación de un reglamento que aunque no es de Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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aplicación automática, resulta disconforme con el parámetro de legalidad, por ejemplo, por excederlo o, en el caso del reglamento ejecutivo, innovar el ordenamiento jurídico. Por su parte, el párrafo 2°, de ese mismo numeral admite la impugnación autónoma de todos los actos de aplicación individual que se hayan dictado con fundamento en una disposición general, aunque ésta última no haya sido objeto de impugnación. El párrafo 3° del artículo 37 admite la impugnación indirecta de un reglamento, a través de la impugnación de los actos de sujeción individual o de aplicación específica, “(…) bajo el fundamento de que estas –normas reglamentarias- no son conformes a derecho, aunque no se hayan impugnado directamente en su momento oportuno (…)”. En estos casos podrá ser requerida “(…) la nulidad o anulación del acto concreto, así como la de aquellas normas específicas que le dan fundamento”. En resumen, el nuevo CPCA admite las siguientes impugnaciones: a) directa de los reglamentos de aplicación automática –que no precisan de un acto de sujeción específica para producir efectos jurídicos por la concreción de la norma- y de los reglamentos de aplicación indirecta –así denominados por requerir acto de sujeción individual- únicamente cuando se ataque la legalidad del mismo, esto es, que la potestad reglamentaria no haya sido ejercida dentro de los límites sustanciales y formales que establece el ordenamiento jurídico (artículo 37, párrafo 1°, CPCA); b) indirecta de reglamentos de aplicación no automática a través de la impugnación de los actos de sujeción individual, en este último caso existe una cuestión previa de legalidad, puesto que, hay que dilucidar si el reglamento se ajusta o no al ordenamiento jurídico (artículo 37, párrafo 3°, CPCA) y, c) autónoma de los actos de sujeción individual, por no encajar en el supuesto de hecho y de derecho previsto en la norma reglamentaria, en estos supuestos no se pretende la declaratoria de nulidad del reglamento, por cuanto, éste es o resulta sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico (artículo 37, párrafo 2°, CPCA). D.- Plazo para interponer el proceso Tratándose de la actividad formal de las administraciones públicas, el plazo para interponer el proceso será de un año, el cual se contará, cuando el acto deba notificarse a partir del día siguiente a la fecha de notificación y en caso de publicación desde el día siguiente a la única o última publicación (artículo 39, incisos a y b). El nuevo CPCA incluye algunas variantes que dependen del tipo de acto impugnado, así tratándose de un proceso de lesividad –cuando la administración pública acciona contra un acto propio declaratorio de derechos o favorable para el administrado y firme- el plazo se cuenta a partir del día siguiente a la firmeza del acto que la declara (artículo 39, inciso e).

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Tratándose de actos administrativos absolutamente nulos, serán impugnables para efectos de su anulación e inaplicabilidad futura “(…) mientras subsistan sus efectos continuados (…) (artículo 40, párrafo 1°, CPCA). El párrafo 2° del numeral citado, indica que “En estos casos, el plazo máximo para interponer el proceso será de un año a partir del día siguiente al cese de sus efectos”. Consecuentemente, en estos supuestos el plazo del año del artículo 39 puede haber expirado, y, a pesar de esto, impugnarse los actos siempre que tengan una eficacia continua en el tiempo y para su anulación e inaplicabilidad futura. Es una norma generosa que abre, considerablemente, el plazo de impugnación. Tratándose de actos administrativos de carácter tributario el plazo máximo para interponer el proceso será el mismo que el ordenamiento jurídico disponga como de prescripción para el respectivo derecho de fondo que se discute (artículo 41, inciso 2, CPCA).

4.- Actuaciones materiales de las Administraciones públicas A.- Definición

Las actuaciones materiales u operaciones técnicas –a las que se refiere el artículo 36, inciso d), del CPCA-, desde una perspectiva general, son hechos jurídicos de las administraciones públicas, en cuanto tienen una eficacia directa e inmediata en la esfera del administrado34.

B.- Tipología

A grosso modo, las actuaciones materiales se pueden subdividir en las siguientes categorías. B.1.- Actuaciones materiales legítimas35 Estas se realizan sin necesidad de una ley, una potestad, una competencia o un acto administrativo previo que las habilite. Este segmento puede ser subdividido de la siguiente forma:

34 V. JINESTA LOBO (E.), Tratado … -Tomo I, Parte General-, p. 247. 35 V. op. ult. cit., p. 247.

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a) Coacción directa36

Se trata de la que ejerce la administración pública frente a los hechos y circunstancias cotidianas, ejemplos de ésta lo constituyen la legítima defensa de la administración –de su aparato material y personal, como el interdictum proprium para la recuperación de los bienes de dominio público usurpados por un particular por una vía de hecho-, la prevención del delito o su persecución in fraganti, los actos de policía y en general todos los orientados a mantener el orden público administrativo en su triple vertiente de salubridad, ornato y seguridad. b) Coacción anómala37 Es la que ejerce la administración pública en circunstancias anormales, estos es, estados de necesidad o urgencia administrativas (v. gr. A tenor del artículo 180, párrafo 3°, de la Constitución Política por guerra, conmoción interna o calamidad pública) en los que el principio de legalidad es desplazado por el de necesidad lo que genera una desaplicación del orden jurídico normal y la sustitución de éste por otro interino que se adapta a las circunstancias. c) Prestación de servicios públicos38 En el marco del Estado Social de Derecho el reconocimiento de la dignidad de la persona, la igualdad real y la remoción de una serie de asimetrías económicas y sociales, dependen de la prestación efectiva de los servicios públicos (v. gr. Salud, educación, vivienda, transporte, provisión de agua potable y evacuación de aguas servidas, distribución eléctrica, telecomunicaciones, etc.), la que supone una serie de operaciones materiales o técnicas. De manera que si las administraciones públicas omiten prestarlos le causan a los destinatarios o usuarios una lesión antijurídica.

36 V. op. ult. cit., pp. 248-249 y AGIRREAZKUENAGA (Iñaki), La coacción administrativa directa, Madrid, Ed. Civitas, 1990, in totum. 37 V. op. ult. cit., pp. 249-259. 38 V. op. ult. cit., p. 259

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d) Preparación y ejecución de actos administrativos39

En la etapa de preparación de un acto administrativo formal –en el curso del procedimiento abierto para dictarlo-, puede producirse una serie de actuaciones u operaciones materiales o técnicas como, por ejemplo, el avalúo por parte de los peritos de un inmueble para efectos de dictar un decreto expropiatorio, las inspecciones efectuadas por las autoridades administrativas para la determinación de una obligación tributaria o la imposición de una sanción por violentarse las normas de protección al consumidor o de promoción de la competencia. De igual forma, una vez dictado y firme el acto administrativo formal que le pone fin al procedimiento administrativo –sea válido o relativamente nulo-, es preciso realizar una serie de actuaciones u operaciones materiales para darle debida ejecución, aún en contra de la voluntad o resistencia del destinatario (artículos 146, párrafo 1°, y 176, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública), como por ejemplo la demolición de un muro en la franja de antejardín dispuesta por acuerdo firme de un Concejo Municipal. Es claro que nos referimos a los actos administrativos ejecutorios, es decir, que requieren de su ejecución para tener eficacia.

B.2.- Actuaciones materiales ilegítimas



a) Coacción ilegítima: Vía de hecho40

La vía de hecho, es una institución dogmática del derecho administrativo que posee un doble perfil, uno sustantivo o material y otro de carácter adjetivo o procesal. Desde una perspectiva sustantiva, podemos definirla como una actuación material ilícita de una administración pública que afecta o daña, directa o indirectamente, los derechos fundamentales del administrado. En lo relativo a su dimensión procesal o adjetiva, por ser la más ilegítima de las actuaciones de las administraciones públicas puede ser atacada o impugnada por el administrado desde distintos frentes o cauces procesales (v. gr. Interdicto por vía de hecho, proceso civil de hacienda y amparo).

39 V. op. ult. cit., pp. 259-260. 40 V. JINESTA LOBO (Ernesto), La tutela jurisdiccional contra las vías de hecho o las simples actuaciones materiales de la administración pública: La desmitificación del interdicto por vías de hecho. IVSTITIA, año 12, Nos. 136-137, abril-mayo 1998, pp. 4-15 y JINESTA LOBO (E.), Tratado … -Tomo I-, pp. 260-277.

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El artículo 357 de la Ley General de la Administración Pública, al referirse a las vías de hecho, las define como “(...) las simples actuaciones materiales de la Administración, no fundadas en una acto administrativo eficaz (...)”. Consecuentemente, nos encontramos en el terreno de la coacción administrativa ilegítima o de las simples actuaciones materiales, en las siguientes hipótesis: a) Cuando no existe un acto ejecutorio de base válido y eficaz, dictado en el ejercicio de la autotutela declarativa de la Administración, que le de cobertura a las actuaciones materiales o técnicas. b) Cuando se produce un exceso en la ejecución del acto administrativo y se va más allá de la habilitación que brinda éste (v. gr. un Concejo Municipal, después de observar el debido proceso, ordena la demolición de una pared de más de dos metros levantada en la zona de antejardín y al demoler los trabajadores municipales se exceden derribando paredes laterales que se encuentran dentro de la línea de construcción). c) Cuando no existe un servicio público autorizado por el ordenamiento jurídico que justifique el despliegue de las actuaciones materiales. Sobre el particular, la Ley General de la Administración Pública en su numeral 11, párrafo 1°, establece que “La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.”. d) Cuando no existe una situación de hecho que justifique el ejercicio de la coacción directa para la autodefensa administrativa, prevenir los delitos o mantener el orden público. e) Cuando no median circunstancias anormales o excepcionales que justifiquen la sustitución o desaplicación provisional del ordenamiento jurídico vigente por uno adecuado a aquellas (estado de necesidad o de urgencia administrativos). Por consiguiente, habrá vía de hecho cuando la Administración Pública ejerce coacción sin un acto administrativo o un servicio público que le otorgue cobertura o fundamento, o bien, si no median las circunstancias propias que motivan el ejercicio de la coacción directa o anómala. Cuando se trata de las administraciones públicas, el principio general es que sólo resultan legítimas sus actuaciones opuestas a los derechos o intereses del administrado cuando son ejecución fiel y directa de un acto administrativo previo, el cual tiene que estar fundado en una competencia, la que, a su vez, se sustenta en una potestad abstracta, concedida a la Administración por una norma expresa, sea una ley formal o un reglamento ejecutivo en virtud de los principios de legalidad y reser-

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va de ley. Adicionalmente, entre el acto de ejercicio de la potestad y su ejecución debe mediar, para legitimar a la última, otra potestad que autorice la ejecución. Consecuentemente, para que una administración pública pueda ejercer coacción legítima –salvedad hecha de la coacción directa y anómala- debe cumplirse con la siguiente secuencia: 1°) La potestad atribuida por la Constitución o la Ley, 2°) la competencia atribuida por la Constitución o la Ley, 3°) el acto de ejercicio de la competencia, 4°) la potestad de ejecución del acto y 5°) la actuación material de ejecución. Esa concepción legislativa encuentra respaldo en la doctrina, la cual reconoce que la “(...) vía de hecho se contrapone a la vía de derecho, a la vía que ordinariamente debe seguir la Administración Pública para expresar su voluntad. Es más, prototípicamente, la vía de hecho va acompañada normalmente de una ausencia total de formas, lo que en la mayor parte de los casos la hace poco o nada identificable con un acto administrativo (...)”41. b) Responsabilidad administrativa por funcionamiento anormal o normal de los servicios públicos42 Existe un funcionamiento anormal del servicio público cuando se comete una falta de servicio, la cual se define como el incumplimiento de una obligación administrativa preexistente, siendo que la prestación puede ser defectuosa, tardía u omisa. En estos supuestos de responsabilidad siempre existe un hecho ilícito que provoca efectos o consecuencias jurídicas, como el derecho resarcitorio en cabeza del damnificado y la obligación de indemnizar los daños y perjuicios provocados por la lesión antijurídica a cargo del ente público. En la hipótesis del funcionamiento normal la prestación del servicio público no es defectuosa, tardía u omisa, pero los efectos de la prestación le provocan a una pequeña proporción de sujetos o subcategoría (especialidad) una lesión intensa (anormalidad) o sacrificio especial, por lo que debe resarcirles los daños y perjuicios. La ilicitud en este supuesto deriva de la especialidad y magnitud de los efectos o consecuencias de la prestación o actuación material y no de ésta en sí misma.

41 SEVILLA MERINO (Ignacio), La protección de las libertades públicas contra la vía de hecho administrativa, Madrid, Ed. Civitas, 1a. edición, 1992, p. 116. 42 V. JINESTA LOBO (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo -Tomo II, Responsabilidad Administrativa-, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 2005, pp. 207-235.

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C.- Plazo para interponer el proceso

En el caso de la impugnación de actuaciones materiales el artículo 39, párrafo 1°, inciso c), del CPCA dispone que el plazo del año se contará “(…) a partir del día siguiente a la cesación de sus efectos”. Debe tomarse en consideración que algunas actuaciones materiales de las administraciones públicas son objeto de impugnación por la vía del proceso civil de hacienda, así el caso de la responsabilidad administrativa extracontractual por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (falta de servicio y falta personal) que surge a partir de una lesión antijurídica la cual se concreta en un hecho ilícito43. En tales casos a tenor del artículo 41, inciso 1), el plazo para interponer el proceso será el mismo que disponga el ordenamiento jurídico como plazo de prescripción del respectivo derecho de fondo –derecho resarcitorio-, el cual de acuerdo con el artículo 198, párrafo 1°, de la LGAP es de 4 años a partir del hecho que motiva la responsabilidad. Nótese que en este supuesto no se impugna ningún acto administrativo formal. La afirmación anterior queda confirmada por lo establecido en el artículo 38, párrafo 2°, del CPCA al disponer que “En los procesos civiles de Hacienda no será necesario impugnar el acto que decida el reclamo o ponga término a la vía administrativa, cuando se haya optado por su agotamiento”. La duda surge en materia de responsabilidad por conducta lícita o ilícita, puesto que, el hecho generador, por lo general, está constituido por una conducta formal y no una actuación material –v. gr. Acto administrativo concreto o general y de alcance normativo (reglamento)cuyos efectos producen una daño especial y anormal, en cuanto afecta a una pequeña proporción de sujetos y resulta especialmente intenso. En este supuesto, estimamos que debe aplicarse el artículo 41, inciso 1), del CPCA, de modo que el plazo para interponer el proceso será de cuatro años, por lo que entendemos que no debe ser de aplicación el plazo de un año dispuesto en el artículo 39, párrafo 1°, incisos a) y b), del CPCA. En realidad esta conclusión resulta absolutamente irrefutable tratándose de responsabilidad por conducta lícita –acto administrativo concreto o general o reglamento-, la cual resulta válida –conforme con el ordenamiento jurídico- y son sus efectos los que provocan un daño especial y anormal, de modo que no se puede pretender la nulidad de ésta. La duda podría surgir tratándose de actividad ilícita, hipótesis en que la pretensión de condena al pago de los daños y perjuicios tiene como presupuesto la declarativa de nulidad del acto formal, sin embargo, en este caso, por aplicación de los principios pro actione y tutela judicial efectiva, debe admitirse el plazo amplio de prescripción del derecho de fondo.

43 V. Ibidem

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Otro caso en el cual media una actuación material de un sujeto de Derecho privado –los ineficaces actos posesorios- que debe ser objeto de un proceso civil de hacienda son las acciones reivindicatorias del dominio público ejercidas por las administraciones públicas, para recuperar los bienes que lo integran, en este supuesto, se aplica la nota de imprescriptibilidad del derecho de fondo, de modo que rige el artículo 41, inciso 1), del CPCA. En materia de contratación administrativa que, tradicionalmente, se ha residenciado en el proceso civil de hacienda, pueden, también plantearse dudas, puesto que, durante la formación, perfección, ejecución y extinción del contrato administrativo pueden surgir tanto actos formales –v. gr. Actos de adjudicación, rescisión o resolución contractual, reajuste de precios, los tres últimos en ejercicio de las potestades exorbitantes del Derecho común que tiene la administración pública-, actuaciones materiales ilegítimas y omisiones formales y materiales. Consecuentemente, en cada caso particular, el órgano jurisdiccional deberá determinar con precisión y claridad qué tipo de conducta administrativa se impugna para definir el plazo aplicable para la interposición del proceso.

5.- Inactividad formal o material

A. General Las omisiones de las administraciones públicas se enmarcan en el concepto de disfunción administrativa o de conductas omisivas, tal y como indica el artículo 36, inciso e), del CPCA. Nótese que el artículo 1°, párrafo 2°, del CPCA señala que “Los motivos de ilegalidad comprenden cualquier infracción, por acción u omisión, al ordenamiento jurídico (…)”. La summa divisio en esta materia está representada por las dos grandes categorías de la inactividad material y la formal, subtipos que se segmentan en diversas y específicas manifestaciones que serán expuestas, para efectos didácticos, cuando se analicen las clasificaciones tipológicas, las que no deben llevar a equívocos en la práctica administrativa y judicial, puesto que, pueden presentarse situaciones mixtas o complejas en que concurra una omisión formal con una material o viceversa. B.- Definición y múltiples manifestaciones Las omisiones administrativas podemos definirlas como el incumplimiento por la administración pública de una obligación administrativa preexistente –impuesta por el ordenamiento jurídico- que le produce una lesión antijurídica al administrado o al inteDr. Ernesto Jinesta Lobo

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rés público, por lo que representa una disfunción administrativa que debe ser objeto de control y fiscalización jurisdiccional para superar sus efectos antijurídicos. La inactividad de la Administración Pública se manifiesta de distintas y variadas maneras, veamos: a) La no producción de un acto administrativo formal, esta variante se aproxima un poco a la inactividad formal. Se produce cuando la Administración Pública incumple su obligación de dictar un acto administrativo. En este supuesto, se plantean dos opciones para solventar la situación: a) Que la Administración Pública dicte directamente el acto omitido, b) Que la Jurisdicción Contencioso Administrativa le ordene dictarlo (con o sin criterios de contenido). b) La inactividad de la Administración en el dictado de normas o disposiciones generales, sobre todo cuando la ley le ordena o autoriza a la Administración Pública dictar un reglamento ejecutivo. Si la Administración Pública no emite el reglamento, la ley no puede producir efecto alguno e, incluso, puede llegar al extremo de extinguirse la voluntad legislativa y, eventualmente, se pueden quebrantar las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados derivadas de la ley. c) La inactividad de la Administración Pública en la creación de órganos imprescindibles para el cumplimiento de tareas que la ley les ha encomendado. d) La inactividad en la prestación de servicios públicos, es decir, la no realización material de prestaciones comprometidas en el servicio. e) El no ejercicio, por parte de la Administración Pública, de las acciones correspondientes para la defensa de los derechos e intereses que tiene encomendados. f ) La inactividad en la fase de ejecución de sentencias.

C.- Tipología de Nieto44



C.1.- Inactividad formal o silencial

Es la producida en el seno de un procedimiento administrativo en el cual el administrado ha requerido el dictado de un acto administrativo. Esa petición formal, nunca obtiene respuesta o se “responde” con silencio. Su tratamiento legal es el del silencio

44 V. NIETO (Alejandro), La inactividad de la administración y el recurso contencioso-administrativo. Revista de Administración Pública, No. 37, enero-abril 1962, pp. 75-126 y del mismo autor La inactividad material de la Administración: veinticinco años después. Documentación Administrativa, No. 208, abril-diciembre, 1986, pp. 11-64.

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administrativo –positivo y negativo-, por lo que el legislador procura reconvertir este tipo de inactividad material en formal, mediante la ficción del acto presunto. La técnica de reconversión de una omisión en un acto denegatorio presunto por silencio negativo se justifica en el contexto de una jurisdicción contencioso administrativa revisora u objetiva, obviamente, ante una jurisdicción plenaria y universal, como la concebida en el CPCA, la reconversión deja de tener importancia o relevancia, puesto que, la omisión es impugnable por sí misma con el objeto de procurar subsanarla a través de la deducción de una pretensión de condena y el eventual dictado de una sentencia de la misma naturaleza que obligue al dictado de un acto –cuando se trata del ejercicio de potestades regladas y es debido- o a observar ciertos límites –en el caso de un acto con elementos discrecionales-.

C.2.- Inactividad material

Existe inactividad material, fundamentalmente, cuando la administración pública omite una actuación material o técnica. Este tipo de inactividad puede ser de signo negativo o positivo.

a) Inactividad material negativa

Este tipo de inactividad de la Administración Pública se produce fuera del contexto de un procedimiento administrativo. Tiene una relevancia jurídica especial cuando existe para la Administración Pública una obligación de actuar, impuesta, directamente, por las normas o por un acto de auto-vinculación o cuando media un derecho subjetivo perfecto del administrado. Esta categoría se subdivide, a su vez, en las siguientes: a.1) Inactividad material jurídica Se produce en ausencia de un acto jurídico -acto de alcance concreto o general-. Este supuesto es fácil, en algunas ocasiones, reconvertirlo en inactivad formal. Un ejemplo sería las hipótesis en que una Ley le fija al Poder Ejecutivo un plazo para reglamentar su ejecución (reglamento ejecutivo) –hipótesis en que la potestad reglamentaria deja de ser discrecional para ser vinculada- y ese órgano incumple con el imperativo fijado por el legislador. En nuestro ordenamiento jurídico, la Sala Constitucional, en varias ocasiones, ha declarado con lugar recursos de amparo por la omisión del Poder Ejecutivo en la reglamentación cuando la impone la Ley. Así, en el Voto No. 634-98 consideró lo Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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siguiente “Cuando se requiere reglamentar una ley, el Poder Ejecutivo debe utilizar plazos razonables, todo con el fin de no perjudicar intereses de terceros, y cumplir con su obligación de regular materias que (...) son propias de la función social del Estado. No se justifica en absoluto, y más bien resulta abusivo, que el Estado, en un plazo de quince años aún no haya procedido a realizar la reglamentación requerida por una ley, sea cual sea el objeto de su regulación, pues si el legislador al crear la ley consideró necesaria su reglamentación, y ello fue aprobado por el Poder Ejecutivo, éste debe proceder como la misma ley prevé, de lo contrario estaría incumpliendo una obligación que él mismo aceptó adquirir.” Ese órgano especializado de la Corte Suprema de Justicia, ha reconocido que la omisión en reglamentar una ley puede provocar “(...) un menoscabo a las garantías fundamentales de quién recurre, pues la falta de reglamentación repercute en el reconocimiento de un derecho o en el otorgamiento de una concreta prestación” (Voto No. 3528-97).

a.2) Inactividad material fáctica

No presupone la existencia de un acto administrativo previo, ni el administrado pretende la emisión de uno. Esta hipótesis no es fácil reconducirla a la inactividad formal, puesto que, la pretensión del administrado no se satisface con la emisión o dictado de un acto administrativo, además, normalmente, están en juego intereses generales o colectivos (v. gr. la omisión en la prestación de un servicio público).

b) Inactividad material positiva

Esta expresión parece ser un contrasentido, pero para efectos conceptuales debe tenerse en cuenta. Entran en esta categoría, los casos en que la Administración Pública al desplegar una actuación material, le produce daños o perjuicios a un administrado o un grupo de ellos y no hace nada por evitarlos, pese a la denuncia de los particulares (v. gr. un relleno sanitario municipal puede causar malos olores, un espectáculo público cultural- o servicio público -recolección de basura o ferroviario- puede generar un ruido superior al permitido por el ordenamiento jurídico, etc.).

C.3.- Inactividad de efectos trilaterales

Cuando se piensa en la inactividad, se tiende a creer que produce efectos, únicamente, entre la Administración inactiva y el particular. Empero, es frecuente que los efectos de la inactividad repercutan sobre terceros. Sucede lo anterior, a manera de

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ejemplo, cuando la Administración no prohíbe el ejercicio de una actividad privada ruidosa o maloliente que perjudica a los vecinos. D.- Tipología de Gómez Puente45 D.1.- Inactividad formal Se traduce en la falta de emisión por la administración pública de una declaración de efectos jurídicos que resulta legalmente debida. Este subtipo de omisiones se subdividen en las siguientes:

a) Inactividad formal normativa46

Se produce cuando la administración falta a la obligación impuesta por el ordenamiento jurídico de emitir una norma reglamentaria, por lo que se le denomina inactividad reglamentaria. Esta especie de inactividad se presenta cuando el dictado de la disposición general es constitucional o legalmente debido y la administración pública incumple. Obviamente, admitir esta subespecie de inactividad implica concebir la potestad reglamentaria no como originaria o autónoma -manifestación del gobierno-, sino derivada y, por consiguiente, administrativa.

b) Inactividad formal singular (o procedimental)

Estamos ante esta modalidad cuando la administración pública no emite una declaración de voluntad, juicio o conocimiento que resulta a tenor del ordenamiento jurídico obligatoria, en ejercicio de una potestad distinta a la reglamentaria. Se traduce en la ausencia en el ejercicio de una competencia durante la tramitación o resolución de un procedimiento administrativo y se califica de singular por cuanto está referida al ejercicio concreto de una potestad o, más concretamente, de una competencia o a la omisión en la producción de un acto administrativo concreto para una situación jurídica singular. En este segmento de inactividad se distingue, siguiendo el esquema tradicional del procedimiento administrativo, entre inactividad en el inicio del procedimiento administrativo, inactividad en su tramitación o instrucción e inactividad en su finalización por

45 V. GÓMEZ PUENTE (Marcos), La inactividad de la Administración, Pamplona, Editorial Aranzadi S.A., 1997, pp. 117-119. 46 V. op. ult. cit., pp. 237-384.

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causas normales –falta de dictado del acto final- o anormales –caducidad y silencio administrativo-47.

c) Inactividad formal convencional48

En este supuesto la omisión se produce en el marco de una actividad consensuada o acordada, sea porque la administración falta a una obligación legal de concurrir con otro sujeto o sujetos a formar una declaración jurídica bilateral o plurilateral en perjuicio de éstos o del interés público. Desde luego, que cubre la inejecución de lo eventualmente acordado. Actualmente se habla en el ámbito del Derecho administrativo de un “administración concertada” o del “gobierno por contrato”, ya que, las administraciones públicas para ganarse la colaboración y legitimación en su actuación o gestión renuncian a hacer valer sus potestades o competencias de forma imperativa y unilateral por lo que negocian o pactan con los eventuales destinatarios. Este tipo de inactividad podrá presentarse cuando el ordenamiento jurídico le impone a la administración la obligación de concertar –concertación reglada-, puesto que, si tiene un amplio margen de discrecionalidad para negociar o pactar, a lo sumo podrá obligársele a observar los límites que el ordenamiento jurídico le impone al ejercicio de las potestades discrecionales. La Administración pública en este caso, únicamente podrá eximirse de responsabilidad cuando la falta de concertación sea imputable a la conducta de terceros, impedimentos de orden legal o fáctico (v. gr. fuerza mayor) y no a su negligencia o pasividad. d) Inactividad en el ejercicio de acciones procesales de titularidad administrativa49 Se produce cuando la administración pública no plantea los procesos y las pretensiones que puede deducir en éstos, en perjuicio del interés público, perjuicios que, incluso, podrían proyectarse a la esfera jurídica de los particulares. En realidad más que un supuesto de inactividad sustantiva lo es de carácter formal. Así sucede, por ejemplo, con la obligación administrativa de proteger y conservar los bienes que integran el

47 V. op. ult. cit., pp. 387-666. 48 V. op. ult. cit., pp. 671-681. 49 V. op. ult. cit., pp. 667-671.

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dominio público, si bien cualquier inercia al respecto está compensada con el principio de imprescriptibilidad, la omisión en plantear los procesos y pretensiones respectivos puede repercutir negativamente en el interés general –uso general- y, desde luego, puede afectar ciertos usos privativos o exclusivos –concesiones demaniales-. D.2.- Inactividad material50 Se traduce en una omisión administrativa de una actividad técnica o material de trascendencia externa. Este sector de la inactividad puede, a su vez, subdividirse de la siguiente forma:

a) Inejecución material de los actos administrativos

Sobre todo cuando se trata de actos favorables o declaratorios de derechos (v. gr. Otorgamiento de una pensión o jubilación, una beca, etc.) cuya inercia en su ejecución le acarrea una lesión al administrado. En ocasiones, puede tratarse, también de actos desfavorables para un administrado pero cuya ejecución beneficia a la colectividad y el interés público (v. gr. demolición de un edificio ruinoso, disolución de una manifestación ilegal, etc.).

b) Inejecución material de las sentencias de la jurisdicción contencioso-administrativa

La sentencia pronunciada en la jurisdicción contencioso-administrativa, puede ser de condena, con lo que se le impone a la administración pública obligaciones de hacer, no hacer o de dar, cuya omisión en el cumplimiento provoca una lesión antijurídica.

c) Inactividad prestacional

Se trata de la omisión en la prestación de servicios públicos debidos, tanto si son gestionados directamente por un ente público o indirectamente a través de un concesionario o un gestor interesado.

50 V. op. ult. cit., pp. 685-763.

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d) Inactividad funcional

Se verifica por la inercia en el ejercicio de ciertas actuaciones materiales que derivan de la titularidad de una potestad o competencia (v. gr. en materia de policía o seguridad pública, inspección o fiscalización de ciertas actividades –ambiental, industrial, banca, seguros, bursátil, etc.-). E.- Plazo para interponer el proceso El artículo 40, párrafo 1°, del CPCA estatuye que serán impugnables las “(…) conductas omisivas, mientras subsistan sus efectos continuados (…)” y el párrafo 2° de ese mismo numeral agrega que “En estos casos, el plazo máximo para interponer el proceso será de un año a partir del día siguiente al cese de sus efectos” .Debe tomarse en consideración que la inactividad sea formal o material produce, por regla general, efectos continuos que se prolongan en el tiempo hasta tanto no se subsane la omisión con una conducta de carácter positivo, de manera que la norma de comentario resulta ampliamente generosa, posibilitándole al administrado la impugnación de la omisión en tanto perduren sus efectos lesivos.

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CAPÍTULO IX PRETENSIONES1 Ernesto Jinesta Lobo

1.- Concepto y elementos A.- Definición La génesis del concepto de pretensión se encuentra en Windscheid quien afirmó en 1856 que consistía en el derecho a exigir de otro una acción o una omisión. Modernamente Guasp ha sostenido el carácter fundamental de la pretensión como concepto dogmático clave que le brinda coherencia y unidad a todo el Derecho procesal, tanto que define el proceso como “(…) un instrumento de satisfacción de pretensiones (…)”2 y luego agrega que los tres postulados esenciales del proceso consisten en que “(…) todo proceso supone una pretensión, toda pretensión origina un proceso, ningún proceso puede ser mayor, menor o distinto que la correspondiente pretensión”3. De modo que, en criterio de Guasp, la pretensión es un concepto que agota todo el ámbito objetivo del proceso, es la causa de éste y el proceso no puede ser definido sin acudir a la idea de pretensión4. La pretensión procesal determina el mantenimiento o subsistencia del proceso, de modo que, cuando es conocida y resuelta de modo normal o anormal el proceso concluye5. En un sentido muy lato, la pretensión es el fin concreto que el demandante persigue, esto es, las declaraciones o reconocimientos que pretende se hagan en sentencia a favor de aquél6.

1 La doctrina nacional que inspiró la regulación de las pretensiones en el nuevo CPCA es la siguiente: JINESTA LOBO (Ernesto), El ámbito y las pretensiones de la jurisdicción contencioso administrativa: La necesidad de su reforma. IVSTITIA, No. 141-142, septiembre-octubre 1998. GONZÁLEZ CAMACHO (Oscar Eduardo), La Justicia Administrativa –Tomos I y II-, San José, IJSA, 2001, pp.215-245 –tomo I- e in totum –tomo II-. 2 GUASP DELGADO (Jaime), La pretensión procesal, Madrid, Editorial Civitas S.A., 2ª. Edición, 1985, p. 44. 3 op. ult. cit., p. 46. 4 op. ult. cit., p. 48. 5 op. ult. cit., pp. 85 y 87. 6 V. DEVIS ECHANDÍA (Hernando), Teoría General del Proceso, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1984, pp. 230.

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En un sentido más estricto, es el efecto jurídico concreto que el demandante persigue con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al demandado. De modo que se traduce en una declaración o manifestación de voluntad del demandante o actor para perseguir un efecto jurídico a su favor y vincular en un determinado sentido y para ciertos efectos jurídicos concretos al demandado a través de una sentencia. Al respecto, Guasp la define como una declaración de voluntad petitoria, esto es, como “(…) una petición de un sujeto activo ante un Juez frente a un sujeto pasivo sobre un bien de la vida”7. B.- Trascendencia No sin razón, a la pretensión se le tiene como el verdadero y auténtico objeto del proceso8, esto es, el pivote sobre el cual gira en su totalidad. Señala Guasp que por objeto del proceso se entiende “(…) la materia sobre que recae el complejo de elementos que integran el proceso, es decir, aquel sustrato, desligado de los sujetos y de las actividades que en el proceso se verifican, pero que sirve como soporte en el que unos y otros se apoyan, o sea como materia (lato sensu) en que se perfila el contenido del proceso todo prestándole una significación unívoca en el mundo de la realidad al que la figura pertenece”9. Consecuentemente, el objeto no debe ser confundido con la causa o el fin del proceso, ni con la relación jurídico-material deducida en juicio o el bien u objeto material –bien litigioso- que el proceso afecta. Su carácter fundamental queda patente al observar que del tipo de pretensión que se deduzca dependen otros institutos procesales tales como la jurisdicción y competencia, las medidas cautelares, las partes, la legitimación, la litis pendencia, la acumulación de procesos y de pretensiones, la instrucción y ordenación, la congruencia, la sentencia, los recursos procedentes y los poderes de ejecución del juez10. C.- Estructura y elementos a) Desde un punto de vista subjetivo la pretensión requiere de un sujeto que reclame o formule la pretensión (sujeto activo) frente otro que resultará su destinatario (sujeto pasivo), ante un órgano jurisdiccional encargado de recibirla y de proceder a su conocimiento y resolución.

7 op. cit., p. 75. 8 GUASP DELGADO (J.), op. cit., pp. 49, 56-57, 62. 9 op. ult. cit., p. 58. 10 V. op. ult. cit., pp. 89-101.

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b) El objeto o petitium es el efecto jurídico determinado que se persigue (derecho o relación jurídica que se pretende) y la tutela que se reclama11. Para otros es el bien de la vida sobre el que recae la pretensión –objeto de la pretensión- que puede ser una cosa corporal o incorporal o una conducta12. c) La razón o causa petendi que es su fundamento y puede ser de hecho –conjunto de circunstancias fácticas de donde se deduce lo que se pretende- o de derecho –normas de derecho material o formal con las que resultan congruentes o conformes los hechos-. El fundamento fáctico debe ser formulado y aportado por el demandante y vincula al juez –principios dispositivo y verdad formal- y el segundo debe ser aplicado oficiosamente por el juez, sin estar vinculado por el que invoca la parte –iura novit curia-. D.- Tipología Las pretensiones en los procesos de cognición o declarativos –no de ejecución-, se clasifican de la siguiente forma: a) Declarativas: Están destinadas a satisfacer situaciones jurídicas sustanciales a través de su declaración, constatación o fijación, eliminando cualquier estado de inseguridad para evitar, así, pretensiones de condena futuras. b) Constitutivas: Orientadas a crear, modificar o extinguir una situación jurídica. c) Condena: Su objetivo es imponer una situación jurídica, a través de la imposición al demandado (sujeto pasivo) de obligaciones de hacer, no hacer o de dar. d) Mixtas: Combinan las anteriores, debe señalarse que en la práctica las pretensiones no son formuladas de manera químicamente pura, de modo que lo normal es que asuman un carácter mixto. 2.- Pretensiones en el nuevo CPCA A.- Introducción El nuevo CPCA del 2006 da un giro copernicano en cuanto a las pretensiones deducibles por las partes interesadas. Le pone fin a una crisis institucional13 y legislativa

11 V. DEVIS ECHANDÍA (H.), op. cit., p. 232. 12 Así GUASP DELGADO (J.), op. Cit., pp. 71-72. 13 XIOL RIOS (J.A.), Informe sobre el proceso administrativo y su eficacia. Propuesta fundada de ordenación del Proceso Contencioso Administrativo. Materiales para un reforma procesal, Comisión General de Codificación, Sección Especial para

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impuesta por el reducido ámbito de pretensiones a la luz de la LRJCA de 1966. En efecto, esta limitada ley se encuentra anclada en las pretensiones restringidas y clásicas de mera nulidad y plena jurisdicción, que nos evocan la idea de un proceso objetivo o revisor –proceso a un acto administrativo, esto es, a una pequeña parcela de la conducta o función administrativa como lo es la actividad formal de las administraciones públicas-, de carácter predominantemente anulatorio14. Debe tomarse en consideración que el efecto más grave de la “concepción dogmática de la jurisdicción entendida como jurisdicción sobre los actos o de mera impugna­ción”15, según la propuesta de la LRJCA de 1966 ha sido la limitación o reducción de los poderes del juez, con lo que su papel central fue diezmado. Su poder de control o fiscalización quedó reducido, virtualmente, a la conformidad sustancial con el ordenamiento jurídico -legitimi­dad- del acto administrativo, planteamiento que, obviamente, procura superar absolutamente el CPCA del 2006. El nuevo CPCA ha supuesto, entonces, una clara e irrefutable revolución científica, puesto que, le puso fin al paradigma histórico del recurso por exceso de poder y a los dogmas tradicionales del Derecho Administrativo16. El CPCA del 2006 reformula el objeto del proceso administrativo, esto es, las pretensiones para procurar un control de legalidad plenario, universal, sin reductos exentos, esto es, un nuevo orden jurisdiccional en el que se juzgan conductas y relaciones jurídico-administrativas y, por consiguiente, no necesariamente actos administrativos formales. Ahora podemos afirmar que existe una verdadera y plena conformidad de la legislación adjetiva con los parámetros impuestos por el constituyente en los ordinales 33, 41, 49 y 153 de la Constitución Política. Las carencias e inadecuación de la legislación de 1966 han sido superadas de forma efectiva, a través del amplio espectro de pretensiones deducibles por los administrados y, por consiguiente, el órgano jurisdiccional, pueden controlar o fiscalizar, efectivamente, todo el arco o el círculo de la función o conducta administrativa y las diversas relaciones jurídico administrativas, sin que existan ámbitos exentos, con lo que resulta más fácil garantizar el buen funcionamiento de los servicios públicos, concepto que la Sala

14 MINIERI (Giuseppe), Evoluzione o involuzione della tutela cautelare nel processo amministrativo. Revista Amministrativa della Repubblica Italiana, Nos. 7-8, luglio-agosto 1987, p. 490. 15 Ibidem. 16 V. GARCÍA DE ENTERRÍA (Eduardo), Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, Ed. Civitas, 2a. edición, 1992, pp. 74-75. BELTRÁN DE FELIPE (Miguel), Las exigencias constitucionales de una nueva concepción de contencioso-administrativo. Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Madrid, Civitas, 1991, p. 3110.

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Constitucional a elevado al rango de derecho fundamental (Votos Nos. 5207-04 de las 14:55 hrs. de 18 de mayo de 2004 y 7532-04 de las 17:03 hrs. de 13 de julio del 2004). B.- Nuevo paradigma: Un nuevo proceso contencioso administrativo La justicia administrativa, ante todo, debe insertarse en el marco conformado por la implantación del Estado Social de Derecho y el reconocimiento de los principios de eficacia y legalidad. Las exigencias socio-económicas han modificado el marco legal de funcionamiento de la Administración Pública y, consecuentemente, se ha transformado la relación Administración-ciudadano. En efecto, actualmente “La norma, a la que debe referirse el Juez para enjuiciar la conducta Administrativa, no es ya siempre el límite a la injerencia administrativa en la esfera del particular, sino el fundamento de una actuación de la que depende sea realidad el derecho del administrado. El conflicto interés público-interés privado se diluye en muchas ocasiones, al oponerse dos intereses generales (...)”17. La mutación de las relaciones jurídicas sustanciales Administración-administrado y las transformaciones de la Administración Pública determinan una necesaria variación de las pretensiones, puesto que, o falta el acto administrativo por impugnar o éste no incide desfavorablemente en posiciones de ventaja de las cuales era titular el recurrente, sino que, más bien, niega la adquisición de nuevas posiciones de ventaja18. La potencialidad transformadora del texto constitucional y su carácter de norma de aplicación directa e inmediata, imponen un control pleno y efectivo de la Administración Pública. A partir de lo anterior, el CPCA replantea el contencioso-administrativo a la luz de preceptos constitucionales tales como los numerales 11, 33, 41, 49 y 153 de la Constitución Política. Esto es, se ha producido una “una “normalización” del proceso administrativo” que extrae “la totalidad de las consecuencias de la judicialización plena por la Constitución de la fiscalización de la actividad administrativa” 19. La extinción del vetusto arquetipo del contencioso francés, deja al descubierto otro paradigma constituido por los preceptos constitucionales obligatorios y, más

17 TORNOS MAS (Joaquín), La situación actual del proceso contencioso-administrativo. Revista de Administración Pública, No. 122, mayo-agosto, 1990, p. 122. 18 V. VALORZI (Andrea), Tutela cautelare in Processo Amministrativo, Padova, Cedam, 1991, p. 50-51. NIGRO (Mario), Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile, anno 1980, pp.22-24. 19 XIOL RÍOS (J.A.), Informe sobre el proceso administrativo..., p. 451.

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concretamente, por los artículos 41 y 49 de la Constitución Política, normas que constituyen un revulsivo del entero sistema jurisdiccional, y que contienen la potencia transformadora de la justicia administrati­va 20. Los numerales supra citados de la Norma Fundamental, por otra parte, no establecen una tutela judicial limitada o diferente que discrimine a los justiciables del proceso administrativo frente a los de otras jurisdicciones. Consecuentemente, la justicia administrativa con el nuevo CPCA no estará más sometida a una “capitis diminutio” que la circunscriba a revisar actos previos y a anularlos o no. La nueva jurisdicción es plenaria y da cabida a pretensiones y sentencias no solo de anulación21 . El proceso administrativo está comprendido, implícitamente, en el artículo 41 de la Carta Magna, y expresamente en el 49 ibidem. Es decir, el modelo constitucional de justicia administrativa tutela derechos subjetivos e intereses legítimos, se trata de un proceso plenario y subjetivo, donde se hacen valer situaciones jurídicas subjetivas. No se trata de un proceso objetivo o sin partes22. El simple juego de los cánones constitucio­nales referidos, desplazó enérgicamente el rancio y decrépito mito del “carácter revisor” de la jurisdicción contencioso-administrativa23, el cual, tradicionalmente, ha restringido y limitado las potestades del juez. El órgano jurisdiccional debe tener como único norte interpretativo y aplicativo las normas contenidas en los ordinales 41 y 49 de la Constitución Política, esto es, el poder-deber de otorgar una tutela judicial cumplida al administrado, sin restricción alguna, cuando sea necesaria para la efectividad de las situaciones jurídicas sustanciales deducidas. Se produce así un cambio radical en la concepción del contencioso-administrativo, de un proceso sobre los actos a uno sobre todas las manifestaciones de la función o conducta administrativa y las relaciones jurídico-administrativas. La nueva realidad procesal administrativa se caracteriza por la presencia de procesos alternativos al modelo

20 GARCÍA DE ENTERRÍA (E.), Hacia una nueva justicia administrativa..., pp. 59 y 174. 21 V. GARCÍA DE ENTERRÍA (Eduardo), Constitucionalización definitiva de las medidas cautelares contencioso-administrativas y su ampliación de su campo de aplicación (medidas positivas), y “jurisdicción plenaria” de los Tribunales contencioso-administrativos, no limitada al efecto revisor de los actos previos. Dos sentencias constitucionales. Civitas Revista Española de Derecho Administrativo, No. 79, julio-septiembre 1993, pp. 488-489. 22 V. GARCÍA DE ENTERRÍA (E.), Hacia una nueva justicia administrativa..., pp. 60, 71,102-103. V. en igual sentido SAPORITO (Guglielmo), Nuovi orientamenti della tutela cautelare: il giudizio su rapporto. Rivista Amministrativa della Reppublica Italiana, Nos. 7-8, lug-ago 1987, pp. 503-507. SCOLA (Aldo), Brevi note in tema di tutela cautelare nel giudizio amministrativo. II Foro Amministrativo, II, 1984, p. 2037. 23 V. GARCÍA DE ENTERRÍA (E.), Constitucionalización definitiva de las medidas cautelares contencioso-administrativas..., p. 486.

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“impugnatorio-anulatorio”, en los cuales falta un acto administrativo y una pretensión de anulación siendo que ésta última deja de tener un papel protagónico24. La superación del concepto del proceso administrativo como mero proceso de impugnación, está marcada por el reconocimiento de la importancia de otro tipo de pretensiones y senten­cias, tales como las declarativas y las de condena para lograr una plena y universal justiciabilidad del poder administrativo25. El órgano jurisdiccional ya no se limitará a eliminar el acto del mundo jurídico, sino que debe trazar, directa o indirectamente, las reglas para el ejercicio de la sucesiva actuación administrativa. Con lo cual adquieren carta de naturaleza y relevancia las pretensiones declarativas y de condena26, alcanzando en la nueva legislación del 2006 una fisonomía y entidad claramente definida en aras de una justicia cumplida27. La doctrina italiana ha referido el fenómeno del desdoblamiento (“sdoppiamento”) del proceso administrativo, pues junto al tradicional juicio de legitimidad al acto impugnado, ha surgido otro “en el cual frecuentemente falta un acto por impugnar (...) Las decisiones definitivas, en tales juicios sobre relaciones, casi nunca son de anulación de un acto (...)”28. En este tipo de procesos, se declara un derecho y se condena a la Administración a desplegar un comportamiento satisfactorio del mismo29. C.- Sistema numerus apertus El nuevo CPCA del 2006 no establece un elenco taxativo de pretensiones deducibles, a diferencia de la LRJCA de 1966. En primer término debe resaltarse que el ordinal 42, párrafo 1°, preceptúa que “El demandante podrá formular cuantas pretensiones sean necesarias (…)”, se trata de una norma muy generosa que no predetermina el contenido de la pretensión sino que lo deja abierto y al libre arbitrio del demandante siempre y cuando, claro está, su petición sea sustancialmente conforme con el ordenamiento

24 V. DE ROBERTO (Alberto), Le misure cautelare nel giudizio amministrativo. Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana, No. 4, aprile, 1987, p. 222. 25 V. GARCÍA DE ENTERRÍA (E.), Constitucionalización definitiva de las medidas cautelares contencioso-administrativas..., pp. 488489. NIGRO (Mario), Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata..., pp. 7-8. 26 V. SICA (Marco), Effettivitá della tutela giurisdizionale e providimenti d’urgenza. Nei confronti della Pubblica Amministrazione, Milano, Giuffré Editore, 1991, p. 8. MINIERI (G.), Evoluzione o involuzione..., p. 490. 27 V. ZEVIANI PALLOTTA (Franco), Considerazioni sui possibili contenuti e limiti di operativitá delle pronunce cautelare del giudice amministrativo nel processo di primo grado. Il Consiglio di Stato, parte seconda, 1980, p. 959. 28 VALORZI (A.), Tutela cautelare..., p. 50. 29 V. op. ult. cit., p. 50.

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jurídico sustantivo y adjetivo. Nótese que el párrafo 2° del artículo 42 ibidem, indica que “Entre otras pretensiones, podrá solicitar (…)”, frase con la cual no se cierra, entonces, el espectro de pretensiones deducibles dejándolo abierto. Lo anterior queda claramente ratificado por el artículo 43 del CPCA al señalar lo siguiente: “En la demanda pueden deducirse de manera conjunta, cualesquiera de las pretensiones contenidas en el presente capítulo, siempre que se dirijan contra el mismo demandado y sean compatibles entre sí, aunque sean de conocimiento de otra jurisdicción, salvo la penal.” Desde esta perspectiva, según los límites que imponen el principio de congruencia, la situación jurídica sustancial aducida y el tipo de conducta o función administrativa impugnada, la parte actora podrá deducir una o varias pretensiones siempre que resulten compatibles en función de los elementos mencionados y se dirijan contra el mismo demandado. Lo anterior, incluso, si son de conocimiento de otro orden jurisdiccional –salvo el penal-, en cuyo caso se produce una suerte de fuero de atracción de la jurisdicción contencioso-administrativa. D.- Tipología de las pretensiones D.1.- Enunciación legislativa El artículo 43, párrafo 2°, del CPCA establece que, ente otras pretensiones, podrán deducirse las siguientes: “a) La declaración de disconformidad de la conducta administrativa con el ordenamiento jurídico y de todos los actos o las actuaciones conexas. b) La anulación total o parcial de la conducta administrativa.” Las del inciso a) y b) son pretensiones meramente declarativas tendientes a erradicar una situación de inseguridad jurídica. Nótese que ahora se emplea el concepto de conducta administrativa, de modo que puede comprender la declaratoria de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico –bloque de legalidad- de una actuación material ilegítima –v.gr. vía de hecho-, la nulidad absoluta –total o parcial- de un acto administrativo formal o, incluso, de una omisión material o formal –inactividad-.

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Este inciso introduce una gran novedad en el ámbito del Derecho procesal administrativo, puesto que, habilita a solicitar, por conexión, la declaratoria de disconformidad de los actos o conductas conexas a la impugnada, con lo cual se le imprime a la pretensión una gran amplitud y se le brinda al órgano jurisdiccional un amplio poder de discrecionalidad judicial para valorar la conexión efectivamente existente. La ponderación de la conexión demanda de parte del órgano jurisdiccional un profundo y cuidadoso conocimiento del ordenamiento jurídico aplicable a la especie fáctica discutida y, desde luego, de todas las circunstancias y vicisitudes jurídicas adyacentes o subyacentes que se hayan verificado en torno a las conductas expresamente impugnadas. Esta fórmula abierta o residual de solicitar la declaratoria de disconformidad de los actos o actuaciones conexas, pone de manifiesto la relatividad de la importancia o crisis de los principios dispositivo y de congruencia en el marco del nuevo CPCA, puesto que, será en el curso de las audiencias, a iniciativa del órgano jurisdiccional, que se logrará identificar cuáles encajan en ese supuesto, para que pueda ser objeto de pronunciamiento en la sentencia. La doctrina española ha justificado las pretensiones y sentencias meramente declarativas para el ámbito del silencio administrativo positivo, debido a la sujeción de este instituto al principio de legalidad, esto es, que lo solicitado sea conforme a la legalidad aplicable para que el acto no constituya una infracción del ordenamiento jurídico30, lo que origina una situación de inseguridad jurídica al administrado solicitante31. En efecto, su solicitud puede entrañar, aunque lo ignore, una infracción de la legalidad, por lo que, ulteriormente, se puede estimar que lo solicitado nunca llegó a otorgarse32. Frente a tal situación de incertidumbre jurídica, se ha propuesto como solución las pretensiones meramente declarativas, esto es, dirigidas a solicitar que se declare la existencia de un derecho o de una relación jurídica. Si la sentencia declara con lugar esta pretensión deberá indicar que, efectivamente, el transcurso del plazo dio lugar al otorgamiento de lo solicitado por medio del silencio positivo (autorización, aprobación,

30 Nuestra Ley General de la Administración Pública estipula en su artículo 331, párrafo 1°, que "El plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir de que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o licencia con los requisitos legales.” (la negrita no es del original). 31 V. CALVO CHARRO (María), Silencio positivo y acciones declarativas. Revista de Administración Pública, No. 128, may.-ago 1992, pp. 400-402. 32 El administrado “consciente de que si entiende otorgado lo pedido, por silencio positivo, y desarrolla la actividad amparada en la “supuesta” autorización administrativa, lo hace a su riesgo, y bajo la amenaza de que la Administración entienda que su pretensión no es conforme con el ordenamiento jurídico y dicte un acto posterior en sentido contrario que prevalecerá sobre el “presunto” y frente al que el interesado no tendrá otra opción más que la de recurrir ante los Tribunales competentes.” CALVO CHARRO (M.), Silencio positivo y acciones declarativas..., pp. 402-403.

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licencia, permiso, etc.). De esta manera, se le posibilita al administrado acreditar, formalmente, la existencia del derecho que antes de la sentencia, era indemostrable. Sobre este último aspecto cabe señalar que la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, No. 8220 de 4 de marzo del 2002, en su artículo 7° hace un esfuerzo importante por suprimir cualquier estado de inseguridad jurídica, puesto que, el inciso a), habilita al interesado para presentar una nota ante la administración en la que conste que la solicitud fue presentada en forma completa y no fue resuelta en tiempo, debiendo emitir la administración requerida, al día hábil siguiente, una nota que declare que, efectivamente, el plazo transcurrió, la solicitud no fue atendida y que se aplica el silencio positivo. El problema surge cuando la administración pública es renuente a extender esta certificación o bien cuando el interesado hace uso de la otra opción que le ofrece el inciso b) del artículo 7° de la citada ley, esto es, de acudir ante un notario público para que certifique que la solicitud fue presentada completa y que no fue resuelta en tiempo, puesto que, en ambas hipótesis persiste el estado de incertidumbre. Tratándose de la pretensión de nulidad relativa de un acto administrativo formal, la pretensión deducida tendría un carácter constitutivo, puesto que, la declaratoria de ese vicio tiene un efecto prospectivo o hacia futuro (ex nunc), no retrotrayéndose a la fecha de su dictado como en el caso de la nulidad absoluta. “c) La modificación o, en su caso, la adaptación de la conducta administrativa.” La pretensión del inciso c) tiene un carácter predominantemente constitutivo, puesto que, es a través de la sentencia que se constituye una nueva situación jurídica, aunque, eventualmente, podría tener, también, una connotación de condena, puesto que, para la modificación o adaptación de la conducta, se podrá hacer solicitud de la imposición de obligaciones de hacer, no hacer o de dar a la Administración Pública. Nótese que este tipo de pretensión tiene el propósito de adecuar sustancialmente al ordenamiento jurídico una conducta administrativa irregular, sin necesidad de anularla o eliminarla del mundo jurídico. “d) El reconocimiento, el restablecimiento o la declaración de alguna situación jurídica, así como la adopción de cuantas medidas resulten necesarias y apropiadas para ello.” En el caso del inciso d), la pretensión es de naturaleza mixta, puesto que, el restablecimiento de una situación jurídica lesionada puede obtenerse mediante la imposición

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de una obligación de hacer o de dar, esto es, a través de una reparación in natura –si la conducta es reversible, v. gr. se ordena la reinstalación como consecuencia de un despido injustificado o la reparación de los daños provocados por una vía de hecho retornado al status quo ante- o por equivalente mediante la condena al pago de los daños y perjuicios. Nótese, adicionalmente, que la norma hace referencia a la declaración de una situación jurídica. De modo que se trata, al mismo tiempo, de una pretensión de condena y meramente declarativa. “e) La declaración de la existencia, la inexistencia o el contenido de una relación sujeta al ordenamiento jurídico-administrativo.” Este inciso e) recoge un típica pretensión declarativa orientada a determinar la existencia, contenido o inexistencia de una relación jurídico-administrativa, para superar un estado de inseguridad. “f) La fijación de los límites y las reglas impuestos por el ordenamiento jurídico y los hechos, para el ejercicio de la potestad administrativa.” El inciso f ) establece una pretensión de condena, puesto que, se orienta a que la administración pública cumpla con una obligación de hacer, esto es, la observancia de los límites y reglas que dispone el ordenamiento jurídico –reglas unívocas de la ciencia y la técnica, principio de razonabilidad o proporcionalidad, principios elementales de la justicia, la lógica o la conveniencia, los derechos del administrado y los conceptos jurídicos indeterminados (artículos 15, 16 y 17 de la LGAP)- y los hechos determinantes –motivo- de la situación concreta para ejercer una potestad administrativa de carácter discrecional. Es evidente que esta pretensión cabrá deducirla cuando exista aún un margen de discrecionalidad residual que haya sido imposible de suprimir o reducir. “g) Que se condene a la Administración a realizar cualquier conducta administrativa específica impuesta por el ordenamiento jurídico.” En este caso los propios términos del inciso son elocuentes, en cuanto hace referencia a una pretensión de condena, puesto que, se trata de imponerle a la administración pública una obligación de hacer una determinada cosa. La esfera vital y psíquica del administrado depende, cada día más, de las actuaciones positivas o prestaciones de la Administración Pública. Razón por la cual las pretensiones de condena a una obligación de hacer -a llevar a cabo una actuación positiva o a prestar un servicio público- a un ente Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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público, ante una omisión, resultan absolutamente indispensables para hacer realidad los conceptos de administración prestacional y Estado Social y Democrático de Derecho. Incluso, cuando se trata de potestades abstractamente discrecionales pero ya concretadas, el juez puede imponer la realización de una conducta determinada y específica. “h) La declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico de una actuación material, constitutiva de una vía de hecho, su cesación, así como la adopción, en su caso, de las demás medidas previstas en el inciso d) de este artículo.” Este inciso diseña una pretensión mixta para la hipótesis de la vía de hecho, puesto que, resulta, al propio tiempo, declarativa y de condena para lograr su cesación a través de una obligación de no hacer y superar la situación ilícita provocada por ésta a través del resarcimiento de los daños y perjuicios u obligaciones de hacer específicas. “i) Que se ordene, a la Administración Pública, abstenerse de adoptar y ejecutar cualquier conducta que pueda lesionar el interés público o las situaciones jurídicas actuales o potenciales de la persona.” El inciso i) contempla una típica pretensión de condena inhibitoria, a través de la imposición a la administración pública de una obligación de no hacer, para evitar la consumación o agravamiento de una situación antijurídica. Resulta necesario resaltar que la norma de comentario establece, claramente, como el interés de la administración pública no necesariamente coincide con el interés público, por lo que, eventualmente, pueden entrar en contradicción o colisión, de manera que, también, los administrados pueden velar por el respeto del último. “j) La condena al pago de daños y perjuicios.” El inciso j) recoge una pretensión de condena, mediante una obligación de dar o entregar una suma de numerario como indemnización ante la comisión de una lesión antijurídica a una situación jurídico sustancial. D.2.- Gran conquista del CPCA: Pretensión prestacional Cabe resaltarse que, en particular, los incisos c), f ), g) e i) recogen lo que la doctrina ha denominado pretensiones prestacionales –de condena-. En el marco del Estado Social de Derecho el administrado ha asumido una posición jurídica activa y central,

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no siendo un mero destinatario o receptor de actos administrativos, habiéndose producido una interrelación o co-implicación de intereses entre el ciudadano y la Administración, en tanto ambos cooperan recíprocamente para la consecución del interés general o público. Esto supone, también, que en el proceso el administrado debe adoptar un rol activo, disponiendo de medios procesales aptos para exigir prestaciones u omisiones concretas, y no meramente pasivo o de defensa frente a los actos de gravamen o desfavorables33. La pretensión prestacional encuentra fundamento en “(...) la posición democrática del individuo dentro del Estado, el dato simple de la existencia de una relación jurídica entre éste y la Administración, de las cuales (...) surgen derechos y obligaciones que pueden resarcirse eficazmente, la idea de la correspondencia de una obligación de hacer o no hacer propia del ejercicio de una pretensión y la del sistema de pretensiones, la tutela efectiva de los derechos del sujeto.”34 La “pretensión prestacional” como pretensión de condena específica, es el cauce adecuado para cuando lo que interesa es la realización de una conducta positiva, favorable u omisiva de la Administración35. El surgimiento de este tipo de pretensión se produce a partir de la distinción, propia de la doctrina alemana, entre Administración de limitación y Administración de prestación. Al primer sector le corresponderá la pretensión de anulación del acto -posición procesal defensiva-, en tanto que al segundo la pretensión prestacional -posición procesal activa-, que es la pretensión de condena a la Administración para dictar un acto, realizar una actuación favorable, omitir una simple actuación material de limitación o superar sus consecuencias36. Como se ve, mediante la pretensión prestacional no se impugna o revisa ninguna actuación administrativa formal y previa, puesto que, el interés del administrado radica en la realización u omisión de algo y no en la anulación de un acto administrativo37. La deducción de las pretensiones de condena y su estimación por el órgano jurisdiccional, supone superar varios dogmas y mitos, propios de la concepción revisora de la LRJCA, que son los siguientes:

33 V. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ (Santiago), La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania, Madrid, Ed. Civitas, 1993, pp. 135-138. 34 GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ (Santiago), Las pretensiones en el proceso administrativo español y la pretensión prestacional. Poder Judicial, No. 26, junio 1992, pp. 40-41. 35 V. op. ult. cit., pp. 31-32. 36 V. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ (S.), La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania..., pp. 138-153. 37 V. GONZÁLEZ VARAS IBÁÑEZ (S.), Las pretensiones en el proceso administrativo español y la pretensión prestacional..., p. 39.

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1º) Este tipo de pretensión no supone un acto administrativo previo, puesto que, el administrado pretende los beneficios o ventajas de una prestación que le corresponde; en este caso, se deduce del derecho a obtener y del correlativo deber de realizar una prestación. Ante la denegación de la prestación positiva puede pretenderse la condena a la Administración a dictar un acto o a realizar una actuación favorable. Bajo esta tesitura, la resolución que deniega la prestación debe tener un valor meramente formal, sin reputarla como un acto administrativo o como un presupuesto procesal, accediéndose a la jurisdicción porque no se ha querido dictar un acto38. 2º) No se requiere de un pronunciamiento de anulación, con lo que la pretensión de anulación pierde todo protagonismo. La primacía de la pretensión de anulación surge del fundamento filosófico unilateral y reaccional de la jurisdicción contencioso-administrativa de acuerdo con la LRJCA de 1966 ahora superada con el CPCA del 2006, puesto que, a partir de este novedoso instrumento normativo se concibe al administrado como sujeto de derechos activos -derechos de prestación- frente a la Administración prestacional. 3°) La afirmación de la existencia de una pretensión prestacional suscita dudas sobre los límites de exigibilidad de las prestaciones y las posibilidades del órgano jurisdiccional de condenar a la Administración a dictar un acto con un contenido determinado39. Si la Administración ejercita una potestad reglada, el Tribunal puede indicar qué acto y qué prestación ha de conceder, al existir un claro y auténtico deber jurídico de actuar en un sentido concreto40. En tanto que si la Administración ejerce una potestad

38 V. op. ult. cit., pp. 32-35. 39 En la doctrina italiana surgen dudas en relación a la pretensión de condena a dictar un acto administrativo. Se admite que el juez pueda fijar un término para dictarlo, y si la Administración no lo hace, que se le condene al pago de una indemnización por los daños y perjuicios. Lo anterior obedece a la prohibición de interferir en el desarrollo de las potestades públicas, la infungibilidad del acto administrativo y al convencimiento que con la fijación de un plazo o la condena al resarcimiento de los daños no se produce una injerencia del órgano jurisdiccional en las esferas reservadas a la Administración. Ahora bien, tal condena es admisible sin cuestionamientos cuando la emanación del acto administrativo es la prestación debida a la que tiene derecho el administrado. V. SICA (M.), Effettività della tutela giurisdizionale..., pp. 200-204. 40 V. GONZÁLEZ VARAS IBÁÑEZ (S.), Las pretensiones en el proceso administrativo español y la pretensión prestacional..., p. 44. FERRET I JACAS (Joaquim), El control jurisdiccional de la inactividad administrativa. Documentación Administrativa, No. 208, abril-diciembre 1986, p. 272. Este autor señala que aun en los supuestos en que la conducta de la Administración constituye un deber jurídico, hace falta precisar los límites del mismo, se trata del problema de la fijación de los parámetros a los que deben responder las prestaciones administrativas, los cuales varían casuísticamente y por factores sociopolíticos y económicos que debe determinar el órgano jurisdiccional. V. op. ult. cit., p. 272.

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discrecional concedida abstractamente, el juez, por haber dejado de ser tal, en razón de los hechos determinantes del caso concreto puede condenar a la administración pública al dictado de un acto o bien, puede pronunciarse sobre los límites, impuestos por el Ordenamiento Jurídico y la circunstancias concretas dentro de los cuales debe resolver la Administración41 para que ejercite su discrecionalidad de forma adecuada (conformación y sustitución jurisdiccional de las potestades discrecionales). El nuevo CPCA le brinda una configuración autónoma a la pretensión de condena, desvinculándola de la pretensión de anulación, puesto que, hay supuestos en que sólo se quiere obtener una prestación (v. gr. pago de dinero, licencia, autorización, acceso a un centro de enseñanza u hospitalario, creación o mejora de un servicio público o una ejecución material), con lo que el Tribunal puede condenar a la Administración y ordenarle un comportamiento. Obviamente, lo anterior no supone olvidar los supuestos en que debe existir una acumulación objetiva necesaria de pretensiones para cumplir con las consecuencias de la anulación42.

41 La discrecionalidad no constituye un límite procesal pues “No hay actividades absolutamente discrecionales, sino aspectos discrecionales en cada actividad administrativa. Nada impide que el Tribunal entre a conocer el fondo de la actividad discrecional. Pero cuanto más grande sea la discrecionalidad, tanto menos concreto será el deber jurídico de la Administración y, en consecuencia, la resolución condenatoria del juez. Si lleváramos la situación al extremo, llegaríamos al caso en el que la jurisdicción simplemente condenaría a la Administración a cumplir lo que manda la ley, en los mismos términos que ésta, sin mayor concreción. La utilidad de tal condena es dudosa. No hay duda de la licitud de un pronunciamiento de este tipo para los Tribunales. Por otro lado, no está absolutamente carente de efectos jurídicos, aunque se limite a reproducir los términos de la ley, ya que la declaración judicial abre la puerta a una responsabilidad incluso penal, de la autoridad o del funcionario competente.” FERRET I JACAS (J.), El control jurisdiccional de la inactividad administrativa..., p. 275. 42 V. GONZÁLEZ VARAS IBÁÑEZ (S.), Las pretensiones en el proceso administrativo español y la pretensión prestacional..., pp. 35-39.

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CAPÍTULO X ACUMULACIÓN, AMPLIACIÓN DE DEMANDA Y PROCESO UNIFICADO Ernesto Jinesta Lobo

1.- Acumulación La acumulación se encuentra inspirada en los principios de economía procesal y de seguridad, en cuanto evita el dictado de sentencias contradictorias1. Tradicionalmente, se ha distinguido entre la acumulación de pretensiones o acciones, la cual se produce cuando uno o varios sujetos acumulan, en un mismo proceso, varias pretensiones y la de procesos o de autos que es solicitada por partes diferentes para que uno o varios procesos en curso se refundan en uno sólo. A.- Acumulación de pretensiones Desde un punto de vista práctico, acumular pretensiones es deducir conjuntamente y simultáneamente varias peticiones en una sola demanda, también se le denomina acumulación inicial2. El artículo 45 del CPCA dispone que serán acumulables en un mismo proceso “a) Las pretensiones que no sean incompatibles entre sí y se deduzcan en relación con una misma conducta administrativa o una relación jurídico-administrativa. b) Excepto lo señalado en el artículo 38 de este Código, las pretensiones referidas a varios actos, cuando unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros, o exista entre ellos conexión directa.” El inciso a), se encuentra referido a la denominada acumulación inicial y ante la ampliación del ámbito de control de la jurisdicción contencioso-administrativa comprende

1 V. GONZÁLEZ PÉREZ (Jesús), Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), Madrid, Civitas, Tomo I, 3ª. Edición, 1998, pp. 818-819. 2 V. GONZÁLEZ PÉREZ (J.), Comentarios (…), pp. 820-822.

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toda manifestación de la conducta o función administrativa –actividad formal, inactividad formal o material o actuación material- y establece como criterio rector la ausencia de incompatibilidad, esto es, que no se excluyan mutua o recíprocamente entre sí o que la elección de una no impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra. Dos pretensiones son excluyentes cuando no pueden coexistir conjuntamente, puesto que, se destruyen recíprocamente3. Debe advertirse que tal exclusión no se produce cuando las pretensiones son deducidas subsidiaria, condicional o eventualmente, de modo que una debe ser principal y la otra subsidiaria no pudiendo ser ambas, concomitante, principales4. Cabe advertir, que aunque el artículo 45, inciso b), del CPCA no lo dispone expresamente, no podrán acumularse pretensiones cuando una de ellas debe ser conocida y resuelta por otro orden jurisdiccional o cuando debe ser deducida en un proceso especial por razón de la materia, extremos que sí menciona el ordinal 123 del Código Procesal Civil. Es evidente que en el esquema del nuevo CPCA las posibilidades de aplicación de estos dos últimos extremos mencionados (incompetencia y que el procedimiento no sea el común) quedan reducidas. En efecto, la jurisdicción contencioso administrativa conserva el conocimiento y resolución de los procesos ordinarios civiles de hacienda en que la administración pública ejerce su capacidad de derecho privado –v. gr. Bancos comerciales e INS en materia de contratos bancarios y de seguros-, en los que intervenga una empresa pública –incluso cuando asume la forma de una organización colectiva del Derecho privado- y de los que versen sobre conducta o relaciones regidas por el Derecho público “(…) aunque provengan de personas privadas o sean estas sus partes” (artículo 2°, incisos c, e y f, ibidem). En punto a la competencia territorial, si bien el CPCA prevé una regionalización de la justicia administrativa (Transitorio II) como un modo de acercamiento de ésta a los administrados, se trata de una norma sujeta a una serie de condiciones objetivas que deben ponderarse en el futuro (índice de litigiosidad, necesidades de los usuarios y el nivel o volumen de actuaciones de los entes públicos a nivel provincial, regional o local), en todo caso la competencia por razón del territorio es esencialmente prorrogable (artículos 33 y 34 del CPC). En lo referente a la incompetencia por razón de la materia, estimamos que pueden persistir algunas dudas o zonas grises en relación a las jurisdicciones agraria, laboral y de familia, en vista que la Sala Constitucional en los Votos N°s. 3095-94 de las 15:57

3 V. ARTAVIA (Sergio), Derecho Procesal Civil –Tomo III-, San José, Editorial Jurídica Dupas, 2004, p.75 4 V. Ibidem.

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hrs. de 3 de agosto de 1994, 7540-94 de las 17:42 hrs. de 21 de diciembre de 1994 y 5686-95 de las 15:39 hrs. de 18 de octubre de 1995, estimó que la competencia definida constitucionalmente para la jurisdicción contencioso-administrativa en el artículo 49 de la Constitución Política, sí puede ser delegada legislativamente en otras jurisdicciones. El argumento principal (ratio decidendi) de los citados votos de la Sala Constitucional, es que el artículo 49 de la Constitución recoge un derecho subjetivo a favor de los ciudadanos que consiste en garantizar su defensa frente a las extralimitaciones de los gobernantes que puede ser ejercido ante cualquier Tribunal de la República en el que la ley haya delegado esa atribución, de modo que la organización judicial dispuesta son aspectos de relevancia secundaria delegados expresamente por el artículo 152 de la Constitución Política al legislador ordinario. No obstante, discrepamos de la posición de la Sala Constitucional y estimamos que existe una reserva constitucional del ámbito competencial de la jurisdicción contenciosoadministrativa. Esto es, el constituyente le confió, de forma exclusiva, al orden jurisdiccional contencioso-administrativo la competencia de controlar la legalidad de la función administrativa; ergo sólo el juez contencioso-administrativo puede ponderar, valorar, enjuiciar y declarar la disconformidad sustancial de un acto, de una actuación material o de una omisión, realizados en el ejercicio de la función administrativa. Las herramientas hermenéuticas y dogmático-jurídicas para efectuar tal labor son del dominio del juez forjado en el seno del Derecho Público y no del que domina con propiedad aquellas propias del Derecho Agrario, Laboral o de Familia. El Derecho Administrativo es una disciplina jurídica sumamente compleja, dinámica y fragmentaria, esta última característica, dado que, se encuentra regulada en múltiples leyes sectoriales. Adicionalmente, es una rama de la ciencia jurídica que fue desarrollándose paulatinamente a partir de una serie de principios generales muy particulares y con un fuerte ingrediente pretoriano, circunstancias todas que exigen una profunda idoneidad en quien la aplica5. En lo tocante a la ausencia de un procedimiento común, el nuevo CPCA establece un proceso de cognición ordinario o común y ninguno especial por razón de la materia –a diferencia de la LRJCA con el especial tributario, de impugnación del acto de adjudicación y de separación de directores-, salvo está los supuestos de los procesos preferentes por razones de urgencia (artículo 60 CPCA), de aquellos en que se prescinda del juicio oral y público, sea porque las partes así lo acuerden (artículo 69 ibidem) o por

5 V. JINESTA LOBO (Ernesto), El impacto de la jurisprudencia constitucional en la jurisdicción contencioso-administrativa. En La Dimensión Constitucional de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, San José, Editorial Guayacán, 1999, p. 208.

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ser de puro derecho o no haber necesidad de evacuar prueba (artículo 98, párrafo 2°, ibidem). En todo caso, modernamente se admite la acumulación de pretensiones que se tramitan a través de procesos diversos cuando lo imponen razones de economía procesal, celeridad, comunidad y prejudicialidad, sobre todo cuando se trata de procesos diversos pero no incompatibles entre sí6. Así el Código Modelo para Iberoamérica prevé en su artículo 287, inciso 3°, la acumulación en este último supuesto cuando versen sobre idénticas pretensiones entre las mismas partes o sobre pretensiones diferentes, pero que dimanan de la misma causa, sean iguales o diferentes las partes o sobre pretensiones diferentes siempre que las partes sean idénticas y recaigan sobre las mismas cosas. Sucedería este caso cuando se impugna la nulidad absoluta de un acto de sujeción específica, que supone una cuestión de hecho y, al propio tiempo, se pretende la nulidad del reglamento ejecutivo que le brinda cobertura normativa por exceder los límites impuestos por la ley que es un extremo de puro derecho7. El inciso b) se encuentra, exclusivamente, referido a la actividad formal de las administraciones públicas y en este supuesto el requisito fundamental lo constituye la conexión. A tenor del artículo 41 del CPC hay conexión cuando existe identidad de al menos dos elementos de la pretensión (causa, objeto y partes) o de uno solo cuando sea la causa. Sobre el particular se ha señalado que existe conexión directa “(…) siempre que, de una u otra forma, la eficacia de uno de los actos dependa de la validez del otro y, aun sin que exista subordinación de efectos, siempre que entre ambos se de una relación en cuanto a los sujetos o contenido (…) O cuando se trata de acto que guardaba relación con el configurado por silencio a través de la inicial petición, puesto que se daba respuesta expresa a los que en ésta se planteaba (…) No existe tal conexión si los actos tienen contenido y efectos diferentes (…)”8. En el caso de los actos administrativos de reproducción, confirmación o ejecución –en tesis de principio inimpugnables-, no cabe la menor duda de su conexión, las dudas pueden surgir con otros distintos a éstos. Nótese que el artículo 66, párrafo 1°, inciso e), del CPCA dispone que la parte demandada, al contestar demanda, podrá oponer como defensa previa la “Indebida acumulación de pretensiones”, siendo que el juez tramitador en la audiencia preliminar debe resolverla (artículo 90, párrafo 1°, inciso d, ibidem). Esa pretensión prospera en caso de ser incompatibles o excluyentes, ser materialmente incompetente el órgano jurisdiccional, existir un proceso especial para su trámite o no mediar conexión. Si el

6 V. op. ult. cit., p. 77. 7 V. POMED SÁNCHEZ (Luis), Artículo 34. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998. Civitas Revista Española de Derecho Administrativo, No. 100, octubre-diciembre 1998, p. 354. 8 GONZÁLEZ PÉREZ (J.), Comentarios …, p. 834.

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juez tramitador acoge la defensa previa debe ordenar la desacumulación o escisión de la pretensión o pretensiones indebidamente acumuladas, con lo cual se produce una separación procesal. El CPCA no establece el trámite a seguir, pero a tenor del 124 del CPC, el juez tramitador debe ordenarle, inmediatamente, a la parte en la propia audiencia preliminar que escoja la de su interés y, en defecto del señalamiento de la parte, ordenar que se tramite la que corresponda de acuerdo con las circunstancias, desechando la o las que son improcedentes9. Otra solución, congruente con el principio pro actione y el derecho fundamental a la justicia pronta y cumplida (artículo 41 de la Constitución Política), es que el juez tramitador le prevenga a la parte que formule, en caso de existir incompatibilidad, una como principal y la otra como subsidiaria10. B.- Acumulación de procesos El nuevo CPCA prevé dos modalidades de acumulación de procesos, la clásica de los procesos que se encuentran ya interpuestos y pendientes de resolver y la novedosa de un nuevo proceso con uno que se encuentra en trámite. La acumulación de procesos se le denomina sucesiva o acumulación por reunión11. B.1.- Acumulación de procesos en trámite Esta acumulación de procesos diferentes en trámite puede ordenarse, por el juez tramitador o el Tribunal, en cualquier momento antes del dictado de la sentencia, previa audiencia a las partes por tres días hábiles, si concurren los requisitos y condiciones del artículo 45 del CPCA, esto es, se trate de pretensiones compatibles o no excluyentes, lo cual trae causa, de la competencia material y del proceso común, o respecto de las cuales exista conexión en los términos indicados. Como ha sido la regla, el párrafo 2° dispone que los procesos más nuevos se acumularan al más antiguo, siendo el parámetro para determinar esa condición la fecha de la resolución que cursa la demanda. La acumulación supone la suspensión del proceso más antiguo y avanzado, para que los más recientes lleguen al mismo estado y sean tramitados en un único expedien-

9 V. ARTAVIA (S.), op. cit., p. 78. 10 V. op. ult. cit., pp. 78-79. 11 V. GONZÁLEZ PÉREZ (J.), Comentarios …, p. 848.

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te, la suspensión no impedirá la disposición y realización de actuaciones urgentes, tales como, por ejemplo, decretar y ejecutar medidas cautelares en el más antiguo. B.2.- Acumulación de un nuevo proceso a uno antiguo en trámite El ordinal 44 del CPCA prevé un trámite expedito y privilegiado, con reducción de los plazos del nuevo proceso a la mitad, para acumularlo a un proceso ya interpuesto y que, por consiguiente, se encuentra en una fase procesal más avanzada, a fin de evitar sentencias contradictorias. Dentro de los requisitos que se establecen se encuentran los siguientes: a) el proceso nuevo debe versar sobre la misma conducta o relación jurídico-administrativa ya impugnada por uno o varios sujetos diferentes, esto es, que el objeto de la pretensión sea el mismo; b) el proceso antiguo se encuentre en la etapa de la audiencia preliminar, consecuentemente, si ya se ha excedido ese momento procesal, después de cursado el más reciente, podrá acudirse a la figura del artículo 47 del CPCA, y c) previa audiencia a las partes del proceso más antiguo. La consecuencia de acoger la gestión, a tenor del párrafo 4° del artículo 44, sería que el proceso antiguo se debe suspender para que el nuevo arribe a la misma etapa procesal, debiéndose, una vez alcanzada ésta, acumularse los expedientes o los autos por aplicación del artículo 47 ibidem, sin perjuicio de adoptar y ejecutar las medidas urgentes del caso. 2.- Ampliación de la demanda A.- Ampliación de pretensiones La ampliación de las pretensiones a una nueva conducta administrativa (acto, actuación u omisión) está condiciona a que reúna las condiciones del artículo 45 del CPCA, esto es, que exista compatibilidad, competencia material y proceso común y conexión. A esta institución se le considera una forma de acumulación sucesiva y más concretamente una acumulación por inserción12. De modo novedoso, el nuevo CPCA admite la ampliación de la pretensión hasta antes de la realización de la audiencia preliminar, de modo que, a diferencia de la legislación procesal civil (artículo 313 CPC), no señala como límite temporal máximo hasta antes de

12 V. GONZÁLEZ PÉREZ (J.), Comentarios …, pp. 823-827.

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la contestación de la demanda. Nótese que el nuevo CPCA, al consagrar un proceso predominantemente oral, relativiza el principio dispositivo, ya que, el juez tramitador puede en la audiencia preliminar aclarar o ajustar los extremos de la demanda, contrademanda y contestación (artículo 90, inciso b, ibidem) y el Tribunal en el juicio oral y público podrá ampliar, adaptar, ajustar o aclarar la pretensión (artículo 95 ibidem). Cabe advertir que el nuevo CPCA no establece cuántas veces se puede intentar la ampliación de la pretensión, a diferencia de la legislación procesal civil (artículo 313 CPC) que indica por una única vez, de modo que si existe un ejercicio abusivo de este derecho se puede provocar un caos procesal en vista de las suspensiones continuas, de modo que las ampliaciones estarán determinadas por la cantidad efectiva y objetiva de las nuevas conductas administrativas posteriores. Si el juez tramitador estima la ampliación de la pretensión debe suspender el proceso, ordenar, en su caso que se complete el expediente administrativo –en los casos que proceda- y conceder traslado a la parte demanda por diez días hábiles, para que conteste. B.- Ampliación de los hechos El párrafo 3° del artículo 46 del CPCA prevé la ampliación de hechos, pero la condiciona a la ampliación de la pretensión. Es decir, de acuerdo con lo establecido en esa norma procede cuando la ampliación de la pretensión supone, necesariamente, una ampliación fáctica, por tener los hechos relación, vinculación o influencia sobre la pretensión. En esta hipótesis, la parte debe introducir los hechos nuevos hasta antes de la audiencia preliminar. La norma no dispone que debe concederse audiencia a la contraparte, sin embargo, en aras del contradictorio, la lealtad procesal y la defensa, es obvio que debe dársele traslado por un plazo breve que podría ser de unos tres días, con la prueba que lo acredite. La norma no está concebida para los hechos nuevos o desconocidos –anterioresal momento de plantear la demanda que tengan influencia o importancia notoria que no precisen, necesariamente, la ampliación de la pretensión. En esta hipótesis, ante la laguna existente, estimamos que rige el artículo 313, párrafo 2°, del CPC, de modo que podrán introducirse, después de la contestación o la réplica hasta antes de la sentencia de primera instancia. 3.- Proceso unificado El proceso unificado del artículo 48 es una novedad del CPCA, diseñado por razones de economía, agilidad, celeridad y seguridad procesales en aras de una justicia pronta y Dr. Ernesto Jinesta Lobo

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cumplida y de evitar la reiteración de trámites en los procesos en masa. La figura tiene sus antecedentes en el procedimiento tipo (Musterverfahren) del parágrafo 93.a) de la Ordenanza sobre los Tribunales Administrativos de la República Federal Alemana del 21 de enero de 1960 (Verwaltungsgerichtsordnung)13 y en el trámite preferente de un proceso cuando existe una pluralidad con idéntico objeto del artículo 37, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa española, después de la reforma por la Ley 29/1998 de 13 de julio, obviamente con mejoras sustanciales. En la legislación procesal alemana este proceso está diseñado, exclusivamente, para cuando una medida administrativa es objeto de más de cincuenta procedimientos, para los actos administrativos en masa, esto es, cuyo motivo, contenido y fin está predeterminado y es igual para un grupo de administrados (v. gr. En materia tributaria –contribuyentes en una misma situación- y de función pública –funcionarios que se encuentran en una situación prácticamente idéntica-). El nuevo CPCA, en realidad, va mucho más allá, puesto que, no lo reduce a la actividad formal –actos administrativos expresados por escrito-, sino que es concebido para cualquier manifestación de la conducta o función administrativa en tanto se afecten intereses de grupo, colectivos, corporativos o difusos, de modo que, no se excluye la hipótesis para la cual fue concebido en el Derecho procesal administrativo alemán, puesto que, los actos en masa pueden afectar estos intereses –sobre todo grupales- y, eventualmente, en virtud de la máxima del que puede lo más puede lo menos, también está diseñado para los actos administrativos en masa –con un motivo, contenido y fin predeterminado e idéntico- que son comunicados individualmente a un grupo considerable de administrados. Desde el punto de vista del trámite el CPCA es diferente al proceso tipo regulado en la legislación procesal administrativa alemana, puesto que, desde la contestación de la demanda y hasta antes de ser concluido el juicio oral y público, el juez tramitador o el tribunal, de oficio o a instancia de parte, insta a los actores de diversos procesos con identidad de objeto –de pretensión y específicamente del petitium, puesto que, la fundamentación jurídica puede variar14- y causa, concediéndoles una audiencia de cinco días hábiles, para que se unan en un solo proceso, todo sin perjuicio de la facultad de actuar bajo una sola representación. En la legislación alemana, previa audiencia a las partes,

13 V. Traducción al español de GONZÁLEZ-CUÉLLAR (Nicolás) y GARBERÍ LLOBREGAT (José) en Documentación Jurídica, Madrid, Ministerio de Justicia, Tomo XVIII, No. 71, Julio-Septiembre 1991. 14 BLANCO ESTEVE (Avelino) Artículo 37. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998. Civitas Revista Española de Derecho Administrativo, No. 100, octubre-diciembre 1998, p. 365.

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el tribunal toma uno de los procesos como el tipo o modelo y suspende el resto, siendo que sólo ese se instruye. El CPCA plantea, más bien, una suerte de acumulación de procesos con lo cual la sentencia produce cosa juzgada material para todas las partes que han decidido continuar con un solo proceso, evitándose sentencias contradictorias y asimetrías temporales en la resolución de asuntos idénticos o muy similares. De esta forma, se supera la compleja tarea, propia de la legislación alemana, de ponderar, una vez resuelto el proceso modelo, si resulta aplicable la sentencia a los suspendidos. El artículo 48 del CPCA supera las críticas que ha efectuado la doctrina española al trámite preferente a uno o varios procesos –tipo o modelo- sin acumulación del artículo 37, párrafo 2°, de la LRJCA de ese país después de la reforma de 1998, en el sentido que violenta la tutela judicial efectiva, el principio de igualdad y la defensa15. El CPCA dispone que de no existir oposición se tramita un solo proceso y que cuando ésta exista el proceso se tramitará individualmente, por lo que habrá que entender que se sustanciaran separadamente aquellos en los que la parte se opuso, no así en los que existió aquiescencia de la parte.

15 V. GONZÁLEZ PÉREZ (J.), Comentarios …, p. 849.

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CAPÍTULO XI LA ACTIVIDAD PROCESAL EN EL CÓDIGO PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Aldo Milano Sánchez

“…la escritura, como dice muy bien Sócrates según Plantón, es muerta y no nos habla más que por una parte sola, esto es, por medio de aquellas ideas que con los signos nos despierta en el espíritu. No satisface plenamente nuestra curiosidad, no responde a nuestras dudas, no nos presenta los infinitos posibles aspectos de la cosa misma. En la viva voz hablan también el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de la voz, el modo de decir y tantas otras diversas circunstancias pequeñas, las cuales modifican y desarrollan el sentido de las palabras generales, y suministran tanto indicios de ellas a favor o en contra de la afirmación de las palabras. La muda lengua, la elocuencia del cuerpo, para valerme de la frase de Tulio, de la misma manera que es más interesante, así también es más verídica que las palabras, y puede ocultar menos la verdad. Todos los signos contemplados se pierden en la muda escritura, y faltan al juez los más claros y ciertos argumentos.” Mario Pagano INTRODUCCIÓN Costa Rica no escapó, como sucedió en el resto de Iberoamérica, a la influencia del procedimiento “común” europeo, cuyo antecedente se ha atribuido a los procedimientos de los tribunales eclesiásticos e imperiales, caracterizados por el Maestro florentino, Mauro Cappelletti, a partir de cinco distintas variables1:

1 Cappelletti, Mauro, Proceso, Ideologías, Sociedad, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1974, pp.35-39.

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i) un predominio absoluto de la escritura: “Quod non est in actis non est in mundo”, característica que condujo a una modalidad del proceso –al decir de Couture- “…desesperantemente escrito”; ii) desaliento de toda relación personal y directa del juzgador con las partes, testigos y peritos, de modo que, como señalara dicho autor, al adoptarse las decisiones, exclusivamente, con base en lo que consta en los autos, se terminó creando “un verdadero y propio muro erigido entre el juez y las demás personas co-implicadas en el proceso”; iii) acogida del sistema de la “prueba legal”, conforme al cual, la ley definía el valor de cada medio probatorio; iv) desenvolvimiento del proceso de forma fragmentaria y discontinua, dado que son las partes quienes asumen el control del proceso, generándose de esa forma, cauces autónomos –incidentes- y una multiplicidad de causales de impugnación de las decisiones interlocutorias; v) como resultado de todo lo anterior, se trata de procesos sujetos a una excesiva dilación en su trámite hasta sentencia. Ha correspondido a Gelsi Bidart2 resaltar algunos de los efectos perversos que genera esta modalidad de procesos, entre los cuales se encuentra, el favorecimiento del “principio de delegación interna”, así como un marcado afán de hacer “…predominar la representación de los actos procesales, sobre la realización de estos medios”, lo cual condujo a que la actuación de los sujetos procesales deviniera “monogal”, imposibilitándose su integración en el proceso. Si se evalúa el proceso contencioso administrativo costarricense regido por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) y supletoriamente por el Código Procesal Civil (CPC), es claro que la gran mayoría de las apuntadas características de los procedimientos eclesiásticos e imperiales del Medioevo, aún prevalecen, de modo que bien puede decirse que se trata de un proceso primordialmente escrito, de trámite fragmentario, discontinuo y en donde la participación de los distintos sujetos procesales, nunca llega a ser concentrada. También, se trata de un proceso en donde prevalece la delegación interna de potestades del juez en auxiliares judiciales y en donde, en las pocas actividades orales, como es la declaración de testigos, se da especial atención a la representación escrita de tal actividad, más que a la apreciación del dicho de estos sujetos procesales.

2 Gelsi Bidart, Adolfo, Aplicación del Principio de Oralidad en el Proceso, pág. 27.

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Es posible comprender así, que se trate de uno de los procesos de mayor dilación en su trámite: cincuenta y siete meses en promedio3. De esta forma, al momento de discutirse los alcances de la reforma del proceso contencioso administrativo, resultaba imperioso definir si, como por siglos había venido sucediendo, la forma procesal que prevalecería sería la escrita, con las señaladas consecuencias, o bien, si se introduciría una modalidad de tramitación mixta, en donde prevalecieran los actos procesales de naturaleza oral, por encima de los escritos, reservándose a estos últimos, un papel subsidiario. La resistencia al cambio no se hizo esperar. Se afirmaba en contra de esta última alternativa, que la extrema complejidad de lo debatido en lo contencioso administrativo, no permitía un trámite oral de los casos, ante lo cual siempre se replicó que en la vía penal se conocían y resolvían casos con igual o mayor complejidad que los contencioso administrativos, a pesar de lo cual, se había incorporado la oralidad como forma procesal. Cabe destacar además, que ya para ese momento se había dado un primer paso en la incorporación de la oralidad en el Derecho administrativo costarricense. Efectivamente, desde su entrada en vigencia en 1978, la Ley General de la Administración Pública (LGAP) había incorporado en su Libro Segundo, la llamada “Audiencia oral y privada”, si bien por la estructura procedimental ahí establecida, la propuesta no permite aprovechar, por entero, los beneficios de inmediatez, concentración y publicidad del sistema de la oralidad. De esta forma, luego de una ardua discusión en donde inicialmente estábamos en minoría quienes propulsábamos la inclusión del principio de oralidad, mayoritariamente se decidió dar el paso de diseñar, a propósito de la reforma en ciernes, un proceso en cuya actividad, se diera espacio a fases escritas y a otras orales. Y es que tal propuesta obedecía a profundas consideraciones jurídicas y de política legislativa. De por medio estaba, en la tarea de los redactores de la reforma, propiciar la eficacia de sendas garantías fundamentales: la tutela judicial efectiva; la tutela cautelar y el derecho fundamental al control de la legalidad de la conducta administrativa (art.49 de la Constitución Política). De esta forma, considerando ese norte4, es claro que la opción de la oralidad como forma de tramitación del procedimiento en lo contencioso administrativo, represen3 Informe del Estado de la Nación, 2006. 4 Se ha dicho con razón, que “lo primero que debe aclararse y redefinirse son las garantías y los objetivos básicos del proceso, para luego examinar cuál sistema (escritura-oralidad) constituye un instrumento más adecuado para conseguir aquellos fines y cual garantiza mejor los derechos fundamentales” González Álvarez, Daniel, La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantías del proceso penal, en Antología Oralidad en los procesos judiciales, Poder Judicial, Escuela Judicial, San José, 1999, 1 Edición, pág. 45.

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taba la alternativa más idónea para asegurar la eficacia de las aludidas garantías fundamentales. Al igual que lo había considerado Chiovenda5 décadas atrás, privó de forma mayoritaria en la Comisión redactora, la tesis de que no resultaría posible dar un giro copernicano en la regulación procesal de lo contencioso administrativo, si entre otras medidas, no se abandonaba la concepción secular de los trámites procesales escritos. Tomada esta feliz decisión, la siguiente tarea consistía en diseñar el procedimiento a que quedarían sujetos los litigios conocidos en esta vía. Luego de evaluar diversas opciones, se optó por la modalidad del proceso por audiencia propuesta por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal mediante el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica6, el cual fue complementado mediante algunos institutos del Código Procesal Penal (CPP) costarricense, en especial, en lo que al trámite del juicio oral y público se refiere. De esta forma, considerando como matriz tales modelos, se fue desarrollando el articulado referido a la “Actividad Procesal” que hoy día se encuentra regulado en el Código en comentario. Cumplida la tarea, estimo posible afirmar que el balance final es positivo. Más aún, cabe señalar que la reforma asegura al justiciable, al menos, los cinco beneficios más importantes que atribuyera en su oportunidad Chiovenda a la forma oral de tramitación procesal: i) reducción del número de actos judiciales necesarios en un proceso escrito; ii) disminución, si es que no desaparición, de las gestiones incidentales, e impugnaciones de meros autos; iii) reducción notable de las causas de apelación; iv) obligación de resolver incidencias y recursos en la propia audiencia, evitando causas autónomas en un mismo proceso y, finalmente, v) la actividad de un juez unipersonal –el juez tramitador- que facilite un trámite más ágil y resolución de los aspectos que no sean de fondo7.

5 Señaló al respecto el autor, que “La reforma del procedimiento que se propone es radical; siendo convencimiento antiguo del relator que no es posible mejorar sensiblemente nuestra cosa judicial más que mudando las bases mismas del procedimiento, informándolo en los principios fundamentales de la oralidad y de la concentración. Puesto que nuestro proceso es sustancialmente un proceso escrito y de los defectos que más se lamentan en él son los defectos propios de proceso escrito” Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de Derecho Procesal Civil, Vol II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1949, pp. 221-222. 6 Aprobado en las XIas Jornadas (Río, 1988), luego de un extenso proceso de discusión iniciado en 1967. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, Historia-Antecedentes-Exposición de Motivos, Segunda Edición supervisada y actualizada por Vescovi, Enrique, Montevideo, segunda edición, 1997, pág. 5. 7 Chiovenda, Giuseppe, op.cit, pp. 260-261.

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El resultado –perfectible como cualquier obra humana- está a la vista y resta entonces evaluarlo en sus líneas generales. Para ello, se ha estructurado este estudio en un total de seis apartados, en los cuales se evaluarán las normas aplicables a todos los procesos dispuestas por el Código (1); la tipología de los procesos (2); la fase escrita de proposición (3); la novedosa fase de conciliación (4); generalidades del juicio por audiencias (5) y el trámite de las audiencias (6). 1.- MEDIDAS DE FACILITACIÓN DEL TRÁMITE PROCESAL Con el afán de romper con la tradicional forma de tramitar los procesos contencioso-administrativos, no sólo resultaba necesario ajustar las grandes líneas del procedimiento concebido desde 19668, sino inclusive, resolver algunas de las trampas en que el formalismo heredado por los procesos de molde medieval, hace caer al justiciable. De este modo, la reforma acometió con dos tareas de vital interés para asegurar la deseada celeridad procesal. Se trata de las medidas de tecnificación del proceso (A) y las referidas a la facilitación del trámite de formalización de la demanda (B). A.- De las medidas de tecnificación del proceso Una de las aspiraciones de toda reforma procesal, ha de ser la de ajustar al avance tecnológico, los distintos actos del procedimiento de que se compone el respectivo proceso. Pues bien, con la velada intención de facilitar la tramitación electrónica de los procesos y de introducir las alternativas tecnológicas hoy día disponibles, mediante el artículo 49 del Código se adoptaron una serie de medidas sin antecedente conocido en la historia procesal costarricense. La primera, señalada por el párrafo primero de la citada norma, consistió en admitir que las copias de las actuaciones de las partes o documentos presentados con sus escritos, fuesen “físicas”, como ha sido hasta ahora, o bien, “en soporte electrónico”. Las copias de tales documentos, y esta es la segunda medida de corte innovador, según el párrafo segundo del citado numeral, se podrán presentar “…en copia auténtica (i), copia simple (ii), o mediante certificación electrónica o digital (iii)”.

8 O en realidad, desde 1956, al tener la LRJCA como matriz la ley española de 1956.

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Como se ve, la norma admite tres distintas hipótesis. Para el caso de que se presenten los documentos como tradicionalmente se ha estilado, es decir, en forma física, podrá presentarse una copia auténtica o simple. Por su parte, si se ha aportado en formato digital o electrónico, el documento podrá ser certificado de forma electrónica o digital. En cuanto a esta última posibilidad, se trata de la alternativa abierta por la Ley de Firma de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos No. 8454, cuyo artículo 11 reconoce efectos jurídicos a los certificados digitales que garanticen, confirmen o validen técnicamente: i) La vinculación jurídica entre un documento, una firma digital y una persona; ii) La integridad, autenticidad y no alteración en general del documento, así como la firma digital asociada; iii) La autenticación o certificación del documento y la firma digital asociada, únicamente en el supuesto del ejercicio de potestades públicas certificadoras; iv) Las demás que establezca esa Ley y su Reglamento. Retomando la regla sentada por el artículo 6 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el párrafo cuarto de la norma, se califica como documentos, tanto los presentados en forma física, como aquellos que contengan datos en medio electrónico –diskettes; discos compactos; discos duros; cintas magnéticas, etc.- o mediante cualquier otra tecnología que a futuro se desarrolle, lo cual se admite también en la citada Ley No. 8454 en su artículo 5 inciso c). Se dispone además, en el mismo artículo en comentario, dos reglas para resolver el cuestionamiento eventual de la “exactitud reprográfica” de documentos aportados mediante copia auténtica, simple o certificación electrónica –párrafo tercero-. Por su parte, para el caso de que surjan dudas sobre la “autenticidad e integridad” de los soportes electrónicos, se dispone otra regla –párrafo quinto-. La primera regla, dispone el cotejo con el original o la verificación del procedimiento de las firmas o de la certificación electrónica, cuando ello sea posible. De no serlo, se dará valor probatorio a este documento, si la valoración conjunta de los demás medios probatorios, así lo permite conforme a las reglas de la sana crítica. La segunda regla, dirigida a los casos en que existe duda razonable “…a criterio de la autoridad judicial”, sobre la autenticidad e integridad de los soportes magnéticos, dispone la necesidad de dar audiencia a las partes por cinco días hábiles, reservando a la sentencia la decisión de dar o no valor probatorio a estos documentos. Como se puede entonces apreciar, es posible entender que dentro de las innovaciones del Código, se encuentra la de hacer posible el trámite electrónico de los procesos,

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al facilitarse a las partes el recurso de aportar documentos en ese formato, en clara consonancia con la recientemente aprobada Ley No. 8454. B.- Medidas de facilitación del trámite de formalización de la demanda Es posible identificar, en lo que a la actividad procesal se refiere, diversas medidas cuya ratio debe relacionarse con la aceleración del trámite procesal. Se trata de la desaparición de exigencias como el inicio mediante un escrito de interposición de la demanda y la publicación de avisos (B.1), así como medidas para facilitar a la parte actora, el acceso al expediente administrativo (B.2). B.1.- La iniciación del proceso mediante demanda Como se sabe, en el régimen de la LRJCA, la formalización de la demanda sólo es posible, luego de haberse cumplido una serie de trámites y actos procesales que, al fin y al cabo, no aportaron nunca valor agregado al proceso. El primero de tales actos, es el escrito de interposición, acto exigible para todos los casos, salvo entratándose de juicios de lesividad –art.36.1 LRJCA-. Los efectos jurídicos de esta actividad, fueron oportunamente caracterizados por voces autorizadas9. Se entendió con razón, que la mera interposición del proceso, no ocasionaba efecto jurídico-material alguno, desde que dicha actuación procesal, al amparo del Principio de ejecutoriedad de los actos administrativos (arts. 148 LGAP y 91.1 de la LRJCA), no ocasionaba la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Sí se estimó, sin embargo, que esta actuación ocasionaba efectos jurídico-procesales, atribuibles en una triple dirección: los sujetos procesales; el objeto del proceso y la actividad procesal. Así, en cuanto a los primeros, para el órgano jurisdiccional, la interposición determina la “adquisición definitiva de la competencia”, mientras que para las partes, al generarse la litispendencia, fija su legitimación. En cuanto al objeto, se estimó –aunque no de forma pacífica- que tal actuación tenía como efecto, delimitar el alcance de la pretensión, lo cual posteriormente no podría alterarse a lo largo del proceso.

9 González Pérez, Jesús, Manual de Derecho Procesal Administrativo, Civitas, Madrid, 1992, pp. 295-299.

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Finalmente, se atribuyó a la interposición del proceso, con relación a la actividad, el efecto de imposibilitar el inicio de una nueva litis sobre el mismo objeto. Siendo esos los efectos de la interposición, resultaba necesario cuestionarse, en una relación costo-beneficio, el interés de mantener esa exigencia procesal, llegándose a la feliz conclusión de que, en realidad, el balance dejaba en claro que no resultaba razonable mantener la obligación de iniciar el proceso mediante un escrito de interposición, impidiéndose así, su iniciación mediante un memorial demanda (formalización o deducción). Con posterioridad, la tesis se vio reforzada al declararse inconstitucional, mediante fallo redactado por el Magistrado Jinesta Lobo, “la interpretación judicial de la Sala Primera de Casación del artículo 60, inciso f ), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el sentido que la deducción de pretensiones en relación a actos administrativos no indicados en el escrito de interposición de la demanda es un defecto formal que impide verter pronunciamiento en cuanto al fondo por contrariar el Derecho a una justicia pronta y cumplida así como los principios de proporcionalidad e indubio pro actione10”. El segundo acto procesal previo a la demanda que debía ser sometido a escrutinio, era la obligación de anunciar en un diario de circulación nacional y el Boletín Judicial, la interposición del proceso para advertir a “los interesados el derecho que tienen de apersonarse en los autos” –art. 39 LRJCA-. La experiencia había demostrado que el trámite, en definitiva, no generaba mayor beneficio aunque sí, dilación procesal. A esta circunstancia cabe agregar que, como bien lo explicó oportunamente el autor nacional Ernesto Jinesta Lobo, el emplazamiento por edictos a los codemandados en el proceso, resultaba una figura de muy dudosa constitucionalidad, lo cual hacía recomendable la reforma de tal mecanismo de notificación11. De este modo, en el modelo implantado por el Código, se optó por hacer desaparecer, como exigencia ope legis, tal convocatoria edictal.

10 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res. No. 03-3481 de las catorce horas con tres minutos del dos de mayo del dos mil tres. 11 Véase, in totum, el ensayo del autor en donde precisa las razones de tal valoración. Jinesta Lobo, Ernesto, La dudosa constitucionalidad del emplazamiento por edictos a los codemandados en el proceso contencioso-administrativo: la necesidad de su reforma en La Dimensión Constitucional de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Editorial Guayacán Centroamericana S.A., San José, 1999, pp.81-98.

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Así las cosas, a diferencia del régimen procesal dispuesto por la LRJCA, en el regido por el CPCA, el justiciable tiene la posibilidad de iniciar el proceso mediante demanda, obviándose actuaciones que, como se ha visto, no aportaban valor agregado al proceso.

B.2.- La reclamación de expediente administrativo: un derecho ante causam del justiciable con amparo judicial

Sin duda, la experiencia ha demostrado que uno de los trámites que suele ocasionar mayores dificultades y dilaciones indeseadas en los procesos contencioso-administrativos, es la remisión del expediente administrativo al órgano judicial que conoce del proceso. La renuencia de la administración de remitirlo al despacho judicial, o inclusive, en ocasiones, su inexistencia, ocasionan en el modelo procesal dispuesto por la LRJCA, una nada despreciable dilación procesal. Por esta razón, el Código optó por implantar una serie de medidas con el afán de evitar tales retrasos, al considerarse de marcado interés contar con esa pieza documental como parte del acervo probatorio al alcance de las partes y de los juzgadores. Conviene aclarar sin embargo, que para el caso de procesos relacionados con omisiones administrativas, la exigencia no resulta exigible, como cabe entender según lo dispuesto por el artículo 51.1 del Código, según el cual, el expediente administrativo “deberá aportarse, cuando así corresponda jurídicamente”. No corresponde, jurídicamente, en el caso de omisiones de la administración, conducta que, por su naturaleza, normalmente no está plasmada en un expediente administrativo12. De esta forma, si bien se mantuvo la preceptividad del envío de esa pieza al expediente judicial, se estimó de marcado interés introducir una serie de medidas tendientes a hacer más ágil y eficaz el procedimiento para cumplir con tal exigencia. La primera medida consiste en garantizar al justiciable el derecho de procurar, ante causam, una certificación del expediente administrativo, sea emitida por la propia administración o bien, mediante certificación notarial. Se abandona así, la única opción prevista por la normativa vigente, es decir, que sea la autoridad judicial que conoce de la causa, quien solicite el envío del expediente administrativo a quien corresponda –art. 40 LRJCA-.

12 Esta circunstancia, empero, no debe verse como obstáculo para que el Tribunal o las partes, requieran la remisión de piezas documentales relacionadas de alguna forma con la omisión sometida a disputa judicial.

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Precisamente por ello, se incluyeron una serie de novedosas reglas al respecto: i) Se reguló la posibilidad de que el interesado pudiera acudir ante la administración pública respectiva, a solicitarle una copia certificada del expediente, para aportarla junto con la demanda (art.53.1). Para cumplir con tal requerimiento, se dispuso un plazo máximo de ocho días hábiles contados a partir del día siguiente de la solicitud (art.53.2), para que el respectivo ente u órgano administrativo procediera a entregar dicha certificación. De esta forma, de incumplirse con la entrega de la copia certificada en dicho plazo, se previó la posibilidad de que el justiciable requiriese, mediante una gestión prejudicial, la intervención del juez a efecto de que éste adopte las medidas respectivas para asegurar la entrega de la certificación de interés a la brevedad, lo cual podría incluir su apersonamiento –“…por sí o mediante la persona designada por él”- a la oficina respectiva con el objeto de “…solicitar y obtener el expediente administrativo completo, el cual será devuelto, una vez reproducido…”. Esto no excluye la posibilidad de que se imponga al funcionario remiso, una multa sancionadora de uno a cinco salarios base, conforme al artículo 2 de la Ley No. 7337 (arts. 53.2; 56 y 159 del Código), sin perjuicio de su responsabilidad civil, penal y administrativa; ii) El interesado podrá, también, presentar junto con la demanda, una copia certificada “…por cualquier forma legalmente aceptada” (art. 54.1), siempre que sea en los términos del artículo 51 del Código. Es claro que de optarse por esta alternativa, en su caso, serán de aplicación las disposiciones del artículo 56 antes citado, a efecto de facilitar la obtención del juego de copias requerido a la administración respectiva.

En el evento de que la actora opte por plantear la demanda sin aportar una certificación del expediente administrativo, corresponde a la parte demandada hacerlo, al momento de contestar la demanda (art.52.2). Si una vez vencido el plazo para la contestación de la demanda, no se ha recibido la copia certificada del expediente administrativo, se tendrán por ciertos los hechos expuestos en la demanda, salvo razones de fuerza mayor demostradas antes del vencimiento del plazo concedido para la contestación (art.63.3). 2.- TIPOLOGÍA DE LOS PROCESOS Dentro de las medidas adoptadas en la reforma procesal, se encuentra la de abolir la diferenciación dispuesta por la vigente LRJCA, entre procesos ordinarios y procesos especiales en razón de la materia.

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En efecto, el Código opta por una regulación uniforme para cualquiera que sea la materia objeto de examen. Sin perjuicio de lo que se haya dicho ya con relación al proceso unificado13, así como de lo dispuesto en el Código sobre proceso de extensión y adaptación de la jurisprudencia a terceros14, conforme a las disposiciones del Código, la tipología de los procesos podría reducirse una clasificación bipartita: el proceso de trámite ordinario (A) y aquellos de trámite abreviado (B). A.- El trámite ordinario La lógica que se sigue por parte del Código, es la definición de un procedimiento compuesto por actuaciones escritas y orales de las partes, el cual desembocaría en una audiencia oral y pública. Este diseño del proceso está previsto, en especial, para aquellos procesos que no atañen a situaciones de urgencia o necesidad pública, como tampoco para aquellos que califiquen como asuntos de puro Derecho o en donde no exista prueba que evacuar. Se procura en éstos últimos, que exista una tramitación más ágil de las distintas fases de que típicamente se compone un proceso de conocimiento de formas mixtas. Como se examinará adelante, se previó una fase escrita de proposición –demanda; contestación-, una fase de conciliación y dos audiencias, la preliminar y el juicio oral y público. Vale la pena señalar, en ese sentido, la particularidad que se presenta en los procesos de trámite ordinario cuyo objeto sea una conducta omisiva de la administración. Para estos casos, se ha previsto en los artículos 3515 y 118 del CPCA, reglas específicas que involucran algunos ajustes menores al trámite ordinario. En el caso de la primera norma, en su párrafo segundo se dispone que, de forma preceptiva, “in limine litis”, el Juez tramitador deberá conceder al órgano competente de la administración demandada, un plazo máximo de quince días hábiles, con suspensión del proceso, para que “cumplimente la conducta debida”, de modo que de hacerse así, el proceso se dará por terminado, total o parcialmente. De no cumplimentarse la actuación, el proceso continuará su curso de forma automática al vencimiento de plazo concedido.

13 Ver supra, Capítulo X, pp. 245-247 14 Sobre el tema puede verse lo señalado en el Capítulo XVI, por el señor Óscar González Camacho, pp. 625. 15 Ver supra, estudio al respecto en Capítulo VI, pp. 144-146

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En el supuesto del artículo 118, sobre el cual se entra en detalle en otro de los estudios de este manual16, se regula una fórmula de terminación atípica del proceso, consistente en la posibilidad de que el Juez tramitador inste a la administración demandada –una vez evaluada interlocutoriamente la demanda y previo examen en summaria cognitio de su seriedad- para que verifique la conducta requerida por el interesado, otorgando además un plazo de cinco días para que la parte demandada formule sus alegaciones. De cumplirse con lo pretendido por el particular, sin más actuaciones, se procederá a dictar sentencia conforme a las pretensiones de la actora. En caso de que dentro del plazo otorgado, la entidad pública decline la prevención o no conteste, el proceso continuará su trámite normal. En esta hipótesis, se trata de un trámite de carácter potestativo para lograr dar por terminado el proceso de forma anticipada. B.- Procesos de trámite abreviado Si bien es cierto la celeridad que se espera genere la reforma procesal, haría en principio innecesario diseñar procesos con una mayor sumariedad en su trámite, en el Código se previeron dos distintas hipótesis en donde se opta por ajustar el trámite ordinario, por uno más abreviado aún. Se trata de supuestos de excepción por razones de urgencia o necesidad pública apremiante (B.1), así como de procesos de “puro Derecho” (B.2) en los cuales se han previsto algunas particularidades de procedimiento. B.1.- El proceso de trámite preferente El artículo 60 del Código dispone una serie de medidas para que en casos de excepción, el proceso tenga un “trámite preferente”. En efecto, cuando el asunto “… reviste urgencia o necesidad o es de gran trascendencia para el interés público” (art.60.1), se ha previsto la posibilidad de que los juzgadores decidan priorizar su resolución, prescindiendo para ello de algunas de las actividades del procedimiento ordinario.

16 Ver infra, detalle sobre el punto, en Capítulo XII, pp. 400.

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Para ello, se ha dispuesto un trámite previo en donde el juez tramitador, de oficio o a pedido de alguna de las partes, al estimar que se está en alguno de los supuestos de excepción señalados por la norma, decide remitir el expediente al Tribunal de juicio que por turno corresponda, “para que éste decida si se le da trámite preferente” (art.60.1). Valga señalar que la remisión puede responder al pedido de “…cualquiera de las partes”, es decir, podría ser pedido tanto por la actora como por la demandada. Esta circunstancia obedece al hecho de que, por ejemplo, podrían darse supuestos en los cuales a la administración le resulte imposible cumplir con una obra o actividad que atendería una apremiante necesidad pública, hasta tanto no se finiquite el proceso en curso. De este modo, la norma deja abierta la posibilidad de que sea tanto la demandada, como la actora, quien acuda ante el Juzgador a efecto de requerir el trámite preferente del proceso, sin perjuicio de su gestión oficiosa. La norma (art.60.2) dispone, claramente, que la decisión de dar trámite preferente a un determinado caso, no depende en exclusivo al juez tramitador, sino que la decisión final corresponde al Tribunal de juicio competente, el cual decidirá al respecto, mediante “resolución motivada17 que no tendrá recurso alguno”. Como es claro, precisamente por la premura que ha de mediar en estos casos, no resultaría posible que la decisión de ajustar el asunto a un trámite preferente, tuviese recurso de apelación, dado que ello entorpecería la pronta tramitación y resolución del proceso. Ante ello, es decir, ante la imposibilidad de que tal decisión fuese recurrible, se optó por atribuir esa competencia a un órgano judicial de carácter colegiado, lo cual asegura una deliberación tripartita del asunto, a lo que debe agregarse la valoración sumaria del Juez tramitador. De decidirse la tramitación preferente del proceso por parte del Tribunal de juicio, el efecto en lo que al trámite se refiere, consiste en: i) Indistintamente de si consta o no el expediente en autos, reducir el plazo para contestar la demanda a cinco días hábiles –siendo el plazo ordinario quince o treinta días hábiles, según se haya o no aportado el expediente administrativo junto con la demanda- (art.60.3);

17 Nótese la reiteración del deber de motivar la decisión dispuesta en la norma. Según lo señalado por el artículo 57 del Código, “Toda resolución…deberá estar debidamente motivada”, a pesar de lo cual, el legislador dispuso reiterar dicha carga para este caso concreto, al revestir un trato desigual –discriminación positiva.

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ii) solo “cuando resulte necesario” se celebraría una única audiencia ante el Tribunal, en la que, en su caso, se dispondrían medidas de saneamiento del proceso; se aclararía y ajustarían los extremos de la demanda y contestación; se resolvería la intervención del coadyuvante; se entraría a conocer las defensas previas; se determinarían los hechos controvertidos y se admitiría la prueba, para acto seguido, en lo posible, practicarla (art. 60.3); iii) en la agenda el Tribunal de juicio se dará prioridad a este señalamiento (art.60.4); iv) la sentencia deberá dictarse en un plazo máximo de cinco días hábiles contados al siguiente en que se decidió darle trámite preferente al proceso o bien, cuando así sea el caso, “a partir de la celebración de la última audiencia” (art.60.6); v) de formularse, la resolución del recurso de casación tendrá, también, prioridad en la agenda del Tribunal competente, debiéndose resolver en un plazo de diez días hábiles (art.60.7). Cabe destacar que no existe preclusión procesal para decidir la conversión del trámite del proceso en uno preferente. Es decir, no existe una oportunidad procesal única para resolver al respecto, según deja claro el artículo 60.5. Por otra parte, es posible señalar que de plantear alguna de las partes una petición de conversión al juez tramitador, ésta bien podría rechazarse de plano de estarse frente a un supuesto de notoria improcedencia, toda vez que lo que se procura con el instituto, es un trato desigual a situaciones claramente desiguales, en especial, por mediar urgencia administrativa o un eventual compromiso a valores superiores de ordenamiento jurídico. De no ser ese el caso, lo pertinente sería el rechazo ad portas de la petición para, sin demora, continuar con el trámite ordinario del proceso. B.2.- El proceso de puro Derecho Una voz autorizada enseñó, oportunamente, que la acogida de la oralidad como forma de tramitación de los procesos, debía ser flexible, más aún, prescindible para ciertos supuestos18.

18 Señaló Chiovenda que “…hay procesos … en los cuales la oralidad aparecerá aplicada en su plenitud (y tales serán por excelencia las causas en las que deba tener lugar el interrogatorio de las partes y de los testigos); mientras en otros procesos, como aquellos fundados exclusivamente sobre pruebas documentales, siendo en menor número las actividades procesales a concentrar en la audiencia, aparecerá menor la importancia del debate.” Chiovenda, Giuseppe, op.cit., pág. 262.

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Conscientes de esa situación, al redactar el Código se previeron dos distintos supuestos en los cuales, por la naturaleza de lo debatido y sin que mediaran situaciones de urgencia o necesidad pública, las partes deciden o se someten a un trámite abreviado del proceso, con la diferencia vis a vis de los procesos de trámite preferente, de que esto ocasionaría reducción de actuaciones procesales, aunque no preferencia en el trámite del proceso. Dos normas en el Código regulan estos supuestos. Se trata, por un lado, del artículo 69 y por otro, del artículo 98.2. Mediante el primer numeral, se introdujo la posibilidad de que el actor o reconventor solicitaran en su demanda o contrademanda que “…el proceso se falle sin necesidad de recibir prueba, prescindiendo, incluso de la conciliación y celebración de audiencias”. La conversión, sin embargo, depende de dos distintas variables, a saber, que: i) no medie oposición razonable de la contraparte y, ii) el Juez tramitador así lo estime procedente. Es claro que la oposición de la contraparte, sin embargo, no estará en posibilidad de vincular la decisión del juzgador, de no tener sustento jurídico procesal. Es decir, la norma no ampara oposiciones dilatorias en franco fraude procesal. La oposición deberá sustentarse, razonablemente, en alegaciones referidas, por ejemplo, a la existencia de eventuales vicios o alegaciones sobre la admisibilidad de la demanda que deban ser ventilados en una audiencia preliminar, o bien, en la necesidad de hacer llegar pruebas al expediente, de modo que resulte necesario celebrar un juicio oral y público. No se trata, con todo, de propiciar subterfugios que eviten el beneficio de la aceleración del trámite procesal cuando, en efecto, la medida es procedente. Por otra parte, es preciso tomar en consideración que, según se ha previsto en el Código, dentro de las facultades del juez tramitador durante la audiencia preliminar, está la de ordenar prueba no ofrecida por las partes. De este modo, de presentarse una solicitud como la regulada por el artículo 69, a la hora de ponderar su procedencia, deberá el juez tramitador establecer –como lo debería hacer en audiencia preliminar-, la pertinencia de prueba testimonial, pericial o testimonial-pericial no ofrecida por las partes, de modo que de ser ese el caso, resultaría imprescindible celebrar un juicio oral y público, no siendo entonces de recibo el pedido de conversión del proceso. Lo mismo sucede en el caso de que advierta, por ejemplo, vicios que requieran subsanación, siendo por ello necesario celebrar una audiencia preliminar. De esta forma, de ser procedente la petición de conversión del proceso, como resultado final, “…el Tribunal deberá dictar sentencia, sin más trámite, dentro de los cinco días hábiles contados a partir del día siguiente al de la notificación del auto que acoge la gestión”. Dr. aldo milano sánchez

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Distinto es el supuesto del artículo 98.2 del mismo Código. En estos casos, antes del término de la audiencia preliminar –y no luego de la contestación de la demanda o de la reconvención, como en el supuesto del artículo 69-, de tratarse de un asunto de puro Derecho o donde no exista prueba que evacuar, el Juez tramitador dará oportunidad para que las partes formulen conclusiones y acto seguido, remitirá el expediente para que el Tribunal de juicio dicte sentencia. Es preciso señalar que en esos supuestos, por vía analógica, el plazo de que goza el Tribunal para resolver, será el dispuesto por el artículo 69 del mismo Código, es decir, cinco días hábiles contados a partir de la recepción del expediente para su resolución. Finalmente, cabe destacar que en ambos supuestos, es decir, los regulados por los artículos 69 y 98.2, de no resolverse dentro de plazo antes relacionado, se configuraría la sanción dispuesta por el artículo 111.2 del mismo Código. 3.- LA FASE ESCRITA DE PROPOSICIÓN La doctrina es unánime en señalar que al introducirse la oralidad, no desaparece del todo la escritura como forma de expresión en el proceso, al cual algunos califican como mixto. De hecho, Chiovenda le atribuye a la escritura “un doble oficio” en el marco de un proceso oral, siendo el primero, que es el que ahora interesa, “…el de preparar el examen de la causa”, mediante los escritos de demanda, contestación y, en su caso, réplica y dúplica19. En efecto, la doctrina20 coincide en atribuir a estos escritos, la tarea de “preparar” la audiencia, al grado que se señala que, jurídicamente, sólo serán relevantes las consideraciones vertidas en audiencia21.

19 Manifestó al respecto el autor, que “La escritura tiene un doble oficio en el proceso oral. El primer oficio es el de preparar el examen de la causa. El primer escrito preparatorio es aquel que contiene la demanda judicial, y ésta debe indicar los elementos de la demanda y los medios de prueba de modo tan preciso y determinado que pongan al demandado en situación de defenderse; (…) A su vez, el demandado debe anunciar sus declaraciones de hecho, sus excepciones, los medios de prueba que quiere proponer, con un escrito preparatorio. Y podrán producirse escritos de réplica y de dúplica, y otros todavía si son necesarios. Estos escritos preparatorios recuerdan a primera vista los escritos o comparse del proceso escrito; pero en realidad se diferencian de ellos profundamente (…) Chiovenda, Giuseppe, op.cit., pág. 253. 20 Señala en ese sentido Gelsi Bidart, que “El proceso oral moderno es aquél que requiere la presencia efectiva y conjunta de los sujetos principales en audiencia, preparada por escrito, para señalar los puntos de vista de las partes, de tal modo que tanto éstas como el juez conozcan el problema a dilucidar, antes de la realización del juicio” Gelsi Bidart, Adolfo, op.cit., pág. 38. 21 Se ha afirmado, a ese respecto, que tales escritos “…son solamente el anuncio de las declaraciones que harán en la audiencia. Las declaraciones jurídicamente relevantes se harán sólo en la audiencia; en la audiencia si se quiere mantenerlas, se deben confirmar oralmente las declaraciones anunciadas, pero se pueden modificar, rectificar, abandonar estas declaraciones, y hacer otras no anunciadas.” Chiovenda, Giuseppe, op.cit., pág. 253.

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Idéntica ha sido la tesis seguida por el Código, al señalar reglas relativas al escrito de demanda (A) y de contestación de la demanda (B). A.- La demanda La demanda, en el modelo procesal definido por el Código en comentario, no inicia ni se anuncia mediante un escrito de interposición, como sucede en el proceso hoy vigente, según se ha explicado ya. A diferencia de lo señalado por la LRJCA, conforme al artículo 58 del Código, la demanda deberá incoarse mediante un escrito –no se admite su formulación oral, aún así sea apud acta- que habrá de ajustarse a los requerimientos del párrafo primero del citado numeral. La norma exige que este memorial contenga la indicación de las partes (i); los hechos (ii), el Derecho (iii), la pretensión (iv), cuando se trate de una pretensión accesoria, deberán concretarse los daños y perjuicios (v), las pruebas ofrecidas (vi) y la indicación, en caso de codemandados de Derecho privado, de lugar para notificarles la demanda (vii). A diferencia de lo que sucede actualmente con el escrito de interposición, se abandona la práctica de obligar al justiciable a demostrar la personería del Estado o ente público demandado, al disponerse que el Tribunal deberá contar con un “registro de personerías” (art.58.2). Cabe destacar que, si bien se señala en la norma que en este escrito deberá indicarse “la pretensión que se formule”, lo cierto es que esto no fijará en modo definitivo el objeto del proceso, desde que durante la audiencia preliminar, bien podría darse un ajuste al respecto, según se verá adelante. Debe inferirse también, conforme al artículo 50 del mismo Código, que además de la prueba ofrecida, deberá aportarse la documental en esta etapa procesal. Conforme al artículo 61 del mismo Código, de no cumplirse con los requisitos señalados por el artículo 58.1, deberá el juez tramitador ordenar su subsanación dentro del plazo de tres días hábiles, bajo pena de inadmisibilidad de la demanda, decisión que de adoptarse, tendría recurso de apelación para ante el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo (art.61.2). Al igual que en el modelo actual, cabe la posibilidad de que el juez tramitador estime que median, en la demanda interpuesta, causas de inadmisibilidad, las cuales habrán de constar “…de modo inequívoco y manifiesto”, para que ocasionen la declaratoria de inadmisibilidad, previa audiencia a la actora. Dentro de las causales de inadmisibilidad previstas por el artículo 62.1, se encuentran que la conducta impugnada no sea susceptible de impugnación (i) o que exista litis pendencia o cosa juzgada (ii). Dr. aldo milano sánchez

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En cuanto a los motivos de inimpugnabilidad de la conducta, la norma remite a las reglas del Capítulo II del Título IV del Código22. De esta forma, cabe considerar que el inciso a) del artículo 62.1, hace de esa forma referencia a los siguientes supuestos: i) actos que requieran publicación y no la hayan tenido (art.37.1); ii) actos consentidos expresamente o reproducción de otros anteriores, ya sea definitivos y firmes o confirmatorios de los consentidos (art.38.1); iii) los actos con relación a los cuales, haya transcurrido el plazo máximo de un año para su impugnación (art.39.1), salvo que se trate de actos administrativos absolutamente nulos cuyos efectos subsistan, o que no haya transcurrido más de un año luego de la cesación de tales efectos (art.40); iv) en materia civil de hacienda o tributaria, los actos impugnados una vez vencido el plazo de prescripción del derecho de fondo respectivo (art.41). La resolución que decida la inadmisibilidad de la demanda, tendrá recurso de casación, para ante el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo (art.62.3). B.- La contestación de la demanda Otra de las actuaciones escritas previstas por el Código, es la contestación de la demanda, según se dispone en el artículo 63 y siguiente. En efecto, una vez superado el test de admisibilidad de la demanda –sin que por ello quede precluida esa discusión, que podrá retomarse, como se verá, durante la audiencia preliminar y aún en algunos casos, en la propia sentencia-, corresponde su contestación. Para ello, rige una regla lamentable –por no definir un único plazo- incluida por exigencia de la Procuraduría General de la República, según la cual, el plazo para esa contestación, será: i) de quince días hábiles, cuando el particular ha aportado, junto con la demanda, el expediente administrativo; ii) de treinta días hábiles, si el expediente no ha sido aportado. Se adujo como razón de esta diferencia de trato, que aún para la propia abogacía del Estado, existían dificultades para tener acceso al expediente administrativo, por lo cual, le resultaría tarea difícil dar respuesta a la demanda sin dicha información.

22 Véase supra, en el Capítulo XIII, el estudio detallado de tales normas, pp. 420-437

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La acogida de esa propuesta resulta lamentable, en el tanto la regla lo que al final de cuentas hace, es cohonestar la falta de eficiencia administrativa y de coordinación de las administraciones públicas centrales con su abogacía, cargándole al justiciable un costo temporal de quince días hábiles más de plazo para la contestación de la demanda. En cuanto a las formalidades del escrito de contestación de demanda, no existen mayores innovaciones conforme al artículo 64 del CPCA. Se exige, como ahora, que este memorial señale si los hechos se admiten o rechazan (i); deberá detallarse las razones para oponerse a la demanda, si ese es el caso, así como oponer las defensas previas y de fondo pertinentes(ii), aportar la prueba documental y ofrecer la restante (iii). Es preciso destacar, y en esto si existe un cambio con relación a la regla dispuesta por la LRJCA –art.50.1-, que es en ese acto procesal, cuando deberán ser opuestas las defensas previas por parte de la demandada. Salvo en el caso de que el proceso se tramite en los términos del artículo 69 del CPCA, como acto seguido a la contestación de la demanda, lo procedente es que el juez tramidor confiera oportunidad a la actora, por el plazo de tres días, para que se refiera a ésta y ofrezca contraprueba (art.70.1). Además, en la misma resolución, procederá a trasladar el expediente al juez conciliador, previo señalamiento de hora y fecha para que las partes comparezcan a una audiencia de conciliación (art.70.2), tema sobre el cual se entra de seguido en detalle. 4.- LA CONCILIACIÓN Una de las más importantes innovaciones del Código, se refiere a los pasos agigantados que se dan en materia de resolución autocompositiva de los conflictos con las administraciones públicas. La promoción de los modos no jurisdiccionales de solución de estos conflictos, es una alternativa que ha venido siendo considerada en diversos medios23. 23 Ejemplo de ese esfuerzo, es la iniciativa del Consejo de Estado francés, apoyada por la entonces Primera Ministra de la República Francesa, de examinar la experiencia de otros países en la resolución alterna de conflictos de las entidades de Derecho público, iniciativa que dio lugar al conocido estudio aprobado por la Asamblea General del Consejo de Estado de 4 de febrero de 1993, denominado Régler autrement les conflicts: conciliation, transaction, arbitrage en matière administrative, La Documentation Française, Paris, 1993. Otro ejemplo revelador de este tipo de iniciativas, es la “order” del 6 de abril de 1995, suscrita por Janet Reno, entonces Attorney General de los Estados Unidos de Norteamérica, dirigida a todas las Divisiones de Litigio de los distintos Departamentos del Estado Federal, así como a todos los U.S. Attorneys, cuyo propósito fue “promover el uso de medios alternativos de resolución de conflictos en los casos apropiados para garantizar el acceso a la justicia de todos los ciudadanos y para generar una más efectiva resolución de las disputas en que esté envuelto el Gobierno”.

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En efecto, a propósito del proceso de reforma de la justicia administrativa francesa, Marjolaine Fouletier, Profesora de la Universidad de Paris II, Panthéon Sorbonne y Vicepresidente del Consejo de Estado francés, lanzó como tesis de principio, que en todo esfuerzo de mejora de la justicia administrativa “...no será suficiente con aumentar los poderes de las jurisdicciones: será necesario igualmente promover el desarrollo de los modos alternos de resolución de litigios, lo que constituye la otra cantera de reformas del derecho administrativo” 24. Así, hoy día, se ha llegado a entender que estos modos no jurisdiccionales de solución de litigios, consiguen “completar o perfeccionar la justicia administrativa”25. Considerando esa atinada línea de pensamiento, al momento de su redacción, se incluyó en el Código, de forma consistente, diversas normas que abren alternativas no jurisdiccionales de solución de los conflictos, primordialmente, referidas a la conciliación. Sin embargo, no es ese el único aporte del CPCA en esta materia. También se dispuso alentar a las partes para que, por sí mismas, buscaran soluciones autocompositivas y extraprocesales de solución de sus conflictos –arts.79; 117.1 y 118 del CPCA-, con lo cual se procuró superar las injustificadas dudas que, sobre el tema, subyacen a propósito de las normas contenidas en la Ley de Resolución Alterna de los Conflictos y de la Paz Social (Ley RAC) sobre el tema. Y es que son muy sólidas las razones para entender positiva la incorporación y refuerzo de estos módulos de solución de conflictos. Una de las primeras razones a considerar, se relaciona con la lógica que mueve la reforma procesal. Como lo ha señalado de forma reiterada la Sala Constitucional, vista la gran importancia y complejidad que en un modelo procesal como el aquí comentado, adquiere el juicio oral y público, se “…requiere la introducción de soluciones alternativas que disminuyan el número de asuntos que llega a debate, lo cual fortalece sustancialmente la vigencia real del principio de oralidad e inmediatez” 26.

24 Fouletier, Marjolaine, La loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, Revue Française de Droit Administratif, No. 16 (5) sept.oct, 2000, pág. 963.pág. 983, traducción libre del autor. 25 González-Varas Ibáñez, Santiago, La irrupción de las negociaciones en el Derecho administrativo: transacciones, convenios, arbitrajes (alerta frente a vías que informan de su posible extensión), Revista de Estudios de la Administración Local, No. 286-287, Mayo-Diciembre 2001, Madrid, pág. 72. 26 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 1999-06470 de las catorce horas con treinta y seis minutos del dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y nueve.- En el mismo sentido véanse, entre otras, las Res: 2002-02327 de las quince horas con catorce minutos del seis de marzo del dos mil dos; 2002-02326 de las quince horas con trece minutos del seis de marzo del dos mil dos; 2002-12017 de las nueve horas con seis minutos del dieciocho de diciembre del dos mil dos y 2004-06704 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del veintidós de junio de dos mil cuatro.

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Es decir, siendo la jurisdicción estatal un recurso escaso27, es preciso adoptar medidas a efecto de que quienes transiten por ese camino, hayan agotado las posibilidades de solucionar, autocompositivamente, el conflicto, con mayor razón si una de las partes es una administración pública. Se produce acá, un efecto pendular. Cabe recordar que durante el desarrollo del Estado liberal revolucionario de finales del Siglo XIX, la lógica en que se desenvolvió la construcción del derecho de acceso a la jurisdicción estatal, fue la de exigir, antes, que las partes cumplieran con la tarea de agotar todo recurso autocompositivo. Decía Prugnon en 1790, « Rendre la justice n´est que la seconde dette de la société. Empêcher les procès c´est la première. Il faut que la société dise aux parties: pour arriver au temple de la justice passez par celui de la concorde. J´espère qu´en passant vous transigerez »28. Pues bien, aunque por razones diversas, en efecto, la señal que el legislador le envía a las partes –incluyendo al propio Estado y sus instituciones-, es la de que deberán hacer el esfuerzo de evitar que deba impartirse Justicia, acudiendo a la concordia. Dentro de esas nuevas razones, interesa destacar algunas. La primera se refiere a los altos niveles de complejidad de la sociedad postmoderna, que han dejado en claro que la verticalidad de la actividad administrativa, concebida a partir del modelo de administración pública hegeliano, luego perfeccionado desde el punto de vista jurídico con los aportes de Otto Mayer, es un mecanismo manifiestamente insuficiente para solucionar las necesidades públicas y menos aún, los conflictos que el ejercicio de las potestades públicas suele generar29. Como su habitual maestría, García de Enterría sintetizó esa circunstancia, al afirmar que “El acto unilateral asegura eficazmente la sumisión, pero es incapaz de suscitar el entusiasmo y el deseo de colaboración” 30.

27 Benda Carlos, El Estado Social de Derecho, en Manual de Derecho Constitucional, edición, prolegomena y traducción de Lopez Pina A., Instituto Vasco de Administración Pública, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, p.519 28 “Impartir Justicia no es más que la segunda deuda de la sociedad. Impedir los procesos es la primera. Es preciso que la sociedad le indique a las partes: para alcanzar el templo de la justicia transcurran antes por el de la concordia. Espero que haciéndolo, lograrán transigir” Traducción libre del autor. 29 A ese respecto, explica Delgado Piqueras que “Todo el empeño de Mayer por reconducir el fenómeno de la organización y de la acción administrativa a formas e instituciones jurídicas, pero autónomas de las privatísticas, presenta una clara influencia hegeliana. En los albores del Estado nacional alemán, Mayer coadyuva a teorizar un Estado fuerte, que trata con sus súbditos en el marco del derecho público sólo con imperio. Así, y con el pretexto de garantizar la prevalencia de los intereses generales cuya tutela tiene a su cargo, la voluntad del Estado gozaría de una supremacía frente al individuo. Lo que a su vez exigiría la definición de las relaciones entre aquéllos en clave autoritaria, mediante actos administrativos unilaterales, y vedaría el recurso por parte del Estado a módulos de base paritaria o contractual, de origen iusprivatista”. Delgado Piqueras, Francisco, Terminación convencional del procedimiento administrativo, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1995, pág. 34. 30 García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Civitas, pág. 648.

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Desde esa perspectiva, se consideró oportuno abrir una alternativa al justiciable para que el Estado –guardián de la paz social-, tuviese el sustento jurídico suficiente para dar el paso hacia delante y que procurara, a futuro, solucionar de forma autocompositiva, los conflictos llevados al Poder Judicial por los particulares. Dado que se trata de materia novedosa, para la mejor comprensión de esta temática, se ha creído de interés reseñar algunos de los aspectos conceptuales básicos sobre los cuales tiene su asiento el instituto (A), para luego examinar lo que se ha señalado como materia conciliable por el Código (B) y, finalmente, comentar el trámite diseñado para esta fase (C). A.- Aspectos conceptuales Como se ha adelantado ya, la presión que ejerce el entorno del sistema jurídico en procura de su transformación para dar respuesta al aumento de complejidad, ha hecho que múltiples institutos jurídicos, de profunda raigambre, empiecen a verse superados por novedosas alternativas, antes inexploradas y hasta estigmatizadas31. La conciliación, como la transacción y el arbitraje, son institutos que han chocado frontalmente con dogmatismos propios de una concepción ya superada de la administración pública, a la cual solo se le reconocía la forma unilateral para el ejercicio de sus potestades. Y en efecto, así lo es, si bien, lamentablemente, esas consideraciones de tanta actualidad, son desconocidas en absoluto por la Procuraduría General de la República32 y haciéndole eco a ésta, por la Contraloría General de la República33, entidades que siguen

31 Para Loperena Rota, “...ha existido y existe una cierta estigmatización negativa de este instituto jurídico por parte de los Poderes públicos. En efecto, el modelo de instituciones públicas que arranca de la Revolución francesa establece una forma de ejercicio del poder de carácter unilateral. Así, partiendo de la idea roussoniana del contrato social y de la voluntad-interés general determinado por las instituciones representativas o las emanadas de ellos, se produce una suerte de incompatibilidad entre la transacción que exige dogmáticamente una cesión recíproca y el ejercicio unilateral e irresistible del Poder público.” Loperena Rota, Demetrio, La transacción en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, primera edición, 2000, pág.77. 32 En especial, véase el Dictamen C-089-1999 de 10 de mayo de 1999, en donde se retrata de cuerpo entero, la visión, repetida en el tiempo, de la abogacía del Estado en el campo de la resolución alterna de conflictos. Acudiendo al dogma de la indelegabilidad de las potestades de imperio, se pretende cerrar, contra legem, el acceso de las administraciones públicas a la resolución alterna de conflictos. En particular, en torno a la conciliación extraprocesal, véase el dictamen C-205-2001, de 23 de julio de 2001, en donde se sostiene la incapacidad legal del Estado y sus instituciones de conciliar extrajudicialmente. 33 Entre otros, véase el Oficio No. 3588 (DAGJ-430-2001) de 2 de abril de 2001, en donde se repiten las proposiciones en que se asienta, la Procuraduría en su tesis restrictiva en este campo, por estimarlas firmes y ciertas y como principio innegable.

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atadas a la concepción –hoy superada por insuficiente- de un Estado impositivo, vertical y unilateral en su actuar34. En efecto, desconociéndose la mayor eficacia del ejercicio paccionado de las potestades administrativas35, se construyó un aparato de acción pública de tipo vertical, en donde la negociación de las decisiones era una alternativa en absoluto inexplorada. Sin embargo, poco a poco se ha ido comprendiendo que, al decir del Maestro García de Enterría, “La Administración, hecha para mandar, necesita imperiosamente negociar, una vez descubierto que con mandar no basta en muchos casos” 36. Esta consideración comporta, sin duda, un profundo ajuste en los distintos institutos jurídicos sobre los cuales se asienta el Derecho administrativo clásico, según se ha entendido con razón37. En efecto, las alternativas negociales de solución de conflictos que se abren campo en el Derecho administrativo postmoderno, acuden a una distinta racionalidad jurídica en el actuar de las administraciones públicas, en donde no tienen cabida ya las rígidas soluciones dispuestas por las normas38. En su lugar, se le da más importancia ahora a la búsqueda de soluciones negociadas, capaces de asegurar un duradero y estable equilibrio entre las partes, claro está, dentro del marco de lo lícito39.

34 Al respecto, cabe citar lo indicado por Loperena Rota, para quien, la conciliación “ha chocado con los dogmas forjados durante el siglo XIX de una Administración que manda y se impone.” Loperena Rota, Demetrio, op.cit., pág. 13. 35 Se ha afirmado al respecto, que “…las decisiones acordadas una vez tomadas se pueden llevar a la práctica con menor resistencia, evitando la litigiosidad” Morón Urbina, Juan Carlos, La Solución Alternativa de Controversias en sede administrativa (De la imposición unilateral de la autoridad a la conciliación de intereses en asuntos administrativos), Ciberrevista de Derecho administrativo, No. 14 abril-junio 2000, Cantabria, recuperada del sitio Internet www.derecho.unican.es/administracion. 36 García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás Ramón, op.cit. págs, 668 y 669. 37 Como explica González-Varas Ibáñez, “El espíritu de todas estas figuras mencionadas está en una libertad de negociar, algo que no casa del todo con el Derecho administrativo clásico. Se sufre así una relajación de un criterio estricto de legalidad positiva administrativa y se experimenta la irrupción de formas administrativas de actuación negociada en contraposición a las formas y estilos jurídico-administrativos tradicionales de actuación. Relaciono intencionadamente los términos «negocio» y «actividad negociada». Interesa destacar que el primer significado que el Diccionario de la Real Academia ofrece de «negociar» es el de «tratar y comerciar, comprando y vendiendo géneros, mercaderías o valores para aumentar el caudal», pero también «tratar asuntos públicos o privados procurando su mejor logro»” González-Varas, Santiago, op.cit., pág. 57. 38 Al respecto, se ha señalado con razón que “…por su naturaleza creativa y no burocrática, es que no es un proceso que deba resolverse en términos de la previsión normativa (como sucede con el procedimiento administrativo ortodoxo, o el arbitraje –de derecho), con lo cual aparece como un mecanismo idóneo para excluir el paradigma de la predeterminación normativa de los asuntos administrativos” Morón Urbina, Juan Carlos, op.cit. 39 Como lo ha entendido Sánchez Morón, “…a través de la mediación no se busca la racionalidad jurídica de la solución ni la plasmación de principios o valores jurídicos, sino sólo un nuevo equilibrio en las relaciones entre las partes, que a parte de lícito, sea lo más estable y satisfactorio posible para todas” Sánchez Morón, Miguel, La apertura del procedimiento administrativo a la negociación con los ciudadanos en la Ley No. 30/1992, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1995, pág. 21.

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Esto no implica, como erradamente podría entenderse, que por esta vía se procure equiparar a las administraciones con el particular, reconociéndoles una “autonomía privada”. Lo que se busca, más bien, es generar la base jurídica idónea para procurar la tutela negocial o paccionada de los intereses públicos40, lo cual genera, como bien se ha señalado, la atenuación del errado principio de que el interés particular contradice al general41. Dado que uno de los propósitos de reconocer a las administraciones públicas un poder de negociación con los particulares, es evitar o resolver conflictos42, el Derecho administrativo ha debido importar del Derecho común, algunos institutos otrora considerados inaplicables para los conflictos en que interviene una administración pública. Uno de estos institutos es, precisamente, la conciliación, la que se ha visto como un medio amigable de solución de litigios, en el cual, mediante la intervención de un tercero -que puede o no ser juez-, se alcanza una solución paccionada43 y ya no impuesta. Tanto la doctrina como la legislación comparada, distinguen entre la conciliación extraprocesal y la intraprocesal. En el caso de la primera, el acuerdo se alcanza fuera del proceso con intervención de un conciliador escogido libremente por las partes, mientras que en la segunda, que es la que interesa a este estudio, se produce una “autocomposición con mediación judicial … dentro de un proceso iniciado y con la finalidad de ponerle fin” 44. De esta forma, la tarea primordial del legislador en este campo, consiste en habilitar jurídicamente a las administraciones públicas para que alcancen acuerdos con los particulares en conflicto, lo cual supone también, el reconocimiento al ciudadano del “…derecho a optar por la autocomposición de intereses aún en caso de conflictos sujetos a regulación estatal”45.

40 Ha señalado atinadamente Delgado Piqueras al respecto, que “Los módulos negociales no son manifestaciones de autonomía privada sino medios de tutela de intereses públicos, que no agotan la potestad administrativa” Delgado Piqueras, Francisco, La terminación convencional del procedimiento administrativo, Aranzadi, Pamplona, primera edición, 1995, pág.69 41 Al respecto, para Loperena Rota, “Se ha atenuado el principio de que el interés particular es contrario al interés general, hasta el punto de que puede suceder, y de hecho sucede, que el interés general sólo pueda satisfacerse de acuerdo con el particular y coincidiendo con sus intereses…” Loperena Rota, Demetrio, op.cit, pág.78. 42 En efecto, se ha entendido que “Dentro de la actividad negocial de la Administración se halla la orientada estrictamente a evitar o resolver conflictos.” Ibidem, pág.15. 43 Ducarouge, Françoise, Le juge administratif et les modes alternatifs de règlement des conflits : transactions, médiation, conciliation et arbitrage en droit public français, RFDA, 12(1), janv-févr., 1996, pág. 90. 44 Pérez Moreno, Alfonso, La conciliación judicial y otras alternativas jurisdiccionales en el orden contencioso-administrativo, Justicia Administrativa, número especial sobre la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Madrid, 1999, págs. 112 y 115. 45 Morón Urbina, Juan Carlos, op.cit.

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Y es que, como explica Ducarouge, esta fórmula negocial de solución de conflictos asegura al justiciable ventajas que la solución heterocompositiva, regida por el frío designio normativo, no puede ofrecer. En efecto, por la vía del acuerdo, existe más probabilidad de tener al alcance soluciones integrales de los conflictos, a diferencia de las soluciones que ofrece la alternativa judicial, las cuales, aunque sean jurídicamente satisfactorias, en ciertas ocasiones no logran remediar las verdaderas necesidades de las partes46. El principal obstáculo que ha encontrado el modelo, sin embargo, ha sido el de definir de forma artificiosa, algunos reductos en los cuales se dice, sin razón ni fundamento jurídico, que no cabe alcanzar acuerdos conciliatorios, por tratarse de materia no disponible o bien, por cuanto de hacerse, se estaría disponiendo, por parte de las administraciones públicas, de potestades públicas indisponibles. Debe entonces, de seguido, examinarse este tema en el cual, en vista de los términos y alcances de la fórmula ideada por el legislador al definir lo conciliable, habrán de desaparecer las resistencias al cambio, al deberse ajustar el aplicador del Derecho al adagio jurídico según el cual, “in claris non fit interpretatio…” B.- La materia conciliable De conformidad con lo establecido por el artículo 72.1 del Código, “La Administración Pública podrá conciliar sobre la conducta administrativa, su validez y sus efectos, con independencia de su naturaleza pública o privada.” Como queda en clara evidencia, la apuesta por esta alternativa ha sido ambiciosa, de modo que no se ha excluido, como se explicará, ni desde el punto de vista subjetivo, ni del objetivo, ningún supuesto. Desde el punto de vista subjetivo, interesa destacar que al utilizar la norma la expresión “Administración Pública”, se incluyó tanto a la centralizada, como a la descentralizada –incluidas las corporaciones municipales-, así como todo otro ente de Derecho público. Es decir, no existe órgano o ente público alguno, que haya quedado excluido de esta autorización para poder conciliar, de modo que la administración pública como un todo, posee suficiente asidero jurídico para alcanzar acuerdos por este mecanismo de autocomposición de los conflictos.

46 Ducarouge, Françoise, op.cit., pág. 91.

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Desde el punto de vista objetivo o material, tampoco se dejó por fuera reducto alguno. Para apreciar detenidamente el sustento de esta afirmación, es preciso examinar el alcance del concepto “conducta administrativa”. Cuando en el CPCA se hace alusión a la “…conducta administrativa”, se alude a la actividad administrativa formal y activa: los actos administrativos y reglamentos, pero también, y esta es una de las más importantes innovaciones del Código, a las conductas omisivas de la administración. Como se ocupó de acreditar en la doctrina Óscar González Camacho, tal expresión “…rompe de tajo con cualquier limitación construida alrededor del objeto del contencioso administrativo [acá, del objeto de la conciliación intraprocesal y, análogamente, la extraprocesal], pues cuando inserta la generalidad de la “conducta” administrativa dentro del ojo supervisor del Juez, abre el abanico jurisdiccional [conciliatorio] respecto de cualquier función, comportamiento o conducta administrativa” 47. Así, es posible afirmar que, en adelante, las administraciones públicas podrán conciliar tanto con relación a conflictos ocasionados por actos administrativos o reglamentos, como también, con relación a conflictos relativos a conductas omisivas y cualquier otro comportamiento. Pero la norma va aún más allá. Se dispone en ésta, que el ámbito de la conciliación podrá incluir lo relativo a la “validez” de esa conducta, así de como “sus efectos” –control de legalidad-, todo ello, “…con independencia de su naturaleza pública o privada...” Como se puede comprobar, la norma formula una precisión que viene a contrarrestar la tendencia restrictiva que quiera darse al respecto. Al disponerse –como lo había hecho ya el art. 27.4 de la LGAP48-, que la conciliación puede darse con relación a conductas de la administración referidas tanto a su personalidad de Derecho privado, así como de Derecho público, se destierra toda duda en cuanto a la posibilidad de que se concilie con relación a actos administrativos producto del ejercicio de potestades de imperio, o en general, a conductas administrativas relacionadas con potestades de esa naturaleza.

47 González Camacho, Óscar Eduardo, La Justicia Administrativa, Tomo I, Investigaciones Jurídicas S.A., San José, 2001, pág. 168. 48 De previo a su derogatoria, dispuesta con afán facilitador de las figuras no jurisdiccionales de solución de conflictos, la norma indicaba, textualmente, lo siguiente: “4. La transacción y el compromiso sobre asuntos de derecho público requerirán aprobación de la Asamblea Legislativa, y los que versen sobre asuntos de derecho privado y excedan de cien mil colones requerirán dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.” Como se ve, ya desde ese momento, se había superado los dogmas antes referidos, si bien, a partir del principio de desconfianza, es decir, imponiendo cargas prácticamente insalvables. Rescatable es, sin embargo, la admisión legislativa de mecanismos convencionales para solucionar disputas tanto referidas a la personalidad de Derecho público como de Derecho privado de las administraciones públicas.

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De esta forma, dado que el beneficio de los medios alternos de solución de conflictos en el Derecho administrativo, se ha visto empañado por interpretaciones violatorias de la voluntad del legislador, en este caso se buscó una fórmula suficientemente precisa, como para reducir al máximo esa posibilidad, partiendo de la consideración de que, como se ha entendido con razón, “Las materias conciliables: son aquellas expresamente habilitadas por el legislador…” 49. Y es que no podía ser otra la solución que aportara el legislador al respecto, si se considera que, como bien lo señala Loperena Rota, indistintamente de que se esté frente al ejercicio de una potestad de Derecho privado o una de Derecho público, “….siempre hay una capacidad de disposición, si no sobre el Derecho, si sobre los hechos, que han permitido desde siempre a la Administración alguna capacidad de disposición en todos los actos administrativos. Desde este punto de vista, negar la licitud de la transacción judicial porque la Administración carece de la facultad de disponer sobre el objeto litigioso parece francamente infundada” 50. Se supera así la creencia de que, por ejemplo, en materia de pretensiones de plena jurisdicción, no cabe conciliar, en el tanto, conllevaría una renuncia o disposición, por parte del Estado, de sus potestades de imperio. Tal argumento, como bien señala Escobar Gil51, es “inadmisible”, desde dos distintas perspectivas: i) Al momento en que la administración dictó el acto administrativo que ocasiona el conflicto, hizo ejercicio de la potestad administrativa, de modo que, de llegar luego a un acuerdo con el destinatario de esos efectos jurídicos, “no puede decirse técnicamente que esté renunciando al ejercicio de aquélla, porque ya la ha ejercido efectivamente…”; ii) Las pretensiones de plena jurisdicción tienen un claro contenido patrimonial y subjetivo, al ir dirigidas al restablecimiento del patrimonio jurídico del justiciable, además de a la reparación del daño, de modo que aún en un plano restrictivo de lo conciliable –solo materia patrimonial-, el objeto de la litis sigue siendo susceptible de ser resuelto mediante la vía conciliatoria.

49 Morón Urbina, Juan Carlos, op.cit. 50 Loperena Rota, Demetrio, op.cit. pág. 135. 51 Escobar Gil, Rodrigo, La Conciliación en el proceso contencioso administrativo en La protección jurídica del ciudadano, Tomo III, Civitas, Madrid, 1994, pp. 2458-2460.

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En clara conexión con ese dogma, hay quienes afirman, desde una perspectiva falaz por generalizar de forma apresurada, por ejemplo, que en ciertas materias, como el dominio público, no cabe la conciliación. Se trata, con todo, de una afirmación no sustentada en consideraciones jurídicas sólidas. Ciertamente, no es posible para las administraciones públicas convenir con el particular, la disposición de un bien de dominio público en su beneficio. Es decir, a propósito de un convenio conciliatorio, no sería posible que se acuerde por parte de la representación estatal, la disposición de un bien del dominio público, por tratarse de bienes inalienables. Sin embargo, esto no significa que, de forma generalizada, en materia de dominio público no sean posibles los acuerdos conciliatorios en ningún caso. Todo dependerá del contenido y efectos del convenio al cual lleguen las partes, lo cual corresponderá valorar al juez conciliador al momento de evaluar la legalidad del mismo. Es preciso, en ese aspecto, superar los prejuicios y aceptar que el Derecho, también, evoluciona, se ajusta al cambio de su entorno y logra superar los falsos límites del estéril dogmatismo. Al decir de Maestro Cappelletti, “El jurista moderno no puede hoy dejar de tener conciencia de este destino de transformación, por consiguiente, de la relatividad e historicidad de sus propias concepciones52.” C.- El procedimiento de conciliación dispuesto por el Código Resta de seguido, examinar el procedimiento regulado por el Código, para la fase de conciliación. Al efecto, interesa examinar cuatro distintos temas relacionados con este aspecto. Como se verá, el Código optó por atribuir la tarea de mediación judicial, no al juez tramitador durante la audiencia preliminar –como sucede en el Código Modelo-, sino más bien, a un juez conciliador experto, lo cual tiene como base, sólidas consideraciones (C.1). Por otra parte, se decidió diseñar un procedimiento flexible, quizá no necesariamente célere, dado que la negociación, como es sabido, requiere tiempo para llegar a ser efectiva y no puede ser sometida a rígidos límites y procedimientos (C.2).

52 Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1972, pág. 134.

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Sin duda, otro tema que merece ser examinado con algún grado de detalle, es el acuerdo conciliatorio, en el cual se resume la voluntad de las partes (C.3). Finalmente, será de interés examinar los efectos jurídicos que se han atribuido al acuerdo conciliatorio, así como a su homologación judicial (C.4). C.1.- La figura del Juez conciliador Tal y como lo dispone el artículo 70.1 del CPCA, al propio momento en que se tiene por contestada la demanda y se confiere audiencia a la actora para que proponga contraprueba y formule alegaciones, el juez tramitador, previa coordinación con el juez conciliador, cita a las partes para que comparezcan a una audiencia de conciliación, trasladándose para ello en el mismo acto, el expediente judicial. Como queda claro, el legislador ha dispuesto atribuir la función de mediación judicial a un juez especializado en técnicas de conciliación, con lo cual se dejó de lado la alternativa de atribuir tal función a jueces con tareas de saneamiento o resolución de los procesos. Privó en ello, la idea de que la negociación “…es una técnica y debe ser aprendida”53. Por otra parte, en medios como el francés en donde se ha dado un especial impulso a la conciliación como modo de solución de conflictos con sujetos de Derecho público, se ha llegado a la convicción de que para que el modelo de frutos, es fundamental que el juez que media entre las partes, sea un juez convencido de las virtudes del instituto de la conciliación, de modo que sirva de guía en el proceso de negociación y haga su mejor esfuerzo por lograr un acuerdo que evite el transcurrir del proceso54. Es claro que una actitud como esa es más probable encontrarla en jueces especializados en conciliación, y no tanto en jueces habituados a resolver los procesos mediante una metodología heterocompositiva.

53 Partiendo de esa consideración, para Vescovi «… Por eso, si se trata de una tarea que, entre otras, se encomienda a los jueces, resulta necesario, en la preparación de éstos, incluir el estudio y el entrenamiento de estas técnicas.” Vescovi, Enrique, La Justicia Conciliatoria, Rev. Uruguaya de Derecho Procesal, 1982, No. 2, pág. 523. 54 Se ha estimado al respecto, que «Le juge administratif devra tout d´abord, être convaincu des vertus de la conciliation comme caractérisant un mode de résolution des litiges ayant l´avantage, en évitant le recours au débat contentieux ou en permettant d´abréger le cours de ce débat, d´être plus rapide et économique tout en privilégiant les rapports humains, ensuite, être encouragé a faire preuve de l´imagination nécessaire pour définir des mécanismes suffisamment souples pour atteindre l´objectif recherché» Dupuy, Roger-Christian, La pratique de la conciliation au Tribunal administratif de Nantes, RFD Adm., 15 (3), jan-févr. 1996, pág. 613.

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Es de esperar que estos últimos mantengan una postura escéptica frente a estos novedosos institutos, con los cuales no están familiarizados55 y para los que no tienen mayor disponibilidad56. Le Gars plantea, además, razones aún de mayor calado, para comprender el por qué resulta de interés atribuir la tarea de mediación judicial a un juez especializado y no al juez resolutor. Para el autor, el juez conciliador no censura las actuaciones de las partes, como debe hacerlo y está habituado el juez resolutor, sino que más bien les procura acuerdos y aconseja. De esta forma, el juez conciliador no se ve limitado a respuestas de tipo binario: legítimo/no legítimo, basadas estrictamente en el campo de la legalidad57, sino que tiene a su disposición un campo más amplio y variado de acción, lo cual hace entonces necesario, según el autor, que deba estar mejor preparado técnicamente. Otra de las consideraciones, se refiere a la superación de la duda en torno a la eventual pérdida de imparcialidad que podría darse, en el caso de que, durante la conciliación, el juez haga alguna manifestación con relación al fondo del asunto, aún así sea en summaria cognitio, lo cual podría conducir a que, al momento de resolver por el fondo de forma heterocompositiva, el tribunal se encuentre en una situación poco confortable58. Como es claro, al atribuirse la tarea a un juzgador que no intervendrá en la composición de Tribunal de juicio, esa circunstancia estará fuera de toda probabilidad, dándose de esa forma un más amplio margen de acción al juez conciliador. Han sido esas las consideraciones que condujeron a atribuir al juez conciliador la tarea especializada de tratar de llevar a las partes a acuerdos satisfactorios que les proporcionen una solución pronta a su conflicto y no al juez tramitador durante la audiencia preliminar.

55 Así lo estima, atinadamente, Ducarouge, para quien «Le juge administratif répugne à s´engager personnellement dans une conciliation pour laquelle il ne se sent pas armé, notamment en termes de temps à y consacrer, et dont il redoute des difficultés accrues : un échec de la conciliation pourrait mettre le tribunal appelé alors à statuer au contentieux dans une situation inconfortable» Ducarouge, Françoise, op.cit., pág. 94. 56 En ese sentido, se ha dicho que « …les réformes visant à l´instaurer et développer la conciliation judiciaire se sont succédé, sans succès, en raison, le plus souvent, du manque de disponibilité du juge» Le Gars, Jean-Marc, Conciliation et médiation en matière administrative, AJDA, No. 2, Paris, 2000, pág. 507. 57 Textualmente, señala el autor: «Le juge n´est plus seulement celui qui censure, mais aussi celui qui accorde et qui conseille. Il ne se limite plus à une réponse de type binaire consistant à dire qui a tort et qui a raison, qui plus est sur le seul terrain de la légalité. (…) Cette démarche parait plus conforme à l´évolution des procédures vers davantage d´oralité et au besoin de nouvelles formes de justice de paix à base d´équité, voir d´opportunité. Ils font valoir les avantages d´un règlement définitif et rapide du conflit sur la base d´un accord négocié et accepté. Le juge doit donc s´y préparer.(…) Le juge devrait donc désormais être mieux armé techniquement. Une meilleure connaissance des conditions dans lesquelles peut être conduite la conciliation devrait également contribuer à atténuer la prévention de certains magistrats à son égard. » Le Gars, Jean-Marc, op.cit, pág. 510. 58 Ducarouge, Françoise, op.cit., pág. 94.

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C.2.- Del procedimiento de conciliación Vescovi identificó algunas de las características más comunes de los procedimientos de conciliación. Dentro de tales características, para el autor, se encuentra que “debe ser simple y completamente informal”. Además, señala, “El procedimiento es, generalmente, reservado” 59. En cuanto a lo primero, en efecto, la propuesta del CPCA se dirige hacia un procedimiento simple y completamente informal. Según se dispone en el artículo 74.1 del CPCA, el juez conciliador convocará a tantas audiencias como estime necesarias. Es decir, no debe entenderse que la convocatoria que hace el juez tramitador a una audiencia de conciliación, con sustento en el artículo 70.2 del Código limita, tanto a las partes como al conciliador, a llegar en esa única oportunidad a un acuerdo so pena de dar por concluida la fase. Tal y como lo explica Ducarouge, los procedimientos de conciliación “devoran” tiempo. Relata la autora que según la experiencia de los tribunales administrativos franceses, resulta preciso realizar no sólo una audiencia, sino además, múltiples reuniones –que no audiencias- con las partes. Según señala, quien dice conciliación dice diálogo y el diálogo, al igual que el trámite propio de los procesos, consume tiempo60. Ese requerimiento, muy propio de las negociaciones, ha sido expresamente previsto por el CPCA. En efecto, tal y como lo dispone el artículo 74.2, no sólo es posible convocar a múltiples audiencias, sino que además, “Para lograr la conciliación, la jueza o el juez podrá reunirse con las partes, en forma conjunta o separada”, tantas veces como resulte necesario. Es claro, sin embargo, que tal circunstancia tendrá interés, en la medida en que se aprecie, discrecionalmente, que el esfuerzo está en capacidad de rendir frutos. Debe por ello reservarse al juez conciliador, como explica de nuevo Ducarouge, una libertad de apreciación en torno al procedimiento que debe seguirse, poder inherente a su libertad de juzgamiento61.

59 Vescovi, Enrique, La Justicia Conciliatoria, op.cit., pág. 523. 60 Señala textualmente la autora, que «La conciliation est toutefois dévoreuse de temps –l´expérience d´un tribunal administratif ou une, voire plusieurs, réunions de conciliation, précèdent parfois l´audience publique, parait significative à cet égard. Qui dit conciliation dit dialogue, et le dialogue n´est pas moins consommateur de temps que la recherche de la solution contentieuse, même s´il est confié à un magistrat unique plutôt qu´ à une formation collégiale.» Ducarouge, Françoise, op.cit., pág. 93-94. 61 Para la autora, «La conciliation doit en cours d´instance rester facultative, le juge devant conserver sa liberté d´appréciation de la procédure à mettre en œuvre, essentielle à sa liberté de jugement» Ducarouge. Françoise, op.cit., pág. 94.

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Esa libertad de apreciación del juez conciliador, se manifiesta no sólo en su poder discrecional de citar a las partes a reuniones conjuntas o separadas –previas o posteriores a la o las audiencias-, así como para celebrar múltiples audiencias. También tiene manifestación en el hecho de que, según sea el nivel de avance o las resistencias de las partes durante esas actuaciones, tiene la potestad de tener por fracasada la conciliación, en caso de que, según dispone el artículo 75.1 c) del Código, “Después de una o más audiencias celebradas, la jueza o el juez conciliador estime inviable el acuerdo conciliatorio.” Corresponde examinar ahora, la segunda característica apuntada por Vescovi, es decir, el usual carácter reservado de los procedimientos de conciliación. En ese sentido, según lo dispone el artículo 75.3 del Código, “La jueza o el juez conciliador deberá guardar absoluta confidencialidad e imparcialidad respecto de todo lo dicho por las partes en el curso de la conciliación, por lo que no podrá revelar el contenido de las discusiones y manifestaciones efectuadas en ella, ni siquiera con su anuencia. En todo caso, lo discutido y manifestado en la conciliación no tendrá valor probatorio alguno, salvo en el supuesto de procesos en los que se discuta la posible responsabilidad del juez.” Como se ve, al igual que lo hace la Ley RAC en su artículo 14, el Código se ajusta a la tendencia que sobre la materia ha imperado, es decir, que ha de recaer sobre quien media entre las partes en carácter de conciliador, un deber de confidencialidad, indistintamente de que de por medio, se esté frente a un conflicto de Derecho público. Resta por aludir, en cuanto al trámite, a la posibilidad de que el juez conciliador adopte medidas cautelares en el curso del procedimiento de conciliación. La medida suscitó, en su oportunidad, una oposición férrea de la Procuradora General de la República en el marco de la discusión del proyecto de ley en la Subcomisión de Jurídicos de la Asamblea Legislativa, si bien para el legislador resultaba oportuna su consideración. La medida, sin embargo, luce congruente con la lógica en que se desarrollan los procedimientos de conciliación. Se dice, a nivel doctrinal, que para que exista conciliación, deberá existir antes equilibrio entre las partes. Es preciso, en suma, que desaparezcan las asimetrías, lo cual es posible alcanzar, mediante la oportuna la intervención del juez conciliador62.

62 Se ha entendido al respecto, que «…dans certains cas, il peut paraître opportun que l´autorité du magistrat pèse sur la négociation. Lui seul peut rétablir un équilibre suffisant pour que la négociation puisse aboutir dans la mesure où «pour qu´il y ait chance de conciliation, il faut que les parties soient de la même puissance» ce qui est loin d´être toujours le cas dans les conflits en matière administrative» Le Gars, Jean Marc, op.cit., pág. 511.

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Es claro que entratándose de una conciliación en la cual una de las partes está revestida de prerrogativas exorbitantes del Derecho común, tales como la ejecutoriedad de sus actos, resulta pertinente que el juez conciliador esté en capacidad jurídica de adoptar decisiones en procura de la simetría de las partes, papel que debe atribuirse, sin duda, a las medidas cautelares. Precisamente, según lo ha entendido con razón la Sala Constitucional en fallo redactado por el Magistrado Jinesta Lobo, “… las medidas cautelares en los procesos asimétricos, como el contencioso administrativo (…) cumplen un papel de primer orden en su equilibrio y nivelación, resultando congruentes con el principio de la igualdad ante la ley (artículo 33 de la Constitución Política)…” 63. Es esta, entonces, la lógica en la cual se asienta el poder cautelar atribuido al juez conciliador por el artículo 78 del CPCA. C.3.- Del acuerdo conciliatorio Indistintamente de las medidas que se adopten con relación a los poderes del juez conciliador, lo cierto es que buena parte del éxito de la figura, pasa por factores externos, como bien señala Le Gars, uno de los cuales, quizá el más determinante, se refiere a la actitud de las partes, en especial, de la administración, dado que la conciliación es facultativa para aquellas. Sobra decir que la falta de interés o la indefinición de una política de solución de conflictos paccionada de parte del Estado y sus instituciones, será un obstáculo insalvable y de difícil solución legislativa64. Es claro que no es posible para el legislador obligar a las partes a llegar a un acuerdo. No es viable, siquiera, obligarlas a someterse a un trámite conciliatorio. La base del instituto reside en la voluntad que se tenga para llegar a acuerdos, voluntad que lejos está el legislador de poder imponer, así sea mediante cargas y sanciones procesales.

63 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res. No. 6224-2005 de las quince horas con dieciséis minutos del veinticinco de mayo del dos mil cinco. 64 Indica a la letra el autor que, «L´essor de la conciliation …dépend encore d´autres facteurs, extérieurs à la personne du juge. Et d´abord de l´attitude des parties, administration en tête. La conciliation par les tribunaux administratifs est facultative non seulement pour le tribunal, mais encore pour les personnes concernées. L´organisation d´une conciliation suppose donc de recueillir l´accord des parties sur son principe même… Certes, un manque d´adhésion des administrations limitera singulièrement le champ effectif de la conciliation.» Le Gars, Jean Marc, op.cit., p.511.

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De lo que se trata entonces, es que cada uno de los sujetos procesales –juez y partes- “juegue el juego”65, en el entendido de que, en el caso de las partes, esto sólo es posible, si superan las resistencias al cambio y se liberan de una actitud adversarial. Como bien señala Pacteau, es preciso que las partes, a la hora de involucrarse en un procedimiento de conciliación, se ajusten al viejo aforismo que señala: “Melior est certa pax quam sperata victoria”, considerando que como lo expusiera Domat hace más de trescientos de años, la transacción –y la conciliación también-, no es más que una convención que las partes prefieren por encima de la expectativa de vencer en juicio y para paliar el riesgo de perder66. Es claro que, como lo señala la doctrina, en ese sentido los primeros en dar el ejemplo deben ser el Estado y sus instituciones, quienes han renunciar a su usual actitud de apertrecharse al amparo de los privilegios de ejecutoriedad de los actos administrativos y presunción de legalidad, así como a la tesis de llevar el conflicto hasta sus últimas instancias, aún y cuando no se tenga la razón67. Como se ha señalado, “…Con esta postura no se educa a la sociedad, que tiene que partir de un principio elemental para su convivencia, cuando una persona debe, responde, y si su responsabilidad se logra por medio de la conciliación no sólo se transmite un discurso de paz, sino que se permite que el monto de la obligación se vea mermando en bien del presupuesto público” 68. Cabe destacar que el derecho de las administraciones públicas de transigir o conciliar, fue reconocido por el Consejo de Estado francés desde 1887 en el fallo Evêque de Moulins, según refiere Pacteau, al estimarse con razón, que al transigir o conciliar, no se renuncia a derechos –o potestades-, sino más bien a pretensiones69.

65 Le Gars, Jean Marc, op.cit., pág.511. 66 Pacteau, Bernard, L´homologation juridictionnelle des transactions en droit administratif, Note, RFDA, mars-avril, 2003, Paris, pág. 303. 67 Se ha señalado, atinadamente, que “Para esta línea de pensamiento, un conflicto debe avanzar imperturbable por los escritorios de los funcionarios públicos al del Procurador Público y una vez en sus manos, recorrer por todas las instancias judiciales siguiendo el paso lento y admitiendo cuanta medida dilatoria cabe plantearse, hasta esperar la sentencia final del Juez y su ejecución, en una estrategia irracional de trasladar el conflicto hacia delante, aún cuando sea claramente justificadas las pretensiones contra el Estado.” Morón Urbina, Juan Carlos, op.cit. 68 Henao Pérez, La conciliación en Derecho Administrativo, Ministerio de Justicia y del Derecho, Bogotá, Colombia, 1996, pág.448-449, citado por Morón Urbina, Juan Carlos, op.cit. 69 Explica Pacteau, textualmente, que «Le droit de transiger a été reconnu dès 1887 par le Conseil d´Etat dans son fameux arrêt Evêque de Moulins qui a opposé la transaction licite a l´arbitrage qui ne l´est pas en tant qu´il aboutit a «remettre […] le soin de décider a une juridiction autre que celle légalement instituée »; sa légitimité à même été mieux assurée des lors qu´elle a pu être présentée comme «une renonciation non pas à des droits mais a des prétentions» Pacteau, Bernard, op.cit. pág. 303.

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Superada entonces toda duda respecto de la posibilidad jurídica de llegar a acuerdos por parte de las administraciones públicas, se presenta otro obstáculo para resolver mediante acuerdos conciliatorios, los conflictos en que intervienen las administraciones públicas. Se trata de los límites a que están sujetos los representantes estatales para alcanzar acuerdos, situación que los obliga a consultar a sus superiores jerarcas, en detrimento de una ágil y eficaz tramitación de la fase conciliatoria70. Pensando precisamente en tal situación, se dispuso en el Código que quienes asistan en representación de las partes –incluyendo a los representantes de las administraciones públicas-, deberán tener capacidad jurídica suficiente para suscribir acuerdos –art.73.1-, de modo que se eviten dilaciones producto de la necesidad de realizar consultas a los órganos competentes. Con ese mismo objetivo, el art.73.2 del Código dispone que, “Cuando corresponda conciliar a la Procuraduría General de la República, se requerirá la autorización expresa del Procurador General de la República o del Procurador General Adjunto, o la del órgano en que estos deleguen.” Como puede verse, la norma, por un lado, atribuye la competencia a los referidos órganos de la Procuraduría para conferir autorizaciones a quienes intervengan en las audiencias de conciliación –lo cual se consolida con la reforma al artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según señala el artículo 217 del Código-, y por otro lado, deja expresamente señalado que tal potestad es delegable en otros órganos a lo interno de la organización. Para el caso de las administraciones públicas que no son representadas por la abogacía del Estado, el párrafo tercero de la misma norma en comentario, autoriza también la delegación de la competencia del órgano de superior jerarquía, al disponer que “…la autorización será otorgada por el respectivo superior jerárquico supremo o por el órgano en que este delegue.” Tal y como se ha señalado, el Código ha procurado resolver los distintos avatares a que se ha visto sometido el instituto de la conciliación, de modo que, al menos desde el punto de vista jurídico, queda abierta la posibilidad de que las administraciones públicas alcancen acuerdos conciliatorios con los particulares, lo cual hace de interés caracterizar la decisión administrativa de conciliar.

70 Así se ha manifestado Ducarouge, para quien, «Une des difficultés évoquées par ceux des chefs de juridiction qui ont pratiqué la conciliation est en effet que les agents qui représentent l´administration d´État ou locale lors des réunions de conciliation n´ont pas qualité pour engager, ni financièrement ni juridiquement, leur administration, et doivent constamment en référer à leurs instances dirigeantes, ce qui diminue l´efficacité du procédé. Des aménagements devraient être trouvés de manière à lever cette difficulté qui menace de priver d´effet pratique une conciliation menée techniquement à bien» Ducarouge, Françoise, op. cit, pág. 93.

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A ese respecto, para Loperena Rota, la decisión del Estado de conciliar, es de carácter discrecional y debe además responder a la defensa del interés general. Esto hace exigible una expresa motivación que permita evidenciar por qué, en el caso concreto, se estima que se defiende mejor el interés público con un acuerdo y no con una sentencia –o por qué, agregaría yo, es mejor para el interés público esperar una sentencia y no alcanzar un acuerdo-71. El Código no señala, como si lo hace la Ley RAC, cuál debe ser el contenido formal del acuerdo conciliatorio. Nada obsta, sin embargo, para que lo dispuesto por el artículo 12 de la citada Ley, sea considerado al menos como guía a la hora de dar redacción a un acuerdo de esta naturaleza. Lo que queda entonces, es superar los dogmas del pasado y poner en práctica este valioso instituto, dirigido a propiciar de forma eficiente y célere, la paz social.

C.4.- El nihil obstat del Juez y el valor de cosa juzgada del acuerdo conciliatorio

De alcanzar las partes un acuerdo conciliatorio, según el art. 76 del Código, corresponderá al juez conciliador homologarlo, para lo cual, señala la norma, deberá establecer que lo acordado “… no sea contrario al ordenamiento jurídico, ni lesivo al interés público”. Como puede verse, la labor del juez conciliador es del tipo casacional. Es decir, su tarea consiste en confrontar el contenido y efectos de acuerdo con el ordenamiento jurídico, de modo que establezca si se producen quebrantos o lesiones a aquel, o bien al interés público. Es claro, sin embargo, que la hipótesis de que las partes alcancen un acuerdo lesivo al interés público o violatorio del ordenamiento jurídico, es poco probable, si se tiene en cuenta que el juez ha servido de mediador a lo largo de la fase de conciliación, de modo que en buena medida puede influir en el contenido del acuerdo. A ese respeto, interesa aludir a la jurisprudencia del Consejo de Estado francés72, para el cual, a la hora de homologarse una transacción –y en nuestro caso, un acuerdo conciliatorio- el juez debe verificar que:

71 Loperena Rota, Demetrio, op. cit., pp.244-245. 72 Conseil d´Etat, Assemblée, 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l´Haÿ-les-Roses et société CDI 2000.

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i) ii) iii) iv)

no existan vicios en la voluntad de las partes; el objeto del acuerdo sea lícito; no comporte una liberalidad de parte de la colectividad pública; no quebrante normas de orden público.

En la doctrina, por su parte, son variados los aspectos que se estima deben ser evaluados por el juez conciliador al momento de homologar el acuerdo. Loperena Rota estima necesario que el juez compruebe “…la existencia de una motivación razonada que justifique el interés público de la decisión de avenirse a un acuerdo de la Administración” 73. Además, estima de interés que se examine si el acuerdo está en posibilidad de afectar a sujetos que no estén en el proceso74. Para Pérez Moreno, en efecto, es preciso examinar si el acuerdo es o no lesivo del interés público o de terceros, lo cual, señala, son “… aspectos que afectan a la dimensión sustantiva del acuerdo y que deben ser interpretados restrictivamente75.” Homologado el acuerdo, por no estarse en ninguno de los supuestos señalados, el art. 77 del Código le confiere efectos de cosa juzgada material, como lo hace también la Ley RAC en su artículo 9. De este modo, en el caso de que sea preciso acudir a medios de ejecución coactiva, queda a disposición de las partes, la vía de ejecución de sentencia. Si, lamentablemente, porque es como debe calificarse ese evento, las partes no alcanzan un acuerdo que termine con el proceso de forma autocompositiva, que no anormal, lo que procedería de seguido, es continuar con el trámite del mismo, para lo cual se diseñó un proceso por audiencia en los términos que de seguido se examinarán. 5.- EL JUICIO POR AUDIENCIAS Corresponde a Vescovi haber calificado el proceso modelo para América Latina, del cual fue co-redactor, más que como un proceso oral, como un proceso por audiencia76. Gelsi Bidart, otro de los redactores del citado Código, ya había definido la audiencia, como el acto de “…comparecer ante alguien que está dotado de autoridad para realizar ante él una actividad (al menos ser oído y por ende, oír)”77 73 Loperena Rota, Demetrio, op.cit., pp.244-245. 74 Ibidem, pág. 246. 75 Pérez Moreno, Alfonso, op.cit., pág. 119. 76 Señaló, textualmente, lo siguiente:“… más que oral (pues no hay oralidad pura y tendríamos que hablar de tipo mixto) es un proceso por audiencia” Vescovi, Enrique, El proyecto de Código Procesal Civil uniforme para la América Latina, pág. 14. 77 Gelsi Bidart, Adolfo, citado por Vescovi, Enrique, El proyecto de Código Procesal Civil uniforme para la América Latina, pág. 27.

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El aludido calificativo obedece al hecho de que “el núcleo del proceso se desarrolla a través de audiencia”78, dado que como se ha visto, los escritos de la fase de proposición, solo tienen el papel de prepararlas. Y es que las audiencias pasan a ser el núcleo del proceso, en el tanto la lógica sobre la cual se asienta la reforma procesal, se dirige hacia la ruptura del trámite procesal monogal, disperso y además, sometido a múltiples interrupciones y distracciones (A). A pesar de tener distintas funciones y contenido, ambas audiencias están sujetas a algunas disposiciones comunes que han sido dispuestas en el Código y que por ello, deberán ser examinadas (B). Dentro de esas normas comunes, debe integrarse las no escritas referidas al sistema de oralidad, a las cuales se hace expresa mención en el propio Código con el afán de integrar e interpretar sistemáticamente la normativa dispuesta (C). La reforma no dejó de lado, en modo alguno, el interés de introducir algunas reglas relativas a las pruebas en lo contencioso administrativo, algunas de las cuales logran romper con la obsolescencia de disposiciones contenidas en la vigente Ley de lo contencioso administrativo (D). Es mediante la audiencia que se logra, precisamente, reunir a los distintos sujetos procesales, con el objeto de que, en conjunto, desarrollen las distintas actividades requeridas para la solución de la litis, sean éstas referidas a la forma –audiencia preliminar- o al fondo –juicio oral y público-. Se asegura de ese modo, una verdadera interacción de los sujetos procesales79. A.- La integración concentrada de las partes al proceso Al profesor Gelsi Bidart se debe la caracterización del fenómeno que se da en el proceso de la “…integración subjetiva compleja (plural) y heterogénea (autoridad judicial y partes) del proceso”80. El mismo autor describió, oportunamente, las distintas fórmulas conocidas para el manejo de esa integración. Por un lado, identificó el modo tradicional, por todos conocido, de la integración dispersa, sucesiva y monogal del proceso común de corte eclesiástico e imperial, a que hiciera alusión Cappelletti, según se explicó atrás. 78 Vescovi, Enrique, El proyecto de Código Procesal Civil uniforme para la América Latina, pág. 15. 79 Como ha señalado Gelsi Bidart,“…la pieza fundamental del proceso ha de ser la audiencia, reunión de los sujetos del proceso para realizar, en común las diferentes actividades que el mismo comprende, en mutuo condicionamiento y colaboración (inter-relación).” Gelsi Bidart, Adolfo, op.cit., pág. 33. 80 Ibidem., pág. 31.

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Por otro lado, aludiendo al proceso por audiencia, encontró que otra modalidad de integración de los distintos sujetos procesales, era la concentrada, conjunta, dialogada y de actuación, en la cual se desarrolla una nítida interacción tripartita: “actum triarum personae”. Dentro de los más significativos efectos de esta modalidad, se encuentra el abandono de la delegación interna del juez de funciones esenciales, hoy día asumidas por sus colaboradores. Por otro lado, al concurrir las partes y el Juez en las audiencias, se genera una personalización del proceso que ocasiona una mayor responsabilidad de cada sujeto procesal: actor, demandado, juez. Sin embargo, quizá una de las más determinantes consecuencias de este modo de integración, consiste en el refuerzo de los poderes del juez en el proceso, al grado que pasa a ser, con las partes, un “co-protagonista”, al decir de Gelsi Bidart. En efecto, el proceso por audiencia comporta, naturalmente, un claro refuerzo de los poderes del juez. Corresponderá a éste, asumir funciones hasta ahora desconocidas, producto de una ortodoxa aplicación del Principio dispositivo. Con la acogida de este modo de integración de los sujetos procesales, se da el paso hacia un proceso en el cual interviene un Juez director del proceso y ya no espectador, que asume la riendas del trámite procesal81. El alcance de la reforma, ha sido ilustrado por Gelsi Bidart señalando que conforme al Principio dispositivo, son las partes quienes imperan en el proceso. Por su parte, mediante el Principio Inquisitivo, es más bien el juez quien asume una posición predominante. En el juicio por audiencia, sin embargo, ni uno ni otro ha de imperar. Han de ser ambos, juez y partes, los “co-protagonistas del proceso82.” Y que no se diga que esto conduciría a un Estado de jueces, porque “… como ya lo decía Calamandrei, el problema práctico no ha sido el abuso de los poderes otorgados a los jueces por los nuevos códigos (…) sino justamente lo contrario, esto es, la resistencia de los jueces a utilizar efectivamente esos poderes”83.

81 Como explica Vescovi,“El inolvidable maestro Niceto Alcalá Zamora y Castillo, propiciaba esta posición del Juzgador en el proceso, señalando que entre la figura del Juez-Dictador y el Juez-espectador debía organizarse el procedimiento de modo que no fuera ni lo uno, ni lo otro, sino el verdadero director. Es decir que lo que se propicia es que, junto a las partes, el Juez asuma un rol protagónico en el proceso que, como decía Carnelutti, siguiendo al autor medieval búlgaro es, en definitiva “actum triarum personae”. Vescovi, Enrique, El proyecto de Código Procesal Civil uniforme para la América Latina, pág.18. 82 Gelsi Bidart, Adolfo, op.cit., pág. 32. 83 Ibidem., pág.19.

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B.- Disposiciones generales El Código contiene algunas disposiciones comunes a ambas audiencias, las cuales es preciso examinar brevemente. Precisamente por la aludida modalidad de integración de los sujetos procesales acogida por el Código, dentro de las disposiciones generales aplicables a ambas audiencias, se dispone una carga procesal de determinante interés: las partes o sus representantes, “deberán comparecer a las audiencias que sean convocados”. Es claro que la ausencia de las partes en las audiencias, traería al traste todos los beneficios de este modo concentrado de integración de los sujetos procesales, por lo que se trata de una indeseada situación. Esto explica el por qué el artículo 86 párrafo primero del Código, califica como deber la asistencia de las partes a las audiencias a que sean convocadas, si bien su inasistencia, cuando sea injustificada, no se considerará como impedimento para celebrar la audiencia, sin perjuicio de que es potestad del juez o Tribunal, suspender la audiencia en caso de estimarse indispensable la presencia de las partes, según dispone el artículo 100.1 d) del Código. Otro de los aspectos de interés en el trámite de ambas audiencias, se relaciona con las actas que deben ser levantadas. Sin perjuicio de lo que se dirá infra sobre el tema, es preciso relacionar dos distintas normas. Se trata de los artículos 97.3 –referido a la audiencia preliminar- y el 102 –relativo al juicio oral y público-, ambos del Código. En esas normas se dispone que tanto en una audiencia –la preliminar- como en otra –la del juicio oral y público-, es preciso levantar un acta, la cual deberá contener lo siguiente: i) El lugar y la fecha de la vista, con indicación de la hora de inicio y finalización, así como de las suspensiones y las reanudaciones. ii) El nombre completo de los jueces. iii) Los datos de las partes, sus abogados y representantes. iv) Un breve resumen del desarrollo de la audiencia, con indicación, cuando participen en esta, del nombre de los peritos, testigos, testigos-peritos e intérpretes, así como la referencia de los documentos leídos y de los otros elementos probatorios reproducidos, con mención de las conclusiones de las partes. v) Las solicitudes y decisiones producidas en el curso de la audiencia y las objeciones de las partes. vi) La observancia de las formalidades esenciales. vii) Las otras menciones prescritas por ley que el Tribunal ordene hacer; las que soliciten las partes, cuando les interese dejar constancia inmediata de algún

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acontecimiento o del contenido de algún elemento esencial de la prueba y las revocatorias o protestas de recurrir. viii) Cuando así corresponda, la constancia de la lectura de la sentencia. ix) La firma de las partes o de sus representantes y de los integrantes del Tribunal. En caso de renuencia de los primeros, el Tribunal dejará constancia de ello. Como es posible apreciar, el artículo 102 del Código es claro al disponer que no es preciso que el acta contenga, literalmente, lo discutido en las audiencias, sino tan sólo, la mención de lo argumentado. Esto responde a una lógica apuntada por Chiovenda hace décadas: “Las actas sirven no tanto de ayuda a la memoria del Juez que debe decidir, cuanto de documento de las actividades procesales en las instancias posteriores”84, tesis a la cual debe agregarse el dicho de Gelsi Bidart, para quien es preciso evitar la “desnaturalización de la audiencia”, haciendo para ello abandono de la mentalidad escriturística, para la cual, es más importante la transcripción del dicho de las partes, que la audiencia misma. Según el autor, “…los sujetos procesales hacen la audiencia (y no el acta)” 85. Nótese que el Código dispone, solo para el caso de “prueba compleja”, la posibilidad, que no el deber, de “ordenar la transcripción literal de la audiencia, mediante taquigrafía u otro método similar” (Art. 102.2). Lo que si se dispone como un deber, sin embargo, mediante el párrafo tercero de la misma norma, es “…realizar una grabación del debate…”, grabación que “deberá conservarse hasta la firmeza de la sentencia, sin detrimento de las reproducciones fidedignas que puedan realizar las partes”. Como es claro, la grabación tiene marcado interés por diversas razones. Por un lado, permite al Tribunal en la fase de deliberación, refrescar su memoria con relación al dicho de alguna de las partes, testigos o peritos, pero también, posee especial interés para el caso de que se aduzca algún vicio en el trámite de la audiencia, de modo que el

84 Chiovenda, Giuseppe, op.cit., pág. 254. 85 Señaló el autor, al respecto, lo siguiente: “…la mentalidad escriturística lleva a dar más importancia a la representación de lo no efectuado provisoriamente en forma escrita (dada su preferencia por la referida forma) que al acto mismo; en consecuencia, las audiencias se trascribirán completamente posible en las actas, los informes “in voce” a menudo serán lecturas de alegatos escritos, etc.” Gelsi Bidart, Adolfo, op.cit., pp. 29-33.

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tribunal que conozca de la casación por violación de normas procesales dispuesta en el artículo 137 del Código86, pueda apreciar la existencia o inexistencia de tal vicio. Otro aspecto de notable interés y que debe resaltarse, se refiere al hecho de que en ambas audiencias, las resoluciones se “dictarán verbalmente y quedarán notificadas con su dictado”, siendo recurribles, únicamente, mediante un recurso de revocatoria que deberá ser inmediatamente resuelto por el Juez tramitador o Tribunal, según sea el caso, de nuevo, de forma oral (Art.88). C.- Principios de Oralidad De conformidad con el artículo 85.1 del Código, durante las audiencias deberá asegurarse por parte del Juzgador, “el pleno respeto de los principios de la oralidad”. Esto hace de especial interés evaluar la naturaleza y contenido de tales principios. El interés de evaluar con detalle algunos de las más representativos principios de la oralidad es doble. Por un lado, la expresa voluntad de legislador recién aludida así lo impone. Pero existe un motivo superior. Para la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, tales principios forman parte del debido proceso como garantía fundamental87 e inclusive, “del contenido esencial del derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida (artículo 41 de la Constitución Política)” 88. De hecho, en una afirmación que ahora podría extrapolarse al modelo de justicia contencioso administrativa, haciendo referencia al entonces nuevo Código procesal penal, la Sala entendió que la “introducción de la oralidad”, entre otras medidas, “pretendía dar cabal cumplimiento al principio de justicia pronta y cumplida…” 89.

86 Se ha señalado al respecto, que “Conservar una grabación al menos de la prueba oral que se reciba en el juicio, hasta que quede firme la sentencia, viene a llenar una importante necesidad para mejorar la calidad de la administración de justicia penal, pues la idea es que dicha grabación cumpla tres finalidades muy importantes: a) Que la utilice el Tribunal en su deliberación, la tenga a mano para recordar cualquier aspecto de interés sobre el curso del debate, el dicho de los testigos y sobre los alegatos de las partes; b) Que después del dictado de la sentencia de instancia la grabación esté a disponibilidad de las partes, en el evento de que deseen escucharla para recordar aspectos de interés, con el fin de formular recursos de casación o revisión. c) Finalmente, para que dicha grabación se adjunte al expediente cuando se formula un recurso de casación, lo que permitirá al Tribunal de Casación Penal realizar un efectivo control sobre los Tribunales, respeto al contenido de la prueba oral, con el fin de apreciar si se cumplieron los presupuestos constitucionales de fundamentación y se respetaron las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba” González Álvarez, Daniel, op.cit., pág. 70. 87 Es el caso concreto de Principio de Inmediación, considerado como parte integral del debido proceso. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 1739-1992, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos. 88 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 05208-2004 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del dieciocho de mayo de dos mil cuatro.

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De esta forma, en la lógica del CPCA, el quebranto de alguno de tales principios, está en capacidad de ocasionar la nulidad de la sentencia respectiva, como cabe derivar de las disposiciones del artículo 137.1 b). En cuanto a su naturaleza, la doctrina distingue entre “los principios del proceso” y los “principios de procedimiento”. En el caso de los últimos, se ha entendido que se trata de aquellos que se refieren, entre otras cosas, a la actuación procesal90. Partiendo de esa base conceptual, es posible señalar que en el caso de los principios de la oralidad, como los denomina el Código, se trata de principios de procedimiento, en el tanto, en efecto, se ocupan de la actividad procesal. En la doctrina se mencionan múltiples principios que bien podrían relacionarse con la oralidad como forma de actuación procesal. Se habla, por ejemplo, del Principio de la economía procesal, según el cual “debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mínimo de empleo de actividad procesal”91. Es claro que este cometido bien puede ser satisfecho mediante la oralidad, al asegurar la concentración de actuaciones en audiencia, evitando la dispersión procesal y asegurando celeridad en la resolución de los asuntos. No en vano, se ha relacionado la oralidad, con razón, a la abreviación en el trámite de los procesos, al grado que se le ha considerado como uno de sus objetivos esenciales92. Otro principio al cual se alude, es el “…principio registral o de registración (…)”, el cual, se dice, “…señala si y cuándo debe registrarse, reproducirse, dejarse constancia, de lo actuado en el proceso”93. Se ha visto ya, que el artículo 102 del Código se ocupa de establecer qué debe registrarse en el acta y cómo hacerlo, criterios que permiten entender la clara acogida en el Código de esta fuente no escrita del Ordenamiento jurídico.

89 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, No. 5751-93 de las catorce horas treinta y nueve minutos del nueve de noviembre de mi novecientos noventa y tres. En el mismo sentido, véanse las Res: No. 5752-93 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del nueve de noviembre de mi novecientos noventa y tres; No. 6544-93 de las catorce horas cincuenta y cuatro minutos del catorce de diciembre de mil novecientos noventa y tres; No. 7542-94 de las dieciséis horas con cuarenta y ocho minutos del veintiuno de de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro y No. 11725-2003, de las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del quince de octubre del dos mil tres. 90 Se ha señalado al respecto que los principios del procedimiento “atañen a la forma de la actuación procesal, a la índole de la relación entre las partes y el órgano jurisdiccional, aquéllas entre sí y todos ellos con la sociedad, así como a la sucesión temporal de los actos procesales” Gimeno Sendra, José Vicente, Fundamentos del Derecho Procesal, Editorial Civitas, Madrid, 1981, pág. 221. 91 Devis Echandía Hernando, Teoría General del Proceso, Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pág. 36. 92 Considera Vescovi que “…por encima de todo campea la abreviación como objetivo esencial, reconociendo que la duración del proceso conspira contra la Justicia…” Vescovi, Enrique, El proyecto de Código Procesal Civil uniforme para la América Latina, pág. 14. 93 Gelsi Bidart, Adolfo, op.cit., pág. 29.

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Sin embargo, interesa destacar con detalle, el alcance y contenido de los tres principios más representativos de la oralidad, todos los cuales atañen a la relación entre el Tribunal y el material fáctico94. Se trata del principio de inmediación (C.1), el principio de concentración (C.2) y el de publicidad (C.3). C.1.- Inmediación Con sapiencia, señaló en su oportunidad Sentís Melendo que “…la oralidad es la forma natural y normal de conseguir la inmediación…” 95. Así lo ha entendido la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en diversas ocasiones. En un primer momento, (Res:1732-92) estableció que “Se aplica la regla de la oralidad en la fase de juicio para hacer efectiva esa indicación”, es decir, la inmediación de las partes y el juez con la prueba, mientras que en otro fallo, afirmó que el aludido principio, “…es facilitado por la oralidad.” 96. Efectivamente, la oralidad es la forma más idónea, si no es que la única, de lograr asegurar una comunicación inmediata entre el juez, los restantes sujetos procesales, los hechos y las probanzas del proceso97. En vista de ese contenido, producto del principio bajo examen, es indispensable que exista identidad física entre los jueces que presencian en juicio la práctica de la prueba y quienes, previa deliberación, dictan el fallo98.

94 Gimeno Sendra, José Vicente, op.cit, pág.227. 95 Sentís Melendo, Santiago, Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1927, pág.548. 96 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 01058-1994 de las quince horas con treinta y seis minutos del veintidós de febrero de mil novecientos noventa y cuatro. 97 Se ha entendido por el Principio de Inmediación,“… aquel que exige el contacto directo y personal del órgano judicial con las partes y con todo el material del proceso, excluyendo cualquier medio indirecto de conocimiento (escritos, informes de terceros, etc.). (…) la inmediación significa que tanto las alegaciones de las partes como la recepción de la prueba deben producirse en forma directa ante el órgano judicial…” Palacio Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990,pág. 291-292. 98 Para Gimeno Sendra,“Significa dicho principio que el juicio y la práctica de las pruebas han de transcurrir ante la presencia del órgano jurisdiccional competente” Gimeno Sendra, José Vicente, op.cit., pág. 227.

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De esta forma, queda proscrita toda delegación de funciones por parte del juez en terceros, siendo indispensable que quienes adopten la sentencia, hayan presenciado de forma personal e ininterrumpida, la práctica de las pruebas en juicio99. Esta consideración, sin embargo, no debe llevarse al extremo, como sucede en el caso de la introducción de ciertos elementos de prueba que, con su simple exhibición, proporcionan suficiente material probatorio100. Así lo ha entendido el legislador en el caso del Código en comentario, desde que se dispone en el artículo 102.1.d), que dentro del acta deberá hacerse referencia a “…otros elementos probatorios reproducidos”, es decir, videos, grabaciones, presentaciones de imágenes, etc. Tal y como lo estima Devis Echandía101, al referirse a dicho principio, es posible distinguir entre la inmediación subjetiva –o formal- (a) de la objetiva -o material- (b).

a.- Inmediación subjetiva o formal

A nivel doctrinal se ha entendido, con razón, que “La manifestación principal del requisito de inmediación subjetiva es la que impone que el acto de prueba se practique en presencia de su destinatario, es decir que la prueba se practique ante el juez que debe apreciar su mérito” 102.

99 Según Chiovenda, el principio de inmediación“…quiere que el juez que debe pronunciar la sentencia haya asistido al desarrollo de las pruebas de las cuales debe derivar su convencimiento, esto es, que haya entrado en relación directa con las partes, con los testigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de modo que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y la condición de los lugares, etc., a base de la inmediata impresión recibida en ellos, y no a base de la relación ajena” Chiovenda, Giuseppe, op.cit., pág. 254. En el mismo sentido, se ha señalado que “Significa dicho principio que el juicio y la práctica de las pruebas han de transcurrir ante la presencia del órgano jurisdiccional competente. Tan sólo quien ha presenciado la totalidad del procedimiento, oído las alegaciones de las partes y quien ha asistido a la práctica de las pruebas está legitimado para pronunciar la sentencia” Gimeno Sendra, José Vicente, op.cit., pág. 227. 100 Se ha considerado al respecto, que la aplicación de este principio“…no necesariamente debe ser absoluta, como bien se afirma, pues aún en el juicio oral es posible introducir ciertos elementos de prueba por lectura o exhibiéndolos, que sin inmediación proporcionan una información exacta y libre de objeciones como serían fotografías, cintas magnetofónicas, las videocintas …” González Álvarez, Daniel, op.cit., págs. 51 y 52. 101 Devis Echandía Hernando, op.cit., pág. 39. 102 Señala en ese sentido Devis Echandía, que “Se entiende por inmediación subjetiva la proximidad o contacto entre el juez y determinados elementos personales o subjetivos, bien sean los sujetos mismos del proceso, o personas distintas de tales sujetos, es decir, terceros. La manifestación principal del requisito de inmediación subjetiva es la que impone que el acto de prueba se practique en presencia de su destinatario, es decir que la prueba se practique ante el juez que debe apreciar su mérito” Ibidem., pág.39.

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De esta forma, se hace jurídicamente exigible y relevante, la presencia del Tribunal que dictará sentencia a lo largo de toda la audiencia de pruebas, de modo que éstas sean producidas, totalmente, en su presencia103. De forma reiterada, la Sala Constitucional así lo ha entendido, al señalar que “El principio de inmediación, que es facilitado por la oralidad, desde el punto de vista subjetivo o formal hace que el Tribunal que va a dictar la sentencia tome conocimiento directo del material probatorio que ha sido producido en su presencia, a fin de arribar a una conclusión” 104. En el Código ha quedado claramente en evidencia la consideración de este principio, al grado que para evitar la frustración del juicio de pruebas, se dejó abierta la posibilidad de que “…cuando las circunstancias del caso lo ameriten”, se designen uno o dos jueces suplentes que deberán asistir a la totalidad de la audiencia, con el objeto de que, en su caso, sustituyan a alguno de los jueces titulares que se vea impedido de continuar atendiendo el juicio y de participar en el dictado del fallo (art. 100.2). Por otra parte, es claro que como producto de la acogida del Principio de inmediación subjetiva, corresponderá únicamente a estos jueces, adoptar el fallo previa deliberación colegiada. Esto es lo que explica que la inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y plazo del dictado de la sentencia, está en posibilidad de ocasionar la nulidad del juicio oral como un todo y de la propia sentencia (Art. 137.1. g)).

b.- Inmediación objetiva o material

En su versión objetiva, el principio de inmediación “…se refiere a la comunicación del juez con las cosas y los hechos que interesan al proceso” 105.

103 En ese sentido, se ha estimado que este Principio“…exige que el Tribunal que va a dictar la sentencia tome conocimiento directo y en consecuencia se forme así su convicción, de material probatorio que ha sido reproducido en su presencia, junto con todos los demás sujetos del proceso” González Álvarez, Daniel, op.cit., pág. 51. 104 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 01058-1994 de las quince horas con treinta y seis minutos del veintidós de febrero de mil novecientos noventa y cuatro. En el mismo sentido, véanse las resoluciones de la misma Sala, números No. 1208-98 de las quince horas cincuenta y siete minutos del veinticuatro de febrero de de mil novecientos noventa y ocho; No. 1927-98 de las quince horas treinta y seis minutos del veintidós de febrero de mil novecientos noventa y cuatro y No. 4718-98 de las nueve horas del tres de julio de mil novecientos noventa y ocho. 105 Devis Echandía, Hernando, op.cit., pág.39.

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Se impone, producto de este subprincipio, una serie de reglas a los efectos de poder tener probado o no, un determinado hecho. Entre ellas, resalta aquella según la cual, debe optarse por el medio probatorio más cercano al hecho que debe probarse106. La otra exigencia que se ha hecho derivar de este subprincipio, consiste en la necesidad de valorar la prueba producida en el juicio con la mayor cercanía posible, de modo que se impone dictar la sentencia, prácticamente, de forma inmediata al término de la audiencia oral y pública107. La regla ha sido adoptada por el Código en el artículo 111 párrafo primero, en el cual se dispone que “Transcurrida la audiencia, el Tribunal deliberará inmediatamente y procederá a dictar sentencia”. Como se explicará adelante, esto no trae consigo, necesariamente, la exigencia de que la deliberación inmediata ocasione o genere, también de forma inmediata, el dictado de la sentencia. Lo que si hace exigible, es que la deliberación inicie de inmediato, que no se extienda más allá de lo razonable y además, que no se suspenda sin justa causa. C.2.- La concentración Para la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, “La concentración y continuidad son elementos intrísecos del debido proceso” 108. Hay quienes, antes de calificar al proceso como oral, prefieren calificarlo como “concentrado”. De hecho, para Chiovenda, el principio de concentración puede calificarse como la “principal característica del proceso oral” a la cual le acredita la mayor influencia en su abreviación109. Tal y como se ha venido señalando de forma insistente, una de las principales debilidades del proceso escrito, consiste en su discontinuidad y dispersión, lo cual lo hace más extenso y lento que un proceso concentrado, como el mixto.

106 Al respecto, para Gimeno Sendra,“…el Juez debe estimar preferentemente aquellos medios de prueba que se encuentran en la más directa relación con la afirmación de hecho objeto de la misma…” Gimeno Sendra, José Vicente, op.cit., pp. 227-228. En el mismo sentido, véase González Álvarez, Daniel, op.cit., pág. 51. 107 Se estima al respecto que“La segunda exigencia de la inmediación en la valoración de la prueba estriba en que ésta sea realizada lo más pronto posible, una vez finalizado el juicio (…) De aquí que resulte necesario pronunciar la sentencia “inmediatamente” también en el tiempo, acto seguido a la finalización del juicio oral”. Ibidem, pp. 227-228. 108 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 186-1999 de las nueve horas del diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve. 109 Entendió Chiovenda en ese sentido, que “Este principio… es la principal característica del proceso oral, y la que más influye sobre la abreviación de la litis. Decir oralidad es tanto como decir concentración” Chiovenda, Giuseppe, op.cit., pág. 256.

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Ante ese fenómeno procesal, el proceso por audiencia surge como alternativa para paliar lo que se ha entendido, son los dos grandes males de la apuntada discontinuidad procesal: la pérdida de contacto del juez con el proceso y sus sujetos y las dificultades que ello genera para la apreciación de la prueba110. Para la Sala Constitucional, “La oralidad, entonces, supone la concentración, en lo que difiere del procedimiento escrito que favorece la dispersión de la actividad procesal, dado que, por su misma naturaleza, los plazos para recibir prueba y los establecidos para dictar sentencia generalmente no se cumplen”111. Precisamente, con el expreso ánimo de resolver esos males del proceso escrito, en el concentrado, se introducen una serie de exigencias con el objeto de asegurar la continuidad y concentración de las audiencias de que se compone, e inclusive, de la deliberación y dictado del fallo al término del debate. De esta forma, es preciso procurar, a toda costa, que el juicio se realice con la presencia de todos los sujetos procesales, sin interrupción, de modo que sea posible asegurar la más próxima apreciación de la prueba en sentencia, con relación al momento de su producción en juicio112. En efecto, esa ha sido la regla sentada por el Código, como resulta de lo señalado por el artículo 100 en donde se dispone que la audiencia del juicio oral y público, se deberá realizar “…sin interrupción, durante las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su terminación”. Por otra parte, en el párrafo segundo de ese mismo artículo, se establece los supuestos de excepción en los cuales podrá decidirse la suspensión del proceso. La regla impera, también, para el caso de la audiencia preliminar en vista de lo señalado por el artículo 95 párrafo segundo del Código, según el cual, sólo si “resulta

110 Para Peyrano,“La dispersión procesal genera dos grandes males, que afectan directamente lo que denominamos “economía de esfuerzos”. En primer lugar, sencillo resulta colegir que si el proceso se desmenuza en una serie enorme de diligencias, el juzgador pierde el contacto vivencial con el mismo (…) El segundo mal producido por la dispersión procesal finca en que éste conspira decididamente contra una correcta apreciación de las probanzas diligenciadas.” Peyrano, Jorge, El proceso civil, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, pág. 279. 111 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res. No. 6824-95 de las quince horas cincuenta y un minutos del trece de diciembre de mil novecientos noventa y cinco. En el mismo sentido, véase las resoluciones de la misma Sala No. 5541-97 de las doce horas doce minutos del doce de setiembre de mil novecientos noventa y siete y No. 7541-98 de las nueve horas treinta y nueve minutos del veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y ocho. 112 Exige que “..el juicio oral se realice frente a todos los sujetos procesales, desde el inicio hasta su terminación, de una sola vez y en forma sucesiva, sin solución de continuidad, con el propósito de que exista la mayor proximidad entre el momento en que se recibe toda la prueba, formulan las partes argumentaciones y conclusiones sobre ella, deliberan los jueces y dictan sentencia.” González Álvarez, Daniel, op.cit., pág. 52.

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absolutamente necesario”, podrá decidirse la suspensión de la audiencia, por un plazo no mayor de cinco días hábiles. Por la naturaleza de lo ahí reglado, resultará absolutamente necesaria tal suspensión, por razones de debido proceso. Ahora bien, cuando se alude a la concentración, deben atenderse dos distintas vertientes: la relativa a la actividad procedimental –una o pocas audiencias, celebradas de forma consecutiva- y la concentración del contenido del proceso, de modo que se evite, como sucede en el modelo escrito, procedimientos autónomos de tipo incidental113. En cuanto a esto último, cabe destacar que según se ha dicho, en materia de recursos, las reglas del Código son muy restrictivas, imperando la ya aludida de que las resoluciones adoptadas en audiencia, sólo tendrán el recurso de revocatoria, el cual se resolverá en el acto, salvo disposición en contrario. Por otra parte, como se verá, con la introducción de la audiencia preliminar, se ha deseado concentrar en ese acto, la resolución de toda clase de aspectos de forma. Finalmente, es preciso aludir a las medidas que la doctrina ha identificado con el objeto de asegurar la concentración del proceso. Dentro de estas medidas destaca la reducción de plazos y términos; la preparación del juicio mediante una audiencia preliminar y el desarrollo de los actos procesales en una sola audiencia o varias próximas entre sí114. Sin duda, en el Código se han previsto medidas en ese sentido: i) en efecto, si se hace un análisis comparativo de los plazos y términos dispuestos por la LRJCA y los previstos en el Código, podrá notarse su acortamiento en el último, medida complementada con la desaparición de algunas actuaciones procesales claramente inconducentes, algunas ya comentadas; ii) el Código introduce, como se verá adelante, la audiencia preliminar para la preparación del juicio oral y público, acto en el cual se pretende lograr la resolución concentrada de los aspectos que atañen a la forma y no al fondo del proceso;

113 Se trata, como apunta Montero Aroca, de una precisión formulada por Klein, para quien, “La concentración debe considerarse, siguiendo a Klein, desde dos puntos de vista complementarios: 1° Con relación a la actividad procedimental.(…) –una sola audiencia o varias pero consecutivas para que no se olvide lo debatido- 2° Con relación al contenido del proceso –todas las cuestiones previas y las incidentales se concentran en la vista, por regla general; no provocan un procedimiento independiente-“. Montero Aroca, Juan, Introducción al Derecho Procesal, Editorial Tecnos, Madrid, 1976, pp.263-264. 114 Se ha dicho, en ese sentido, que “La concentración del procedimiento puede obtenerse, en primer lugar, a través del acortamiento de los plazos y términos conforme a las necesidades sociales del momento presente; en segundo lugar, mediante la preparación del juicio, a través de la introducción de la audiencia preliminar que ha de purgar a aquél de la posibilidad de discutir los presupuestos procesales; y finalmente, y debido a la oralidad, conviene que en el juicio “los actos procesales se desarrollen en una sola audiencia y, de no ser posible, en varias audiencias próximas con el fin de que los actos procesales realizados de palabra ante el juez no desaparezcan de su memoria” Gimeno Sendra, José Vicente, op.cit., pág. 234.

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iii) finalmente, como se ha dejado en evidencia, se han previsto medidas para asegurar el desarrollo de los actos procesales en una sola o pocas audiencias consecutivas. De este modo, no existe duda alguna del denodado afán del legislador de poner a disposición de los sujetos procesales, un trámite concentrado, de modo que en la interpretación y aplicación de sus normas, no deberá el intérprete dejar de lado en modo alguno, el alcance del principio en comentario (art.85.2). C.3.- La publicidad La publicidad del proceso, como lo reseña la doctrina, es una conquista liberal que responde al secretismo de la llamada justicia de gabinete del Ancien Régime115. Decía al respecto Mirabeau, ante la Asamblea Constituyente: «Donnez-moi le juge que vous voudrez, partial, corrupt, mon ennemi même, si vous voulez, peu m´importe pourvu qu´il ne puisse rien qu´à la face du public» En la actualidad, la publicidad del proceso corresponde a una garantía que dimana, directamente, de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que integran, como se sabe, el Derecho de la Constitución y a los cuales se debe, por ello, sujeción. En efecto, así resulta de lo dispuesto por el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, según el cual: “Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. 115 Así lo entiende Gimeno Sendra, para quien este principio “…presenta una marcada connotación política, manifestándose, tal y como hoy lo conocemos, como una conquista del pensamiento liberal. Frente al proceso escrito de la época del absolutismo, el movimiento liberal opuso, en primer lugar, la publicidad del procedimiento como seguridad en contraposición a la justicia de gabinete, en tanto que garantía frente a las manipulaciones gubernamentales y, en un momento posterior, como medio para el fortalecimiento de la confianza de pueblo en los Tribunales y como instrumento de control de la Justicia” “La concentración del procedimiento puede obtenerse, en primer lugar, a través del acortamiento de los plazos y términos conforme a las necesidades sociales del momento presente; en segundo lugar, mediante la preparación del juicio, a través de la introducción de la audiencia preliminar que ha de purgar a aquél de la posibilidad de discutir los presupuestos procesales; y finalmente, y debido a la oralidad, conviene que en el juicio “los actos procesales se desarrollen en una sola audiencia y, de no ser posible, en varias audiencias próximas con el fin de que los actos procesales realizados de palabra ante el juez no desaparezcan de su memoria” Gimeno Sendra, José Vicente, op.cit., pág. 236.

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Igualmente, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, señala: “Toda persona tiene derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…” Si como se ha dicho, uno de los nortes de la reforma procesal en comentario, fue asegurar la eficacia de las distintas garantías de raigambre constitucional envueltas en esta materia, debía procurarse, también, la eficacia de la garantía de publicidad del proceso, vista su naturaleza de derecho humano. Es claro, en ese sentido, que la eficacia de tal garantía solo se puede alcanzar mediante la introducción del sistema de la oralidad. Tal consideración puede confirmarse, si como lo ha entendido la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, se considera que “Publicidad en el juicio significa –al menos como la regla- recepción pública de la prueba, de cara al acusado –primer destinatario de la publicidad- y de cara a la sociedad, examen directo por las partes de esa prueba y confrontación de argumentos a partir de ella  contradictorio-. La recepción inmediata y directa de la prueba por los sujetos que van a juzgar, los vincula directamente a la decisión y los obliga a motivarla según los resultados mismos del juicio percibidos por ellos. Es fácil realizar la inferencia de estos conceptos hacia la concentración y continuidad: la inmediación de la prueba, esa recepción pública y directa de los elementos de prueba que van a dar sustento a la decisión, exigen que el juicio sea continuo –tenga las menores interrupciones posibles- y concentrado –que se realice sin solución de continuidad hasta su finalización-, por los sujetos que van a decidir.116 ” Como se ve, solo un proceso que incluya la oralidad como forma de los actos procesales, está en posibilidad de asegurar la publicidad procesal117. A la publicidad debe abonarse, también, el servir de vehículo para hacer valer la participación ciudadana en la función de impartir justicia asignada al Poder Judicial.

116 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia Res: 000186-99 de las nueve horas del diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve. 117Se estima, al respecto, que “…el proceso oral es por esencia público, tanto para las partes (publicidad relativa), como para la sociedad (publicidad absoluta), para quien la oralidad constituye un presupuesto indispensable con todos los efectos favorables que la publicidad conlleva en el control público de la actividad jurisdiccional” Ibidem, pág. 226.

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Así lo ha estimado la Sala Constitucional, para la cual, la publicidad se da “…como parte del control popular en el proceso” 118. La participación ciudadana en la administración de justicia, a diferencia que lo que se puede creer a priori, no sólo puede implementarse con la integración de jurados populares, como sucede en otros sistemas. También puede y debe darse, mediante la presencia popular en el trámite de los litigios, lo cual no resulta viable en el caso de que se acuda a la escritura como única forma de actuación procesal. Solo mediante la oralidad, puede asegurarse esa participación ciudadana119. A ese respecto, se ha llegado a efectuar una distinción de interés. En efecto, se discrimina en la actualidad, entre la llamada publicidad interna, es decir, aquella que asegura a los sujetos del proceso el acceso al expediente y la publicidad externa, que es a la cual se ha venido haciendo referencia hasta ahora. Más concretamente, se ha llegado a distinguir entre la publicidad externa inmediata y la publicidad externa mediata. La primera permite al interesado informarse, por sí mismo, con relación a lo que se debate en el proceso y los términos de lo resuelto por los juzgadores. En el caso de la mediata, refiere a la posibilidad de los interesados de informarse mediante terceros, en especial, los medios de comunicación con relación al proceso120. En cuanto a esto último, es decir, la posibilidad de que los medios de comunicación colectiva informen en torno al proceso o debate, se ha llegado a la convicción de la necesidad de adoptar medidas de control que eviten los efectos negativos de la publicidad que los medios dan a ciertos casos, poniendo en entredicho el honor y la honra de alguna de las partes121.

118 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res. 5970-93 de las quince horas veinticuatro minutos del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres. 119 Con razón se ha dicho que“La participación de los ciudadanos en la administración de justicia no se agota con su incorporación como jurados o escabinos, sino que comprende también la posibilidad de que puedan presenciar el juzgamiento penal, desde el momento en que se anuncia la acusación, hasta el momento en que se reciben los elementos de prueba, se formulan conclusiones y alegaciones y se dicta sentencia.No es por casualidad que la publicidad del proceso se vincula directamente con la esencia misma del sistema democrático” González Álvarez, Daniel, op.cit., pág. 54. 120 La distinción la formula la doctrina examinada, en estos términos: “Se impone distinguir …entre la “publicidad interna” del procedimiento (que es la que atañe fundamentalmente a los sujetos del proceso) y la “publicidad externa” del proceso (que es la orientada a enterar al público en general), pudiendo subdividirse ésta última en “publicidad externa inmediata” y “publicidad externa mediata”, dándose la primera cuando quien se anoticia lo hace por sí mismo y la segunda cuando quien se impone del curso de un trámite lo hace a través de un medio de comunicación…” Peyrano, Jorge, op.cit., pp. 332-333. 121 Se ha entendido en ese aspecto, que “...parecen convenientes algunas regulaciones mínimas, que sin que lleguen a coartar el ejercicio de la actividad de los periodistas, tampoco obstaculicen la posibilidad de redefinir el conflicto social y de averiguar la verdad real. (..) La publicidad tiene muchas ventajas, pero también es necesario controlar los pocos aspectos negativos que pueda generar.” González Álvarez, Daniel, op.cit., pág. 65.

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El Código, sin duda, es congruente con este principio de la oralidad, en específico, al regular la publicidad de la audiencia de evacuación de pruebas. Efectivamente, según lo dispuesto por el artículo 99 párrafo primero, la audiencia del juicio oral “será pública para todos los efectos, salvo si el Tribunal dispone lo contrario por resolución debidamente motivada”. Como se ve, se ha querido resaltar el carácter público de la audiencia, al incluirse la expresión “…para todos los efectos”. Además, se ha decidido resguardar dicha publicidad, dejándose en evidencia el deber del Tribunal de motivar expresamente, cualquier decisión que venga a reducir o anular la publicidad prevista por la misma norma recién comentada. Es claro que las razones que podrían justificar una resolución que reduzca o elimine la publicidad, han de referirse al eventual daño a que podrían quedar expuestos el honor y la intimidad de las partes o inclusive de los testigos. Por la materia examinada, otra de las razones que justificarían ese trato, podrían relacionarse con aspectos de seguridad nacional o institucional (art.30 CP). También podría ser el caso de proceso en donde se pueda hacer necesario el manejo de información no divulgable del sujeto de Derecho privado. Para esos supuestos, privan las disposiciones del artículo 9 de la Ley de Información no Divulgada, No. 7975, según el cual, “En todo proceso, administrativo o judicial, en que alguna de las partes deba revelar información no divulgada, la autoridad que conozca del asunto deberá adoptar todas las medidas necesarias para impedir su divulgación a terceros ajenos a la controversia. Ninguna de las partes en el proceso podrá revelar ni usar dicha información”. D.- La prueba Como bien señalara en su oportunidad Guasp, la actividad probatoria, como todas, se desarrolla en tres distintas dimensiones: el lugar, el tiempo y la forma, situación que revela la pertinencia, como punto de partida, del estudio de las regulaciones que en tales dimensiones ha desarrollado el legislador (D.1). Otro de los aspectos que debe ser evaluado, se refiere a los medios de prueba. En ese tema, el Código ha introducido algunas disposiciones que innovan al respecto, lo cual merece un comentario expreso (D.2). El tema probatorio no podría entenderse cubierto, si no se evalúa, aún así sea de forma sucinta, el procedimiento implantado por el Código, ámbito en el cual, como se explicará, es donde quizá se muestra con mayor nitidez, un gran ajuste vis a vis el régimen procesal imperante en la actualidad (D.3). Dicha temática debe ser complementada, con un comentario referido a los poderes de iniciativa del juez en materia probatoria (D.4). Dr. aldo milano sánchez

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D.1.- Del lugar, tiempo y forma de la prueba De conformidad con lo establecido por el CPCA, es posible señalar que como regla general, la prueba ha de realizarse o practicarse, en la audiencia122, lo cual hace que resulte posible considerar como el lugar de la prueba, la sede del Tribunal o la sala de audiencias dispuesta al efecto. Así resulta de las disposiciones del Código referidas a la audiencia oral y pública. Según tales disposiciones, es durante el juicio oral y público que deberá practicarse la prueba, audiencia que se celebra, a su vez, en la sala dispuesta por el Tribunal a ese efecto (Arts. 98.1; 99.1 y 104.2). Sin embargo, es posible determinar que el propio Código ha previsto supuestos de excepción. Se trata de lo señalado en el artículo 110.1.b) según el cual, una de las causales de suspensión de la audiencia, es aquella referida a los supuestos en que sea necesario practicar fuera del lugar de la audiencia, algún acto que no pueda cumplirse en el intervalo entre una sesión y otra. La norma incluye diversas reglas. La primera es que, en efecto, se admite la práctica de pruebas fuera del recinto en donde se celebra la audiencia o juicio oral y público, para supuestos en los que, por ejemplo, resulta preciso realizar un reconocimiento judicial o incluso, alguna pericia que requiera el desplazamiento de las partes, el perito y el Tribunal a un determinado sitio. La segunda regla se refiere al hecho de que dicho desplazamiento se podrá dar de dos distintas formas: ii.- en el intervalo entre una sesión y otra de que conste el juicio oral y público, o bien, iii.- con ocasión de la suspensión del juicio oral y público, cuando no es posible hacerlo en los intervalos de cada sesión de la audiencia. Se trata, como es claro, de supuestos de excepción a la regla según la cual, el lugar de la prueba será la sala de audiencias. Interesa destacar que no por practicarse la prueba fuera de la sala de audiencias, podría pensarse que desaparece el poder de dirección del Tribunal durante

122 Al decir de Tarigo, “La actividad probatoria se realiza, en principio, en la audiencia” Tarigo, Enrique E., Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código, Tomo II, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, pág. 22.

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esa actividad123. También en el curso de esa actividad, prevalecerá dicho poder y, evidentemente, la exigencia de que el órgano colegiado en pleno la presencie. En cuanto a la variable temporal, cabe destacar que como explicara Guasp, la actividad probatoria está sujeta a una “…limitación de carácter temporal que, con relación a ella, se establece, marcando para su realización momentos o espacios de tiempo determinados” 124. En efecto, el CPCA incluye medidas referidas a dicha limitación de carácter temporal en materia probatoria, si bien con menor rigidez que la tradicional. A ese respecto, cabe distinguir las reglas referidas a la proposición de la prueba, las relacionadas con su admisión y, finalmente, los dirigidas a reglar el tiempo de su práctica. Como se verá, se trata de reglas sujetas a excepciones. En lo que se refiere a los medios probatorios, el Código dispone que se hace conjuntamente con la demanda y su contestación y, eventualmente, con la reconvención y la contestación de la misma. Esa es la regla general que puede derivarse del artículo 50 en materia de documentos y para el resto de los medios de prueba, de los artículos 58.1 y 64.2 todos del CPCA. Sin embargo, se han previsto supuestos de excepción. En efecto, en materia de documentos, si bien la regla como se ha dicho, es que deben ser presentados junto con los escritos de demanda o contestación, se ha regulado excepciones en los siguientes términos. Según el artículo 50.1 del Código, será posible aportar prueba documental, en el curso del proceso, con posterioridad a la presentación de los memoriales de demanda y contestación, si se trata de documentos: i) nuevos; ii) que no era posible aportar antes; iii) que sirvan para combatir excepciones del demandado; iv) que “constituyan prueba complementaria”. Según se señala en el artículo 50.2, si tales documentos son presentados antes de la audiencia preliminar, se dará traslado a la contraparte para que se refiere a éstos. Para el caso en que se presenten después de la audiencia preliminar, quedará a juicio del Tribunal considerarlos como parte del aservo probatorio, en carácter de prueba para mejor resolver.

123 Tarigo, Enrique E, op.cit., pág. 23. 124 Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961, pág. 344.

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Ahora bien, mediante el artículo 145 del Código, se ha previsto que, aún en el trámite del recurso de casación, se puedan hacer llegar al expediente documentos que: i) la parte jure no haber conocido con anterioridad; ii) se refieran sobre hechos nuevos y posteriores a la sentencia recurrida. En lo que se refiere a los demás medios probatorios, de la relación de los artículos 58.1 y 64.2 del Código, es posible inferir que han de ser ofrecidos conjuntamente con los escritos de demanda y contestación. El Código deja abierta, sin embargo, otra oportunidad procesal para ofrecer prueba no documental. Se trata de lo dispuesto por el artículo 90.2 del cuerpo legal en comentario, conforme al cual, durante la audiencia preliminar, las partes tienen el derecho de ofrecer “otros medios de prueba”, siempre que éstos se refieran a “hechos nuevos o a rectificaciones realizadas en la propia audiencia”. Como puede verse, se regulan dos distintos supuestos de excepción. El primero responde al caso de que se presenten hechos nuevos que hagan necesario aportar nuevos medios probatorios, con lo cual se reitera la regla dispuesta para el caso de la prueba documental, según se ha explicado. El segundo es un supuesto inexplorado por la legislación procesal civil y contencioso administrativa nacional. Se admite, como se ha indicado, que se ofrezca nuevos medios probatorios para el caso de que se haya decidido alguna rectificación durante la propia audiencia. La regla responde a la posibilidad prevista por el Código, de que durante la audiencia preliminar se aclare o ajusten los “extremos de la demanda, contrademanda y contestación y réplica…” Esta posibilidad hace comprensible que de darse tal ajuste, las partes queden en posición jurídico procesal de ofrecer nuevos medios de prueba. Finalmente, otro supuesto de excepción temporal, es el regulado por el artículo 110 que habilita al Tribunal para que suspenda la deliberación, a efecto de recibir “prueba nueva” por su propia iniciativa. Esta multiplicidad de excepciones, permiten considerar, sin duda, que el CPCA ha acogido el Principio de apertura de prueba, el cual “Implica que, aún y cuando haya sido ofrecida en forma extemporánea o irregular, debe recibirse toda aquella prueba que resulta útil y pertinente para averiguar la verdad real o material” 125.

125 Tribunal de Casación Penal, Res: 2005-0206 de las nueve horas con cuarenta y cinco minutos del diecisiete de marzo de dos mil cinco.

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El Principio ha sido examinado copiosamente por la Sala Constitucional en su jurisprudencia126, empezando por el fallo 1739-92, en el cual se identificó como uno de los “…principios de regularidad del procedimiento”, “El principio de la amplitud de la prueba”, conforme al cual, si “…la finalidad del procedimiento es ante todo la averiguación real de los hechos, tanto el Ministerio Público como el juez tienen el deber de investigar esa verdad objetiva y diligentemente, sin desdeñar ningún medio legítimo de prueba, sobre todo si ofrecida por la defensa no resulta manifiestamente impertinente, e inclusive ordenando para mejor proveer la que sea necesaria, aun si ofrecida irregular o extemporáneamente.” De esta forma, siendo que también para el proceso contencioso administrativo regido por el CPCA, una de sus principales tareas, es verificar la verdad real de los hechos (arts. 82.1; 85.2 y 93.3), parece claro entonces que el aludido principio debe hacerse imperar en este campo también, inclusive, tal y como se ha señalado, al momento de resolverse el recurso de casación. Si se examina ahora la forma de la actividad probatoria regida por el CPCA, interesa destacar que a ese respecto, se dispone en dicho cuerpo normativo por un lado, un manifiesto abandono del modelo escrito que históricamente había prevalecido y por otro, la clara admisión del formato electrónico para el caso de medios documentales de prueba. En cuanto a lo primero, así resulta de la sistemática del CPCA, conforme al cual, el paso dado en el ámbito probatorio no documental, es la plena incorporación de la oralidad como la forma de tramitación de los medios probatorios. Es posible afirmar, por ello, que impera, entonces, el Principio de oralidad en la prueba, vistas las distintas medidas que se han adoptado en procura de asegurar la plena inmediatez y concentración a lo largo de la fase de práctica de la prueba. Se trata de un modelo que se ha considerado como el ideal, no solo para procesos penales, sino en general, para todo tipo de procesos, considerando que por su medio se asegura que el destinatario de la prueba, esto es, el juzgador, sea el receptor directo

126 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 1998-02172, de las nueve horas con treinta minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho. En el mismo sentido, véanse las Res: 03374-99 de las nueve horas con doce minutos del siete de mayo de mil novecientos noventa y nueve y Res: 2000-00151 de las dieciséis horas con tres minutos del cinco de enero del dos mil.-

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de los testimonios, confesiones y pericias, aspecto que en un proceso escrito nunca se logró asegurar127. La forma, siguiendo a Guasp, tiene manifestación en distintos momentos de la actividad probatoria de carácter no documental. El primero se refiere a la forma de la producción de las declaraciones –confesionales, testimoniales y periciales-, de modo de que éstas han de hacerse de forma escrita u oral y en un determinado idioma. En cuanto a lo primero, es preciso señalar que tanto la prueba confesional como la testimonial y la testimonial-pericial, según el Código, han de practicarse oralmente durante la audiencia de pruebas, según puede derivarse de lo dispuesto por el artículo 106. Para el caso de la prueba pericial, el Código dispone que habrá de combinar la forma escrita con la oral, según cabe colegir de lo dispuesto por los artículos 94.6 y 105. Según la primera de las normas, deberá rendirse un dictamen pericial escrito con antelación al juicio oral y público, sin perjuicio del informe oral que, en juicio, habrá de rendir también el perito designado, a efecto de someterlo al contradictorio y a la inmediatez con relación a las partes y, en especial, al Tribunal, destinatario final de dicha prueba. En cuanto al idioma, si bien no existe una norma que expresamente imponga el idioma español como el exigible en toda declaración, es lo cierto que así puede concluirse, a partir de las disposiciones de los artículos 99.1; 100.1c) y 102.1 d), todos del Código, en las cuales se hace referencia a intérpretes. Como regla general, se ha previsto, según se puede ahora señalar, que en la recepción de las declaraciones han de imperar los Principios de Oralidad de las pruebas y de inmediatez128. Si se examina ahora la forma de la prueba documental, sin perjuicio de lo que se comentará infra, con relación a las excepciones a la oralidad durante la fase de juicio

127 En ese sentido, expresa Devis Echandía que “Como un aspecto del sistema oral o escrito que rija en el proceso, puede enunciarse este principio en relación con la prueba. En el proceso penal prevalece la forma oral y en el civil la escrita, con algunas excepciones en los códigos más modernos y en los sistemas norteamericana e inglés. Pero lo ideal es la oralidad en ambos, lo mismo que en el laboral, fiscal y contencioso administrativo, en la práctica de las pruebas, sin que esto excluya la aportación de documentos, ni el dejar actas escritas de los testimonios… Sin la menor duda, el sistema oral favorece la inmediación, la contradicción y la mayor eficacia de la prueba.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando, op.cit., pág. 139. 128 Al respecto, resultan aplicables las consideraciones de Tarigo para el caso del régimen procesal uruguayo, quien señaló: “Aquí también radica una diferencia trascendente con relación al sistema procesal anterior. En el CPC también la prueba estaba imbuida del principio de la escritura. En el CGP, por el contrario, y por lo que se refiere a la producción de la prueba rigen en toda su integridad los principios de oralidad y de inmediatez, teniendo la escritura solamente el valor de documentación de lo actuado en la audiencia…Por lo demás, en la asunción de la prueba rige el principio de la libertad de las formas…” Tarigo Enrique E, op.cit, pág. 24.

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oral y público, interesa reseñar lo dispuesto en los artículos 49 y 82.3 del Código, aspecto sobre el cual ya se hizo alguna referencia, a propósito de las medidas de tecnificación del proceso. Como se comentó supra, según la primera norma, todo documento presentado por las partes, podrá ser aportado mediante “copias, físicas o en soporte electrónico” –párrafo primero-, además, podrán ser “presentados en copia auténtica, copia simple, o mediante certificación electrónica o digital” –párrafo segundo-, disponiéndose luego las reglas en caso de discutirse la “exactitud reprográfica de tales documentos”. La regla es posteriormente confirmada y reiterada, mediante el artículo 82.3, según el cual “Las pruebas podrán ser consignadas y aportadas al proceso, mediante cualquier tipo de soporte documental, electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías.” Como puede entonces concluirse, la forma de la prueba documental ha adquirido en el CPCA, como nueva modalidad, la electrónica. D.2.- Los medios de prueba En cuanto a los medios de prueba, el CPCA no contiene un listado taxativo que reduzca las posibilidades de las partes y del propio Tribunal. Contiene, eso sí, una disposición –art.82.2- que señala que además de los medios probatorios del Derecho común –art.318 del CPC-, serán también admisibles los medios admitidos por el Derecho público, con lo cual se incorpora en lo contencioso administrativo, la regla ya dispuesta para el caso de los procedimientos administrativos por la LGAP –art.298.1-. A ese respecto, resulta de interés aludir a dos medios probatorios que presentan un régimen diverso al común en el Derecho administrativo costarricense. Se trata de la limitante que, en materia de prueba confesional, dispone el artículo 54 de la LRJCA en relación con el artículo 301 de la LGAP. Como se sabe, tales disposiciones normativas imposibilitan la confesión de las administraciones públicas, calificando las declaraciones de sus funcionarios como testimonios que solo podrán ser rendidos por escrito. A ese respecto, el CPCA introduce una variante de marcado interés y que responde al criterio de la oralidad e inmediatez de la prueba que se ha venido comentando. En efecto, según el artículo 83.1 del Código, “1) Las partes o sus representantes, la jueza o el juez tramitador o el Tribunal, según corresponda, podrán requerir la declaración testimonial de la persona funcionaria o de las personas funcionarias que hayan tenido participación, directa o indirecta, en la conducta administrativa objeto del proceso.” Dr. aldo milano sánchez

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Al introducirse esa regulación, se quiebra el privilegio odioso que la normativa de referencia señalaba, es decir, que las declaraciones de los funcionarios de las distintas administraciones públicas, sólo podrían darse por la vía escrita mediante informes dados bajo la fe de juramento. Esa forma escrita de la declaración, resulta claramente incompatible con el Principio de inmediatez y concentración de la prueba que impera con vigor en el modelo procesal bajo comentario. De este modo, en adelante, será posible darle a la declaración del funcionario directa o indirectamente relacionado con la conducta administrativa bajo examen, idéntico trato que a cualquier otra declaración testimonial, desapareciendo por completo otro de los privilegios procesales que disponía el anterior régimen. El segundo medio probatorio que adquiere una especial relevancia en conflictos de Derecho administrativo, es la declaración testimonial-pericial. Se trata, en efecto, de un medio probatorio que no es extraño al Derecho administrativo costarricense. Más aún, podría señalarse que es muy propio a éste en contraste con el modelo procesal civil o común. En efecto, la figura había sido ya incorporada al régimen procesal administrativo, por la vía del artículo 302.4 de la LGAP, según el cual, “4.Las partes podrán presentar testigos peritos cuyas declaraciones se regirán por las reglas de la prueba testimonial, pero podrán ser interrogados en aspectos técnicos y de apreciación.” Dicho instituto ha sido ahora recogido por el CPCA en el artículo 83.2, a efecto de superar cualquier duda en torno a su admisibilidad en lo contencioso administrativo. Como ha explicado Devis Echandía, “Los testigos técnicos exponen principalmente conceptos personales, basados en deducciones sobre lo percibido que son el resultado de sus especiales conocimientos sobre la materia”129. Se trata, por ejemplo, del caso que podría presentarse con ocasión de un conflicto en materia minera en el cual, el Geólogo Regente de la concesión, estaría en plena capacidad de rendir declaración testimonial-pericial para referirse a hechos controvertidos que sean de su conocimiento técnico, como podría ser, por ejemplo, establecer si la actividad del concesionario se ha regido o no por el plan de extracción aprobado por la autoridad minera. Lo mismo podría suceder en materia ambiental, con el caso del consultor ambiental del proyecto, cuya declaración habrá de ser considerada testimonial-pericial y no tan sólo testimonial.

129 Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II., Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1993, pág. 71.

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En esos supuestos, a diferencia del perito, el conocimiento que se tiene de los hechos objeto del proceso, es preprocesal y no procesal, de modo que su declaración no responde a un encargo del Tribunal, sino a su participación directa en los hechos, pudiendo por ello ser “interrogados en aspectos técnicos y de apreciación” y formular deducciones sobre lo percibido como resultado de sus especiales conocimientos sobre la materia. Un tercer y último comentario con relación a los medios probatorios, es el referido a los documentos. Como se sabe, la definición del documento desde la perspectiva procesal, no responde a la acepción común que se atribuye a este vocablo. Considerando tal realidad y la acelerada evolución tecnológica de la sociedad actual, en el Código se introdujo una norma que intenta con éxito, actualizar la concepción procesal del documento y, en específico, de la forma de su soporte, la cual ha dejado de ser únicamente escrita. En efecto, se dispone en el artículo 49.4 del Código, que “4) Se considerarán documentos tanto los que residan o se tramiten por medios físicos, como los que contengan datos, informaciones o mensajes, y sean expresados o transmitidos por un medio electrónico, informático, magnético, óptico, telemático, o producidos por nuevas tecnologías.” De esta forma se viene a incorporar el criterio seguido por el artículo 6 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual, toda aplicación almacenada o transmitida por medios electrónicos, destinados a la tramitación judicial, tendrán la validez y eficacia de un documento físico original. Lo que aporta de novedad el Código, es que ahora se admite como prueba documental, con idéntica validez que un documento físico original, aquella se tenga formato electrónico, según se ha comentado supra. D.3.- El procedimiento probatorio A diferencia del modelo escrito tradicional, del cual Guasp derivó al menos seis distintas categorías en el procedimiento probatorio130, en el regulado por el CPCA se ha dispuesto reducir tal iter, a tan sólo cuatro categorías131.

130 El autor identificó los siguientes: la petición genérica de la prueba; la admisión genérica de la prueba o recibimiento a prueba; la petición específica de la prueba o proposición de la prueba; la admisión específica de la prueba o admisión; la práctica de la prueba y, finalmente, la apreciación de la prueba. Guasp, Jaime, op.cit., pp.348-349. 131 Para el caso análogo del Código General Procesal uruguayo, véase Tarigo, Enrique E,, op.cit. pp.24-26.

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Se trata de las siguientes: i) la proposición de la prueba; ii) la admisión o rechazo de la prueba; iii) la producción de la prueba; y iv) la valoración de la prueba. Para el caso de la proposición de la prueba, según se dispone en el artículo 50 del Código, como se ha señalado ya, la documental deberá ser propuesta en los escritos de demanda y contestación, al igual que el resto de los medios probatorios, según se dispone en los artículos 58.1f ) y 64.2. Esto no obsta, sin embargo, que como se ha visto, según autoriza el numeral 90.2) del Código, ambas partes ofrezcan durante la audiencia preliminar otros medios de prueba, siempre que estén referidos a “hechos nuevos o a rectificaciones realizadas en la propia audiencia”. En lo que se refiere a la admisión de la prueba, destacan las disposiciones de los párrafos 1 inciso e) y 3 del artículo 90, mediante los cuales se establece como parte de las actividades procesales de la audiencia preliminar, la de determinar los hechos que deben ser objeto de la prueba y la admisión de los elementos probatorios ofrecidos por las partes. En cuanto a esto último, tanto en esa norma como en el artículo 93.1 se dispone las reglas para determinar la admisión de medios probatorios. De esta forma, deberá el juez tramitador cumplir con las siguientes tareas a efecto de establecer cuáles de los medios probatorios ofrecidos por las partes, han de ser admitidos, para lo cual deberá: i) determinar los hechos controvertidos y de trascendencia para la resolución del caso, que serán los que en realidad han de ser objeto de prueba; ii) esclarecer si del cúmulo de elementos probatorios ofrecidos por las partes, algunos resultan “evidentemente impertinentes o inconducentes”, para en ese caso, rechazar su admisión. Al respecto, es preciso hacer algunas consideraciones de tipo conceptual con la ayuda de la doctrina. Los hechos controvertidos o controvertibles, según Couture, pueden catalogarse como “aquellos que han sido objeto de proposiciones contradictorias en los escritos de las partes”132.

132 Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de F, Montevideo, 2005, pág. 182.

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Por el contrario, con Tarigo puede señalarse que serán “…hechos incontrovertibles, es decir, hechos que no tienen siquiera la posibilidad de ser controvertidos, los hechos evidentes, los hechos notorios, los hechos presumidos por la ley y las verdades científicas”133. Será entonces tarea del juzgador, en el curso de la audiencia preliminar, la de identificar cuáles son en realidad los hechos sobre los que se litiga y como segunda tarea, discriminar entre éstos, aquellos que en realidad tienen trascendencia para la solución del caso. En cuanto a esto último, no sobra señalar que con cierta continuidad, algunos litigantes aluden a hechos que, en realidad, no tienen mayor trascendencia en cuanto al fondo del asunto, de modo que corresponderá al juzgador en la audiencia preliminar, excluir los medios probatorios relacionados con estos hechos en beneficio de la eficiente tramitación del proceso. Como bien entiende Devis Echandía, en el caso de que se esté frente a hechos inconducentes, no pertinentes, irrelevantes o imposibles, la prueba a su respecto resulta “claramente innecesaria”, caso en el cual “el juez debe rechazar la prueba, por economía procesal, pero sólo cuando sea absoluta o manifiesta la inconducencia”134. En cuanto a la tarea de admisión de los medios probatorios, una vez que se tiene claro los hechos controvertidos y de trascendencia para el fondo de proceso, es preciso que se examine por parte del juzgador, si dentro de la gama de medios probatorios ofrecidos por las partes, algunos son “evidentemente impertinentes o inconducentes”, al decir del artículo 90.3 del Código. Con Couture cabe recordar que “Prueba impertinente es (…), aquella que no versa sobre las proposiciones y hechos que son objeto de demostración. (…)” 135. Para que una prueba, por su parte, pueda calificarse conducente, es preciso, siguiendo a Devis Echandía, que se cumplan dos requisitos: i) que se trate de un medio probatorio autorizado o no prohibido, como sería ahora en el régimen del CPCA, el testimonio del funcionario público relacionado directa o indirectamente con la conducta objeto del proceso, y ii) que el medio presentado siendo lícito en general, no esté prohibido en particular por la ley, como sería el caso de que se ofrezca prueba testimonial en un supuesto en que priva el principio de prueba por escrito.

133 Tarigo Enrique E., op.cit., pág. 15. 134 Devis Echandía, Hernando, op.cit. Tomo I, pág. 205. 135 Couture, Eduardo J., op.cit., pág. 195.

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De esta forma, podría calificarse inconducente, por ilícita, la incorporación de prueba documental referida a un secreto de Estado. Lo mismo sucedería si se ofreciera prueba testimonial para evaluar, técnicamente, un determinado hecho controvertido, de modo que se estaría ofreciendo para la demostración de un hecho, un medio distinto al previsto por la ley a ese efecto. Como tesis de principio, sin embargo, rige la consideración de que “…para poder ser rechazado un medio de prueba en la audiencia preliminar, deberá ser manifiestamente impertinente, clara o groseramente impertinente. Ante la duda, ante la opinabilidad de la cuestión, resultará prudente reservar la dilucidación del punto para la sentencia definitiva”136. En lo que se refiere a la producción de la prueba, el Código dispone regulaciones en sus artículos 98.1 y 104.2. Conforme al primero, “cuando sea procedente”, al término de la audiencia preliminar, deberá el juez tramitador convocar a las partes al juicio oral y público. La procedencia de tal convocatoria depende, en concreto, de la existencia o inexistencia de medios probatorios que practicar, tal y como se infiere de lo estatuido en el artículo 69.1 y 98.2 del mismo Código. De este modo, de estarse en un supuesto en que ha de producirse prueba, entrará a regir lo dispuesto por el artículo 104.2, según el cual, una vez que el Tribunal ha escuchado de las partes los fundamentos de hecho y Derecho en que fundan sus pretensiones, deberá recibirse la prueba oportunamente admitida. Finalmente, en lo que a la valoración de la prueba se refiere, el Código formula una serie de consideraciones al respecto. La primera, contenida en el artículo 82.4, define como sistema de valoración de las pruebas, el de la sana crítica, modelo intermedio, como señalara Couture, entre la prueba legal y la libre convicción137. Como ese mismo autor lo ha señalado, por reglas de la sana crítica habrá de entender, ante todo, “…las reglas del correcto entendimiento humano”, dentro de las cuales ha de incluirse la lógica y la experiencia del juez138. Según el Código, la tarea de valoración de las pruebas se dará al momento de la deliberación por parte del Tribunal, como cabe derivar de las disposiciones contenidas en los artículos 111.1 y 110.2.

136 Tarigo, Enrique E, op.cit., pág. 28. 137 Couture, Eduardo J, op.cit., pág. 221. 138 Idem, pág.221.

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A ese efecto, interesa recordar cómo inciden las reglas de la sana crítica, en la apreciación de la prueba, según la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Para ese Tribunal de Casación, “En el proceso de valoración de los elementos de juicio, de conformidad con la sana crítica no basta aplicar la lógica, es también oportuno recurrir a las reglas de la experiencia humana suministradas por la sicología, la sociología y la técnica, que son las que verdaderamente dan al Juez el conocimiento de la vida y de los hombres y le permiten distinguir con certeza lo que es verdadero de lo que es falso. Al adoptar el Juzgador una decisión con respecto al proceso, haciendo uso de estas reglas, se encuentra sujeto a varias limitaciones, puesto que no se trata de un mecanismo legal que pueda utilizar de manera absoluta e irrestricta. Así: a. Está obligado a fundamentar en la sentencia sus apreciaciones o razonamientos solo en los elementos constantes en los autos, sin que pueda aplicar el conocimiento privado que eventualmente pudiera tener sobre los hechos. Y; b. Debe respetar el valor que la ley le señala expresamente a algunas probanzas. En este sentido, al interpretar esa norma jurídica, debe tenerse presente que la frase “...apreciarán los medios de prueba en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ...”, no significa que los juzgadores estén librados y puedan pasar por inadvertida la llamada prueba tasada, es decir aquélla a la que la ley le asigna un determinado valor, como ocurre en nuestro ordenamiento con los documentos o instrumentos públicos, mientras no sean argüidos de falsos y con la confesión (artículo 338 y 370 Ibídem) que ostentan el carácter de plena prueba, pues éste es el principio que rige en materia civil, al seguir el Código de rito y el Código Procesal Civil el sistema mixto, con algunas pruebas legales o tasadas y otras sujetas a la libre apreciación139.” D.4.- Iniciativa probatoria del Tribunal Uno de los aspectos que mayor discusión ha ocasionado en este ámbito, se refiere al poder de iniciativa probatoria del Tribunal. Como enseñara oportunamente Cappelletti, tradicionalmente, se ha entendido que el juez está sometido a las iniciativas probatorias de las partes y a sus alegaciones, consideración plasmada en el aforismo citado por el autor, según el cual, “Judex debet judicare secundum allegata et probata a partibus”140.

139 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 67 de las quince horas quince minutos del veinte de octubre de 1993.    140 Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, op.cit, pág. 112.

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Se trata, con todo, del Principio dispositivo, normalmente confrontado con el Principio inquisitivo. El Principio, sin embargo, ha venido sufriendo una serie de fracturas, al menos en lo que se refiere a la sujeción del juzgador a los medios probatorios ofrecidos por las partes, no así en cuanto a los hechos en que se basa la pretensión. En el medio nacional, así resulta, por ejemplo, de lo dispuesto por el artículo 316 del CPC, según el cual, en lo que interesa, “…el juez ordenará recibir las pruebas ofrecidas que sean procedentes, y las que de oficio considere necesarias”. En clara congruencia con tal evolución, el CPCA ha introducido, según se ha comentado ya, diversas reglas que confieren a los juzgadores mayor amplitud en su poder de iniciativa probatoria, inclusive, en el trámite del recurso de casación, a propósito del Principio de apertura probatoria y al deber de verificar la verdad real de los hechos. De esta forma, es posible afirmar que el Código logra, al decir de Cappelletti, la “…general radical atenuación o abolición del dogma de la “disponibilidad de las pruebas”141. A esta conclusión es posible arribar, en vista de disposiciones como las contenidas en los artículos 82.1 en relación con el 93.3, conforme a los cuales, a propósito de la celebración de la audiencia preliminar, el juez tramitador estará en posibilidad de ordenar toda la prueba que estime pertinente para “…determinar la verdad real de los hechos relevantes en el proceso”, de modo que “podrá ordenar, de oficio, la recepción de cualquier prueba no ofrecida por las partes”. Como se ve, al par del poder de admisión extemporánea de las pruebas antes referido, se ha instaurado el poder del juez de admitir y ordenar la recepción de cualquier otro medio probatorio no ofrecido por las partes, siempre que ello contribuya a la determinación de la verdad real de los hechos controvertidos y de trascendencia para el proceso. Tal poder de iniciativa, con todo, no se ha reducido a esa etapa procesal. También se ha reservado al Tribunal de juicio, el poder de iniciativa probatoria, inclusive en el momento de la deliberación, de modo que, según el artículo 110.1 del CPCA, podrá ordenar la recepción de “nuevas pruebas o ampliar las incorporadas”, caso en el cual, se dispondrá la reapertura del debate. Lo mismo puede entenderse que se presenta al momento de la resolución del recurso de casación, según cabe entender a partir de lo dispuesto por el artículo 148.1, en el cual se admite la posibilidad de que ya sea el Tribunal de Casación o la Sala Primera, según corresponda en el caso concreto, ordenen “cualquier prueba o diligencia para mejor resolver el recurso interpuesto”.

141 Ibídem., pág. 120.

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Es claro que el espíritu de tales disposiciones, reside, siguiendo a Cappelletti, en la visión del proceso como un instrumento para el bienestar social, en el cual ha de imperar “el criterio de obtener una sustancial justicia no paralizada por los formalísticos diafragmas del procedimiento…”142. 6.- LAS AUDIENCIAS Como con razón se ha dicho, “en el sistema de la oralidad el alma del proceso es la audiencia” 143. Corresponde ahora, precisamente, examinar la regulación que el CPCA ha dispuesto con relación a las audiencias preliminar (A) y con relación al juicio oral y público (B). A.- La audiencia preliminar Hay quienes han estimado, con razón, que la audiencia preliminar es “…el fenómeno procesal más importante del siglo XX.” 144. Para otros, “…constituye la innovación más representativa del nuevo régimen…” 145. Mediante la introducción de la audiencia preliminar, el legislador toma partido por el modelo concentrado de saneamiento del proceso, superando el sistema difuso en procura de introducir mayor celeridad en la tramitación de proceso146. En efecto, la figura, que tiene como antecedentes históricos institutos del Derecho germánico –ZPO austriaco y alemán-, así como el derecho portugués y brasileño –despacho saneador-, permite resolver de forma concentrada e interactiva, todos aquellos aspectos que, a pesar de no referirse al fondo del asunto, requieren en el modelo actual, meses y hasta años para ser definitivamente resueltos.

142 Ibídem, pág. 125. 143 Arguedas Salazar, Olman, La oralidad en el proceso civil, en Relatorias y Ponencias sobre Derecho Procesal, Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, San José, 2000, pág. 460. 144 Se ha expresado al respecto, que “La expansión de la audiencia preliminar es seguramente, al decir de Barrios de Angelis, el fenómeno procesal más importante del siglo XX.” Etcheverry de Quintanari, María Angélica, Audiencia preliminar y cambio de mentalidad, pág. 403. 145 Vescovi, Enrique, El proyecto de Código Procesal Civil uniforme para la América Latina, pág. 22. 146 Como explica Fairén Guillén, “El difuso distribuye el trabajo de limpieza de obstáculos procesales y iusmateriales, a la complexión, a la fijación de “thema probandi” como fase del planteamiento completo del “thema decidendi”, a lo largo de toda una etapa procesal –preparatoria, preliminar, “pre-trial”- que puede ser muy larga, desconcentrada… El sistema concentrado –su denominación lo indicapredica la reunión de las actividades necesarias para remover obstáculos procesales que ulteriormente pudiesen impedir la entrada en el fondo del litigio, las de dirigir concretamente el procedimiento hacia el fondo fijando definitivamente las situaciones de las partes, sus verdaderas divergencias, lo que es necesario probar y lo que es superfluo en el menor tiempo posible”. Fairén-Guillén, Víctor, Sugerencias prácticas sobre el contenido de la audiencia preliminar, pp. 27-28.

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Tales alegaciones son, además, las que provocan la dispersión del proceso y el desarrollo de procesos incidentales autónomos, que desvían la atención del juzgador de forma constante e innecesaria. Con sustento en el Principio de saneamiento o expurgación, en el nuevo modelo se atribuye al juzgador la facultad de resolver todas aquellas cuestiones de forma, que pueda representar un obstáculo para la resolución por el fondo del asunto147. En vista de la larga cadena de asuntos que han de ser resueltos en esta audiencia, se trata de una actividad procesal de complejo contenido, ad maxima, al decir de Fairén Guillén-, dirigido en lo fundamental, a depurar el procedimiento y ajustar su objeto148. Por todo ello, es preciso examinar, en adelante, las funciones que se han atribuido a este acto procesal (A.1), para luego examinar los términos en que ha sido regulada por el Código (A.2). A.1.- En cuanto a sus funciones Si bien se ha atribuido en lo fundamental a la audiencia preliminar, el papel de sanear el proceso (a), se trata tan sólo de una de las tres funciones que se atribuye a este acto procesal. En efecto, además de sanear el proceso, a la audiencia preliminar se atribuye una función abreviadora (b) y ordenadora (c) de gran interés práctico también.

a.- Función saneadora

Corresponde en esta audiencia de preparación del juicio, solventar todo tipo de discusiones que estén en posibilidad de “distraer la atención de la materia referente al meritum causae. Esto es a resolver cuestiones que no dicen relación con el mérito (fondo) de la causa, facilitando la labor del Tribunal en el futuro (abreviación)” 149.

147 Con relación la audiencia prelimnar, se ha señalado que tiene como sustento el Principio de Saneamiento o expurgación, “…en cuya virtud se acuerdan al juez facultades suficientes para resolver, in limine, todas aquellas cuestiones susceptibles de impedir o entorpecer el pronunciamiento sobre el mérito de la causa o de determinar, en su caso, la inmediata finalización del proceso” Palacio Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, pág. 288. 148 Como señala Vescovi, se trata de una audiencia“…con un muy complejo contenido, pero con el fin primordial de evitar el litigio, o limitar su objeto y depurar el procedimiento.” Vescovi, Enrique, El proyecto de Código Procesal Civil uniforme para la América Latina, pág.22. 149 Se ha explicado al respecto que “La función de saneamiento, al correcto decir de Barbosa Moreira, la solución de cualesquiera cuestiones susceptibles de distraer la atención de la materia referente al meritum causae. Esto es a resolver cuestiones que no dicen relación con el mérito (fondo) de la causa, facilitando la labor del Tribunal en el futuro (abreviación). Y evitando todo el trámite posterior para concluir en una sentencia final que declare la nulidad del proceso o la falta de un prespuesto procesal” Vescovi, Enrique, El proyecto de Código Procesal Civil uniforme para la América Latina, pág. 28.

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Es en ese momento procesal, cuando debe entrarse a conocer, por ende, de las defensas previas y la posible ausencia de presupuestos procesales como la capacidad y representación150. Es importante señalar que en esta tarea de saneamiento, no impera el principio rogatorio, como tampoco existe preclusión procesal. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 90.1. a) del Código, numeral según el cual, se deberá resolver “toda clase de nulidades alegadas o no, y las demás cuestiones no atinentes al mérito del asunto”, lo cual deja abierta dos posibilidades. La primera dirigida al Juez, en el sentido de que aún no siendo alegadas ni advertidas por las partes, podrá –o mejor aún, deberá- examinar y resolver, de oficio, las nulidades y toda clase de cuestiones no referidas al meritum causae. La segunda se refiere a la posibilidad de que, aún no siendo alegadas por las partes con antelación a la celebración de la audiencia, tales asuntos pueden ser traídos a discusión en el acto mismo de la audiencia151. De esta forma, al término de la audiencia, deberán haber sido resueltas toda clase de alegaciones que no atañen al fondo del asunto, de modo que se evite así, nulidades de lo actuado al momento en que debería entrarse a resolver en exclusivo las pretensiones de las partes. Como se ha entendido, esta función de la audiencia trae consigo una manifiesta tecnificación del proceso, al introducirse procedimientos técnico procesales mediante los cuales se distingue de forma nítida, entre las cuestiones procesales y las puramente sustanciales152. La distinción genera a su vez, una especialización funcional de los juzgadores –distribución del trabajo-, que verán así dirigidos sus esfuerzos en un caso –juez tramitador- a la valoración de los aspectos procesales o formales, mientras en el otro –Tribunal de juicio- a los aspectos de tipo material o sustancial. En esta función de saneamiento del proceso, resalta la tarea de resolver las defensas previas a que aluden los incisos b), c), d) y f ) del párrafo primero del artículo 66 del Código, para las cuales se ha previsto el procedimiento saneador señalado por el artículo 92.1 ibídem.

150 Vescovi, Enrique, El proyecto de Código Procesal Civil uniforme para la América Latina, pág. 30. 151 Ibidem., pág. 30. 152 En ese sentido, se ha dicho que “…estas legislaciones traducen una aspiración común: procurar la simplificación del proceso civil, tecnificando el conjunto de sus actos; y esa tecnificación la buscan distinguiendo las cuestiones procesales de las cuestiones sustanciales.” Cravanzola, Ana, La audiencia preliminar en el Proyecto de Código de Procedimiento Uruguayo, pág. 104.

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Es decir, lejos de ocasionar la extinción anticipada del proceso, en los casos examinados, los esfuerzos se dirigen a sanear el proceso con el objeto de hacer posible su resolución por el fondo y permitir que la atención de los juzgadores se centra, en adelante, en la fundamentación de la sentencia, evitando en lo posible, discusiones relativa a la admisibilidad del proceso.

b.- Función abreviadora

La otra función atribuida a la audiencia preliminar, consiste en evaluar la litis con el objeto de establecer la existencia o inexistencia de motivos que obliguen a su extinción en un momento anterior a la sentencia153. Se trata de supuestos en donde surge una nulidad insaneable, o bien, por ejemplo, una incompetencia en razón de la materia discutida en el proceso. Al disponerse en el artículo 90.1 inciso d) del Código, que será en la audiencia preliminar donde se resolverán las defensas previas, es claro que se ha atribuido a ese acto procesal, la tarea de abreviar el proceso, conduciéndolo a su pronta terminación, de darse alguno de los siguientes supuestos: i) incompetencia en razón de la materia (inciso a) del art. 66.1); ii) impugnación de actos no susceptibles de impugnación (inciso g) del art.66.1); iii) litis pendencia (inciso h) del art. 66.1); iv) transacción (inciso i) del art. 66.1); v) cosa juzgada (inciso j) del art. 66.1); vi) prescripción o caducidad del derecho, cuando sean evidentes y manifiestas y no comporten, por ello, una evaluación del fondo del asunto (inciso k) del art. 66.1) En todos esos casos, de acogerse la defensa previa, como se evaluará infra en detalle, el efecto jurídico procesal es la terminación anticipada del proceso, es decir, se cumple de esa forma, con la función de abreviación en examen. La lógica que se sigue acá, es evitar que un proceso que adolece de defectos insuperables, continúe su trámite hasta el propio juicio oral y público.

153 Como explica Vescovi,“otra función es la de conducir el proceso a un extinción en momento anterior al previsto (función abreviadora). Y esta la divide en la abreviación en razón de inutilidad de proseguir por un obstáculo irremovible tal como la improponibilidad de la demanda, nulidad insanable, etc., Barbosa Moreira, citado por Vescovi, Enrique, El proyecto de Código Procesal Civil uniforme para la América Latina, pág. 27.

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Impera, entonces, la consideración ya aludida, de que la jurisdicción es un recurso escaso por naturaleza, por lo que el propio sistema procesal debe ser selectivo, excluyendo aquellos procesos que no están en posibilidad de superar defectos de tipo procesal. Es preciso, finalmente, aclarar que en el caso del modelo procesal acogido por el Código, se ha desechado la posibilidad de que en esta misma audiencia, se disponga la abreviación del proceso, en vista de la autocomposición del litigio como producto de la conciliación a que lleguen las partes. Como se ha visto, la tesis acogida por el legislador, fue diseñar una actividad procesal autónoma y atribuir esa función a un juzgador experto, con lo cual se apartó de la propuesta del Código Modelo para Iberoamérica, que incluye en la audiencia preliminar, la fase de conciliación. De ahí que en la doctrina, cuando se alude a la función abreviadora de la audiencia preliminar, se haga mención al supuesto de la “no necesidad de proseguirlo, en razón de la autocomposición del litigio” 154.

c.- Función ordenadora

Se ha venido señalando que los actos procesales de postulación, según la lógica en que se mueve el procedimiento del Código, tienen como objetivo primordial, preparar la audiencia final. Es esa, también, una de las tareas de la audiencia preliminar. La doctrina así lo entiende, al señalar que, dada la variedad de actuaciones que deben cumplirse en el juicio oral y público, lo pertinente es adoptar medidas de ordenación, a efecto de hacer más provechosa esa audiencia y más detenido el examen del fondo del asunto por parte del Tribunal de juicio155. El medio para ver cumplida esa vital función de la audiencia oral, desde siempre, se ha entendido que es el refuerzo de los poderes del juez. Al decir de Chiovenda, es indispensable para la ordenación de la litis, que el juez entre en directa relación con las partes, a efecto de que esté en plena capacidad de formar

154 Barbosa Moreira, citado por Vescovi, Enrique, El proyecto de Código Procesal Civil uniforme para la América Latina, pág. 27. 155 Se ha dicho al respecto, que “Esta concentración de actividades de diversa naturaleza (instrucción, alegación, decisión y, en algunos países, aun de postulación) en una audiencia (que en adelante, para emplear una denominación que se ha hecho usual, llamaremos de “vista de la causa” o “audiencia final”) provoca la necesidad de su previa ordenación, a fin de que ella se concrete, en lo posible, a resolver la cuestión de mérito, eliminando, previamente, todas aquellas accesorias que puedan interferir con tal propósito” Viera, Luis Alberto, La audiencia preliminar. Su importancia en el proceso oral civil, pág. 112.

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el “…material de cognición”. Deberá cumplir, para ello, con tareas como hacer que las partes aclaren dudas con relación a los términos de lo pretendido y sus fundamentos, señalando las lagunas de sus defensas y de las pruebas ofrecidas156. Es entonces en el ejercicio de esta función, que queda clara la abrupta sustitución de la añeja estructura procesal que reservaba al Juez un papel de mero espectador, para verlo ahora asumir funciones de dirección del proceso, sin que por ello deba verse empañada su imparcialidad157. Sobre esto último, fue en su oportunidad Vescovi quien descartó todo sustento a las reservas en torno a la eventual parcialidad de juzgador al propiciar durante la audiencia preliminar, la delimitación del objeto del proceso, lo cual a su entender, podría hacer necesario que el juzgador deba “…colaborar y hasta suplir errores jurídicos de las partes” 158. En efecto, el juez al propiciar el ajuste del objeto de la demanda, lejos de ocasionar un beneficio indebido al actor, cumple con su función de asegurar el control de la actividad de la administración –art.49 CP-, así como por la eficacia de las garantías fundamentales a la tutela judicial efectiva del justiciable –arts.39, 41 y 49 CP-. De esta forma, lejos de verse en esas facultades un compromiso con la imparcialidad del juzgador, debe verse más bien, un paso hacia la consolidación del Estado de Derecho y de la eficacia de las garantías fundamentales aludidas. Nótese, además, que la función última del juzgador es asegurar una justa solución del conflicto, lo cual explica que deba evitar que por razones de técnica procesal, el justiciable no tenga acceso a la decisión de fondo.

156 Señaló en concreto el autor, que “Conviene, que se llame al juez a colaborar en la formación del material de cognición, poniéndolo en contacto inmediato y continuo con las partes, desde el momento de la constitución del juicio, de modo que le sea fácil disponer un completo examen de la causa, aclarando las dudas, solicitando de las partes las indicaciones de hecho más importantes, señalando a ellas simple y económicamente las lagunas de su defensa y de sus producciones” Chiovenda, Giuseppe, op.cit., pág. 265. 157 Se ha entendido al respecto, que un modelo procesal como el comentado, “Sustituye una estructura procesal donde el Juez es sólo un sujeto expectante del devenir de la intervención de las partes; que sólo juzga una vez agotada una larga y en un 90% de los casos, inútil actividad; por una estructura donde el Juez será lo que debe ser: un protagonista imparcial de la lucha que enfrenta a las partes; que no se limitará a fallar por lo que “está en el expediente”; sino que irá captando de modo inmediato, directo –no por transcripciones de lo que afirman los litigantes- qué es lo que está frente a las partes para satisfacer a quien la norma sustantiva ampare en su pretensión y restablecer así, la seguridad en las relaciones, no al cabo de un ir y venir de escritos; sino en el mínimo de tiempo compatible con la garantía de los derechos en pugna, y, por tanto, con la justa y legal satisfacción de los intereses en juego.” Cravanzola, Ana, op.cit., pp. 98-99. 158 Con claridad señaló al respecto el autor, que “Resulta imprescindible, como dijimos ya, aventar las ideas de que la intervención activa del Juzgador en el proceso, como venimos reclamando, puede afectar su imparcialidad. Inclusive, esta función de delimitación del objeto –que inclusive puede resultar parcialmente ampliado- en la que debe colaborar y hasta suplir errores jurídicos de las partes, pueda entenderse como un prejuzgamiento.” Vescovi, Enrique, El proyecto de Código Procesal Civil uniforme para la América Latina, op.cit. pág. 31.

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En lo fundamental, la tarea de ordenación del proceso, siguiendo a Vescovi159, se cumple mediante tres distintas tareas, todas a cargo del juez: i) La fijación del objeto del litigio, lo cual conduce a la delimitación de los puntos planteados en las pretensiones originales; ii) La asesoría a las partes con el objeto de aclarar aspectos que no hayan sido adecuadamente enfocados en la fase escrita de postulación, y, finalmente, iii) En cuanto a la prueba, descartando la innecesaria o inconducente, una vez precisado el objeto del proceso. Efectivamente, todas esas tareas han sido previstas en el Código, con el expreso afán de ordenación de la audiencia de pruebas, otorgando de esa forma al juez un amplio poder de dirección del proceso. En cuanto al ajuste o fijación del objeto de debate, es preciso tener en consideración que a diferencia de lo que sucede en un modelo procesal escrito, que acoge de forma ortodoxa el principio dispositivo o rogatorio, en uno mixto como el regulado por el CPCA, en modo alguno debe entenderse que lo señalado por las partes en la fase escrita de postulación, define de forma absoluta el objeto del proceso. Se trata, tan sólo, al decir de Vescovi, de “…las pretensiones originales”, que quedan sujetas a su delimitación, ajuste y aclaración, durante la audiencia preliminar. De esta forma, con sustento en el artículo 90.1. inciso b) del Código, es tarea del juez y las partes, disponer la “aclaración y el ajuste de los extremos de la demanda, contrademanda y contestación y réplica, cuando a criterio del juez tramitador, resulten oscuros o imprecisos” lo cual podrá darse, “…sea de oficio o a gestión de parte”.

159 Como se ocupa de resaltar el autor, en todas estas tareas, es imprescindible que el juzgador ejerza su poder de dirección de proceso. Al efecto, señaló: “Tres precisiones: a) La fijación del objeto del debate puede derivar… en una delimitación de los puntos planteados en las pretensiones originales, para lo cual es esencial el poder de dirección del juez. … b) Resulta importante también la dirección del juez de la audiencia inclusive asesorando a las partes …, mejor aclarando (función esclarecedora) lo que no va contra la imparcialidad y no viola las garantías del debido proceso y el derecho de defensa, desde que estando todos presentes el esclarecimiento de las afirmaciones resulta una natural función de la audiencia, dentro del proceso entendido como debe ser. c) También se hace necesaria la dirección del proceso por el Tribunal en cuanto a la prueba. En efecto, establecido (delimitado, clarificado) el objeto del proceso, surgirán con mayor precisión las pruebas que deben producirse sobre los hechos que a esta altura quedan como controvertidos (que la experiencia dice que son muchísimos menos que los de las pretensiones iniciales en la casi totalidad de los casos). Entonces será posible que el Juzgador pueda rechazar las pruebas que considere no sólo inadmisible, sino también las innecesarias, inútiles o inconducentes, dado su papel protagónico en el proceso.” Vescovi, Enrique, El proyecto de Código Procesal Civil uniforme para la América Latina, op.cit., pp. 31-32.

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La disposición debe relacionarse con el artículo 95.1 del mismo CPCA, que atribuye tanto al juez tramitador como al Tribunal, el poder-deber de apreciar las pretensiones o los fundamentos alegados por las partes, sea de oficio o a petición de parte. De este modo, si el juzgador estima que “…pueden ser objeto de ampliación, adaptación, ajuste o aclaración”, deberá otorgar oportunidad a las partes para que formulen al respecto los respectivos alegatos y conclusiones. El límite en el ejercicio de tal potestad jurisdiccional, lo impondrá, tan sólo, los hechos alegados por las partes, los cuales deberán permanecer inalterados160. Correspondió a Cappelletti ilustrar esa nueva función que atribuye el CPCA al juez contencioso administrativo. Para este autor, el instrumento procesal a través del cual se cumple lo que denomina la “función “asistencial” o de “dirección material” del juez en el proceso”, es el llamado por él, “…interrogatorio de clarificación (esclarecimiento: “zur Aufklärung des Sachverhalts”, instituto mediante el cual, “…el juez tiene el poder de interrogar a las partes con el objeto de aclarar –a ellas y a si mismo- su voluntad, sus peticiones y defensas, sus alegaciones”. Para el autor, “el instituto del interrogatorio ad clarificandum, de antiguo origen como en otros lugares he demostrado, ha tendido siempre a manifestar una finalidad asistencial, equitativa, supletoria: en él se ha concentrado siempre en suma aquel officium judiciale, ejercitable “ubicumque hos aequitas suadebit” [dondequiera la equidad aconsejare a éstos], especialmente en defecto de una adecuada defensa, en aplicación de la idea de que “judex potest supplere defectum al vocatorum” [el juez puede suplir la falta de abogados]” 161. Delimitado el objeto del proceso mediante la identificación de los hechos controvertidos y la aclaración y ajuste de los extremos de la demanda, resta entonces examinar la prueba ofrecida por las partes, para que el juez tramitador decida sobre su admisión. Los señalados ajustes a la demanda y la labor de identificación de los hechos realmente controvertidos y con trascendencia para la solución del caso, facilitan la labor de admisión de elementos probatorios. Como lo señala el artículo 90.3 del Código, queda dentro de las potestades del juez tramitador, rechazar aquellas pruebas que sean “…evidentemente impertinentes o inconducentes”, acudiendo al efecto, a los criterios ya examinados en este estudio.

160 Vescovi, Enrique, El proyecto de Código Procesal Civil uniforme para la América Latina, op.cit., pág.30. 161 Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, op.cit. pp.126-127.

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A.2.- Trámite de la audiencia Una vez evaluadas las funciones de la audiencia preliminar, es preciso establecer algunas de sus características y su modus operandi, a efecto de irse familiarizando con tan novedoso instituto procesal, al menos en el medio costarricense. A diferencia del juicio oral y público, en general, la celebración de la audiencia preliminar es preceptiva162, de modo que la asistencia de las partes representa una carga procesal163. Otra de sus características, es el carácter público de la audiencia. Si bien el Código es omiso en destacar esa característica de la audiencia, son diversas las razones que conducen a concluir que la audiencia preliminar, como la audiencia final de pruebas, debe ser pública salvo que el Juez tramitador disponga lo contrario. Cabe señalar como una de las razones de atribuir ese carácter a la audiencia preliminar, el papel integrador del Ordenamiento Jurídico que se le asignan a los principios jurídicos. Se ha visto ya que según el artículo 85.1 del Código, es tarea de los juzgadores, “…asegurar, durante las audiencias, el pleno respeto de los principios de la oralidad”. Se ha expuesto ya, que uno de tales principios es, precisamente, el de publicidad, cuyo contenido y efectos ya se han examinado también. Desde esa perspectiva, acudiendo a dicha norma no escrita del ordenamiento (art. 220 CPCA), cabe entender que la audiencia preliminar es también pública. A mayor abundamiento, recuérdese que el derecho a ser oído, públicamente, por un juez independiente, se encuentra recogido en sendos instrumentos internacionales de Derecho Humanos, por lo que la interpretación del ordenamiento debe propiciar la eficacia de esa garantía. Finalmente, acudiendo al argumento normativo positivo, es preciso recordar que conforme al artículo 97.1 del Código, en la audiencia preliminar “será de aplicación el capítulo VII de este título”, es decir, el referido al juicio oral y público, una de cuyas normas, -artículo 99.1)-, alude al carácter público de la segunda audiencia.

162 En el caso del proceso de trámite preferente, la celebración de “una única audiencia”, en la cual se entrará a conocer de lo conocido normalmente en la audiencia preliminar, según el artículo 60.3, se dará sólo “Cuando resulte necesario”. En el proceso abreviado por decisión consensuada de las partes, se prescinde de este acto procesal, según lo estatuido por el artículo 69.1 del CPCA, lo cual no sucede en el proceso abreviado de puro Derecho, regulador por el artículo 98.2 ibidem, siendo que el ajuste del trámite ordinario, se produce hasta el término de la audiencia preliminar. 163 Cravanzola, Ana, op.cit., pp.105-106.

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Visto su carácter preceptivo y público, de seguido interesa examinar en detalle, el trámite de la audiencia. Una vez que el Juez tramitador se constituye en sala de audiencias, el día y hora fijados, ha de asumir las funciones propias de un Presidente de Tribunal (arts. 97.2 y 99.1). Acto seguido, verificará la presencia de las partes y de los coadyuvantes y terceros (arts. 97.1 y 99.1). En su caso, declarará abierta la audiencia y advertirá sobre su importancia y significado a los presentes (art. 91.1 y 99.1). Cumplidas tales actuaciones, otorgará la palabra a la actora, la demandada, terceros y coadyuvantes, a efecto de que se refieran, brevemente, al contenido de la demanda, contestación y en su caso, reconvención y réplica, únicamente en cuanto a lo que interesa a la audiencia preliminar (art. 91.2). En el curso de tal exposición o bien al final de éstas, el Juez podrá formular interrogantes sobre cualquier extremo, así como pedirle a las partes aclaraciones sobre aspectos oscuros o imprecisos en los respectivos memoriales de demanda y contestación (art. 90 b). En caso de que el Juez tramitador, de forma oficiosa o a pedido de la actora, estime que las pretensiones o fundamentos alegados pueden ser objeto de ampliación, adaptación, ajuste o aclaración, dará la palabra a la actora y luego a la demandada, para que formulen sus alegaciones y conclusiones a ese único respecto (art.95.1). De decidirse la ampliación, adaptación, ajuste o aclaración de las pretensiones o fundamentos, se dará audiencia en el mismo acto a la demandada. Sólo en caso de que a criterio del Juez sea absolutamente indispensable para el pleno ejercicio del derecho de defensa de la demandada, podrá suspenderse la audiencia hasta por un plazo de cinco días hábiles (art.95.2); Definido el objeto del proceso, se dará oportunidad a la demandada para que sustente las defensas previas (90.1 d) y de haberse ofrecido, se evacuará la prueba referida a tales excepciones. Acto seguido, el Juez dictará despacho saneador de forma oral, resolviendo sobre: i.- las defensas previas; ii.- las nulidades alegadas por las partes; iii.- la determinación de los hechos controvertidos y con trascendencias para la resolución del caso; iv.- la prueba, rechazando la impertinente y diligenciando la que corresponda. Si se decide acoger alguna de las defensas previas previstas por los incisos g), h), i), j) y k) del artículo 66.1 del Código, el juez tramitador declarará inadmisible el proceso y ordenará el archivo del expediente, debiendo consignar por escrito, el texto

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íntegro del fallo en el plazo de los cinco días posteriores a la realización de la audiencia (art.92.5). De no ser el caso, es decir, si no existe motivo de inadmisión, en el supuesto de que así proceda, deberá el Juez tramitador citar a las partes al juicio oral y público, en el día y hora que permita la agenda del Tribunal de juicio de turno. Si el asunto fuese de puro Derecho o de no existir prueba que evacuar, el Juez tramitador dará a las partes oportunidad para que formulen conclusiones oralmente, las cuales serán consignadas de forma literal con el medio técnico que tenga a disposición el Juez, remitiéndose en el acto el expediente al Tribunal que por turno corresponda junto con la grabación de la audiencia, para que dicte sentencia en el plazo de cinco días hábiles contados a partir de la remisión del expediente (art.69.2, aplicable analógicamente). Durante la audiencia, el Juez irá resolviendo todos los asuntos señalados de forma oral, salvo disposición en contrario. En cada caso, deberá dictar al secretario lo que de forma lacónica, será consignado en el acta, dándose a las partes la oportunidad de escuchar su relato. Lo ahí resuelto se tendrá por notificado en el acto y solo cabrá –con excepción de lo referido a las defensas previas- el recurso de revocatoria que se resolverá en la propia audiencia y de forma oral, haciendo el respectivo señalamiento en el acta. Como observación final, es preciso señalar, con Fairén-Guillén, que el orden en que habrá de irse resolviendo los temas de interés en esta compleja audiencia, está sujeto de flexibilidad. En efecto, para esa voz tan autorizada, el “orden a seguir en el examen de los problemas que se planteen –todos los que prevemos no pueden producirse; los hay de carácter alternativo-; este orden se debe hallar en relación con el contexto de cada caso en concreto; de cómo se presente y de cómo haya de abordar la audiencia; y de cómo se desarrolle. Piénsese, que sin tal elasticidad –y recalcamos la expresión- la figura devendría en un estafermo jurídico inútil y aún monstruoso” 164. A.3.- Las defensas previas Al igual que la LRJCA, el CPCA acoge como mecanismo de oposición a la demanda, la posibilidad de que el demandado formule alguna o varias de las defensas previas a que alude el artículo 66 del Código.

164 Fairén-Guillén, Víctor, Sugerencias prácticas sobre el contenido de la audiencia preliminar, pág. 31.

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Como lo ha señalado González Pérez, las defensas previas son una oposición del demandado que atiende a aspectos de admisibilidad de la demanda, en concreto, respecto de los “…requisitos procesales de la pretensión” 165. Sin embargo, el régimen instaurado por el CPCA en materia de defensas previas, presenta una serie de variantes con relación al regido por la LRJCA. Las variantes se manifiestan en distintos ámbitos, lo cual hace obligado el estudio de los requisitos objetivos de esta actividad, en donde se presenta una importante innovación propia del criterio de especialidad funcional a que responde el Código en el reparto de funciones a lo interno de la jurisdicción (a). Resulta necesario, también, examinar los requisitos objetivos, en concreto, las novedades que se presentan en los motivos que pueden ser aducidos como defensas previas (b). Finalmente, será preciso examinar el procedimiento dispuesto para la proposición de las defensas previas, así como para su resolución e impugnación de lo decidido por el juzgador (c).

a.- Requisitos subjetivos

Dos son los requisitos de naturaleza subjetiva que cabe identificar para las oposiciones bajo examen. La decisión de las defensas previas, es competencia del Juez tramitador. En efecto, de conformidad con el reparto de competencias jurisdiccionales que dispone el CPCA, estas alegaciones deben ser resueltas por el Juez tramitador, no así por parte del Tribunal de juicio, siendo que se trata de alegaciones que no se refieren al fondo del asunto, sino más bien, a requisitos procesales de la pretensión. La hipótesis anterior, sin embargo, no excluye la posibilidad de que alegaciones referidas a cosa juzgada, transacción, prescripción y caducidad sean conocidas en una oportunidad procesal posterior, es decir, “…hasta antes de concluido el juicio oral y público”, según lo autoriza el artículo 67.1 del CPCA. Para esos casos, corresponderá al Tribunal de juicio conocer y resolver de tales alegaciones en sentencia. Por otra parte, tratándose de una oposición a la pretensión, está legitimado para plantear las defensas previas, quien ostenta la legitimación pasiva, es decir, el o los demandados, así como el o los coadyuvantes166.

165 González Pérez, Jesús, pág. 916. 166 González Pérez, Jesús, pág. 918.

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Si bien es cierto el artículo 64.2 del CPCA alude tan sólo al “demandado”, en realidad, se trata de una actividad para la cual están también legitimados los coadyuvantes pasivos.

b.- Requisitos objetivos: motivos que pueden ser alegados

Según lo dispuesto por el artículo 66 del Código, cabe plantear las siguientes defensas previas: a) incompetencia ratione materiae –según el artículo 3, no corresponde a esta jurisdicción, conocer de la conducta de la administración, relacionada con el empleo público, materia que corresponderá a la jurisdicción laboral; tampoco es competente para conocer de impugnaciones relativas a actos de relación entre los Poderes del Estado o con motivo de las relaciones internacionales, salvo en el caso de pretensiones puramente indemnizatorias-; b) incapacidad o defecto de representación de quien formula la demanda; c) cuando sea procedente –materia municipal (art.173 constitucional) y contratación administrativa (art.182 constitucional) según lo dispuesto por el artículo 31.1-, la falta de agotamiento de la vía administrativa; d) defectuosa confección del escrito de demanda, al grado que impida verter pronunciamiento sobre el fondo; e) indebida acumulación de pretensiones; f ) litis consorcio necesaria; g) impugnación de actos no susceptibles de serlo; h) litis pendencia; i) transacción; j) cosa juzgada; k) prescripción o caducidad del derecho, cuando sean evidentes y manifiestas. Como puede verse, se ha incluido como defensas previas, algunas que no se encontraban reguladas en la LRJCA, por lo que, en adelante, se centrará la atención en éstas. Se trata de las defensas previas de indebida acumulación de pretensiones; la falta de integración de la litis consorcio necesaria; la transacción y la prescripción o caducidad del Derecho, cuando sean evidentes y manifiestas. La indebida acumulación de pretensiones, como es sabido, es una de las excepciones previas dispuestas en el CPC –art. 298.3-, no así en los artículos 50 y 60 de la LRJCA. En vista de tal circunstancia, y en especial, de la apertura que en materia de pretensiones plantea el nuevo régimen, se creyó de interés corregir tal omisión, de modo que Dr. aldo milano sánchez

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según se ha visto, esa causal ha pasado a engrosar el listado de defensas previas que pueden ser alegadas en la contestación de la demanda. El mismo Código, como lo hacía la LRJCA –art.25- incluye algunas reglas referidas a la acumulación de pretensiones sobre las cuales se ha hecho ya referencia en esta misma publicación167. Baste por ello, tan sólo, recordar que en efecto, el artículo 45 señala la posibilidad de acumular aquellas pretensiones que no sean incompatibles entre sí y se deduzcan en relación con una misma conducta administrativa o una relación jurídico-administrativa, así como pretensiones referidas a varios actos, cuando unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros, o exista entre ellos conexión directa. De esta forma, es posible señalar como exigencia propia de la acumulación de pretensiones contencioso administrativas, el que éstas sean conexas y que no sean excluyentes entre sí. Por pretensiones conexas, entiende el CPC, aquellas pretensiones que tengan en común dos de sus elementos –objeto, sujeto y causa-, o al menos esta última –art.41-. Por su parte, son excluyentes entre sí, aquellas pretensiones que no podrían coexistir conjuntamente, en el tanto el ejercicio de una de ellas, impide el de la otra. Por ejemplo, en la materia que interesa a este estudio, ese sería el caso de una pretensión declarativa de nulidad absoluta y una constitutiva de nulidad relativa del acto impugnado. Para un supuesto como ese, lo propio es que una se formule de modo principal y la otra de forma subsidiaria. Aunque no lo diga expresamente el Código, podría agregarse que toda acumulación de pretensiones, según dispone el artículo 123 del CPC, habrá de cumplir con los siguientes requisitos: i) el procedimiento para su resolución debe ser común; ii) el juez que conozca del proceso, debe ser competente para conocer de todas las pretensiones acumuladas. En vista de que el legislador suele diseñar distintos procedimientos para conocer determinadas pretensiones, es claro que resulta de notorio interés que aquellas que han sido acumuladas, tenga un procedimiento común para ser conocidas y resueltas. A manera de ejemplo, no resulta posible pretender una declaración de nulidad absoluta del acto y además, la ejecución de un título ejecutivo del cual es deudora la misma

167 Al respecto, véase supra el Capítulo X, pp. 239-243

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administración pública. En un caso como ese, se estaría frente a un supuesto que exige desacumular tales pretensiones, por no estar sujetas al mismo procedimiento. Finalmente, podría darse el caso de que el actor deduzca de forma acumulada, pretensiones que no son, en su totalidad, del resorte del Tribunal que conoce del proceso, sea porque involucra materia competencia de otra jurisdicción, o bien, en el momento en que entren a funcionar los tribunales regionales, por razones de reparto geográfico de la competencia –ver Transitorio II del Código-. De darse alguno de tales supuestos, cabría la posibilidad de que la demandada alegue la indebida acumulación de pretensiones como defensa previa. La falta de integración de la litis consorcio necesaria, es un tema más común en lo contencioso administrativo, no porque haya sido tradicionalmente tratado como una defensa previa, sino porque de conformidad con lo establecido por el artículo 11 b) de la LRJCA, existe el deber o carga del actor, de enderezar su demanda en contra de quienes deriven derechos del acto impugnado, regla reiterada por el artículo 12.3 del CPCA. En virtud de esta circunstancia, no en pocas ocasiones los procesos alcanzan la fase de sentencia, cargando con un incompleto litis consorcio pasivo necesario, lo cual genera la imposibilidad de entrar al fondo del asunto, situación que explica la inclusión de esta causal, como una de las defensas previas que pueden ser aducidas por la demandada. La transacción, por su parte, tampoco está considerada como defensa previa en la LRJCA, lo cual obedece, sin duda, al momento histórico en que dicha legislación fue redactada. Como se comentará supra, los modos no jurisdiccionales de solución de conflictos en Derecho administrativo, tradicionalmente no han sido avalados por el legislador, la doctrina y jurisprudencia, postura que hoy día ha cambiado notoriamente, al menos a los ojos del legislador. En vista de ello, surgió la necesidad de considerar la transacción y por analogía a la conciliación, como un supuesto que puede sustentar una defensa previa. Finalmente, se adicionó a las causales de defensas previas, la de prescripción o caducidad del Derecho, siempre que no obliguen a una evaluación del fondo del asunto, en cuanto resulten manifiestas y evidentes. La inclusión de esta causal obedece al diametral ajuste que, en materia de plazos de impugnación, supone el CPCA. Como se ha visto, según dispone el artículo 41 del Código, “El plazo máximo para incoar el proceso será el mismo que disponga el ordenamiento jurídico como plazo de prescripción para el respectivo derecho de fondo que se discute en los siguientes supuestos: 1) En materia civil de Hacienda. 2) En materia tributaria, incluso el proceso de lesividad”, lo cual hace de interés considerar interlocutoriamente un eventual supuesto Dr. aldo milano sánchez

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de prescripción de Derecho de fondo para esos casos, evitando que el proceso avance hasta etapas ulteriores.

c.- Procedimiento

De formalizarse una defensa previa al momento de contestarse la demanda, será preciso cumplir con un procedimiento predefinido por el Código para decidir al respecto. En ese sentido, el Código presenta regulaciones que se refieren a su formulación y trámite (c.1), así como a los mecanismos de impugnación de la decisión que adopte el Juez tramitador al entrar a conocerlas (c.2).

c.1.- Iniciación, trámite y resolución de las defensas previas

Las defensas previas, a diferencia de lo dispuesto en la LRJCA (art.50.1), han de ser deducidas junto con el escrito de contestación de la demanda. Se ha optado en ese sentido, como regla general, por concentrar en un único acto la formalización de oposiciones de forma y de fondo (art.64.2 CPCA), si bien, en el caso de las defensas previas de cosa juzgada, transacción, prescripción y caducidad, según se ha dicho, el artículo 67.1 permite que sean deducidas “…hasta antes de concluido el juicio oral y público”, debiendo ser resueltas en sentencia. El Código no dispone ninguna formalidad en concreto, para plantear estas defensas. Bastará para entender admisible la oposición previa, con que la parte demandada detalle en el escrito de contestación de la demanda, cuál o cuáles motivos de inadmisibilidad opone a la pretensión de la actora, previo detalle de las alegaciones en que funda esa oposición y, en su caso, la “prueba respectiva”, según reza el artículo 64.3 in fine. Es preciso destacar que de formalizarse una defensa previa, no se ocasiona la paralización del proceso a la espera de su resolución. Ninguna norma del Código lo dispone así. El rechazo manifiesto al modelo procesal escrito, caracterizado por la dispersión y discontinuidad de la actividad de los sujetos procesales, así lo demandaba. El trámite de resolución de las defensas previas previsto por el Código, como se explicará, difiere según sea la defensa alegada. Por regla general, serán resueltas durante la audiencia preliminar, de modo que será durante ese acto procesal, que la parte actora deberá referirse, de forma oral, a la o las defensas previas deducidas por la actora en los términos del artículo 91 del Código, pudiendo ofrecer en ese acto, la contraprueba pertinente (art.90.3), todo ello, sin perjuicio de que lo se haya dicho al respecto por escrito, al atenderse la audiencia prevista en el artículo 70.1 del CPCA.

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De plantearse la defensa previa de incompetencia, una vez que el juez tramitador ha oído a la parte actora (art. 5.2 y 91 CPCA), deberá entrar a conocer de la alegación mediante resolución oral (art. 92.5). De acogerse la defensa previa, deberá declarar la “jurisdicción que estime competente” (art. 5.3 CPCA). Para los casos de los incisos b), c) y d) del artículo 66 del CPCA, una vez oídas las partes durante la audiencia preliminar, corresponderá al juez preliminar entrar a resolverlas. De este modo, de declarar su procedencia, lo pertinente es conceder a la actora cinco días para corregir los defectos, con suspensión de la audiencia preliminar. De no corregirse la deficiencia detectada, lo procedente será declarar inadmisible la demanda y ordenar su archivo (art. 92.2). Si la parte actora corrige el defecto de su demanda, se conferirá audiencia por tres días a la demandada, luego de lo cual deberá ordenarse, en su caso, la continuación del proceso, según dispone el art. 92.3, o bien, su archivo. En el caso de que se aduzca y acoja la defensa previa la indebida acumulación de pretensiones (66.1.e)), cabe entender que de conformidad con el artículo 45.2 del Código, el juez tramitador “indicará a la parte las pretensiones que debe interponer por separado”, de modo que se ajuste su pretensión (art.90.1 b) CPCA). En su defecto, el juez quedará en posición de tramitar la que corresponda de acuerdo con las circunstancias, según dispone el artículo 124 del CPC, todo ello, de forma oral, durante la audiencia preliminar. El trámite que deberá seguirse en el supuesto de inciso f ) del párrafo primero de artículo 66, es el regulado por el párrafo 4 del artículo 92 del Código. Así las cosas, corresponde al juez tramitador resolver de forma oral al respecto, durante la audiencia preliminar. De acogerse tal defensa previa, lo procedente será anular lo actuado y retrotraer las actuaciones a la etapa procesal oportuna, con el propósito de integrar la litis. Nótese que conforme a los artículos 71 y 92.4 del Código, la litis podrá ser integrada de oficio o a gestión de parte, hasta antes del dictado de la sentencia, aún si no ha sido advertida por las partes y el juez tramitador, durante la audiencia preliminar. Finalmente, resta examinar los supuestos regidos por los incisos g); h); i); j); y k), del párrafo 1 del artículo 92. Para esos casos, según el párrafo 5 del artículo 92, de acogerse alguna de esas defensas previas, el juez tramitador “…declarará inadmisible el proceso y ordenará el archivo del expediente”. Cabe destacar que sólo en esos casos, es preciso que la resolución se adopte en forma escrita, dentro del plazo de cinco días posteriores a la realización de la audiencia (art.92.5). Dr. aldo milano sánchez

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c.2.- De la impugnación de las resoluciones que resuelvan las defensas previas

Los mecanismos de impugnación de las resoluciones que acojan las defensas previas, difieren según sea el motivo aducido y resuelto. De esta forma, para el caso de la defensa previa prevista en el artículo 66.1.a), lo procedente será un conflicto de competencia para ante el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo. En los casos regulados por los incisos b) a d) del párrafo primero de la misma norma, sólo resulta admisible el recurso de revocatoria en el curso de la propia audiencia preliminar. Lo mismo sucede en el caso de la defensa previa de indebida acumulación de pretensiones. Para el caso de la defensa previa de la falta de integración de la litis consorcio necesaria, cabrá el recurso de apelación dentro de tercero día, para ante el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo. Finalmente, para los supuestos previstos en los incisos g) a k) del párrafo primero del artículo 66 del CPCA, procede formular un recurso de casación para ante el mismo Tribunal. En síntesis: Art. 66.1 Defensa Previa a)

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Remedio que cabe contra la resolución que la acoge

Que su conocimiento no corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

Conflicto de competencia ante Tribunal de Casación (art.5.4)

b) Que haya sido interpuesta por persona incapaz o que no se halla debidamente representada; c) Falta de agotamiento de la vía administrativa, cuando proceda; d) Que el escrito de la demanda tenga defectos no subsanados oportunamente, que impidan verter pronunciamiento sobre el fondo

No cabe más que el recurso de revocatoria, según el artículo 132.3 del CPCA, en tanto se trata de una resolución adoptada en forma oral en la audiencia preliminar, resolución a la cual no se le concede recurso de apelación. En el caso de que con posterioridad se decida el archivo del proceso por no haberse subsanado el defecto en tiempo o a satisfacción de juez tramitador, según se ordenó en la resolución que acogió la defensa previa, procederá el recurso de casación, en tanto tal resolución impediría “...la prosecución del proceso” (art.92.6 CPCA).

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Art. 66.1 Defensa Previa e) Indebida acumulación de pretensiones

f )

Falta de integración de la litis consorcio necesaria

g) Que la pretensión se deduzca contra alguno de los actos no susceptibles de impugnación. h) Litis pendencia. i) Transacción. j) Cosa juzgada. k) Prescripción o caducidad del derecho, cuando sean evidentes y manifiestas.

Remedio que cabe contra la resolución que la acoge Cabe el recurso revocatoria, según el artículo 132.3 del CPCA, en tanto se trata de una resolución adoptada en forma oral en la audiencia preliminar, resolución a la cual no se le concede recurso de apelación. Según lo dispone el artículo 71.4 CPCA, “contra lo resuelto sobre la integración del litis consorte”, cabrá recurso de apelación dentro de tercero día para ante el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo. Según dispone el artículo 92.6, cabe recurso de casación para ante el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, en el caso de que se acoja alguna de estas defensas previas.

Finalmente, cabe destacar que, como sucede hoy día, según dispone el artículo 92.7 del Código, en contra de la desestimación de las defensas previas no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de su posterior examen en sentencia. B.- El juicio oral y público Es absolutamente pacífica la tesis que califica la oralidad, como el mejor instrumento de recepción de pruebas. Como se ha venido relatando, es por esa vía que se logra la inmediatez entre el material probatorio y los juzgadores. De este modo, siguiendo las reglas de la sana crítica y liberados de toda regla legal sobre el valor probatorio de uno u otro medio, deberá el Tribunal determinar el cuadro fáctico de base para su juzgamiento. Es ahí donde reside la importancia de esta audiencia, al grado que, como se ha visto, de no existir prueba distinta a la documental que valorar, su celebración es prescindible (arts. 69 y 98). Para el caso concreto de la materia contencioso administrativa, como se encargara de explicar oportunamente Ernesto Jinesta Lobo, típicamente, el interés de la audiencia Dr. aldo milano sánchez

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de evacuación de pruebas, debe relacionarse con aquellos procesos en los cuales se deban conocer y resolver pretensiones de plena jurisdicción168, o bien, para el caso de pretensiones declarativas, de condena o prestacionales169, pretensiones que ahora si podrá deducir el justiciable, como producto de la apertura que le ofrece en ese aspecto el CPCA (art.42). Ahora bien, para su mejor aprovechamiento, interesa examinar cuál es la función básica de esta audiencia oral en el proceso (B1), así como las formalidades que deben observarse en su celebración (B2). B.1.- En cuanto a su función A diferencia de la audiencia preliminar, la función de la audiencia final es bastante más concreta. Podría afirmarse sin temor, que la tarea puntual que le ha sido asignada, consiste en permitir la fundamentación de la sentencia, lo cual se realiza, de forma exclusiva, mediante el material probatorio que se generó oralmente en el juicio170. Ello no significa, sin embargo, que en este mismo acto no se lleven a cabo otras actuaciones más que las de práctica de pruebas. En realidad, durante el curso de la audiencia, considerando los términos en que regula este acto procesal el CPCA, han de llevarse a cabo otras actuaciones distintas a las probatorias. Se trata de la formulación de alegaciones y luego, de conclusiones de las partes. Como se dispone en el Código y se indicará más adelante, las partes han de resumir, como acto inicial del debate, “los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten sus pretensiones y manifestarán lo que estimen pertinente en defensa de sus intereses” (art.104.1). Por otra parte, una vez practicada la prueba, se dispone que las partes tendrán oportunidad para formular “conclusiones”, a efecto de referirse acerca de los hechos

168 Para estos supuestos, estima el autor que “…para determinar o probar el quebranto de la situación jurídica sustancial aducida, la eventual, y casi segura, existencia de daños y perjuicios (“an”) y el quantum de éstos se precisa, normalmente, de otros medios de convicción como la prueba pericial, testimonial, reconocimientos judiciales, etc.,.” Jinesta Lobo Ernesto, La Oralidad en el proceso contencioso-administrativo, op.cit., p. 29. 169 Señala el autor al efecto que en estos procesos, “…los testimonios, informes de peritos, declaración de partes, confesiones y reconocimientos juegan un rol trascendente para esclarecer los hechos y dictar una sentencia acertada” Ibidem., p. 29. 170 Tal y como lo señaló Gimeno Sendra,“…un proceso penal es oral, si la fundamentación de la sentencia se realiza exclusivamente mediante el material de hecho introducido verbalmente en el juicio” Gimeno Sendra, Vicente, Los principios de procedimiento penal en Derecho Procesal, Tomo II, Vol I, El proceso penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1987, pág. 90.

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alegados, la prueba recién practicada y los fundamentos jurídicos en que han inicialmente sustentado sus pretensiones. De este modo, no por atribuirse la referida función al juicio oral y público, habrá de entenderse que en este acto procesal, se prescinde de otras actuaciones como las recién referidas. Finalmente, según se detallará de seguido, en este mismo acto procesal, corresponde dar por cerrado el debate e iniciar la fase de deliberación y adopción de fallo por parte del Tribunal. B.2.- Requisitos y contenido La audiencia con que finalizan los procesos de trámite ordinario, según dispone el Código, es de carácter oral y público. Como se ha explicado, a pesar de su importancia, según sea el acervo probatorio ofrecido por las partes y admitido por el Juez tramitador, podría no ser necesario realizarla. Para los casos en que sí resulta necesaria su celebración, se ha señalado ya su carácter concentrado, de modo que se garantice en sus distintos actos –recepción de pruebas y alegatos de las partes y deliberación- un trámite ininterrumpido, continuo. Es posible identificar, en el curso del debate, una serie de actuaciones que merecen comentario, siendo la primera de éstas, la apertura del debate y la exigencia de continuidad (a). Una vez finalizado el debate, se abre una serie de actuaciones que resulta preciso comentar por su novedad, al menos en el campo de lo contencioso administrativo. Se trata de las tareas del Tribunal de deliberar, redactar, leer y notificar el fallo adoptado (b).

a.- Apertura y trámite del debate

Al momento de celebrarse el juicio oral y público, deberán cumplirse una serie de actos regidos por un determinado orden cronológico, según se hará referencia de seguido.

a.1.- La apertura de debate

Como primer acto, el Tribunal se constituirá en la sala de audiencias, el día y la hora fijados, y acordará cuál de sus integrantes preside la audiencia. La primera tarea de quien presida, será verificar la presencia de las partes y la de los coadyuvantes, testigos, peritos o intérpretes. Dr. aldo milano sánchez

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No será hasta tanto cumpla con esa actividad, que podrá entonces declararse abierta la audiencia y, acto seguido, formular los presentes, la importancia y significado de ese acto (art. 99.1). Según se ha estimado por parte de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, “técnicamente, el debate da inicio cuando (…) el Tribunal verifica la presencia de las partes, [y] declara abierto el contradictorio…” 171, tesis que por los términos en que se regula la materia en el CPCA, cabe extrapolar ahora al campo de lo contencioso administrativo. Interesa remarcar, en ese sentido, el manifiesto interés que el legislador ha dado a la verificación de la presencia de las partes en juicio. A nivel jurisprudencial, esa circunstancia se ha relacionado con la garantía de defensa de partes, de clara raigambre constitucional, la cual se hace efectiva mediante el derecho “…de estar presentes de forma ininterrumpida en todas las audiencias que se realicen y, eventualmente, ejercer los recursos que correspondan” 172. Tal es la importancia de esa presencia de las partes a lo largo de la audiencia, que se ha previsto como una de los motivos de suspensión de la audiencia, taxativamente señaladas por el artículo 100 del CPCA, el hecho de que “alguna de las partes, sus representantes o abogados estén impedidos por justa causa…” de participar (art. 100.1.d). Comprobada la presencia de las partes y demás sujetos procesales, corresponde al Presidente del Tribunal ejercer el poder de dirección del debate (art.100.2). Como ha señalado atinadamente Ernesto Jinesta Lobo, “En un proceso oral el juez debe tener poderes directivos, ordenadores y sancionadores que le permitan desarrollar un papel protagónico y activo en la relación procesal, provisto de la autoridad necesaria para ejercer su función, debe dirigirlo y conducirlo conveniente y ágilmente para la toma de una resolución acertada” 173. Sobre el tema, la jurisprudencia procesal penal ha establecido algunas pautas que habrán de ser consideradas por los juzgadores de lo contencioso administrativo, al

171 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res. No. 2000-00709 de las diez horas con veinte minutos del veintitrés de junio de dos mil. 172 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res. No. 1999-01325 de las ocho horas con treinta y seis minutos del veintidós de octubre de mil novecientos noventa y nueve. 173 Para el autor, “En la recepción de la prueba debe tener ciertas características específicas que le permitan conversar directamente con las partes y sus representantes y colaborar en la producción de la prueba, tales como control, dirección, iniciativa y liderazgo para propiciar el contradictorio o el interrogatorio cruzado y encausar el proceso por la senda correcta. En suma, debe tener los poderes suficientes para ser un juez director y no un espectador pasivo o un dictador detestable.” Jinesta Lobo, Ernesto, La oralidad en el contencioso administrativo, Revista Ivstitia, No. 155-156, San José, 1999, pág. 26.

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momento de ejercer tal potestad, en vista de los términos análogos en que se regula el tema en el CPCA y el CPP vigente. En efecto, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha delineado algunas reglas en el ejercicio de ese importante poder de dirección del debate atribuido al Presidente del Tribunal. Para esa Sala, “No obstante que, para velar por el desarrollo normal de la discusión, el Presidente podrá ejercer el poder disciplinario, llamando a las partes al orden y rechazando las preguntas que resulten impertinentes, capciosas o sugestivas, tales atribuciones deberá ejercerlas con suma prudencia, pero sin olvidar que como juez es contralor del debate y que en tal condición, no puede asumir funciones reservadas a otros sujetos procesales, ni incursionar de manera tal en el interrogatorio, que obstaculice, imposibilite o niegue “... el ejercicio de la acusación o la amplitud de la defensa...” (artículos 2, 6, párrafo tercero, 12, 128 y 335 del Código Procesal Penal). Entonces, debe quedar suficientemente claro, que es el Tribunal quien dirige el debate, pero en el ejercicio de esta atribución, debe ser oportuno, prudente y respetuoso, evitando intervenciones prepotentes o meramente autoritarias, es decir que no se vinculen especialmente con la regularidad que cabe esperar en cada juicio. Un protagonismo excesivo del Tribunal, tanto cuando asume por sí mismo el interrogatorio sin dejar posibilidades de cuestionamiento para las partes, como cuando impide que éstas interroguen sobre cuestiones relevantes, compromete la imparcialidad del juzgador y lesiona severamente el principio del debido proceso, en especial el derecho de defensa y su corolario al derecho de audiencia. Ahora bien, aunque por razones lógicas sea uno de sus miembros a quien se atribuye la moderación del debate, ello no autoriza a los demás integrantes a desatender – como ha ocurrido en la especie - la forma excesiva u omisa en que se dirige el plenario, pues precisamente, la integración colegiada supone una mayor garantía de juzgamiento en delitos considerados especialmente graves. Es ante el tribunal en pleno, ante el cual las partes pueden gestionar la revocatoria de las decisiones de su Presidente (artículos 335 in fine, 434, 435, 352 párrafo quinto, ejúsdem), pero si por inercia, descuido o temor las partes no ejercen tal atribución y es evidente (como en la especie) que se están lesionado sus derechos, corresponde a cada uno de los jueces garantizar su respeto, haciendo ver a quien preside las irregularidades que aprecie, de manera que tal puntualización se discuta sin demora, por el pleno del Tribunal” 174.

174 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 2000-00140 de las nueve horas con cinco minutos del once de febrero del dos mil. En el mismo sentido, véase, Tribunal de Casación Penal, Res: 2003-0698 de las doce horas del dieciocho de julio del dos mil tres.

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Son múltiples los aportes de este pronunciamiento. El primero, estimo, es destacar el balance que debe privar en el ejercicio de la potestad de dirección de debate por parte del Presidente del Tribunal, de modo que incurra en actuaciones que riñan con su verdadero papel. La segunda idea, conexa con la anterior, es que el indiscutible poder de dirección que se atribuye al Tribunal en el curso de las audiencias orales, no debe conducir a intervenciones autoritarias, en desmedro de los derechos de las partes. De ahí que se acuda a la idea de un ejercicio oportuno, prudente y respetuoso de tan importante atribución del Presidente del Tribunal. Finalmente, cabe resaltar que, conforme a este pronunciamiento, el hecho de que los demás integrantes del Tribunal no ejerzan la presidencia, no les releva de su deber de hacer valer las reglas que rigen este importante acto procesal. Es decir, no por el hecho de no presidir el Tribunal, han de mantener una postura inerte durante el debate. En este aspecto, es claro que el resto de los juzgadores que integran el Tribunal, también están en plena capacidad de hacer valer los derechos de defensa de las partes en el proceso, haciéndole ver a quien preside, cualquier actuación más allá de los límites antes señalados.

a.2.- La continuidad del debate

Una vez abierto el debate, una de las situaciones de mayor trascendencia, es asegurar su continuidad, en beneficio de la concentración e inmediatez oportunamente comentadas. Esto es lo que explica que el artículo 100.1 del CPCA, disponga que “La audiencia se realizará sin interrupción, durante las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su terminación”. Se trata de la regla general que ha de imperar en el trámite del juicio oral y público. En efecto, para la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, la continuidad de la audiencia, “…constituye ella un principio de rango fundamental, que busca, de manera preponderante, aunque no exclusiva, asegurar el vínculo de conocimiento inmediato por parte del juzgador y los demás sujetos intervinientes, del conjunto de los elementos de prueba que oralmente se introducen en la audiencia; aspectos cognoscitivos que pueden resquebrajarse o desaparecer, por olvido, si transcurre un prolongado lapso durante el cual los sujetos dichos se desligan de ellos (…)” 175.

175 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res. No. 94-98 de las 9:20 horas del 30 de enero de 1998. En el mismo sentido, véase la Res: 2004-00091 de las diez horas veinticinco minutos del trece de febrero de dos mil cuatro de la misma Sala.

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Precisamente por ser esa la regla general, sólo se acepta en la misma norma en comentario, la suspensión de la audiencia en casos taxativamente enunciados (art.100.1) y por el plazo legalmente dispuesto, bajo sanción de nulidad de lo actuado (art.100.3 y 5). En cuanto a lo primero, se ha señalado que “…la continuidad ha de ser siempre la regla general”, de modo tal que “solo por vía de excepción y por las razones que taxativamente enumera (no enuncia) la ley, puede admitirse la ruptura de ese principio.” Así las cosas, “Aún en esas hipótesis, la ley retoma el rango fundamental de la continuidad, al fijar límites temporales a su ruptura, cuyo quebranto da origen a la nulidad de los actos celebrados176.” En cuando al plazo máximo de la suspensión, en el caso del CPCA, el párrafo tercero del artículo 100, dispone que “…será por un plazo máximo de cinco días hábiles, salvo que, a criterio del Tribunal, exista suficiente motivo para una suspensión mayor”, la cual no podrá exceder, según el párrafo quinto de la misma norma, de quince días. Cabe entender, sin embargo, que es jurídicamente posible que se produzcan diversas suspensiones en el curso de la audiencia, siempre que, claro está, se de alguna de las causales previstas por el párrafo primero, sobre las cuales se entrará en detalle adelante. Para esto, empero, será preciso que “…entre ambas suspensiones se realice al menos una sesión oral donde se le dé continuidad al juicio177”. El cómputo del plazo de la suspensión ha generado, en materia penal, una serie de conflictos saldados por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, la cual, al pronunciarse sobre ese extremo, señaló que “... La suspensión del debate, en resguardo de la inmediación y continuidad, no puede superar el término de diez días cada vez que es decretada; esto es, los diez días comienzan a correr en cada una de las oportunidades en que se decreta la suspensión, de modo que no son acumulativos y la suma de las distintas suspensiones puede superar los diez días. (Al respecto ver la sentencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia Nº 156-F, de las 8:45 hrs. del 20 de mayo de 1994.) ...”, Sala Tercera, Voto Nº 348-F-94, de las 9:50 hrs. del 09 de setiembre de 1994”178.

176 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res. No. 94-98 de las 9:20 horas del 30 de enero de 1998. En el mismo sentido, véase la Res. Res: 2004-00091 de las diez horas veinticinco minutos del trece de febrero de dos mil cuatro del mismo Tribunal. 177 Se ha señalado al respecto que “…En este sentido, recordemos que en resguardo de los principios de continuidad e inmediación, la suspensión del debate tiene un límite máximo de diez días. Una vez vencido este plazo, solamente puede ordenarse una nueva suspensión si después de que se ha reanudado el debate, se presenta una causal que así lo exige. Sobre el tema de la suspensión del debate, esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada, destacando la importancia que tiene la continuidad de los actos del debate…” Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 2004-00091 de las diez horas veinticinco minutos del trece de febrero de dos mil cuatro. 178 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 2003-00102 de las ocho horas cincuenta minutos del veintiuno de febrero de dos mil tres.

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No sobra señalar que para la Sala Constitucional, en materia penal y ahora habrá que entender que en lo contencioso administrativo también, el plazo máximo de suspensión de la audiencia oral, podría transgredirse sin que por ello se produzca la nulidad de la audiencia, siempre que las partes alcancen un acuerdo al respecto179. En lo que a las causales de suspensión se refiere, cabe insistir en su carácter taxativo, por imperar el Principio de legalidad procesal. Sólo podrá decidirse la suspensión de la audiencia, de estarse en alguno de los motivos previstos por el párrafo primero del artículo 100. En el caso del primero, se alude a situaciones en las cuales deba resolverse “…alguna gestión que, por su naturaleza, no puede decidirse inmediatamente”. Se ha entendido que “…por gestión debe entenderse cualquier asunto que deba resolverse en forma independiente de la sentencia, por ejemplo: recurso de revocatoria, recusación, etc.180” Es claro que lo que podría obligar a la suspensión, no es la interposición del recurso o de la recusación, sino más bien, el grado de complejidad que involucre la gestión. El segundo supuesto previsto por la norma, se refiere a los casos en que resulta necesario practicar un acto que no sea posible cumplir en el intervalo entre una sesión y otra, como podría ser el caso de un reconocimiento judicial en una zona alejada de la sede del Tribunal o inclusive, una nueva pericia que presente alto nivel de complejidad o desplazamientos de perito a zonas alejadas181. La tercera causal se refiere a la ausencia de “testigos, peritos o intérpretes cuya intervención sea indispensable” y esto en la medida en que no sea posible continuar con la recepción de otras pruebas, hasta lograr la presencia del ausente. Como se puede observar, la norma deja abierta, de forma implícita, la posibilidad de que se califique dispensable el testimonio del ausente, o bien la pericia o traducción. De este modo, cabe la hipótesis de prescindir de ciertos testimonios, pericias o traducciones, cuando el Tribunal estime que no son indispensables, potestad que, como comenta Llobet, debe ser ejercida “con mucha prudencia… ya que puede afectar el derecho de defensa182”. La siguiente causal se refiere al supuesto en que sobreviene un impedimento para que alguno de los jueces, alguna de las partes, sus representantes o abogados, mantengan su presencia, salvo que en el caso de los dos últimos, puedan ser sustituidos.

179 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res.No. 5541-97 de las diez horas doce minutos del 12 de setiembre de 1997. En el mismo sentido, Res. No. 5200-99 de las catorce horas treinta y tres minutos del 6 de julio de 1999 de la misma Sala 180 Llobet Rodríguez, Javier, op.cit., pág. 683. 181 Ibidem. 182 Ididem., pág. 684.

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La ausencia de uno de los jueces deviene motivo suficiente para suspender la audiencia, por evidentes exigencias de la inmediatez e identidad física de juzgador. De ahí que, inclusive, el párrafo 2 del artículo 100 del CPCA, señale que cabe la posibilidad de designar uno o dos jueces suplentes para los casos en que, por ejemplo, se puede prever que se tratará de una audiencia extensa, muy compleja, lo cual eleva la posibilidad de que alguno de los jueces pueda verse impedido de continuar a lo largo de todo el debate. Finalmente, se ha previsto como causal de suspensión de debate, el surgimiento de “alguna manifestación o circunstancia inesperada” que ocasione “alteraciones sustanciales”, al grado que se “haga indispensable una prueba extraordinaria”. Se trata del supuesto en el cual, al deponer algún testigo, perito o testigo-perito, se hace alguna revelación o retractación183 tal, que hace indispensable producir una prueba de carácter extraordinario para aclarar el punto. En ese aspecto, jurisprudencialmente184 se ha entendido que esa disposición valida la posibilidad de que se traiga al proceso, previa suspensión del juicio oral y público, ya sea prueba para mejor proveer; prueba nueva que se ordene mediante la reapertura del debate (art.110 CPCA), o bien, con sustento en el principio de apertura de prueba, incluso la extemporánea, es decir, aquella ofrecida por las partes fuera de los plazos ordinariamente dispuestos por la normativa. En realidad, en mi concepto, el supuesto previsto por el inciso e) del artículo 100.1 CPCA, lo que autoriza es la práctica de una prueba –para mejor resolver o incluso extemporánea- que resulte indispensable para esclarecer un aspecto que, por revelaciones o retractaciones dadas en el curso del debate, merece ese trato.

183 Ididem., pág. 686. 184 Se ha entendido al respecto que “De acuerdo con la nueva normativa procesal penal en la audiencia oral y pública (…) también es posible evacuar prueba extraordinaria, para lo cual incluso se permite suspender el debate (artículo 336 inciso f) Ibídem). Hay tres opciones al respecto: a) la prueba para mejor resolver, que puede ordenar el Tribunal de oficio o a petición de parte, cuando en la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas que requieran su esclarecimiento (artículo 355). También se incluye dentro de ésta aquella que ha sido rechazada por el Juzgado Penal y sobre la cual puede insistirse en la audiencia oral y pública (artículo 320 párrafo segundo). b) La prueba que ordene recibir el Tribunal a través de la reapertura del debate (artículo 362). Finalmente, por medio de la jurisprudencia constitucional y de las salas de casación penal, se ha establecido lo que se conoce como el principio de apertura de prueba. Implica que, aún y cuando haya sido ofrecida en forma extemporánea o irregular, debe recibirse toda aquella prueba que resulta útil y pertinente para averiguar la verdad real o material. Lo anterior encuentra apoyo en lo establecido por el artículo 180 del Código Procesal Penal y se ha acogido, entre otros, en los siguientes fallos: 1739-92; 2172-98; 3374-99; 9802-99; 151-2000, todos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; 390-F-92; 272-F-92 y 572-F-97 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. […] El Tribunal, en aras de la averiguación de la verdad de lo acontecido y con base en el principio de apertura de la prueba, debió recibir esa prueba y luego valorarla de acuerdo con las reglas de la sana crítica.” (Voto TCP N° 2000-00473 veintitrés de junio del año dos mil).” Tribunal de Casación Penal, Res. 2005-0206 de las nueve horas con cuarenta y cinco minutos del diecisiete de marzo de dos mil cinco.

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Por su parte, en el caso del artículo 110 del CPCA, al cual se aludirá adelante, en realidad no se está frente a una suspensión del debate. En la hipótesis de esa norma, la práctica de la prueba es posterior al cierre del debate, el cual se reabre, únicamente, para practicar esa prueba.

a.3.- El acta de la audiencia

Como se ha señalado ya, según dispone el artículo 102 del Código en comentario, de la audiencia deberá levantarse un acta, cuyo contenido mínimo detalla esa misma norma. Por otra parte, según se ha indicado supra, a propósito del Principio de registración que impera en los procesos de tipo mixto como el contencioso administrativo de trámite ordinario, el acta no debe corresponder, a la letra, a las distintas declaraciones que las partes, los testigos, peritos y demás sujetos procesales hayan formulado a lo largo del debate. Se procura con este documento, plasmar tan sólo un breve resumen del desarrollo de la audiencia (Art.102.1.d)). Así se ha entendido a nivel jurisprudencial. Para el Tribunal de Casación Penal, debe tenerse en cuenta que “… el artículo 370 del Código Procesal Penal [para el caso de lo contencioso administrativo, el artículo 102 del CPCA] no establece que el acta del debate deba contener lo que declararon los imputados, testigos y peritos185. De hecho, se ha llegado a estimar con justa razón, que de pretenderse lo contrario, es decir, transcribir textualmente el dicho de quienes intervienen en la audiencia, se estaría ocasionando dilación en su trámite, en suma, se estaría incurriendo en una irregularidad que perjudica el trámite célere de las distintas actividades que se desarrollan en la audiencia. Así, para la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, “Si el funcionario actuante no tiene la capacidad o destreza de ir digitando a la misma velocidad que depone el testigo, es claro que, entonces, debería tomar nota a mano y en un momento posterior debe transcribir esa minuta. Esta práctica afecta el normal curso de la oralidad de la audiencia, constituye una irregularidad, y lo deseable sería que no ocurriera, máxime que los Tribunales no están obligados a transcribir la totalidad de las declaraciones y las argumentaciones orales, sino sólo los aspectos fundamentales en que se sustentan. Sin embargo, esta irregularidad por sí sola no justifica la nulidad de la sentencia pues

185 Tribunal de Casación Penal, Res: 2004-0600 de las once horas siete minutos del diecisiete de junio del dos mil cuatro. En el mismo sentido, véase Res: 2002-0616 de las once horas del doce de agosto de dos mil dos, del mismo Tribunal.

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no se produce una afectación a los derechos de las partes, salvo que se logre acreditar en el caso concreto que la frecuente interrupción de alguno de los jueces durante la declaración, hubiere afectado el normal desarrollo de la deposición, al extremo de producir alguna confusión o afectación a la persona que declara, pues se constituiría en una alteración al desarrollo de una prueba, producida innecesariamente por las interrupciones del tribunal.186” Otro aspecto que merece ser aclarado con la ayuda de la jurisprudencia, es que no debe levantarse acta de la deliberación secreta del Tribunal. Es decir, una vez que se cierra el debate, lo único procedente sería dejar constancia de la lectura del fallo una vez adoptado, pero no del proceso deliberativo que lo precede187. Ha imperado la atinada tesis, a nivel jurisprudencial, de que un vicio en el acta, no está en posibilidad de ocasionar la nulidad de la sentencia posteriormente adoptada. En efecto, se ha entendido con razón que “…La omisión de las actas del debate, al no consignarse las manifestaciones más relevantes de todas las personas que intervinieron en los dos juicios constituye una alegación que realmente no tiene fundamento jurídico, en tanto, uno de los principios que rigen el proceso penal es precisamente uno de los principios que rigen el proceso penal es precisamente la oralidad, en virtud del cual en las actas del debate no se registra ninguna manifestación dada por las partes que intervienen en él (…). La oralidad en la recepción de la prueba ubica en el mismo sitio a todas las partes -incluido el tribunal- como receptores, lo que permite conocer al testigo, durante su declaración, en aspectos de educación y uso del lenguaje; permite a las partes comunicarse en forma directa con el deponente, e incluso, de ser necesario, puede usar ademanes, dramatizaciones, o utilizar otros recursos (maquetas, pizarra) para hacerse entender. De este modo se pretende que las partes que intervienen en el proceso, y concretamente los juzgadores, perciban la prueba a través de sus sentidos (sonido, luz, colores, olores, sabores). Lo alegado por el recurrente es propio del proceso

186 Para la misma Sala, “…con respecto al acta de debate, basta decir que (…) los vicios en ese medio de registro no producen -de suyo- motivo de impugnación de la sentencia. (…) Si bien las formalidades establecidas por la normativa son una garantía para los ciudadanos, no hay duda de que estas deben ceder ante principios más importantes, como el de justicia pronta y cumplida y sobre todo, de tutela judicial efectiva” Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 2006-00081 de las catorce horas veinte minutos del trece de febrero de dos mil seis. 187 En efecto, se ha estimado en ese sentido: “En primer término, conforme se extrae de lo dispuesto en los artículos 370 y 371 de la normativa procesal penal vigente, así como de los principios que informan el debate, como lo son el contradictorio, la oralidad, la publicidad, la inmediación y la continuidad, la exigencia del registro solo se aplica a la audiencia oral, es decir, al debate, sin que pueda extenderse, como lo pretende la defensa, a otros actos distintos de este, como lo sería la deliberación”. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 2004-00912 de las diez horas quince minutos del treinta de julio de dos mil cuatro.

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escrito, donde se introducen una serie de limitaciones, como el hecho de que al juzgador llega un acta levantada por un escribiente o actuario, quien consigna lo que de acuerdo a su percepción dijo el testigo, pero limitado el documento a la riqueza o pobreza de lenguaje de su escritor; por lo que no puede considerarse que sea la versión del testigo, sino lo que percibe el funcionario, con el impedimento adicional de que no pueden utilizarse otros medios de comprensión (dibujos, mímica, etc).” 188 189.

a.4.- La intervención eventual de un consultor técnico

Durante la audiencia podrá asistir, a pedido de una de las partes o del propio Tribunal, un consultor técnico designado según las reglas aplicables a los peritos. El consultor, excepcionalmente, podrá ilustrar al Tribunal y a las partes e interrogar a los peritos. Además, podrá presenciar las operaciones periciales y acotar observaciones durante su transcurso, de lo cual se dejará constancia (Art. 103.1 y 2). En materia procesal penal, se discute sobre la posibilidad de que el consultor técnico esté en capacidad, también, de interrogar a los testigos. Para la jurisprudencia, ese no es el caso190. Sin embargo, a nivel doctrinal, para Llobet la posibilidad de ese interrogatorio podría verse con buenos ojos, para casos en que, por ejemplo, dice el autor, esa intervención contribuyera a “…demostrar la falta de veracidad de lo declarado por el testigo” 191.

188 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 07687-98 de las nueve horas del treinta de octubre de mil novecientos noventa y ocho. 189 La misma tesis ha privado en la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, para la cual, “Por otra parte, con respecto al acta de debate, basta decir que a tenor de lo dispuesto en el artículo 371 del Código Procesal Penal, los vicios en ese medio de registro no producen - de suyo - motivo de impugnación de la sentencia. Por esa razón, aunque se acepte que el acta incumplió el último de los requisitos señalados por el artículo 370 citado (pues fue firmada por los Jueces - folios 123 a 137 fte. - y no por el funcionario que la elaboró), eso no provoca la ineficacia de la decisión. No debe olvidarse, que en el proceso penal han quedado desterradas las concepciones de la nulidad por la nulidad misma, atendiendo a principios como el del perjuicio, el saneamiento y sobre todo, la tutela de los derechos fundamentales. Si bien las formalidades establecidas por la normativa son una garantía para los ciudadanos, no hay duda de que estas deben ceder ante principios más importantes, como el de justicia pronta y cumplida y sobre todo, de tutela judicial efectiva”. Res: 2006-00081 de las catorce horas veinte minutos del trece de febrero de dos mil seis. En el mismo sentido, véase Tribunal de Casación Penal, Res: 2002-0616 de las once horas del doce de agosto de dos mil dos. 190 En efecto, se ha señalado en ese sentido, que “Por otra parte, el impugnante indica en el recurso que el consultor técnico era indispensable para que interrogara a la agraviada, olvidando que de conformidad con el numeral 126 del Código de rito, el consultor solo puede interrogar directamente a peritos, traductores e intérpretes, no así a quienes tienen la categoría de testigos”. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 2005- 00022 de las nueve horas quince minutos del veintiocho de enero del dos mil cinco. 191 Llobet Rodríguez, Javier, op.cit., pág. 381.

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El punto ha quedado zanjado, en lo contencioso administrativo, en donde se dispone expresamente (art.103.1 in fine), que al menos para el caso en que el consultor técnico ha sido citado por el propio Tribunal, “para efectos de ilustración y, excepcionalmente”, sea posible que interrogue tanto a peritos como a testigos. De hecho, esa posibilidad oficiosa otorgada al Tribunal, es otra diferencia del trato que en materia contencioso administrativa se da a esta figura. En materia procesal penal, no se admite la posibilidad de que el propio Tribunal demande la presencia de un consultor para efectos de ilustración192. Cabe destacar, finalmente, que la participación de un consultor técnico designado por el Tribunal, no excluye la posibilidad de que las partes decidan contar con la asistencia técnica de un consultor de su elección durante el curso de la audiencia, según se dispone en el artículo 103.3. A diferencia del supuesto regulado en el párrafo primero de ese mismo artículo, en este caso, corresponde a la parte elegir por su propia cuenta a dicho consultor, sin que priven las reglas aplicables para el caso de peritos.

a.5.- De las alegaciones y práctica de la prueba

Una vez que el Tribunal se ha constituido en la sala de audiencias y se declara abierto el debate, como primera actuación, corresponde a la parte actora y a la demandada, en su orden, resumir los fundamentos de hecho y de Derecho que sustenten sus pretensiones. Además, deberán manifestar lo que estimen pertinente en defensa de sus intereses (art. 104.1).

192 Se ha señalado al efecto, que “…esta Sala ha establecido que esa posibilidad de asesoría está reservada a las partes: “En el presente asunto, se extrae del acta de debate que el Tribunal, en efecto, dispuso designar un consultor técnico para sí y que el funcionario, no obstante las protestas de varias de las partes, asistió a los jueces, manteniendo con ellos conversaciones “confidenciales” e incluso ocupó un asiento en el estrado (cfr. folios 495 y 496). Con ello el a quo se irrogó facultades que no le asisten, pues lo cierto es que la figura del consultor técnico -que resulta una innovación en nuestra normativa procesal-, constituye una prerrogativa exclusiva de las partes a quienes debe asistir. Así se colige no solo del texto expreso de la ley, que la regula en el Título VII del Libro I, bajo la denominación “Auxiliares de las partes” y lo reitera el artículo 126 al señalar que el consultor debe actuar “... siempre bajo la dirección de la parte a la que asisten”; sino también de que su origen obedece a la voluntad del legislador de dotar a las partes –entiéndase: Ministerio Público, querellante, defensor, actor y demandado civil, coadyuvantes u otras personas o instituciones facultadas por la ley para intervenir en defensa de algún interés en litigio-, de los instrumentos necesarios para asegurar el mejor ejercicio de sus poderes y derechos y, en especial, para alcanzar cierta igualdad entre las distintas partes, algunas de las cuales no tienen idéntico acceso a los medios técnicos y científicos capaces de auxiliarlos en sus gestiones, sobre todo al producirse la prueba ante el juzgador…” (SALA TERCERA, No. 127 de las 9:40 del 4 de febrero de 2000). Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 2006-00089 de las quince horas veinticinco minutos del trece de febrero de dos mil seis. En el mismo sentido, véase Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Res: 2000-00127 de las nueve horas con cuarenta minutos del cuatro de febrero del 2000.

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Luego de esa intervención de las partes, el Tribunal recibirá la prueba, en principio, en el siguiente orden: i) informes periciales (art. 105.1); ii) testigos y testigos-peritos (art. 106.1), por último, iii) la prueba documental. En cuanto al orden en que ha de practicarse la prueba, es preciso señalar que el artículo 104.2 establece claramente que se trata de un orden que no es imperativo, es decir, discrecionalmente, podrá ser ajustado por parte del Tribunal, cuando así lo considere pertinente. En todo caso, en materia procesal penal se ha entendido con razón, que de no seguirse el orden –de por sí potestativo- que señala el CPP –idéntico al dispuesto por el CPCA, al haberse tomado de aquél-, ello no está en posibilidad de producir nulidad de lo actuado193. El artículo 105.1 del CPCA establece que “Durante el juicio oral y público se discutirán los informes periciales”, para lo cual, se llamará a los “…peritos citados”. En materia procesal penal, esta misma disposición ha generado algún grado de polémica. Se plantea en la doctrina, si deberán comparecer a la audiencia tan sólo los peritos “citados” porque así lo demandan las partes o si han de comparecer todos los peritos, indistintamente de si se ha demandado su presencia al tribunal194. En lo contencioso administrativo, todo indica que la voluntad del legislador fue la presencia obligada de los peritos durante el debate, superando toda discusión al respecto. Nótese que conforme al artículo 94.6 del mismo Código, se dispone que el dictamen será presentado por escrito, “…sin perjuicio del informe oral en las audiencias”. Por otra parte, el artículo 105.5 ibídem, dispone que la lectura del dictamen pericial en la audiencia no será potestativo, no así el informe oral. En el caso de los testigos, señala el CPCA que deberá interrogárseles con relación a sus generales de ley, luego de lo cual, se les concederá la palabra “para que indique cuanto sabe acerca del hecho sobre el que versa la prueba” (art.107.1). Finalizada su declaración, se permitirá el interrogatorio directo, iniciando quien lo propuso. Luego, podrán interrogar los miembros del Tribunal (art.107.2). 193 Se ha señalado, en efecto, que “Si bien el artículo 351 del Código Procesal Penal prevé un orden para la recepción de la prueba, el simple irrespeto de dicha norma no acarrea necesariamente la nulidad de la sentencia, pues no tratándose de un vicio absoluto, de conformidad con los artículos 176 y 177 del Código Procesal Penal, el defecto se convalidó con la falta de protesta de las partes procesales afectadas.” Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 2005-00140 de las ocho horas cincuenta y cinco minutos del cuatro de marzo de dos mil cinco. 194 En ese sentido, véase Llobet Rodríguez, Javier, op.cit., pág. 702.

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Como se ve, al incorporarse la oralidad en la recepción de la prueba testimonial, se introduce una variante en cuanto al interrogatorio de los testigos195. Conforme al CPCA, el Tribunal sólo podrá formular interrogatorio, luego de que las partes hayan formulado el suyo. Resalta, también, la posibilidad que tienen las partes de formular su interrogatorio de forma directa, sin perjuicio de la intervención del Presidente del Tribunal, en caso de que estime que las preguntas “son capciosas, sugestivas o impertinentes”. Queda abierta la posibilidad de que la contraparte objete la pregunta (art.107.2). En torno a la posibilidad de que el Tribunal formule interrogantes, el CPCA ha seguido la postura del CPP al respecto, que reserva al Tribunal, según se ha dicho, un papel apenas residual. De hecho, a nivel jurisprudencial se ha estimado que “lo óptimo es que la facultad –de interrogar- se utilice en términos restrictivos y mesurados” de modo que “…en ningún término este tipo de participación implica el tomar partido a favor o en contra de las tesis debatidas durante el debate…”196, lo cual no debe tampoco conducir a desconocer el deber del Tribunal de descubrir la verdad real de los hechos197. La lógica en que se desenvuelve, entonces, la práctica de la prueba testimonial en el marco de una audiencia oral y pública como la examinada, responde a la idea de que son las partes las que han de desplegar con intensidad su papel, dejando al Tribunal un papel apenas residual. En un interesante y muy ilustrativo fallo –lo cual justifica su extensa cita-, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, indicó al respecto lo siguiente: “No debe olvidarse que en el sistema de enjuiciamiento oral el juez debe asumir una función residual en provecho de la intervención de las partes. Esto obliga a conceder amplias posibilidades para interrogar a los testigos y peritos acerca de situaciones que puedan reforzar o eliminar su confiabilidad (por ejemplo en el caso de los peritos, bien sean oficiales o no, se les puede interrogar acerca de su experiencia, preparación académica, etc), y luego preguntar sobre su conocimiento sobre los hechos que interesa demostrar a la parte por su conducto. Constituye un grave error de la práctica forense asumir que los interrogatorios sólo deben versar sobre el thema probandum (como erróneamente lo interpretó al a-quo al impedir el interrogatorio 195 Como se sabe, conforme al artículo 358 del CPC, corresponde al juzgador interrogar al testigo sobre los hechos para los cuales fue ofrecido, luego de lo cual, las partes podrá formular “repreguntas”. Según se ha dicho, en el modelo de CPCA, la intervención del Tribunal es más bien residual al momento de interrogar a los testigos. 196 Tribunal de Casación Penal, Res: 2005-0285 de las quince horas con cincuenta y cinco minutos del catorce de abril de dos mil cinco. 197 Se señaló al respecto, que “I. [...] De tal manera, que aunque es al Ministerio Público a quien le corresponde por antonomasia la función investigativa de los hechos que acusa, ello no implica la supresión de las facultades de los Jueces de averiguar la verdad real de lo acontecido conforme el marco fáctico de la hipótesis acusatoria…” Res: 2006-00298, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del treinta y uno de marzo de dos mil seis.

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sobre el curriculum vitae del perito Mario Aguilar Gutiérrez, cfr. acta de folio 240), porque si bien ese extremo es el más relevante a los efectos de aplicar o no la ley sustantiva, no debe perderse de vista que la parte puede interesar interrogar sobre aspectos periféricos que permiten demostrar la credibilidad que quepa conceder a la fuente probatoria (en el interrogatorio directo) o bien, en su caso, explorar aspectos que cuestionen la falibilidad del medio de convicción (lo que es tarea que caracteriza el contra interrogatorio). Vistos en dos círculos concéntricos los temas que pueden ser objeto de interrogatorio se pueden ubicar de la siguiente forma: en el núcleo o círculo interno se ubica el hecho atribuido (con sus condiciones de modo, tiempo y lugar), y en una esfera externa, se encontrarán los temas de interés que sirvan para acreditar o desacreditar los medios de prueba. Fuera de estos supuestos, es decir cuando las preguntas sobrepasen estos ámbitos, los cuestionamientos deben rechazarse por abarcar temas impertinentes. Por último, y para todos los casos, vale recordar que cuando el artículo 352 párrafo cuarto del Código Procesal Penal concede la posibilidad al Tribunal para que formule preguntas, esto es un supuesto de excepción, pues de acuerdo al sistema acusatorio y sobre todo para facilitar el funcionamiento correcto de las reglas de contradicción, corresponde a cada una de las partes asumir un papel activo en el interrogatorio directo de sus propios testigos y en el contra interrogatorio de los testigos contrarios. De modo que es inaceptable  que los jueces pregunten antes de que lo hagan las partes, y mucho más que agoten las posibles preguntas, pues esa es función encomendada a los abogados de la acusación y la defensa, y la acción civil si la hubiere. Además, conforme a  la lealtad y la imparcialidad, cuando el Tribunal pregunta debe sujetarse a las mismas restricciones que se imponen a las partes: Esto significa que una pregunta del Tribunal debe ser útil y pertinente. De modo que una pregunta incorrectamente formulada (por ejemplo: sugestiva, capciosa, reiterativa, argumentativa o impertinente), pueden ser combatidas por la parte afectada ante quien preside y en caso de no prosperar ante el Tribunal en pleno. Entonces, debe quedar claro que las preguntas que formula el Tribunal deben ser excepcionales (limitadas a esclarecer aspectos medulares para determinar la verdad real de los hechos), y pueden ser controladas por las partes mediante la técnica de objeciones o bien a través de un recurso de revocatoria, tanto en la dirección del debate, como en la motivación de la sentencia, no puede sustentarse la idea de que el juez es soberano, porque en realidad está sometido a una serie de controles acerca de la legalidad de su actuar.”198 198 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 2003-00850 de las once horas cincuenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil tres.

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Por último, en cuanto a la prueba testimonial, cabe aludir a la problemática que podría suscitarse de presenciar el testigo, antes de su declaración, el debate. Según se dispone en el artículo 106.2 del CPCA, los testigos no deberán “…ver oír, ni ser informados de lo que ocurre en la sala de audiencia”. No se dispone, sin embargo, cuál es el efecto jurídico que se produciría en caso de que tal regla se quebrantare. A ese respecto, la jurisprudencia ha entendido que “…en punto a la presencia de los testigos ofrecidos en la sala de debates, pues no es una causa de exclusión del testimonio; si el testigo presenció el juicio antes de comparecer, su declaración pasa como un acto irregular con relación al artículo 380 del Código de Procedimientos Penales, pero sin sanción procesal alguna, y su valor probatorio debe determinarse a posteriori mediante la respectiva valoración de acuerdo a la sana crítica. Desde luego, el ideal es que el testigo no esté presente en la Sala de Debates antes de rendir declaración, pero si ya estuvo esto no obsta para que dictare, aunque debe apreciarse esa prueba tomando en cuenta la incidencia que tuvo el hecho de haber estado presente en la Sala de Juicio.” (Sala Tercera, N° 122-F-95, de 8:50 horas del 10 de marzo de 1995).”199 El Código deja abierta, también, la posibilidad de recibir prueba confesional (art. 108), admitiéndose a ese efecto, la posibilidad de que la parte contraria y el propio Tribunal, puedan hacerle preguntas al confesante, siempre que sean pertinentes. De ser ese el caso, lo propio será recibir como primer acto esta prueba, de modo que la parte no presencie el resto de las deposiciones, antes de efectuar la suya. Como en la testimonial, en la confesional, el interrogatorio del Tribunal deberá reservarse a un papel residual y excepcional. Cabe destacar que la prueba confesional no procederá para el caso de las administraciones públicas, cuyos funcionarios públicos tan sólo podrán deponer con el carácter de testigos tal y como se comentó ya. Por último, como se destaca en el párrafo segundo del artículo 99 del Código, una de las tareas a cargo del Presidente del Tribunal, consiste en ordenar “…las lecturas necesarias”, circunstancia que deja en evidencia, una quiebra de la inmediación, que no de la oralidad200. Si bien es cierto, a diferencia del CPP (art.334), el CPCA no regula de forma taxativa la prueba documental que puede ser incorporada mediante lectura, es posible estable-

199 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 2004-00503 de las doce horas ocho minutos del catorce de mayo del dos mil cuatro. 200 Llobet Rodríguez, Javier, Procesal Penal Comentado (Código Procesal Penal Comentado), Editorial Jurídica Continental, San José, 1998, pág. 678.

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cer, acudiendo a los “principios del Derecho Público y del procesal, en general” (art.220 CPCA), que “las lecturas” a que alude la norma, son las relativas a la incorporación al debate de pruebas anticipadas (tramitadas conforme a los arts. 245 al 253 del CPC), la prueba documental y pericial, la que se ordene recibir fuera de la sala de audiencias201 –actas- y cualquier otro medio probatorio que las partes estén de acuerdo en incorporar de esa forma. A ese respecto, interesa reseñar que son esos los supuestos –prescindiendo de los restantes que regula el art. 334 del CPP, propios de la materia penal- que la Sala Constitucional ha entendido posible incorporar mediante lectura, sin que por ello se viole el principio del debido proceso202. Se ha estimado, sin embargo, que la lectura de esos medios probatorios en el debate, no es imperativa, sino potestativa. De hecho, la lectura resulta de interés “…cuando surjan en el debate elementos controversiales que hagan imperativo apartarse de la oralidad para confrontar la palabra hablada con la que consta por escrito” 203. Típicamente, ese supuesto podría darse, en materia contencioso administrativa, con relación al expediente administrativo, el cual podría ser citado en sentidos diversos por las partes, testigos, testigos-peritos y hasta peritos, haciendo necesaria y oportuna su lectura, al menos parcial, a efecto de dilucidar el punto en discusión.

201 Por imposibilidad justificada y razonable del testigo, caso en el cual, la prueba habrá de recibirse en el lugar donde se halle, por parte de uno de los jueces integrantes del Tribunal o por medio de comisión a otra autoridad judicial, con presencia de las partes, si estas así lo solicitan (Art.338 CPP, aplicable supletoriamente, por así autorizarlo el Art. 220 del CPCA). 202 Al respecto, se ha señalado: “II.- De esa forma, en el caso concreto, se alega en primer lugar que al debate se incorporaron por lectura las declaraciones de testigos importantes, con lo que se coartó el derecho de defensa del imputado que incluye la oralidad e inmediación de la prueba. Baste con reiterar aquí que para este tribunal, la incorporación de prueba testimonial mediante lectura, no lesiona el debido proceso, siempre y cuando ello se haga en los casos expresamente establecidos por la legislación procesal penal. Así se señaló, entre otras, en las sentencias números 1222-90, de las quince horas treinta minutos del dos de octubre de mil novecientos noventa; 5744-93, de las catorce horas dieciocho minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y tres; 5498-94 de las nueve horas dieciocho minutos del veintitrés de setiembre y 6537-94, de las doce horas cincuenta y siete minutos del cuatro de noviembre, ambas de mil novecientos noventa y cuatro; y de allí que si la incorporación de las pruebas que señala el imputado se hizo fuera de los supuestos establecidos en la ley -artículo 384 del Código de Procedimientos Penales-, ello es violatorio del debido proceso, y en consecuencia esas probanzas no pueden ser válidamente tomadas en consideración para fundar una sentencia condenatoria.- Valga sin embargo advertir, que de haber ocurrido el último de los supuestos señalados, la sentencia sólo será nula si una vez suprimidas las pruebas ilegítimamente incorporadas del proceso, las demás pruebas que sirvieron de base al tribunal son insuficientes para sustentar el fallo condenatorio.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res. No. 5207-97 de las quince horas cincuenta y un minutos del dos de setiembre de mil novecientos noventa y siete. En el mismo sentido, véase, entre otras, las Res: 1222-90, de las quince horas treinta minutos del dos de octubre de mil novecientos noventa; 5744-93, de las catorce horas dieciocho minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y tres; 5498-94 de las nueve horas dieciocho minutos del veintitrés de setiembre y 6537-94, de las doce horas cincuenta y siete minutos del cuatro de noviembre, ambas de mil novecientos noventa y cuatro, todas de la misma Sala. 203 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 2002-00587 de las diez horas veinte minutos del veintiuno de junio de dos mil dos.

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Distinto es el caso de las pruebas anticipadas y de las actas de pruebas celebradas fuera de la audiencia, casos en los cuales, su lectura “…no implica que deba confrontarse lo que consta en los documentos con alguna otra declaración, sino que por sí mismos constituyen los elementos probatorios que se conocen en el juicio”204. Evacuada la prueba, las partes tendrán oportunidad de formular conclusiones por el tiempo fijado por el Tribunal. El plazo concedido deberá disponerse en función de la complejidad del caso, de modo que no se coarte el derecho de las partes de referirse con la amplitud que la litis lo requiera, acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyen sus pretensiones. b.- Deliberación, decisión, redacción, lectura y notificación Cerrado el debate, bajo pena de nulidad, los jueces pasarán, de inmediato y sin interrupción, a deliberar en sesión secreta (art. 111.1). Idealmente, luego de unos pocos minutos u horas a lo sumo, como regla general, deberá notificarse a las partes, mediante lectura, la sentencia adoptada por el colegio. La temática es abordada en el Código, a partir de las disposiciones del artículo 111. A tenor de lo señalado en el párrafo primero de la citada norma, una vez clausurado el debate, inmediatamente, es preciso que el Tribunal proceda a deliberar como cuerpo colegiado. Tanto para la doctrina como para la jurisprudencia procesal penal, es posible identificar cuatro reglas a ese respecto, que derivan de lo establecido en el artículo 360 del CPP –equiparable al art. 111 del CPCA-. En efecto, al decir de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, “La doctrina nacional ha indicado que del artículo 360 supra citado se extraen cuatro imposiciones: “a) la deliberación no puede iniciarse sino hasta después de terminado el debate; b) la deliberación debe ser llevada a cabo por los jueces que intervinieron en el debate (principio de identidad física del juzgador); c) la deliberación tiene que realizarse inmediatamente después de terminado el debate; y d) la deliberación ha de cumplirse en sesión secreta. Importante es que durante la duración de la deliberación los jueces no pueden participar en otros juicios orales.” Así, LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Proceso Penal Comentado. UCI, San José, 1998. p. 717. El resaltado no es del original)” 205.

204 Ibidem. 205 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 2004-01021 de las diez horas diez minutos del veintisiete de agosto de dos mil cuatro.

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Las mismas disposiciones, cabe entender, derivan del artículo 111 del CPCA, de modo que también en lo contencioso administrativo, sólo al término de la audiencia, es posible dar inicio a la fase de deliberación, la cual deberá llevarse a cabo, de forma inmediata, por los mismos jueces que presenciaron el debate, en sesión secreta. Estas reglas han de verse como garantías del Principio de inmediación. Sólo si de forma inmediata se delibera, podrán los jueces retener en sus mentes el dicho de las partes, testigos, peritos y demás sujetos procesales. Por otra parte, de nada serviría que los jueces hayan presenciado la práctica de la prueba, si no son éstos quienes deliberan antes de adoptar el fallo206. La Sala Constitucional ha ido más allá, al entender que tales normas forman parte integral del debido proceso. Para ese Tribunal, “...Tanto la deliberación como la sentencia y su lectura, son elementos fundamentales que deben ser respetados por los jueces y su inobservancia lesiona el debido proceso. La deliberación debe garantizar la disponibilidad absoluta de los jueces para discutir los extremos ventilados en el debate, debe participar del principio de concentración que se exige para las audiencias, de manera que exista certeza de que los jueces que presenciaron el debate, discutan en pleno todas y cada una de las cuestiones sometidas a su conocimiento, y valoren en conjunto la prueba recibida, para que así finalmente emitan el fallo. La deliberación -tanto la del órgano colegiado como la del juez unipersonal- es una garantía fundamental que debe ser respetada, además de que representa la forma de hacer vivo y latente el principio constitucional de juez natural y el principio procesal, inspirado en aquél, de la identidad física del juzgador” 207. Precisamente a propósito del mencionado principio de identidad física del juzgador, deriva una de los requerimientos de esta actividad procesal, es decir, la obligada presencia de los integrantes del Tribunal, en el curso de toda la deliberación, al grado que el quebranto de ese requisito, ha sido considerado motivo suficiente para anular el fallo adoptado208.

206 Se ha dicho al respecto que, “Como señala el Dr. Llobet, las reglas de la deliberación, contenidas en el artículo 360 del CPP, garantiza que el principio de inmediación, que impera en el juicio oral, cumpla su finalidad, impidiendo que en el término de la deliberación los jueces intervengan en otros juicios orales, (LLOBET, Javier. Proceso Penal Comentado. Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, 1998, p. 717).” Tribunal de Casación Penal Res: 2000-940, resolución del cuatro de diciembre del año dos mil. 207 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 0798-96, de las quince horas seis minutos del catorce de febrero de mil novecientos noventa y seis. En el mismo sentido, véase la Res: 0498-97 de las nueve horas cincuenta y un minutos del veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y siete, de la misma Sala. 208 Según la Sala de Casación penal, “… los jueces que han intervenido en una audiencia oral y pública, tienen el deber de participar todos ellos en la deliberación del asunto y están obligados a colaborar en la fase de redacción de la sentencia, así como de suscribirla.  Si en esos actos no están presentes todos los jueces ante quienes se ha celebrado el debate, entonces bajo ningún concepto puede entenderse que el Tribunal ha estado debidamente constituido y ello acarrea un defecto absoluto –insubsanable- que obliga a decretar la ineficacia de la resolución…,” Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 2000-01128 de las nueve horas cuarenta minutos del veintinueve de setiembre del dos mil.

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Otra de las reglas de gran interés en esta materia, se refiere a la exigencia de concentración del acto deliberativo, según la cual, salvo muy calificadas excepciones, no sea posible suspenderlo209. La interrogante que salta a la vista es, entonces, si ese acto deliberativo debe dar un resultado inmediato, es decir, de corto plazo, luego del cierre del debate o si, por el contrario, queda a disposición del Tribunal, un lapso temporal determinado para cumplir con esa actividad de vital interés. Si bien es cierto, lo deseable en beneficio de la celeridad procesal y del derecho a una justicia pronta y cumplida es que, de forma casi inmediata al cierre del debate, se adopte y comunique la sentencia, una vez que el Tribunal ha procedido a deliberar, lo cierto es que en algunos casos esa regla podría no ser la que impere, siendo necesario que la deliberación se extienda por un plazo mayor al esperado. Esto es lo que explica que se haya entendido a nivel doctrinal, que “…debe diferenciarse el día que se clausura el debate, con el día que se clausura la deliberación…” 210. Ahora bien, a diferencia del CPP (arts. 360 párrafo segundo; 376 y 379), el CPCA no contiene norma alguna que regule los supuestos en los cuales resulte necesario extender el acto deliberativo más allá de lo esperado. Ante esta laguna, acudiendo como lo autoriza el artículo 220 del Código a los principios de Derecho público y procesal en general, habrá que entender que según sea la complejidad del caso, la deliberación podrá extenderse hasta por varios días. Como explica Llobet, el actual CPP incluyó plazos máximos para cumplir con la deliberación, con el objeto de evitar los abusos que se daban cuando estuvo en vigencia el CPP de 1976, en el cual no se disponían tales límites211, al menos de forma expresa. Así las cosas, de conformidad con los principios de inmediación y del debido proceso, parece razonable considerar que la deliberación no podrá extenderse por más de dos días (art.360 párrafo segundo del CPP), bajo pena de nulidad, salvo que se esté frente a procesos de muy alta complejidad, caso en el cual la deliberación podrá extenderse hasta por cinco días (art. 378 ibídem.).

209 Para la Sala Tercera, “…debe apuntarse que en virtud del principio de continuidad y concentración, el proceso deliberativo (que evidentemente debe existir aún en un tribunal unipersonal) sólo puede suspenderse por una enfermedad grave de alguno de los jueces” Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 2000-01310 de las nueve horas con veinte minutos del diez de noviembre del dos mil. 210 González Álvarez, Daniel, op.cit., pág.75. 211 Llobet Rodríguez, Javier, op.cit., pág. 718.

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Ahora bien, el acto colegiado de la deliberación, no podrá suspenderse, según lo dispuesto por el artículo 100.2 inciso d), “salvo por motivos de servicio” o si alguno de los jueces se ve impedido a mantenerse en el acto de la deliberación, por causas de fuerza mayor, como una enfermedad grave, suspensión que no podría exceder de tres días, aplicando analógicamente la regla del artículo 360 del CPP. Otro supuesto en donde podría suspenderse la deliberación, es cuando el Tribunal estime necesario recibir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas. En ese caso, podrá disponer la reapertura del debate, el cual quedará limitado al examen de los nuevos elementos de apreciación (art. 110.1). En cuanto a este último aspecto, en materia penal se ha estimado que “Para que estos elementos probatorios revistan la calidad de “novedosos” en el sentido que refiere el numeral 362 del Código de rito, basta con que no se hubieran recibido en debate, aún cuando se conociera de su existencia a través de prueba documental o por referencia de alguno de los testigos o por manifestación de las partes, pues el legislador ha estimado que la prueba debe ser lo suficientemente relevante, como para truncar la deliberación y convocar de nuevo a las partes para que interroguen y formulen conclusiones sobre ese material”212. De no presentarse ninguno de esos motivos de suspensión, en su deliberación, como primer aspecto a dilucidar, el Tribunal deberá resolver todo cuestionamiento relativo a su competencia o cualquier otro motivo que ocasione la imposibilidad de entrar a conocer el fondo del asunto. También deberá, acto seguido, entrar a apreciar las pruebas producidas durante el juicio, de un modo integral y con estricta aplicación de las reglas de la sana crítica, de modo que se establezca la veracidad de los hechos aducidos por las partes en el proceso (art. 82.4). Cabe destacar que en los procesos concentrados u orales, las sentencias son de diversa naturaleza a las de los procesos escritos. Una de las características propias de estas sentencias, se relaciona con la relación de hechos probados, que deberán ser consecuencia, de forma exclusiva, de lo probado en el juicio, lo cual simplifica la labor del juzgador213. Sucesivamente, los jueces deliberarán y votarán respecto de las cuestiones debatidas en la audiencia, considerando un orden lógico desde el punto de vista jurídico, lo cual obliga a evaluar, como primer aspecto, la procedencia de la demanda y toda otra

212 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 2000-00700 de las nueve horas con cuarenta y tres minutos del veintitres de junio del dos mil. 213 Zeledón Zeledón, Ricardo, Salvemos la Justicia!, Editorial Guayacán, San José, 1998, pág. 105.

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cuestión que se haya diferido para este momento, una vez definidos los hechos probados durante el juicio. La sentencia será redactada y firmada inmediatamente después de la deliberación. Enseguida, el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de audiencias, después de ser convocadas verbalmente las partes. El documento será leído en voz alta por el secretario ante quienes comparezcan. Cabe destacar que, como lo ha entendido la Sala Constitucional, en los procesos que incluyen la oralidad como forma de tramitación, “…la sentencia, como acto final y esencial del proceso, posee una forma especial y particular, -excepcional con relación a los demás actos procesales- de ser notificada: se notifica mediante su lectura integral, y esta notificación es para las partes que hubieran intervenido en el proceso…”. Solo de forma excepcional, cuando por la complejidad del asunto sea necesario diferir la redacción de la sentencia, se leerá tan sólo su parte dispositiva (art. 111.1), a más tardar al contar cinco días de deliberación luego de clausurado el debate (art. 378 del CPP, aplicado supletoriamente), siendo oportuno que, en ese supuesto, uno de los jueces relate, sintéticamente, los fundamentos que motivaron la decisión. El texto integral de la sentencia, deberá ser notificado dentro del plazo máximo de quince días posteriores a la terminación del juicio oral (art. 111.1), bajo pena de nulidad de lo actuado y sin perjuicio de las responsabilidades correspondientes (art. 111.2).

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la imposición unilateral de la autoridad a la conciliación de intereses en asuntos administrativos), Ciberrevista de Derecho administrativo, No. 14 abril-junio 2000, Cantabria, recuperada del sitio Internet www.derecho.unican.es/administracion; Le Gars, Jean Marc, Conciliation et médiation en matière administrative, AJDA, No. 2, Paris, 2000; Llobet Rodríguez, Javier, Procesal Penal Comentado (Código Procesal Penal Comentado), Editorial Jurídica Continental, San José, 1998; Palacio Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990; Pacteau, Bernard, L´homologation juridictionnelle des transactions en droit administratif, Note, RFDA, mars-avril, Paris, 2003 ; Pérez Moreno, Alfonso, La conciliación judicial y otras alternativas jurisdiccionales en el orden contencioso-administrativo, Justicia Administrativa, número especial sobre la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Madrid, 1999; Peyrano, Jorge, El proceso civil, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978; Sánchez Morón, Miguel, La apertura del procedimiento administrativo a la negociación con los ciudadanos en la Ley No. 30/1992, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1995; Sentís Melendo, Santiago, Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1927; Tarigo, Enrique E., Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código, Tomo II, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998; Vescovi, Enrique, El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, Historia-AntecedentesExposición de Motivos, Segunda Edición supervisada y actualizada por Montevideo, segunda edición, 1997; Vescovi, Enrique, La Justicia Conciliatoria. Rev. Uruguaya de Derecho Procesal, 1982, No. 2, Vescovi, Enrique, El proyecto de Código Procesal Civil uniforme para la América Latina. Viera, Luis Alberto, La audiencia preliminar. Su importancia en el proceso oral civil. Zeledón Zeledón, Ricardo, Salvemos la Justicia!, Editorial Guayacán, San José, 1998.

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Jurisprudencia

Conseil d´Etat, Assemblée, 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l´Haÿ-les-Roses et société CDI 2000. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 1222-1990, de las quince horas treinta minutos del dos de octubre de mil novecientos noventa; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 1739-1992, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, 5744-1993, de las catorce horas dieciocho minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y tres; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 5751-1993 de las catorce horas treinta y nueve minutos del nueve de noviembre de mi novecientos noventa y tres; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 5752-1993 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del nueve de noviembre de mi novecientos noventa y tres; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 5970-1993 de las quince horas veinticuatro minutos del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 6544-1993 de las catorce horas cincuenta y cuatro minutos del catorce de diciembre de mil novecientos noventa y tres; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 01058-1994 de las quince horas con treinta y seis minutos del veintidós de febrero de mil novecientos noventa y cuatro; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, 5498-1994 de las nueve horas dieciocho minutos del veintitrés de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, 6537-1994, de las doce horas cincuenta y siete minutos del cuatro de noviembre, ambas de mil novecientos noventa y cuatro; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 7542-1994 de las dieciséis horas con cuarenta y ocho minutos del veintiuno de de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 6824-1995 de las quince horas cincuenta y un minutos del trece de diciembre de mil novecientos noventa y cinco; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 0798-1996, de las quince horas seis minutos del catorce de febrero de mil novecientos noventa y seis; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 0498-1997 de las nueve horas cincuenta y un minutos del veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y siete; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res. No. 5207-1997 de las quince horas

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cincuenta y un minutos del dos de setiembre de mil novecientos noventa y siete; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res.No. 5541-1997 de las diez horas doce minutos del 12 de setiembre de 1997; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 1208-1998 de las quince horas cincuenta y siete minutos del veinticuatro de febrero de de mil novecientos noventa y ocho; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 1927-1998 de las quince horas treinta y seis minutos del veintidós de febrero de mil novecientos noventa y cuatro; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 02172-1998 de las nueve horas con treinta minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 4718-1998 de las nueve horas del tres de julio de mil novecientos noventa y ocho; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 7541-1998 de las nueve horas treinta y nueve minutos del veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y ocho; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 03374-1999 de las nueve horas con doce minutos del siete de mayo de mil novecientos noventa y nueve; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res. No. 5200-1999 de las catorce horas treinta y tres minutos del 6 de julio de 1999; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 06470-1999 de las catorce horas con treinta y seis minutos del dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y nueve; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00151-2000 de las dieciséis horas con tres minutos del cinco de enero del dos mil; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 02326-2002 de las quince horas con trece minutos del seis de marzo del dos mil dos; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 02327-2002 de las quince horas con catorce minutos del seis de marzo del dos mil dos; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 12017-2002 de las nueve horas con seis minutos del dieciocho de diciembre del dos mil dos; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res. No. 3481-2003 de las catorce horas con tres minutos del dos de mayo del dos mil tres. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 11725-2003, de las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del quince de octubre del dos mil tres; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 05208-2004 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del dieciocho de mayo de dos mil cuatro.

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Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res: 06704-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del veintidós de junio de dos mil cuatro; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res. No. 6224-2005 de las quince horas con dieciséis minutos del veinticinco de mayo del dos mil cinco; Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 67 de las quince horas quince minutos del veinte de octubre de 1993; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00094-1998 de las 9:20 horas del 30 de enero de mil novecientos noventa y ocho; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00186-1999 de las nueve horas del diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 01325-1999 de las ocho horas con treinta y seis minutos del veintidós de octubre de mil novecientos noventa y nueve; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Res: 00127-2000, de las nueve horas con cuarenta minutos del cuatro de febrero del dos mil; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00140-2000 de las nueve horas con cinco minutos del once de febrero del dos mil; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00700-2000 de las nueve horas con cuarenta y tres minutos del veintitres de junio del dos mil; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res. 00709-2000 de las diez horas con veinte minutos del veintitrés de junio de dos mil; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 01128-2000 de las nueve horas cuarenta minutos del veintinueve de setiembre del dos mil; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 01310-2000 de las nueve horas con veinte minutos del diez de noviembre del dos mil; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00587-2002 de las diez horas veinte minutos del veintiuno de junio de dos mil dos; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00102-2003 de las ocho horas cincuenta minutos del veintiuno de febrero de dos mil tres; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00257-2003 de las once horas veinte minutos del veinticinco de abril de dos mil tres; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00850-2003 de las once horas cincuenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil tres; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00091-2004 de las diez horas veinticinco minutos del trece de febrero de dos mil cuatro; Dr. aldo milano sánchez

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Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00503-2004 de las doce horas ocho minutos del catorce de mayo del dos mil cuatro; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00912-2004 de las diez horas quince minutos del treinta de julio de dos mil cuatro; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 01021-2004 de las diez horas diez minutos del veintisiete de agosto de dos mil cuatro; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00022-2005 de las nueve horas quince minutos del veintiocho de enero del dos mil cinco; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00140-2005 de las ocho horas cincuenta y cinco minutos del cuatro de marzo de dos mil cinco; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00081-2006 de las catorce horas veinte minutos del trece de febrero de dos mil seis; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00089-2006 de las quince horas veinticinco minutos del trece de febrero de dos mil seis; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Res: 00298-2006 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del treinta y uno de marzo de dos mil seis; Tribunal de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Res: 940-2000, del cuatro de diciembre del año dos mil; Tribunal de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Res: 0616-2002 de las once horas del doce de agosto de dos mil dos; Tribunal de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Res: 0698-2003 de las doce horas del dieciocho de julio del dos mil tres; Tribunal de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Res: 0600-2004 de las once horas siete minutos del diecisiete de junio del dos mil cuatro; Tribunal de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Res: 0206-2005 de las nueve horas con cuarenta y cinco minutos del diecisiete de marzo de dos mil cinco; Tribunal de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Res: 0285-2005 de las quince horas con cincuenta y cinco minutos del catorce de abril de dos mil cinco.

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CAPÍTULO XII OTROS MODOS DE TERMINACIÓN DEL PROCESO Óscar Eduardo González Camacho

1.- Elementos Comunes. Se mantiene la denominación que en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del 66, se había otorgado a este conjunto de figuras. Nótese que se desecha la equivocada designación de “modos anormales de terminación” con la que se ha identificado en algún momento a esta variedad de institutos procesales, pues, como es obvio, para nada resultan anómalos. Antes bien, obedecen a la regulación específica dispuesta por el legislador, para una serie de mecanismos procesales, que sin anormalidad o patología alguna, permiten la conclusión de la contienda, las más de las veces, antes del dictado de la sentencia. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que el fallo final de fondo constituye el objetivo mediato del iter procesal, por contraposición a los que ahora abordamos, y que pueden encasillarse como mecanismos “anticipados”, o bien, “modos diversos” de finalización de la controversia judicial. Aparte de las contempladas en el capítulo primero, título sexto: desistimiento, allanamiento, satisfacción extraprocesal, extensión de los efectos de la resolución administrativa a terceros, transacción y cumplimiento de la conducta omitida, debe incorporarse la conciliación como parte de este conjunto de fórmulas (art. 72 y ss). A ella se dio trato diferenciado dentro del Código como capítulo independiente, por razón de su carácter esencial dentro del proceso y de sus particularidades procesales. Pero por lo demás, es indiscutible que constituye uno de esos modos diversos de terminación de la contienda, en tanto resulta: sobrevenida, voluntaria, con carácter de cosa juzgada material y, normalmente, anticipada, en tanto prevista dentro del procedimiento jurisdiccional, con bastante antelación a la sentencia. Habrá de notarse, de igual forma, que se suprimió la figura de la caducidad del proceso, entendida en los términos de la anterior Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como caducidad de la instancia1. Esa que operaba al ha-

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La caducidad del proceso, en modo alguno debe confundirse con la figura de la caducidad de la demanda, que operaba también, después de transcurrido el plazo de treinta días sin que se hubiere presentado la formalización. Ni tampoco con la caducidad de la acción, que como se sabe, alude al plazo para presentar la demanda en Tribunales: por regla general, un año, según lo establecido por el artículo 39 del propio Código.

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berse paralizado el proceso por seis meses o más, luego de presentada la demanda, todo ello, atribuible a la culpa del actor. Esto es así en virtud de que, en el Código se establece la oficiosidad como regla, incompatible por supuesto, con la paralización de los autos, los que, como tales, ha de llegar a sentencia, salvo que opere alguno de los mecanismos que ahora tratamos. De esta forma, no puede haber paralización, ni mucho menos, atribuible al actor, pues será el Despacho judicial el encargado de velar por la efectiva prosecución de los autos. Lo contrario, conllevaría a una contradicción en sí misma, pues por un lado se pregona la oficiosidad en materia procedimental, y por otro, se sancionaría a una de las partes (el actor) por no haber gestionado oportunamente el desarrollo de las diversas etapas del asunto judicial. La incuria del Despacho, no puede provocar la sanción, exclusiva por demás, para el actor que no promueve su propia controversia. Donde impera la oficiosidad no debe haber caducidad. Si para su avance, el proceso requiere del cumplimiento de un requisito básico, deberá prevenirse a la parte obligada, so pena de archivar el asunto, tal y como lo dispone, por ejemplo, el artículo 61. Si se trata de una carga procesal, el incumplimiento sólo afectará a la propia parte obligada, por lo que se entenderá insatisfecha (con el perjuicio exclusivo para la propia parte), y los autos continuarán su curso (v.gr. inevacuabilidad de la prueba). Con excepción de la figura regulada en el artículo 116, todas las demás tienen como característica común, un acto de voluntad, con efectos eminentemente procesales, o bien, atinentes al derecho de fondo que se discute, pero al fin y al cabo voluntario. La voluntad actuante y capaz de poner fin al proceso, recae, según sea la figura, en uno u otro sujeto procesal, activo o pasivo, o bien, en ambos. En el caso del desistimiento (art. 113), es la parte actora, la petente, quien por voluntad propia y unilateral, desiste de su demanda, poniendo fin al proceso. Se trata de una acción de parte, de carácter procesal, no sustantiva, aunque, los efectos de aquélla acción puedan repercutir en el derecho de fondo debatido, mediante una prescripción o caducidad del derecho, por ejemplo. En los demás supuestos, allanamiento (114); satisfacción extraprocesal (115) y cumplimiento de la conducta omitida (118), será la manifestación de la parte demandada, la que ocasione el final del “juicio” planteado. En estas últimas tres hipótesis, se exterioriza la conducta del o de los sujetos pasivos del proceso, mediante una manifestación formal de voluntad, o a través de la actuación material requerida por el peticionario, que incide (favorablemente) en el derecho de fondo discutido, y que produce por ello, la perención de la controversia, motivada no en un aspecto meramente procedimental, sino en uno de corte sustantivo y sobreviviente, que por tal, hace innecesaria la continuación del proceso. Se produce, de algún modo, la complacencia o cumplimiento del demandado, total o parcial, con las pretensiones de quien acudió al Tribunal.

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En el caso de la transacción y de la conciliación, el decaimiento del proceso opera por la voluntad concurrente de ambas partes, ya sea de manera total o parcial. En este punto, se produce de igual forma, un “arreglo” entre ellas, atinente al derecho de fondo discutido, y por tanto, se produce la finalización de la litis. Distinto es el caso de la extensión de los efectos de la resolución administrativa a terceros, contemplada en el artículo 116, pues allí, aunque opera una voluntad favorable de la Administración, lo es, respecto de un tercero al proceso, y no directamente dirigida a favor de la parte actora. Se da por decirlo así, una conducta administrativa, que aunque voluntaria y sobreviviente al debate, es también, un factor exógeno a la parte actora, puesto que se trata de un acontecimiento ajeno a ella, que se pretende incorporar al proceso en su beneficio. Con la resolución emitida, la Administración no tenía por fin directo concluir o dar por terminado el proceso en el que ahora se pretende aplicar. Desde esa perspectiva, no puede afirmarse que la extensión de ese acto administrativo, constituya un instrumento voluntario de terminación del proceso, no al menos, en forma directa. Lo que de modo general puede extraerse de esa conducta volitiva adoptada por una u otra parte, o por ambas, capaz de provocar la terminación del proceso, es que existe un margen importante (no pleno, según veremos), de disponibilidad de los derechos e intereses discutidos, en tanto que el actor puede “desistir” de ellos (aunque sea de manera temporal), por virtud de la sujeción del proceso al principio de ruego. Y que de igual forma se manifiesta con el demandado (por lo general, no siempre, representado por la Administración Pública), en tanto puede allanarse, satisfacerlos extraprocesalmente, transarlos, concederlos administrativamente en igualdad de supuestos fácticos frente a terceros, o, simplemente cumplir, lo que debiendo, ha omitido. Para desistir, allanarse, transar o conciliar, se requiere de la autorización previa de la autoridad competente, por lo general, del superior jerárquico supremo, y en los casos en los que interviene judicialmente el Estado, del Procurador General de la República o su adjunto, así lo establecen los artículos 73,113,114 del Código y 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la versión reformada por el propio código. Pero también se establece en ellos, la posible delegación de dicha competencia en el órgano que éstos deleguen. Aquí habrá que recordar que tal delegación deberá ser debidamente motivada, y cuando lo sea para cualquier autorización o un conjunto de ellas (y no sólo para una), sea por un plazo determinado o indefinido, deberá ser publicada en el Diario Oficial (artículos 87.2 y 89.4 de la Ley General de la Administración Pública). En este particular supuesto de transferencia interna de competencia a través de la delegación, no parece aplicable (dado el carácter especial y posterior de las reglas del Código), la prohibición para delegar las funciones de órganos colegiados, contenida en Dr. óscar Eduardo González Camacho

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el apartado e) del artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública. Por ende, y en vista de la permisibilidad expresa que para ello disponen las normas supracitadas, puede afirmarse que en los supuestos en los que el órgano jerárquico supremo del ente, esté constituido por un órgano colegiado, podrá igualmente delegarse la competencia para atorgar las autorizaciones en materia de desistimiento, allanamiento, transacción y conciliación (si es que resulta necesario). Más simple: en esta hipótesis no aplica la prohibición del inciso e) del artículo 90 de la LGAP, pues prevalecen las normas posteriores y especiales del Código Procesal Contencioso Administrativo. Es claro, que en todas estas figuras, pervive el límite infranqueable del respeto pleno al Ordenamiento Jurídico, ya que el Juez no podrá homologar forma alguna de terminación del proceso que viole el régimen de Derecho. Esto es tanto cuanto más cierto, si se trata de la Administración Pública y su sometimiento al bloque de legalidad. Cualquier mecanismo o instituto que se utilice para solucionar un diferendo con la Administración, sea judicial o extrajudicialmente, deberá respetar, no solo las normas procesales atinentes al caso, sino además, y de manera preponderante, las sustantivas, en tanto definen los contornos y límites del objeto susceptible de ser reconocido o negociado2. Aquí reside la importancia de la fiscalización u homologación judicial que se dispone para casi todas ellas, en vista de que lo resuelto o convenido en procura de la terminación del proceso, estará siempre sujeto a su viabilidad dentro del Ordenamiento Jurídico, es decir, descansará, en última instancia, en la permisibilidad que para ello adopte el sistema jurídico sustancial. De su protección y fiscalización, se encarga precisamente el juez, en una manifestación más de oficiosidad y participación activa del juzgador en el proceso, como parte de un modelo procesal flexible, dinámico, y si se quiere, inquisitivo, como ha querido llamarse con carga peyorativa. La homologación se presenta así como un requisito de perfeccionamiento (o de eficacia) imprescindible para que la figura pueda tener los efectos jurídicos sustanciales y procesales deseados. Sin embargo, hay que acotar que en ninguna de las figuras se establece el plazo para que el Juez disponga dicha homologación, quizá porque se asume como un acto de breve ejecución. No obstante, en aras de la celeridad y la transparencia debida en la actuación jurisdiccional, en todos los mecanismos en que sea procedente, deberá operar la homologación dentro del plazo de ocho días, dispuesto para igual finalidad por el artículo 76 del Código, cuando trata la conciliación. De no ser así, se habrá de entender aprobado el acuerdo alcanzado, o la conducta dispuesta por la parte obligada, sin per-

2 Más adelante, al abordar el tema de la transacción, regresaremos sobre el ámbito y límites de la disponibilidad de derechos en la Administración Pública.

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juicio de la responsabilidad personal (civil y disciplinaria) que pudiera alcanzar al o a los funcionarios judiciales incumplientes de su función. Cabe también cuestionarse de manera general para todas las figuras en comentario, la posibilidad de retractarse o desconocer lo dispuesto o acordado, antes de otorgada la homologación judicial. Parece claro que la respuesta es afirmativa, pues nada obsta para que una de las partes eche atrás en sus pasos antes de que quede firme lo convenido o manifestado por ella, todo ello sin perjuicio, desde luego, de las acciones y responsabilidades posteriores que la parte afectada pueda reclamar. Atendiendo a un aspecto de temporalidad, el artículo 112 señala que son éstas, maneras de terminar el proceso “en forma anticipada”. Anticipadas en cuanto previas a la sentencia3. Empero, la expresión debe tomarse con reserva, dado que en algunas hipótesis pueden sobrevenir después de ella. Tal es el caso, de la transacción, la conciliación y del cumplimiento cabal de la conducta omitida (arts. 116, 117 y 118). Con alguna discusión, podría aceptarse incluso, una satisfacción extraprocesal (art. 115), en la que, después de una sentencia parcialmente favorable a las pretensiones indemnizatorias del actor, se emite un acto reconociendo la totalidad del petitum patrimonial, de conformidad con prueba no presentada ante el Juez y que ahora le consta a la propia Administración. Ciertamente es discutible, pero para algún sector, viable. Desde luego, no es procedente el allanamiento después de dictada sentencia, ni tampoco el desistimiento. En este último caso, si el proceso está en casación por recurso del propio actor, lo que opera es el desistimiento del recurso, pero no ya del proceso que fue resuelto. E igual sucede, en el caso de un proceso con sentencia plenamente favorable al actor, recurrida por el demandado, en la que el propio demandante presenta desistimiento del proceso. A esa altura procesal ya no es procedente, pues en él, ha recaído pronunciamiento judicial. Podría operar cualquier otra figura, como la renuncia, pero no el desistimiento. En principio, los mecanismos que provocan la aceptación del derecho de fondo, generados, según se ha dicho, por voluntad del demandado, o por acuerdo de las partes, una vez aceptados u homologados por el Juez, producen, respecto de la contienda, cosa juzgada. Hay que advertir que, sin bien es cierto la norma no aclara el nivel de esa cosa juzgada (art. 112), ha de entenderse como referida, naturalmente, a la material, en

3 El artículo 112 fue incluido en las sesiones celebradas por la comisión revisora del Código instaurada por la Corte Plena, de la cual formaron parte los autores del presente manual. Incluso, llegó a aprobarse la moción para que el Capítulo se denominara: “Otros Modos de Terminación Anticipada”, lo que posteriormente fue revertido. Véase el artículo segundo, del acta de la Sesión n° 11 de la Comisión Revisora, celebrada el 25 de abril del 2002.

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tanto vuelve indiscutible ese asunto o aspecto concreto en cualquier otro proceso (salvo la revisión). De esta manera, puede afirmarse que, la resolución que admita o rechace, cualquiera de estos modos de terminación del proceso, produce en ese aspecto específico, cosa juzgada material. Ahora bien, el efecto de inmutabilidad de la sentencia, que se pregona para este tipo de mecanismos, cubre también la figura de la extensión de la resolución administrativa a terceros (art. 116). Sin embargo, esta consecuencia de la cosa juzgada, debe matizarse en el supuesto de la satisfacción extraprocesal –art. 115-, pues, conforme al apartado 4) del numeral recién citado, si después sellado el proceso, la Administración modifica la conducta que produjo esa terminación anticipada, podrá reabrirse aquél para que continúe en la etapa en la que se encontraba, o bien, que se lleve al estado procesal necesario y se extienda la impugnación a la nueva conducta. Es claro entonces que en este supuesto, el proceso no termina de una vez por todas y para siempre, sin posibilidad alguna de ser reabierto, pues como se ha dicho, puede revivir en atención a lo ya expuesto. Pero igual circunstancia ocurre en el caso del desistimiento, en el que pese a que se hubiere decretado judicialmente, es lo cierto que no impide ejercitar de nuevo la pretensión, siempre y cuando, claro está, no hubiere caducado el derecho de fondo (inciso 5) del art. 113). Es precisamente, con estas excepciones, que debe entenderse el artículo 112, cuando refiriéndose a los modos “anticipados” de terminar el proceso, señala que “…la resolución que así lo disponga tendrá autoridad de cosa juzgada”. En definitiva, son siete los elementos comunes que cubren por igual a estos mecanismos de terminación diversa, en tanto puede afirmarse de ellos que: 1.- Son Voluntarios. 2.- Sobrevenidos al proceso. 3.- Normalmente anticipados. 4.- Tienen incidencia procesal o de fondo en los derechos debatidos. 5.- Producen, por regla cosa juzgada material. 6.- Requieren para su perfección de la homologación del Juzgador, y 7.- Están sujetos a su conformidad sustancial con el Ordenamiento Jurídico. 2.- El Desistimiento. Según se ha dicho ya, es este un acto de voluntad de la parte actora, de incidencia netamente procesal, sin perjuicio de los efectos colaterales que pudiese ocasionar en el derecho de fondo, pues ha de recodarse que el proceso, una vez desistido, se da por terminado y se tiene por no interpuesto para efectos de la prescripción o la caducidad del derecho discutido.

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Parece una obviedad afirmar que debe presentarse antes del dictado de la sentencia. Sin embargo, como se ha visto páginas arriba, es necesario dejar claro que, una vez emitido el fallo final, no es esta una figura que pueda ser utilizada, pues ya se ha dado un pronunciamiento declaratorio del Derecho y posiblemente del derecho de las partes, que como tal, no puede ser desistido4. Hay que agregar que la sentencia que pone fin a la posibilidad del desistimiento, no es otra que la del Tribunal de Juicio, pues bien podría pensarse que se trata del eventual fallo de Casación. El numeral 113 deja sentado este último aspecto cuando señala: “1) El demandante podrá desistir del proceso antes del dictado de la sentencia del tribunal de juicio…” De este modo, aunque lo soliciten ambas partes, no será procedente el desistimiento, si el tribunal de juicio ya dictó sentencia5. En tal caso, es muy probable que en el plano de la realidad haya operado un arreglo extrajudicial por vía de conciliación o transacción, que debe comunicarse al Tribunal en su verdadero contenido y no bajo el disfraz del artículo 113. Al incorporarse la oralidad en el proceso contencioso, se ha querido dejar expresamente dispuesta la forma en que puede operar el desistimiento, y en ese sentido se agrega que puede efectuarse por escrito, si se da fuera de las audiencias orales, o bien, de manera verbal, si se plantea dentro de dichas audiencias. Siendo que el desistimiento es un acto unilateral del demandante, por lo general en beneficio del demandado, no requiere del reconocimiento de este último y tampoco de audiencia previa a la contraparte, pues el derecho de acción es de su exclusivo resorte, y a nadie se le puede obligar a sostener proceso, por una objeción de su contraria. Al fin y al cabo –según veremos- el aspecto de las costas, si llegase a generar algún diferendo, será resuelto con posterioridad. Es por ello que al momento de discutirse este instituto en la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, se acordó eliminar, por obvio, el inciso 2 del artículo 113 del proyecto de ley originario, que expresamente disponía el innecesario consentimiento de la parte demandada6.

4 En esta misma línea se ha pronunciado la jurisprudencia consolidada de los tribunales. Así, pueden consultarse a manera de ejemplo, las sentencias del TS2°C. Sección I. 803 del 13 de diciembre de 1985, y de la Sala Primera Civil, las número 282-63; 42, 345, 375 y 569 de 1970; las n° 10 y 43, ambas de 1977. 5 En su momento, el Tribunal Contencioso admitió el desistimiento pese a que había recaído sentencia del Juzgado, por haberlo solicitado ambas partes del proceso. Véase la sentencia del TCA. Sección II. 402-89. 6 Véase el Acta de la sesión número 24, celebrada el 25 de mayo del 2005.

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Cuando del proceso desista la Administración Pública, se requerirá de autorización previa emitida por la autoridad competente, pues al fin y al cabo, se trata de procesos en los que se demandan o exigen fondos, derechos, o aspectos de interés público, todos en favor de la Administración, que como tal, ha sido lesionada, bien por otra Administración, bien por un particular, y cuyo libre desistimiento, requiere por ende, de fiscalización previa y de ajuste pleno al bloque de juricidad, reduciendo así el riesgo, de actos complacientes o incubados en la corrupción, en claro detrimento del colectivo. Es por ello que el apartado segundo del artículo 113, dispone que para el desistimiento de la Administración Pública ha de presentarse el acuerdo o la resolución del respectivo superior jerárquico supremo, o el órgano en el que éste delegue. Dicho acto adquiere el carácter de autorización, en tanto previo y requisito necesario de validez. Naturalmente deberá reunir todos los requisitos y exigencias legales para su adopción, pues de lo contrario, deviene en nulo. Así las cosas, es preciso recalcar que se trata de la autorización previa del superior jerárquico supremo, de conformidad con lo establecido por el artículo 126 de la Ley General de la Administración Pública, y no de un titular subordinado cualquiera.7 Cuando se trate de la Administración representada por la Procuraduría General de la República, el desistimiento deberá ser autorizado por el Procurador General, por el Procurador General Adjunto, o por el órgano en que éstos deleguen. En este aspecto, se modifica el sistema anterior, ahora basta con la autorización de los jerarcas de aquél órgano desconcentrado, y por ende, no es necesaria la participación formal de la Administración activa actuante o del Consejo de Gobierno, o del Presidente de la República. En un primer momento, se pensó en dejar el desistimiento a la plena discrecionalidad del procurador encargado del caso, sin embargo, es evidente que ello produciría un muy bajo índice de utilización de la figura, pues, es razonable pensar que pocos o ninguno de ellos quisiera asumir la responsabilidad individual por semejante decisión. Con esta fórmula, se agiliza la posibilidad de aplicación del instituto, se garantiza la fiscalización y control previo, y se da el respaldo necesario al representante judicial inmediato para que éste actúe. En ambos casos –desistimiento directo de la Administración activa o, a través de la Procuraduría-, se permite delegar dicha autorización en un órgano diverso del jerarca, para lo cual, deberá mediar la necesaria publicación en el diario oficial “La Gaceta”, conforme a lo dispuesto por el artículo 89.4 de la Ley General de la Administración Pública,

7 Sobre el concepto de autorización, puede verse JINESTA LOBO (Ernesto): Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. Biblioteca Jurídica Dike. San José. Costa Rica. Primera Edición. 2002. Pág. 46 y 55.

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siempre que lo sea para la transferencia de conductas permanentes o indefinidas en el tiempo (“un tipo de acto” dice el texto indicado, para distinguirlas de la delegación de un acto concreto). Se quiso contemplar expresamente la delegabilidad de tal competencia, previendo el exceso de trabajo del superior máximo, y el criterio técnico específico que puede tener una decisión de ese tipo (véase al respecto el acta N° 24 de la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa. Exp. 15.134.) Lo anterior nos lleva a cuestionar la validez del desistimiento firme frente a la autorización posteriormente declarada nula. Y en ese sentido hay que tomar en cuenta lo dispuesto por la reforma introducida con el propio Código, al artículo 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En el nuevo texto del precepto, se establece una prohibición absoluta, para, entre otras cosas, desistir de las demandas o reclamaciones, sin la previa autorización de los procuradores generales o de quien éstos hubieren delegado, so pena de nulidad absoluta, declarable aún de oficio. Y se niega incluso, todo valor y efecto, dentro del “juicio” o fuera de él. Aquí hay que recalcar que no es que se prohíba el desistimiento, todo lo contrario, sino el que fuere dispuesto sin la autorización de comentario. Pero, dando por sentado que se trata de una nulidad absoluta, surgen nuevamente una serie de peculiaridades. En primer término, ¿dónde y cómo se declara esa nulidad?, ¿en el mismo proceso, o en uno diverso; o bien, por la vía incidental? Todo pareciera indicar, que tal discusión deberá ventilarse en proceso de conocimiento independiente, con toda la posibilidad de defensa para la contraparte eventualmente afectada. Si se hubieren ejecutado prestaciones como producto del desistimiento anómalo, las resultas del nuevo proceso quedarán sujetas a la reversibilidad de lo actuado, o, en su caso, a la conversión en daños y perjuicios. Se ha dicho ya, que con el desistimiento se pone fin al proceso y se ordena el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de que pueda ejercitarse nuevamente la pretensión en proceso diverso (apartado 5) del artículo 113). En ese sentido decíamos arriba, no produce cosa juzgada material, aunque sí ocasiona una modalidad de cosa juzgada formal, en la media en que una vez archivado el proceso no se puede reabrir. Pero hay que subrayar también, que esa eventual reapertura, estará supeditada a que no se hubiere cumplido el plazo de caducidad de la acción o del derecho de fondo; porque, en cualquiera de las dos hipótesis, procede la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda según corresponda. En el supuesto de que hubiere operado la prescripción del derecho, la situación es muy diversa, pues nada impide que se interponga nuevo proceso y que la demanda llegue a prosperar en sentencia de fondo, si es que la parte accionada no formula la excepción de prescripción oportunamente. Es claro que, de existir una litis consorcio activa facultativa (pues es difícil pensar en una necesaria para tal posición), el desistimiento de cualquiera de los demandantes, Dr. óscar Eduardo González Camacho

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en modo alguno impedirá la continuación del proceso con los restantes sujetos que mantengan la vigencia de su pretensión, tal y como lo dispone con acierto, el apartado sexto del mismo numeral 113. En casos como estos, debe actuarse con sumo cuidado, puesto que en múltiples ocasiones, tras el ropaje del desistimiento, opera en la realidad un arreglo extrajudicial, que por haberse canalizado a través del art. 113, hace imposible revivir el proceso respecto de quien ha desistido (efecto de cosa juzgada formal, según de dijo atrás). Así las cosas, si presentes dos instituciones públicas como demandadas, se desiste de una de ellas por supuesto arreglo, se continúa la litis con la otra institución. De manera que, con posterioridad, avanzado el juicio, es totalmente improcedente la solicitud para traer de nuevo a dicha institución como accionada. El desistimiento no equivale a renuncia del derecho, por tanto, no existe impedimento alguno para que la Administración desista del proceso de lesividad incoado por ella, sobre todo si el fundamento de la pretensión anulatoria de su propio acto, es una nulidad relativa. Nada impide que se vuelva a interponer en tiempo. Sin embargo, ese enunciado general requiere de un tratamiento cuidadoso cuando se trata de un acto firme que genera derechos subjetivos cuyo fundamento de anulación (dispuesto por el propio informe jurídico de la Administración y por sus propios alegatos judiciales), viene dado por un vicio que causa nulidad absoluta, y que por no ser evidente y manifiesta, requiere de la lesividad. Aquí pareciera improcedente el desistimiento, pues si la Administración está obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo (art. 174 de LGAP), a mayor razón deberá mantener el curso diligente del proceso en el que se ha dictaminado de previo un vicio de esa naturaleza. Como desistir de lo que está gravemente dañado en lo jurídico, produciendo beneficios a terceros máxime si ya fue detectada y declarada administrativamente. La imperatividad del Ordenamiento Jurídico no solo juega a favor del administrado, sino y también de la Administración que debe enderezar sus graves entuertos. 3.- El Allanamiento. En su sentido genérico, allanarse significa poner en plano; dejar transitable o expedito el camino; derribar cualquier obstáculo hasta que quede a nivel del suelo. Por ello, en sus acepciones, ha derivado también en conformarse, avenirse, acceder a alguna cosa, que es cabalmente lo que ocurre en el ámbito jurídico, donde dicho término alude a la conformidad con las pretensiones deducidas en demanda. Es, como puede verse, una acción volitiva del sujeto pasivo del proceso, que accede a lo requerido por el actor, de manera total o parcial, según lo señala el artículo 114. En este sentido, se zanja a nivel legal, la vieja discusión acerca del posible allanamiento

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parcial, que para algún sector, no era posible. En tal caso, el proceso debe continuar hasta el dictado de la sentencia, respecto de aquellos extremos no reconocidos o aceptados, si ningún otro aspecto lo impide. Al igual que el desistimiento, el demandado puede allanarse en forma escrita o verbal, y lo hará de esta segunda forma, cuando se encuentre inmerso en las audiencias, de lo contrario, deberá hacerlo por escrito. De esta forma debe entenderse el apartado primero del artículo 114 cuando señala: “por escrito o verbalmente, durante las audiencias.” La puntuación efectuada en la norma (en concreto la coma), podría llevar a pensar de manera equivocada, que el allanamiento, sea de la forma en que fuere, sólo puede darse dentro de las audiencias. Esa, sería una forma equivocada de interpretar el precepto, según queda dicho. En este caso, al igual que en el desistimiento, se introduce la posibilidad de que la Administración pueda allanarse. Y para ello, se flexibilizan los requisitos establecidos en la vieja legislación. De esta forma, para que el Estado pueda allanarse, ya no será necesaria la autorización emitida por el Consejo de Gobierno o por la jerarquía máxima del respectivo Poder (Corte Plena, Directorio Legislativo), tal y como lo exigían los artículos 15.2) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 29.d) de la Ley General de la Administración Pública y 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República antes de la reforma introducida por la nueva legislación contenciosa. Con la entrada en vigencia del Código, las dos primeras normas han quedado derogadas, y la tercera, con los ajustes necesarios, para expresamente permitir el allanamiento con previa autorización. Así las cosas, al igual que opera en el desistimiento, para el supuesto de que sea la Procuraduría General la representante de la Administración demandada, el allanamiento debe ser autorizado por los procuradores generales, o por él órgano en que éstos deleguen. Cuando se trate de la Administración descentralizada, el acuerdo o resolución autorizantes, deberá provenir del órgano competente. Aquí se acudió a una expresión diferente a la contenida en el apartado 2 del inciso 113, pues no se especifica que ha de ser el superior jerárquico el que levante el obstáculo jurídico para el ejercicio válido del allanamiento; sin embargo, esa expresión genérica (“órgano competente”), alude, por mayoría de razón, al jerarca máximo, salvo que por disposición legal expresa y vigente, se atribuya tal competencia a órgano diverso del superior supremo. Para esta misma hipótesis de las descentralizadas, no se posibilita, al menos de manera expresa, la delegación en órgano diverso, como sí se hace para el desistimiento en el mismo apartado 2 de la norma citada. No obstante, tal delegación debe entenderse posible, por virtud de la reglas generales que sobre el instituto contempla la Ley General de la Administración Pública (arts. 89 y ss.) y porque la expresión “órgano competente”, involucra también, al Dr. óscar Eduardo González Camacho

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que ha recibido la atribución por ese mecanismo interno de transferencia competencial, es decir, también es competente para otorgar la autorización de allanamiento, aquel órgano que ha recibido esa atribución por medio de la delegación. Para esta figura también aplican las consideraciones efectuadas atrás, acerca de los eventuales efectos jurídicos de la nulidad del acto autorizante. Invalidez que en todo caso deberá ser discutida en proceso diverso. Pero en por virtud de la cosa juzgada dispuesta para la sentencia judicial firme que acoja el allanamiento una vez declarado nulo en proceso diverso, sólo puede hacerse valer posteriormente en el mismo proceso originario, a través del llamado recurso de revisión, como hecho nuevo e invalidante de la sentencia firme. Si el allanamiento se hubiere producido respetando las normas de procedimiento y el marco jurídico formal, el Tribunal dictará sentencia sin más trámite, acogiendo las pretensiones del demandante, salvo que éstas últimas infrinjan el ordenamiento jurídico sustantivo. Vuelve, una vez más, a prevalecer la sujeción de la Administración al Derecho y/a los intereses públicos superiores. En ese sentido, se eliminó la frase final contenida en el párrafo 2° del artículo 66 de la ley anterior, en el que se disponía la estimación de las pretensiones del demandante, salvo que, entre otras cosas, fuere demandada la Administración estatal, pues en tal situación, debía dictarse la sentencia justa y conforme a Derecho. En realidad, esa es una hipótesis o requisito que aplica para cualquier proceso y sentencia en el que aplique el allanamiento, cualquiera sean las partes, pues la juricidad y la justicia no es un privilegio exclusivo de la Administración estatal, como para contemplar una excepción en tal sentido. Es obvio, que ese apartado debía eliminarse, tal y como se hizo. 4.- La Satisfacción Extraprocesal. Si estando en curso un proceso judicial contencioso, la Administración Pública, en su propia sede gubernativa, reconoce total o parcialmente lo que el demandante ha pedido en aquel “juicio”, habrá recaído la figura tradicionalmente conocida como satisfacción extraprocesal. En efecto, se trata de un suceso de connotación jurídica, acaecido fuera del proceso, pero con incidencia directa en él, pues una fracción o la plenitud de la pretensión objeto de la contienda, ha sido satisfecha. Continuar el debate respecto de lo concedido (partiendo de que es conforme a Derecho), sería un verdadero despropósito, pues sobre ello, se ha producido un decaimiento sobreviniente del interés actual. El sistema estatal de la Administración de Justicia (y en realidad cualquier otro), no puede mantenerse abierto respecto de pretensiones que por otra vía han sido ya saciadas, más aún, cuando lo han sido por el propio demandado de manera comprobada. De allí la terminación del proceso en lo que ha sido concedido.

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El numeral 115 del Código de referencia, reformula el instituto comentado con una mayor precisión terminológica. De esta manera, en comparación con el artículo 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa anterior, se califica la Administración como Pública; se sustituye la frase “tramitación del proceso”, por “proceso incoado”; se denomina expresamente la figura como “satisfacción extraprocesal” (inciso 4), etc. Contrario a lo que anteriormente se disponía, la satisfacción puede operar de manera total o parcial, con lo que nuevamente se da un giro a nivel legal en lo atinente a una vieja discusión de doctrina, en la que un sector considerable se negaba a la satisfacción parcial, posición que fue adoptada por nuestra jurisprudencia8. Y es que en el abanico de pretensiones posibles de la demanda, bien puede ocurrir que la Administración accede en algunos de los extremos requeridos. Sería absurdo continuar la controversia respecto de los ya acordados sin discusión. Quede pues claro, que la satisfacción extraprocesal puede ocurrir de manera total o parcial, y en este último caso, el proceso continuará en cuanto a lo no concedido por la Administración. De allí que en el apartado segundo del mismo numeral, cuando se autoriza la terminación del proceso por esta causa, se dispone en forma expresa que se hará “en lo conducente”, es decir, en lo que corresponda, en lo pertinente, en aquella parte que fue otorgada. Se ha dicho anteriormente, que ocurre aquí un hecho exógeno al proceso, pues el reconocimiento de la o las pretensiones, será efectuada por la Administración unilateralmente y en su propia sede administrativa. Es ella, en acomodo al bloque de legalidad y al principio de autotutela, que opta por reconocer en su propio seno, lo que estima legal y justo. Esto dice de la reserva competencial sustantiva que, dentro del marco de disponibilidad y autotutela, mantiene la Administración en su seno, pese a la litigiosidad presente surgida de la relación jurídico-administrativa específica. En el pasado9, se establecía la posibilidad de que el demandante comunicara al Tribunal la satisfacción acaecida, siempre que la Administración no lo hiciere. Es decir, se daba como posibilidad condicionada o sujeta a una actuación previa del ente público, o si se quiere, como alternativa subsidiaria para el actor. Ahora, conforme al 115.1) del Código, se permite de inmediato a cualquiera de las partes poner en conocimiento del juzgador la satisfacción extra proceso de las pretensiones. Se logra con ello, mayor agilidad de la figura.

8

En la Sentencia N° 50 de las 14:50 hrs. del 29 de mayo de 1996, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ratifica su posición adversa a la satisfacción extraprocesal parcial (véase el considerando VIII) 9 Artículo 61 párrafo primero de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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Habrá de observarse que en el citado artículo 115, se autoriza a dar por terminado el proceso, ya sea, al Juez tramitador o al Tribunal de juicio, lo que implica que podrá darse durante todo el transcurso del asunto, y en cualquiera de sus diferentes etapas, antes del dictado de la sentencia. La satisfacción recaída después de dictado el fallo final de fondo, constituirá una ejecución de sentencia voluntaria, pero no se ubica bajo el ámbito del instituto bajo análisis. De allí que pueda darse en toda aquellas fases asignadas al Juez tramitador, o, durante el decurso del juicio oral y público, o incluso después, si es que, no habiendo recaído la sentencia de manera inmediata, sobreviene la satisfacción antes del dictado del fallo. Con el Código se introduce una audiencia previa al demandante para que alegue cuanto estime pertinente en relación con la conducta adoptada por la autoridad pública en beneficio de sus intereses y derechos; de modo que ante la oposición de éste, el Juez deberá valorar concienzudamente, la procedencia del requerimiento de terminación del proceso. El traslado de la gestión formulada por el representante de la Administración accionada, lo será por un plazo máximo de cinco días. Y aquí merece llamar la atención acerca de una práctica trazada concientemente a través de todo el Código en relación con múltiples plazos establecidos bajo parámetros máximos (tres o cinco días), pero nunca mínimos. De esta forma, el Juez o Tribunal podrán otorgar entre uno a cinco días, y no necesariamente, el período máximo. Más aún, en caso de urgencia, o cuando las circunstancias lo justifiquen, podría conceder incluso unas cuantas horas para que la contraparte se pronuncie. Pareciera innecesario además conceder la audiencia referida, cuando es el propio demandante quien solicita la terminación del proceso y comprueba la satisfacción dispuesta. Claro está, previa comprobación de lo alegado, pues es obvio que, ha de haber correspondencia entre la requerido por el petente en juicio y lo actuado por la Administración demandada. Así las cosas, la terminación del proceso por satisfacción estará sujeta a la correspondencia entre las pretensiones del proceso y lo dispuesto o actuado por la Administración en su propia sede, pero además, a la conformidad que ello tenga con el Ordenamiento Jurídico, pues aquí también aparece la función garante de la legalidad ejercida por el Juez. No puede haber satisfacción procedente en el ámbito de la antijuricidad. Y para dicha fiscalización, está presente el Juez. De allí el papel activo que se otorga al Juzgador a través de todo el proceso, y no sólo en una etapa, pues jamás ha de fungir como mero espectador, retraído a la libre disposición de las partes, sino como sujeto activo y rector de la relación procesal plurisubjetiva trabada en el proceso. Ahora bien, si operada la satisfacción extraprocesal, la Administración Pública se desdice o adopta una conducta que modifique la causa de terminación del litigio, con lesión de los derechos o intereses del demandante, el actor podrá requerir que se re-

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abra el proceso y continúe en la etapa en que se encontraba, o bien, que se retrotraiga a etapa adecuada para la impugnación de la nueva conducta ablativa. Surgen aquí varias anotaciones de importancia. En primer término, se abandona la referencia restringida al acto administrativo como revocatorio de aquél favorable al demandante. Ya se ha indicado capítulos atrás, que el comportamiento público no se agota en sus actos formales, pues esa es tan solo una manifestación más de su voluntad, expresada también a través de sus omisiones, disposiciones generales y actuaciones materiales. Por ello se eligió el vocablo “conducta”, para cubrir todo quehacer público administrativo sujeto al control jurisdiccional, en atención al principio constitucional de control universal de la Administración Pública. Se trata entonces de cualquier conducta, que pueda alterar negativamente lo ya acordado o dispuesto por la Administración en favor del antiguo demandante. Por ello se utiliza la expresión “modifique en alguna forma”. No es imprescindible que se revoque o anule (como mal mayor), sino que basta con que se modifique de alguna forma, con efectos lesivos para quien vio por concluido su proceso. Pero lo más relevante de este mecanismo concedido al actor (pues es a pedido suyo que el Juez analiza la conducta administrativa posterior a la satisfacción ya operada), es la posibilidad de que se reabra el proceso y continúe en la etapa en que se encontraba, justo antes de darse por terminado en virtud de la satisfacción. Esto ocurre cuando simplemente se revoca la conducta que provocó la satisfacción y la posterior terminación del proceso, reviviendo a la que dio origen al juicio. En tal caso, basta con reabrir el expediente y continuar su tramitación, pues las pretensiones originales siguen manteniendo su vigencia. Esta figura ya existía en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pero con la desventaja de que, ante el cuadro descrito, el actor debía reiniciar un nuevo “pleito”, con la simple exoneración del agotamiento de la vía administrativa. La solución, por tanto, era insuficiente y si se quiere injusta. Por ello, se permite ahora la continuación simple del proceso, como si nada hubiese ocurrido, conservando todos alegatos, pretensiones y pruebas ofrecidas o evacuadas, si es que se había llegado a dicha etapa. No obstante, puede ocurrir que la conducta favorable al demandante no fue simplemente revocada, sino modificada, o bien, entorpecida en sus efectos. En tal supuesto, se estaría ante una nueva conducta administrativa, lesiva de derechos e intereses, distinta de la que originó el proceso, que requerirá de impugnación expresa e independiente dentro del mismo “juicio”. Como se ve, en este segundo supuesto, se da una alteración de lo ya actuado o decidido, frente a la que no basta con la continuación del proceso, sino que exige la retroacción de los autos a fin de introducir e impugnar la nueva conducta en el proceso original. Naturalmente, por tratarse de las mismas partes, habrá una conservación de los elementos probatorios que eventualmente pudieran haberse ofrecido o evacuado. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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Es válido cuestionarse, a cual etapa deberá “llevarse” el proceso. A la necesaria, dice el 115.4). ¿Cuál es la necesaria? Aquí habrá que identificar el estadio procesal del litigio al momento en que se dio por terminado el “juicio”, ya que por regla, deberán “llevarse” los procedimientos al inicio de la etapa más próxima, presente o futura, según sea el caso, que permita al demandado la posibilidad de oportuna y amplia defensa sobre el nuevo objeto y pretensiones introducidos al proceso. Así las cosas, si después de la satisfacción extraprocesal, sobreviene una nueva conducta administrativa, que por lesiva a los derechos e intereses ya reconocidos, debe ser impugnada, deberá trasladarse el proceso a la etapa más próxima en la que se permita el contradictorio acerca de la nueva pretensión, su prueba y fundamentación jurídica. Todo ello, claro está, sin perjuicio de las medidas cautelares o de los procesos abreviados o especiales que alrededor de aquella podría derivarse. Y se habrá observado ya, que se propone mantener el proceso en la etapa en que se encuentre o bien, llevarlo a la próxima, dejando la posibilidad de retrotraerlo sólo para casos excepcionales, en los que el principio de defensa obligue a una articulación imprescindible para la buena conducción del proceso. Esto es así porque, en una adecuada concepción de las nulidades procesales, los correctivos deben operar con el avance del proceso, en el estado en que se encuentre, o con posterioridad, eliminando con ello la vieja y perjudicial técnica de anular lo actuado y resuelto para colocar el asunto en etapas ya superadas, en muchas ocasiones, al inicio de la contienda. De esta manera, si no se había contestado la demanda o contrademanda, podrá darse la ampliación tanto del objeto como de las pretensiones sin problema alguno, de conformidad con el artículo 68. Pero, si al haberse dado por concluido el proceso que ahora se quiere reabrir, ya se había contestado la demanda, sin que se hubiere alcanzado la audiencia preliminar; o bien, se estaba en el desarrollo mismo de esa etapa preliminar, deberá iniciarse, o reiniciarse dicha preliminar, para que pueda incorporarse la nueva conducta y la nueva pretensión, dando oportunidad a las partes para su intervención y defensa, a tenor de lo dispuesto por los artículos 90, 95 y 115.4). Si por otro lado, se había cumplido ya con la etapa preliminar, o se estaba a la altura del juicio oral y público, deberá reiniciarse la “audiencia complementaria”, o sea, el juicio oral, dando audiencia a las partes para que aleguen lo que estimen pertinente al respecto (artículos 95 y 115.4). Es precisamente por ello, que la misma norma establece la posibilidad de que se otorgue a las partes un plazo de cinco días para que formulen, por escrito, sus alegaciones. Nótese que la audiencia podrá ser conferida por el Juez tramitador, si es que se encuentra en ese nivel, o por el Tribunal, si se está en el juicio oral y público. En esta última hipótesis, no pareciera lógico y congruente con el espíritu del Código, que se hagan los alegatos por escrito, pues en el debate ante el Tribunal, impera la oralidad.

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En todo caso, no puede pasar desapercibido el importante detalle de que, esta audiencia de los cinco días (que no debe confundirse con la establecida en el inciso 2. de la misma norma), queda a criterio del Juez o Tribunal, en tanto se dispone su aplicación, en la medida en que “lo considere conveniente”. Pero la discrecionalidad judicial otorgada para la aplicación de dicho plazo, lo será en la hipótesis de la simple reapertura del proceso, no así, para cuando se amplíe la demanda a un nuevo objeto con pretensiones novedosas. En este último supuesto, la audiencia de los cinco días parece obligada para el cumplimiento del debido proceso. 5.- La Extensión de la Resolución Administrativa a Terceros. La figura contenida en el artículo 116, por relevante y novedosa, resulta de difícil denominación. Podríamos llamarla “equiparación judicial de la resolución administrativa dictada en favor de un tercero” o simplemente, “extensión de la resolución administrativa a un tercero”. Esto así, porque opera cuando, para beneficio del que demanda, se importan o incorporan al proceso los efectos de un acto administrativo firme relacionado con la misma conducta o relación jurídico administrativa que se ventila en la contienda judicial, aunque aquél se hubiere dictado en favor de una persona que no es parte ni está integrada a la litis. La institución como tal, no fue prevista por la Comisión Redactora del Código, sino que se incorporó bajo el numeral 113 de la versión mejorada que presentó a la Corte Plena la Comisión “Intermedia”10, ajustada después por la Comisión Revisora del Poder Judicial11 y replanteada finalmente, con la misma base ideológica, en la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa12. Para algunos, podría estar mal ubicada en el capítulo de “otros modos de terminación del proceso” (capítulo I, título VI), pues no contiene en sí misma una acción volitiva de las partes directamente dirigida al litigio (así se reconoció al inicio de este apartado). Sin embargo, tampoco se refiere a una fórmula especial o sintética para tramitar el

10 Dicha Comisión fue integrada de hecho en el seno del Poder Judicial por los doctores Ernesto Jinesta Lobo, Aldo Milano Sánchez, Manrique Jiménez Meza y Óscar Eduardo González Camacho. En ella se modificó sustancialmente el texto de la redactora, enriqueciéndola entre otras, con las observaciones verbales de los magistrados Luis Paulino Mora Mora y Eduardo Sancho González, así como las observaciones plasmadas en el seminario realizado en Alcalá de Henares, en España. Ello dio como resultado una versión mejorada que se presentó a la Corte Plena en setiembre del 2000 y que sirvió de base para las discusiones de la Comisión Revisora instaurada también dentro del propio Poder Judicial, y de la que formaron parte las cuatro personas antes mencionadas. Se le ha titulado de intermedia, por su posición temporal entre la redactora y revisora. 11 Véase el artículo 116 del acta número 15 de la mencionada comisión. 12 Para los ajustes y comentarios de la norma, pueden verse las actas número 25 y 26 de la Subcomisión.

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“juicio”, o a la concurrencia múltiple de sujetos procesales, ni a la exportación de sus efectos, lo cual impide su ubicación en lugar diverso. Al fin y al cabo, será normalmente una fórmula de terminación anticipada de la contienda. De allí que pueda afirmarse su adecuado asiento en el capítulo de comentario. La norma arranca con el señalamiento del espacio temporal en el que se aplica el instituto: “durante el transcurso del litigio”, dice. Lo cual nos lleva a pensar que puede darse en cualquier etapa del proceso, aún después de recaída sentencia. No obstante, la expresión debe entenderse referida al litigio sin resolver, aquel en el que no ha habido pronunciamiento de fondo. Es difícil admitir que luego de emitido el fallo final, pueda equiparase una resolución administrativa de un tercero. Es claro que el pronunciamiento judicial tendrá prevalencia sobre cualquier decisión administrativa emitida para un “ajeno”. Así lo reafirma, en todo caso, el mismo artículo en su apartado tercero, al autorizar a cualquier legitimado para imponer al Juzgador acerca de la noticia de un acto a favor de otro, siempre que lo haga, dice, “antes o durante la realización de la audiencia preliminar o del juicio oral y público”. Así las cosas, concluido el juicio, normalmente con sentencia inmediata, ya no será posible ninguna equiparación de las referidas. La solicitud de equiparación debe ser efectuada por la parte principal. Así se dispone expresamente en el apartado primero. Con ello, se eliminó la expresión ambigua originalmente consignada de “interesado”, que podía llevar a confusión, tanto en lo relativo a requisitos objetivos, como en el sujeto que puede realizar el requerimiento. Al consignarse de esta forma, queda claro que podrán pedir la equiparación, tanto el demandante beneficiado como la Administración demandada. En principio queda excluido el coadyuvante, al menos para realizar el pedimento material de equiparación, dada su condición disminuida en el proceso. Aunque bien pudiera permitirse que dé noticia al Juez sobre la existencia del acto favorable a tercero, tal y como lo autoriza el apartado tercero del propio artículo, cuando otorga dicha facultad a “cualquier sujeto legitimado”. Bajo esta perspectiva habría que entender que cualquier sujeto legitimado puede informar de la existencia de una acto administrativo favorable a tercero, pero solo las partes principales podrán requerir la equiparación. Al fin y al cabo solo ellas tienen posibilidad de esgrimir pretensiones sustantivas o materiales. Por obvio que parezca, es bueno insistir en que el objetivo último de la figura es la “equiparación” de los efectos del acto. Lo cual implica igualar, declarar equivalentes. Extender, en mi proceso y a mi circunstancia, los efectos favorables otorgados a terceros. No se trata ni mucho menos de comparar o incluir algún elemento adoptado por la Administración como medio probatorio. Lo que sí podría ocurrir (y de hecho ocurrirá), es que la situación jurídica individual de aquél tercero, sea bien distinta a la propia. En dicho supuesto, lo extensivo será el pronunciamiento administrativo genérico (de supre-

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sión, declarativo o de reconocimiento), no así los pronunciamientos concretos concedidos a aquél, como pueden ser por ejemplo, los montos exactos de indemnización. Es claro que lo proyectado y aceptable en el proceso, será el pronunciamiento relacionado con la conducta o relación jurídico-administrativa cuestionada (efectos jurídicos), más que las particularidades propias del tercero favorecido con aquella, pues estos últimos aspectos dependerán del derecho o interés individual de cada quien. Es por ello que la equiparación, se dice, puede ser efectuada “total o parcialmente”. Lo que implica decir, que serán equiparados los efectos que hagan o sean propios de la identidad en la conducta o relación jurídica cuestionadas. No podrá extenderse por ende, aquello que sea propio de la situación jurídica individualizada de quien se vio favorecido en la sede gubernativa. El artículo alude a la equiparación de los efectos de la “resolución administrativa”, que para todo caso, cubre tanto a la resolución propiamente dicha como a los acuerdos. De hecho, el apartado 5) de mismo numeral, sustituye el vocablo “resolución”, por el de “acto”, que en este contexto es, sin duda alguna, mucho más amplio. Se equiparan los efectos de todo acto administrativo, externo, favorable y firme. Ha de ser favorable en un doble sentido, pues tendrá que serlo tanto para el tercero beneficiado en la sede administrativa, como para el demandante que formula el proceso sobre la misma conducta o relación jurídica. Por otra parte, debe ser “firme”, pues por mayoría de razón, no se puede llevar a otro lugar, lo que todavía no se sabe o conoce con certeza e inmutabilidad administrativa. Así que ha de tratarse de actos, que por no haber sido recurridos, son de carácter definitivo, o bien, que habiéndolo sido, han sido confirmados, en todo o en parte, por el jerarca máximo. En ello insiste el artículo 116, tanto en el apartado primero como en el tercero (“la adopción del acto firme” señala este último). Ello adquiere particular relevancia, cuando se trata actos municipales o de contratación administrativa, en los que, por Constitución (artículos 173 y 182) y por ley (artículo 31 del CPCA), es preceptivo el agotamiento de la vía administrativa. La resolución cuyos efectos se solicita equiparar, puede ser anterior al proceso, o puede recaer durante el transcurso de este, conforme a los alcances y límites mencionados anteriormente. En efecto, será indiferente que la equiparación sea requerida, respecto de un acto anterior al proceso que llega a conocimiento del demandante hasta ese momento, o bien, que se trate de una decisión adoptada por la entidad pública con posterioridad al inicio del “juicio”. Ambas hipótesis están cubiertas, bajo conceptos generales en el apartado primero. La razón de ser del fenómeno jurídico de comentario, no otra que la igualdad de trato para aquellos que discuten sobre una misma conducta o relación jurídico administrativa. Serían inaceptables soluciones diversas frente a hipótesis idénticas, sobre todo, si en una Dr. óscar Eduardo González Camacho

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de ellas, ya la propia Administración Pública resolvió favorablemente al demandante (público o privado). Esto además, produce celeridad y economía, pues por el mecanismo de la “extensión”, “equiparación” o “importación” de los efectos, se logra una terminación de fondo y anticipada del proceso. Pero este mismo fundamento, justifica el hecho de que se requiera con carácter riguroso e imprescindible, la identidad entre la conducta o relación jurídico administrativa discutida en el proceso, y aquella que motivó en la sede administrativa, el acto favorable a tercero. La “...misma conducta o relación jurídico-administrativa discutida en el proceso” apunta el numeral tantas veces citado. Es claro entonces, que se debe discutir en ambas sedes sobre el mismo acto, actuación, reglamento u omisión, para que lo resuelto en aquélla, pueda ser equiparada en lo judicial. Aquí es de particular importancia distinguir entre la resolución que acoge las pretensiones del tercero, total o parcialmente, y la conducta o relación jurídica que motiva tanto el proceso judicial como el reclamo administrativo (cuya identidad, según se ha dicho, resulta imprescindible). Es obvio que la primera se trata de una conducta formal de la Administración, cuyos efectos jurídicos se exportan al proceso judicial. Pero esta resolución favorable puede recaer y ser extendida, respecto de cualquier conducta o relación jurídico-administrativa, lo cual quiere decir, que el fenómeno aplica frente a la impugnación de un acto, reglamento, actuación, o bien omisión de la autoridad pública. En otras palabras, la figura de la equiparación también resulta plenamente aplicable, cuando en un proceso por omisión o inactividad administrativa, se cumplan los requisitos establecidos en el precepto jurídico en análisis. Nada obsta para ello. Se trataría, normalmente, de equiparar el acto administrativo que dispone u ordena el ejercicio de una actividad o actuación (un hacer) en favor de un tercero que se encuentra en iguales circunstancias que el demandante. No es cierto por ende, que la figura sólo aplique frente a pretensiones anulatorias o de reconocimiento, pues opera ante cualquier tipo de ellas. Ahora bien, siendo que se trata de un acto administrativo dictado respecto de una misma conducta o relación jurídico-administrativa, es preciso apuntar que la resolución equiparable ha de provenir de la misma Administración demandada en el proceso judicial. Al cuestionarse la misma conducta o relación jurídica, ha de ser la misma Administración demandada en juicio, la que se pronuncie en sede gubernativa para el tercero. Así por ejemplo, ha de ser el mismo ente descentralizado que se demanda, el que reconoce al tercero los derechos e intereses reclamados. Esto nos lleva al caso particular del Estado, que compuesto por un enjambre de órganos, siempre resulta demandado como persona. En tal caso, es necesario que la resolución administrativa equiparable provenga del mismo órgano o, en su caso, Poder, que emitió la conducta impugnada en el proceso judicial. No parece válida por tanto, la equiparación del acto administrativo dictado por Ministerio o Poder distinto del que produjo la conducta impugnada en juicio. A esta regla habrá que ex-

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cepcionar lo dispuesto favorablemente por un órgano o ente fiscalizador, que conociendo de la misma conducta cuestionada en ambas instancias (administrativa y judicial) resuelve favorablemente para el tercero. En este caso podrán importarse al proceso los efectos de lo dispuesto por un órgano o ente diverso al que emitió la conducta impugnada, pero que conoció de aquella con la habilitación y poderes establecidos por el Ordenamiento Jurídico. Al fin y al cabo, esa autoridad de tutela o fiscalización, se estaría pronunciando sobre la misma conducta administrativa originaria que produjo el litigio judicial. Piénsese por ejemplo, en un pronunciamiento emitido por la Contraloría General de la República en favor de tercero alrededor de la misma conducta que se impugna en tribunales. Puede ocurrir lo mismo, cuando interviene por ejemplo un jerarca impropio corrigiendo la misma conducta lesiva respecto de un tercero. Se ha insistido que el acto administrativo equiparable es el dictado en favor de un tercero, con lo cual se alude, al quien es ajeno al proceso judicial. En ello recalca el apartado primero del artículo116, cuando refiriéndose a la resolución administrativa susceptible de equiparación por requerimiento de la parte principal, señala que: ” ...aunque no haya sido destinataria de sus efectos, se trate de partes distintas o no haya intervenido en el procedimiento administrativo en el que se produjo”. Las tres hipótesis que indica la norma están sumamente entrelazadas, al punto que podrían considerarse redundantes. En un procedimiento administrativo, las más de las veces, no puede haber efectos jurídicos para quien no haya intervenido en él, es decir, para quien no ha sido parte, lo contrario produciría indefensión, y por tanto su invalidez absoluta. La reiteración enfática de los conceptos, quiso poner de manifiesto que la resolución administrativa que se importa al proceso es la recaída a favor de un tercero, ya que, si fuese directamente a favor del demandante, no operaría la figura del 116, sino la satisfacción extraprocesal contenida en el numeral 115 del mismo Código. En los apartados 2) y 3) de la norma de comentario, se establece el deber de comunicar al Juzgador lo resuelto o actuado en sede administrativa. También podría afirmarse aquí que son reiterativos, pues luego de que el inciso 2) impone el deber genérico a las partes (cualquiera de ellas), de poner en conocimiento del Juez el texto expreso de lo resuelto o actuado en sede administrativa; el numerado como inciso 3), asigna esa obligación específica a la Administración, estableciendo para ello un plazo máximo de ocho días hábiles. De manera que, si en este último supuesto la Administración incumple, cualquier sujeto legitimado tendrá la facultad para cumplir con ello. Sin embargo, la doble regulación del tema, es solo aparente y en nada resulta contradictoria. Lo dispuesto en el apartado segundo, según se ha dicho ya, constituye el deber jurídico de las partes de informar de lo acontecido; mientras que en el apartado tres, se especifica el plazo y forma de cómputo para ello, tanto para la propia Administración obligada, Dr. óscar Eduardo González Camacho

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como para los sujetos legitimados que se habilitan para tal efecto en caso de omisión de aquélla. En todo caso, se habrá notado que en el artículo no se establece sanción expresa alguna para la Administración que incumpla con la remisión del texto sobre lo actuado y resuelto, dentro del plazo de ocho días. Ni se dispone tampoco cual es el agente público responsable de ello. Es claro que esto puede provocar el incumplimiento reiterado e impune de la obligación dispuesta por el mismo artículo. Ya se puso de relieve en páginas atrás, la diversa fórmula con que el artículo aborda el tema del requerimiento de equiparación (asignado en exclusiva a “la parte principal”) y la comunicación al Juez de lo resuelto (“cualquiera de las partes” o “sujeto legitimado”). Pero además hay que señalar que cuando alude a la Administración como la obligada a dar parte en el sede judicial de lo resuelto administrativamente, debe entenderse referida a la Administración activa, y no al ente fiscalizador o a su representante judicial (Procuraduría General de la República, por ejemplo). Sí ha de ser mencionada la diferente forma en que se regula o establece el órgano jurisdiccional ante el cual debe darse la comunicación de lo dispuesto, pues mientras que en el inciso 2) se dice que cualquiera de las partes remitirá la copia de lo resuelto al “Tribunal de juicio”, en el apartado 3) in fine, se indica que puede hacerse “antes o durante la realización de la audiencia preliminar o del juicio oral y público”. Es obvio que la correcta interpretación de la norma debe dar cabida a la figura en cualquier etapa del proceso antes del dictado de la sentencia, según se dijo páginas atrás, por lo que la comunicación podrá ser presentada ante el Juez Tramitador, ante el Conciliador o ante el propio Tribunal de Juicio. En la segunda hipótesis, el conciliador deberá remitir el expediente de inmediato al tramitador. De la comunicación recibida se conferirá audiencia a la parte por el plazo de cinco días, pasados los cuales se resolverá lo pertinente dentro de octavo día. De ser procedente, la autoridad judicial acogerá la equiparación referida con fundamento en lo resuelto por la Administración, extendiendo al proceso, total o parcialmente los efectos de la resolución. En tal caso, el auto-sentencia dictado al efecto, producirá cosa juzgada material. Si la equiparación fue parcial, en lo que no hubiere sido reconocido y se mantenga por tanto como pretensión latente, se continuará el proceso. La equiparación será improcedente cuando la conducta o relación jurídico-administrativa de los dos diferendos no sea la misma, o porque lo resuelto en la vía administrativa sea sustancialmente disconforme con el Ordenamiento Jurídico. Se trata de una valoración jurisdiccional que exige de un pronunciamiento debidamente motivado, con indicación clara de por qué no existe la misma conducta o relación jurídica, o por qué se presenta la disconformidad con el Ordenamiento Jurídico. Nótese que no es suficiente cualquier infracción jurídica, por leve que fuera, para denegar la equiparación. Será necesaria una “disconformidad sustancial” con el ordenamiento. Una que provoque in-

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validez plena, de las que no puedan ser subsanadas o convalidadas en vista de la grave violación, por forma o fondo, del bloque de legalidad. Es obvio que la equiparación es improcedente si el acto favorable a tercero, dictado en la sede administrativa, está cuestionado a través de los medios legales pertinentes, bien sea en la propia sede administrativa, o bien, en la sede jurisdiccional. En todo caso, si la denegatoria opera a causa de una presunta invalidez sustancial de la resolución, es evidente que la situación del beneficiado con la resolución administrativa, queda seriamente en entredicho, lo cual lleva a pensar en la suerte del acto administrativo firme y favorable al tercero. La norma se ocupa del tema, y señala al respecto que la denegatoria no prejuzgará sobre la validez del acto que se pretende equiparar, pues ello deberá ser discutido en la vía correspondiente. Y aquí de nuevo importa destacar que para ventilar la invalidez o no del acto dictado a favor de tercero, quedan abiertas, en la medida de lo jurídicamente posible, tanto la vía administrativa (a través del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública) como la jurisdiccional (normalmente por el camino de la lesividad). Es por ello que el artículo remata diciendo que en tal supuesto “...deberá acudirse a otro procedimiento o proceso”. En esta misma línea, hay que señalar que si después de admitida en firme la equiparación, sobreviene la nulidad o anulación posterior del acto originario cuyos efectos se extendieron, sólo a través del proceso de revisión podrá replantearse el pronunciamiento judicial pasado en calidad de cosa juzgada material, siguiendo las reglas contenidas en el artículo 154 del CPCA. 6.- La Transacción. La transacción, como acción y efecto de transigir, proviene del latín transactio, que evoca trato, convenio o negocio. No en vano está compuesto por el prefijo trans, que significa “al otro lado”, “a través de”. Y es que transigir implica ajustar o arreglar, voluntariamente, el diferendo existente, componiendo y cediendo las más de las veces, en los aspectos dudosos o eventualmente litigiosos, aunque en algunas ocasiones, el consentimiento abarque aspectos que no se estiman justos, razonables o verdaderos; todo ello con el fin de acabar o solventar la diferencia surgida13 14. 13 Sobre los vocablos trans, transacción, transar y transigir, puede verse el Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. Tomo II. Año 1992. Pags. 2008 y 2010. 14 Don Alberto BRENES CÓRDOBA la define como “un contrato por cuyo medio, haciéndose los estipulantes recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o evitan un litigio eventual” Y aclara el autor que la idea de reciprocidad, no envuelve en manera alguna la de igualdad o equivalencia exacta en las concesiones: pueden ser de valor desigual sin que eso altere el concepto jurídico de la operación. Tratado de los Contratos, Editorial Juricentro. San José. Costa Rica. Primera. Edición. 1985. Pag. 264 y ss.

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Esta fórmula es particularmente útil, en la medida en que potencia uno de los mecanismos autocompositivos de resolución de conflictos más arraigados en nuestro medio, que brinda además celeridad, antiformalismo y economía (de tiempo y dinero) para las partes involucradas15. El Código abrió sus puertas a tales instrumentos atendiendo a una realidad insoslayable en todos los ámbitos: la sociedad de hoy requiere de la pronta y fácil resolución de los conflictos. No son viables ya, por científicas y pulcras que fueren, las sentencias recaídas varios años después de iniciada la contienda, como el corolario ansiado de una desgastante labor judicial, enquistada en revesados procedimientos y bizantinos formalismos, que no hacen mas que olvidar la esencia y el objetivo fundamental del Derecho: hacer justicia16. Será luego, y cabalmente como consecuencia de ello, que se afinque la seguridad jurídica, pues al fin y al cabo, esta no se logra tampoco bajo la sombra lúgrubre de las barreras formales erigidas sobre la base de una vana rigidez procedimental. La negación de la tutela judicial efectiva, y dentro de ella, los impedimentos para accesar al proceso y a sus recursos, en nada favorecen la seguridad jurídica ni el desarrollo de un pueblo. La solidez financiera y cultural de una sociedad determinada, sólo puede emerger de un régimen de justicia ágil, receptivo, informal, democrático y transparente. La efervescencia y dinamismo que las relaciones humanas presentan en todos sus aspectos en esta nueva era del siglo XXI, demandan la solución pronta, breve y precisa al diferendo planteado. Por ello se habla en nuestros días de “justicia como servicio público” y de “justicia democrática o en la democracia”. Y aunque las más de las veces no se tiene plena conciencia de los fundamentos técnicos de tal afirmación, ni de sus repercusiones, es lo cierto que responde a una vivencia social e histórica que clama por la eficiencia y eficacia de todo el quehacer público. Ese clamor surge de una realidad, con la que a su vez choca, marcada por el aumento creciente de los asuntos litigiosos, en contraste con la escasez, cada vez más dramática, en la cantidad y calidad del recurso humano disponible para la Administración de Justicia. Un fenómeno que no obedece en exclusiva al aumento poblacional, sino en el que confluyen otros factores comandados por la explosión de la demanda social,

15 En palabras de Cabanellas: “la transacción, que se hace sinónimo de conciliación, aunque no en lo procesal, sino en cuanto armonía de intereses antes contrarios o cual reconciliación de enemistades o enemigos, posee la ventaja infinita de resolver con rapidez las cuestiones planteadas, sin arrostrar las dilaciones ni los gastos de juicios; además de la satisfacción personal de haber obtenido algo, lo cual lesiona sin duda la causa de la justicia, pero hace que ganen la de la equidad o la de las buenas relaciones humanas, de no menor importancia”. CABANELLAS, Guillermo, “Diccionario de Derecho Usual”, Tomo IV, Sexta Edición, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1968. 16 “Después de Dios está el Derecho, porque siempre busca la JUSTICIA”, reza el conocido anónimo.

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que ante la flexibilización en el acceso a la justicia, acude en torrentes a Tribunales, debido, entre otras cosas, a una inadecuada formación educativa y cultural en este campo, y a una deficiente cualificación de la clase política y burocrática. Pero en el ámbito del Derecho Público, esa tensión operante entre demanda social y recursos reales del sistema como organización, se ve matizada por un factor sustantivo adicional, representado por una profunda transformación en la dinámica dispuesta para el ejercicio de las competencias públicas. En efecto, los incesantes cambios económicos, científicos, sociales y políticos, complican la planificación a mediano y largo plazo, y acrecientan la debilitada labor legislativa, ya no sólo por la improductividad de su tarea cotidiana, sino y ante todo, por la deficiente calidad de sus mandatos legislativos, que no cubren ni regulan adecuadamente el fenómeno real al que se dirigen, dejando espacios vacíos que paralizan o debilitan el sistema como un todo. De esta combinación (ciclos cambiantes vertiginosamente e insuficiencia legislativa) surge para el Estado una disyuntiva preocupante: por un lado, el fantasma de la atrofia generalizada del aparato público (envuelta muchas veces, en una maraña de trámites y controles yuxtapuestos, cuando no innecesarios en áreas tradicionales urgidas de movilidad permanente, en contraste con sectores completos del quehacer humano dejados al vacío, sin regulación alguna, por incapacidad de una respuesta normativa pronta y adecuada). Y por otra parte, se encuentra con el inevitable fortalecimiento de las potestades administrativas (a veces peligroso para las libertades individuales), que llevan a una Administración de hegemonía práctica en el plano de la realidad, derivada de conceptos jurídicos indeterminados, apoderamientos para la concreción coyuntural en la aplicación de determinados preceptos, atribuciones bajo la cobertura de potestades con elementos discrecionales amplios o de primer nivel, apertura a las conductas apoyadas en principios mas que en preceptos jurídico-positivos, relaciones pactadas sobre fórmulas novedosas aunque jurídicamente dudosas que presionan como realidad pujante insoslayable, regulación de nuevos aspectos sociales fuera del rigor jurídico exigido por la jerarquía de las normas, etc17. La confluencia de estos factores, produce la modificación en la cadena creada entre constitución – ley - potestades administrativas – competencias -servicio público demanda social – diferendos - solución de conflictos18. Y es cuando decíamos, que las circunstancias exógenas, exigen que la controversia sea resuelta de manera concisa,

17 Sobre el tema en particular, puede verse entre otros a PÉREZ MORENO (Alfonso). Comentario al artículo 77 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Española, en la Revista Española de Derecho Administrativo. Edición Especial del número 100. Civitas. Madrid. España. Primera Edición. 1999. Pags. 551 y ss. 18 La base de la idea expuesta, surge de PÉREZ MORENO, ibid.

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práctica, pronta y satisfactoria, dentro de la relación sistémica de la administración de justicia (ya sea del Estado o fuera de él), como representante de un subsistema social más, entronizado en el engranaje global de las relaciones humanas. En este marco es fácil comprender que surjan, o en algunos casos revivan, las alternativas o equivalentes jurisdiccionales, que permiten desahogar el colapsado sistema público de justicia adversarial. Y es aquí, donde precisamente engarza la transacción como nuestro tema de análisis. El Código interpreta esta realidad y se permea frente a ella, no solo en el ámbito autocompositivo, sino en otras aristas diversas, que facilitan la pronta solución del diferendo. De esta manera, se incorporan varios modos o mecanismos para la resolución breve de la controversia, que algunas veces ha tocado ya el estrado judicial, y del que luego se desprende para acudir a estas alternativas o equivalentes jurisdiccionales. En el primero de ellos, se reúnen los mecanismos alternos y voluntarios para la definición del conflicto. Allí se ubica la transacción, de la que ahora nos ocupamos (artículo 117); la conciliación, regulada con algún detalle a partir de los artículos 72 y siguientes, y el arbitraje, que aunque no señalado en forma expresa (pues no ha de ser el Código el encargado de su regulación), sí se contempla dentro de los diversos mecanismos a los que alude el artículo 79 del propio Código, y que de manera manifiesta cubre la reforma al artículo 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Por otro lado, se incluyen en un segundo grupo, una serie de alternativas procesales (y no procesos independientes), que a través de la reducción de plazos y etapas, o de la supresión de ellas, logran una serie de procesos especiales, abreviados o preferentes, según se quieran denominar, para la resolución del conflicto dentro de la sede jurisdiccional y con criterios heterocompositivos propios de una confrontación judicial común19. En esta línea encontramos el proceso de urgencia o necesidad (artículo 60); el consensuado (artículo 69) y el de pleno derecho (artículo 98.2). Sobre ellos se ocupó ya el co-redactor del Código, Aldo Milano Sánchez, lo cual exonera de su tratamiento puntual en este momento. Por último, atendiendo a la plurisubjetividad o a la multiplicación de procesos similares, que aún siendo coincidentes, atascan por separado el manejo del Despacho judicial, se han dispuesto algunas figuras de aplicación extensiva de los efectos y de la resolución única para todos los involucrados. Con estas características, están presentes en el Código, la extensión de los efectos de la resolución administrativa a terceros 19 El apartado primero del artículo 61 del CPCA, les denomina “procesos de trámite preferente”, haciendo referencia a todos ellos de una manera amplia, con una laxa locución, llamándoles de ese modo, sin preocuparse de las diferencias técnicas de cada una de ellos, atendiendo básicamente a su finalidad.

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(figura ya comentada a propósito del artículo 116); la extensión y adaptación de los efectos de la sentencia a terceros (artículo 185) y el proceso unificado, previsto en el artículo 48, que ya produjo los cometarios esbozados en páginas precedentes. Es precisamente, en esta coyuntura actual de nuestra historia jurídica, que se incorpora la figura de la transacción como un modo diverso y posible de terminación del proceso. En su concepción genérica y común del idioma español, según se dijo líneas atrás, la transacción alude a un arreglo voluntario de la controversia, otorgando a la contraparte algunos derechos e intereses, que en algunas ocasiones se consideran como propios, y de los que se despoja el mismo sujeto involucrado, tan sólo en aras de finiquitar el diferendo. Toca ahora precisar algunos detalles técnicos de la figura. De esta forma, se dice jurídicamente que la transacción consiste “en un contrato por el cual, mediante recíprocas concesiones, se evita la provocación de un pleito o se pone término al que se había comenzado. En todo caso, aún cuando tenga por objeto poner fin a un proceso existente –la llamada transacción judicial- se realiza fuera del mismo y sólo mediatamente produce efectos en él.”20 Se trata en consecuencia de un contrato sustantivo, y no propiamente de una figura procesal, pese a las consecuencias que en este último sentido que pueda alcanzar21. De hecho en nuestra legislación se regula como contrato típico a partir del artículo 1367 del Código Civil. De lo expuesto se extrae que pueden darse dos especies de transacción, una, que pone fin al diferendo de las partes sobre una relación jurídica, evitando con ello la iniciación del pleito; otra, que materializa la solución de aquel diferendo que ya dio origen a una contienda judicial. Precisamente por referirse a un proceso pendiente, se suele denominar a ésta última: transacción judicial o transacción intraprocesal. Sin embargo, en nuestro criterio la expresión puede resultar equívoca, pues en ninguno de los dos casos se produce el arreglo con la intermediación o auxilio judicial, ni se da en el seno del proceso, en una etapa específica creada al efecto dentro del procedimiento. Ambas formas se dan fuera de la litis, por un convenio alcanzado por las partes en el ámbito de su privacidad, sin intervención alguna de funcionario judicial, que a lo sumo, puede instar a la realización de aquélla, no más. Preferimos por tanto, denominarla como transacción sobre derechos litigiosos o transacción frente a proceso pendiente. Y de esta forma, encuentra pleno acomodo la estructura creada a través del artículo 117 del Código, que no es más que eso: una transacción de derechos litigiosos o frente a proceso pendiente. 20 GONZÁLEZ PÉREZ (Jesús): op.cit. To II. Pag. 1061 y ss. 21 “… de la transacción puede afirmarse – dice don Jesús GONZÁLEZ PÉREZ- que se produce fuera del ámbito jurídico-procesal, aún cuando produzca efectos en esta parcela de la realidad jurídica”. Ibid, pag. 1067.

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Ya hemos dicho líneas atrás que una característica esencial de la transacción viene dada por la reciprocidad de concesiones o concesiones mutuas, de modo que cada parte cede en uno o varios puntos o se compromete a un dar, hacer o no hacer específico. En otras palabras, que ambas partes tengan algún beneficio del acuerdo, fuera o dentro del proceso. Esto permite afirmar que si una de ellas se pliega por completo a las pretensiones de la otra, sin obtener nada en recompensa, no puede decirse que ha mediado transacción en la contienda, sino un allanamiento o a lo sumo una conciliación, según fueron caracterizadas dichas figuras páginas atrás22. De lo que va dicho, queda una posible nebulosa alrededor de los conceptos de transacción y conciliación, en tanto podrían considerarse figuras idénticas. De hecho se les identifica algunas veces en doctrina y en la misma legislación extranjera23, particularmente en lo que hace a la transacción y al acuerdo conciliatorio. Sin embargo, para nuestros efectos representan institutos bien diferenciados. En efecto, tienen de común el carácter autocompositivo, ejercido en ambos casos sobre la base del poder de autotutela, así como la necesaria autorización previa y homologación posterior. Pero por otra parte, son marcadas sus diferencias: - La conciliación es de naturaleza procesal y sustantiva, la transacción es de naturaleza sustantiva (constituye un contrato). - El acuerdo conciliatorio se logra con la participación activa de un tercero (funcionario judicial). La transacción se da mediante un acuerdo directo entre las partes, sin la intervención de un tercero. O sea, en el primero de da una relación triangular, mientras que en el segundo de carácter bipolar. - La conciliación se produce dentro de un proceso judicial, en una etapa procesal establecida al efecto. La transacción se produce fuera del proceso, como contrato independiente. En otras palabras, la conciliación es intraprocesal, mientras que la transacción es extraprocesal. - En la transacción se dan concesiones recíprocas, pero en la conciliación, no necesariamente. - El acta conciliatoria puede estar afectada de nulidad tanto por su aspecto sustantivo como el procedimental; la transacción está sujeta a la nulidad sustantiva propia de los contratos.

22 Sobre las características de la transacción puede versen las sentencias del Tribunal Superior Segundo Civil. Sección Primera N° 636 de las 9 horas 25 minutos del 4 de octubre de 1990 y la de 9 horas 55 minutos del 24 de abril de 1992, que en este aspecto, siguen los lineamientos doctrinales expuestos por don Alberto Brenes Córdoba. 23 Tal es el caso del artículo 77 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de España. 29/1998, de 13 de julio.

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Un acuerdo conciliatorio se hace valer judicialmente, mediante la excepción de cosa juzgada, mientras que una vez firmada la transacción se opone la excepción previa de transacción24. La cobertura de la conciliación es mayor que la transacción. Incluso uno de los medios de conciliar es mediante la suscripción de un acuerdo transaccional. En este sentido, existe una relación de género a especie.

A diferencia de las otras figuras comentadas con anterioridad, no se aclara para ésta si puede presentarse o no en forma oral. Pareciera que la respuesta ha de ser negativa si se trata de una transacción frente a proceso judicial pendiente, pues tratándose de asunto convenido fuera del aquél, el alcance de lo pactado deberá demostrarse al Juez por escrito. También podría constituirse mediante la suscripción de un acta ante funcionario judicial (apud acta), tal y como lo autoriza el artículo 219 del Código Procesal Civil. El contrato presentado a estrados, deberá cumplir además con lo requisitos formales, sustantivos y fiscales que se imponen por el Ordenamiento para tal caso, entre otros, por el artículo 12 de la Ley RAC. Así, por ejemplo, si se trata de representantes, deberán aportar o indicar los apoderamientos o designaciones específicas, válidas y suficientes; las firmas de los contratantes deberán estar debidamente autenticadas por abogado, y deberá cubrirse el impuesto fiscal de cinco por mil establecido como regla general. En todo caso, si se tratase de algún defecto de menor envergadura, que no hace a la sustancia del contrato de transacción pactado, y por tanto, no produce su invalidez absoluta, puede ser perfectamente subsanado a requerimiento del Juez. El convenio transaccional puede abarcar aspectos ajenos a las pretensiones esbozadas por las partes en el proceso, aunque para este último, solo tengan relevancia las relativas al pedimento judicial. No obstante, una vez homologado por el Despacho Judicial, producirá para las partes, el efecto de cosa juzgada material respecto de la totalidad del convenio. Es este, precisamente, un efecto colateral de la eliminación de la última frase contenida en el inciso primero del proyecto del Código, que durante las diversas etapas de elaboración y afinamiento, se mantuvo bastante inalterado25. En efecto, fue en la Subcomisión de Asuntos Jurídicos, donde se dispuso la supresión de la frase final contenida

24 Sobre la transacción como defensa o excepción, puede verse la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. N° 190 de las 14 horas 20 minutos del 22 de junio de 1990. 25 El texto se mantuvo sin mayores cambios en las diferentes etapas evolutivas del Código. De esta forma se plasmó con similares términos en el artículo 92 del texto de la Comisión Redactora, e igualmente siguió con su parquedad en el artículo 102 de la Versión Mejorada presentado por la Comisión Intermedia. Ya en la Comisión Revisora sufrió algún cambio (punto viii del artículo VII del Acta número 7).

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en el apartado primero de la norma que establecía la transacción “en relación con los puntos sometidos a litigio”26. La frase se consideró obvia y atécnica, pero la verdad es que, con su eliminación, se dio apertura al posible arreglo sobre aspectos circundantes al conflicto previo, pero que no fueron objeto del proceso formal27. El debate central sobre la figura de comentario, gira alrededor del objeto transable, tal y como ha ocurrido con la conciliación, que en este aspecto ha de seguir las mismas reglas operativas. Luego de una negativa absoluta para la aplicación del instrumento al Derecho Administrativo, se ha terminado por imponer como una realidad favorable, pero no sin restricciones. De esta manera se ha dicho que no aplica a las relaciones jurídico administrativas28, sino y tan solo a los aspectos patrimoniales de la Administración29, aunque dan algún viso de admisibilidad cuando de potestades discrecionales se trata. Otro sector, entiende como transables las relaciones surgidas de contrato o convenio administrativo y se niega a aceparla en cuanto a las decisiones unilaterales30. La doctrina más reciente sujeta la materia transable a la disponibilidad de la materia litigiosa. Y para la concreción de tal requisito, acuden a listados, clasificaciones y categorías de su libre elección, afectas o excluidas de este fenómeno autocompositivo conforme a diversas argumentaciones teñidas, aunque no se quiera, de una predisposición ideológica determinada. De esta forma, la enumeración de lo que puede o no incluirse en la transacción y en la conciliación, ha quedado reservado al amplio y subjetivo criterio de cada autor, provocando todo tipo de especulaciones al respecto. Así por ejemplo, González Pérez lleva el espectro de cobertura a los actos reglados y no sólo a los discrecionales, pues entiende que el justiprecio expropiatorio, o la fijación indemnizatoria de daños y perjuicios contractuales o extracontractuales, corresponden al ejercicio de potestades regladas, en las que resulta plenamente viable la transacción31. Por el contrario, TRAYTER estima que estos mecanismos (refiriéndolos particularmente al arbitraje),

26 Disponía el texto aprobado por la Corte Plena que se adoptó como base de la discusión en la Subcomisión de Jurídicos: “1.- Las partes o sus representantes podrán proponer en cualquier etapa del proceso, una transacción total o parcial en relación con los puntos sometidos a litigio.” (el destacado no es del original) 27 Véase el Acta N° 25 de la Subcomisión de Jurídicos en relación con el proyecto. 28 GONZÁLEZ PÉREZ (Jesús): op. cit., pags. 1062 y 1063. 29 En esto términos se expresa el artículo 18 párrafo final de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos, que a la letra dispone: “Todo sujeto de derecho público, incluyendo el Estado, podrá someter sus controversias a arbitraje de conformidad con las reglas de la presente ley y el inciso 3) del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública”. Y más claro aún el contenido del artículo 2 de la mencionada ley conforme al cual: “Toda persona tiene derecho a recurrir al diálogo, la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas similares, para solucionar sus diferencias patrimoniales de naturaleza disponible”. 30 PÉREZ MORENO: op. cit., pag. 555. 31 La transacción en el Proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en Revista de Administración Pública. (RAP) N° 145. enero-abril, 1998. Pag. 16 y 17.

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no pueden versar sobre actos administrativos reglados o sobre los elementos reglados de la actividad discrecional32. La nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Española, la direcciona (aunque no en exclusiva) por aquellas materias que versen sobre estimación de cantidad33. Manzano por su parte, excluye la impugnación de disposiciones generales, alegando que respecto de ellas hay un interés público que trasciende de la concreta controversia. Luego, se muestra favorable respecto de los derechos fundamentales tutelables en la jurisdicción contenciosa34. En nuestro medio, hay que analizar el tema desde una doble perspectiva subjetiva: la del privado, cuando esté presente como parte procesal; y aquella que corresponde a la Administración, sujeta al bloque de legalidad también en su conducta adoptada en sede jurisdiccional. En lo que hace al primero, la legislación civil impone como condición “la libre facultad de enajenar sus bienes y derechos” (artículo 1373 del Código Civil), lo cual no significa otra cosa que la disponibilidad de sus bienes y derechos. Bajo esta tónica, y el recelo tradicional que la figura presenta en el Derecho Público, se han venido imponiendo algunas reglas limitantes para la Administración. Así tenemos que desde 1978, el artículo 27.3 de la Ley General de la Administración Pública, autorizó a los Ministros conjuntamente con el Presidente de la República, la transacción en los asuntos del ramo. Sin embargo, en el apartado cuarto del mismo artículo (derogado por la Ley N° 7495 de 3 de mayo de 1995), se distinguió para la transacción y el arbitraje, entre asuntos de derecho público y asuntos de derecho privado. Para los primeros se exigía autorización de la Asamblea Legislativa; para los segundos, siempre que superaran los cien mil colones, se requirió dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Con posterioridad sobrevino la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (N° 7727 de 9 de diciembre de 1997), la que, si bien no hace mención expresa de la transacción, sí la cubre con los conceptos genéricos que utiliza su artículo segundo35. Nótese como refiere a toda persona, con lo cual incluye a las públicas. Además, el artículo 18 de la misma ley, remite expresamente al 27.3 de la Ley

32 TRAYTER (J.M.), El Arbitraje de Derecho Administrativo. En Revista de Administración Pública (RAP), num. 143, mayo-agosto, 1997. Pag. 85 y 86. 33 Artículo 77.1 de la Ley 29/1998. 34 GARCÍA MANZANO (Pablo): Terminación del Procedimiento. En la obra conjunta dirigida por Leguina Villa y Sánchez Morón: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Lex Nova. Valladolid, España. Primera Edición. 1999. Pags. 350-351. 35 ARTÍCULO 2.- Solución de diferencias patrimoniales Toda persona tiene el derecho de recurrir al diálogo, la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas similares, para solucionar sus diferencias patrimoniales de naturaleza disponible.

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General de la Administración Pública antes citada, con lo cual queda incorporada con total nitidez la figura transaccional36. No obstante, es claro que el enfoque y finalidad que esta Ley del RAC otorga a la figura de comentario es eminentemente patrimonial; y no cualquier aspecto patrimonial, sino y tan sólo, lo disponible. Volvemos a la expresión restrictiva utilizada por dicho cuerpo legal (art. 2) y por algún sector doctrinal: diferencias patrimoniales de naturaleza disponible. Sin embargo, con la aprobación del Código de comentario, el radio de aplicación para estas figuras cambia sustancialmente. En primer término, porque se adiciona un inciso l) al artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la que se les autoriza, sin restricción alguna, “proponer y acordar arreglos o convenios durante la tramitación de cualquier proceso, cuando valore su procedencia y oportunidad”. Esta disposición queda reforzada con la nueva versión del artículo 20 de la misma ley (establecida por el propio Código), cuando a través de una prohibición invertida, permite, previa autorización, allanarse, transar, conciliar o desistir de las demandas o reclamaciones. Y en esta misma línea se manifiesta el artículo 79 del nuevo Código de lo Contencioso, cuando habilita a cualquiera de las partes (y una de ellas es desde luego la Administración) “a buscar los diversos mecanismos para la solución de sus conflictos fuera del proceso y acudir a ellos”. Pero el tema específico del objeto transable queda sellado en el numeral 72 del propio Código. De esta manera, el inciso primero de dicho numeral señala en su literalidad lo siguiente: “La Administración Pública podrá conciliar sobre la conducta administrativa, su validez y sus efectos, con independencia de su naturaleza pública o privada” (El destacado es del original). Esta disposición, cuyo alcance ya fue explicitado páginas atrás por el Prof. Aldo Milano, resulta, por mayoría de razón, plenamente aplicable a la materia de la transacción. En otras palabras, si puedo conciliar sobre cualquier conducta administrativa, su validez y sus efectos, independientemente de que sea pública o privada, podré transar igualmente sobre ello, sin problema alguno. Es obvio que la norma demarca el ámbito de aplicabilidad tanto para la conciliación como para la transacción, por la simple y llana razón, de que ambos se ejercitan por la misma Administración Pública, en el marco de su autotutela y en aplicación directa de mecanismos autocompositivos autorizados expresamente por el bloque de legalidad. 36 Dice el mencionado precepto en lo de interés: “Podrán someterse a arbitraje las controversias de orden patrimonial, presentes o futuras, pendientes o no ante los tribunales comunes, fundadas en derechos respecto de los cuales las partes tengan plena disposición y sea posible excluir la jurisdicción de los tribunales comunes. Todo sujeto de derecho público, incluyendo el Estado, podrá someter sus controversias a arbitraje, de conformidad con las reglas de la presente ley y el inciso 3), del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública.”

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En este sentido sólo resta agregar que no parece acertada la técnica de las categorizaciones en este ámbito, pues contrario a lo que afirma algún sector doctrinal, no existen materias por sí mismas excluidas de la transacción o de la conciliación, sino ámbitos o sectores en algunas de ellas en las que existen intereses públicos superiores o alternativas plenas y absolutas, que hacen difícil la aplicación de este mecanismo específico. De esa forma, existe una restricción inicial en lo que hace a la titularidad y disposición de las potestades de imperio, o respecto de aquellas normas o mandatos imperativos e infranqueables, así como en lo relativo a cualquier derecho o interés de plena certeza jurídica, que no permite, por tanto, ningún tipo de concesión. Pero ello en nada afecta la afirmación de que todos los ámbitos o áreas de la conducta administrativa tienen amplias zonas permeables a dichos instrumentos. Así, ha de afirmarse que la transacción puede recaer sobre cualquier conducta administrativa, siempre que con ella, no se infrinja la finalidad última de la potestad pública que le fue otorgada, ni se altere el núcleo básico de habilitación funcional que le fue asignada a través de una potestad de imperio. Ahora bien. Se ha dicho que para transar se requiere de la autorización previa, pese a que el artículo 117 no hace referencia a ello. Empero, según quedó visto, el requisito previo viene impuesto por el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el que se atribuye dicha competencia (como en las demás figuras), al Procurador General de la República , al Procurador General Adjunto, o al funcionario en quien ellos deleguen. Para la Administración descentralizada, debe entenderse por principio, que la autorización (aplicable también en este supuesto), corresponde al superior jerárquico supremo o al órgano en el que este delegue37. Esta fórmula normativa nos ofrece en principio algún problema interpretativo, pues si bien es cierto el artículo 117 autoriza a la Administración para efectuar transacciones a través de sus representantes judiciales directamente (y dentro de ellos a las señoras y señores procuradores); el artículo 27.3 de la Ley General de la Administración Pública, atribuye dicha competencia a los ministros del ramo en conjunto con el Presidente de la República. Pese a ello, la contradicción es tan solo aparente, pues es claro que el numeral 117 aplica para la transacción de aquellos asuntos que están sometidos a proceso judicial, mientras que el mandato contenido en el 27.3 de la Ley General, lo es para aquellos en los que el diferendo no ha llegado aún a los estrados judiciales. Así puede afirmarse que el 117 del Código y el 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, están

37 Desde tiempo atrás, la Procuraduría General de la República, por dictamen N° C-225-88 de 11 de noviembre de 1988, permitió la transacción para las descentralizadas bajo la condición de una previa autorización del superior jerárquico de cada una de ellas.

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referidos a la transacción de derechos litigiosos, en tanto que, el 27.3 de la Ley General está enfocado a la transacción “extraprocesal”, o mejor dicho, sin proceso pendiente. Para el evento en que concurran varias Administraciones como parte, ya sea que sus intereses sean contrapuestos o bien concurrentes, se requerirá de tantas autorizaciones válidas como personas jurídicas públicas sean, sobre todo si están presentes entes descentralizados. Es importante añadir que, cuando se trate de privados, si la transacción se realiza por intermedio de representante, se necesitará de poder suficiente para ello, que no sería otro que el poder general judicial sin límite de suma (si estuviera limitado en suma determinada, no podrá otorgar derechos que superen el monto máximo de su poder) o bien, generalísimo. También puede realizarse con un poder especial judicial, que si estuviere limitado en cantidad determinada, no podrá superar tampoco en ello los derechos y obligaciones a convenir. La transacción, según lo que se dispone en la ley, puede ser realizada en cualquier etapa del proceso, lo cual nos lleva nuevamente a la reiterada interrogante de qué ha de entenderse por dicha expresión. No parece generar mayor discusión aquella tratativa alcanzada con anterioridad a la contestación de la demanda, y por ende, en cualquier etapa posterior hasta la sentencia. Pero eso nos lleva directo a la interrogante sobre la viabilidad de la transacción efectuada por la Administración Pública, con posterioridad a la sentencia. Llegados a este punto procesal, pareciera en principio que la transacción ya no es procedente, pues la disputa se ha definido por un Juez conforme a Derecho, que al definir la correcta aplicación del Ordenamiento Jurídico, de acuerdo con las probanzas de los autos, sujeta con ella a la Administración, ya no solo al Ordenamiento sino a un precedente judicial vinculante para ella y por tanto superior a su voluntad, por dimanar, precisamente del bloque de legalidad al que ella está sujeta. Se produjo ya, y de muchas maneras, certidumbre jurídica acerca del diferendo base. Hay que recordar que para la transacción se requiere un grado de duda en cuanto a la razón o justicia que asista a uno u otro, de manera que si ya recae sentencia definiendo los derechos e intereses de las partes de conformidad con el Derecho, desaparece de algún modo la contención, y con ello sobreviene la imposibilidad jurídica de la Administración para transar. Lo contrario sería aceptar una renuncia o donación de los derechos ya declarados, lo cual requiere de aprobación legislativa si se trata de la Administración Pública38.

38 “La nulidad proviene –afirma don Alberto BRENES CÓRDOBA– de la circunstancia de no existir ya materia litigiosa y además la transacción que se efectuara en semejantes condiciones se basaría en un error de hecho, pues no es lógico admitir que habiendo conocido la parte gananciosa la sentencia que le favorece, fuera a hacer abandono de la ventaja adquirida”, lo cual, agregamos nosotros, no es posible para la Administración Pública, sin previa autorización legislativa.

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Sin embargo, podría aceptarse la operatividad de la figura aún superada la sentencia (y por ende en su fase de ejecución), en aquellos supuestos en los que se hubiere dejado para sentencia la demostración o procedencia de la obligación concreta, o incluso, su cuantificación. Es el caso por ejemplo, de los daños y perjuicios concedidos en abstracto, cuyo monto concreto bien puede ser transado por las partes, o cualquier otro supuesto en el que todavía sea necesaria la definición jurisdiccional específica, sobre la base de incertidumbre fáctica o jurídica. En este sentido, no hay contraposición alguna con el contenido del artículo 1379 del Código Civil, conforme al cual: “Es nula la transacción sobre cualquier negocio que esté decidido judicialmente por sentencia irrevocable ignorada por los interesados o por uno de ellos.” El artículo no es contradictorio con lo dicho, en la medida en que se hace referencia a la transacción realizada con posterioridad a sentencia irrevocable, aquella que es firme. Pero además, siempre que sea ignorada por los interesados o por uno de ellos. A contrario sensu, siendo sentencia conocida o no firme, los privados sí pueden acceder a la transacción, de acuerdo con lo establecido para ellos en el párrafo segundo del artículo 3 de la Ley RAC. Sin embargo, para el caso de la Administración Pública, podrá haberla si no es firme o es conocida, pero sólo en aquellos aspectos reservados, por inciertos, a la definición del Juez ejecutor, según hemos dicho arriba, ya que el bloque de legalidad y a la obligatoriedad de los fallos judiciales de la que no se puede separar, le impiden lo contrario. Desde luego que sí es plenamente admisible el acuerdo alcanzado entre la partes, aún después de dictada sentencia firme, en aquél supuesto en el que habiendo recaído un pronunciamiento totalmente desfavorable a la Administración (normalmente a través de una sentencia de condena), el victorioso privado se muestra dispuesto a la concesión de algunos de los derechos disponibles obtenidos con el fallo judicial. En tal situación, cualquier desprendimiento del vencedor sólo favorece a la Administración, por lo que cumpliendo con los requisitos legales previos, el ente público bien podría convenir al respecto. Pero en tal caso, no estaríamos frente a una transacción en su estricto sentido (ni siquiera ante una alcanzada frente a derechos no litigiosos), sino ante otra figura, como la renuncia, la donación, o bien, un convenio específico para solucionar el conflicto, de los que prevé y autoriza a los particulares el párrafo 2 del artículo 3 de la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social. Por otro lado, conforme a la regla sentada por el artículo 79 del Código, la gestación de esta figura extraprocesal, no suspende el “juicio”, salvo que ambas partes lo pidan, en cuyo caso, el Juzgador a cargo definirá el plazo que estime razonable. Según se ha insistido ya, la transacción está al alcance de toda la Administración Pública y no solo para el Estado entendido en su sentido restrictivo, como equivalente a la Administración Central. En todo caso, recordemos que la Procuraduría General de Dr. óscar Eduardo González Camacho

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la República, dictaminó en su momento que la transacción es también extensiva a las descentralizadas, y condicionadas tan sólo a la previa autorización del su respectivo superior jerárquico máximo39. Si fueran varias las partes, y alguna de ellas se niegue a la transacción, el proceso deberá continuar en cuanto a ésta. Este último aspecto nos lleva a recordar que la transacción puede ser total o parcial40. Y ello tanto desde punto de vista subjetivo como objetivo. Lo primero, en la medida en que solo algunas partes logran transar, lo que obliga, según se ha dicho en el párrafo anterior, a continuar el proceso con quienes no hubieren llegado a acuerdo. Pero por otro lado, pueda que la transacción se alcance únicamente en algunos de los aspectos discutidos por los contendientes, lo que lleva a una terminación parcial del proceso y su continuación con el resto. Al igual que en las figuras comentadas anteriormente, la transacción requiere de la homologación posterior por parte de la autoridad judicial. Se vuelve a manifestar aquí, el celo e interés del legislador en el resguardo no solo de la legalidad, sino y también de los intereses y fondos públicos involucrados en la contienda trabada con la Administración. A ello se le suele denominar, con algún sesgo peyorativo “principio inquisitivo”, pero sea como fuere, es indiscutible, que por tratarse de materia pública particularmente sensible, la fiscalización del Juez, aguda y concienzuda, resulta imprescindible. El hecho de que en la norma de comentario se utilice el verbo “proponer”41, da un claro atisbo de lo que se ha querido en estos casos. Son las partes las que PROPONEN al Juez (solicitan a él), quien solo después de una detenida revisión de los acuerdos alcanzados y propuestos, rinde su veredicto aprobatorio o impeditivo, según sea el caso. La homologación ha de versar sobre aspectos formales y sustanciales del contrato de transacción, de modo que no se limita a una revisión meramente externo de legalidad formal, sino y ante todo, a la validez del contenido sustancial del arreglo alcanzado. En este sentido, según se dijo páginas atrás, cualquier defecto leve que pueda observar el Juzgador, en tanto no produzca nulidad absoluta, podrá ser perfectamente subsanado a requerimiento del Juez u oficiosamente por la parte. Por último, parece aconsejable que en la resolución homologadora, se transcriba íntegramente el acuerdo de transacción, pues ello sella los términos de lo convenido y de lo analizado por el Juez, dándole el carácter de cosa juzgada entre las partes, con la seguridad jurídica y la transparencia necesarias.

39 Véase el dictamen ya citado N° C-225-88 del 11 de noviembre de 1989. 40 Así lo disponía ya para la conciliación, el inciso el inciso e) del artículo 12 de la Ley RAC. 41 Artículo 117. 1: “Las partes o sus representantes podrán proponer, en cualquier etapa del proceso, una transacción total o parcial” (el destacado no es del original)

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Según se ha dicho ya, la propuesta de las partes, sólo debe ser denegada cuando violente de manera grave y manifiesta el Ordenamiento Jurídico, lo cual lleva implícito varios aspectos. No cabe, según se ha indicado reiteradamente, la improbación por vicios leves o insustanciales (que llevan a una nulidad relativa). Pero además, la inconformidad sustancial requerida para la desaprobación del acuerdo transaccional, ha de serlo de manera manifiesta, pues no es ese el momento (sin el contradictorio previo imprescindible), para que el Juez ingrese en interpretaciones y probanzas susceptibles de opinión encontrada y de apreciación subjetiva. Nótese sin embargo, que la revisión deberá efectuarse no con parámetros de legalidad restringida, sino con los amplios que permite la totalidad del Ordenamiento Jurídico (del bloque de legalidad). La transacción homologada en firme por el Juez, produce cosa juzgada material para las partes. Esto así por disposición expresa de los artículos 112 del Código Procesal Contencioso Administrativo, 9 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y 1385 del Código Civil. Todas estas normas son ejemplo y concreción de “esos otros casos específicos” a los que la ley otorga expresamente el efecto de cosa juzgada (fuera de las sentencias recaídas en proceso ordinario y abreviado), según lo previsto por el numeral artículo 162 del Código Procesal Civil. Sí parece inconstitucional el efecto de cosa juzgada que se atribuye a la transacción realizada entre las partes, sin proceso pendiente y sin homologación del Juez (artículo 9 de la Ley RAC), pues el simple y llano acuerdo entre partes sin participación judicial, no puede nunca alcanzar ese carácter. Puede ocurrir que el acuerdo de transacción homologado por el Juez en firme, pasado por ende en calidad de cosa juzgada material, -por error, inadvertencia de éste, desconocimiento de las partes o hechos posteriores-, padezca de algún vicio causante de nulidad absoluta. Es el caso de aquella que se realiza sobre objeto imposible, o con presencia de documentos posteriormente declarados falsos por sentencia judicial, o porque se efectuó sobre la base de un título nulo, o bien, puede tratarse de aspectos procedimentales, como un poder insuficiente, o sin la autorización requerida para los representantes de la Administración Pública, tal y como lo prevé el párrafo segundo del artículo 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que obliga incluso, a su declaración de oficio. En tales hipótesis, siendo que ya fue homologado en firme, deberá acudirse al proceso extraordinario de revisión, exponiendo y comprobando el padecimiento grave de aquella fórmula que dio por concluida la litis anticipadamente. No sería posible la interposición de un nuevo proceso ordinario atacando el contrato en sí mismo (aunque sí los actos separables), en vista de la calidad de cosa juzgada que se otorga con la homologación jurisdiccional en firme. Así las cosas, debe entenderse que el artículo 1382 del Código Civil cuando refiere a la posible demanda impugnando la transacción realizada, lo hace en el entendido de que no será una de aquellas de objeto litigioso refrendada debidamente por el Juez. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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Para el cumplimiento del acuerdo de transacción, regirá el plazo del convenio, y de no haberlo, será obligatorio después de la firmeza de la homologación. Si alguna de las partes incumpliere, serán aplicables las reglas de la ejecución de sentencia dispuestas por el mismo Código, tal y como lo establece el artículo 9 de la Ley RAC, cuando indica que “serán ejecutorios en forma inmediata”. Esa inmediatez habría que matizarla con la afirmación recién efectuada del plazo diverso establecido por las partes. 7.- El cumplimiento de la conducta omitida. Cuando se trata de omisiones de la Administración Pública, de esas que la doctrina denomina inactividad material administrativa (ya sea jurídico o fáctico material)42, puede ocurrir que el órgano o ente público competente se decida a cumplir con lo que le es debido, en satisfacción plena o parcial, de las pretensiones del demandante. Esto así, aún y cuando no hubiere realizado la prestación o acto requerido en el plazo que al inicio del proceso le fue otorgado por el Juez para tal efecto, si es que el actor acudió a juicio sin agotar la vía administrativa, según lo dispone el artículo 35 del mismo Código. En tal caso, decíamos, el proceso debe fenecer de manera anticipada, pues, con la salvedad de la situación jurídica individual del requirente, no habría razón alguna para continuar con la contienda judicial. Es por ello que se ha instaurado el instituto contenido en el artículo 118 del Código, dentro del capítulo de otros modos de terminación del proceso, al que podríamos denominar “cumplimiento de la conducta omitida”. La figura sigue, en cierto sentido, la líneas directoras plasmadas en el artículo 35 del mismo cuerpo normativo, en tanto da la opción (e incluso la promueve) de que se solucione la controversia con el cumplimiento de la conducta debida a cargo de la autoridad pública, cuya omisión lesiona los derechos e intereses del actor. Y tan la promueve, que es el propio Juez quien insta a la Administración, en la persona del jerarca supremo u órgano competente, a que se cumpla con la actuación preceptiva43. En efecto, dispone el artículo 118 que en tales casos el Juzgador podrá (lo que implica una facultad) conceder un plazo para que la Administración cumpla. De modo que no es esta una etapa o requerimiento jurisdiccional de

42 Sobre el tema ya hizo referencia el Mag. Dr, Ernesto Jinesta Lobo en capítulos precedentes. Al respecto, también puede verse la obra de GONZÁLEZ CAMACHO (Óscar Eduardo): Justicia Administrativa. La Inactividad Material de la Administración Pública. Tomo II. Editorial IJUSA. San José. Costa Rica. Primera Edición. 2001. 43 El 118 sólo hace referencia a la “Administración demandada” como receptora del requerimiento judicial, sin embargo, debe entenderse en conjunto con el 35, en el sentido de que el requerimiento debe efectuarse al jerarca supremo u órgano competente.

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carácter sacramental o imprescindible, que por esencial implique nulidad del proceso en caso de que no se otorgue. Es, según se dijo ya, “facultativa”. Y podrá realizarse, ya sea de oficio, o a gestión de parte. El plazo que dispone el artículo para que la Administración se manifieste (y que el Juez aplica), es de cinco días, equivalente al tercio del establecido por el artículo 35. Y es esa precisamente la razón de ello, pues siendo que en aquella etapa inicial la Administración ha tenido un primer período razonable para cumplimentar la actividad debida, no se ve la necesidad de un segundo plazo prolongado (recuérdese que ese primer período viene dado por el que corresponde al agotamiento de la vía administrativa cuando se acude a ella, o en su defecto, el otorgado por el Juez de manera preceptiva, si es que no se acudió a los recursos pertinentes en la sede gubernativa). Pero además, ha de tenerse en cuenta que se justifican los cinco días por el hecho de que están dados para que se manifieste sobre su conformidad o no en verificar la conducta, alegando cuanto estime oportuno. Esto es cabalmente lo que hace la diferencia con la satisfacción extraprocesal, que como se sabe, está enfocada básicamente a la adopción efectiva e inmediata de conductas administrativas formales en satisfacción de las pretensiones del actor. Aquí se insta a que cumpla con la acción pertinente, y manifieste su disposición o no de hacerlo, alegando además lo que estime oportuno. Si se muestra conforme dentro de esos cinco días, parece imprescindible que indique el plazo y recursos con los que hará frente al cumplimiento efectivo. Si en cambio verifica (realiza) la conducta echada de menos dentro de los cinco días, pues aún mejor. Aunque se hace referencia a una evaluación interlocutoria de la demanda por parte del Juez tramitador, debe advertirse que el instituto es de aplicación durante todo el transcurso del proceso hasta antes del dictado de la sentencia. La audiencia inicial que se confiere a la Administración indolente, que no tuvo oportunidad de agotar la vía administrativa (artículo 35 referido), es cosa distinta y previa de esta, que siendo opcional para el Juez, se otorga posteriormente con la finalidad de que, sin necesidad de una sentencia controvertida y de fondo, se lleve a cabo la conducta debida. En ese sentido, vale la pena reiterar que se trata de una opción oficiosa o requerida por la parte, lo cual dice de su elasticidad durante todo el proceso. Ese diverso momento procesal de aplicación de las figuras (arts. 35 y 118), es el que motiva el efecto jurídico distinto de una y otra, pues, en tanto que aquélla (la del artículo 35) genera la terminación del proceso de manera inmediata e inicial sin condenatoria en costas; en éste, se dicta sentencia conforme a las pretensiones de la actora, si es que todo está conforme con el Ordenamiento Jurídico. Reaparece aquí, una vez más, la función homologadora o de fiscalización del Juzgador. Como estímulo o reconocimiento a la Administración que acepta cumplir con lo pedido por el demandante, aquí también Dr. óscar Eduardo González Camacho

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se le exonera en el pago de las costas. Esa sentencia, por supuesto, estará a cargo del Tribunal decisor, y para ello, el tramitador les remitirá el expediente con la conformidad y alegatos del órgano o ente público requerido. De acuerdo con el apartado tercero del artículo 118, si dentro del plazo de los cinco días la Administración no contesta o se manifiesta contraria a realizar la conducta, el proceso continuará su trámite normal, sin necesidad de resolución que así lo disponga. Si la Administración se manifiesta conforme con el cumplimiento parcial de lo requerido, el proceso deberá continuar igualmente su trámite44. Por otro lado, si la Administración muestra conformidad con las peticiones del demandante fuera de los cinco días establecidos en el artículo, ya no será posible aplicar esta figura del artículo 118, por lo que el proceso deberá seguir su curso. Sin embargo, si la Administración comprueba con posterioridad el efectivo y satisfactorio cumplimiento de la actuación debida, bien podría ponderarse una modalidad de satisfacción extraprocesal. Puede ocurrir que el demandante, junto con la solicitud de condena a la Administración para que realice una conducta administrativa específica, requiera el reconocimiento o restablecimiento de su situación jurídica. En tal supuesto, el proceso se tendrá por concluido respecto de la omisión, pero podrá continuar en cuando a la protección de la esfera jurídica de quien demanda. Tal y como lo hace reiteradamente el Código, se vela también por los intereses públicos, por las necesidades colectivas y por el buen hacer administrativo, lo cual evidencia su adecuado equilibrio entre las partes. En ese sentido, se contempla la posibilidad de que frente a actuaciones debidas de gran complejidad, sea necesario allegar recursos materiales con los que no se cuenta o bien, recursos financieros que a no ser por una modificación presupuestaria, no podrían ser habidos. Con tal objeto, se autoriza al Juez, para que otorgue un plazo prudencial, a fin de que a través de los procedimientos de contratación adecuados, o de los presupuestarios pertinentes, se programen, consignen o adquieran, los bienes y fondos necesarios para el cumplimiento de lo solicitado. Atendiendo al principio de anualidad en materia presupuestaria45, dicho plazo no podrá exceder el ejercicio presupuestario anual siguiente, lo cual es absolutamente lógico, pues será entre el primero de enero y el treinta y uno de diciembre del año posterior a la firmeza de la sentencia, en el que necesariamente deberán consignarse los fondos para el cumplimiento de las respectiva obligación, a través del nuevo presupuesto del

44 En esa misma línea se manifiesta el artículo 35 del Código. 45 El principio de anualidad presupuestaria se encuentra contenido en el artículo 176 de la Constitución Política y en el apartado d. del artículo 5 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.

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ente o del Estado. No podría dejarse la formulación de previsión presupuestaria de manera indefinida, pues aquí debemos adelantar que la sentencia judicial, por sí misma, es causa suficiente para el compromiso presupuestario, sin necesidad de actuaciones judiciales o administrativas posteriores. De modo que, por impuesta (o aceptada como en este caso) la obligación de dar o de hacer, deberá ejecutarse, o en su defecto, proveerse los recursos financieros para ello. Esto no es más que derivación del artículo 122 Constitucional46 que interpretado a contrario sensu, nos permite afirmar la obligación de la Asamblea Legislativa, y por supuesto del Ejecutivo, de reconocer a cargo del tesoro público, aquellas resoluciones previamente declaradas por el Poder Judicial. Al momento en que se programen y aprueben los gastos públicos, deben respetarse las obligaciones, contratos y demás compromisos que el Ordenamiento Jurídico sustantivo disponga, máxime cuando han sido declarados en firme por la autoridad jurisdiccional, pues la legalidad presupuestaria (dispuesta en esencia para la Administración y no para el Juez) es instrumental respecto de la legalidad sustantiva, a la que, por mayoría de razón, se encuentra supeditada. Como lo indica el Prof. Msc. Ronald HIDALGO CUADRA, la legalidad sustantiva y la legalidad financiero-presupuestaria operan en ámbitos distintos, y por ello, el uno no debe entorpecer al otro. De modo que “no debe colocarse al ordenamiento financiero- presupuestario como parapeto para la efectiva vigencia del principio de legalidad (...) Si la sentencia no busca más que hacer efectivo el imperio del “principio de legalidad”, no hay razón para pensar que la función jurisdiccional deba estar limitada por el principio de legalidad financiera, ni que deba esperar a que la Administración demandada deba completar las previsiones presupuestarias al momento de emitir el fallo para la creación de un gasto concreto”47. Sin embargo, sobre estos aspectos presupuestarios de la ejecución de sentencia, habrá de esperar al tratamiento oportuno que sobre el tema se realiza en el respectivo capítulo. Es lógico deducir que la Administración tendrá que cubrir los daños y perjuicios ocasionados con el retraso en la ejecución efectiva de lo debido y solicitado. Para la incorporación presupuestaria de una obligación declarada judicialmente, aplican las reglas y sanciones previstas en la fase de ejecución de sentencia, contenidas en los artículos 167 y 168 del mismo Código Procesal. Por supuesto que para las descentralizadas,

46 Dice el artículo 122 lo siguiente: “Es prohibido a la Asamblea dar votos de aplauso respecto de actos oficiales, así como reconocer a cargo del Tesoro Público obligaciones que no hayan sido previamente declaradas por el Poder Judicial, o aceptadas por el Poder Ejecutivo, o conceder becas, pensiones, jubilaciones o gratificaciones.” 47 “La Ley de Presupuesto Nacional es una ley instrumental de la gestión pública, sujeta a la legislación ordinaria, que no puede derogar, ni desaplicar para casos concretos.”, afirma don Ronald Hidalgo, con la solvencia que le es característica. Al respecto véase su obra: Hacienda Pública y Ejecución De Sentencias en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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entretanto esté vigente el plazo otorgado por el Juez para el cumplimiento debido de aquello en lo que mostró conformidad, no aplicarán las reglas temporales (3 meses) ni coercitivas contenidas en los apartados 2 y 3 del artículo 168. En este sentido, aplicarían, prioritariamente, las reglas del apartado c) del artículo 161 del mismo Código, en todo congruente con la norma de comentario. 8.- Costas y Recursos en los Otros Modos de Terminación. En ninguna de las figuras desarrolladas se estipula regla alguna sobre los recursos que contra ellas cabe. Ni tampoco una norma de cobertura dentro del capítulo, aplicable para todas las fórmulas de terminación. Por ende, habrá que acudir a las reglas generales establecidas en materia de recursos. En ese sentido se debe empezar señalando que no cabe para ninguna de ellas el recurso de apelación, el que como veremos adelante, es numerus clausus. De modo que contra la resolución que acoja la fórmula específica de terminación, cabe recurso de casación, puesto que se trataría en principio de un auto-sentencia con carácter de cosa juzgada material (con las salvedades ya mencionadas arriba). Esto es así, por disposición expresa, según se dijo antes, del artículo 112 (que confiere el carácter de cosa juzgada material), lo que nos permite encasillar lo resuelto dentro de los supuestos del artículo 134 del mismo Código, cuando hace referencia a las resoluciones susceptibles de casación, toda vez que califica como un típico auto-sentencia con el efecto mencionado. Pero además de ello, y pese a que en el capítulo pertinente no hay referencia alguna para el recurso extraordinario en mención, tal y como se dijo líneas atrás, el apartado 3 del artículo 197 despeja cualquier duda que pueda mantenerse al respecto, en cuanto refiere al cómputo del plazo para formular recurso de casación en los supuestos de desistimiento, allanamiento o satisfacción extraprocesal (y cualquiera de las figuras comentadas, agregamos ahora). Es decir, sí cabe casación en todas las figuras bajo análisis, ya no sólo por la interpretación lógica e integrada de los artículos 112 y 134, sino por disposición expresa del numeral 197.3 48. El problema se presenta con aquella resolución judicial, que por estimar infringido el Ordenamiento Jurídico, imprueba la fórmula propuesta o requerida por la o las partes. En esta segunda hipótesis, nos enfrentamos a una situación un tanto delicada,

48 Dispone la norma de cita lo siguiente: “197...3) En tal supuesto, el término (sic) para formular el recurso de casación contra la resolución que tenga por concluido el proceso, se contará a partir del día hábil siguiente a la notificación de la resolución que estime o deniegue la adición” (el destacado no es del original)

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ya que será más infrecuente que se impugne una resolución aprobatoria dando por terminado el proceso, si ambas partes han intervenido en la solución del asunto, o si ambas se ven beneficiadas. Lo que sí será frecuente, es que alguna de ellas o ambas, se muestre inconforme con la denegatoria de la solución planteada, pues obviamente buscarán la terminación inmediata del proceso, sobre todo si ambas lo han acordado de esa manera. Esto no lleva a dos posibles alternativas: por un lado, podría afirmarse, en la línea de interpretación tradicional, que se trata de un simple auto desaprobatorio en el que dispone la continuación del proceso y por ende carece del recurso de casación, pues tampoco produce cosa juzgada material. Por otro, podría entenderse que aunque no se da por concluido el proceso, sí resuelve de manera definitiva, finiquitando del todo lo relativo al acuerdo alcanzado entre las partes, o respecto de la solicitud específica formulada por ambas o una de ellas. De manera que, respecto del tema específico de la terminación “anticipada”, sí produciría cosa juzgada material, en tanto no podría ser discutida con posterioridad ni en proceso independiente, con lesión eventual para uno o varios de los sujetos procesales intervinientes. Bajo esta perspectiva, el auto desaprobatorio adquiere un rango de sentencia y tendría acceso al recurso de casación. Sobre las dos posiciones puede decirse, que lo jurídico debe ajustarse a lo práctico y a lo real, por lo que no tiene ningún sentido otorgar recurso de casación para el supuesto en que todo se apruebe, con el beneplácito normal de las partes, y negarlo para cuando una o ambas pudieran estar en pleno desacuerdo con lo resuelto, a sabiendas de que la infracción jurídica apreciada por el Tribunal pudiera no ser correcta, y que requiere de una nueva valoración, también jurídica, por parte de un órgano jurisdiccional superior en grado. Es por ello que nos inclinamos por la segunda posibilidad, en tanto confiere recurso de casación al pronunciamiento judicial que deniega cualquiera de las fórmulas de terminación diversa del proceso contempladas en el Capítulo I del Título VI del Código en comentario. El conocimiento del recurso será asignado al órgano jurisdiccional correspondiente, de acuerdo con las reglas de distribución competencial establecidas en los numerales 135 y 136 del CPCA. En lo relativo a las costas que puedan generarse por el acaecimiento de cualquiera de estas particulares instituciones, el Código adopta un singular régimen. Es el artículo 197 el que se encarga de ello, ubicado en el Título X del Código, referido a los efectos económicos del proceso. Allí se ocupa, expresamente de tres figuras, a saber: el desistimiento, el allanamiento y la satisfacción extraprocesal. Para ellas, da un tratamiento diferenciado dependiendo de la etapa procesal en la que encuentre el proceso. De esta forma, si cualquiera de estos mecanismos opera antes o durante el transcurso de la audiencia preliminar, no habrá condenatoria en costas, salvo que las partes pacten lo Dr. óscar Eduardo González Camacho

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contrario. Sin embargo, si alguno de los institutos mencionados recae una vez superada la audiencia preliminar, la parte interesada podrá solicitar dentro de tercero día, que por vía de la adición, se imponga a la contraparte el pago de las costas personales y procesales, para lo cual el Tribunal valorará si existe mérito suficiente. En otras palabras, antes de la audiencia preliminar, los tres mecanismos ya indicados no generan costas, pero después de realizada la audiencia preliminar, cualquiera de ellos puede ocasionarlas, siempre que la beneficiada lo solicite dentro de tercero día como adición, sujeto, claro está, a que el Tribunal encuentre mérito para ello. Tal mérito se hará depender de la etapa procesal en la que haya avanzado el curso de los autos, la seriedad de la demanda, las articulaciones presentadas, etc. Nótese que por tratarse de una adición, solo opera por requerimiento de parte. Cabe cuestionarse sobre el pronunciamiento en costas, cuando la solicitud para la terminación diversa del proceso fuere denegada. Aquí habría que seguir la regla general, según la cual, por tratarse de una resolución que no pone término al proceso, no cabe manifestación judicial sobre costas (art. 193 del Código a contrario sensu). Aunque el numeral de cita, sólo menciona al desistimiento, allanamiento y satisfacción extraprocesal, debe entenderse incorporada dentro de dicha regla la figura del artículo 116, que hemos denominado páginas atrás como la “la equiparación judicial de la resolución administrativa dictada a favor de un tercero”. Esto porque tiene la misma dinámica y efectos de las anteriormente citadas, y porque no contiene regulación propia sobre costas que nos indique lo contrario o diverso. En el caso de la transacción habrá que ajustarse a lo convenido por las partes sobre ese aspecto específico, de manera que no hubo acuerdo sobre ese extremo, habrá que interpretar que las partes prefieren que no haya especial condenatoria para ninguna de ellas. En cuanto a la figura del cumplimiento de la conducta omitida, contenida en el numeral 118, cabe recordar que se confiere como beneficio para la Administración que cumple con lo que es debido, la exoneración en costas, según lo dispuesto por el párrafo segundo del mismo artículo. Este tratamiento beneficioso para el órgano o ente público que cumple en el transcurso del proceso con lo pretendido por el actor, no deja de tener inconvenientes, pues la parte obligada a acudir a “juicio”, que obtiene el triunfo de hecho en etapa avanza del procedimiento, tiene que cubrir sus costas, a sabiendas que llevaba razón, tanto así que la Administración cumplió con ello por mutuo propio. En tal supuesto, aunque los gastos materiales y humano-profesionales hubieren sido de alguna cuantía, deberá ser la propia parte afectada y victoriosa en proceso ya avanzado, la que cargue con sus propias costas. Sin duda, podría revisarse la solución que dio el legislador para este caso concreto, teniendo claro eso sí, que esta es bien distinta de la hipótesis del artículo 35, en el que, por inicial, sí se justifica la exoneración.

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Para efectos de la casación, según se indicó ya, el plazo empezará a correr a partir del día hábil siguiente a la notificación de lo resuelto sobre la adición pedida, con independencia de que se decida en modo favorable o denegatorio. Ello por cuanto lo dispuesto al respecto, se entiende incorporado como parte del pronunciamiento originario, cuyo plazo no puede empezar a correr sino hasta el día hábil posterior en que se notifique debidamente a todas las partes.

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CAPÍTULO XIII SENTENCIA Óscar Eduardo González Camacho

1.- Forma y Extensión de la Sentencia. Llegados al punto del pronunciamiento final, en un primer término acapara nuestra atención la forma del dictado de la sentencia, o dicho en términos más precisos, la forma en que se exterioriza y se consigna el pronunciamiento final sobre el caso planteado. Y ello porque en la línea de una oralidad parcial, o de episodios de oralidad, como los que adopta el Código, es válido pensar en la posibilidad de una sentencia oral, en la que tan solo se consigne por escrito dentro del expediente, la parte dispositiva de la resuelto. Aquí debe advertirse, que no obstante lo laudable del planteamiento, siempre estuvo en la idea del legislador la emisión de una sentencia escrita, lacónica quizá, pero sin duda escrita. Esto queda revelado por el mismo contenido del Código, que en múltiples ocasiones alude a la sentencia consignada de esta forma, bien sea de manera directa o bien, indirecta. El artículo 111 no arroja mayor claridad al respecto, pues se limita a indicar que la sentencia deberá ser notificada en un plazo específico. Después, no se aclara si la notificación será de un pronunciamiento oral en presencia de las partes, o de una sentencia consignada por escrito. Tampoco aclara la situación el contenido del artículo 57, cuando indica que toda resolución dictada en cualquier etapa del proceso, deberá estar debidamente motivada, ya sea oral o escrita. Sin embargo, con el aparato 5) del artículo 92, el Código adopta una nítida inclinación por la sentencia escrita, pues expresamente señala que en los supuestos en que se acoja la defensa previa formulada, deberá consignarse, por escrito, el texto íntegro del fallo. Por su parte, el artículo 130 en su apartado segundo se refiere a los efectos erga omnes de la sentencia anulatoria de un acto administrativo de alcance general, y agrega que deberá ser publicada íntegramente en el diario oficial La Gaceta, es decir, deberá consignarse por escrito. En igual sentido se manifiesta para la sentencia de Casación el artículo 149 en sus apartados 2) y 3). En ellos refiere a la “redacción de la sentencia” dentro de un plazo determinado. Tratándose del fallo de casación dictada en interés del ordenamiento jurídico (artículo 153), de nuevo se dispone su necesaria publicación en el diario oficial La Gaceta. Y en el 154. 3, se preceptúa la lectura y redacción del pronunciamiento final. Es claro entonces, que la sentencia debe consignarse por escrito. Además, así lo imponen una serie de aspectos prácticos en los que resultaría sumamente difícil el curso Dr. óscar Eduardo González Camacho

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de trámites o aspectos procesales posteriores, sin un documento escrito que compruebe o respalde el pronunciamiento judicial. Para tales casos, podríamos fácilmente imaginar las dificultades que se presentarían con una sentencia oral grabada en un respaldo informático o telemático. Lo anterior no queda en nada desdicho por lo dispuesto en el artículo 88 del mismo Código, en cuanto dispone la forma verbal de las resoluciones dictadas durante el curso de las audiencias, no así para la sentencia. Ahora bien, la forma escrita nada dice de la extensión y contenido del fallo final; sin embargo, en este nuevo régimen procesal, en el que se reducen plazos, se introducen fases de oralidad, se desformalizan los procedimientos y se obliga, por regla, al dictado de los pronunciamientos en forma inmediata, todo apunta y obliga a una sentencia sucinta, concreta, específica sobre el problema planteado, sin gran extensión. De esta manera, los hechos probados y no probados (con su respectivo respaldo probatorio), deberán seleccionarse cuidadosamente, a fin de cubrir tan solo los necesarios en la resolución del caso. Y de igual forma ocurrirá con la fundamentación jurídica, que habrá de ser la pertinente para la definición en Derecho del conflicto planteado. Sí es bueno recordar que en la parte dispositiva será imprescindible guardar el rigor técnico, haciendo pronunciamiento sobre de las nulidades eventuales, hechos o documentos nuevos, excepciones, pretensiones y costas. 2.- El abandono del sistema dispositivo rígido y los apoderamientos del Juez. En la nueva concepción del Código Contencioso Administrativo, no se sigue un régimen dispositivo estricto, en el que solo se hace pronunciamiento o se valora lo expresamente solicitado por la parte, para lo cual, en muchas ocasiones, ha de ser pedido de una determinada forma y en un momento procesal específico. En ese modelo dispositivo, las partes son enteramente a) dueñas del derecho subjetivo material; b) de la pretensión, e incluso, c) de la actividad sentenciadora del órgano jurisdiccional, pues en la medida en que delimitan el objeto procesal, vinculan o condicionan el fallo del Tribunal. Así las cosas, si son dueñas del derecho subjetivo, el Juzgador no puede a) ejercitar de oficio la acción (principio rogatorio); b) la parte puede ocasionar la finalización anticipada del proceso sin necesidad de llegar a sentencia definitiva, precisamente a través de los mecanismos de terminación del proceso anteriormente comentados (en esa medida actor y demandado son dueños de la pretensión) y c) el juez no puede dejar de resolver en sentencia, alguna o algunas de las pretensiones o defensas expuestas por las partes, ni dar más o distinto de lo solicitado (congruencia), ni puede en un recurso, agravar más la condición de lo que ya estaba del único apelante (reformatio in pius). En este sistema, las partes son los sujetos activos del proceso, ya que sobre éstas recae el derecho de

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iniciarlo, las que delimitan el ámbito procesal de la contienda, y por ende, sujetan al Juez a lo que ha sido su voluntad en el proceso49. Son las dueñas absolutas del impulso procesal, y fijan los términos exactos del litigio a resolver, aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones y las que le pueden poner fin en la oportunidad y por los medios que deseen. De esta manera, se suelen identificar como características o manifestaciones propias del régimen dispositivo, las siguientes: - En la iniciativa. Rige el principio nemo judex sine actore, sea, el proceso no puede ser iniciado de manera oficiosa por el órgano jurisdiccional, sino solo por la acción de un sujeto jurídico que pretende obtener una resolución judicial concreta.50 - En el impulso. En un proceso acentuadamente dispositivo, el impulso procesal se encuentra confiado a las partes. - En la disponibilidad del derecho material. Producida la demanda el actor puede abandonarla expresa o tácitamente. El demandado puede allanarse. Cuando en el proceso solo se haya en juego el interés privado de las partes, el allanamiento obliga a fallar contra el demandado, lo que no ocurre cuando está comprometido en el proceso el interés público o el derecho de terceros. - En la disponibilidad de las pruebas. Por principio dispositivo, la iniciativa probatorio incumbe a las partes, de modo que el juez no conoce otros hechos que aquellos que han sido objeto de prueba. El juez no podría tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no hayan sido aportados por las partes. Esta manifestación tiene importantes limitaciones en las facultades de prueba para mejor proveer. - En los límites de la decisión. El órgano jurisdiccional no puede fuera de los límites de lo peticionado por las partes, ni puede omitir pronunciamiento respecto de lo pedido (congruencia). Claro está que esto no cubre los planteamientos jurídicos de las partes, los que no necesariamente debe seguir el juez, pues puede apartarse de ellos si los considera erróneos, en virtud del postulado jura novit curia. El objeto de decisión son las peticiones, no las razones. - En la legitimación para recurrir. Solo puede impugnar el fallo aquella parte a quien perjudica y en lo que le es desfavorable. Además, por principio dispositivo, el superior no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso. Solo puede revisarse lo impugnado: tantum devolutum quantum appellatum.

49 AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal Civil. Temis. Bogotá. Colombia.Primera Edición. 1993, pag. 66. 50 DE LA OLIVA, Andrés y FERNÁNDEZ, Miguel Ángel. Lecciones de Derecho Procesal. Promociones Publicaciones Universitarias. 2ª. Edición. Barcelona España, 1984. Pp 74

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- En los efectos de la cosa juzgada. El fallo solo surte efecto entre las partes litigantes, salvo excepción expresa de ley. El Código Procesal Contencioso Administrativo, contrario a las reglas del régimen mencionado, adopta un sistema abierto, flexible, con un papel activo de todos los agentes jurisdiccionales que intervienen en el proceso, ya sea como juez tramitador, conciliador, decisor o ejecutor. Con ello se ha optado por un régimen con importantes dosis del que se ha llamado inquisitivo u oficioso. En esta misma línea, ha de recordarse que el régimen inquisitivo –por oposición al dispositivo- opera cuando el juez no es sujeto pasivo del proceso, sino que adopta la calidad de sujeto activo. Ello por cuanto ostenta las facultades necesarias para iniciarlo, fijar el tema de decisión, así como para decretar las pruebas que considere necesarias para establecer los hechos. Este tipo de sistema ha sido asignado a los procesos en donde se controvierten o ventilan asuntos en los que el Estado o la sociedad tiene interés, en razón de considerarlos de índole pública y por tanto, no susceptibles de terminación por desistimiento o transacción.51 En el inquisitivo, el juez está limitado solo por la ley y debe buscar la verdad real aún con prescindencia de la actividad de las partes. Puede impulsar de oficio el proceso, está facultado para investigar los hechos, descubriéndolos a través de medios conocidos o utilizando cualquiera que sirva para esclarecer la verdad.52 Su aplicación se ha dado mayoritariamente en el derecho penal. Pero anteriormente se dijo, que el sistema creado por el CPCA, contiene dosis de oficiosidad, pues en puridad conceptual, no puede catalogarse tampoco como meramente inquisitivo. En efecto, tal y como la mayoría doctrinal ha insistido, no existe un régimen puro, plenamente dispositivo o plenamente inquisitivo53. Y esto queda claramente reflejado en la normativa de comentario, en la que de forma expresa se otorga al Juez un nuevo rol, sin abandonar por ello y del todo, el régimen dispositivo. Se crea, por así decirlo un régimen mixto, que adopta una posición ecléctica, con preeminencia oficiosa del Juez. De esta forma, a través de las diferentes figuras procesales o sustantivas del Códi-

51 AZULA CAMACHO, Jaime. Op. Cit. Pag. 68. 52 HORACIO PAYÁ, Fernando. Instituciones procesales. Abeledo.Perrot. Buenos Aires. Primera Edición. Argentina. 1993. Pag. 81. 53 Al igual que en el sistema dispositivo, estos postulados no rigen en la totalidad de los presupuestos, toda vez que las partes gozan de ciertos derechos, como el de solicitar pruebas. No obstante, como bien afirma COUTURE, en el derecho procesal civil hispanoamericano, no se consagra un sistema dispositivo puro, sino un proceso predominantemente dispositivo, en el cual convergen manifestaciones del modelo dispositivo, con adiciones propias del sistema inquisitivo, dado que se permite al juzgador procurar prueba para mejor resolver y en algunos casos, el impulso del proceso pende de una actuación ajena a las partes. Esta incorporación de componentes propios de una orientación inquisidora es necesaria en los casos en que está inmerso en el conflicto un interés social, frente al cual no es lícito a las partes interesadas contener la actividad de los órganos del poder público. Esta situación de inaplicación pura de ninguno de ambos sistemas es una tendencia mundial.

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go, se una participación activa al Juzgador, con importantes dosis de oficiosidad, pero, sin abandonar por ello, algunas de las reglas propias del dispositivo en referencia. Ahora bien, esa dosificación de oficiosidad jurisdiccional incorporada al nuevo proceso, no es cosa de ocurrencia o de criterios meramente subjetivos del legislador. Esto es así porque, en este campo jurídico, sobra decirlo, hay de por medio intereses superiores del colectivo, que hacen del poder público, una organización instrumental al servicio de la comunidad, y que por ende, tiene su razón de ser y su finalidad, en la satisfacción de las necesidades públicas, mediante la correcta utilización del erario y demás recursos, con eficacia y eficiencia. No se trata por tanto, de derechos disponibles y estrictamente privados, frente a los cuales, el Juez puede retraerse y cubrirse en el petitum de las partes, entendiendo que hay una especie de renuncia implícita, aunque en muchas ocasiones, la injusticia sea palmaria. En el Derecho Administrativo, circulan de manera permanente las normas de orden público, que en ese tanto, se constituyen imperativas, es decir, obligatorias, para el Juez y las partes. Con ese interés superior, aplicable al colectivo de manera imperativa, no solo se protege la situación jurídica de la persona lesionada, sino también la legalidad de la Administración Pública, así como el adecuado equilibrio en la relación jurídica trataba entre partes algunas veces desiguales. Así las cosas, cuando decimos que el régimen procesal en el nuevo contencioso es preeminentemente inquisitivo, en tanto incorpora múltiples acciones y poderes oficiosos para el Juez, estamos partiendo de un adecuado concepto de oficiosidad, conforme al cual el Juez puede o debe realizar una determinada acción (procesal o sustantiva), sin necesidad de requerimiento o petición de parte. De esta manera el órgano jurisdiccional podrá apreciar cuestiones no propuestas por las partes, dictando por ejemplo, sentencias que contienen declaraciones no pedidas, sin que por ello pueda decirse que se alteró la cuestión de fondo, ni que se perdió la simetría entre pretensiones y fallo. De igual manera, podrá pedir una determinada prueba o conceder una específica audiencia aún y cuando no se hubiere solicitado54.

54 Se refiere a la facultad conferida al juez para emprender acciones de diversa naturaleza dentro del proceso, que se realizan con prescindencia de la actividad de las partes, cuando tal proceder sea posible y necesario para el cumplimiento de un determinado fin. Este ejercicio está sometido a los límites que la misma ley impone. Los niveles y magnitud de potestades de intervención oficiosa están predispuestas por el legislador y corresponde, en cada supuesto, al diseño legislativo que se haya dado para cada tipo de proceso en virtud de los derechos e intereses que tutela cada uno de ellos, o bien, por la finalidad que subyace en el proceso. Desde este plano, la mayor o menor intervención oficiosa está condicionada al mandato legal, pero siempre direccionada a satisfacer el necesario cumplimiento de un acto dentro del proceso que permita su avance, su correcta evolución, la tutela debida de los derechos de las partes en equilibrio de condiciones o bien, la protección del objeto del proceso, aspectos que por su relevancia, no pueden ser dejados a la liberalidad de las partes. Así, suele ocurrir que en los procesos cuyo objeto litigioso se relaciona a derechos particulares de las partes, la intervención es menor, en tanto que cuando se comprometen intereses generales, se confieren al juez poderes para actuar.

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Esa oficiosidad del nuevo proceso, se manifiesta en una doble vertiente. Por un lado, tenemos aquellos extremos o aspectos oficiosos de carácter sustancial, sobre los que el Juez sentenciador tiene habilitación legal directa para pronunciarse, ya sea de manera facultativa, o bien, como suele ocurrir, de modo imperativo. Es por ello que a estos últimos los denominaremos pronunciamientos sustanciales imperativos propter lege. Por otro lado, encontramos un conjunto de disposiciones o actuaciones, que de igual forma, pueden ser facultativas o obligatorias, de carácter procesal, en tanto se destinan a etapas, plazos o audiencias durante el transcurso de los autos dirigidos, las más de las veces, a la búsqueda de la verdad material, al cumplimiento cabal del debido proceso, a la buena y adecuada conducción o dirección de los autos, o a la búsqueda de alternativas ágiles que permitan la resolución del conflicto de una manera más ágil y célere. No están referidas entonces, al menos directamente, a los pronunciamientos sustanciales que puede o no realizar el órgano jurisdiccional en el curso y final del proceso. De allí, que a este segundo grupo, le denominemos: pronunciamientos oficiosos de carácter procesal, que en su gran mayoría son facultativos o de valoración jurisdiccional, en tanto carecen de obligatoriedad, pues permiten al Juez una amplia valoración y la facultad de darlos o no. Este segundo grupo, puede dividirse además en dos categorías adicionales. Las que son estrictamente procesales, dirigidas al resguardo y buen curso de los autos (incluyendo las de carácter probatorio), y las que, aún siendo de dicho carácter procesal, están directamente vinculadas con el objeto del proceso (la pretensión) y su fundamento. Con tales pronunciamientos y actuaciones, se busca adaptar, ampliar o aclarar las pretensiones y defensas de cualquiera de las partes, como reflejo y aplicación directa de la corriente dinámica y flexible del proceso que hemos venido mencionando, con lo cual, se habilita directamente al juzgador a realizar los pronunciamientos sobre aquellos aspectos incorporados o sobrevenidos al proceso, gracias a la misma actuación oficiosa del órgano jurisdiccional. Con ellas se produce una incursión del órgano jurisdiccional, tendiente a la alteración del objeto sustancial del proceso y su fundamento, en aras de lo que, el propio Juez, estima como jurídico, justo y debido. Se produce, sin duda, una modificación o alteración, en la relación jurídico material discutida en el proceso, con incidencia inevitable en los derechos e intereses jurídico materiales de los contendores. De allí que este segundo subgrupo, puede denominarse pronunciamientos o actuaciones procesales de vinculación directa con el objeto del proceso. En cuanto a los mencionados en el primer grupo (esos pronunciamientos oficiosos que hemos denominado sustanciales e imperativos por ley), operan en la medida en que no están sujetos a pretensión de parte, todas vez que el propio Ordenamiento Jurídico los acoge como aspectos de interés u orden público, por encima de la voluntad de los

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contendientes, lo que obliga al Juzgador a pronunciarse necesariamente al respecto. En ese tanto, se sustraen de la delimitación objetiva del proceso como atribución exclusiva de actor y demandado. Son extremos que el legislador estima de relevancia pública, insertos en el interés colectivo, que deben ser analizados oficiosamente por el Juzgador, tal y como lo hace con los presupuestos necesarios para la sentencia estimatoria. Estos extremos ponen en evidencia la relatividad de la pretensión a la que hemos aludido en varias ocasiones, en la medida en que no siempre ha de estar presente para que un extremo específico pueda ser otorgado en sentencia. Es claro entonces, que esos aspectos concretos y especiales, son más que pretensiones, en tanto siéndolo, pueden desbordar de igual modo la voluntad expresa de la parte en el proceso, quedando así al alcance oficioso del Juez. El tradicional principio dispositivo, según se ha dicho, queda seriamente relativizado desde la declaración efectuada en el primer artículo atinente a la sentencia (numeral 119), cuando señala que en ella se “resolverá sobre todas las pretensiones y todos los extremos permitidos por este Código”. Por ende, a partir de allí, puede afirmarse que no es imprescindible en todos los casos, la existencia de una petitoria expresa sobre el extremo específico deseado, en la medida en que, el Juzgador deberá resolver sobre todos los extremos permitidos por el Código. A través de todo el texto normativo se contemplan una serie de aspectos que el Juez deberá valorar de oficio y sin obligada audiencia previa, aún y cuando la parte los hubiere omitido en su pretensión. Así lo reafirma el propio articulado de la nueva ley, pues aparte de lo dicho en el 119, tenemos que el artículo 122, al concretar los poderes del Juez en sentencia, dispone en su encabezado que el Tribunal deberá hacer los pronunciamientos allí señalados. Oficiosidad que luego reitera por ejemplo, en el inciso k) del mismo 122, cuando se refiere a la supresión de las conductas directamente relacionadas con aquélla, la que sometida a proceso, es disconforme con el Ordenamiento Jurídico. De igual forma, aplica la oficiosidad de referencia al inciso m) del mismo numeral, cuando aborda el tema de los daños y perjuicios, los que deberán concederse siempre, con la variación de que pueden ser dados en forma concreta o abstracta según las pruebas y la cuantificación lograda en la contienda, pero al fin y al cabo, siempre concedidos, aunque sea de manera abstracta. También opera la oficiosidad respecto de las costas, a tenor de lo establecido en el artículo 119.2: toda sentencia o auto con carácter de sentencia (con las salvedades dispuestas en el propio Código) deberá contener pronunciamiento sobre las costas procesales y personales causadas. Dentro de estos pronunciamientos sustanciales y oficiosos, de carácter imperativo, se ubica también, la declaratoria de una conducta administrativa absolutamente nula, a tenor de lo dispuesto en el inciso b) del 122, en concordancia con los artículos 182 y 238.3, ambos de la Ley General de la Dr. óscar Eduardo González Camacho

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Administración Pública55 y 837 del Código Civil56, en conjunto con el párrafo segundo del artículo 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República57. De igual modo encasilla dentro de esta categorización, lo relativo a la necesaria actualización a valor presente de las obligaciones dinerarias establecidas en sentencia, conocido como el fenómeno indexatorio o simplemente indexacción. Este es un aspecto que a la luz de lo establecido por el apartado 1) del artículo 123 del CPCA, deberá incluir la sentencia. Asimismo, el Código contiene algunos ejemplos de esos pronunciamientos oficiosos que hemos calificado de sustanciales, pero de carácter facultativo para el Juez. Tal es el caso del artículo 23, que permite (no obliga) adoptar medidas provisionalísimas, en los términos en que se consignó capítulos atrás58. Y dentro del mismo capítulo de cautelares, tenemos la posible modificación oficiosa de lo resuelto sobre una medida cautelar anterior, por variación de las circunstancias fáctico-jurídicas (artículo 29). Como parte de este abanico, puede citarse también, la posibilidad que se otorga al Juez ejecutor de adoptar por su cuenta, las conductas necesarias y equivalentes para la plena efectividad y eficacia del fallo firme, en cuyo incumplimiento persiste la Administración, o bien, cuando, así lo exija el contenido o naturaleza de la sentencia ejecutada (artículo 161.2). Pero además de esa relatividad de la pretensión sustantiva a manos del Juez sentenciador, en la que se pueden otorgar aspectos más allá de lo pedido, la nueva concepción del Código, hemos dicho ya, se manifiesta también, mediante una mayor flexibilidad procesal, en la que, se permite al Juez actuar por iniciativa propia, como el buen rector del proceso que ha de ser, velando por aquellas decisiones o actuaciones que den fiel cumplimiento a los principios constitucionales de orden procesal y a la búsqueda de la verdad material. De ahí surge ese primer subgrupo que llamábamos páginas atrás como los oficiosos estrictamente procesales, dentro de los que se pueden mencionar, a modo de ejemplo, los siguientes artículos:

55 Disponen los preceptos mencionados lo siguiente: Artículo 182.1:“El Juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o a la forma, casos en los cuales deberá hacerlo”. Artículo 238.3: “Lo anterior, sin perjuicio de la potestad del órgano de alzada y de los tribunales, al conocer del acto final, de revisar de oficio o gestión de parte. los motivos de abstención que hubieren podido implicar nulidad absoluta, así como de apreciar discrecionalmente los demás”. 56 Establece el artículo 837 del Código Civil lo siguiente: “La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ella y debe, cuando conste de autos, declararse de oficio, aunque las partes no la aleguen; y no puede subsanarse por la confirmación o ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo menor que el que se exige para la prescripción ordinaria”. 57 Esta ley se matricula en la línea de la habilitación al Juez para la supresión oficiosa de conductas absolutamente nulas, cuando dispone para el caso concreto, lo siguiente: “No tendrá valor ni efecto alguno, en juicio o fuera de él, lo que se haga en oposición al párrafo anterior, y la nulidad de los procedimientos, a que razonablemente diere lugar la transgresión, deberá ser declarada, aun de oficio, por los tribunales de justicia”. 58 Véase al respecto el desarrollo que realizó el Profesor y Magistrado, Dr. Ernesto Jinesta Lobo.

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2.2 14.2 15.1.b 1.1 1.1 60 65 2.2.2 1.1 3.3 4.4 118 2.2 157

revisión de la competencia sucesión procesal llamado oficioso del tercero acumulación de procesos disposición para el trámite de proceso unificado declaratoria proceso de urgencia declaración de rebeldía integración del litis consorte (concuerda con 92.4) subsanación de los defectos del 66 incisos b, c y d recepción de prueba no ofrecida integración de equipo pericial interdisciplinario llamado a la verificación de la conducta omitida fijación de audiencia oral en casación plazo para ejecutar sentencia

Por su parte, como integrante de este gran grupo de decisiones y actuaciones procesales oficiosas, mencionábamos atrás, aquellos vinculados directamente con el objeto del proceso. Ello son producto nítido y prueba clara de la transformación ideológica del proceso jurisdiccional instaurada en el nuevo código. De un proceso rígido con preclusión estricta de las etapas59, se pasa a un modelo elástico, de adaptación a los requerimientos de las partes en el curso del procedimiento, o bien, a los fundamentos de sus pretensiones. En efecto, ya en la audiencia preliminar se autoriza al Juez tramitador para que prevenga o disponga a las partes la aclaración o ajuste de los extremos de la demanda, contrademanda, contestación o réplica, que pudieren resultar oscuros o imprecisos, ya sea de oficio o a gestión de parte (artículo 90.1.b). He aquí una de las manifestaciones más notorias de esa intervención activa y oficiosa del Juez (en este caso tramitador), dentro de un proceso flexible.

59 Sobre el principio de preclusión y su incidencia en el modelo procesal a seguir, se ha dicho que “El proceso como tal está conformado por la suma de una serie de eslabones que guardan una relación entre sí. Esa serie de actos están concatenados y se agrupan en etapas. Cada una de estas, es precedente de la posterior, la que viene a ser necesaria consecuencia de aquella. De ahí que no puede avanzarse a una etapa, sin antes haber culminado la anterior. Es claro que tanto para iniciar el proceso como para agotar cada una de las etapas que lo conforman, se requiere de una actividad material, que bien puede generarse por las propias partes o por el órgano jurisdiccional. Es precisamente la necesidad de determinar a quien corresponde tal impulso que se han generado principalmente dos sistemas de procesamiento: dispositivo e inquisitivo.” ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, Argentina, Primera Edición. 1989, pp. 61-62. Para este autor es el tema del impulso procesal el que ha motivado la creación o diseño de los sistemas procesal aludidos.

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Pero a más de lo dicho, el artículo 95 del mismo CPCA ejemplifica de manera diáfana y contundente nuestra afirmación anterior, en cuanto habilita tanto al Juez tramitador como al Tribunal sentenciador, para que cualquiera de ellos, de manera oficiosa si fuere del caso (y a mayor razón a requerimiento de parte), formulen a los intervinientes principales, la posibilidad de que AMPLÍEN, ADAPTEN, AJUSTEN O ACLAREN sus pretensiones o fundamentos alegados en la contienda, para lo cual dará participación previa a todos los interesados, en estricto resguardo del debido proceso y del principio de contradicción. Así las cosas, queda evidenciado que: pretensión variable y elasticidad procesal, constituyen el binomio fundamental sobre el cual se levantan las potestades del Juez de la sentencia. Incluso en la casación se incorpora esta elasticidad procesal, cuando se permite a la Sala Primera o al Tribunal de la materia, introducir otros fundamentos jurídicos para sustentar las pretensiones y causales esgrimidas en el recurso, pues los jueces estimen que la casación en sí misma, o la infracción particular aducida dentro de ésta, pudieran no haber sido apreciados debidamente (artículo 147). Como se puede ver, hay un cambio de perspectiva aún dentro de este recurso extraordinario. De lo anterior se colige, que en este diseño procesal, la litis no queda definitivamente trabada con la contestación de la demanda, pues la dinámica de las audiencias y de la oralidad, le imprimen al proceso un sello de fácil adaptabilidad frente a los hechos, las pruebas y los intereses de las partes, que permiten modificar o ajustar las pretensiones y sus fundamentos hasta el momento previo del dictado de la sentencia. A raíz de lo expuesto, puede afirmarse sin temor a dudas, que en el nuevo proceso contencioso, se puede dar todo lo que, oficiosamente o a gestión de parte, se hubiere incorporado al contradictorio antes del dictado de la sentencia, sin perjuicio de aquellos extremos de orden público, que el Juez puede y debe dar oficiosamente por mandato de ley, toda vez que no están sujetos al principio dispositivo. Todo lo cual reafirma, el carácter ecléctico del sistema procesal adoptado, que se mueve entre la oficiosidad establecida por el ordenamiento; las pretensiones aducidas por la parte y, el cabal cumplimiento del debido proceso. Según se puede deducir fácilmente, con la concepción esbozada hay una transformación adicional del régimen de congruencia60, en el tanto y cuanto es improcedente tal

60 El principio de congruencia ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, destacando que a través de ese instituto procesal, “el legislador busca asegurar o garantizar el orden, la certeza, el equilibrio, en fin, el derecho de defensa de cada una de las partes, en la contienda judicial.” Para lograr ese objetivo, se atribuye a las partes la necesidad de indicar en la demanda, reconvención y réplica, así como en sus respectivas contestaciones, los hechos en que se

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figura cuando se hace pronunciamiento oficioso sobre extremos permitidos por la ley, o, cuando no habiendo sido pedidos con la demanda o contrademanda, se incorporan al proceso por intervención del Juzgador, de acuerdo con lo mecanismos recién mencionados. Así las cosas, habrá que reservar la incongruencia, para aquellos casos en los que el Juez, de manera ilegítima, ha dejado de pronunciarse sobre todas y cada una de las pretensiones (artículo 119.1), es decir, para lo que se conoce normalmente como infra-petita, que será extensiva a los supuestos en los que el órgano jurisdiccional omita pronunciamientos sustanciales propter lege, impuestos por tanto como ineludibles por el propio Ordenamiento Jurídico. Y de igual modo, para aquellas hipótesis en la que resuelva aspectos diversos y por encima de lo pedido, siempre que no esté autorizado por la ley para hacerlo oficiosamente, o que, lo haya hecho, sin otorgar las audiencias debidas y por ende, con infracción al debido proceso. En cualquiera de estas circunstancias habrá motivo de casación a tenor de lo dispuesto en los apartados b) y h) del artículo 137 del CPCA.

fundan y sus pretensiones, esto con el objeto de apercibir a su contra parte, clara y debidamente, de los extremos sobre los cuales ha de dirigir su defensa. Al juez, se le impone la obligación de que al momento de resolver, lo haga circunscrito a los “linderos definidos por lo pedido, alegado y probado” por las partes. De ahí que el numeral 99 del Código Procesal Civil, establece: “La sentencia se dictará dentro de los límites establecidos en la demanda. Es prohibido para el juez pronunciarse sobre cuestiones no debatidas respecto de las cuales la ley exige la iniciativa de la parte”. Y el artículo 24.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala: “1. La Jurisdicción Contencioso Administrativa juzgará dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar la acción y la oposición”. En ese mismo sentido el artículo 155 del mismo cuerpo de leyes estatuye, refiriéndose a los requisitos de las sentencias, que éstas  “ ...deberán resolver todos y cada uno de los puntos que hayan sido objeto del debate, con la debida separación del pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos, cuando hubiere varios. No podrán comprender otras cuestiones que las demandadas, ni conceder más de lo que se hubiere pedido...” En consecuencia el principio en estudio se vulnera cuando “el juez otorga cuestiones disímiles a las solicitadas, rebasando, en forma ilegal la causa petendi, de estricta observancia en su labor”, bien porque la sentencia no coincide con lo solicitado por las partes, no se resuelve alguna de las pretensiones oportunamente deducidas, o cuando contiene disposiciones contradictorias; no cuando deniega la totalidad de lo pretendido, o concede sólo parcialmente. Sobre el particular pueden consultarse las sentencias de la Sala Primera números: 14 de las 11 horas 35 minutos del 25 de marzo de 1994;  39 de las 14 horas 40 minutos del 03 de junio de 1994;   10 de las 15 horas 35 minutos del 31 de enero de 1996; 44  de las 14 horas 40 minutos del 15 de mayo 1996; 861  de las 15 horas 15 minutos del 16 de noviembre del 2000; 955 de las 10 horas 35 minutos del 30 de noviembre del 2001; 22 de las 11 horas del 18 de enero del 2002; 371 de las 11 horas 20 minutos del  30 de junio del 2003; 461 de las 11 horas del 30 de julio del 2003; 619 de las 10 horas 55 minutos del 01 de octubre del 2003; 208 de las 11 horas 10 minutos del 24 de marzo del 2004; 992 de las 15 horas 30 minutos del 17 de noviembre del 2004; 82 de las 14 horas 15 minutos del 22 de febrero del 2005;   342 de las 9 horas 30 minutos del 26 de mayo del 2005;

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De este modo, cuando el Tribunal resuelve sobre las pretensiones, se enfrenta a tres posibles pronunciamientos: a- su inadmisibilidad; b- su improcedencia, o, c- su estimación. 3- La inadmisibilidad de las pretensiones en sentencia. La inadmisiblidad implica el imposible acceso o entrada a la valoración jurídica de fondo de aquellas pretensiones que han sido sometidas a contienda judicial. En tal caso, se produce un rechazo de plano por aspectos generalmente formales, que impiden la definición del conflicto, la declaratoria o protección de los derechos o intereses reclamados. Su denominación se explica por sí misma, pues lo que ocurre es una inadmisión; la comprobación jurisdiccional de un motivo o circunstancia (fáctica o jurídica) conforme a la cual existe un impedimento para el examen en Derecho sustantivo del asunto planteado. Puede darse en diversas etapas del proceso, lo que lleva a la distinción entre la inadmisibilidad ad portas o de plano (ad limine), y la inadmisibilidad declarada en sentencia (o bien, en defensas previas). Las primeras ocurren, cuando habiéndose presentado simplemente la demanda, el Juez constata, de modo inequívoco o manifiesto, la existencia de cualquiera de las causales establecidas por el Ordenamiento, que impiden el acceso de la demanda al cause normal del proceso. Por tanto, incluso antes de su curso inicial, se declara inadmisible y se archiva el expediente recién constituido. De esta forma lo permite el artículo 62 del CPCA, sobre el que ya se ha hecho referencia en capítulos anteriores. Pero puede ocurrir, que no se haya observado al inicio del proceso la inadmisibilidad existente, o que, no fuera evidente y manifiesta, lo que posterga su análisis a la etapa de las defensas previas, si es que, a esa altura procesal, fuere alegada por la parte accionada (artículo 66 del CPCA). De lo contrario, si al momento de dictar la sentencia, el Tribunal detecta la existencia de una de estas causales, deberá declarar oficiosamente la inadmisibilidad, a tenor de lo dispuesto por el artículo 120 del CPCA. Esta inadmisibilidad en sentencia final, ha de operar sin embargo de manera excepcional, pues deberá darse sólo en aquellos casos, en los que por falta de claridad o por inadvertencia, no fue observada con anterioridad. Esto, porque la idea central de la nueva normativa, gira alrededor del principio pro actione, con el que se procura subsanar los defectos y emitir un pronunciamiento de fondo sobre el diferendo que se ha llevado a estrado judicial. A- La inadmisibilidad frente a conductas no susceptibles de Impugnación. De esta forma se establece que han de ser inadmisibles aquellas pretensiones deducidas contra conductas no susceptibles de impugnación, conforme a las reglas del

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capítulo primero del título primero del mismo Código. Esto nos obliga a poner especial atención al segmento normativo al que se remite el artículo 120.1.a, que va del artículo primero al quinto del CPCA. ¿Cuáles son esas conductas vedadas para el control jurisdiccional? ¿Aparte de las establecidas en el artículo 3, cuáles actuaciones u omisiones de la Administración Pública carecen de impugnación ante el contencioso administrativo? En definitiva, ¿cuales son los casos en los que se puede aplicar esta inadmisibilidad del numeral 120? En el capítulo primero del título primero, se establece la extensión y los límites de la jurisdicción contencioso administrativa, en el que toda conducta de la Administración Pública ha de estar sometida al Derecho, y por tanto al control del Juez, sin inmunidad alguna por su origen, efectos o finalidad. Esto engarza a la perfección con lo establecido por el numeral 49 de la Constitución, cuando dispone que la Jurisdicción que nos ocupa tiene por finalidad: “garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público”. Todo lo que sea “función administrativa”, sin excepción. Se establece, por así decirlo, un control universal de la Administración Pública, sin zonas o sectores de inmunidad, aspecto sobre el cual, conviene detenerse brevemente, pues partir de allí podremos establecer con claridad, cual es la materia excluida del contencioso, para efectos de la inadmisibilidad. A.1- El Control Universal de la Administración Pública en el ámbito jurisdiccional. Con la evolución del Derecho Administrativo y los importantes cambios en la actividad de la Administración Pública, el control del Juez Contencioso ha venido, aunque lentamente, en franco ensanchamiento; siempre en procura de abarcar las diferentes y nuevas facetas asumidas de manera gradual por el comportamiento público, con el objeto de garantizar al máximo su legalidad plena. Este proceso ha sido siempre ascendente y ha implicado, como es obvio, un claro fortalecimiento del Poder Judicial respecto de su versión revolucionaria. El ensanchamiento de las potestades del Juez en cuanto a la Administración Pública comenzó a darse paulatinamente desde el segundo tercio del siglo XIX, y ha pasado por varias etapas: 1) se distinguió primero entre el ámbito de la ley establecida por el Parlamento y el de las ordenanzas y reglamentos dictados por el Gobierno como consecuencia de su actividad administrativa; 2) luego, se establece la primacía de la Ley sobre cualquier reglamento o acto administrativo del Estado y, por consiguiente, la subordinación de éstos a aquélla, lo que políticamente suponía la afirmación de la preeminencia del Parlamento sobre el Gobierno; 3) después, se afirma la reserva de la Ley, en virtud de la cual ciertas materias, ante todo las referentes a Dr. óscar Eduardo González Camacho

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la libertad y propiedad, sólo pueden regularse en forma de ley, 4) de allí deriva directamente el control jurisdiccional de las normas y actos de la Administración61; y por último, en el actual estadio histórico, 5) se dispone un control universal de la conducta administrativa en garantía de los derechos e intereses de toda persona. Es ésta, una de la manifestaciones más evidentes del Estado de Derecho y una de sus consecuencias más importantes, que corresponde a la construcción efectuada en su segunda etapa de evolución descrita, que bajo la guía de OTTO MAYER se tradujo en la máxima de que “el Estado de Derecho es el Estado del Derecho administrativo bien ordenado”, como condensación de la finalidad explícita de someter al máximo la Administración a la ley. Pero esa sumisión, se dijo, no puede ser garantizada por la sola acción de la Administración, sino que tal garantía únicamente puede radicar en el control jurisdiccional de la acción administrativa, lo que viene a explicar la afirmación de que “Estado de Derecho significa la máxima justiciabilidad posible de la Administración”62. De esta manera, podemos decir que el Estado de Derecho descansa sobre cuatro principios básicos: a-) El Imperio del Derecho, que somete al ordenamiento jurídico tanto a gobernados como a gobernantes; b-) La División y Separación de Poderes, entendida con la necesaria flexibilidad, pero como instrumento capaz de evitar la concentración incontrolada de poder; c-) el Principio de Legalidad Administrativa, desde su perspectiva negativa como positiva y d-) el establecimiento de un amplio catálogo de Derechos Fundamentales y Libertades Ciudadanas63. No en vano se impuso a esa misma Administración Pública, con rango constitucional (artículo 11 de nuestra Constitución), su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, así como su obligación de servir a los intereses generales con absoluta objetividad, mandatos que para nada deben verse como mera retórica constituyente64. Sin embargo, en este aspecto hay que tener presente que la Ley no sólo limita, sino que autoriza o dirige, algunas veces de manera exclusiva y exhaustiva, otras de manera básica (o compartida) y flexible, en este último caso dando margen a una mayor autorregulación y a concretar su actuación con un amplio margen de discrecionalidad, lo cual viene dado no sólo por

61 Hasta aquí describe Otto MAYER el proceso ascendente del sometimiento de la Administración a la ley y al Juez. Citado por GARCÍA PELAYO ( Manuel ): La división de ..., op. cit. , pag. 11. 62 GARCÍA PELAYO ( Manuel ): El “ Status” del Tribunal Constitucional, op. cit. , pag. 17. 63 MOVILLA ÁLVAREZ ( Claudio ): Sistema Político y ..., op. cit., pag. 102. 64 Nada en la Constitución es mera retórica, y el jurista ha de esforzarse en la interpretación de los preceptos constitucionales y en la búsqueda de los medios para hacerlos efectivos como preceptos jurídicos eficaces. GARCÍA DE ENTERRÍA ( Eduardo ): La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Editorial Civitas. Madrid. España. Segunda Edición. 1981. Pag. 68. Hay como diría el propio autor, una “normativización completa” o “ efecto directo de la Constitución ”.

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razones prácticas, sino también, por la propia independencia de la Administración, que también le permite un cierto grado de movilidad autónoma. De allí que para algunos debe hablarse en vez de “sumisión” de “dirección” de la ley65. En todo caso, lo cierto es que el Derecho se convirtió así “en un componente imprescindible para la legitimidad de quien impera”. Cuando la Administración es limitada por la ley, su poder deja de ser meramente fáctico o material, y se convierte en un poder jurídico, en donde el hombre deja de ser simple súbdito con posición pasiva, para convertirse en ciudadano y administrado, con relevancia también activa, bajo ciertas condiciones de ventaja en su favor y como titular de pretensiones66. En efecto, el artículo 11 constitucional tiene vital importancia respecto del tema que aquí se aborda, pues si la Administración está sometida a la Ley y al Derecho, y si el Juez, por otro lado, es el garante de esa Legalidad y ese Derecho, habrá que concluir, que corresponde al Juzgador (en este caso contencioso-administrativo) la fiscalización de cualquier ente u órgano público mediante procesos judiciales concretos, a fin de corroborar que su “actuación”67se encuentre en todo apegada al ordenamiento jurídico y a los principios que el mismo precepto se encarga de enunciar (eficacia, jerarquía, descentralización y desconcentración), sin dejar de servir con objetividad a los intereses generales. El sometimiento que la Constitución impone a la Administración Pública (y no sólo al Poder Ejecutivo) mediante el artículo de comentario, es “pleno”, o sea, completo, absoluto, total, general. No cabe en consecuencia “conducta” suya que escape o violente el ordenamiento jurídico, y para garantizarlo está, en última instancia, el Juez. Así las cosas, toda la conducta administrativa, en tanto sometida a la Ley y al Derecho, está también sometida al Juez, quien figura como garante del efectivo cumplimiento de dicha normatividad. Cualquier conducta administrativa sujeta a regulación jurídica, está sometida al control, en tanto derivación de la ley. ¿Como pregonar tal sumisión, si por otro lado se permitiese extraer de la vigilancia del Juzgador algunas esferas administrativas? ¿Es que acaso no estarían sometidas al ordenamiento jurídico? Si acabamos de decir, que toda ella está sujeta al Derecho (en consonancia con el mandato constitucional), no existe otra alternativa que admitir la sujeción, también de toda ella, a la estricta vigi-

65 Así, para Antonio EMBID IRUJO, antes que subordinación absoluta de la Administración a la ley, debe hablarse de que la Administración está “dirigida” por la ley, lo que implica garantizar a la Administración un amplio ámbito de actuación. Op.Cit., pag. 408-409. 66 SERRANO GUIRADO ( Enrique ): véase la voz Administrado, en Nueva Enciclopedia Jurídica. Tomo II. Editorial Francisco Seix S.A.. Barcelona. España. Primera Edición. 1983. Pag. 376. 67 “ La Administración Pública sirve... actúa ... ” dice en su literalidad el artículo bajo comentario ( el destacado no es del original ).

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lancia jurídica del Juez. Para tal misión (administrar justicia y asegurar el sometimiento de la Administración al Derecho), no pueden limitarse las potestades jurisdiccionales, antes bien, deben fortalecerse a fin de adecuarlas a los cambios del sujeto controlado y al desarrollo de sus técnicas de actuación. De no ser así, obtendremos como único resultado posible, una actividad jurisdiccional obsoleta y obtusa, incapaz de ejercer sus funciones de manera adecuada y con apego a los fines para los cuales fue creada. Habrá de observarse que el sometimiento al que se obliga a la Administración, no lo es respecto de una parcela o escala normativa, sino a toda la Ley y al Derecho. No se trata entonces del simple respeto a la ley formal, a la legalidad restringida de otro tiempo, sino a todo el bloque de legalidad, a todo el conjunto normativo, que va desde la Constitución hasta la norma inferior, incluyendo los principios generales del derecho, la costumbre administrativa y la jurisprudencia misma, sin dejar de lado las obligaciones creadas por los propios actos singulares y los contratos del ente público. Así, Juez Contencioso y la Sala Constitucional, serán los responsables últimos de la pureza jurídica del comportamiento administrativo en todo el ámbito público. La prevalencia y respeto de ese bloque normativo, es tarea fundamental a la que están obligados los Juzgadores de la conducta administrativa respecto del conglomerado ciudadano (individual o colectivo), finalidad que a la vez funge como límite insuperable, pues, será esa su única y exclusiva función, ya que más allá de la juridicidad no llegan ni deben llegar sus potestades. Queda entonces claro, que a nivel constitucional se ha querido dejar patente el debido sometimiento de la Administración al Derecho, y el Derecho bajo la vigilancia del Juez, el que por tanto, no es que puede, sino que debe controlar esa sujeción y respeto en cualquiera conducta administrativa proyectada a nivel jurídico en la esfera de los ciudadanos. Cualquier limitación que se le imponga a dicho Juez para esquivar la fiscalización jurídica, será contraria a la Carta Fundamental y expuesta a su anulación oportuna por la Sala Constitucional. Con el artículo 49 se consagra de manera precisa el control universal o pleno de la conducta administrativa, con inclusión de todas sus facetas y exclusión de cualquier zona de imunidad del comportamiento público dentro del área administrativa. Se pasó de la inmunidad total de un Estado absolutista de siglos pasados, según se vio atrás, al control pleno de la actuación administrativa68. Esta fue la intención clara del constituyente, quien siempre tuvo a la vista la standarización del control jurisdiccional sobre cualquier tipo de conducta administrativa.

68 No es que se haya dado un paso del principio de separación al principio de sometimiento, como señala GÓMEZ-FERRER ( Op. Cit. pag. 184 ), pues separación y sometimiento no son antagónicos, de hecho ambos subsisten en el ordenamiento actual.

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Del tenor literal del artículo constitucional (art. 49), salta a primera vista la asignación de una potestad jurisdiccional irrestricta sobre la conducta administrativa, pues establece que corresponde a los Tribunales “garantizar” la legalidad de la función administrativa. “Establécese la jurisdicción contencioso -administrativa como atribución del Poder Judicial,...”, dice el precepto, con lo que quiere señalar que corresponde a ellos ( a los Tribunales ) la función contralora del comportamiento administrativo a nivel jurisdiccional. Esto no es mas que una atribución funcional específica: serán los Tribunales quienes controlen la conducta administrativa. Aunque ello parece evidente o sin importancia, resulta primordial para el desarrollo que se viene haciendo, pues además de solidificar constitucionalmente el carácter judicial del contencioso administrativo, reafirma por enésima vez, y en este caso de manera expresa, la potestad del Juez para sujetar, y si se quiere, adecuar, la conducta administrativa a la Ley y al Derecho. Ya se dijo arriba, que toda conducta administrativa está sometida al ordenamiento jurídico general; ahora se confirma que para garantizar ese dominio del Derecho está el Juez, armado de todos los instrumentos necesarios para llevar a cabo la función fiscalizadora de la conducta “pública”, en protección de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos (individuales o colectivos). Pero de la misma atribución funcional (controlar) se extrae otro elemento importante, pues el control se atribuye ciertamente a la “jurisdicción contencioso administrativa”, o sea, a un sujeto u órgano activo específico. Se trata entonces de un control externo o heterocontrol, por lo general de naturaleza posterior frente a conductas ya ejercidas, ya sea que se hayan manifestado como actividad o inactividad, lo que no impide que se dé con carácter preventivo o previo a la actuación misma, cuando ésta se presente como una amenaza cierta a los derechos o intereses del ciudadano69. Nótese además, que la Constitución realiza una atribución de competencia específica a efecto de controlar la conducta administrativa, no es una labor que deja a la ley. No e limita a indicar que es una tarea que corresponde a “ los Tribunales”, sino que indica una jurisdicción concreta, determinada, con lo que, atribuye una reserva competencial a nivel constitucional para la jurisdicción contencioso- administrativa. El legislador no podría entonces disponer que alguna conducta administrativa específica (por estar imbuida de principios especiales, o por cualquiera otra razón) sea del conocimiento de un orden jurisdiccional diverso (civil, laboral, agrario, etc.).

69 Sobre la pretensión preventiva se ha hecho referencia páginas atrás.

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El control jurisdiccional de la actuación administrativa se sujeta a su vez a la juricidad. Es decir, que los Tribunales pueden y deben controlar la conducta administrativa, pero siempre dentro del margen de la legalidad, nada menos, pero tampoco nada más. Funge ésta como el amplio marco en la función fiscalizadora del Juez, pues el vocablo legalidad debe entenderse (como es obvio) en su sentido lato, es decir, como juricidad, como Derecho, ordenamiento jurídico, como bloque de legalidad y no como ley formal estricta. Aquí se integran todas las fuentes escritas y no escritas del ordenamiento jurídico administrativo, para servir como herramienta del Juzgador. Pero de igual manera que juega como instrumento habilitante para el Juez, se convierte también en su propio límite, pues todo aquello que escape a dicha juricidad, a esa amplia legalidad, queda fuera de su esfera jurisdiccional. Al Juez se le permite ingresar en el campo de la actuación administrativa y hasta trabajar o interferir en ella, pero a condición de que deberá hacerlo a través de la herramienta jurídica, nunca con instrumento diverso. Cuando la norma permite el control de la “función administrativa”, adopta sin ambages una fórmula amplia de fiscalización, en la que el Juez queda facultado para el control de la totalidad de la conducta administrativa. En efecto, el precepto rompe de tajo con cualquier limitación construida alrededor del objeto contencioso administrativo, pues cuando inserta la generalidad de la “función” administrativa dentro del ojo supervisor del Juez, abre el abanico jurisdiccional respecto de cualquier función, comportamiento o conducta administrativa. Nótese que no se atribuye a la jurisdicción contenciosa el control de la “actividad” o “acción” administrativa, ni mucho menos del “acto administrativo”, sino de la “función”, que no por casualidad, resulta omnicomprensiva no sólo de todas ellas, sino también de todo el ámbito de la inactividad. Cuando el artículo asigna al Juez el control de la “función”, está permitiendo que éste analice jurídicamente cualquiera de las funciones que a aquélla le son propias70, cualquiera de sus conductas en cualquiera de sus manifestaciones administrativas. Puede controlar el Tribunal, tanto la “actuación” activa como la omisiva. Siempre que la conducta sea administrativa y que el control se realice dentro del marco jurídico, no existe, o no debe existir, esfera exenta al control jurisdiccional; su revisión puede y debe ser completa, sin imunidad alguna en el objeto. La “actuación” controlable tiene que ser generalizada, a fin de cubrir las diferentes manifestaciones de la conducta del ente u órgano público,

70 El término “función”, es definido por la Real Academia como: “capacidad de acción o acción propia de los seres vivos y de sus órganos y de las máquinas o instrumentos”. Diccionario De La Lengua Española. Tomo Primero. Madrid. España. Vigésima Primera Edición. 1992. Pag. 35.

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por medio de las cuales se concreta la relación jurídico-administrativa, que en definitiva, ocupa un papel central y predominante en el objeto de este ámbito jurisdiccional71. En este aspecto el constituyente nos ofrece de nuevo un broche de cierre, una puerta de seguridad adicional como garantía del control pleno y universal, pues además de sujetar la función administrativa al control jurisdiccional de legalidad, permite al Juez comprobar si aquélla se encuentra o no ajustada a los fines que la justifican. Dicho de otro modo: los Tribunales no sólo controlan la legalidad, sino además el sometimiento de la “conducta administrativa” a los fines que la justifican72. Esto, unido al sometimiento de la Administración al Derecho y al principio de legalidad positiva, no lleva a otra cosa que al control universal de la conducta administrativa, ya sea que se refleje ésta como actividad o inactividad. Si la norma impone al órgano o ente público un comportamiento activo que éste se niega a realizar, el Juez puede y debe corregir la anomalía, tanto porque con esa actuación administrativa se lesiona la legalidad, con repercusión negativa en derechos e intereses de ciudadanos o Administraciones paralelas, como, porque con esa misma actuación omisiva, se incumplen y violentan los fines que justifican la creación jurídica de ese deber de actuar y la existencia misma del “aparato público administrativo”. La conducta administrativa que se aleje de los fines impuestos por el ordenamiento jurídico, ya sea activa u omisiva, sólo merece el reprochable calificativo de “desviación de poder”, lo que resulta inadmisible en cualquier Estado de Derecho73. Como señala AROZAMENA74 “el control de la adecuación de la actuación de la Administración a los fines que la justifican, es un control de legalidad”. El ordenamiento comporta la sujeción de la conducta al fin que la justifica, y la verificación de esta ade-

71 Así “ el nuevo Derecho administrativo tiene presente la actividad del ciudadano junto a la actividad de la Administración. Ambos sujetos, ciudadano y Administración entran en relación por medio de la actividad; cuando se pretende caracterizar la base de la relación jurídica o las formas que la generan, los autores alemanes hablan de actuación en general ”. GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ ( Santiago J. ): La Jurisdicción Contencioso Administrativa en Alemania, op. cit, pag 135. ( el subrayado no es del original ) 72 Como señala Claudio MOVILLA, ese sometimiento de la Administración que señala el artículo 106, “autoriza un control por los tribunales con toda plenitud y no sólo en el aspecto de la pura legalidad, sino también en el sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican ”. Op. Cit. Pag. 103. 73 A través de esta figura de la desviación de poder, se ha canalizado el control de la inactividad en el ordenamiento comunitario. Así, cuando se falte al ejercicio de una facultad o poder, se considera que únicamente habrá ilegalidad cuando tal omisión constituya una omisión de poder. Lo importante aquí es advertir como se ha utilizado esta figura no sólo para el control de una actividad, sino además para el control de las omisiones ilegales, máxime si se encubren bajo una potestad discrecional. Sobre el tema puede verse ESCOBAR HERNÁNDEZ ( C ): El Recurso Por Omisión Ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Editorial Civitas y Fundación Universidad-Empresa. Madrid. España. Primera Edición. 1993. Pag. 55 y ss. 74 AROZAMENA ( Jerónimo ): Perspectivas de Futuro de la Justicia Administrativa, en Revista Vasca de Administración Pública. Nº 24. Oñati ( Gipuzkoa ) mayo- agosto. 1989. Pag. 17.

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cuación desde parámetros jurídicos es cometido inherente a la potestad jurisdiccional. Los Tribunales quedan entonces en posibilidad y obligación de controlar los fines que justifican la actividad administrativa, lo cual enlaza directamente con la desviación de poder por omisión. Como reverso perogrullesco de lo anterior, tenemos que no caben exenciones de la conducta administrativa al control jurisdiccional, pues ello violentaría la cláusula general de sometimiento de la que venimos hablando y el dogma positivizado a nivel constitucional del carácter plenario de la protección jurisdiccional. Con la lectura del artículo 49 constitucional, se habrá notado también que no es cualquier conducta del Gobierno, del Ejecutivo o de la Administración Pública, la que puede ser llevada a los Tribunales contenciosos. La norma superior alude expresamente a la actuación “administrativa”, es decir, a aquella generalmente producida o productora de una relación jurídico administrativa (entendida en sentido amplio), esas de las que por tradición se denominan “sujetas al Derecho administrativo”. Siempre que nos encontremos frente a una conducta de este tipo (como concreción de una relación de igual naturaleza), lesiva de derechos o intereses legítimos, debe darse acceso a la jurisdicción contenciosa, a fin de que se suprima y repare la lesión ocasionada. En efecto, ya se dijo páginas arriba que el control del Juez se extiende a toda la conducta administrativa, de modo tal que aquellas manifestaciones que no lo son, como es el caso de las actuaciones del Gobierno (antes que de la Administración) ejercidas dentro del ámbito de las relaciones entre los Poderes del Estado o con motivo de las relaciones internacionales del Estado Español, no pueden ser controladas a plenitud ante la jurisdicción ordinaria de lo contencioso administrativo. Como corolario de lo expuesto, se obtiene que el control universal de la conducta administrativa a nivel jurisdiccional bajo el amparo del Derecho, impone más que la reducción de los círculos exentos75, pues obliga más bien a su total supresión76.

75 A esta reducción aspiraba desde 1974 el profesor SANTAMARÍA PASTOR en su artículo “Sobre el Carácter Expansivo..., op. cit., pag. 127. 76 Como manifiesta AROZAMENA “La Constitución ha instaurado así un control jurisdiccional, que no admite zonas imunes (art. 106.1 C.E.) por la exclusión de actos sujetos ni por el alcance y significado del control. Afirmado constitucionalmente el principio de cláusula general y proclamado, como derecho fundamental, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), los Tribunales ( el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ) han acabado decididamente con las exclusiones contenidas en el ordenamiento ”. Op. Cit., pag. 17.

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A.2- La incorporación del civil de hacienda como anexo al contencioso. Como anexo o apéndice al modelo contencioso en Costa Rica, tenemos a la materia civil de hacienda, representada por aquellos asuntos en los que la Administración Pública abandona su posición de imperio para desplazarse a lo privado de su actuación, en donde funge como un particular más, con abandono temporal de su condición eminentemente pública. Caben también dentro de esta esfera, aquellos asuntos de carácter meramente patrimonial o relativos a la propiedad y cualquiera de sus atributos. En ellos no se impugna ni cuestiona una conducta propiamente administrativa, sino que se busca la satisfacción del interés o derecho, mediante la indemnización pertinente o el bien respectivo. De esta forma, se califican normalmente como civiles de hacienda, los aspectos relativos a la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya sea de corte contractual o extracontractual; lo atinente a la ejecución de los contratos; a la titularidad de los bienes, ya sean muebles o inmuebles, y a sus diferentes atributos en los que pueda haber algún diferendo judicial, como por ejemplo, la posesión (interdictos instaurados por o contra la Administración), la constitución de servidumbres públicas, los desahucios, el avalúo por expropiación, etc. En este grupo tan considerable, también se incorporan los procesos de conocimiento establecido por o contra una empresa pública, sobre las que el Estado tiene un interés directo, no solo por el aporte financiero, sino también por la función que desempeñan, muchas veces en calidad de servicio público esencial. Por ello mismo podrían unirse aquí también las actividades desplegadas por un concesionario, si es que están regidas por el Derecho Público. Y por supuesto, las ejecuciones de sentencia, no solo de sus propios asuntos, sino además las relativas a los amparos y habeas hábeas declarados con lugar frente a una organización pública. Tradicionalmente, formó parte del civil de hacienda, todo lo relativo al cobro judicial (ejecutivos, ejecuciones hipotecarias y prendarias). Sin embargo, toda esa materia se ha desplazado al ámbito común, como parte de los Despachos cobratorios creados al efecto, manteniendo desde luego, los rasgos y particularidades especiales que, en no pocas ocasiones, les atribuye la legislación sustantiva, pero que no justifican su tratamiento segmentado y disperso en relación con los demás, máxime si ocupa la atención de los Despachos Judiciales en un elevadísimo porcentaje. En estos asuntos, la competencia viene dada a la jurisdicción contencioso administrativo y civil de hacienda77 por la presencia de un ente u órgano público, o por el interés directo del Estado en el asunto, ya sea por la actividad o por los fondos públicos

77 Así se denomina acertadamente en múltiples artículos del Código, v.gr. en los numerales 2,3,4,5,6,8 y 9.

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asignados a una de las partes. Es fácil detectar el criterio subjetivo que para este efecto adopta el Código, pues será civil de hacienda, en la medida en que esté presente la Administración Pública o haya un interés directo del Estado. Hemos calificado al civil de hacienda, como apéndice o anexo de lo contencioso. Esto porque, tal y como se ha dicho, no se despliegan ni se discuten conductas públicas de la Administración. En la gran mayoría de sus asuntos, no está trabada una relación jurídico administrativa. De modo que en sentido estricto, no forma parte de lo contencioso. No obstante, desde la legislación dictada en 1966, se optó por la llamada unificación de vías, que no es otra cosa que asignar en cabeza del mismo Juez, tanto lo contencioso como lo civil de hacienda. Ello genera importantes beneficios en la concentración de la competencia y otorga gran facilidad en la conjunción de pretensiones. En otras palabras, se optó por mantener lo unificación, por importantes aspectos prácticos en beneficio de los justiciables78. Dicho lo anterior, podemos enfatizar en que, existe una plena cobertura judicial para la totalidad de la conducta administrativa. Ninguna de ellas, está fuera del alcance del Juez, en la medida en que toda ella, está sometida al Derecho. De esta forma, no cabe inadmisibilidad alguna, por razón de la materia, respecto de conductas y relaciones administrativas, salvo en lo dispuesto por el artículo 3. A más de ello, la Jurisdicción también da cobertura al ámbito civil de hacienda, con lo cual se termina de completar el control de toda la actividad de la Administración Pública, ya sea pública o privada. En estos términos amplios, es como ha de entenderse la remisión que hace el artículo 120.1.a al capítulo primero del título primero, en el sentido de que, será inadmisible lo que no esté allí cubierto (sólo así). A.3- El Empleo Público y los “actos de gobierno” como materias excluidas del contencioso. Pero hemos hecho una salvedad expresa. La del artículo 3. Lo cual amerita un brevísimo comentario. En él se excluyen del conocimiento de lo contencioso administrativo y civil de hacienda, las relaciones de empleo público, los actos de relación entre Poderes del Estado o aquellos dictados con motivo de las relaciones internacionales. En lo que respecta al empleo público, no cabe ninguna duda de que se trata de una relación jurídico-administrativa, en tanto se discuten derechos e intereses regidos

78 Sobre el concepto y alcance del civil de hacienda puede verse también la obra de GONZÁLEZ CAMACHO, Óscar: El Proceso Ejecutivo. En especial el civil de hacienda. Escuela Judicial. San José. Costa Rica. Primera Edición. 1995.

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por el derecho público (tan solo en su base, laboral), cuyo conocimiento corresponde por Constitución, sin ninguna duda, a la jurisdicción contencioso- administrativa79. No obstante, al momento en que se discutió el proyecto en la Corte Plena, por decisión

79 Son múltiples los votos salvados que sobre el tema ha salvado el suscrito, y en el que, se ha manifestado lo siguiente: Voto Salvado del Magistrado González Camacho.





Con el debido respeto a la decisión de mis compañeros, me separo del criterio de mayoría y salvo mi voto en los siguientes términos: I.- La necesidad de un criterio único y universal (omnicomprensivo) para la definición de esta materia. Para establecer la competencia jurisdiccional de un asunto como el presente, se hace imprescindible determinar cuáles son los parámetros prevalentes que deben considerarse al momento de resolver el conflicto planteado, aplicándolos después al ámbito competencial definido previamente por el Ordenamiento en cada una de las materias que en esta Sala se conocen. De esta manera, se puede evitar, o al menos reducir, el riesgo de adoptar criterios, que por su carácter periférico, no explican o solucionan el núcleo central del problema, provocando con ello, disparidad y oscilación jurisprudencial. Esto es tanto o más relevante, si se toma en cuenta la importancia de establecer un sistema general de base, que como principio rector, permita extraer pautas concretas y unívocas para la resolución de los conflictos de competencia originados en, o por, la jurisdicción contencioso administrativa. II.- Dualidad de los sistemas generales de valoración. Así tenemos que, con respecto a algunos ámbitos, se ha seguido un criterio subjetivista, definido por la presencia o no de un ente público o de un interés directo del Estado en el asunto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1°), tanto de la Ley General de la Administración Pública como de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia, ambos, con lo establecido en el numeral 119 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Este es el sistema que ha operado para definir, por ejemplo, los conflictos surgidos entre el ámbito civil común y el contencioso administrativo y civil de hacienda. Sin embargo, para zanjar la competencia con otras esferas jurisdiccionales, se ha optado por un criterio objetivista, en el que se atiende al objeto del proceso, con entera independencia de la intervención de la Administración Pública o del interés directo del Estado. Así ha ocurrido, por ejemplo, con la jurisdicción agraria, en la que se analiza básicamente la vinculación del objeto con una empresa agraria o con su vocación a dicha actividad. Igual sucede con la jurisdicción penal, en donde el criterio determinante ha estado representado por la existencia o no de un delito, con la consecuente dificultad para distinguir la sanción penal-administrativa, de la sanción administrativa–penal. En esta misma línea, se ha definido también la competencia con la jurisdicción de familia, pues siempre que el asunto verse sobre aspectos relacionados con esa rama jurídica (v.gr. abandono o adopción), resulta irrelevante la participación de un ente público, que en la mayoría de los casos, no es otro que el Patronato Nacional de la Infancia. Por último, puede encasillarse dentro de esta corriente objetiva, la definición de la competencia entre la jurisdicción contencioso administrativa y la de orden laboral, conforme a los criterios que adelante se verán. III.- Definición del sistema a seguir (criterio objetivo) y recuento de los parámetros seguidos para definir competencia laboral contencioso. Como se puede ver, la jurisprudencia de esta Sala tiene un énfasis marcadamente objetivista, en el que se atiende al objeto del proceso como parámetro definitorio de la órbita competencial, criterio que sin duda, resulta acertado, pues la sola presencia de la Administración o del interés del Estado, no es, ni puede ser, el principio fundamental determinante, salvo en lo que hace a la distinción entre civil y civil de hacienda, anejo a este ámbito, como excepción y addendum al estricto y verdadero núcleo del contencioso administrativo, todo ello como consecuencia de la unificación de vías dispuesta por el artículo 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con una clara finalidad práctica. No obstante, aún establecido el lineamiento objetivo, durante algún tiempo, han sido múltiples los parámetros utilizados para la definición de la competencia contencioso-laboral. En efecto, es sabido que esta Sala con bastante frecuencia ha tomado en consideración la presencia o no de un acto administrativo y su pretendida invalidez. En otras oportunidades sin embargo, se ha acudido al criterio de la pretensión principal, mientras que en otras, se ha preferido ordenar la desacumulación entre la nulidad del acto requerida y los extremos laborales de orden patrimonial (cesantía, preaviso, vacaciones , etc.). También se ha recurrido a lineamientos extrajurídicos, como la conveniencia, gratuidad, celeridad, etc. de uno y otro. Todo esto sin olvidar, el criterio del régimen jurídico subyacente, que en algún momento fue la pauta fundamental para establecer la jurisdicción encargada de conocer el proceso. Ante todo esto, cabe concluir, que ninguno de los criterios apuntados, logra responder de manera clara y definitiva a este aspecto jurisdiccional interno, con la consabida oscilación frente a casos concretos, ya sean idénticos o similares, todo ello con el riesgo de la inseguridad, dilación o posible contradicción en los fallos dictados, tanto en el procedimiento como en el fondo.

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levemente de mayoría, se dispuso que el empleo público fuese de conocimiento de lo laboral. Posteriormente, se enmendó el asunto en la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, cuando, por unanimidad de los presentes, se reincorporó el empleo público como parte de lo contencioso. Pese a ello, con el afán de no crear inconvenientes para lo que a esa fecha era Proyecto de Ley en lo interno de la Corte Suprema





IV.- Definición de los parámetros correctos a seguir. Valoración Previa del Ámbito Constitucional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En vista del panorama descrito en las consideraciones anteriores, cabe cuestionarse entonces sobre la pauta que permite resolver el tema planteado de manera sólida y general. A tal efecto, es imprescindible establecer de previo, el alcance de la normativa constitucional que sirve de fundamento y validez al control jurisdiccional de la Administración Pública, pues a partir de allí, encontramos los pilares fundamentales que dan licencia y perfil para la construcción de un nuevo sistema. En efecto, el artículo 49 de nuestra Constitución Política, previó con claridad meridiana la construcción de un nuevo sistema jurisdiccional, con identidad propia y sin apego estricto a ninguno de los regímenes tradicionales adoptados en el viejo continente. Se trata de una concepción que, por contemplar los diversos elementos objetivos y subjetivos de control, no se corresponde en su totalidad con ninguno de ellos, ni siquiera con carácter mixto o yuxtapuesto, sino, según se ha dicho, innovador, independiente y auténtico. De esta manera, al menos a nivel constitucional, se atribuye a la jurisdicción contencioso administrativa la garantía de la legalidad de la función administrativa. Como se puede ver, se hace referencia al ámbito de ésta a través de un criterio objetivo: el control de la función administrativa conforme a los parámetros de legalidad, lo cual implica que siempre que se cuestione jurisdiccionalmente el ejercicio u omisión de una FUNCIÓN ADMINISTRATIVA, el asunto corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. En este sentido, la norma constitucional establece una reserva o núcleo competencial sustantivo e infranqueable para esta particular jurisdicción, definida objetivamente en su ámbito por el criterio antes dicho. La jurisdicción contencioso administrativa se convierte así, en la única que a nivel constitucional está definida con unos contornos precisos y con una competencia material claramente definida. Nótese que se utiliza la expresión “función administrativa”, como concepto amplio y dinámico, que alcanza y permite la fiscalización de cualquier conducta administrativa, ya sea activa u omisiva, general o concreta, discrecional o reglada, establecida entre cualquier sujeto del Derecho Administrativo, todo ello sin dejar de lado, la definición, alcance y extinción de las relaciones jurídicas trabadas entre ellos, así como el efectivo cumplimiento de los fines dispuestos por el Ordenamiento a todo el quehacer de la Administración Pública. Como se puede ver, se dispone un control universal del comportamiento administrativo, que no es más que la posible fiscalización jurisdiccional de cualquier conducta administrativa, sin centros o ámbitos de exención, como manifestación clara del sometimiento del poder al Derecho y en concreto, de la Administración al Ordenamiento Jurídico, con plena eficacia y cumplimiento del bloque o principio de legalidad. Pero además de lo dicho, tenemos que la propia norma constitucional (art. 49), establece en su párrafo final, un mandato de la mayor relevancia, pues complementa y permea el anterior criterio, con una fuerte dosis subjetiva, que permite y obliga a la protección, al menos, de los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados. Se trata, sin duda, de un giro copernical en el sistema tradicional del control judicial, pues con ello se combina el criterio de la legalidad del actuar administrativo, con la debida protección de la persona (cualquiera sea su naturaleza y rango). Esto lleva directamente, a un control intenso del comportamiento público, como resguardo y equilibrio entre potestades y derechos, que además se ven ampliados al interés legítimo como situación jurídica sustantiva. No es este el momento de ahondar en las importantes implicaciones de esta faceta subjetiva, bastará por ahora, señalar que se redimensiona al sujeto y su posición en el proceso con una clara incidencia en todas las facetas del iter procesal, que obligan a la Jurisdicción a proteger al administrado frente a la lesión de sus derechos o intereses, ya sean individuales o colectivos. En definitiva, el juez contencioso está obligado a ejercitar en el sentido más estricto de la expresión, una verdadera tutela judicial efectiva, tal y como lo dispone nuestra propia Constitución. V.- La relación jurídico administrativa y el ejercicio de la función administrativa a través de las potestades públicas como el verdadero parámetro definitorio de la competencia contencioso administrativa. De lo expuesto anteriormente, es fácil inferir, que en Costa Rica (dejando de lado cualquier régimen o principio foráneo, de este u otro continente), el elemento central y definitorio de la competencia contencioso administrativa, radica en la relación jurídico administrativa y su ejercicio a través de las potestades públicas, que a su vez se manifiestan de manera concreta en las diversas conductas administrativas cuestionadas en esta sede. Allí donde exista relación jurídica administrativa o manifestación concreta de ella, existe asunto contencioso. Será imprescindible entonces, la presencia de un sujeto administrativo (normalmente Administración Pública) en ejercicio de funciones públicas, y por ende sujetas a esta rama del

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de Justicia y atendiendo a elevado número de asuntos que sobre la materia se tramitan en el Poder Judicial (alrededor de 80.000), por estrictos criterios prácticos (no jurídicos) se convino en mantener el empleo público en lo laboral. Empero, y en honor a la verdad, es incuestionable que su competencia es exclusiva del contencioso administrativo, de acuerdo, incluso, con la Constitución.









Derecho, ya sea, frente a un particular, o bien, frente a otra Administración personalizada. De esta forma, la controversia se configura alrededor de la titularidad y la protección de un derecho subjetivo o interés legítimo. VI.- El acertado criterio de la Sala Constitucional sobre la posibilidad de anular actos administrativos en otras jurisdicciones siempre que la ley así lo disponga. Dentro de esta perspectiva, está claro entonces, que no es la presencia de un acto administrativo y su eventual invalidez, el criterio determinante para definir la competencia. Dentro de otras tantas, el acto administrativo es tan solo la forma usual de manifestación del ente u órgano público; la forma típica en que la Administración manifiesta su voluntad, pero no por ello la única, ni mucho menos, la expresión exclusiva de una potestad de imperio. El acto administrativo puede ser el corolario de una relación jurídica preexistente distinta de la administrativa, y en ese tanto, será impugnable en la jurisdicción que a ella corresponda. Así por ejemplo, si la Administración emite un acto en el seno de una relación jurídico-agraria, la impugnación del mismo ha de hacerse en aquélla jurisdicción. Y lo mismo ocurre con el acto emitido como producto de la relación jurídica de familia, pues será en aquélla sede donde se discuta su validez. Como se puede ver, este nuevo criterio permite una explicación más clara y generalizada de verdadero componente definitorio de la competencia. En este sentido, los pronunciamientos de la Sala Constitucional (votos número 3905-94 de las 15:57 horas del 3 de agosto de 1994 y 5686-95 de las 15:39 horas, del 18 de octubre de 1995) en los que se autoriza al legislador que atribuya a otras jurisdicciones la posibilidad de anular actos administrativos, son en todo congruente con lo anteriormente dicho. De acuerdo con lo expresado, la respuesta de la Sala Constitucional no podía ser otra. VII.- El régimen de empleo público como derivación del derecho público y generador de relaciones jurídico administrativas. Si la relación jurídico administrativa y su concreción a través del ejercicio de potestades públicas (conductas administrativas), constituye el eje central de la jurisdicción contencioso administrativa, habrá que concluir que los conflictos jurisdiccionales relativos al nacimiento, modificación o extinción de la relación pública de empleo ( salvo lo relativo al despido y sus consecuencias eminentemente laborales, conforme al numeral 4 inciso a), de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), corresponden a la esfera contencioso administrativa, pues no son más que una manifestación de una relación jurídico administrativa, en la que interviene una Administración Pública y un administrado-servidor (o empleado público), con derechos e intereses recíprocos, regidos todos, por el Derecho Público, máxime cuando del régimen estatutario se trata (artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública). En efecto, aunque todo el régimen de la función pública está permeado de standares mínimos del Derecho Laboral (pues al fin y al cabo el servidor público no deja de ser trabajador), es lo cierto que las regulaciones propias y especiales, sometidas al bloque de legalidad, hacen de esta una materia propia del Derecho Público, tal y como reiteradamente lo ha señalado nuestra jurisprudencia nacional, tanto de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia como de la Sala Constitucional. Así, a manera de ejemplo, esta última ha señalado lo siguiente: “ XI. (sic)- En opinión de esta Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de la relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos” (véanse entre otras, las resoluciones número 1148-90; 1696-92, de las 15:30 hrs. del 21 de agosto de 1992 y 4788-93 de las 8:48 hrs. del 30 de setiembre de 1993. De igual forma, la Sala Segunda ha señalado que: “... cuando e trata de relaciones de empleo público –como lo son las de los servidores bancarios públicos-, por el servicio que se presta, en el contexto de una normativa especial y especializada, rigen principios distintos –los propios de los derechos públicos y administrativos-, a los del campo que concierne las relaciones de empleo privado y que incluso, pueden llegar a ser contrapuestos a los del derecho privado; dado que, en estos casos, es la propia y peculiar naturaleza de la relación, por su esencia, la que, al fin de cuentas, establece cuáles son los principios, cuales las reglas, en suma, cuál es la normativa o el bloque de legalidad, que puede y debe ser aplicado, en el ejercicio de las potestades (poderes-deberes) jurisdiccionales, en este caso” ( entre otras, pueden verse las

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Aquí sí, según quedó plasmado en el texto original legislativo, cabe una inadmisibilidad de la acción por incompetencia en razón de la materia. En lo concerniente a los actos dictados en las relaciones entre Poderes del Estado y a propósito de las relaciones internacionales, sólo cabe decir que constituyen el último vestigio (reducido al mínimo) de lo que dio en llamarse “actos de gobierno”, y que, en este caso, no son excepción alguna al principio de control universal de la conducta administrativa, pues en realidad, están excluidos del contencioso, por la simple y llana razón de que no son conductas (y por tanto actos) de carácter administrativo. Lo son de orden constitucional o internacional, pero no son producto de la Administración Pública ni del ejercicio de la función a ella asignada. Ergo, no competencia del contencioso, y sobre ellos, sí cabe inadmisbilidad, sin perjuicio, tal y como lo indica el artículo 3.b) de las indemnizaciones procedentes, que sí son propias de la materia. B- La cosa juzgada como causal de inadmisibilidad en sentencia. Si en el transcurso del proceso no se ha logrado determinar la existencia de la cosa juzgada material80, pero el Tribunal, al dictar sentencia, concluye que se presentan los

sentencias número 159 de las 14:20 hrs.. del 23 de junio de 1994 (Considerando IV); 166 de las 10:15 hrs. del 24 de mayo de 1995 (Considerando II); 155 de las 15:20 hrs. del 22 de mayo de 1996; 17 de las 14:40 hrs. del 22 de enero de 1997 (Considerando III) y 36-98 de las 10:oo hrs. del seis de febrero de 1998 (Considerando IX). Esto es particularmente cierto, cuando del régimen de servicio civil se trata, puesto que su carácter estatutario, fortalece aún más su naturaleza pública. Son pues, asuntos, que en los términos antes dichos, y en tanto no sea creada una jurisdicción especial de empleo público, deben ser del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, según lo establecen en el sentido más estricto, los principios, la finalidad y la literalidad de nuestro Ordenamiento Jurídico vigente, tanto constitucional como legal, que no pueden ni deben desaplicarse por meras razones de “conveniencia”. En este sentido, se ha querido maximizar algunas disposiciones normativas específicas, como la contenida en el artículo 4 inciso a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, olvidando con ello, algunos otros preceptos de igual rango y posteriores en el tiempo que ratifican nuestra posición, tal y como ocurre con los numerales 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, y por encima de ellos, los artículos 49 y 192 de la Norma Fundamental. VIII.- La definición del caso concreto. De acuerdo con todo lo anteriormente dicho, siendo que en el presente caso se discute sobre aspectos directamente vinculados con la relación de empleo público, es claro que el debate se establece alrededor de una conducta administrativa originada en una relación jurídico pública, bajo los parámetros del Derecho también Público, y en ese tanto, el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, tal y como ahora se declara.” 80 La cosa juzgada está prevista como causal de inadmisibilidad en varias etapas del proceso. Se introduce por vez primera como causal de inadmisibilidad ad portas o inicial, en el apartado b) del artículo 62. También se prevé como defensa previa, capaz de impedir la continuación del proceso, conforme al apartado j) del artículo 66. Y se establece incluso la posibilidad para la parte de interponerla antes de concluido el juicio oral y público (artículo 67.1)

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tres elementos esenciales de la figura81, deberá declarar la inadmisibilidad del proceso, pues no cabe volver a discutir el asunto ya resuelto con firmeza e inmutabilidad. C- La incompetencia como causal de inadmisibilidad en sentencia. Esta causal debe entenderse muy tomada de la mano con lo dispuesto en el artículo 5 del mismo Código. Y es que ha de quedar claro, que el órgano jurisdiccional puede

81 En relación al instituto de la cosa juzgada, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha señalado ocasiones que: “Al resolver en forma definitiva de las  controversias sometidas a su conocimiento, el Estado, a través del   Poder Judicial, asume y pone en operación una de las más importantes  funciones en él recaídas:   la jurisdiccional.   Para que tal función  pueda efectuarse en forma eficaz, las decisiones inherentes a la  potestad paralelamente otorgada, revisten dos características fundamentales: inmutabilidad y definitividad absolutas.  Solamente en  casos de excepción, contemplados por ley, tales características pueden  ser relativas.   A esta particularidad de la función jurisdiccional, se   le ha denominado en doctrina y en jurisprudencia, COSA JUZGADA. Por medio de ella se establece que la voluntad del Estado, contenida en la  ley, es definitiva e inmutable para el caso concreto, lo cual es básico  para la certeza y seguridad jurídicas.  Esa voluntad es declarada por  el Juez en sentencia.  De esa manera se busca ponerle fin a los asuntos  decididos en fallo judicial, impedir el sucesivo replanteamiento del  conflicto, evitar la incertidumbre jurídica, todo lo cual propende a la  eficacia de la función jurisdiccional del Estado.” Su naturaleza jurídica es “estrictamente procesal, porque es una consecuencia del proceso y de la voluntad manifestada en la ley de  rito.   Pero sus efectos trascienden indirectamente el proceso, para  recaer sobre las relaciones jurídicas sustanciales, como consecuencia  de la inmutabilidad de la decisión...” Dentro de sus características se encuentran: la inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad. “La inimpugnabilidad consiste en la inoperancia de recursos ordinarios o en la inadmisibilidad de juicios posteriores tendientes a resurgir las cuestiones ya decididas. Es inmutable porque deviene inmodificable. Es coercible pues podrá ser ejecutada forzadamente.” Existen dos manifestaciones de la cosa juzgada: la formal, que permite discutir el resultado conseguido en otro tipo de proceso (artículo 165 del Código Procesal Civil) y la material, donde no es posible discutir lo resuelto en otro proceso (artículo 162 ibídem). En atención a lo expuesto, se observa que únicamente la cosa juzgada material participa de las tres características antes citadas y “Para que la sentencia incida en otro  proceso mediante la cosa juzgada, es imprescindible que en ambos  procesos exista identidad de partes, causa y objeto.” Sin embargo, “los alcances de la cosa juzgada no sólo dependen de la triple identidad en el objeto, la causa y las partes, sino, también, de la índole del pronunciamiento recaído, pues la cosa juzgada es, sobre todo, lo que esas mismas palabras significan, es decir, lo que ya se juzgó en un fallo firme; porque de lo contrario, si la sentencia no decide el fondo de las cuestiones propuestas y debatidas en el pleito, o en otras palabras, si lo que se reclama en el segundo juicio no fue concedido o denegado en el primero, no podrá haber cosa juzgada”. Respecto a sus efectos, se destacan dos: ”a) efecto negativo: las partes no pueden pretender revivir la misma discusión en un nuevo proceso de lo ya decidido y, b) efecto positivo: la parte cuyo derecho le ha sido declarado en la parte dispositiva de la sentencia puede ejecutar ese fallo sin restricción, en la medida de lo resuelto y el juez no podrá negarse al cumplimiento de la misma.” Pueden consultarse entre otras las sentencias de la Sala Primera números: 93 de las 15 horas del 26 de junio de 1991   77  de las 14 horas 20 minutos del 19 de noviembre de 1993 56 de las 15 horas 05 minutos del 31 de mayo de 1995 22 de las 10 horas del 23 de febrero de 1996 43 de las 14 horas 15 del 4 de mayo de 1998 176 de las 15 horas 45 minutos del 21 de febrero del 2001 180 de las 9 horas 25 minutos del 23 de febrero del 2001 866 de las 17 horas 05 minutos del 31 de octubre del 2001  315 de las 11 horas 30 minutos del 04 de junio del 2003 875 de las 10 horas del 07 de octubre del 2004  69 de las 11 horas 10 minutos del 09 de febrero del 2005

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analizar o cuestionar su competencia de manera oficiosa en cualquier estado del proceso. Así lo permite para el Juez tramitador el artículo 5 mencionado, en conjunción con los numerales 62 y 90.1.a). Por su parte, el Tribunal de Juicio podrá hacerlo por habilitación del mismo artículo 5, en concordancia con el 120 de comentario. No obstante, es preciso acotar que la intervención de las partes en este aspecto es diverso, pues cualquiera de ellas podrá cuestionar la competencia del Juez a condición de que lo haga antes de concluida la audiencia preliminar, pues a partir de allí, queda totalmente definida para ellas, salvo que el órgano jurisdiccional la cuestione posteriormente de oficio, si es que no ha sido conocida por el superior. De esta forma, entra en juego lo dispuesto por los artículos 5, los apartados 1.a) y 2 del 66, así como el 92 en sus incisos a), b) y d). Así las cosas, la defensa de incompetencia podrá ser interpuesta por la parte hasta antes de concluida la audiencia preliminar, después de allí, será improcedente. Esto indica que si se interpusiere posteriormente en el juicio oral y público (por vez primera o por reiteración), el Tribunal de Juicio deberá rechazarla ad portas, de conformidad con los poderes que le otorga el artículo 99.2) del mismo Código. De no ser así, si admitiéramos la incompetencia a solicitud de parte en la celebración del juicio oral (circunstancia que no permite el Código), se resquebrajaría todo el sistema creado por la nueva legislación, pues muchos de los litigantes, con el único afán de retrasar el proceso, alegarían incompetencia iniciado ya el debate, con la inevitable efecto de la suspensión del proceso, en virtud de la muy probable inconformidad que contra lo resuelto presente alguno de los que intervienen. La suspensión de los debates sería muy frecuente, con el costo que ello implica para las partes y para el Estado como un todo. Despejada la delimitación procesal de las partes en este tema específico, es bueno reiterar que si al momento del dictado de la sentencia, el Tribunal determina que no es competente para conocer del asunto, deberá declararlo oficiosamente, ya sea que se trate de incompetencia por razón de la materia, o en su momento (cuando sean creados los Tribunales regionales), podrá serlo por el territorio (recordemos que en el contencioso no cabe incompetencia por razón de la cuantía). Cuando el Tribunal así lo declare, cualquiera de las partes podrá interponer su inconformidad, lo que provocará que el asunto sea elevado ante el superior respectivo (Tribunal de Casación en conflictos intra jurisdicción, Sala Primera en conflictos de diversas materias) para que resuelva en definitiva el conflicto. Dicha inadmisibilidad puede ser declarada en sentencia, aunque por resolución interlocutoria se hubiere rechazado alguna defensa previa interpuesta al respecto. Surge aquí la interrogante de si la solución es la misma, para el caso de que la denegatoria de la previa hubiese sido confirmada por el superior. Al respecto consideramos que, si la

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Sala Primera o el Tribunal de Casación, según sea el caso82, hubiesen definido en firme la competencia del asunto en la jurisdicción, no cabe la posterior inadmisibilidad en sentencia por tal motivo. En otras palabras, esta causal sólo será procedente en el fallo final de fondo, cuando el asunto no se hubiere definido por la autoridad judicial superior, por no haber sido recurrida en tiempo y forma la resolución interlocutoria del órgano jurisdiccional de instancia. D- Otras Causales de Inadmisibilidad. Si para el dictado de la sentencia, se observa que la demanda fue interpuesta por persona incapaz o indebidamente representada; que en la demanda existen defectos no subsanados oportunamente, que impiden verter pronunciamiento sobre el fondo; o que se ha producido una incorrecta acumulación de pretensiones (apartados b, d y e del artículo 66), el Tribunal concederá a las partes el plazo de tres días para que subsanen la deficiencia; si así lo hicieren, el proceso continuará sin problema alguno, de lo contrario, se declarará inadmisible por el defecto apuntado. Sobre estos extremos como causal de inadmisibilidad ya se ha hecho referencia específica a cada uno de ellos al momento de abordar las defensas previas, por lo que tan solo remitimos a dicho capítulo. Sin embargo, interesa destacar dos aspectos concretos. En primer término, se permite en sentencia corregir la indebida acumulación de pretensiones, no obstante, se omitió esa posibilidad en la etapa de las defensas previas, pues al no haberse contemplado como supuesto subsanable en el apartado primero del artículo 92, queda cubierta por la inadmisibilidad directa del inciso 5 del mismo artículo, a no ser que se interprete armónicamente con el numeral que ahora comentamos, para concluir que también allí, es defecto subsanable. Entretando no se haga la corrección legislativa, nos inclinamos por esta segunda interpretación. En segundo lugar, importa destacar la situación particular de la litis consorcio necesario, contemplada también como requisito subsanable al momento del dictado de la sentencia, conforme al artículo 120. En este sentido, estaría de igual modo cubierta por el plazo de tres días para corregir, que en el mismo artículo se señalan. Y es que

82 Aquí es preciso acotar que el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, atribuye la definición de los conflictos de competencia con otras materias a la Sala Primera, mientras que el 94 bis de la misma Ley, asigna una función semejante al Tribunal de Casación, cuando se trate de los conflictos de competencia creados en el seno de la propia jurisdicción. Es de esta forma, como debe entenderse el apartado 4 del artículo 5 del CPCA.

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el Código, se ocupa de este particular instituto en varias ocasiones. Así, establece que podrá ser aducida como defensa previa (art. 66.f ). Y en el numeral 92.4) (sin mencionar expresamente el inciso f ) del artículo 66), señala que de acogerse la defensa previa, se anulará lo actuado y se retrotraerá el juicio a la etapa procesal oportuna, a fin de garantizar el debido proceso al litis consorte. Igual regla se establece para el caso de que el Juez Tramitador o el Tribunal de Juicio, en determinado momento del proceso, constaten la falta de integración del litis consorte. Para este último supuesto, el artículo 71 tiene la particularidad de que, pese a que el 92.6 no lo incluye como supuesto casable, en este otro (71.4), sí se le otorga apelación de lo resuelto ante el Tribunal de Casación, sea cual fuere lo dispuesto, ya sea que se acoja o se rechace. Como se puede ver, de la litis consorcio, se ocupa el Código en los artículos 66.f ), 71, 92.4) y 120.3), y en todos ellos lo hace con absoluta congruencia. Ahora bien, si el agotamiento de la vía administrativa es facultativo, con tan solo dos exclusiones (acuerdos municipales y actos adjudicatorios impugnables ante la Contraloría General de la República), sería absurdo que ya en la etapa de la sentencia, aún para esos casos excluidos y por tanto afectos al agotamiento obligatorio, se declarase la inadmisibilidad del proceso cuando se determine la existencia de ese defecto. Es por ello que el Código, en el apartado cuarto del numeral 120, establece que, si a la altura de la sentencia, se observa tal deficiencia, se tendrá por subsanado el defecto. Eso demuestra que, el agotamiento de la vía administrativa, aún siendo preceptivo para las dos hipótesis señaladas, no pasa de ser, un requisito de admisibilidad de la demanda. En este sentido cabe agregar, que si se hubiere detectado como defensa previa, conforme al inciso c) del artículo 66, se concederán al actor los tres días que establece el 92.1 para que compruebe haber agotado, o en su defecto para que formule el recurso echado de menos; en esta última circunstancia el proceso se suspenderá hasta que la Administración responda expresa o presuntamente. No podría interpretarse de otra forma, lo que se considera como mero requisito de admisibilidad. El no permitir plazo de subsanación con suspensión del proceso mientras la Administración resuelve, a la altura de las defensas previas, violaría abiertamente el derecho fundamental de tutela judicial efectiva. Poco importa entonces, que el Código no hubiere previsto expresamente, la paralización del proceso para el evento de que se interponga el recurso administrativo faltante en el plazo de los tres días dispuestos tanto en el 92.1. Respecto de las causales de inadmisibilidad establecidas para la etapa de la sentencia, en las que no esté previsto plazo previo para la subsanación, deberá conferirse audiencia a las partes entre tres y cinco días, a fin de que puedan alegar cuanto estimen pertinente, cumpliendo a cabalidad con el debido proceso e impidiendo el dictado de una sentencia adversa con argumentos y causales sorpresivas apreciadas de oficio.

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De más está decir, que decretada la inadmisibilidad, se impide la prosecución del proceso, que con ella, muere; por lo que en tal supuesto, es procedente el recurso de casación. 4- La Improcedencia de las Pretensiones en Sentencia. Si la inadmisibilidad esquiva el examen de las pretensiones por el fondo, la improcedencia de ellas dice de la disconformidad de lo pretendido con el Ordenamiento Jurídico, bien, porque no se avienen con las disposiciones jurídico-sustanciales, bien, porque no se cumple con los demás presupuestos de fondo imprescindibles para una sentencia estimatoria. En efecto, son ampliamente conocidos los presupuestos necesarios para el dictado de una sentencia estimatoria, a saber: legitimación, interés actual y derecho. En este caso, se analiza la legitimación ad causam, tanto activa como pasiva, para lo cual se entiende que la primera se cumple cuando existe plena correspondencia entre el titular del derecho o interés y el demandante; mientras que será pasiva, cuando tal correspondencia se da entre el titular de la obligación reclamada y el demandado. Por su parte, existe interés actual, en la medida en que pervive la necesidad de resolver el conflicto planteado. De modo que, si por alguna otra vía o circunstancia, se ha definido el diferendo, o ha dejado de ser, habrá decaído también el interés actual, que de igual forma pudo haber sido inexistente desde su origen. Y en lo tocante al derecho, debe agregarse que está presente en tanto las pretensiones tengan respaldo o acomodo en el Ordenamiento Jurídico. Así las cosas, no podría otorgarse en sentencia lo que está prohibido en la ley. Los tres han de ser analizados por el Juez, aún de manera oficiosa, pues sin alguno de ellos presente, no podrían estimarse nunca las pretensiones del petente. Imaginémonos una demanda en la que quien acciona no es el titular de lo reclamado; o en la que no hay necesidad de resolver, porque el asunto ya fue definido por otra vía; o en la que no hay apoyo de lo pedido en el Ordenamiento Jurídico. En ninguna de estas hipótesis, podría el Juez acceder a las pretensiones esgrimidas83.

83 Al respecto, ha dicho nuestra jurisprudencia: “Cabe recordar [...], la necesidad de examinar, de oficio, los elementos que configuran la litis, con el fin de acceder a una sentencia estimatoria. Esta tesis ha sido reiteradamente sostenida en Casación. Recuérdese, por ejemplo, el fallo emitido por la antigua Sala, Nº 101 de las 10 horas y 15 minutos del 6 de setiembre de 1961, el cual, con redacción del Magistrado don Fernando Baudrit, expresa: “Se ha dicho que en un régimen de derecho, la justicia es el acierto en la aplicación de la ley. La frase cobra muy importante sentido cuando se pone a los juzgadores frente a las condiciones indispensables de una sentencia estimatoria de la demanda o de la reconvención: el derecho, el interés y la legitimación en causa, activa y pasiva, con lo cual se hace referencia a las circunstancias de que el actor sea el titular o dueño del derecho, -legitimación activa- y el demandado la persona verdaderamente obligada a la correspondiente prestación, -legitimación pasiva-. ¿Podrá un Juez de derecho, aún en ausencia de las correspondientes excepciones o defensas, acoger una pretensión por vía de demanda o de contrademanda, si los autos revelan que no hay derecho, o

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Esta ponderación oficiosa de los presupuestos antedichos, revela, una vez más, el carácter fiscalizador y oficioso del Juez, que se mueve, ahora con más claridad, dentro de un régimen preeminentemente inquisitivo. 5- Los poderes específicos del Juez sentenciador a la luz de la nueva legislación. Ya hemos comentado algunos aspectos sobre la inadmisibilidad y la improcedencia de las pretensiones. Toca ahora referirse al evento en que sean jurídicamente viables.

que no existe actual interés, o que el derecho no pertenece a quien lo ejercita, o que el demandado no es la persona a quien se puede legítimamente compulsar a satisfacer la pretensión? La respuesta ha de ser negativa en los cuatro supuestos, si es que la justicia, en un régimen de derecho, ha de seguir siendo el acierto en la aplicación de la ley. Porque si los autos revelan que el derecho no existe, ¿cómo declararlo a pretexto de falta de defensa de parte en ese sentido? Si el interés no es actual y así resulta del proceso, la ausencia de excepción concreta del litigante interesado, debe llevar a tener por realidad lo no nacido o que se extinguió legalmente? Y si no obstante la falta de defensa respectiva, resulta claramente manifiesto del proceso que, existente el derecho, el que lo ejercita no es su titular, o la persona contra quien se ejercita no es la obligada a satisfacerlo, ¿cómo hacer lugar a lo demandado en favor de quien no tiene el derecho o contra quien no es obligado a la prestación? Por todo ello, la doctrina procesal reconoce la necesidad de que los presupuestos de una sentencia estimatoria deben examinarse de oficio, y que sentencia de tal clase no puede dictarse en ausencia de cualquiera de ellos. Porque una parte no se excepcionó, la sentencia no puede reconocer un derecho inexistente, o que no ha nacido o que se extinguió, cuando legalmente la estimación es declarable de oficio, como en el caso de caducidad -especialmente- o reconocer un derecho a favor de persona a quien no pertenece o admitir que se ejercita contra quien no es obligado a darle satisfacción. El artículo 1º del Código de Procedimientos Civiles manda, en cuanto interesa, que para entablar una acción ante los tribunales de justicia, -y para que esta prospere, con mayor razón- se requiere derecho real o personal de quien acciona y ejercitable contra el demandado, así como interés actual en su ejercicio; y si del proceso resulta que no existe derecho, o que éste no es de quien acciona o que no corresponde exigirlo de la persona a quien se demanda, o que carece de interés actual el ejercicio de la acción, al Juez de derecho, al amparo de la norma citada, no queda otro camino legítimo que desestimar lo pretendido. Por eso dijo esta Corte, en fallo Nº 34 de 10:20 horas de 22 de marzo de 1961, en parte del Considerando II: “Los presupuestos de una sentencia estimatoria, sean el derecho, el interés y la legitimatio ad causam, tanto pasiva como activa, condensados en los incisos 1º y 2º y en el párrafo final del artículo 1º del Código de Procedimientos Civiles, deben ser examinados oficiosamente por el juzgador. Si tales presupuestos de fondo no están satisfechos a cabalidad, la sentencia no puede ser estimatoria, sino que, por el contrario, debe desestimar la pretensión...”. Y respecto del citado precedente, dijo esta Sala, con su actual configuración, en un reciente fallo, lo siguiente: “... Esta sentencia se ha de comprender dentro del nuevo ordenamiento procesal en cuanto el Artículo 1º del Código de Procedimientos Civiles se encuentra en los numerales 102, 104 y 121 del Código Procesal Civil.” (Sentencia No. 58 de las 14:40 horas del 27 de agosto de 1993).” Sentencia no. 48 de las 14 horas del 08 de julio de 1994. Y en igual sentido se expresó, en la Sentencia no. 137 de las 15 horas del 23 de agosto de 1991, al expresar lo siguiente: “Es cierto que el recurrente no expresa agravio concreto que combata el litis consorcio pasivo necesario, pero por ser una situación que afecta la legitimación debe ser analizado de oficio, pues “ ...los presupuestos de una sentencia estimatoria, sean el derecho, el interés y la legitimatio ad-causam, tanto pasiva como activa, condensados en los incisos 1 ° y 2 ° y en el párrafo final del artículo 1 ° del Código de Procedimientos Civiles, deben ser examinados oficiosamente por el juzgador”,  normas que fueron infringidas. (sentencia de casación número 34 de las 10:20 horas del 22 de marzo de 1961).” En esta misma línea pueden consultarse la: Sentencia no. 6   de las 14 horas 30 minutos del 6 de febrero de 1998. Sentencia no. 8 de las 15 horas 45 minutos del 05 de enero del 2000. Sentencia no. 367 de las 14 horas 30 minutos del 17 de mayo del 2000. Sentencia no. 792 de las 15 horas 20 minutos del 16 de octubre del 2002. Sentencia no. 58 de las 9 horas del 30 de enero del 2004.

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En tal supuesto, se impone al Tribunal, un abanico variado de posibilidades, que “deberá hacer” según corresponda. El listado del numeral 122, a más de imperativo, no es excluyente, ni mucho menos se trata de una enumeración cerrada. De esta manera, el propio encabezado de la norma, enfatiza que los pronunciamientos allí indicados, lo serán: “entre otros”. Es decir, se trata tan solo de un esbozo de lo que se puede otorgar. A su vez, debe recordarse el contenido del artículo 43 del mismo Código, en el que se prevé la posibilidad de que se esgriman de manera conjunta cualesquiera de las pretensiones establecidas en el 42 y que ahora, se traducen en sentencia como pronunciamientos del Juez, también conjuntos. Podría criticarse válidamente el artículo de comentario, en cuanto resulta detallista, con rasgos reglamentistas y reiterativos. Y en efecto, se ha de reconocer que todos los diferentes incisos podrían refundirse en dos o tres de ellos. Empero, se quiso de tal manera, para despejar cualquier duda o temor de lo que puede o no pedirse y de lo que puede o no otorgar el Juez. El artículo pretende dejar claro que el Tribunal tiene amplios poderes sentenciadores, a fin de proteger los derechos o intereses del justiciable lesionado, restableciendo o reconociendo su situación jurídica, a más de proteger y hacer cumplir el orden jurídico perturbado. Se quiso guiar al Juez en sus poderes frente a las partes, para evitar que por desconocimiento o temor, niegue la tutela judicial efectiva por la omisión de un pronunciamiento específico, con la excusa de que no está expresamente contemplado en la ley. Se habrá notado que se supera la clasificación de proceso anulatorio y de plena jurisdicción, para dar cabida a un grupo ilimitado de posibles pretensiones y pronunciamientos, que cubren y superan las dos posibilidades antedichas, creadas esencialmente sobre una tradición jurídica de corte europeo. Hoy, sigue siendo importante el restablecimientos del orden jurídico perturbado, pero se supera para dar también cabida a la protección subjetiva de quien reclama justicia, pues al fin y al cabo, es la persona, como eje central del proceso, a quien se destinan los efectos del pronunciamiento judicial. De allí la transformación de lo objetivo a lo preeminente subjetivo del nuevo proceso contencioso. La tutela judicial efectiva infiere plenas potestades del juzgador para conocer y satisfacer la diversa gama de pretensiones que formule el justiciable, siempre que sean factibles dentro del contexto del Ordenamiento Jurídico, de manera tal que esos apoderamientos, conferidos por la propia ley, le permiten juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, como mecanismos que propenden solucionar el conflicto y aplicar el Derecho. La naturaleza de la petición y como efecto reaccional directo, el contenido de las sentencias, han dado pie a la clasificación tripartita clásica que permite hablar de sentencias: declarativas, constitutivas y de condena. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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A- Sentencias Declarativas. La pretensión es declarativa cuando lo que se pide al órgano judicial es la mera declaración de la existencia o inexistencia de una determinada relación jurídica. Su finalidad no es otra que la certeza, la desaparición de la incertidumbre o de la inseguridad jurídica en que se halle el demandante. Por ende, se particulariza por la eliminación de una incertidumbre a través de un petitum de mera declaración de existencia o inexistencia de dicha relación. Tiende a constatar una situación jurídica existente, sin que la imponga a una persona determinada, aunque pueda darse interés de que se haga frente a alguien en particular. En el contexto del Derecho Administrativo su uso es generalmente matizado o combinado con otro tipo de pronunciamientos, pues la mayor de las veces, aunque se busque la declaración de un determinado estadio jurídico, en el fondo, por los efectos de la relación jurídica o el acto mismo, se generan efectos propios de naturaleza constitutiva. Quizá pueda incorporarse como pretensión meramente declarativa aquella en la que lo que se solicite ante el Tribunal sea la declaración de nulidad de pleno derecho. Por su parte, la sentencia declarativa será la que satisfaga una pretensión de esta naturaleza. Pero además, todas aquellas que deniegan la actuación de la pretensión, cualquiera que fuere la naturaleza de ésta, aunque no sea declarativa. De este modo, si la sentencia no acoge la pretensión, sea porque la declara inadmisible, la desestima o la declara improcedente (en cada uno de los supuestos del CPCA), la sentencia será declarativa. Para que la sentencia sea de este tipo en sentido estricto, es indispensable que se hubiere limitado a denegar la declaración solicitada de existencia o inexistencia de una situación jurídica. B. Pronunciamientos Constitutivos. La pretensión es constitutiva cuando sin limitarse a la mera declaración de una situación jurídica y sin establecer una condena al cumplimiento de una obligación, lo que pide al órgano jurisdiccional es la creación, modificación o extinción de una situación jurídica. Se trata de que el fallo cree una situación jurídica (constitutiva en sentido estricto), o extinga una situación jurídica (pretensión resolutoria). A decir de Chiovenda, lo esencial en estos casos es la producción de un estado jurídico que no existía antes de la sentencia (“la produzione di uno stato guiridico che prima Della sentenza non era”). Desde una perspectiva monista, acorde a RAMOS MÉNDEZ, en las acciones constitutivas no existe ningún derecho material preexistente, pues es precisamente la creación de ese estado lo que se pretende.

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Las sentencias constitutivas poseen en sí mismas una eficacia declarativa que consiste en la manifestación de la existencia de los requisitos previstos en la ley para que pueda producirse la modificación jurídica, y a partir de ella, obligatoria. La eficacia constitutiva produce una nueva situación jurídica que antes no existía. Mientras que la eficacia propiad de las sentencias de mera declaración pretende eliminar la incertidumbre, las constitutivas crean el medio, la causa necesaria para que el demandante pueda alcanzar el fin deseado, cual es, la creación de un nuevo estadio jurídico. Es decir, en este tipo de pronunciamientos, se determina la mutación de la realidad jurídico material. Las sentencias constitutivas son el supuesto normal en el proceso administrativo, siempre que se reconozca al tribunal las potestades para causar ese efecto directo. Este tipo de fallos no requiere ejecución. El efecto ejecutivo no es propio de estas sentencias, sino de la acumulación de una pretensión constitutiva a otra de condena. Como toda sentencia, encierra, además de un juicio lógico, un imperativo de voluntad que satisface la pretensión y que debe ser acatada, pues sería inconcebible que ante una actitud de resistencia al respecto de la relación jurídica constituida por la sentencia, no fuera admisible una actuación del órgano jurisdiccional conducente a que se haga valer el pronunciamiento. Es decir, no es que excluya la necesidad de realizar actos consecuenciales que no tienen carácter ejecutivo. El reconocimiento en el fallo de la existencia de una relación jurídica será título suficiente para toda vía ejecutiva encaminada a acomodar la realidad con aquella relación. C- Sentencias de Condena. La pretensión es de condena cuando lo que se reclama ante la autoridad jurisdiccional es la imposición de una conducta específica al demandado. Si por ser reconocida por el demandado no se cuestiona la situación jurídica y únicamente se pretende su imposición al mismo, será una pretensión de pura condena. Si se cuestiona la situación jurídica, el órgano judicial debe pronunciarse primero sobre dicha situación y luego, sobre la prestación que debe realizar el demandado, por lo que será pretensión declarativa o constitutiva y, además, de condena. La sentencia estimatoria de una pretensión de condena impone al demandado una conducta concreta, la condena a unas prestaciones positivas o negativas, o a un hacer. Se trata de que el vencido realice una prestación concreta y no una actuación genérica. Para que se condene al demandado a una conducta particular, es necesario que primero el juzgador declare al actor titular de un derecho a una prestación por parte del obligado. Las sentencias de condena, además de su eficacia declarativa poseen la suficiente eficacia ejecutiva como para crear el título ejecutivo que posibilita la posterior pretenDr. óscar Eduardo González Camacho

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sión de ejecución. De ahí que la característica esencial de la sentencia de condena está en la eficacia constitutiva de la ejecución forzosa. Para que exista la realización del derecho del acreedor, independientemente de la voluntad del obligado, es necesario llevar a cabo dos relaciones procesales distintas, sucesivas y complementarias. En suma, la sentencia que estima una pretensión de condena contiene un mandato al demandado para que realice el contenido de la imposición. Si el obligado cumple, se agota la eficacia de la sentencia. Si no lo hace, provoca la actuación de los órganos ejecutivos. La sentencia pasa a ser un título de ejecución que legitima la adopción de medidas encaminadas a la plena realización del fallo84. Pero en este sentido, habiéndose ya tratado el tema a propósito de las pretensiones, tan solo nos limitaremos a remitir al lector al capítulo pertinente desarrollado con amplitud por el Prof. Mag. Dr. Ernesto Jinesta Lobo. Baste tan sólo indicar, que casi ninguno de los pronunciamientos es estrictamente puro, pues prácticamente todos tienen características mixtas. Algunos de los incisos cubren más de un tipo de pronunciamiento. Según se ha dicho, quizá la única oportunidad en que la sentencia puede considerarse declarativa en estricto sentido, es cuando se rechazan las pretensiones en su totalidad. De esta forma se puede decir que en cuanto se acogen las pretensiones, los pronunciamientos judiciales siguen la misma clasificación de aquéllas, y en cuanto las deniegan, adquieren los rasgos declarativos. El artículo 122 es básicamente el reflejo de las pretensiones posibles establecidas en el numeral 42. Así constituyen el anverso y reverso de un mismo fenómeno. Sin embargo, en la norma relativa a la sentencia se incluyen algunos aspectos no incorporados en las pretensiones, porque, dejando de lado el inciso h) (que tiene su origen propio), básicamente se estiman de orden público y por tanto imperativos para el Tribunal, según se ha expuesto páginas atrás. En el equilibrio necesario que mantiene el Código entre Administración y privados, se incorpora la posibilidad, quizá obvia, de una sentencia condenatoria, a dar, hacer o no hacer a cargo de un sujeto privado, mixto o público y en favor de la Administración (inciso h del artículo 122). Como se ve, no podría ser de otra forma, pues la Administración es también persona, y no cualquiera, sino la representante de los intereses colectivos. Esto, claro está, dentro del marco de los extremos introducidos al contradictorio, con las sal-

84 Sobre el tema de la clasificación de las pretensiones y de las sentencias, puede verse también: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: Acciones declarativas, constitutivas y de condena de la Administración Püblica. Revista Judicial no. 49. Pp. 45 y ss. Y GUIMARAES RIBEIRO, Darci. La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva. Hacia una teoría procesal del Derecho. JM Bosch Editor. Barcelona. España. Primera Edición. 2004. pp174 y ss.

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vedades establecidas páginas atrás para los pronunciamientos oficiosos e imperativos. Nótese que la norma utiliza el verbo “podrá”, en la medida en que se pida o se incorpore al proceso. Si llama la atención de que se califique a estos supuestos como excepcionales, cuando sabemos que son frecuentes y parte del giro ordinario de la institución. En los incisos k) y l) del artículo 122, se agregan dos pronunciamientos posibles, que pueden calificarse (ambos) de oficiosos. Buscan garantizar el derecho o interés declarado, así como la situación jurídica reconocida o restablecida, mediante un instrumento de limpieza total de aquella conducta administrativa que siendo colateral, es también antijurídica, por iguales o diversos motivos a la principal, con lesión grave para el petente, bien sea, porque está directamente vinculada con ella, o bien, porque su ejecución y efectos vigentes, tanto como ilegítimos, mantienen o acrecientan la continuidad del agravio. Se trata de dos llaves diversas para el Tribunal. Una mediante la cual se habilita al Juez la supresión de cualesquiera conductas conexas, directamente vinculadas con la principal en el proceso, igualmente antijurídica. Con ello, el inciso k, engarza perfectamente con la frase final contenida en el inciso a) del mismo artículo 122, remarcando, expresamente, su carácter oficioso. Se busca eliminar los residuos o consecuencias fáctico-jurídicos, que estorban al goce pleno de lo derechos o intereses declarados en la propia sentencia. Opera, por decirlo así, una cobertura y limpieza plena de “juricidad” en todo el perímetro o zona de afectación de la persona lesionada. Pero por otro lado se autoriza al Juez, la paralización inmediata de la ejecución en curso de un acto o actuación consideradas ilegítimas en la propia sentencia. Aquí se amplía el ámbito de protección, pues también se incluyen los efectos remanentes de aquella conducta, declarada en ese mismo acto como ilegítima. D- La condena oficiosa al pago de los daños y perjuicios. El inciso m) del artículo 122 se introdujo en el seno legislativo como una de las variables más importantes del Código85. En él se dispone la condena al pago de los daños y perjuicios de manera oficiosa, siempre que el Tribunal los estime como consecuencia lógica o natural de la conducta administrativa o la relación jurídico administrativa ob-

85 Al respecto puede verse el acta número 27 de la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, expediente 15.134. En este sentido hay que exaltar la participación del exdiputado Luis Gerardo Villanueva Badilla, tanto en este aspecto como en todo el Código. Es evidente que sin su apoyo y arrojo en el proyecto planteado, hoy no existiría como ley de la República. En el tema concreto que ahora comentamos –aunque no conste en actas legislativas-, después de escuchar la intención del originario inciso l) que proponía el proyecto, fué el quién asimiló plenamente la propuesta y dictó las ideas generales para la transformación de lo que hoy es el apartado m), con una proyección más incisiva.

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jeto del proceso. Ello, aún y cuando no conste ni su existencia ni su cuantía. Esto, ha de quedar claro. No se trata de que los daños y perjuicios se demuestren en proceso y posteriormente se cuantifiquen en ejecución, tal y como lo disponía el sistema anterior y lo hace el actual, con abrumador apoyo jurisprudencial86. Aquí varía el sistema87. La demostración y posterior cuantificación de los daños, es una hipótesis contemplada en la norma. Sin embargo, la regla básica, por genérica y residual, es la de una condena en abstracto, siempre que el Juez estime que pueden o pudieron darse daños y perjuicios como producto o consecuencia de la conducta o relación jurídico administrativa objeto del proceso, ya sea, que se hubiere estimado antijurídica o no88. Se dispone algo similar, a lo que ya está prescrito para los amparos y habeas hábeas de la Sala Constitucional declarados con lugar89. A partir de allí, se establecen otras dos posibilidades. La condena en abstracto, para cuando se hubieren demostrado los daños y perjuicios (conste su existencia), pero no su cuantía. En esta hipótesis, se hará pronunciamiento sobre tales daños, estableciendo no solo su existencia, sino además demarcando el ámbito de cobertura de la sentencia, dejando sellado cuáles son los reconocidos para su cuantificación posterior (acápite ii del inciso m del artículo 122). Y la otra posibilidad, es la de una sentencia líquida, en la que se establece no solo la existencia de los daños, sino su monto concreto, sin necesidad de ejecución posterior para su concreción. Esta última posibilidad es la óptima, pues zanja el diferendo con la sentencia misma, con economía para las partes y para los Tribunales de Justicia. Lamentablemente no siempre es posible. Son oficiosos, hemos dicho (y se insiste ahora), pese a lo dispuesto por el inciso e) del artículo 58, cuando establece como requisito de admisibilidad de la demanda, la concreción del motivo que origina los daños y perjuicios, en qué consisten y su estimación prudencial, siempre que estos sean pedidos de manera ACCESORIA. Aquí, hay varios aspectos que aclarar. En primer término, que tal exigencia es tan solo un requisito

86 Sobre la necesaria demostración de los daños y perjuicios en la etapa de conocimiento y su exclusiva cuantificación en la ejecución de sentencia, pueden verse la sentencias de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, números: - 106 de las 16:30 hrs. del 23 de noviembre de 1978 - 127-F-96 de las 14:00 hrs. del 5 de enero de 1996. 87 Ya la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en un antecedente aislado, pero significativo, había admitido la condena en daños y perjuicios sin prueba específica y concreta, basado en indicios y en la consecuencia lógica de ellos como derivación de la conducta impugnada. Véase la sentencia No.797-F-00 de 16:17 hrs. del 25/10/2002 88 Pues con ello se estaría dando cobertura a la responsabilidad patrimonial por aquella conducta administrativa que aunque impugnada resultó lícita, pero lesiva en la esfera patrimonial de los demandantes, tal y como lo prevé nuestra Ley General de la Administración Pública en el artículo 194. 89 Véanse los artículos 51 y 52 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

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de admisibilidad de la demanda, que luego, no sujeta o amarra al Tribunal sentenciador en su potestad jurisdiccional oficiosa e imperativa propter lege. Eso sin perjuicio, de la oficiosidad que también se otorga en los artículos 90.1.b) y 95 del mismo Código, al Juez tramitador y al Tribunal en los aspectos procesales directamente vinculados con le objeto del proceso (a los que se hizo referencia páginas atrás). En segundo lugar, hay que acotar, que se trata de un requerimiento de admisibilidad, que funge sólo para aquellos casos en los que, de manera accesoria, se pidan daños y perjuicios. Nunca podrá requerirse, ni siquiera como requisito de admisibilidad, cuando la demanda esté dirigida, en su pretensión principal, a la indemnización de los daños y perjuicios. Es este, un gran detalle, que parece de olvido frecuente en algunos jueces90. 6.- La Indexación. A. Sentencias de Condena en Suma de Dinero (Sentencias Pecuniarias) Dentro del abanico de pretensiones y pronunciamientos que caben en el nuevo proceso contencioso, tenemos los de condena, que imponen al vencido obligaciones de dar, hacer o no hacer. Para el caso en que se condene al pago de una suma de dinero, estaríamos frente a un pronunciamiento de dar, otorgado muchas veces a título de indemnización, o bien en cumplimiento de una obligación pactada previamente, o, como sustitución de una obligación de hacer o no hacer, a la que por imposible cumplimiento forzoso ( ya sea por razones fácticas o jurídicas), se le asigna una equivalencia monetaria. B. El Dinero como medio de Pago. El Valor de la Moneda. El dinero se convierte así, no solo en un instrumento de medida de todos los valores económicos (patrón de medición) y de conversión de la riqueza, sino y ante todo, en el medio común para cancelar los créditos, es decir, en el medio legal de pago. Y dicho pago, según lo establece la doctrina y la jurisprudencia más afincada en el tema, debe ser idéntico e íntegro respecto de la obligación contraída por las partes o la establecida por el Juez. Así lo disponen expresamente los artículos 764 y 771 del Código Civil.

90 En algunos precedentes jurisprudenciales se ha reiterado la aplicación de este requisito para los casos en los que se piden daños y perjuicios de manera accesoria, no así, cuando son principales. Al respecto pueden verse las sentencias: Casación N°106 de 1978; del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera. N°6049-1983; 6326 de 1983; la 3481 y la 10432.

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C. El Valor de la Moneda. Inflación y Poder Adquisitivo. Sin embargo, ocurre que el valor asignado a esa moneda para sus diferentes funciones, varía con alguna facilidad en el contexto de la economía actual91. Esto es particularmente grave en el momento en que se atraviesan procesos deflacionarios92 o inflacionarios93, frente a los cuales se produce, como consecuencia directa, una considerable incidencia en el poder adquisitivo del instrumento monetario94. Es por ello que dicho comportamiento económico alcanza en nuestro medio una particular e intensa significación jurídica, pues, la inflación ha dejado de ser un episodio coyuntural de nuestra circunstancia económica, para instalarse, en el decir de Lilian GURFINKEL, como “un estado permanente”95, en el que se produce una constante alteración del equilibrio de la ecuación financiera que debe imperar entre las partes. En efecto, cuando sobreviene la inflación, se produce un sensible impacto en el poder adquisitivo de la moneda (poder de compra), y esto a su vez ocasiona, un considerable menoscabo para quien, confiado en recibir una cantidad que le permite adquirir determinados bienes y servicios, recibe en el plano de la realidad, una suma con la que ya no puede obtener los mismos bienes o servicios, sino en cantidad o calidad menor96. Tanto deudor como acreedor pueden verse lesionados con los efectos del fenómeno, pues el primero tendrá que hacer mayores desembolsos “en metálico” para afrontar la obligación establecida (partiendo de que se permita tal adecuación), mientras que el segundo, puede verse seriamente afectado, cuando no se produce el ajuste de la suma debida, con lo cual termina recibiendo en pago, un equivalente inferior al que debía percibir.

91 Aquí cabe recordar que existen varios mecanismos para determinar el valor de la moneda, entre otros: por su valor metálico, que se correspondía con el valor oro en el que estaba acuñada la moneda; por su valor nominal, que según veremos adelante, resulta inalterable, y por su valor de cambio, que en su faceta interna se manifiesta a través del poder adquisitivo y en su vertiente externa, por la paridad de cambio. 92 Acaece la deflación cuando ocurre un descenso del nivel de precios, debido a una depresión económica u otras circunstancias. 93 En términos simples puede decirse que ocurre la inflación cuando se da una superabundancia de moneda y de crédito con relación a los bienes existentes ( con el correspondiente aumento de circulante y elevación correlativa de precios). Se produce de alguna forma, un abandono de patrón metálico, moneda sin respaldo, abuso de emisión, etc. 94 Con la locución “poder adquisitivo” se entiende el poder de adquisición de bienes y servicios para una determinada cantidad nominal de dinero. Está relacionado entonces con el valor en curso de cambio o de mercado que permite adquirir más o menos bienes en una determinada relación económica. 95 GURFINKEL DE WENDY (Lilian N.): Depreciación Monetaria. Ediciones Depalma. Buenos Aires Argentina. Segunda Edición. 1997. Pag. 137 96 La depreciación monetaria se presenta como una de las formas de pérdida de valor de la moneda, pérdida o disminución que también ocurre con la devaluación monetaria, en la que se disminuye su valor frente a una moneda extranjera fuerte (divisas), y con la desvalorización, como acto legislativo que ajusta el valor con relación al patrón.

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D. Nominalismo y Valorismo. Este fenómeno fáctico, de estricto corte económico (en el que el Derecho ingresa para regular los efectos, no su causa, en la medida en que distorsionan la equivalencia de las prestaciones conmutativas), pone en jaque la teoría nominalista clásica97, que como regla general, impera en nuestro sistema jurídico98. De esta forma, el llamado nominalismo jurídico (que de alguna manera es la base de nuestro sistema económico y sustento de nuestra seguridad jurídica), funciona bajo el axioma propuesto por Hirschberg, según el cual: “una unidad monetaria es siempre igual a sí misma; una libra es igual a una libra; un dólar es siempre igual a un dólar, etc., y no se tiene en cuenta ningún cambio externo en el valor de la moneda”99. Como se ve, en ella el valor de las unidades monetarias se presume legalmente estable y no afecto a los fenómenos monetarios. Pero esta paulatina pérdida del poder adquisitivo real de la moneda al que hacíamos referencia, ha terminado por erosionar el sistema nominalista, que hoy ve infiltrado en sus filas, al régimen valorativo o del valorismo. Conforme a este último, la moneda debe atender a su valor de cambio real al momento en que se la emplea. Bajo esta óptica, el objeto esencial de las partes no es la suma nominal de las unidades, sino el valor de una de estas sumas en función del poder adquisitivo. Esta corriente, desarrolla la teoría de las deudas u obligaciones de valor, donde lo debido no es una suma de monedas, sino el valor real e intrínseco que las mismas tienen. E.- El concepto de Indexación Ahora bien, para afrontar este cambio en el valor monetario, se ha construido el mecanismo de la indexación, que consiste en la actualización de una suma de dinero, a fin de compensar la variación en el poder adquisitivo ocurrida durante un periodo de tiempo. Para ponerlo en términos excesivamente simples, consiste en traer a valor presente una suma determinada de dinero. A la indexación se le conoce también como indización, revaluación, revalorización, corrección o actualización monetaria, pero hemos acuñado el primer vocablo, en razón de que, con todo y que constituye un barbarismo,

97 Esta tesis hunde sus raíces en la teoría regalista formulada por Gabriel Dumoulin hacia 1546, en su Tractatus commerciorum contractus et usurarum, para fundar la exclusiva atribución del rey en cuanto a la asignación del valor de la moneda por él acuñada. Sobre el tema puede verse ZANNONI (Eduardo A.): Revaluación de Obligaciones Dinerarias (“indexación”). Editorial Astrea. Buenos Aires. Argentina. Primera Edición. 1977. Pag. 8. 98 En nuestro medio, la moneda sigue siendo el común denominador de las transacciones, y el medio legal de pago, según se ha dicho, en la que los acuerdos o imposiciones, se establecen alrededor de una cantidad numeral. 99 ZANNONI (Eduardo A.):op.cit. pag. 8.

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es el más común a nivel nacional e internacional, en cuanto evoca la acción de mejorar o multiplicar el valor de alguna cosa. El término deriva de index (índice) y fue difundido en el ámbito jurídico por Pierre DOUCET (L´indexation. Paris. 1965)100. Según se ha dicho, consiste en un “acto por el cual se aumenta el quantum de la obligación con el objeto de preservar el valor de cambio del signo monetario con el que deberá ser cancelada. Se multiplica el monto nominal de la deuda para mantener el poder adquisitivo de la moneda en que fuera pactada la obligación”101. Así las cosas, se da una variación del monto nominal de una suma de dinero de conformidad con un índice, que generalmente es un valor externo, y que sirve de parámetro base para la operación102. F. Finalidad de la Indexación Su finalidad, según queda visto, es mantener el valor económico real de la moneda frente a su progresivo envilecimiento. No se trata entonces de hacer más onerosa la obligación dineraria, sino de mantenerla indemne frente a factores intrínsecos o extrínsecos, a fin de que ninguna de las partes sufra un menoscabo respecto de lo que originariamente le correspondía en el plano de la realidad103. Persigue pues, recomponer el originario valor intrínseco del crédito dinerario, utilizando parámetros predeterminados, aplicables a todas las obligaciones dinerarias, lo que implica mantener incólume la seguridad jurídica

100 GURFINKEL DE WENDY (Lilian N.):op.cit. pag. 146. 101 GURFINKEL DE WENDY (Lilian N.):op.cit. pag. 135. Señala la misma autora que la revalorización de deudas se lleva a cabo mediante índices móviles de reajustes o de adecuación monetaria, en un sistema en el que se acude a una adecuación automática de las magnitudes monetarias conforme a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros de referencia, ya sean combinados entre sí o en forma individual. Ibid. Pag. 145. 102 En palabras de ALTERINI, en la indexación lo que ocurre no es, “ni más ni menos, que la moneda es sometida a índices o indicadores que revelan la magnitud de depreciación en determinado lapso; de este modo, la suma original, sometida a ese índice estadísticomatemático, se reajusta al momento del pago de la deuda a los efectos que el acreedor perciba una cantidad de dinero suficiente para mantener intangible el valor de cambio que la suma original representa el día que la obligación se contrajo”. Citado por ZANNONI (Eduardo): op. cit., pag 63. 103 Sobre la función conservadora del valor intrínseco frente al denominado “envilecimiento” monetario, puede verse a ZANNONI: op.cit, pp. 5-6, que en este aspecto sigue los lineamientos jurisprudenciales de su país y en especial, los dispuesto por la CNCiv, Sala D, 16-76, ED, 72-326, fallo 29.176, en la que señaló: “El rubro intereses y el correspondiente a depreciación monetaria no son excluyentes entre sí. Ambos reconocen una causa diferente; los intereses, para compensar el perjuicio ocasionado por la privación temporaria del capital, en tanto que la compensación por depreciación monetaria se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufriría menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño originario en signo monetario envilecido./ Pero, entonces, la aplicación de interés guarda relación con la desvaloración monetaria, pues es bien sabido que los intereses bancarios corrientes han ido aumentando precisamente a los efectos de compensar en parte, la incidencia del proceso inflacionario”. Ibid. Pag. 131.

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y la certeza del tráfico comercial, en la medida que se aplican por igual a todas y con factores claramente preestablecidos que permiten a las partes saber a qué atenerse104. La indexación, por tanto, no intenta enderezar o recomponer el problema global de las obligaciones monetarias en el plano macroeconómico, sino y tan solo remediar o paliar los perversos efectos de la arritmia funcional del subsistema económico, imponiendo parte de los efectos de la inflación al deudor, en vez de imponerlos en exclusiva al acreedor o a la víctima de la lesión que se exige cubrir en “metálico”. Tampoco busca una restitutio in integrum, sino el equilibrio entre las contraprestaciones, de modo que el desvalor de la moneda, no recaiga tan solo en perjuicio de una parte105. De lo anterior se desprende que la indexación no es producto de una apuesta en favor del valorismo puro, ni la destrucción del nominalismo jurídico o monetario (que por demás, sería imposible y provocaría el caos). Se trata tan sólo de un instrumento que surge y se mueve dentro del nominalismo imperante, y que se ajusta en el “quantum” para responder adecuadamente a la obligación originariamente establecida. Es un mecanismo de compensación inflacionaria, que encara una realidad palmaria, de muy difícil supresión, al menos en el medio y contorno latinoamericano, que no afecta, debe repetirse, el objeto de la prestación pecuniaria, en tanto sigue estableciéndose sobre la misma base o unidad de medida monetaria (con los mismos múltiplos y submúltiplos); tan solo varía el número o cantidad de dicha unidad al momento del efectivo pago, en búsqueda, según se ha indicado reiteradamente, del valor real más próximo al que fue originariamente establecido. G. El presupuesto objetivo de la indexación: la obligación dineraria. Como se habrá apreciado en las líneas anteriores, con la indexación siempre se hace referencia a las obligaciones dinerarias, estableciendo su campo de acción en este particular ámbito obligacional. En efecto, la indexación procede tan solo en cuanto a las obligaciones dinerarias, no así en cuanto a las denominadas de valor, salvo cuando son fijadas en suma concreta, pues en tal caso, pasan a ser dinerarias a partir de ese momento. Esto obliga a recordar la distinción entre ellas, que ya hoy puede considerarse como clásica.

104 GURFINKEL DE WENDY (Lilian): op. cit., pag. 146. 105 Ibid. Pag. 139.

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La obligación será dineraria, cuando el factor monetario asume el papel de prestación directa en ella. En esta, el dinero se constituye como el objeto originario de la obligación del deudor; la moneda asume el carácter de una auténtica mercancía. El objeto de la obligación está representado por una suma de dinero, mediante la cual, el acreedor adquiere un poder adquisitivo abstracto. En múltiples ocasiones, el dinero funciona para éstas, como medio de cambio de cosas o servicios106. En la obligación de valor, en cambio, el dinero juega como medida de un bien o utilidad, que el deudor debe satisfacer al acreedor. El dinero es tan solo la medida de valor, no la mercancía en sí misma, opera como restauración de un bien o utilidad que no se puede restituir in integrum. En otras palabras, sustituye o restaura el objeto (bien originario) de la obligación. Es un valor o un precio sustitutivo por algo que no fue o no puede ser entregado, o que no puede ser restablecido en forma íntegra e idéntica a lo que fue el bien lesionado. El dinero en este caso, compensa, indemniza o equilibra la lesión infringida a un derecho o interés. Por ejemplo, entregar en dinero, el valor de un vehículo destrozado, o, indemnizar a un paciente por una pierna amputada como resultado de una mala praxis, o, el pago de una indemnización por el incumplimiento de un contrato de permuta de bienes inmuebles, etc. Por ello se suele afirmar que, en las obligaciones de dinero o pecuniarias, la moneda está “in obligatione”, mientras que en las de valor, el dinero es “in solutione”107.

106 Sobre las obligaciones dinerarias y las obligaciones de valor, puede verse ZANNONI (Eduardo A.): op.cit., pags. 49 y ss. DIEZPICAZO (Luis) y GULLON (Antonio): Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. Madrid. España. 1973. pag. 361.; TRIGO REPRESAS (Félix A.):Obligaciones de Dinero y Depreciación Monetaria. Librería Editora Platense S.R.L. La Plata. Argentina. Segunda Edición. 1978. Pags. 63 y ss. y CAZEAUX (Pedro N.) y TEJERÍAN (Wenceslao): Reajuste de las Obligaciones Dinerarias. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Argentina. Segunda Edición. Pags. 15 y ss. 107 Sobre la distinción entre obligaciones de valor y obligaciones dinerarias, ha dado buena cuenta la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, cuando, entre otras cosas, ha señalado:” : “IX.- Ya la Sala se ha ocupado, en reiteradas ocasiones, de precisar la diferencia que existe entre las obligaciones de dinero y las obligaciones de valor.  En las obligaciones dinerarias se debe un “quántum” (cantidad fija o invariable de signo monetario), en tanto que en las de valor se debe un “quid” (un bien o una utilidad inmodificable).  En las primeras el dinero actúa “in obligatione” e “in solutione” y en las segundas, únicamente, “in solutione”.  En las últimas el dinero cumple, a los efectos del pago o de la cancelación del crédito, una función de medida de valor de la prestación debida.  En las deudas dinerarias, el objeto de la prestación es una suma de signo monetario determinada numéricamente en su origen, incorporándose el valor nominal al vínculo obligatorio, siendo la cuantificación del crédito intrínseca a aquél.  Por el contrario, el objeto de la obligación de valor no es una suma de dinero, sino un valor abstracto correspondiente a una expectativa o pretensión patrimonial del acreedor, por lo que la cuantificación del crédito viene a ser extrínseca respecto a la relación obligatoria.  Esto no obsta para que pueda ser cuantificable y liquidable en dinero efectivo. “.Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. N° 68 de las 15 horas 20 minutos del 28 de junio de 1996. En términos que también merece reseñar, la sentencia de la misma Sala. N° 108 de las 15 horas del 10 de julio de 1992, señaló: “En las primeras el objeto es la entrega de una cierta cantidad de dinero, previamente establecida; en las obligaciones de valor, en cambio, el dinero no es el objeto inmediato de la obligación, sino que es el medio de obtener un bien

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Pero a su vez, esas obligaciones que se han calificado de dinerarias, pueden diferenciarse en propias o impropias (o también en puras e impuras108). Serán del primer orden, cuando el objeto de la obligación sea exclusivamente dinerario, en tanto que se califican como impropias cuando hay prestaciones recíprocas, y una de ellas es el dinero, entregado bien sea como inversión, aporte o pago frente a la contraprestación. Como ejemplos de las primeras, tenemos los arriendos de dinero, plasmados en un pagaré, o letra de cambio, o garantizados con hipoteca o prenda; el pago de impuestos. En representación del segundo subgrupo, puede citarse el pago de dinero en un contrato por servicios profesionales; la obligación de dinero contraída en la compraventa de un bien; el precio en un contrato por obra; el arrendamiento de un inmueble; la remuneración a un empleado por su trabajo; las tarifas por servicios públicos, etc. La indexación opera tan solo sobre las obligaciones dinerarias, por la sencilla razón de que las denominadas de valor, han de cubrirse siempre a valor presente, es decir, el cálculo de su indemnización o valor sustitutivo, debe realizarse a la fecha del dictado de la sentencia. Puede decirse, que en ellas está incorporada intrísecamente, una fórmula indexatoria109. Sin embargo, en las obligaciones de valor, se va más allá

concreto de la vida, que por no poder conseguirse del obligado en especie, se sustituye por dinero; dicho de otra manera, el objeto o prestación es la transferencia de un valor abstracto no determinado ni sujeto a unidad de medida alguna, pero que a los efectos de su cumplimiento se traducirá refiriéndolo a una unidad de valor como lo es el dinero”. Y por último, en la sentencia N° 107 de las 14 horas 30 minutos del 10 de julio, también de 1992, se puntualizó lo siguiente:” “En el sublite, al tenor de lo anteriormente dicho, la petitoria de la parte actora no guarda relación con deuda dinerarias, pues lo pretendido y cobrado refiérese a una compensación destinada a resarcir los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un hecho ilícito, la cual significa un valor cuantificable a través del dinero; consecuentemente, configura una obligación de valor. Es decir, el subjúdice no versa sobre un reclamo para el pago de una suma de dinero, sino sobre una obligación referida a un valor abstracto el cual debe medirse y expresarse en dinero, pues por su naturaleza misma no es susceptible de cumplimiento directo o cumpulsivo, lo cual conduce al resarcimiento por la vía económica”.En este mismo sentido, pueden verse las sentencias de la misma Sala. N° 831 de las 9 horas 30 minutos del 03 de noviembre del 2000; la N° 36 de las 15 horas 40 minutos del 10 de enero del 2001 y la N° 598 de las 15 horas 15 minutos del 08 de agosto del 2001; la N° 292 de las 14 horas del 12 de mayo del 2005. 108 Al respecto ha dicho la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia: “El dinero, cabe recordar, tiene una doble naturaleza, por un lado funciona como instrumento de cambio, pero, también ostenta un carácter de medida de valor para las cosas. Será dineraria aquella deuda en la cual el metálico cumpla solamente una función de cambio, a fin de posibilitar el intercambio de bienes y servicios por dinero (llamadas impuras) o bien, cuando se trate de préstamos de dinero (puras).” Sentencia N° 795-F-05, de las 16 horas del 31 de octubre del 2005. 109 En estos mismo términos se había pronunciado ya la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, cuando señaló:” La indexación de los montos concedidos no es procedente, pues se trata de obligaciones de valor, que por no tener fijado un quantum, sino hasta que el juez lo declare, no sufren los efectos de la pérdida del valor adquisitivo del dinero, por lo cual el extremo debe denegarse.” Sentencia N° 000342-F-2005 , de las 9 horas 30 minutos del 26 de mayo del 2005.

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de la indexación, pues no se limita a la actualización de un precio anterior, sino que valora la lesión en las circunstancias de mercado que existan al momento del fallo, incorporando no solo la inflación, sino además, los factores exógenos pero circundantes al bien lesionado. En las obligaciones de valor, la cobertura reparadora es muchísimo más amplia, pues se pretende un sustitución lo más próxima a la integridad de la obligación originaria. Es lo que sucede por ejemplo, con el justiprecio de un bien expropiado, en el que se toma en cuenta no solo la inflación, sino los aspectos físicos o materiales alrededor del bien, como ocurre con las carreteras de acceso, servicios públicos existentes y accesibles, zona urbana en la que se ubica, circunstancias geográficas del terreno, desarrollo comercial, etc. O puede ocurrir lo mismo, con una lesión física provocada a una persona, en la que se toma en cuenta, edad, profesión, sexo, medio en el que se desarrolla, etc. Lo que sí puede ocurrir, es que una vez fijado el monto de la indemnización para una obligación de valor, se produzca una demora excesiva en el pago, con lo cual, se estaría perjudicando al acreedor. Ante ello, cabrían dos posibilidades: modificar permanentemente el monto la obligación de valor, para actualizarla hasta la fecha de su efectivo pago, o tenerla como dineraria para su posterior indexación. El Código de lo contencioso optó por esta segunda solución, conforme a lo dispuesto en el artículo 124. Nótese que la conversión será dispuesta por el propio Tribunal sentenciador, y una vez efectuada le será aplicable el mecanismo indexatorio, incluso por el Juez Ejecutor. De igual forma ocurrirá cuando hubiere operado una sentencia abstracta (apartado 3) del mismo artículo). En esta misma línea, si el órgano jurisdiccional encargado de la Casación, anula la sentencia desestimatoria del Tribunal y resolviendo sobre el fondo, estima las pretensiones del o los demandantes, deberá fijar el monto concreto que corresponde a la obligación de valor a esa fecha, si ello es posible en ese estado procesal, y a partir de allí, aplicar la indexación, tal y como lo dispone el apartado 4) del mismo artículo 124 del CPCA. Como se puede apreciar fácilmente, la indexación dispuesta en el CPCA aplica en el ámbito de las obligaciones exigidas jurisdiccionalmente, es decir, para las obligaciones en mora, pues no podría afirmarse que se haya impuesto un régimen indexatoria generalizado para cualquier obligación, y aún para aquellas que se encuentran protegidas por plazo, o bien, en ejecución voluntaria. Es este un mecanismo de persuasión y de equilibrio, previsto para quien con mora y demora, obliga al lesionado en su derecho o interés, a acudir a tribunales en satisfacción de lo que le corresponde. De allí que el instrumento adquiere mayor sentido, cuando de obligaciones de tracto continuado o de pago diferido, pues será en ellas en las que el tiempo y la inflación afectan severamente el quantum de lo debido.

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H. Tipos de Indexación. Puede suceder que la indexación y sus parámetros específicos, sean previstas por las partes al momento de formular su acuerdo o negocio. Es ésta la que de manera muy común, se denomina convencional, en la medida que es dispuesta por convenio entre las mismas partes. Pero esta circunstancia no está siempre presente, ya sea porque las partes no lo quisieron o no lo previeron; o bien, porque se trata de una obligación necida en el ámbito extracontractual. De allí que a este segundo grupo se le califique como extraconvencional. Al igual que las anteriores hipótesis, la indexación extraconvencional y sus instrumentos operativos concretos, pueden ser determinados expresa y directamente por ley. De modo que su aplicación, se reduce al cumplimiento estricto de la norma en forma directa (indexación legal). Pero de igual manera puede ocurrir , que el Ordenamiento Jurídico no prevea mediante norma escrita y expresa la institución indexatoria: de modo que sea el Juzgador, en su correcto arbitrio, el que disponga o no su existencia y aplicación. Sería esta la indexación denominada judicial. No obstante, puede que la ley autorice el mecanismo en forma abierta, para que sea el Juez quien la aplique con criterios concretos, de acuerdo con su sano juicio, en tal hipótesis nos encontraríamos frente a la indexación que podríamos llamar mixta. La calificación de la indexación en convencional y extraconvencional, tiene particular relevancia en nuestro medio jurisprudencial, en la medida que se ha dado un reconocimiento abierto y pleno a la primera, pero, tradicionalmente, una negativa rotunda a la segunda. En efecto, cuando años atrás la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia abordó el problema, obvió el tema de la indexación extraconvencional en vista de que en los casos sometidos a su conocimiento, existía cláusula convenida entre las partes sobre ese aspecto específico, por lo que no era necesario entrar al análisis del tema110. Fue en el año 1992, con la sentencia de mayoría N° 161, de las 16:00 hrs. del 2

110 “No es necesario examinar esa doctrina (indexación extraconvencional) a la luz del Derecho costarricense, pues aquí los contratantes establecieron una estipulación expresa, y lo que corresponde es que el comprador actúe con sujeción a esa cláusula monetaria...” N° 57 de las 11:00 hrs. del 24 de julio de 1989. Y de igual forma, lo hace en las Sentencia N° 75 de las 16:00 hrs. del 13 de mayo de 1992, aunque allí deja implícitamente abierta la posibilidad de reconocerla aún cuando no se hubiere pactado nada al respecto. De esta manera, indicó en el considerando IX lo siguiente: “ Para mayor abundamiento, obsérvese, incluso, que el Juez recono­ce que, a la fecha de su sentencia, pasaron diez años desde que debieron hacerse los pagos, según lo expre­sa: “período de tiempo que de alguna mane­ra provoca injusticia al examinar una obligación dineraria como la que nos ocupa”. Es por ello que opta por aplicar la doctrina de la indexación por la vía judi­cial, con lo cual los montos finales resultantes del capital y los intereses los indexa

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de diciembre, cuando la Sala Primera adoptó, ya expresamente, una posición adversa al reconocimiento de la indexación extraconvencional. Indicó en el considerando X lo siguiente: “La Sala no ignora las razones de equidad y de justicia que abonan la tesis de que los valores pendientes de pago se actualicen, contrastándolos con un índice económico de ajuste, para el que pueden servir de referencia, entre otros, el precio del oro, una moneda fuerte, o el índice de precios oficiales mayoristas o minoristas, pero tal medida debe ser objeto de una concienzuda reglamentación legislativa, por las enormes consecuencias que tendría en el ámbito de la vida económica de la nación. Por todo lo antes expuesto, y no habiéndose producido las violaciones legales acusadas en el recurso, lo procedente es denegar la casación solicitada y declarar no haber lugar al recurso, con sus costas a cargo de la parte que lo interpuso (artículo 611 del Código Procesal Civil)” 111 Dicha tesis, fue reiterada en múltiples sentencias posteriores, en las que, a falta de pacto expreso, no había posibilidad jurídica alguna de la indexación112. En esta línea de pensamiento se dijo por ejemplo:

judicialmente en su fallo; es decir, el Juez lo que hace es indexar, tomando como parámetro las fechas en que los pagos debían realizarse. No cabe duda que el Juez reconoce la injusticia de pagarse la prestación como lo pretende la demandada, cuando alega que ella “pagaría con una suma ridícula la adquisición de un inmueble y que se encuentra en su poder desde mil novecientos ochenta y uno, inmueble que ha actualizado su precio como tal y que de no hacerse lo mismo con el dinero que debe cancelar por él provoca un enriquecimiento injustificado en su favor y por ende un empobrecimiento desmedi­do en cuando al vendedor”. Este razonamiento recién transcrito es justo, pues pone de relieve el problema de aplicar el tipo de cambio solicitado por la demandada, en su doble perspectiva, por un lado, el perjuicio para el acreedor, por otro, al beneficio injustificado para el deudor, aspectos que riñen contra el espí­ritu de la cláusula, e incluso, contra el artículo 6, párrafo segundo, de la Ley de la Moneda, dejando de lado la validez de la cláusula, el acuerdo de voluntades de las partes y el recono­cimiento del derecho del acreedor, de solicitar el pago de la deuda al tipo de cambio del día de la efectiva cancelación, o de su liquidación. No obstante, el señor Juez manifiesta que apli­ca la doctrina de la indexación, y que al actualizar los montos no incurrió en incongruencia, “pues de lo que se trata es de otor­garle el valor adquisitivo actual al monto condenado a pa­gar: cincuenta y cinco mil dólares y sus intereses”, pero lo que no advierte el juzgador, y es en ello en donde radica su yerro, es que, conforme así lo llegaron a prever los propios contratan­tes, simple y sencillamente, se había de aplicar la cláusula de valor monetario, no indexando, sino dándole contenido a la cláu­sula, reconociendo el tipo de cambio vigente al momento del pago o de su liquidación. En síntesis, el Juez tuvo la inquietud y la preocupación por evitar la injusticia de reconocer el pago al tipo de cambio que pretende la demandada, pero se equivocó al aplicar la doctrina de la indexación; lo que debió hacer, acorde con el fallo de casación, era limitarse a aplicar la cláusula de estabilización monetaria, incluida en la contratación, precisa­ mente, para evitar injusticias de este tipo.” 111 Es de justicia destacar el excelente voto salvado del Magistrado Edgar Cervantes Villalta, en el que se hace reconocimiento expreso de la indexación entraconvencional. 112 Así por ejemplo la sentencia de la misma Sala N° 49 de las 15 horas del 19 de mayo de 1995 (Consid. IX)

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“Como lo indica la parte recurrente, la indexación no fue pactada, en virtud de ello, los Tribunales no pueden condenar a las partes a pagar un rubro sobre el cual no existió pacto expreso”113 En algún caso posterior, luego de reconocer el carácter dinerario de la obligación exigida, la Sala manifestó nuevamente lo siguiente: “X.- En el sublitem, el actor peticionó el pago de honorarios notariales, lo que torna su reclamo en una deuda dineraria, al circunscribirse lo pretendido a una suma de dinero. Este reclamo a tenor de lo expuesto, no puede ser indexado fundamentalmente porque no hubo acuerdo entre las partes, no existe disposición expresa que lo autorice y de conformidad con el artículo 706 transcrito en este tipo de obligaciones “siempre y únicamente” se reconocerán intereses sobre lo debido. Frente a un marco jurídico tan claro, no es posible acudir a la interpretación normativa, pues esta está prevista para cuando la norma resulta oscura, confusa o contradictoria o bien hay un vacío normativo, lo que no ocurre en la especie.” 114

Y de manera lacónica pero tajante, volvió a reiterar en el 2002, lo siguiente: “Amén de lo anterior, conviene mencionar que esta Sala rehúsa la posibilidad de indexar deudas, ante la ausencia de acuerdo de partes, porque no existe norma legal que la autorice. Ante ello no comparte el criterio externado por el Tribunal, empero, al no haber sido objeto de recurso, no puede modificarse el extremo”115 En el año 2003116, reaparece en la Sala algún criterio de discrepancia sobre este aspecto, y es ya, avanzado el año 2004, cuando la Sala Primera de la Corte Suprema de

113 Sentencia N° 947-F.00, de las 10 hrs. del 22 de diciembre del 2000 (Consid. XV) 114 Sentencia N° 313-F-02, de las 15 horas 30 minutos del 17 de abril del 2002. 115 Sentencia N° 588-F-2002, de las 16 horas 45 minutos del 31 de julio del 2002. 116 En efecto, en la Sentencia N° 518-F-03, de las 11 horas del 28 de agosto del 2003, el Magistrado González Camacho, puso nota en el siguiente sentido: “Nota del Magistrado GONZALEZ CAMACHO: I. He concurrido con mi voto dentro del fallo que antecede, en todos y cada uno de los aspectos ahí establecidos, y en particular, en lo referente a la indexación, pues efectivamente tal extremo no fue requerido por la demandante en su pretensión inicial. No obstante ello, estimo necesario indicar que no comparto el criterio de la mayoría, conforme al cual, no procede la indexación extra convencional en virtud de la inexistencia de una norma legal que así lo disponga, pronunciamiento que por demás, reafirma la línea jurisprudencial de esta misma Sala. En opinión de quien suscribe, la referida indexación (no convencional) cabe en cualquier supuesto en que

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Justicia, en la Sentencia N° 1016, de las 9 horas 30 minutos del 27 de noviembre de 2004, por unanimidad, aceptó como jurídicamente viable el reconocimiento de la indexación extraconvencional para toda obligación dineraria en mora.







la parte con derecho así lo requiera, por aplicación directa de nuestra Constitución Política. En efecto, no se requiere de norma legal alguna para el reconocimiento de una pretensión indexatoria, cuando por principio general de Derecho y por Constitución, se establece la obligada y plena reparación de los daños y perjuicios irrogados a quien figura como acreedor o lesionado. Si los principios generales del Derecho permean e irradian la totalidad del Ordenamiento Jurídico, y si dentro de ellos destaca la íntegra reparación del daño; el equilibrio en las contraprestaciones establecidas; la prohibición al abuso del derecho y el enriquecimiento injusto, es claro que encontramos asidero suficiente para reconocer la actualización de lo debido a la fecha efectiva de su pago. Lo contrario, implica infracción al fin último de la juricidad, representado, ni más ni menos, que por la Justicia. II. A más de lo indicado y a mayor abundamiento, como si fuese necesario, es preciso retornar el ajustado análisis e interpretación de nuestra norma fundamental cuando expresamente establece que “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacerles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes”(artículo 41). Habrá de observarse que se dispone la reparación debida de los daños, mandato que va mas allá de la simple indemnización de aquéllos. Reparar implica restituir, reponer en lo posible el estado de cosas lesionado a su situación anterior dentro del contexto y valor presente. De esta manera, no se repara sino se repone la suma o el bien debido que corresponde conforme a su valor actual y real establecido a su fecha de pago. La negativa a ello implica cohonestar el pago en cantidad insuficiente, con enriquecimiento injusto y abuso del derecho de quien figura como deudor. Tal criterio atenta además contra la justicia cumplida y sin denegación que el mismo precepto declara con absoluta energía y claridad. No hay justicia cumplida y efectiva sin restitución plena de lo debido. De modo que, si la Constitución obliga al acreedor o lesionado a recurrir a los mecanismos que el propio Ordenamiento Jurídico establece para obtener lo que corresponda (así ha interpretado la propia Sala Constitucional la expresión “ocurriendo a las leyes”. Sentencias 1979-96 y 5224-94), deberá procurarse que tales instrumentos (administrativos y jurisdiccionales) así lo dispongan. Es por ello, que nuestra Constitución Política por virtud de los artículos 41 y 49, contempla como derecho fundamental, la tutela judicial efectiva, según lo ha pregonado la unívoca y diáfana jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional. Y si esto es así, como en efecto lo es, no cabe mas que afirmar la infracción flagrante de tan elemental principio cuando no se protege o tutela de manera efectiva, eficaz y completa a quien con derecho reclama. III. La negativa al reconocimiento de una indexación extra-convencional agrede además el derecho de igualdad, en tanto se reconoce este extremo; aún de manera oficiosa, para ciertos ámbitos de la Administración Pública y se deniega aquí para otros. Así ocurre por ejemplo, aunque de manera parcial o aproximada, con la materia expropiatoria, que además de reconocimiento a valor actual del bien expropiado, reconoce intereses a partir de la entrada en posesión. Y lo mismo puede decirse en lo referente al reajuste de precios, elevado a rango Constitucional en el ámbito de la contratación administrativa, aún y cuando no se haya establecido en el cartel ni en el convenio. Su reconocimiento privilegiado para ciertas facetas del quehacer público, con exclusión de otras, infringe, sin duda, el numeral 33 de nuestra Constitución Política. Ante una misma situación, la misma solución. IV. La trascendencia e impacto de un criterio jurídico como el que sostiene, resulta innegable en nuestra realidad económica. Al fin y al cabo, lo jurídico es parte inherente del ámbito social, de modo que no puede haber desconocimiento de su proyección e incidencia en el plano de la realidad, como tantas veces lo ha recordado la sociología jurídica de nuestro tiempo. No obstante, el temor a los efectos no puede llevarnos al desconocimiento antijurídico o injusto de lo que a cada quien corresponda, pues bajo tal concepción no podría haber nunca evolución y desarrollo de nuestra sociedad. Bajo el condicionamiento y la espera de la intervención legislativa para el reconocimiento del derecho en comentario, estaríamos negando las exigencias sociales de hoy, la imperiosa redistribución económica y la seguridad jurídica necesaria, que eliminen las reprochables ventajas que el sistema jurisdiccional ha permitido para el deudor incumpliente, quien ha visto en su actitud morosa un verdadero negocio. El análisis e impacto sociológico de un fallo, no debe medirse solo en función de una de las partes, sino en su contexto global y sistémico, que permita valorar los intereses en juego y entre ellos, también, los del acreedor o el lesionado. La inflación y la pérdida del valor adquisitivo de nuestra moneda, son aspectos indiscutibles en los últimos decenios, de modo que lo justo es el reconocimiento de un mecanismo que compense dicha lesión, como ocurre por ejemplo, con la indexación a través del índice de precios al consumidor, que en su versión oficial, es establecido incluso por la propia autoridad pública. En virtud de todo lo expuesto, considero, como he dicho antes, que la indexación sí es susceptible de reconocimiento en nuestro sistema jurídico vigente, en tanto sea requerido por el petente, ya que su aplicación oficiosa requeriría de disposición legal que así lo disponga.”

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I. La Indexación extraconvencional de las obligaciones dinerarias como principio de Derecho y derecho fundamental. En vista de que los razonamientos básicos sobre el fundamento constitucional de la indexación, quedaron expuestos en la sentencia 1016 recién citada, bajo la ponencia del suscrito, parece innecesario por ahora, ampliar las explicaciones en este sentido, ateniéndonos a lo que en ese momento de cambio jurisprudencial se indicó: “...Empero, luego de una profunda y concienzuda reflexión, se llega al convencimiento de que el referido instituto (indexación no convencional), sí cabe en determinados supuestos obligacionales en que la parte con derecho así lo requiera, todo ello por aplicación directa de la Constitución Política. En efecto, no se requiere de norma legal alguna para el reconocimiento de una pretensión indexatoria, cuando por principio general de Derecho y por Constitución, se establece la obligada y plena reparación de los daños y perjuicios irrogados a quien figura como acreedor o lesionado. Si los principios generales del Derecho permean e irradian la totalidad del Ordenamiento Jurídico, y si dentro de ellos destaca la íntegra reparación del daño; el equilibrio en las contraprestaciones establecidas; la prohibición al abuso del derecho y el enriquecimiento injusto, es claro que existe asidero suficiente para reconocer la actualización de lo debido a la fecha efectiva de su pago. Lo contrario, implica infracción al fin último de la juricidad, representado, ni más ni menos, que por la Justicia. En este sentido, es preciso retomar el ajustado análisis e interpretación de la norma fundamental cuando expresamente establece que “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacerles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes” (artículo 41). Habrá de observarse que se dispone la reparación debida de los daños, mandato que va más allá de la simple indemnización de aquéllos. Reparar implica restituir, reponer en lo posible el estado de cosas lesionado a su situación anterior dentro del contexto y valor presente. De esta manera, no se repara sino se repone la suma o el bien debido que corresponde conforme a su valor actual y real establecido a su fecha de pago. La negativa a ello implica cohonestar el pago en cantidad insuficiente, con enriquecimiento injusto y abuso del derecho de quien figura como deudor. Su reconocimiento deriva de la simple y adecuada proyección del derecho constitucional a una justicia cumplida y sin denegación, que el mismo precepto declara con absoluta energía y claridad. No hay justicia cumplida y efectiva sin restitución plena de lo debido. De modo que, si la Constitución obliga al acreedor o lesionado a recurrir a los mecanismos que el propio Ordenamiento Dr. óscar Eduardo González Camacho

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Jurídico establece para obtener lo que corresponda (así ha interpretado la propia Sala Constitucional la expresión “ocurriendo a las leyes”. Sentencias 1979-96 y 522494), deberá procurarse que tales instrumentos (administrativos y jurisdiccionales) así lo dispongan. Es por ello, que la Constitución Política por virtud de los artículos 41 y 49, contempla como derecho fundamental, la tutela judicial efectiva, según lo ha pregonado la unívoca y diáfana jurisprudencia de la Sala Constitucional. Y si esto es así, como en efecto lo es, no cabe más que afirmar la infracción flagrante de tan elemental principio cuando no se protege o tutela de manera efectiva, eficaz y completa a quien con derecho reclama. El reconocimiento de la indexación extraconvencional viene además exigido por el derecho de igualdad, en tanto se reconoce este extremo, aún de manera oficiosa, para ciertos ámbitos de la Administración Pública. Su reconocimiento privilegiado para ciertas facetas del quehacer público, con exclusión de otras, infringiría, sin duda, el numeral 33 de la Constitución Política. Ante una misma situación, la misma solución.” J. La indexación propter lege en Costa Rica Cuando la resolución de cita alude a la aplicación de la indexación en otras áreas de la Administración Pública, en realidad se está refiriendo a otros ámbitos del Ordenamiento Jurídico Costarricense. En efecto, a nivel legal existen algunos supuestos de indexación establecidos de manera expresa. J.1. Indexación y Arrendamientos Urbanos En la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos se dispone lo siguiente: “ARTICULO 67.- Reajuste del precio para vivienda. En los arrendamientos para vivienda, el precio convenido se actualizará al final de cada año del contrato. A falta de convenio entre las partes, se estará a las siguientes reglas: a) Cuando la tasa de inflación acumulada de los doce meses anteriores al vencimiento de cada año del contrato sea menor o igual al quince por ciento (15%), el arrendador está facultado, de pleno derecho, para reajustar el alquiler de la vivienda, en un porcentaje no mayor a esa tasa. La inflación se calculará de acuerdo con el índice oficial de precios al consumidor, de la Dirección General de Estadística y Censos.

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b) Cuando la tasa de inflación acumulada de los doce meses anteriores al vencimiento de cada año del contrato sea mayor al quince por ciento (15%), la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda dictará, con base en consideraciones que tomen en cuenta el desarrollo de la actividad de la construcción y el equilibrio necesario entre prestaciones del arrendador y el arrendatario, el porcentaje adicional de aumento que se aplicará al alquiler de la vivienda, siempre que no sea inferior a ese quince por ciento (15%) ni mayor que la tasa anual de inflación. El reajuste regirá a partir del período de pago siguiente a aquél en que el arrendador notifica al arrendatario el reajuste aplicable al alquiler, junto con certificación de la Dirección General de Estadística y Censos o copia auténtica de la publicación en el diario oficial. Si el arrendatario no está conforme con el reajuste, puede depositar, judicialmente, el precio anterior, pero su pago liberatorio quedará sujeto al resultado del proceso de desahucio promovido por el arrendador. Cualquier reajuste de la renta superior al establecido en este artículo, será nulo de pleno derecho. Es válido el convenio de partes que acuerde un reajuste de precio menor y el pacto escrito por el cual se conviene en reajustes menores al índice oficial de precios al consumidor, de la Dirección General de Estadística y Censos. Cuando el precio del arrendamiento de una vivienda sea en moneda extranjera, se mantendrá la suma convenida por todo el plazo del contrato, sin derecho a reajuste”. Es claro que se da una especie de “indexación”, pues aunque no actualiza sumas anteriores (ya que se parte de que hubo pago oportuno), sí ajusta el precio del alquiler hacia futuro, tomando en cuenta el impacto inflacionario. Como se puede observar, se utilizan los parámetros de inflación establecidos por el Instituto Nacional de Estadística y Censos. Por otra parte, destaca la posibilidad de la modificación en el precio, tanto a nivel convencional como extraconvencional. J.2. Indexación y Honorarios de Abogado y Notario. Otra norma con igual claridad, se presenta en el Arancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogacía y Notariado, emitido por Decreto Ejecutivo Nº 32493-J, de 9 de marzo del 2005. En él, aparece el artículo 113, que a la letra dice: Dr. óscar Eduardo González Camacho

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“Indexación. Cada año a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, la Junta Directiva del Colegio de Abogados deberá solicitar al Banco Central de Costa Rica, la tasa oficial de inflación para dicho período, por razón de la cual podrá la Junta Directiva del Colegio de Abogados, mediante resolución motivada, actualizar las tarifas del presente decreto, en el mismo porcentaje indicado por el Banco Central de Costa Rica. Las nuevas tarifas deberán ser enviadas por la Junta Directiva del Colegio de Abogados para su correspondiente publicación en el Diario Oficial y entrarán a regir a partir de su publicación. Se trata nuevamente de un mecanismo de ajuste hacia futuro, de acuerdo con los índices de inflación, que por cierto no son oficializados por el Banco Central de Costa Rica, sino por el Instituto anteriormente mencionado. El Banco sólo publicita los datos. Llama la atención que por vía de decreto ejecutivo se confiera a su vez, una habilitación en blanco para el Colegio de Abogados en la fijación o ajuste tarifario. J.3 Indexación y Contratación Administrativa En la Ley de Contratación Administrativa vigente, se establecen de igual modo criterios indexatorios ante la posible modificación externa de las condiciones del contrato, provocadas generalmente por el fenómeno inflacionario, que sin duda alteran notoriamente su ecuación financiera, provocando un desequilibrio de las prestaciones recíprocas en perjuicio del contratista, con el correlativo enriquecimiento injusto para su contraparte (que casi siempre será la Administración). En esta materia aplica la conocida cláusula rebus sic stantibus (“mientras no haya alteraciones”) que permite por principio, ahora elevado a rango constitucional, el reajuste de precios. Este mecanismo autoriza el ajuste de las sumas dinerarias a pagar en favor de una de las partes (normalmente el contratista), por variaciones en los precios de los bienes, o de los insumos o recursos que éste debe adquirir o desplegar para el cabal cumplimiento de la prestación a la viene obligado. Se procura que el contrato continúe, y que continúe de manera equilibrada pese a los cambios acaecidos fuera del contrato. Debe distinguirse de otros instrumentos paralelos que también buscan el equilibrio en la ecuación financiera del negocio, representados tradicionalmente por las teorías del “hecho del príncipe” y la denominada “imprevisión”. Éstos últimos operan cuando las circunstancias de alteración contractual son extraordinarias e imprevisibles, y producen además una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes. En el primer caso, se requiere incluso que el fenómeno fáctico-jurídico que provoca la va-

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riación sea imputable a la Administración Pública. La revisión de precios, en cambio, si bien es cierto surge del perfeccionamiento de la teoría de la imprevisión, se diferencia fácilmente de ella, puesto que entra a funcionar precisamente por la previsión que del cambio o variación han hecho las partes o el propio Ordenamiento Jurídico de manera directa. De este modo, acaecido el cambio en determinados indicadores o porcentajes, ha de operar el mecanismo de adecuación, casi de manera automática. Por esto mismo, el reajuste de precios se convierte en ordinario y no solo funciona para desproporciones exorbitantes sino que cubre incluso las moderadas. De hecho son las diferencias abismales las que trata de evitar117. El reajuste en materia de contratación puede ser consensuado, pero en defecto de ello, entran a funcionar los criterios establecidos por el Ordenamiento. De allí que ante la ausencia de convenio indexatorio, opera en materia contractual la revaloración de precios establecida normativamente. Ya hemos dicho que nuestra Sala Constitucional elevó la figura a principio constitucional118, pero hay que agregar ahora, que también está plasmado a nivel de lo legal. De esta forma lo han dispuesto desde vieja fecha las diversas reglas jurídicas encargadas de la materia119, y lo hacen

117 Rosa Iris CERVANTES GAMBOA en su interesante artículo La Revisión de Precios en la Contratación Administrativa, propone algunos elementos diferenciadores entre las diversas figuras de comentario. Al respecto véase la Revista de Ciencias Jurídicas. N° 58. Setiembre-Diciembre. Facultad de Derecho y Colegio de Abogados. San José, Costa Rica.1987. PP. 85 y ss. 118 En la sentencia 6432-98 de las 10 horas 30 minutos del 4 de setiembre de 1998, la Sala Constitucional dispuso al respecto: “Puede advertirse, en consecuencia, que el derecho a la intangibilidad patrimonial, dentro del que se encuentra inmerso el de los reajustes de precios como modo de mantener estable la ecuación financiera del contrato administrativo, tiene rango constitucional, como principio derivado del artículo 182 constitucional en relación con el 45 ibidem (...) los reajustes de precios no constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente y paga al contratista, sino, más bien, un mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación, de la restitución del equilibrio financiero del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino, es decir, es el pago integral del precio, para que no exista, ni perjuicio para el contratista, ni enriquecimiento indebido de parte del Estado...” 119 La Ley de la Administración Financiera de la República (N° 1279 de 2 de mayo de 1951), hacía alguna alusión al tema en el artículo 113, en cuanto disponía que se reconociera un porcentaje del daño emergente sufrido por el contratista cuando el contrato se viera seriamente afectado por mediadas de la propia Administración contratante, generales o de orden económico. DE ella surgió el Reglamento de Contratación Administrativa. D.E. N° 7576-H de 26 de octubre de 1977, especialmente en los artículos 87, 49, 239 y 240 en los que se reguló el reajuste de precios de manera específica. Disponía en concreto el segundo de ellos lo siguiente: “Artículo 49.- Podrá el cartel autorizar ofertas con cláusula de reajuste, con sujeción a una fórmula matemática determinada, a base de factores económicos, a fin de reconocer diferencias de precios que excedan el 5% de lo cotizado, respecto a contratos continuados de servicio, de suministros y de arrendamiento no referido a edificios”. Este reglamento produjo a su vez la Circular de la Contraloría General de la República del 3 de noviembre de 1982, que contuvo instrucciones referentes a la doctrina del artículo 49 del Reglamento trascrito. De igual modo estuvieron incorporados los mecanismos indexatorios en las leyes N° 5501 y 5518 de 7 de mayo de 1974, reglamentada por el Decreto Ejecutivo N° 4428-MEIC de 14 de diciembre de 1974, dirigidos a la actividad contractual de la construcción con el Estado. En esta última se definió el reajuste de precios como “la actualización del precio de la obra tomando en cuanta las variaciones en el costo de los elementos predominantes siempre y cuando se registre un aumento superior al 3% en un reglón de pago”

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ahora, los artículos 18 y 19 de la Ley de Contratación Administrativa vigente (N° 7494 de 2 de mayo de 1996)120, que encuentran reflejo en el denominado “Reglamento para el Reajuste de Precios en los Contratos de Obra Pública de Construcción y Mantenimiento”121. Resulta de interés destacar que para la variación en el costo de los insumos indirectos se utiliza como parámetro para el cálculo de reajuste, el índice de precios al consumidor (IPC), suministrado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos122. J.4. La Indexación en el Código Procesal Contencioso Administrativo Y por último, tenemos los artículos 123, 124 y 125 del nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo, en el que se regula con mayor precisión el tema que ahora abordamos. En el artículo 123 se define la indexación o revaloración como un instrumento que actualiza una suma de dinero. Y acorde con lo que hemos dicho páginas atrás, establece su objetivo último, cuando establece que aquella se da “a fin de compensar la variación en el poder adquisitivo ocurrida”. Es digno de destacar el artículo cuando establece que se compensa el valor adquisitivo (no la devaluación o la depreciación, según quedó dicho en apartado precedente). Luego recalca que opera respecto de obligación dineraria (no de valor, conforme se ha dicho), ya sea esta directa (propia) o por equivalente (impropia, tal y como se definió atrás), que sea exigible judicialmente, es decir, en mora. De más está insistir en que este instrumento de actualización de las obligaciones dinerarias dispuesto en el Código, a falta de convenio entre las partes, opera de manera oficiosa e imperativa. En el artículo 124, según se comentó ya, se regula la conversión de la obligación de valor en dineraria, y su posterior indexación hasta la fecha efectiva del pago. De hecho, se habilita al propio juez ejecutor para que en esa fase del proceso, se actualice la obligación. En este sentido, el numeral de cita recoge la línea jurisprudencial establecida 120 Establece el primero de ellos lo siguiente: “Salvo cuando se estipulen, expresamente, parámetros distintos en los términos del cartel respectivo, en los contratos de obra, servicios y suministros, con personas o empresas de la industria de la construcción, la Administración reajustará los precios, aumentándolos o disminuyéndolos, cuando varíen los costos, directos o indirectos, estrictamente relacionados con la obra, el servicio o el suministro, mediante la aplicación de ecuaciones matemáticas basadas en los índices oficiales de precios y costos, elaborados por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio. / Los reajustes se calcularán sobre estimaciones mensuales, con base en los precios de la oferta y los índices correspondientes al mes de la apertura de las ofertas. Para aplicar el reajuste, el contratista deberá presentar, en su oferta, un presupuesto detallado y completo con todos los elementos que componen su precio, incluyendo un desglose de los precios unitarios./ En las restantes contrataciones, cuando se produzcan variaciones en los costos estrictamente relacionados con el objeto del contrato, podrán establecerse los mecanismos necesarios de revisión de precios, para mantener el equilibrio económico...” 121 Decreto Ejecutivo N° 33114-MEIC del 16 de marzo del 2006 (publicado en La Gaceta 94 del miércoles 17 de mayo del 2006), reformado por el Decreto Ejecutivo N° 33218-MEIC de 14 de julio del 2006 (publicado en La Gaceta 139 del miércoles 19 de julio del 2006) 122 Dicho instituto fue creado por Ley N° 7839, publicado en el Alcance 77 de la Gaceta 214 de 4 de noviembre de 1998.

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por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia N° 1016-F-2004, de las 9 horas 30 minutos del 26 de noviembre del 2004, en la que expresamente señaló: “Siendo esto así, es difícil hablar de indexación frente a obligaciones de valor, pues ha de reiterarse, que la condena indemnizatoria establecida en ellas lo será (en principio) a valor presente. Esto permite sostener que la indexación como tal, cobra sentido esencialmente respecto de las obligaciones dinerarias, sobre las que no existe duda en su procedencia, sin exclusión, claro está, de los perjuicios correspondientes, pues ha de quedar claro que se trata de extremos diferentes e independientes. No obstante lo dicho, hay que reconocer que la fijación del monto indemnizatorio y la firmeza de la sentencia condenatoria, aún en las obligaciones de valor, suelen tener entre sí considerables espacios temporales, que automáticamente desactualizan el monto concedido oportunamente. Bajo estas circunstancias, debe puntualizarse que en ejecución del fallo (siempre y cuando la sentencia principal lo haya establecido, por expresa solicitud de parte), podría efectuarse la operación indexatoria, que cubriría el período comprendido entre el establecimiento del monto otorgado a título de condena y la firmeza de la sentencia. Ello sería posible en virtud de que aquélla que originariamente fue de valor, es, después de fijado el monto indemnizatorio concreto, una obligación dineraria más. En la sentencia se mantiene aún, la sujeción del mecanismo a la solicitud de parte, y su aplicación en la ejecución del fallo, siempre que el Juez así lo hubiera dispuesto123. Sin embargo, según se ha visto, el Código modifica expresamente ese criterio, para establecer su aplicación, tanto en el proceso principal como en la ejecución de sentencia, de manera oficiosa.

K. Fórmulas de Revalorización

Establecida la procedencia de la indexación extraconvencional, tanto a nivel de la Constitución, como de la ley y la jurisprudencia, sobreviene obligada la interrogante sobre el parámetro o unidad utilizable para la aplicación del mecanismo de comentario. Los criterios para indexar, pueden estar definidos directamente por la ley, mediante índices o criterios ajustables a la inflación. Son estos los parámetros legales. Pueden ser establecidos también por las propias partes, en cuyo caso son de los denominados convencionales. A ellos se refiere el apartado 3 del artículo 123 del CPCA, cuando los superpone a los parámetros establecidos por la ley; lo cual significa que si las partes con123 En este sentido sigue la línea sentada por la propia Sala Primera en su sentencia 935-F-2004, de las 9 horas 15 minutos del 4 de noviembre del 2004 (Consid. XII).

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vienen un mecanismo indexatorio diverso del legal, el Juez deberá reconocer en sentencia esa fórmula, actualizando y liquidando la suma correspondiente de acuerdo con ella. Por último, tenemos los parámetros judiciales, que operan cuando no existiendo regla legal al respecto, ni acuerdo entre partes, es el Juzgador el que fija un criterio de revaluación. Es esto lo que ocurrió a partir de la sentencia de la Sala Primera 1016, ya citada, donde los señores y señoras magistrados, acudieron al IPC (Índice de Precios al Consumidor) para el ejercicio materia indexatoria. Ahora, con la aprobación del Código, el que fuera judicial, pasa a ser de orden legal, pues el artículo 123, en su apartado segundo, dispone que como parámetro de actualización del poder adquisitivo de la moneda, se utilizará el índice de precios al consumidor, emitido por el Instituto Nacional de Estadística y Censos para las obligaciones en colones, conforme a lo establecido en el artículo 15 de la Ley No. 7839, Sistema de Estadística Nacional. En la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 519-F-2005, de las 16 horas 10 minutos, del 20 de julio del 2005, se adoptó como fórmula indexatoria para el caso concreto la siguiente: “A tales efectos, como mecanismo establecido para ese fin, se ha utilizando el índice de precios al consumidor acumulado correspondiente a cada período (al mes de junio de cada año), para definir la inflación acumulada, aplicada a cada monto adeudado desde el mes de enero de 1988 y hasta junio de 1998, según la siguiente fórmula: (IPC final/ IPC inicial) * 100-100=X, en donde X es igual a: X=MONTO*(1+X/100). (IPC: Índice de precios al consumidor)” Debe agregarse que, para las obligaciones establecidas en moneda extranjera, aplicará como parámetro de indexación, la tasa prime rate establecida para los bancos internacionales de primer orden. Podría criticarse el parámetro adoptado inicialmente por la jurisprudencia y ahora por el legislador, en cuanto conservador, o bien, desfasado en los criterios o bases utilizados para su fijación (canasta básica). Se han sugerido otros, como la paridad con una moneda extranjera fuerte, las unidades de desarrollo, los porcentajes de la devaluación con respecto al dólar, etc. Sin embargo, se acudió a éste (IPC), por cuanto es la unidad de medición oficial del proceso inflacionario, cuyas bases de obtención han sido modificadas recientemente, y cuyo ajuste se produce mensualmente. Por otra parte, se trata, sea como fuere, de un instrumento nuevo que incursiona e incide no solo en el régimen jurídico, sino y ante todo, en el plano económico, con impacto importante en las obligaciones dinerarias vigentes y futuras. De modo, que se consideró conveniente actuar con prudencia. De más está decir, que el criterio en el que inicialmente se pensó para indexar (interés legal fluctuante) es absolutamente inadmisible, pues en él se cubre, como se sabe, un porcentaje por inflación y otro por rédito o beneficio puro. De modo que indexar con ese criterio,

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implicaría otorgar un porcentaje de beneficio en la operación indexatoria, para reconocer después daños y perjuicios. Naturalmente eso no es posible, pues implica doble pago en la sola fórmula indexatoria, en la medida en que con ella, se incluye automáticamente un componente de beneficio neto, que por supuesto, no debe ser. Podría cuestionarse también, el objeto y utilidad de este mecanismo, si ya existe el interés legal fluctuante, dispuesto en los artículos 1163 del Código Civil y 497 del Código de Comercio, en el que se incluye un porcentaje por inflación, según se acaba de decir, y otro, por beneficio neto. De ahí que podría pensarse en innecesario todo el sistema creado por la jurisprudencia y ahora por la ley. No obstante, la figura de la indexación nos permite un criterio más acorde, científico y adecuado de actualización de las sumas dinerarias, pues en algunas ocasiones, períodos o coyunturas económicas, se presenta un claro desfase entre la inflación real y la consecuente pérdida del valor adquisitivo, con el interés que pueda fijarse para los certificados de depósito a plazo de 6 meses del Banco Nacional de Costa Rica, o la tasa pasiva básica del Banco Central. En esos caso, la tasa básica pasiva no cubre ni representa un criterio de actualización real. Basta observar el comportamiento del interés legal versus el proceso inflacionario de los últimos años para darse cuenta. Veámos: Tasa de Interés Básica Pasiva (1978-2001) Tasa básica pasiva Nominal 1/ Real 2/ Tasa básica pasiva Nominal 1/ Real 2/ Tasa básica pasiva Nominal 1/ Real 2/

1978

1979

1980

1981

1982

1983

1984

1985

1986

11,1 4,8

15,3 5,6

20,5 2,0

21,5 -11,4

25,0 -34,3

22,0 -8,0

20,0 7,2

20,0 4,3

19,5 6,9

1987

1988

1989

1990

1991

1992

1993

1994

1995

22,0 4,4

23,5 2,2

23,5 6,0

34,0 12,6

30,5 1,4

19,0 -2,3

25,0 13,9

27,8 16,4

28,5 4,3

1996

1997

1998

1999

2000

2001

24,6 6,0

18,5 4,6

24,5 11,5

18,3 7,4

15,5 4,8

16,0 4,5

1/ La tasa básica pasiva corresponde al dato a diciembre de cada año. 2/ La tasa pasiva real se obtiene con la siguiente fórmula (i – VIPC)*100/(1 + VICP), donde: i: tasa de interés pasiva nominal VIPC: variación porcentual anual del índice de Precios al Consumidor a diciembre de cada año. Fuente: Banco Central de Costa Rica

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L. Indexación y Daños y Perjuicios Ahora bien, es preciso dejar sentado que la actualización de una suma de dinero (revaluación de prestación pecuniaria), en nada excluye el reconocimiento de los daños y perjuicios. Una cosa es actualizar, traer a valor presente, y otra muy distinta, indemnizar los eventuales daños y perjuicios que pudieran haberse ocasionado con la lesión o incumplimiento. La indexación y los daños y perjuicios no son excluyentes. En esos términos se había manifestado ya la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia124, y ahora queda establecido a nivel legal bajo el numeral 125 del CPCA125. Parece evidente que la actualización de una suma debida, en nada obsta para el reclamo de los daños y perjuicios, pues una cosa es ajustar la prestación a lo actualmente adeudado, y otra muy distinta, indemnizar el menoscabo sufrido. Pero dicho menoscabo puede ser de doble naturaleza, bien financiero, bien extrafinanciero. En el primer caso, los daños y perjuicios irrogados serán exclusivamente de orden dinerario (al igual que la obligación principal), por lo que se verán traducidos en intereses. Esto últimos compensarán la indisponibilidad que aquél acreedor tuvo de la suma específica adeudada. Empero, puede ocurrir, que con independencia de los monetarios, el acreedor haya sufrido daños y perjuicios en sus bienes, derecho o intereses, distintos al mero costo financiero, producido por la indisponibilidad de una cantidad determinada. Sería el caso de esos daños y perjuicios colaterales pero directamente vinculados con el incumplimiento, que bien pueden ser de orden material o moral. Así tendríamos por ejemplo, la pérdida de un bien material (mueble, inmueble o corpóreo) a consecuencia del impago, o el sufrimiento infligido por el imposible acceso a aquella suma que le correspondía con carácter de esencial, etc. Es evidente que no podríamos suprimir ni impedir la in-

124 En la sentencia 1016 de reiterada cita, se indicó: “Esto permite sostener que la indexación como tal, cobra sentido esencialmente respecto de las obligaciones dinerarias, sobre las que no existe duda en su procedencia, sin exclusión, claro está, de los perjuicios correspondientes, pues ha de quedar claro que se trata de extremos diferentes e independientes.”. Pero aún con mayor contundencia, fue la Sentencia N° 795-F-05, de las 16 horas del 31 de octubre del 2005, de la misma Sala Primera, en donde se sostuvo que la:”... indexación no impedirá, de manera simultánea, el cobro de intereses corrientes o moratorios, por dos razones distintas. La primera, ya que el IPC no es un índice que contemple el pago de tales frutos civiles, por lo tanto no habría un doble pago del mismo extremo. El segundo motivo concierne a las características propias de la indexación y de los intereses. Como se indicó líneas atrás, aquella corresponde a una revaluación de la deuda en vista del deterioro causado por la inflación y la devaluación, mientras que los últimos proporcionan a una compensación económica ante la imposibilidad, para el acreedor, de aprovechar el dinero o sacar un beneficio de éste, si lo prestase con ánimo de lucro. En otras palabras, el objetivo de la prestación de intereses no es cubrir el deterioro de la deuda principal por el proceso inflacionario y la devaluación crónica de la moneda, sino el rendimiento económico dejado de percibir. Por ende, cuando se indexa el capital debido, no habrá doble cobro si, paralelamente, se dispone el pago de intereses sobre la suma debida, aún y cuando estas últimas se calculen sobre bases o parámetros inflacionarios, o bien, financieros.” 125 Señala la indicada norma: ”Cuando la sentencia condenatoria disponga la actualización a valor presente, en los términos de los artículos 123 y 124 de este Código, no quedará excluida la indemnización por los daños y perjuicios que sea procedente”

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demnización en este tipo de extremos, solo por el hecho de que operó la indexación. El artículo 125 del CPCA, da pleno respaldo legal a nuestro aserto. Sin embargo, cuando se trata de los daños y perjuicios de carácter financiero, es preciso matizar la anterior afirmación en el sentido de que, si a través de la indexación, ya se ha reconocido la pérdida del valor adquisitivo de la suma debida que fuera provocada por la inflación, no parece procedente el reconocimiento de intereses moratorias bajo la fórmula del interés legal (nominal). Ello, por cuanto, según se ha dicho antes, el interés legal contiene un porcentaje o componente que responde (bien o mal) al proceso inflacionario, de modo que, si por un lado indexamos (por la inflación sufrida) y por otro, concedemos intereses en los que va implícito un reconocimiento por la inflación, estaríamos haciendo un doble pago. Los intereses de mora cubren el imposible disfrute o utilización de la cantidad adeudada, pero no deben dirigirse a reponer ni compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda por la inflación (además de que no es una fórmula efectiva, según se ha demostrado páginas atrás). Sin embargo, el problema no es sencillo, pues nuestra legislación vigente manda que, a falta de convenio sobre la tasa de interés que cubre la obligación, será aplicable el interés legal126. De allí podría pensarse válidamente, que no hay otra alternativa que conceder el que dispone la ley (nominal fluctuante), precisamente por imperativo de la norma jurídica, aunque con ello se reconozcan nuevamente las consecuencias del factor inflacionario. En realidad, dejando de lado el escollo jurídico en el que nos dejan las disposiciones legales vigentes, y haciendo referencia al tema desde un punto de vista teórico o doctrinal, parecería que sin duda, lo correcto es aplicar a la suma debida, en calidad de daños y perjuicios financieros, un interés puro o también llamado real, que se obtiene de restar al interés nominal, el porcentaje correspondiente a la inflación. Así por ejemplo, para ponerlo en términos simples o caricaturescos, si el interés legal es de un 16%, pero la inflación fue de 12%, el interés puro o real será de un 4%. Ese 4% es que de debería concederse a título de perjuicio financiero sobre la suma indexada, para lo cual podría entenderse que el legal nominal no aplica a la obligaciones que han sido indexadas,

126 Artículos 1163 del Código Civil y 497 del Código de Comercio. Señala el primero lo siguiente: “Cuando la tasa de interés no hubiere sido fijada por los contratantes, la obligación devengará el interés legal, que es igual al que pague el Banco Nacional de Costa Rica por los certificados de depósito a seis meses plazo, para la moneda de que se trate”. Por su parte, la norma del Código de Comercio indicada dispone: “Se denomina interés convencional el que convengan las partes, el cual podrá ser fijo o variable. Si se tratare de interés variable, para determinar la variación podrán pactarse tasas de referencia nacionales o internacionales o índices, siempre que sean objetivos y de conocimiento público./Interés legal es el que se aplica supletoriamente a falta de acuerdo, y es igual a tasa básica pasiva del Banco Central de Costa Rica para operaciones en moneda nacional y a la tasa ‘prime rate’ para operaciones en dólares americanos./Las tasas de interés previstas en este artículo podrán utilizarse en toda clase de obligaciones mercantiles, incluyendo las documentadas en títulos valores.”

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pues allí ha de aplicarse el legal puro, conforme a los datos suministrados por el propio instituto de referencia o por el Banco Central de Costa Rica. En todo caso, será la jurisprudencia futura la que tome partido sobre este aspecto específico. Inquietud adicional se presenta, con la fecha a partir de la cual aplica la indexación y los intereses correspondientes. En este aspecto, la nueva legislación despeja la interrogante de manera clara y firmE, pues en el artículo 123, apartado 1) del CPCA, dispone que se compensará por la pérdida del valor adquisitivo ocurrida entre el período comprendido “entre la fecha de exigibilidad de la obligación y la de su extinción por pago efectivo”. Esos topes temporales, se reiteran en la frase final del apartado segundo del mismo artículo 123. Queda claro entonces que: debe indexarse desde la exigibilidad de la obligación hasta su efectivo pago. Otro supuesto digno de tomar en cuenta, sería aquel en el que, no habiendo pactado las partes sobre la indexación de la obligación dineraria, sí se han fijado intereses moratorios en el mismo convenio. En tal caso, pareciera que además de la indexación, aplica de manera preceptiva para el mismo Juez, el interés convenido entre las partes. Igual ocurriría ante una cláusula penal establecida entre los contratantes frente al incumplimiento de una obligación dineraria. En este último supuesto, aplicaría la indexación y junto con ella, la cláusula penal convenida, con los efectos y limitaciones legales para ella impuestos.127 Habría una aplicación concurrente de ambas. Aspecto diverso viene dado por la susceptible revaluación de la cláusula penal en sí misma. Aquí se han dividido los criterios. Conforme al nuestro, con independencia de la finalidad que con ella se persigue, es lo cierto que se trata de una obligación dineraria. Es verdad que las partes han fijado también su monto, por lo que podría esgrimirse su inmodificabilidad, no obstante, si la intención es cubrir de antemano los daños y perjuicios y persuadir al deudor del incumplimiento, mal se haría dejándola en el vacío frente a una pérdida sensible de su valor real como consecuencia de un severo proceso inflacionario. Es obvio que en tal caso, de mantenerse en suma original, se perdería su finalidad y se ocasiona-

127 La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia se encargó de aclarar el significado y finalidad de la indexación y la cláusula penal en la Sentencia N° 1019-F-2006, de las 16 horas 25 minutos del 21 de diciembre del 2005. Indicó al respecto: “En esta línea, cabe indicar que la finalidad de la cláusula penal y de los mecanismos indexatorios, es diametralmente distinta. La primera, en armonía con lo ya expuesto, consiste en determinar de antemano, la multa por daños y perjuicios a aplicar por incumplimiento contractual, o por ejecución indebida o no satisfactoria. Es entonces, un mecanismo de sanción económica que opera ante motivos concretos y predispuestos en el pacto. Por su parte, la indexación consiste en un mecanismo que tiene por fin, traer a valor presente una obligación dineraria, ergo, se trata de un dispositivo de ajuste económico, cuyo propósito es actualizar el valor de la obligación, al momento concreto en que sea exigida. Desde esta perspectiva, la cláusula penal no tiene por virtud perseguir dicha actualización, sino, erigirse como sanción patrimonial. “

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ría grave perjuicio al acreedor, que basado en la buena fe confió en la suma real pactada. Nos inclinamos por tanto, por la posible indexación de la cláusula penal. Ahora bien, retornando al tema de los réditos, y admitiendo que son válidos conjuntamente con la indexación, cabe cuestionarse nuevamente:¿a partir de cuando corren tales intereses?. Sin duda, también a partir de la exigibilidad de la obligación. Así lo dispone el artículo 706 del Código Civil y de esa manera lo ha reconocido la jurisprudencia patria para las obligaciones dinerarias: para ellas los intereses corren a partir de la fecha en que hubo de efectuarse el pago128. Pero,¿sobre qué monto han de calcularse, sobre la suma indexada o sobre la suma originaria?. Si el artículo 123 del CPCA manda que la obligación pecuniaria (pagadera en uno o varios tractos) debe ser indexada desde su exigibilidad, no podrían calcularse intereses sobre cantidades originales no revaluadas, pues con ello se infringiría el mencionado artículo. ¿Cómo calcular réditos sobre las sumas nominales de origen, si ya debieron ser indexadas con su exigibilidad?. Habría una evidente contradicción lógica, pues indexaríamos el principal, pero para el cálculo de interés, volveríamos a las sumas no actualizadas. Por otra parte, si los intereses constituyen el perjuicio sufrido por el imposible disfrute o utilización de tal cantidad, han de calcularse sobre las sumas actualizadas que se adeudan. Razón de más para adoptar el interés real o puro para indemnizar los perjuicios financieros causados por el impago de una suma de dinero. M.- Indexación y Aspectos Procesales M.1.- La Indexación como apoderamiento oficioso del Juez Sentenciador Resta por comentar algunos aspectos procesales vinculados con la figura de la indexación. En primer término, es bueno reiterar que en sentido diverso a lo dispuesto por la jurisprudencia que reconoció la indexación extraconvencional tan solo a solicitud

128 Al respecto ha dicho la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia: “Por disposición de la ley, cuando la obligación es de las llamadas de dinero o pecuniarias, los daños y perjuicios reclamables consisten en el pago de los intereses moratorios calculados al tipo estipulado, o, en ausencia de estipulación al respecto, al tipo de cambio legal ... Dicho plazo deberá contarse a partir del vencimiento del plazo estipulado y, en defecto de convención, a partir del momento en que la obligación resulta legalmente exigible.  Del interés moratorio, (cuya finalidad es la de resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que el deudor le ha irrogado con el retardo en la restitución del capital adeudado en el tiempo acordado), debe distinguirse el interés lucrativo o compensatorio, cuya finalidad es retribuir el uso del capital ajeno. …”(Sentencia No.292 de las 14 horas del 12 de mayo del 2005.En igual sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias números 49 de las 15 horas del 19 de mayo de 1995,  118 de las 15 horas del 11 de setiembre de 1998 y 862 de las 15 horas 20 minutos del 16 de noviembre del 2000).  

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de parte129, el Código instaura ahora el mecanismo de comentario como un instrumento de aplicación oficiosa para el Juez. Constituye, según se dijo páginas atrás, un pronunciamiento oficioso de fondo por imperativo de ley. En este particular extremo, el Tribunal sentenciador o el juez ejecutor, no dependen ya de las pretensiones de las partes.

M.2.- La plena aplicabilidad de la indexación en la ejecución de sentencia. Indexación y Cosa Juzgada.

Asimismo debe recalcarse con vehemencia, que la indexación extraconvencional de las obligaciones dinerarias en mora, dispuesta en la vía judicial, cubre todo el período comprendido entre la exigibilidad de la obligación y su efectivo pago, lo que implica decir que también opera en caso de retardo en el cumplimiento después de dictada sentencia firme. Es decir, también puede ser indexada la condena en suma de dinero en el período de la ejecución de sentencia, si no se cumple con ella en tiempo. Igual ocurre si se trata de una condena en abstracto o de rubros liquidables en la ejecución de sentencia. Así lo dispone la frase final del artículo 123 apartado primero, cuando indica: “ Si se trata de una condenatoria en abstracto o de rubros posteriores al dictado de la sentencia, el juez ejecutor conocerá y resolverá la liquidación efectiva y su debido reajuste” Y en ello insisten los apartados 3 y 4 del artículo 124 del CPCA, cuando refiriéndose a las obligaciones de valor y su conversión en dinerarias luego de establecida la suma concreta de la reparación, señalan: 2) Una vez convertida en dineraria la obligación de valor, el juez ejecutor la actualizará hasta su pago efectivo. 3) Si la condenatoria ha sido en abstracto, el juez ejecutor deberá observar lo prescrito en los párrafos precedentes”

129 En las sentencias 1016-F-04 y 795-F-05, la Sala Primera reafirmó la sujeción del instituto indexatorio al principio dispositivo, todo ello con anterioridad a la aprobación y vigencia del CPCA. Pero, esta era ya una regla que había sentado con la Sentencia N° 000935F-2004, de las 9 horas 15 minutos, del 4 de noviembre del 2004, en la que dispuso: “Con respecto al reclamo interpuesto por el no otorgamiento de la indexación, cabe señalar que este extremo tampoco fue reclamado cuando correspondía, en razón de que no fue planteado mediante pretensión formal en contrademanda, por lo que de conformidad con el ordinal 608 del Código de rito, el conocimiento sobre estos aspectos se encuentra vedado en esta instancia. Adicionalmente, esta Sala es del criterio de que uno de los elementos esenciales para determinar la procedencia de la indexación, es el requerimiento expreso de la parte en su pretensión oportuna; de lo contrario, su reconocimiento provocaría la incongruencia del fallo estimatorio, con la súbita nulidad de lo dispuesto. Es por esta razón, por la que el recurso en este extremo también debe ser denegado.”

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La potestad de actualización conferida al juez ejecutor en la fase de su incumbencia queda absolutamente clara130. Con ello, en modo alguno se violenta la cosa juzgada, pues a más de la autorización legislativa dispuesta para actualizar en aquella fase del proceso, tenemos la razonabilidad de la aplicación del instrumento hasta el efectivo pago, pues sería absurdo sostener que las normas constitucionales y los principios del Derecho aplican para la obligación pecuniaria incumplida antes de sentencia, pero no para aquellas que se incumplen después del fallo definitivo. Es cierto que la inamovilidad de la condena pasada en carácter de cosa juzgada queda de algún modo relativizada en su concepto rígido, pero ello ocurre, porque se condena al pago de una suma bajo determinadas condiciones (pago voluntario y en tiempo) pero no en mora con la sentencia y con la inflación en avanzada. Al variar las circunstancias, ha de variar el monto establecido en el fallo. En todo caso, no se atenta contra la condenatoria sustancial en tanto impone la obligación, sino que tan solo se ajusta el quantum. Por ende, se insiste, no puede hablarse de violación a la cosa juzgada. Lo que sí podría ocurrir, es que el Tribunal sentenciador, por omisión, error o indebida interpretación, deje de aplicar en la sentencia de condena líquida, el criterio indexatorio. En tal supuesto, si la sentencia adquiere firmeza en ese monto específico, asume en tal extremo, el carácter de cosa juzgada, que no podrá indexarse en forma retroactiva, sino tan solo por la mora y la inflación futura hasta su efectivo pago. Igual efecto se produciría en el remoto caso de una sentencia firme, que hubiese adquirido el carácter de cosa juzgada, en la que se niega de forma antijurídica la posible indexación posterior del monto otorgado como obligación dineraria. Pareciera que en tal caso, la inmutabilidad del fallo se impone sobre su invalidez y el desafuero de los jueces. En caso de que se hubiere denegado la pretensión de condena a una obligación pecuniaria, y posteriormente en Casación, los señores jueces estimen que debe variarse el fallo del Tribunal de Juicio para acoger lo peticionado, deberán entonces, actualizar la obligación a esa fecha con carácter retroactivo, pues no sería válido que el tiempo transcurrido en el recurso de casación lo fuere en perjuicio de la parte victoriosa. Esta misma habilitación para los jueces de Casación, resulta una obviedad, si la atribuimos para las obligaciones de valor, pues respecto de ellas, hemos dicho ya que se pagan a valor presente. Sin embargo, para no dejar duda alguna, se consignó el apartado 3) del

130 En esta misma línea se manifestó el Magistrado Don Édgar Cervantes Villalta desde el año 1992, cuando en la Sentencia 161-F-92, de las 16 horas del 2 de diciembre de 1992, salvó su voto y dispuso, contrario a la mayoría, que en la ejecución de sentencia, sí cabe la aplicación del mecanismo indexatorio.

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artículo 124, que cubre el fenómeno de la anulación de una sentencia desestimatoria en la doble línea de las obligaciones pecuniarias y de valor. Basta con decir, como se ha dicho ya hasta la saciedad, que la indexación opera desde la exigibilidad de la obligación hasta su efectivo pago, pasando por recursos eventualmente dilatados y por la demora en la ejecución de la sentencia. 7. El Control Judicial de la Discrecionalidad Administrativa. A.- Consideraciones Generales sobre la Discrecionalidad El tema de discrecionalidad administrativa es de suyo amplio y complejo, lo que obliga a un estudio cuidadoso y profundo, que desborda el ámbito y finalidad de las presentes páginas. Por tanto, será en oportunidad diversa en que nos ocupemos del tema con el tiempo y espacio que amerita. Las que siguen, serán por ende, algunas ideas muy básicas sobre el apasionante capítulo de la discrecionalidad administrativa y su control judicial. El respeto al bloque de legalidad, particularmente en su vertiente negativa, implica el ajuste pleno de la conducta administrativa al Ordenamiento Jurídico, en cuanto sólo podrá realizar aquello que le ha sido permitido. De modo que la contravención a dicho bloque producirá la invalidez jurídica de aquella. Sin embargo, para autorizar esas actuaciones, el Ordenamiento Jurídico acude a las potestades (propias del ente) y a las competencias (relativas al órgano), que confieren habilitaciones, y que lejos de ser gratuitas, son funcionales, en tanto refieren a un poder-deber. Pero dichas autorizaciones, que reflejan la vertiente positiva de ese mismo bloque, no pueden ser siempre precisas, ya sea por la complejidad de la tarea encomendada; por los márgenes de valoración jurídica o técnica que debe ponderar la Administración, o bien, por la misma vocación de generalidad y permanencia de la ley, en cuanto debe regular con generalidad los presupuestos deseados, a fin de mantener su vigencia y adaptabilidad con los cambios ocurridos en el plano de la realidad. De esta manera, es claro que la norma legal o supralegal, jamás puede agotar y prever, con precisión absoluta, las políticas, acciones y decisiones de la Administración Pública. Y esto, que resulta inevitable en cualquier técnica legislativa, es al fin y al cabo, elemento esencial para el buen manejo del Estado, pues en mucho cubre y justifica la tarea de gobernar. Gobierna bien, quien administra mejor, y para una mejor administración, se requiere de márgenes de libertad o elección. Por ello, puede afirmarse que hoy en día la Administración no es el simple súbdito obediente del imperio de la ley, ejecutora autómota del mandato legislativo, aunque algunas de sus manifestaciones lleven a pensar lo contrario, esencialmente en este último aspecto. Hoy, la Administración Pública integra con sus decisiones y acciones, el bloque

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de legalidad. Utiliza sus potestades de imperio (imprescindibles en tanto sustantivas131 y razonables), no solo para crear Derecho, sino para integrarlo con su actividad cotidiana. Ambas esferas (legislativa y administrativa) se integran las más de las veces en su labor ordinaria, para dejar en la excepción las diferencias político-programáticas132. Esta laxitud de la norma a la que referimos, produce por tanto, dos tipos de potestades administrativas bien diferenciadas, que tradicionalmente se han acomodado en la clasificación conocida como regladas y discrecionales. Así las cosas, la potestad será reglada en la medida en que todos los elementos de la conducta administrativa hayan sido prefijados por la norma jurídica, de tal manera que ante un presupuesto jurídico o de hecho claramente establecido en la norma (motivo), estará dispuesta una decisión o actuación también definida (contenido), con el objetivo de alcanzar un resultado predeterminado por el propio Ordenamiento (fin)133. Por el contrario, cuando esos elementos no están bien definidos, o lo están de manera imprecisa, puede decirse que hay un margen de elección o de valoración para concretar la conducta específica, y en ese sentido, hay discrecionalidad, sin perjuicio de lo que adelante se dirá de manera más detallada. A.1. Tipos. Pero antes de tratar de concretar el escurridizo concepto de la discrecionalidad, es bueno advertir que esos ámbitos de valoración o de libre elección se presentan en los tres campos de acción básica del poder público. Es quizá el legislativo, al momento de formar la ley, quien más amplitud tiene en este sentido, pues la discrecionalidad legislativa, tan sólo tiene como límites, las normas positivas supralegales (encabezadas por la Constitución) y aquellas reglas que, aunque no positivizadas, son inherentes al Estado de Derecho y a la persona (v,gr, derechos humanos y principios generales del Derecho).

131 Utilizo el vocablo de “sustantivas” por oposición a las potestades o privilegios procesales a nivel jurisdiccional, que por opuestas a lo imprescindible y razonable, han de ser desterradas en cualquier régimen de Derecho. 132 Unas veces por empatía ideológica, otras por comunidad de intereses, y otras, por inoperatividad del legislativo. 133 “...el ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación (...) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente. Aquí hay un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Civitas Ediciones S.L., novena edición, 1999, pag.447.

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La discrecionalidad jurisdiccional¸ por contra, posee unos específicos márgenes de ejercicio, guiados no solo por los que resultan aplicables al legislador, sino por todos aquellos límites enmarcados en la juricidad, y por tanto en la plenitud del Ordenamiento Jurídico. Pero paradójicamente, aún circunscribiendo al ámbito jurisdiccional en un cerco de juricidad predeterminada, hay que reconocer que dentro de éste, goza de amplios criterios interpretativos igualmente válidos, que no son otra cosa, que reflejo de su discrecionalidad. Por último, encontramos la que puede calificarse de discrecionalidad administrativa, objeto específico de nuestro comentario. Es en ella, donde el Juez de lo Contencioso Administrativo, ejerce sus poderes de fiscalización judicial, en la medida en que se manifiesta como ejercicio propio de la función administrativa, pues no por ser discrecional, está exenta de control: discrecionalidad y arbitrariedad no son sinónimos, pues por el contrario, toda acción en Derecho o autorizada por él, es opuesta a la arbitrariedad. A. 2. Concepto Partiendo de que la discrecionalidad administrativa permite al órgano o ente público una valoración de las diversas circunstancias a efecto de elegir y adoptar una determinada conducta, es fácil concluir que su ejercicio y posterior control no equivalen a la simple confrontación de una norma jurídica con los presupuestos fácticos previstos por ella. La discrecionalidad consiste así en un margen de maniobrabilidad que el Ordenamiento Jurídico confiere a la Administración, dentro de una pluralidad de posibilidades que la norma otorga, ya sea al momento de valorar los presupuestos de su aplicación, o bien, para el momento de decidir y adoptar una conducta específica (como efecto de aquellos), siendo que tal valoración deberá ser siempre válida y dirigida a la satisfacción de una necesidad o interés público. De lo anterior se obtienen varias consecuencias. En primer término, que no hay potestades plenamente discrecionales, sino elementos discrecionales de la potestad. Así lo señala el numeral 128 del CPCA: “potestades administrativas con elementos discrecionales”. Lo cual tiene gran relevancia, pues resulta incuestionable la posibilidad de controlar el ejercicio de aquellas facetas regladas del comportamiento público, con independencia del alcance en el control de la discrecionalidad. En otras palabras, aún dejando de lado la limitación jurídica en el ejercicio de los poderes discrecionales, es lo cierto que siempre habrá un control parcial e intenso de dicha conducta en lo relativo a las facetas regladas. No hay por tanto, ni debe haber, una conducta administrativa totalmente exenta al control. Del concepto dado se obtiene también, que los márgenes de discrecionalidad no solo radican en la decisión adoptable (contenido), frente a la que puedo tener una plura-

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lidad de alternativas, sino ante la valoración de los presupuestos fácticos o jurídicos que permiten y obligan la adopción de la conducta (motivo). E incluso, puede afirmarse que existe algún margen de discrecionalidad en la propia finalidad del acto (no principal), en tanto esté definido con criterios ambiguos o imprecisos, que obligan a la interpretación o valoración del funcionario público, lo cual implica relativizar el carácter absolutamente reglado que siempre se atribuye al fin de la conducta administrativa134. El concepto de discrecionalidad señalado implica además que la valoración concreta de un concepto jurídico indeterminado frente a la realidad fáctica o jurídica, no se reduce a la determinación simple de su existencia o inexistencia. Para ellos no cabe la unidad de una solución justa135 136, pues no siempre tienen una única solución correcta137. Quiérase o no, todo concepto jurídico indeterminado lleva implícito un margen de valoración o interpretación, y con ello, un porcentaje de discrecionalidad138.

134 La misma Ley General de la Administración Pública establece en el artículo 131, apartado 2, que:” 2. Los fines principales del acto serán fijados por el ordenamiento; sin embargo, la ausencia de ley que indique los fines principales no creerá discrecionalidad del administrador al respecto y el juez deberá determinarlos con vista de los otros elementos del acto y del resto del ordenamiento.” 135 La denominada “unidad de solución justa” a la que hace alusión tanto la doctrina como la jurisprudencia, se refiere a la subsunción del supuesto de hecho en el concepto jurídico indeterminada, que únicamente tiene dos soluciones posibles: o sea o no se da el supuesto contenido en el concepto indeterminado. Por ejemplo: se da la buena fe, la calamidad pública, el justo precio, la construcción ruinosa, o no se da. IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan. Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa, Revista Española de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, número 92, octubre-diciembre de 1996, pag. 552. 136 En el medio hispanoamericano, quienes con más fuerza han defendido la tesis de una única solución justa para los conceptos jurídicos indeterminados (unidad de solución), son GARCÍA DE ENTERRÍA (Eduardo) y FERNÁNDEZ (Tomás-Ramón). Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Ediciones Civitas. Madrid. 9° Edición. 1999. Pags. 451 y ss. 137 Sobre el tema de los conceptos jurídicos indeterminados como forma de discrecionalidad administrativa, véase la excelente obra de DESDENTADO DAROCA (Eva):Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanístico. Editorial Aranzadi S.A.. Pamplona. España. Primera Edición.1997. Pags. 99 y ss. 138 En esta misma línea se ha manifestado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, cuando ha señalado lo siguiente:“Tal concepto jurídico indeterminado, si bien otorga un margen de apreciación negativo y positivo al órgano administrativo, no puede autorizar ni justificar actuaciones arbitrarias, pues una cosa es el margen de apreciación y el halo de incertidumbre implícito en todo concepto jurídico indeterminado o en el empleo de facultades discrecionales y otra, totalmente distinta, la arbitrariedad. No debe olvidarse que la interdicción de la arbitrariedad, es un principio que permea todo el Derecho Administrativo.” Sentencia n°. 48,de las 14 horas 50 minutos del 19 de mayo de 1995. Y también lo ha dicho la misma Sala Constitucional, en los siguientes términos: “Está claro también que, en tesis de principio, la urgencia -la emergencia-, como concepto jurídico indeterminado, deja en manos del operador el darle un contenido apropiado a las circunstancia, teniendo a priori definido cuál es el fin a satisfacer con la actuación administrativa. Aun en el caso costarricense, en que la Constitución Política incluye los conceptos de “guerra”, “conmoción interna” y “calamidad pública”, la autoridad enfrenta la indeterminación de esos conceptos, a los que debe darle contenido y alcances propios, tal vez a la luz de lo que la experiencia o la jurisprudencia indiquen sobre el particular, tarea que de toda suerte, ni siquiera intenta acometer el proyecto legislativo que ahora se analiza, ya que lo sensato es que corresponda al Poder Ejecutivo, caso por caso, hacer el ejercicio de establecer si se está en presencia de alguno de esos fenómenos, que amerite la aplicación de medidas para atender - en forma excepcional- esas situaciones urgentes, imprevistas o inevitables. En ese sentido, pues, y aun con la cautela que deben manejarse conceptos jurídicos indeterminados, o la discrecionalidad, que en el sentir de algún jurista europeo, es el verdadero Caballo de Troya en el Estado de Derecho, la Sala entiende que el proyecto no es inconstitucional.” Sentencia n° 5966-99 dictada por la SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a las 10 horas 30 minutos del 30 de julio de 1999.

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Por otro lado, no debe confundirse la discrecionalidad administrativa a la que aludimos, con los amplios márgenes de libertad que el Ordenamiento Jurídico confiere a ciertas actuaciones públicas. La confusión es frecuente, incluso a nivel jurisprudencial, pero se trata de esferas de actuación muy disímiles. Para ellas (esas que tienen un amplio margen de libertad), no existe en apariencia ningún límite jurídico, más que la objetividad impuesta a toda decisión pública. Hemos dicho páginas atrás, que toda la función administrativa, ha de estar cubierta por el Derecho y sometida al control del Juez, en aras de la tutela judicial efectiva139. Sin embargo, el propio Ordenamiento Jurídico (algunas veces la Constitución), ha conferido una especie de inmunidad de fondo a ciertas áreas del quehacer público. No porque niegue su impugnación o cuestionamiento judicial, sino porque la jurisprudencia entiende que no es dable el examen de fondo, sobre todo, para la valoración del motivo que provoca o respalda la decisión. Esto es así porque en algunos de esos casos, no se ejerce propiamente una función administrativa, sino una labor de gobierno, del máximo rango constitucional. Eso es lo que ocurre por ejemplo, con la libre designación y remoción que tiene el Presidente de la República sobre los ministros140, así como la libre designación y remoción de los miembros de la fuerza pública y de los funcionarios que ocupan cargos de confianza141. Los demás supuestos exentos del control jurisdiccional de fondo, se dan porque se impone una necesidad pública o interés superior de buena administración, o, porque se adoptan decisiones de orden programático, en el ejercicio de lo que luego denominaremos: discrecionalidad político-programática o de primer orden. Los ejemplos más comunes de

139 Que por demás no se circunscribe a nuestro dicho, sino al de la doctrina generalizada y al de la propia jurisprudencia patria. Así por ejemplo, ha señalado la Sala Primera de la corte Suprema de Justicia, lo siguiente: “...importa la total justiciabilidad del actuar administrativo, pues si el derecho es el parámetro constante de su actuación, teóricamente al menos no deben existir reductos exentos del control jurisdiccional...” Sentencia n° 40, de las 15 horas del 22 de marzo de 1995. 140 El apartado primero del artículo 139 de la Constitución, señala como parte de los deberes y atribuciones exclusivos del Presidente de la República:”Nombrar y remover libremente a los Ministros de Gobierno”. 141 De esta manera lo dispone el artículo 140.1 de la Constitución Política, y ha sido reiterado tanto en la jurisprudencia constitucional como de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Así por ejemplo, dijo la Sala Constitucional lo siguiente: “De acuerdo con lo dispuesto en la Ley número 6091 de siete de octubre de mil novecientos setenta y siete y su reglamento, el cargo que ocupaba la recurrente es de libre nombramiento -como funcionario de confianza del Poder Ejecutivo- y está exento del Servicio Civil, de tal manera que de acuerdo con el inciso 1) del artículo 140 constitucional -independientemente de los atributos personales que puedan hacer idónea a una persona para el ejercicio del cargo- el Poder Ejecutivo podrá libremente -sin sujeción a trámite alguno dejar sin efecto el nombramiento hecho -que lo fue con entera discrecionalidad- desde el momento en que así lo considere oportuno, sin que ello venga en desmedro o demérito alguno de la persona a la que se le cesó en sus funciones, ya que el mantenerla allí o no, no cuestiona sus capacidades o desempeño, sino que es una apreciación puramente subjetiva del jerarca”. Ver voto 1692-90 de la referida Sala Constitucional.

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este segundo grupo vienen dados por la separación de funcionarios con motivo de la reestructuración del órgano o ente, y la separación del servidor en período de prueba142. Se habrá notado que los ejemplos mencionados se incorporan dentro del marco de la función o empleo público, en el que tanto el constituyente como el legislador ordinario, han otorgado una marcada prevalencia a la relación de sujeción especial.

142 En cuanto a la remoción de los empleados en período de prueba, la Sala Constitucional ha mantenido una línea jurisprudencial unívoca, que de alguna forma queda resumida en la Sentencia n° 4335-2005, de las 19 horas con 7 minutos del 20 de abril del 2005, en la que indicó: “III.- Despido en período de prueba no requiere aplicación del debido proceso. El tema del despido de un funcionario durante el período de prueba ya ha sido resuelto por este Tribunal, estimándose que no se requiere la aplicación del debido proceso. En la sentencia número 2000-00870 de las quince horas cuarenta y ocho minutos del veintiséis de enero del dos mil, se señaló: “En repetidas ocasiones este Tribunal ha sostenido que el despido de un funcionario durante el período de prueba no obliga al empleador a seguir el debido proceso. Así, una disposición normativa, como la que se impugna aquí, no resulta, considerada en sí misma, lesiva del principio constitucional mencionado. En este sentido, valga citar la sentencia número 6506-97 de las 10:48 horas del 10 de octubre de 1997: “...resulta claro que, en efecto, el recurrente se encontraba dentro del período de un año que señala esa normativa como período de prueba. Desde el punto de vista del derecho al trabajo y de defensa, tal circunstancia tiene la consecuencia de que el empleador cuenta con una gran discrecionalidad para decidir sobre su permanencia en el puesto, ya que, precisamente, con ese fin es que se prevén tales tipos de períodos (...)” (véase también, en ese sentido, la resolución número 6287-97 de las 12:06 horas del 17 de enero de 1997). Asimismo en la sentencia número 1994-06698 de las quince horas del quince de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro se adujo: “No lleva razón el recurrente al afirmar que resulte contrario al debido proceso, el hecho de que el patrono despida al trabajador en el período de prueba, toda vez que la finalidad de este instituto es garantizar al primero la eficacia del servidor en el desempeño de las funciones encomendadas, por esa razón no resulta arbitraria la destitución que se acordara en ese lapso, siempre y cuando se fundamenten las causas que justifican la decisión adoptada. Como del propio libelo de interposición del recurso y de la documentación a él acompañada se desprende, que la separación del cargo del amparado se produjo dentro del período de prueba a que aluden los artículos 33 y 34 inciso b) del Estatuto de Servicio Judicial, lo actuado no resulta arbitrario y el amparo por ello improcedente. Por otra parte, la inconformidad que tuviera el recurrente con la oportunidad y conveniencia de la medida acordada, constituye un diferendo de mera legalidad que no corresponde discutir en esta sede -toda vez que con ellos no se lesionan, en forma directa, derecho fundamental alguno de aquél-, sino en la contenciosa o laboral respectiva. Por todo lo expuesto, el amparo resulta improcedente y así debe declararse, ...” En cuanto a las demás violaciones constitucionales, debe el accionante tener en cuenta que como él fue despedido durante el período de prueba, no había ingresado al régimen del Servicio Civil, motivo por el cual no puede alegar lesionado el artículo 192 constitucional, en cuanto a la estabilidad laboral del servidor público. Asimismo, tampoco existe violación del artículo 56 de la Constitución, ya que por estar en el período de prueba, no está en condiciones de igualdad laboral con el resto de los funcionarios judiciales. Por ello, con fundamento en las razones dadas y en la sentencia transcrita, por tratarse de una reiteración de otra anterior rechazada, es que procede rechazar por el fondo esta acción de inconstitucional.” (Pueden consultarse en el mismo sentido las sentencias 2002-01455 de las quince horas treinta y dos minutos de doce de febrero de dos mil dos, número 2002-03016 de las once horas diez minutos de primero de marzo del dos mil dos, número 2002-07388 de las ocho horas cincuenta y un minutos de veintiséis de julio del dos mil dos, número 2002-09420 de las dieciséis horas siete minutos de veintiséis de setiembre del dos mil dos y número 2002-11911 de las trece horas treinta y uno minutos de trece de diciembre del dos mil dos.)” Además, las sentencias de la misma Sala. N° 13865-2005, de las 11 horas con 16 minutos, del 7 de octubre del 2205 y la 8291-2006, de las 16 horas del 13 de junio del 2006.

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A. 3. Los Diversos Niveles de la Discrecionalidad. Ahora bien, aún cuando la discrecionalidad se desplace en la categoría de lo administrativo, puede adquirir hacia lo interno, diversos niveles de intensidad, según sea la manifestación preponderante requerida para la conducta o decisión concreta por adoptar. De esta manera, tenemos que en muchas de las ocasiones, se da un matiz marcadamente jurídico, en donde la libre elección o valoración se da bajo parámetros del Derecho. Así sucede por ejemplo, cuando es el momento de conferir administrativamente un plazo no establecido en la ley; establecer unas condiciones o garantías en un cartel; fijar los requisitos legales para el otorgamiento de una autorización o de una licencia; la estipulación reglamentaria de ciertas bandas jurídicas dispuestas en forma genérica en la ley, o, la concreción de un concepto jurídico indeterminado esencial para la aplicación correcta de la regla jurídica predeterminada, etc. A esta se le suele denominar, discrecionalidad administrativa de carácter jurídico. Pero esa manifestación preponderante puede darse también en el campo técnico o científico, cuando la ponderación de los factores en juego, se dirija esencialmente a los aspectos regidos por la ciencia o técnica en un campo determinado, como puede ser, por ejemplo, la medicina, la ingeniería, la química, la economía, etc. A ésta, que se le suele dar por nombre discrecionalidad técnica, se le incluye dentro de lo administrativo, en el entendido de que, es un componente imprescindible para la toma de decisión, aunque se elija bajo parámetros auxiliares del Derecho. Ambas, la jurídica y la técnica, pueden catalogarse de instrumentales, o si se quiere débiles. Y por último, la discrecionalidad administrativa puede adquirir un nivel de elevada ponderación política (en el estricto y buen sentido de la palabra), donde los criterios técnico-jurídicos o de cualquier otra categoría, pasan a un plano inferior. Se trata de esas decisiones generalmente vinculadas con política-programática, con decisiones estrictas de gobierno, en las que se da un amplio margen de libertad para el funcionario o representante encargado de la decisión. Es esta, la de mayor margen de libertad, y por ello se le denomina también como de primer orden, en cuanto alcanza los aspectos primarios o fundamentales de la decisión o valoración administrativa. Es, sin duda, una discrecionalidad fuerte. Pueden darse como ejemplos, la estructuración y dotación de recursos financieros de un determinado plan-presupuesto (ya sea del gobierno central o de una institución autónoma). Igual ocurre con identificación de las necesidades públicas y el diseño de las políticas a seguir para la solución de los problemas concretos, tal y como se da específicamente en un plan regulador o en la formulación de un cartel para una licitación de un bien necesario. Esto es precisamente lo que sucede, en los niveles primarios o globales para la decisión de una reestructuración institucional, en los que

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la jurisprudencia mayoritaria se ha negado a ingresar al fondo, para mantenerse en la revisión de los requisitos formales. Pero es necesario advertir que se distingue entre ellas, por la manifestación preponderante requerida para la decisión concreta, lo que quiere decir, que resulta verdaderamente difícil encontrar un nivel exclusivo o puro de discrecionalidad administrativa: jurídica, técnica o de política-programática. Generalmente se darán mezcladas, y será la preponderancia de una de ellas –se repite- la que permita caracterizarla de uno u otro modo. Esta gradación expuesta resulta de particular significado para la fiscalización judicial posterior, ya sea en cuanto a la discrecionalidad que ha sido actuada, o bien, la que por omisión de la conducta debida, se ha dejado de ejercer. El nivel de discrecionalidad define de alguna manera, el grado de intensidad con el que la autoridad jurisdiccional puede ingresar al control. B.- El control judicial de la discrecionalidad administrativa. Con la exposición introductoria de algunos conceptos fundamentales de la discrecionalidad, quedamos en condición de ingresar en lo que hoy constituye el ojo del huracán en el Derecho Administrativo, a saber: el control judicial de la discrecionalidad administrativa. El problema, habrá de ser abordado, como corresponde, desde su base primaria, que no es otra que la Constitución, advirtiendo nuevamente, que será en otro momento, en el que regresemos con un desarrollo más adecuado del tema.

B.1. El Control en la Constitución (artículo 49 y su reforma)

En efecto, es el 49 constitucional el que nuevamente marca el derrotero a seguir en este aspecto. El texto original de dicho artículo en la Constitución aprobada en 1949, restringía expresamente –entre otras cosas- el control de la jurisdicción contenciosa a las potestades regladas, lo cual se convirtió en un valladar infranqueable para la aprobación de una ley específica de lo contencioso administrativo. Disponía la norma de referencia: “Establécese la jurisdicción contencioso-administrativa, como función del Poder Judicial y con el objeto de proteger a toda persona en el ejercicio de sus derechos administrativos, cuando éstos fueren lesionados por disposiciones definitivas de cualquier naturaleza, dictadas por el Poder Ejecutivo o sus funcionarios, las Municipalidades y toda institución autónoma o semiautónoma del Estado, actuado como persona de derecho público y en uso de facultades regladas” Dr. óscar Eduardo González Camacho

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Como señalan en momentos diferentes los profesores Eduardo Ortiz Ortiz143 y Ernesto Jinesta Lobo144, la norma constitucional tenía varias restricciones fundamentales: a) se limitaba la protección a “los derechos administrativos” sin que se definiera nunca el alcance del giro en cuestión, a mas de que se excluían los derechos no administrativos, nacidos en el seno del Derecho Privado y los intereses legítimos. b) Se dejaba de lado la función administrativa ejercida por los otros Poderes que no fuera el Ejecutivo y por los entes públicos no estatales. c) Se excluía el control de la conducta administrativa ajena a las disposiciones administrativas, es decir, los actos concretos, los servicios públicos, las actuaciones materiales, y particularmente la inactividad administrativa. d) Por último, se excluía el control de la discrecionalidad administrativa, pues aquél se restringía al “uso de facultades regladas”, restricción esencial, que como dijo don Eduardo, “reducía a nada la jurisdicción contenciosa”. Esto motivó la reforma constitucional del artículo mencionado, para dar cabida, entre otras cosas, al control judicial de la discrecionalidad de la Administración. De esta manera, el artículo constitucional que hoy rige, dispone lo siguiente: “Establécese la jurisdicción contencioso - administrativa como atribución del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público. La desviación de poder será motivo de impugnación de los actos administrativos. La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados”. Con este nuevo artículo constitucional, introducido por reforma aprobada por Ley N° 3124 de 25 de junio de 1963, se incorporan nuevos factores fundamentales a la jurisdicción contencioso administrativa, a saber: a.-) no sólo se consagra la jurisdicción a nivel constitucional como atributo del Poder Judicial, sino que se le confiere, también a nivel constitucional, un núcleo y reserva competencial específico y exclusivo: la garantía “de la legalidad de la función administrativa”. b.-) Establece un nuevo modelo de justicia contencioso administrativa, que sin abandonar su base objetiva (“la legalidad de la función administrativa”), apunta a criterios eminentemente subjetivistas, en tanto pregona, como lis-

143 Espíritu y Perspectivas de una Reforma de la Justicia Administrativa en Costa Rica. En Revista Judicial. Corte Suprema de Justicia. Año XV. N° 49. San José. Costa Rica. Marzo de 1990. Pags. 110 y ss. 144 La Dimensión Constitucional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Editorial Guayacán. San José. Costa Rica. Primera Edición. 1999. pp. 29-30.

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tón mínimo, la protección de los derechos subjetivos y los intereses legítimos. Con ello, construye un modelo mixto o preeminentemente subjetivo, como ya hemos apuntado en otro lugar145. c-) Establece un control universal de toda conducta de la Administración Pública, cualquiera sea. Ya se trate de actos concretos, actos (disposiciones) generales, actuaciones materiales y omisiones administrativas. Toda conducta administrativa, por el hecho de serlo, está sujeta al control del Juez de lo Contencioso. d-) Incluye a toda la Administración Pública, cualquier o ente público está cubierto por el alo de lo contencioso. e-) Permite la protección de cualquier derecho (no solo administrativo) lesionado a cualquier persona (sea pública o privada, física o jurídica, nacional o extranjera). Pero además ordena la protección del interés legítimo, así, simplemente legítimo, sin agregados ni condicionamientos adicionales. Todos ls intereses legítimos. Con ello otorga a esta última situación de poder mencionada, un carácter sustantivo o material, de impresionante repercusiones procesales (en la pretensión por ejemplo) y de fondo (v.gr. la posible indemnización cuando sea lesionado por conducta antijurídica). f-) Incorpora la garantía y protección frente a cualquier función administrativa, sin cortapisas. Dando cobertura al control de las potestades regladas y de las discrecionales. Obsérvese que aquella frase de “uso de facultades regladas”, que establecía el 49 original, fue concientemente suprimida. Puede decirse entonces, que en Costa Rica el control judicial de la discrecionalidad administrativa viene dado por disposición constitucional.

B. 2.- El Control en la Ley General de la Administración Pública

Pero nuestro legislador quiso reafirmar y especificar ese apoderamiento del Juez Contencioso, cuando al aprobar la Ley General de la Administración Pública, se ocupó expresamente del tema. De esta manera los artículos 15 y 16 de esta ley, dejan sentado y fuera de cualquier duda, que la discrecionalidad no implica arbitrariedad, y que por ende está sometida al

145 GONZÁLEZ CAMACHO (Óscar Eduardo): Justicia Administrativa. Tomo I. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. San José. Costa Rica. 2001.

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Derecho, por lo que es plenamente susceptible del control jurisdiccional. Dicen a la letra los mencionados preceptos: “Artículo 15.1. La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable. 2. El Juez ejercerá contralor de legalidad sobre los aspectos reglados del acto discrecional y sobre la observancia de sus límites. Artículo 16.1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. 2. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad” (el subrayado no es del original). Y en esta misma línea se pronuncian los artículos 17, 158, 160 y 216 de la misma Ley. En realidad, las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, así como los principios elementales de justicia y lógica, no son reglas extrajurídicas, pues es difícil pensar que el Derecho pueda ser construido, interpretado o aplicado sin ellas. Son parte consustancial del sistema jurídico. Esa misma afirmación no pareciera viable con respecto a la conveniencia, que se mueve efectivamente en el campo metajurídico, y que por mandato legal, no se puede desnaturalizar en su esencia. La ley, por más ley que sea, no puede otorgar a una cosa la naturaleza que intrínsecamente no tiene. Ese es el caso de la conveniencia, en la que siendo no jurídica, escapa al alcance del Juez como contralor de legalidad, fiscalizador de Derecho, con exclusivas herramientas de juricidad, a no ser por la habilitación que le otorga el apartado 2 del artículo 16, cuya confrontación constitucional es tarea pendiente en esE único aspecto concreto.

B.3. El Control Intenso de la discrecionalidad en el CPCA

El Código Procesal Contencioso Administrativo no solo ratifica el susceptible control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa (aspecto que ya hoy parece indiscutible, según se ha dicho líneas atrás), sino que además opta por un control intenso de dicha discrecionalidad, al amparo y acatamiento de los principios y derechos constitucionales expuestos en los primeros capítulos de la presente obra por el Dr. Prof. Manrique Jiménez Meza.

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En efecto, el control amplio de la discrecionalidad administrativa se extrae con facilidad de los artículos 20,36.b), 42.f ), 122.f ), 127 y 128, todos el Código. Ello implica que, en esta materia el Juez no habrá de quedarse en la fiscalización jurisdiccional externa o de forma. Superado está el límite irreal creado alrededor del mal llamado “principio de separación de poderes”, que en realidad constituye distribución de funciones146. El Juez, por serlo, puede y debe, garantizar la juricidad plena de cualquier conducta pública, incluyendo por supuesto, la que tenga tintes o porciones de discrecionalidad. Y está obligado además a garantizarla y hacer cumplir sus mandatos, en resguardo de los derechos o intereses legítimos lesionados. Sería absurdo amputar esta posibilidad al Juzgador, frente a una infracción del Ordenamiento, mantenida y reiterada por la Administración en el propio diferendo surgido con una persona concreta. Allí sí, estaríamos creando un enclave de inmunidad para la Administración frente al Derecho. Veamos: en un primer plano, encontramos ya una eventual lesión antijurídica a persona determinada que no debió ser (de allí la previsión y asesoramiento debido de que goza la Administración). Pero después de esa primera infracción legal, pueda que el lesionado acuda al agotamiento de la vía administrativa, lo cual es inevitable en los casos preceptivos; y se encuentra allí, con una decisión del jerarca máximo que deniega su reclamo o solicitud (segunda lesión). Pero después de ello, la autoridad pública recibe una demanda a la que se opone, cuando en verdad no debía hacerlo, al menos para el reconocimiento de un derecho que ella sabe válido y justo (tercera violación). Sin embargo, lleva la contienda hasta la sentencia, que por serle adversa, recibe la interposición de un recurso, que en sentido estricto no debió ser formulado cuando el derecho fue declarado de manera acertada (cuarta infracción). Empero, una vez firme la sentencia adversa a la Administración, se otorga el respectivo plazo para la ejecución voluntaria, del cual hace caso omiso la vencida (quinta violación). Ante ello, se ponen en funcionamiento los mecanismos coactivos dirigidos en forma personal contra el funcionario renuente (multa, denuncia penal); se despliegan además, los instrumentos de apremio patrimonial, para el evento de una condena pecuniaria (retención presupuestaria, embargo), pero aún así, no cumple, con lo cual sigue en la escala de infracciones dentro del mismo diferendo (sexta violación). Pero cuando se trata de conductas de hacer o de dar, se acude a la ejecución comisarial, ante la que se obtiene una nueva negativa (sétima violación). No

146 Para una adecuada dimensión jurídica del principio de distribución de funciones, véase GONZÁLEZ CAMACHO (Óscar Eduardo): op.cit.,T.I, pags. 15 y ss.

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es sino allí, donde interviene el Juez estableciendo la conducta debida, dispuesta de siempre por el Ordenamiento y resuelta además por el fallo jurisdiccional firme, luego de la negativa reiterada de la Administración vencida. En tal caso, el Juez no sustituye (sustitución, vocablo con el que se suele satanizar la ejecución efectiva del fallo frente a una Administración rebelde), sino que ejecuta o vela porque se cumpla el derecho declarado en sentencia firme. Es ese el control intenso que se dispone; es ese el sometimiento de la Administración al Derecho que se ratifica. Lo contrario implicaría, agotadas las primeras etapas del proceso, indicarle al lesionado por conducta administrativa, que no obstante su derecho y el acomodo de sus pretensiones en el Ordenamiento Jurídico, nada se puede hacer, bien porque no puede haber sentencia que interfiera en aspectos instrumentales de la discrecionalidad, o bien, porque la ejecución no puede pasar de un determinado estadio, ni garantizar plenamente la efectividad del derecho declarado.¡Señor victorioso en juicio, quédese Usted con su sentencia favorable, en recuerdo de lo que fue dicho pero nunca hecho!. Quimera frustrante de una llamada tutela judicial efectiva. Si esto fuese así, ¿para qué jurisdicción contenciosa? Se ha llegado a sostener que en la medida en que el Juez pueda realizar una condena o ejecución directa de una conducta con elementos discrecionales, aún cuando fuere como última opción, se estaría infringiendo la separación de poderes, pues implicaría una incursión del Juzgador en un plano que solo corresponde a la Administración. De allí que se califique de “suplantación” o “sustitución” indebida, al mejor estilo de un “Gobierno de Jueces”. El espejismo que con ello se crea, queda en evidencia con la aplastante realidad del Derecho, incluso del positivo que nos rige. En primer término, porque hemos dicho ya hasta la saciedad, que el Juez es el último contralor del Derecho, en tanto interpreta y aplica el que es correcto, o fija su debida interpretación. Es el broche de cierre del cualquier sistema jurídico. Pero además, está obligado –no es que solo puede- a proteger a toda persona frente a las lesiones que por conducta pública sufra, y ante tal mandato, no puede negarse siquiera y mucho menos, por la existencia de márgenes de discrecionalidad administrativa. Y es que, adicionalmente tiene la obligación de garantizar y ejecutar sus propios fallos y derechos declarados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 153 Constitucional, de modo que no podrá dejar a la intemperie de la arbitrariedad, la buena y adecuada ejecución de lo que, por fallo judicial se ha declarado en firme. Pero a más de lo dicho, no se infringe nunca la distribución de funciones con el control intenso de discrecionalidad, en la medida que, no se produce una intervención del Juez de primera mano o como primera opción, sino tan solo ante la existencia de

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un conflicto llevado por alguno de ellos a sus estrados. En otras palabras, no solo hay principio de rogación (solicitud para que intervenga-demanda-), sino que tampoco condena o ejecuta sin la oportunidad de que la Administración actúe o ejercite adecuadamente su discrecionalidad. Allí es donde decimos que no incursiona, condena o ejecuta directa y oficiosamente, sin la existencia de un conflicto o proceso previamente establecido para definir un conflicto concreto. Así las cosas, cuando el Juez controla discrecionalidad, no lo hace oficiosamente, sin proceso previo; tampoco de primera mano, sin dar oportunidad a la Administración a que tome una decisión en el marco de su discrecionalidad conferida (salvo que tal discrecionalidad haya desaparecido de manera sobrevenida); mucho menos irrumpe en avocación como administrador activo, directo y de primer plano u opción sin la existencia de controversia; no es control activo e interno de la Administración, a modo de auditoria; ni tampoco define en decisión primaria u originaria en un amplio margen de discrecionalidad dirigido a la universalidad o a un conglomerado indefinido como tal. ¡No! El Juez fiscaliza discrecionalidad dentro del marco de la juricidad, con proceso previo, iniciado a gestión de parte, frente a una lesión concreta de una o más personas, dando opción a la autoridad pública de que la ejerza correctamente como primera opción. El no hacerlo en estas condiciones, implicaría no solo infringir el Ordenamiento al que debe dar cumplimiento, sino renunciar a su esencia, a su función y naturaleza. Ahora bien, habiendo establecido que la discrecionalidad sí es susceptible de ser llevada a Tribunales, y que allí será sometida a un control o revisión intensa, se hace necesario precisar algunos fenómenos diversos que presenta dicho instituto.

B. 4. Discrecionalidad Actuada y no Ejercitada (la omisión administrativa de potestades discrecionales).

La intensidad y el enfoque del control también varían en función del tipo de conducta que la Administración haya adoptado. De esta manera, cuando se trate de una acción o actuación en la que se ha ejercitado algún grado de discrecionalidad, los Juzgadores podrán revisar o fiscalizar, si la discrecionalidad que se ha ejercido se ajusta o no a los límites de juricidad establecidos por el Ordenamiento y por las circunstancias fácticas del caso. Se realiza una revisión de la conducta adoptada bajo los parámetros y límites fáctico-normativos previstos en el mismo bloque de legalidad. Pero puede ocurrir también, que ante un margen de valoración o elección concedido por la norma, la Administración no decida ni actúe en forma alguna, es decir, que incurra en inactividad, en este caso, total. Se trata de un margen de discrecionalidad no ejercitada por la propia autoridad pública (sería ésta la no ejercitada o no Dr. óscar Eduardo González Camacho

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actuada). En tal supuesto, es obvio que no puede revisarse lo que no ha sido ejercido, pero que debe resguardarse a quien por ello es lesionado. De modo que no parece lógica ni admisible una suplantación o condena directa a nivel jurisdiccional, pues lo deseable es que sea la Administración quien de primera mano y como primera opción, ejerza por sí y ante sí, el margen de valoración que le ha sido otorgado, y no el Juez, salvo que durante el transcurso del proceso hubiera acaecido una reducción a cero, a la que de seguido haremos alusión. Por ende, ante la omisión de una conducta con márgenes de discrecionalidad, lo frecuente y aconsejable será que los Juzgadores otorguen un plazo razonable para que la Administración adopte la conducta específica, para lo cual, pueden establecer de una sola vez, si las condiciones lo ameritan, límites específicos y claros para el ejercicio de aquélla, concretando los que de manera general, establecen los artículos 15, 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública. Nótese que se trata de límites demarcados por dos coordenadas: hechos y Derecho. Es esto lo que señala precisamente el nuevo Código de lo Contencioso, cuando establece de modo general, “el control del ejercicio de la potestad administrativa” (art. 36.b), sin restricciones, pues toda potestad administrativa, reglada o discrecional, está afecta al control jurisdiccional (tal y como lo disponía ya la Ley General, según se ha dicho). Pero de allí arranca, para permitir luego, que la parte pida y el Juez conceda, “la fijación de los límites y las reglas impuestos por el ordenamiento jurídico y los hechos, para el ejercicio de la potestad administrativa” (incisos f. de los artículos 42 y 122). Sin embargo, es el artículo 128 el que quizá alcanza mayor claridad y resumen de lo que hasta ahora vamos diciendo. Dice el indicado numeral: “Cuando la sentencia estimatoria (pues desde luego ha de ser favorable a quien pretende, si fuese desestimatoria de las pretensiones no tendría ningún sentido) verse sobre potestades administrativas con elementos discrecionales (ratifica que no existen potestades plenamente discrecionales, sino sólo en algunos de sus elementos), sea por omisión o por su ejercicio indebido (se trata de la discrecionalidad actuada y no actuada), condenará al ejercicio de tales potestades (habilitación expresa y abierta al Juez), dentro del plazo que al efecto se disponga (no ingresa a la condena o ejecución directa de primera mano o como primera opción, en un primer plano, sino que otorga plazo para que la Administración ejercite su discrecionalidad correctamente), conforme a los límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico y por los hechos del caso (base para la fijación de los límites: hechos y Derecho), previa declaración de la existencia, el contenido y el alcance de los límites y mandatos,

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si así lo permite el expediente (fijación concreta de los límites y mandatos, pues no se trata de repetir los límites generales establecidos por le ley)…” Pero si el expediente no permite que el Tribunal sentenciador, haga la fijación de tales límites o mandatos, el propio artículo habilita para que lo haga el Juez ejecutor en etapa posterior, sujetándolo tan solo al Ordenamiento Jurídico, al contenido de la sentencia y a los hechos complementarios que se prueben en la fase de ejecución147. Es decir, que para la fijación de los límites indicados, pueden allegarse más hechos, que por comprobados, coadyuven a la fijación de las barreras infranqueables para la discrecionalidad. Cabe indicar entonces que, siempre que se mantenga latente el halo de la discrecionalidad administrativa para el ejercicio de sus potestades, sin que la Administración se muestre renuente a ejercitarla, o no la hubiere ejercitado reiteradamente de manera indebida (pese a los plazos, límites y mandatos fijados por el órgano jurisdiccional), es conveniente que el Juez le otorgue un plazo para que sea ella, la que de manera originaria, de primera mano y en primer plano, ejercite correctamente los márgenes de discrecionalidad conferidos por el Ordenamiento Jurídico.

B. 5. Reducción de la Discrecionalidad a Cero

En las líneas anteriores, hemos contrapuesto las potestades discrecionales a las regladas. Sin embargo, puede ocurrir que en la demanda se requiera la imposición de una conducta de contenido originariamente discrecional, pero que durante el transcurso del proceso, por las circunstancias acaecidas y por la prueba llevada a los autos, ha dejado de serlo, pues se ha comprobado ante el Juez, que sólo es una la solución jurídicamente viable, con un contenido claramente determinado148. En tal caso, el Juzgador puede emitir la declaración jurídica requerida, pues al haber desaparecido la discrecionalidad,

147 Dice el último párrafo del artículo en referencia:”En caso contrario, ello se podrá hacer en ejecución del fallo, siempre dentro de los límites que impongan el ordenamiento jurídico y el contenido de la sentencia y de acuerdo con los hechos complementarios que resulten probados en la fase de ejecución.” 148 Don Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA señala que en tales supuestos la jurisprudencia comparada admite llanamente la facultad de sustitución del juez, bajo la conocida expresión alemana “reducción a cero” de las posibles alternativas, o la contracción o limitación del ámbito de elección, que se presenta,dice, cuando entran en juego derechos fundamentales y otras reglas constitucionales, “ o cuando se trata de obligaciones legales de intervenir y la Administración se abstiene, o cuando el proceso mismo se limita a una comparación precisamente entre dos alternativas, de las cuales una, en efecto, es más justa que la otra” Véase su artículo Una nota sobre el interés general..., op. cit., pag. 87.

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el asunto está “maduro para la decisión”, conforme a la expresión alemana149. Así por ejemplo, ante la impugnación de una denegatoria para iniciar un procedimiento administrativo, no podría el Juez sustituir con el acto administrativo final y de fondo requerido por el interesado, pues obviamente el asunto no está listo aún para la resolución definitiva. Y tampoco podría hacerlo si el procedimiento administrativo del que surge el acto impugnado, aún está en su fase intermedia, con necesidad de algunas etapas y pruebas imprescindibles que no pueden realizarse, o no se han evacuado en el proceso judicial. Así, frente a un caso hipotético en el que se diera por finalizado el procedimiento y se ordenara el archivo del expediente administrativo, habrá que examinar si el asunto está o no listo para su definición final de fondo, pues si así fuese y si las potestades a ejercer fueran de carácter reglado, bien podría el Tribunal, por economía procesal, entrar a resolver el fondo luego de anular el acto emitido150, o aún sin esa anulación, cuando se trate por ejemplo de una inactividad administrativa, frente la que ya existen ( dentro del expediente judicial ) suficientes elementos como para definir el acto final de fondo. En estos casos de reducción a cero, hay una pérdida so149 Esto es lo que ocurrió por ejemplo en la Sentencia de la Sala 3ª, Sección 6ª) del Tribunal Supremo Español, de 7 de noviembre de 1994. (Marginal RJ 1994\10119. Recurso núm. 5842/1991), en la que se anuló el acto denegatorio de una licencia de armas, pese a que para su concesión se ejercían potestades discrecionales, y de seguido se ordenó el inmediato otorgamiento de la misma. De esta manera señaló Tribunal en el Fundamento Jurídico Tercero lo siguiente: “Es cierto que la Sala de primera instancia no se ha limitado a anular la resolución denegatoria de la licencia de armas para que la Administración decida de nuevo motivadamente, sino que, al considerar que concurren circunstancias determinantes de su concesión, ordena que se expida aquélla. Esta decisión es también ajustada a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo porque, aunque una norma atribuya una potestad discrecional a la Administración, ésta viene obligada a una valoración correcta de los hechos determinantes o presupuestos que condicionan su actuación [Sentencias de 22 febrero 1984 (RJ 1984\6186), 1 diciembre 1986 (RJ 1987\416), y 15 diciembre 1986 (RJ 1987\1139), y la ya citada de esta Sala y Sección de 5 abril 1994], y el Tribunal «a quo», después de constatar las circunstancias personales y profesionales que concurren en el solicitante de la licencia, llega a la conclusión de que tiene las condiciones legales para que se le conceda la licencia pedida, por más que la específica del personal que desempeña funciones profesionales de vigilancia y seguridad sea de tipo S y no B. Como hemos recogido por todas en nuestra Sentencia de 2 julio 1994 (RJ 1994\5906) (Recurso de apelación 4709/1991), la naturaleza revisora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa no puede quedar condicionada por el contenido del acto objeto de impugnación, porque, de lo contrario, la Administración podría limitar, obstaculizar y demorar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, haciendo inaplicable el control que le encomienda el artículo 106.1 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875), y, en consecuencia, basta el hecho de que la Administración haya tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el fondo del tema discutido para que se estime cumplido el principio de contradicción y, en consecuencia, debe el Tribunal resolver el fondo del asunto siempre que existan, como en este caso, elementos de juicio suficientes para ello.” 150 Así lo hizo la Sala 3ª, Sección 6ª, del Tribunal Supremo Español, en su Sentencia de 2 de julio de 1994. ( RJ. 1994/5906. Recurso num. 4709/1991), bajo la Redacción de don Jesús Ernesto PECES MORATE, cuando anuló el acto que archivó la solicitud sin resolver el fondo, y concedió lo pretendido. Dijo en esta oportunidad el Tribunal: “La misma suerte ha de correr el segundo de los motivos de impugnación esgrimido por el Abogado del Estado contra la sentencia apelada, al haber ésta resuelto el fondo del asunto y ordenado a la Administración el canje de los permisos de explotación por las guías de circulación interesadas por el titular de las máquinas recreativas, porque, aunque es cierto que la Administración se limitó a decretar el archivo de las actuaciones sin decidir sobre la procedencia o improcedencia de conceder el canje interesado a la vista de las circunstancias concurrentes, sin embargo la naturaleza revisora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa no puede quedar condicionada por el contenido del acto objeto de impugnación, porque, de lo contrario, la Administración podría limitar, obstaculizar y demorar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, haciendo inaplicable el control que a ésta encomienda el artículo 106 de la Constitución.” ( F. J. Tercero ).

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brevenida de la discrecionalidad administrativa, pues aunque inicialmente era tal, al finalizar el proceso, con la prueba y las circunstancias que rodean el caso, la solución para la controversia es solo una, y solo una la conducta que debe adoptar la Administración vencida. De la discrecionalidad se pasó a lo reglado. Todo lo cual tiene particular relevancia frente a los poderes del Juez, pues tanto si se trata de potestad reglada originaria o de potestad reglada sobrevenida, puede haber condena a una conducta concreta, y una eventual adopción y ejecución directa de ella, si es que la Administración se niegue a cumplir el fallo firme. Es esto lo que resuelve de manera clara y contundente el artículo 127 del CPCA, al señalar lo siguiente: “Cuando la conducta declarada ilegítima sea reglada o cuando la discrecionalidad de alguno de los elementos desaparezca durante el transcurso del proceso, la sentencia impondrá la conducta debida y prohibirá su reiteración para el caso específico.” Se habrá notado que no solo se autoriza al Juez la adopción de la conducta debida, sino que además, se encuentra habilitado para prohibir la reiteración en el caso específico de la que fue invalidada, tanto en la parte dispositiva de la sentencia (art. 127), como en la ejecución de ella (art. 175).

B. 6. Discrecionalidad Residual o Latente

Sin embargo no siempre es posible hacer la reducción o conversión de lo discrecional a lo reglado. Suele ocurrir que aún con los hechos, las pruebas y las valoraciones jurídicas efectuadas por los partícipes del proceso, el Juez se encuentra con frecuencia frente a una sentencia estimatoria en la que debe imponerse una conducta administrativa rodeada aún de un fuerte halo de discrecionalidad. Es decir, que para el momento del fallo final de fondo, la Administración vencida mantiene un considerable margen de valoración o elección a fin de adoptar la conducta debida, sin que, al menos de primera mano o de primera acción, pueda el Juez condenar a la actuación específica eventualmente requerida por la parte victoriosa, pues ello implicaría el ejercicio judicial directo y primario de la discrecionalidad asignada al ente u órgano público. Esta porción o ámbito de discrecionalidad que aún conserva la Administración luego de dictada sentencia, se ha denominado “residual”, en la medida en que constituye un vestigio, o más bien restos, de aquella amplia discrecionalidad originaria, que pese a su reducción, aún se mantiene151. En este caso, el juzgador está en posibilidad de fijar los límites y reglas jurídicas necesarios para el adecuado ejercicio de la valoración pendiente y residual, otorgando 151 Como señala don Eduardo ORTIZ ORTIZ, en algunas ocasiones después de sentencia “…la Administración conserva discrecionalidad, pero residual, después de reducida por la ley y por los hechos motivo de sus actos, que siempre conllevan límites imperativos y precisos que disminuyen o recortan esa discrecionalidad, hasta confinarla a lo que es irreductiblemente libre y optativo para el funcionario en el caso concreto”. (el destacado no es del original). La Justicia Administrativa en Costa Rica: Principios y Perspectivas, en el libro: Justicia Administrativa Costarricense (Cuatro Estudios), San José, Litografía e Imprenta Lil S.A., 1990, pag. 232.

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incluso un plazo para ello, tal y como lo disponen los artículos 42.f) y 128 del CPCA, pero en especial, el apartado f) del 122, en el que, después de autorizar al juzgador la fijación de los límites y reglas impuestas por el Ordenamiento Jurídico y los hechos, señala que lo hará “sin perjuicio del margen de discrecionalidad que conserve la Administración Pública”, con lo cual complementa lo preceptuado en el 128 de referencia. Este último abarca la residual y apunta también a la conducta omitida con elementos de discrecionalidad. El f) del 122, sin embargo, tiene la virtud de reafirmar o reiterar, aquello de que los límites y reglas establecidas a nivel jurisdiccional lo serán sin perjuicio de la discrecionalidad que la Administración aún conserve en su poder después de la sentencia. Debe enfatizarse que la norma se refiere a la discrecionalidad que conserva la Administración aún después de la sentencia que fija límites y reglas, y esa no es otra que la residual. No obstante, es imperativo advertir, que en este último caso, habría discrecionalidad en el modo de cumplimiento de la sentencia, en la conducta por adoptar conforme a la condenatoria, no en el cumplimiento mismo. Sobre este aspecto, BELTRÁN DE FELIPE esboza una posición lineal y jurídicamente impecable, pues siguiendo a MAFFEZZONI denomina la discrecionalidad residual posterior a la sentencia como “opcionalidad”, que sería el núcleo o residuo de aquella discrecionalidad que puede eventualmente permanecer en el cumplimiento de una sentencia, mediante la cual la Administración “puede disponer de un cierto margen en virtud del cual liberarse de varios modos posibles”, en ejercicio de esa potestad de definición e interpretación del interés general. Sin embargo, dice, la existencia de esta opcionalidad y su protección constitucional “están sometidas a condición resolutoria: el incumplimiento de la sentencia. Si tal condición se produce, la opcionalidad desparece y la Administración queda plenamente sometida a la potestad sustitutiva del juez pues ha abdicado (CAIANIELLO) de sus opciones. En principio ya no existe voluntad administrativa, valiosa para el Derecho, que proteger y por consiguiente la actividad o decisión de cumplimiento de la sentencia es constitucionalmente fungible y asumible por el juez, al no poder ser ya caracterizada como un hacer personalísimo”152. Ahora bien, si después de agotados los mecanismos de persuasión establecidos por el Ordenamiento Jurídico, la Administración se mantiene renuente a la emisión de la conducta debida, el Juez no tendrá otra alternativa que intervenir directamente con lo que el ordenamiento dispone y la sentencia ordena. Esto con la exclusiva finalidad del respeto al Estado de Derecho, al ejercicio efectivo de la tutela judicial, y a la cabal protección de los derechos e intereses de quien en proceso ha resultado victorioso; ese es precisamente el cometido que le fue asignado por Constitución, y en tanto lo despliegue, cumple a caba152 BELTRÁN DE FELIPE (Miguel): El Poder de Sustitución en la ejecución de las sentencias condenatorias de la Administración. Ministerio de Justicia Interior y Editorial Civitas. Madrid. España. Primera Edición. 1995. Pag. 305 y ss., en especial, la pag. 322.

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lidad con su función jurisdiccional, sin que su acción pueda tacharse de interferencia en funciones que no le son propias. Lo contrario, debe insistirse una vez más, es hacer nugatoria la función jurisdiccional, dejando en el vacío y en la burla a quien teniendo la razón, la obtuvo en Tribunales con fundamento en Derecho. Se habrá notado incluso que el Juez ingresa con la adopción o ejecución de la conducta administrativa, sólo como último remedio o reducto, cuando ya no existe otra alternativa razonable, después de una reiterada renuencia de la Administración obligada; por lo que, desde esta perspectiva, queda desechada cualquier duda morbosa de una eventual infracción a la distribución de funciones, que en ese tanto se mantiene incólume en su acertada y verdadera dimensión. Si la Administración se niega al ejercicio de la conducta discrecional en la forma y plazo establecidos por el Juez, se habilita al órgano jurisdiccional a su ejercicio directo en resguardo de quien triunfó en proceso, pues de algún modo, la Administración hizo “abandono de su propia discrecionalidad”. En efecto, si el ordenamiento otorga a la autoridad pública una flexible elección para una mejor decisión, no implica que ésta última pueda negarse a ejercerla con lesión a derechos e intereses ajenos, sino a ejercerla en una pluralidad de alternativas para una mejor satisfacción del interés público. De manera que, si incumpliendo la ley y desobedeciendo el fallo judicial firme, se niega a actuar, ha de entenderse que desecha, abandona o rehuye de la discrecionalidad que le fue asignada, dejando al Juez en la posibilidad y en la obligación de adoptar por ella la decisión correspondiente. En definitiva, ha de repetirse una vez más, si la Administración se muestra rebelde con el ejercicio de la discrecionalidad que le fue ordenado, hace abandono de ella, y al hacerlo, habilita para que el Juez la ejercite en su nombre, con pleno sometimiento posterior a lo decidido, pues de no ser así, el victorioso en Derecho se vería burlado en sus derechos 153. De lo que va dicho en cuanto a la discrecionalidad, podemos concluir que: cuando en sentencia los jueces se encuentren con una potestad o conducta administrativa, que por ser jurídicamente obligatoria deben imponer como condena, pero en la que se mantienen latentes márgenes originarios de discrecionalidad administrativa, sin que la Administración se muestre renuente a ejercitarla, o no la hubiere ejercitado reiteradamente de manera antijurídica, o en contra de las reglas fijadas al efecto por el órgano jurisdiccional, es conveniente que le otorguen un plazo a la vencida, para que sea ella,

153 Es así como la Sala Constitucional ha dicho que: si sobre la base de una potestad discrecional, la Administración Pública opta por un procedimiento específico o concreto al que no estaba obligada, debe “llevar adelante el procedimiento escogido, sin poder regresar a su discrecionalidad original, esto, en virtud de principios fundamentales de rango constitucional, especialmente el de la buena fe, así como de instituciones arraigadas del Derecho Público, como la del llamado “abandono de la discrecionalidad”, conforme al cual la Administración puede pero no está obligada a ejercer discrecionalmente sus potestades discrecionales, pero si las abandona, tiene que atenerse a las reglas que escogió seguir, ya que, de no hacerlo, sometería a los interesados a un verdadero engaño” Sentencia N° 759-90, de las 17 horas con 30 minutos del 4 de julio de 1990 (recurso de amparo N° 554-P-90). Ponencia y Redacción del Magistrado Rodolfo Piza Escalante.

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la que de manera originaria, de primera mano y en primer plano, ejercite correctamente esos márgenes de valoración conferidos por el Ordenamiento Jurídico. En tales casos, podrán fijarle el plazo, límites y mandatos dentro de los cuales deberá ejercitarla. Todo lo anterior implica que el Juez, en sentencia estimatoria, por regla, puede imponer en forma concreta o ejecutar directamente, una conducta administrativa específica y debida, cuando: a.- se trate del ejercicio de potestades regladas (actuadas o no actuadas) b.- existiendo discrecionalidad originaria, se reduce a cero durante el transcurso del proceso, con lo cual asume el equivalente a reglada. c.- exista renuencia reiterada para la adopción de la conducta debida, aunque fuere discrecional (omisión plena, pese a los requerimientos fijados para ello). d.- aún decidiendo o actuando, muestre renuencia reiterada para dictar o realizar la que es correcta, pese a los plazos, límites y mandatos establecidos por el Juez (reiteración de conductas inválidas en ejercicio de discrecionalidad frente a la misma situación fáctico-jurídica discutida en el proceso)

Lo anterior, puede ser representado gráficamente de la siguiente manera: DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Ejercitas Anulación y condena concreta con ejecución directa Reglas

No ejercitadas

Ejercitadas

Condena concreta con posible ejecución directa

Revisión de conducta con parámetros y límites fáctico-normativas

(acción-actuación)

Potestades

Reducción a Cero Anulación y condena concreta (desaparición sobrevenida) Adopción y ejecución directa

Discrecionales Discrecionales



Ejercitadas anulación y eventual adopción directa

(en algunos de sus elementos)

Discrecionalidad

reenvío para ejercicio delimitado

Residual o Latente

(con límites y plazos)



Mecanismos coactivos



incluyendo adopción o ejecución

No Ejercitadas

No ejercitadas (inactividad)

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directa

Plazo para que adopte conducta, con o sin límites prestablecidos

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B. 7. Límites para el Ejercicio de la Discrecionalidad y Límites del Juez para su Control

Hemos referido varias veces a los límites de la discrecionalidad, tanto a los que vienen dados por los principios generales del Derecho154, como por las normas jurídicopositivas. De esta manera, es nuevamente la Ley General de la Administración Pública, la que de forma expresa establece una serie de frenos al ejercicio de aquélla. En efecto, de la combinación de los artículos 15,16,17,158,160 y 216, puede extraerse con claridad, que son ocho los límites que de manera explícita señala la mencionada ley. Así encontramos que la discrecionalidad está sujeta a la eficiencia, a la razonabilidad y a la racionalidad, a la lógica y a la justicia, a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, a los derechos del particular frente a ella, y a la conveniencia. No es este el momento de entrar en el análisis detallado de cada uno de ellos, que deberá reservarse para el estudio posterior que hemos ya mencionado. Sin embargo, permítasenos hacer alguna observación general. En realidad, todos los mencionados no son más que principios o reglas inherentes a todo el sistema jurídico, en tanto permean o irradian todo el régimen de Derecho. No podríamos pensar -jurídicamente hablando-, en la manifestación de una conducta pública carente de lógica, ajena a la justicia, o totalmente irracional o irrazonable155. Sería 154 Como por ejemplo la búsqueda del bien común, la actuación conforme a la buena fe, el necesario equilibrio en las contraprestaciones de los contratantes, la actuación pública proporcional con los presupuestos de hecho y con las necesidades públicas, la recta razón, seguridad, libertad, etc. 155 El artículo 216 de la LGAP sujeta las actuaciones discrecionales a la razonabilidad y a la racionalidad, aspectos de los que se ha ocupado algún sector pequeño de la doctrina. Sin embargo, la concreción de los conceptos ha sido bastante confusa, no solo por los autores que se han ocupado de ello, sino por la propia jurisprudencia, en este caso, emitida básicamente por la Sala Constitucional. De esta forma puede decirse que la RAZONABILIDAD hace relación a lo jurídicamente admisible, a lo conforme con el Ordenamiento Jurídico. En tanto la RACIONALIDAD hace referencia a la conexidad (que exista una conexión efectiva entre la conducta adoptada, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se persigue). Como se puede ver, la primera apunta a una finalidad legítima mientras que la segunda apunta a una finalidad lógica. Una -la primera- hace alusión a la coherencia externa, esto es, con los supuestos de hecho; la otra -la segunda- hace alusión a la coherencia interna, es decir, es un fenómeno estructural. Por último, lo razonable es de la esfera de la lógica de lo humano -material-, mientras que lo racional es de la esfera de la lógica formal. Al respecto puede verse María Jesús MONTORO CHINER, María Jesús: La evaluación de las normas. Racionalidad y eficiencia. Editorial Atelier. España. Primera Edición. 2001. Sin embargo, nuestra Sala Constitucional yuxtapuesto o subsumido en algunas ocasiones uno de los conceptos en otro. Así por ejemplo ha señalado:” “Los elementos del principio de razonabilidad son: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado, no debe estar al menos legalmente prohibido. La idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido. La necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona. La proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, es decir, no le sea “inexigible” al individuo.” SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a las 9 horas 59 minutos del 12 de junio de 1998. En una línea similar puede verse de la misma Sala la sentencia N° 1999-05236, de las 14 horas del 7 de julio de 1999. Y para una interesante clasificación de la razonabilidad (en la que nuevamente se envuelve la racionalidad), véase la sentencia de la misma Sala Constitucional, N° 3933-98 de las 9 horas 59 minutos del 12 de junio de 1998.

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tanto como avalar el comportamiento administrativo ineficiente o ineficaz156.Tampoco debería irrumpir en los derechos del particular si tiene otra opción o elección posible por igualmente válida, mucho menos si se trata e derechos fundamentales. Es claro también, que las decisiones o actuaciones administrativas de hoy, están casi siempre teñidas de aspectos técnicos o científicos, que en tanto reglas uniformes, o mayoritariamente aceptadas, deben respetarse como contenido o motivo esencial de la conducta dispuesta. Así las cosas, el Juez ha de ejercer control no solo sobre los aspectos reglados del acto discrecional (aspecto que damos por descontado), sino también, y particularmente, “sobre la observancia de sus límites”, según pregona a viva voz, el párrafo segundo del artículo 15 de la mencionada Ley General. De esos límites se encarga ella misma, según se ha dicho ya. De particular relevancia resulta el artículo 16, cuando sujeta el ejercicio de la discrecionalidad a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica y a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. Y luego indica: “2.El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad” (el destacado no es del original) ¿A cuáles reglas se refiere ese párrafo dos? Es obvio que a las únicas mencionadas en el propio inciso, es decir, a las unívocas de la ciencia o de la técnica. Desde luego no se refiere a todos los límites allí dispuestos, pues, en primer término, el párrafo 2 solo alude a las reglas (a las únicas que allí se mencionan, conforme se ha indicado), y en segundo

156 Los conceptos de eficacia y eficiencia, están cubiertos por el espectro jurídico, es decir, también tienen una marcada relevancia en el plano del Derecho, al que sustentan y del que son parte. La eficacia dice de los resultados oportunos, reales y completos de la acción desplegada, mientras que la eficiencia alude al uso intenso y pleno de los recursos para alcanzar el fin, es decir, atiende a la maximización y buen uso de los recursos. De conformidad con el párrafo segundo del artículo 11 Constitucional, la eficacia como principio, supone que la organización y función administrativa debe estar diseñada y concebida para garantizar la obtención de los objetivos, fines y metas propuestos y asignados por el propio ordenamiento jurídico, con lo que debe ser ligado a la planificación y a la evaluación o rendición de cuentas. Ambos encuentran respaldo constitucional, pues el artículo 140 en su inciso 8 alude al deber del Ejecutivo de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas; el inciso 4 del numeral en cuanto refiere a la buena marcha del Gobierno, y el artículo 191 que recoge el principio de eficiencia de la administración. Por su parte la Ley General de la Administración Pública alude a dichos conceptos en los artículos 8,15.1, 65.1, 103.3, 225.1, 267.2 y 269.1. Mucha de la nueva legislación ha hecho especial énfasis en tales principios, tal es el caso de la Ley de Control Interno (8.c), 16.b), 32.d); la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos (artículos 3.a), 5.b) y 28.b); Ley contra la Corrupción (artículo 3). De esta manera, tal y como lo ha dicho la Sala Constitucional, la Administración Pública violenta los principios de eficiencia y eficacia al ser omisa en la debida planificación de sus recursos materiales (sentencia N° 3938-2003 del 13-05-2003). Y con mayor precisión ha dicho que la “eficiencia implica obtener los mejores resultados con el mayor ahorro de costos o el uso racional de los recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros” (sentencia N° 5600-2005 de las 16:34 horas del 10-05-2005). Sobre el tema de la eficacia y la eficiencia, puede verse el excelente volumen monográfico de la revista Documentación Jurídica, N° 218-219. Administración y Constitución. El Principio de Eficacia. Instituto Nacional de Administración Pública. 1989.

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lugar, porque los demás son principios, y no principios comunes, sino de aquellos que califican como elementales, o sea, básicos, infranqueables en el Derecho. Y la distinción entre reglas y principios elementales que contiene la norma, tiene particular relevancia para establecer el contenido y alcance del párrafo segundo, pues en él autoriza al Juez nada menos que a la aplicación de reglas extrajurídicas para el ejercicio del control (recuérdese que hemos dicho que el Juez ejerce su función dentro de parámetros jurídicos, de Derecho). De alguna manera el precepto de comentario eleva a grado jurídico a esas, que por esencia no lo son, pero que constituyen motivo o contenido fundamentales en la decisión pública, y que por tanto han de estar al alcance del Juzgado, si se quiere, con el auxilio pericial. De ahí la importancia de establecer a cuales “reglas no jurídicas de los elementos discrecionales” se refiere. A lo que hay que responder nuevamente, que se refiere a las “unívocas de la ciencia o de la técnica”. Y con ello se introduce una habilitación jurisdiccional de impresionante relevancia, pues se permite al Juez el control de la discrecionalidad aún en los aspectos técnicos, es decir, el control de la llamada discrecionalidad técnica, mencionada páginas arriba cuando nos referimos a los niveles de discrecionalidad, que a nivel doctrinal ha generado algún desarrollo importante157. A nivel jurisprudencial ya se ha dado entrada al control de esta esfera particular de discrecionalidad. Al respecto ha señalado la Sala Constitucional lo siguiente: “En materia de su competencia el legislador puede establecer dentro de un marco de referencia el límite máximo de los aportes con los que debe contribuir cada una de las partes involucradas y encomendar a un órgano definido por el mismo, la adecuada administración de los recursos con base en estudios técnicos objetivos,... la razonabilidad de la aplicación de las aportaciones, como resulta del ejercicio de la discrecionalidad técnica de la administración, queda, en todo caso, sujeta al control de legalidad por parte del Juez, quien deberá verificar en cada oportunidad que se cumplan los presupuestos contemplados en la disposición.”158 Pero a más de lo dicho, tenemos que el artículo 15.1 prohíbe el dictado de actos contrarios a los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia. En lo que respecta a la justicia y a la lógica, no hay de momento observación por hacer, pues ya hemos indicado arriba que en Derecho no puede admitirse una conducta pública contraria a ninguna de las dos. Sin embargo, en cuanto a la conveniencia como límite, hemos de

157 Por todas, puede verse la obra de DESDENTADO DAROCA (Eva): Los Problemas del Control Judicial de la Discrecionalidad Técnica Editorial Civitos. S. A. Madrid - España. Primera Edición. 1989. 158 Sentencia número 5236-99 dictada por la SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a las 14 horas del 7 de julio de 1999..

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manifestar nuestra reserva o preocupación. Aunque ciertamente una ley le confiere el grado de principio elemental de Derecho a efecto de limitar el ejercicio de la discrecionalidad, pareciera que se trata de un parámetro netamente extra o meta jurídico, que por tanto, excede el ámbito de control del Juez en Derecho. La conveniencia o no de una decisión administrativa o de una conducta cualquiera, se encuentra en el núcleo central del quehacer público y particularmente de la función administrativa, al que, según mi exclusivo criterio, no puede acceder el Juez sin infringir los límites jurídicos del control. Es ese, cabalmente, su límite interno, a nivel de juricidad. La conveniencia nace de las circunstancias fáctico-temporales, que difícilmente se materializa o trasciende a la objetividad del acto, es por ende, aspecto generalmente subjetivo del agente público actuante. De allí deriva, en no pocas ocasiones, su responsabilidad política y jurídica frente a sus jerarcas o electores. Nuestra jurisprudencia parece inclinada en el sentido que señalamos, cuando ha dispuesto que la conveniencia escapa al control del Juzgador. Así por ejemplo ha señalado: “...no cabe, en principio, el control de discrecionalidad, sino únicamente el de legalidad, al examinarse la conformidad de lo actuado con el ordenamiento jurídico, no el dictado ni intención de la Administración. En síntesis, este control se reduce a la verificación del cumplimiento de los presupuestos de legalidad aplicables, con prescindencia de toda alusión a las cuestiones de política o de mera conveniencia u oportunidad en la administración controlada, así como de la eficiencia y rentabilidad de la administración financiera; desde luego, mientras la conveniencia o inoportunidad no rebasen los límites más allá de los cuales se convertiría en ilegalidad de conformidad con los criterios normalmente reconocidos respecto de los límites de la discrecionalidad.”159 Y en sentencia posterior, cuyo extracto agregamos por la importancia del tema, señaló en esta misma línea lo siguiente: “...Se advierte que es aquí donde cobra mayor relevancia la concepción del contralor de constitucionalidad como una función de demarcación de límites, porque solo bajo ese enfoque puede resolverse la aparente intromisión del órgano encargado de la revisión constitucional, en la esfera de competencia y decisión propias del órgano. Se dice que es sólo aparente porque gracias a la noción del control de los límites, se impide a esta jurisdicción sustituir una opción válida por

159 Sentencia número 5445-99 dictada por la SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a las 14 horas 30 minutos del 14 de julio de 1999..

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otra igualmente válida, imponiendo su voluntad en el terreno de la oportunidad y la conveniencia, que le es totalmente ajeno; lo que sí resulta posible para la Sala es analizar el resultado del ejercicio de la discrecionalidad, para deslegitimar actos en los que dicho ejercicio ha transgredido el marco constitucional. Se trata entonces de analizar lo actuado por la Asamblea Legislativa, pero solamente para invalidar lo que resulte constitucionalmente arbitrario...”160 Esto nos permite saltar al segundo gran límite para el Juez en el control de la discrecionalidad, que en este caso, es de carácter externo. De algún modo encuentra vínculo con la conveniencia, en tanto impide al órgano jurisdiccional ingresar en el núcleo último del espectro discrecional, que se manifiesta en la generalidad de las decisiones político-programáticas asumidas por el jerarca o por el ente como un todo. Se trata de la discrecionalidad que páginas atrás denominásemos, de primer orden o político-programática, en la que su amplio o fuerte margen de libertad, señalan la razón de ser del gobernante o de la Administración activa. En ella, es difícil que el Juez ingrese, salvo casos excepcionales, pues se repite, constituye el reducto último y esencial del que goza quien administra para tomar sus decisiones. De esta manera se presenta como de difícil ingreso para el Juzgador, la dotación presupuestaria asignada a una u otra actividad de obligatoriedad jurídica equivalente. O la fijación de las necesidades públicas para efecto del régimen anual o periódico de contratación del ente público o el levantamiento de obra pública. De alguna manera, ese es el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los procesos macro de reestructuración. Y lo mismo puede decirse acerca del diseño y estructuración de un programa específico para la resolución de un problema o necesidad pública. Es evidente, que en todos ellos, se ejerce una toma de decisión, que por sus características (político-programáticas o de gobierno) escapan a la fiscalización jurídica del Juez. Es, para utilizar la epresión de SAINZ DE MORENO, una especie de “discrecionalidad pura”161. 8.- Efectos de la Sentencia. En el Código Procesal Contencioso Administrativo se regulan los efectos de las sentencias en una doble vía: la subjetiva y la objetiva. Los primeros establecen los sujetos

160 Sentencia número 7044-96 dictada por la SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA a las 10 horas 9 minutos del 24 de diciembre de 1996 (Véase en el mismo sentido, la resolución número 2000-5532 de las 15 horas 05 minutos del 5 de julio del 2000). 161 SAINZ DE MORENO, F. Conceptos Jurídicos Indeterminados y Discrecionalidad Administrativa, pag. 307.

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destinatarios sobre los que podrán recaer consecuencias del fallo emitido (artículo 130). Los segundos, los efectos o modulación del fallo final respecto de la conducta declarada inválida, con particular énfasis en el aspecto temporal (artículo 131). A. Efectos Subjetivos de la Sentencia En este sentido, resulta obvio que la sentencia de inadmisibilidad o improcedencia de las pretensiones, es incapaz de extender sus efectos a terceros, pues éstos no podrían verse afectados por un pronunciamiento adverso de proceso en el que no han participado. De allí que en el inciso primero del artículo 130 les otorgue efectos exclusivos para las partes. Distinta es la situación cuando en sentencia se declare la invalidez de la conducta impugnada, pues en tal caso, el fallo producirá efectos para todas las personas vinculadas a dicha conducta (inciso 2 del mismo numeral 130). Esto no significa otra cosa que la incidencia de la sentencia estimatoria en la esfera jurídica de toda persona que haya sido lesionada en sus derechos subjetivos o intereses legítimos con la conducta que se suprime jurisdiccionalmente, o también, para los que hubieren obtenido derechos subjetivos de ella. En el primer supuesto, se tratará de la extensión automática de los efectos favorables de sentencia favorable para quienes fueron lesionados con esa misma conducta invalidada. En el segundo, estaremos ante la eliminación del derecho subjetivo creado en favor de tercero por la misma conducta que ahora se invalida. De allí que para esta segunda hipótesis, es imprescindible que ese tercero –titular del derecho subjetivo que se suprime- haya sido llamado a proceso, pues no podría ser afectado sin haber sido traído a juicio. En cuanto a él existe una litis consorcio pasivo necesario, en línea con lo dispuesto por el apartado 3) del artículo 12. Por su parte, la anulación de los actos de alcance general, producirá efectos erga omnes, es decir para la generalidad, para todos. Si se trata de una norma jurídica con vocación de universalidad, debe ser eliminada de igual forma para la universalidad, salvo, claro está, para aquellos que hubieren obtenido de tal acto derechos adquiridos de buena fe o situaciones jurídicas consolidadas. Por esa afectación a la generalidad, es que se hace necesaria la publicación íntegra de la sentencia en el diario oficial La Gaceta. Los cargos de dicha publicación correrán a cargo de la Administración que hubiere emitido tal acto. Por último, tendrá efecto tan solo entre las partes, aquella sentencia que reconozca o restablezca una situación jurídica. Lo cual es lógico, porque cada situación jurídica tiene algún grado de individualidad, que hace del fallo jurisdiccional un acto sui generis dirigido esencialmente a la persona que demanda a favor de sus derechos e intereses.

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Sin embargo, hay que advertir que esto no obsta para que los que hubieren sido lesionados en igual sentido o sean titulares de una situación jurídica colectiva, acudan a la extensión y adaptación de la jurisprudencia a terceros, si es que se ha constituido jurisprudencia al respecto, y siempre que, desde luego, se cumplan los requisitos previstos en los artículos 185 y siguientes, conforme se verá más adelante. B.- Efectos Objetivos Cuando el órgano jurisdiccional establezca la existencia de una nulidad absoluta, el fallo tendrá efecto declarativo y la invalidez se retrotraerá a la fecha de vigencia del acto o la norma, todo sin que puedan ser afectados o modificados los derechos adquiridos de buena fe, los que al menos por esa causa, serán inamovibles. En este aspecto el artículo 131 del CPCA encuentra plena sintonía con lo establecido por su homólogo 171 de la Ley General de la Administración Pública. En ambos se establece el carácter declarativo del pronunciamiento que simplemente constata aquello que infringe gravemente el Ordenamiento. Y es por esa misma gravedad, que tal declaratoria retrotrae sus efectos hasta la fecha de vigencia del acto o de la norma162. Por su parte, cuando se trate de una nulidad relativa, la sentencia tendrá efectos constitutivos y futuros. Esto porque con anterioridad la conducta se presume válida, conforme al 176 de la Ley General de la Administración Pública. Y por supuesto, extinguen una circunstancia jurídica hasta el momento imperante. Por ello, el apartado 2 del 131 del CPCA engarza a plenitud con el artículo 178 de la misma Ley General recién citada. C.- La Situación Jurídica Preexistente frente a Sentencias Anulatorias. Como se observa, tanto el la anulación de las disposiciones generales como en la retroactividad de la nulidad absoluta declarada, se protegen, conforme al Código, las situaciones jurídicas consolidadas y los derechos adquiridos de buena fe, circunstancia

162 Sobre la declaratoria retroactiva de la nulidad absoluta, ha dicho nuestra Sala Constitucional:”...las Constituciones Políticas de nuestro país, desde la lejana fecha de 1824, han establecido con absoluta claridad, que los actos contrarios a la Constitución son absolutamente nulos y por tanto no surten efectos jurídicos: De modo que la naturaleza de la función jurisdiccional de la Sala, y antes de su creación, de la Corte Plena, es de tipo declarativo, esto es, ante la existencia de un vicio originario de la norma ya no aplicable “erga omnes”... Como se explicó supra, los efectos de la inconstitucionalidad, aún antes de la reforma, son declarativos (con la diferencia que permite la actual Ley de Jurisdicción Constitucional), y por lo tanto, lógicamente, no pueden ser a futuro, sino que la nulidad absoluta que se declaró en esa oportunidad, implica, la anulación de la norma inconstitucional del ordenamiento jurídico como si nunca hubiera existido” N° 252-91, de las 16 horas 10 minutos del 1 de febrero de 1991)

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que obliga a un breve comentario sobre tales conceptos. El tema de la retroactividad de la ley y de los fallos judiciales anulatorios, se prolonga a la doctrina de los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, aspectos que por tales, constituyen límites al poder público. Límites que no deben entenderse referidos a la imposibilidad de modificar las reglas de derecho al amparo de las cuales nacieron dichos estadios subjetivos u objetivos, sino, la improcedencia de alterar en perjuicio esa situación concreta, mediante la aplicación de los nuevos preceptos o pronunciamiento desfavorables. Se trata entonces de dispositivos que procuran potenciar la seguridad jurídica, dando certidumbre a las personas que los ostentan, por haberlos obtenido de forma válida y legítima (sea por acto legislativo, sentencia judicial o acto administrativo) cuando el Ordenamiento así lo permitía.163

C.1.- Derecho adquirido.

En términos simples, suelen considerarse derechos adquiridos aquellos que han sido válidamente constituidos y consolidados al amparo de una determinada legislación. En este sentido, su reconocimiento tiene por efecto la incuestionabilidad de las situaciones jurídicas que se han establecido antes de la entrada en vigencia de la última normativa, para garantizar la confianza y seguridad en el Derecho.164 En una visión más técnica, el derecho adquirido es todo aquel que se ha incorporado al acervo personal del sujeto activo, mediante una habilitación jurídica, y que en consecuencia, no puede ser retirado o cercenado en virtud de la aplicación de un nuevo mandato, salvo disposición legal válida y expresa en contrario. Por ende, surge cuando el acto regular ha creado o reconocido el derecho que ha sido aceptado por el beneficiario de manera expresa o tácita. De este modo, se tiene por adquirido un derecho cuando se ha realizado el hecho condicionante al cual el Ordenamiento vigente le concede un efecto condicionado.165 Dicho concepto ha sido retomado por la jurisprudencia patria, particularmente por la Sala Constitucional, que en la resolución no. 2765 de las 15 horas 3 minutos del 20 de mayo de 1997 indicó: “… Es dable afirmar que, en términos generales, el primero (se refiere al derecho adquirido) denota a aquella circunstancia consumada en la que una

163 Para el autor George Ripert, el calificativo “adquirido” no es necesario, y no añade mayor cosa al sustantivo, ya que todo derecho es adquirido y esta categoría no significa más que la aplicación del principio de retroactividad. 164 PÉREZ LUÑO, ANTONIO. La seguridad jurídica. Editorial Ariel. Barcelona, 1991. Pp. 96-97. 165 En este sentido, Valencia Arango, JORGE. Derechos Adquiridos. Ediciones Librería del Profesional. Bogota. 1983. Pp. 41-42.

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cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente– ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable.”

C.2.- Situación Jurídica consolidada.

Según se ha dicho, el límite dispuesto por el constituyente al tema de la retroactividad normativa, se extiende a la situaciones jurídicas consolidadas o como se han denominado “situaciones jurídicas concretas”. La situación jurídica está constituida por el conjunto de posiciones de poder, deber o ventaja, que el Ordenamiento Jurídico concede a la persona, en razón de determinados vínculos objetivos o subjetivos, que le permite o imposibilita realizar algo frente a los demás. Estas posiciones surgen cuando se concreta el supuesto de hecho definido por la norma vigente que posiciona a la persona en la consecuencia jurídica particular. No se refiere por tanto a un incremento patrimonial, sino, un estado jurídico específico y concreto, que le permite a su titular desplegar conductas, o bien, le impide hacerlo. En los casos en que se ha reconocido o declarado ese efecto condicionado que permite el Derecho vigente al momento de materializarse el supuesto de hecho, el criterio de irretroactividad al que se ha hecho mención, implica que la nueva ley mantiene inalterables esas situaciones. Es decir, colocada la persona en una situación prevista por el mismo Ordenamiento, cuyos efectos y alcances vienen impuestos por la normativa imperante, se impone el reconocimiento de ese estado, por lo cual, ley posterior no puede afectarle. Como lo ha indicado la Sala en el fallo no. 2005-07642 de las 11 horas 39 minutos del 17 de junio del 2005: “…la ‘situación jurídica consolidada’ representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que -por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado- haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo ‘si..., entonces...’; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la ‘situación jurídica consolidada’ implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado.” Desde luego que lo dicho no supone la imposibilidad del legislador o bien de la Administración, de modificar o suprimir la fuente jurídica que en su momento permitió Dr. óscar Eduardo González Camacho

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el surgimiento de esa determinada situación, mediante una norma posterior, lo que le está permitido por la dinámica misma del Derecho que por naturaleza, exige su adaptación constante al entorno social. Es decir, el contenido y alcances de la situación no implican, como lo ha dicho la Sala Constitucional, a un “derecho a la inmutabilidad del ordenamiento”, ya que la limitación de irretroactividad en perjuicio comentada no se refiere a la imposibilidad de modificar la norma. Más bien, trata de la restricción para que cuando se haya producido el supuesto de hecho que permite un efecto condicionado previsto por un mandato, uno posterior que lo cambie o elimine, no podrá obstaculizar el surgimiento de aquella consecuencia que permitía la norma modificada. Para la Sala Constitucional, esta limitante se justifica en lo siguiente: “En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege tornándola intangible- la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada.”166 D. Graduación y Dimensionamiento de la Sentencia Sin embargo, el Código da un salto de la mayor relevancia, cuando atendiendo a razones de estabilidad social o seguridad jurídica, permite la graduación y dimensionamiento de los efectos de la sentencia, ya sea en el tiempo, en el espacio, o bien en la materia. Esta norma es de las mayores innovaciones incorporadas por la nueva legislación, pues permite que el propio Juzgador module los efectos del fallo a efectos de evitar una lesión o colapso al sistema en sí mismo, o a un grupo determinado de personas. Se corresponde en su intensión y contenido con el artículo 91 de la Ley de Jurisdicción Constitucional167. En este sentido puede decirse de la mano con la jurisprudencia constitucional, que nuestro sistema jurisdiccional “...sigue una tesis mixta entre el llamado

166 Voto no. 2005-07642 de las 11 horas 39 minutos del 17 de junio del 2005 167 Señala el artículo 91 lo siguiente: “La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. La sentencia constitucional de anulación podrá graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.”

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“norteamericano” que simplemente declara la inexistencia o nulidad absoluta de las normas dictadas en contra de la constitución, y el llamado “austriaco” que admite la vigencia y eficacia de la norma hasta su anulación por lo que faculta al Juez a definir los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad, para evitar que situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos de buena fe sean afectados.”168

168 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. N° 1409-90, de las 14 horas 2 minutos del 26 de octubre de 1990.

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CAPÍTULO XIV RECURSOS Óscar Eduardo González Camacho

1.- Recursos Ordinarios. En sentido genérico, hemos de entender por recurso, la solicitud de rectificación de una resolución. Si se formula ante el mismo órgano que lo dictó, vendrá representado por la denominada revocatoria, de allí que se le califique como horizontal (en conjunto con el recurso de reposición o reconsideración dispuesto para la vía administrativa, que opera para hipótesis específica). Si se interpone para que conozca y resuelva el tema un órgano distinto del que emitió la resolución impugnada y que además reviste superior jerarquía, se tratará de la apelación o casación (no entra aquí la consulta o conflicto sobre competencia, que resuelta por órgano distinto y superior, no es en sentido estricto una apelación, sino la definición de un diferendo sobre ese aspecto concreto, que viene dado en muchas ocasiones por el conflicto entre diversos órganos jurisdiccionales y no siempre entre Juez y parte). No se califican como recursos, los otros medios de enmienda, como es el caso de la nulidad, en tanto no buscan la corrección de fondo, sino la invalidación de resolución en sí misma o del procedimiento que le precede. Esto sin desconocer que esos medios de impugnación autónoma generalmente utilizan el propio recurso como medio o instrumento de canalización. No en vano, el viejo principio procesal, conforme al cual: la nulidad de las resoluciones debe interponerse con el recurso pertinente. A.- La Revocatoria. Si se parte de una nueva organización de la justicia administrativa, en la que el grueso de los asuntos será del conocimiento del Tribunal (donde se instruyen y resuelven), es fácil deducir que ha de darse una reducción importante en los recursos ordinarios, a saber: la revocatoria y la apelación. Sin embargo, hay que empezar por decir que contra las providencias (resoluciones en las que no hay un juicio de valor de quien juzga), no cabe recurso alguno. A su vez, puede indicarse como regla general, que contra todos los autos cabrá únicamente el recurso horizontal de revocatoria, salvo los casos en los que expresamente el Código establezca o permita a demás el recurso de apelación, o en los que, también Dr. óscar Eduardo González Camacho

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de manera expresa, niegue todo recurso, incluyendo el mismo de revocatoria. En otras palabras, contra los autos sólo cabe alzada cuando así lo disponga la ley, mientras que la revocatoria es para ellos la regla, salvo disposición legal en contrario. De esta manera, desde la óptica recursiva encontramos tres tipos de autos: a.-) los que carecen de todo recurso; b-) los que tienen sólo revocatoria, y c-) los que además de revocatoria tienen apelación, o tan solo esta última. Entre los primeros (autos que carecen de todo recurso) pueden citarse los siguientes: -artículo 60.1 resolución motivada del Tribunal de Juicio que adopta el trámite preferente. -artículo 92.7 desestimación de las defensas previas, salvo lo dispuesto para la integración del litis consorte para la que sí cabe apelación (art. 71 CPCA) - artículo 142.2 convocatoria a audiencia oral y pública en recurso de casación. - artículo 152.1 todos los autos dictados en el trámite de la casación emitidos fuera de la eventual audiencia oral y pública, con las excepciones mencionadas en el propio artículo. Entre los segundos (autos que solo tienen recurso de revocatoria) pueden citarse los siguientes: - artículo 89 regla general que permite la revocatoria para todas las resoluciones dictadas en las audiencias orales, salvo las exceptuadas en el propio artículo y las demás normas del Código - artículo 132.2 y 3 regla general que establece la revocatoria como único recurso contra los autos dictados durante el proceso, ya sea fuera de las audiencias orales (extra-audiencia) (apartado primero), o dentro de ellas (apartado tercero), salvo las excepciones en que admite apelación, dispuestas por el propio Código, según se verá más adelante. -artículo 152.1) auto que se pronuncia sobre la admisibilidad o rechazo de plano del recurso de casación. auto que deniega la celebración de la audiencia oral en casación (concuerda con el art. 142.2 a contrario sensu) auto que tiene por desistido tácitamente en recurso de casación (por ausencia injustificada del recurrente). -artículo 152.2 los autos dictados en la audiencia oral convocada en el recurso de casación.

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La interposición de la revocatoria varía en plazo y forma, según la etapa en la que se encuentre el proceso. De esta manera, contra los autos dictados fuera de las audiencias, ha de ser interpuesta en forma escrita dentro de tercer día hábil y debidamente motivada, so pena de inadmisibilidad. En este sentido, la debida motivación del recurso se convierte también en requisito (por extensión) de la revocatoria contra los autos extraaudiencia, tal y como lo establece el apartado 3 del artículo 132 cuando se refiere a los autos emitidos dentro de las audiencias. Ello por cuanto se trata de un requisito mínimo para la seriedad de la inconformidad planteada, pues lo contrario permitiría gestiones de esta naturaleza, eventualmente temerarias, o interpuestas con el único afán de retrasar el proceso. Así mismo, si el Juez tiene la obligación de motivar todas y cada de sus resoluciones (artículo 57), las partes y coadyuvantes también deberán motivar sus pedimentos, gestiones y recursos. Tal y como lo señala el propio artículo 132 en su inciso segundo, la revocatoria escrita formulada contra los autos dictados fuera de las audiencias, deberá ser resuelta dentro de tercero día, contado a partir del día siguiente hábil del vencimiento del plazo para su interposición169. Conforme se ha dicho ya, contra los autos dictados en las audiencias también cabe el recurso horizontal, el que deberá ser interpuesto en forma oral y motivada, y ha de ser resuelto inmediatamente en la propia audiencia (apartado 3 del mismo numeral 132). Es importante dejar sentado de una sola vez, que el CPCA, al momento de establecer los plazos para oír a la contraparte, para recurrir, o para resolver, tuvo por regla los tres y cinco días, salvo los supuestos con diverso período que el propio Código establece. Pero de lo que va dicho, y de un lectura rápida de la normativa, se obtiene fácilmente, que la mayoría de ellos alterna entre esas dos opciones. B.- La Apelación. El recurso vertical de alzada, según se dijo, sólo es procedente respecto de aquellos autos para los que se hubiere autorizado expresamente en la ley. Y tal previsión se da, en el Código, sólo para los siguientes 5 supuestos: Artículo 28. Auto que fija la caución o garantía en la medida cautelar Artículo 30. Auto que resuelve la media cautelar

169 En este sentido es bueno recordar el principio procesal conforme al cual, el plazo se tiene por vencido si antes de que hubiere transcurrido en su totalidad, se cumplen todos los actos para los que estaba destinado.

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Artículo 61. Auto que acuerda el archivo del proceso por no subsanación de los defectos prevenidos. Artículo 71. Auto que resuelve sobre la integración de la litis, ya sea en forma positiva o negativa. Artículo 178. Auto que resuelve sobre el embargo de bienes de cualquiera de las partes. La apelación procede en los cinco supuestos anteriores con independencia de la etapa en que se encuentre el proceso. En otras palabras, ya sea que la decisión se adopte por el tramitador, el tribunal de juicio, el ejecutor o el conciliador, cabrá siempre recurso de apelación, aún y cuando se dicte en una de las audiencias orales previstas por el Código o fuera de ellas, pues aquí prima la regla especial de la apelación sobre la general que prevé solo la revocatoria para todo auto emitido en audiencia. El CPCA tampoco aclara si contra los autos apelables cabe también revocatoria (salvo en el 178 en donde sí los admite expresamente). Nos inclinamos por la respuesta afirmativa. Se trata en este caso, de un recurso facultativo para la parte, en cuanto puede interponer la revocatoria con apelación en subsidio. No habría ninguna razón para excluir a los apelables de la regla general recursiva prevista para todo auto. De la alzada conocerá el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo una vez que sea creado por la Corte Suprema de Justicia, y entre tanto esto no ocurra, conocerá de la apelación, la Sala Primera que integra este mismo Poder, de acuerdo con el transitorio primero del mismo Código. Ha de interponerse en todos los casos dentro de tercero día, contado, como es obvio, a partir de día hábil siguiente a la notificación de todas las partes. Y como aspecto de particular relevancia, debe resaltarse que se formula directamente ante el Tribunal de Casación (o en su defecto ante la Sala, según se ha dicho). Será el propio superior, el que resuelva sobre la admisibilidad del recurso, que en esencia no requiere de formalidades especiales, basta con la evidencia de su inconformidad, así por ejemplo, el recurso no requiere de especial motivación, ni de formalidad alguna, pues como se verá, está previsto un período para los agravios. Esto implica que la inadmisibilidad del recurso sólo tiene revocatoria ante el propio superior, sin que sea viable la apelación por inadmisión. En tal caso, lo único posible, sería el alegato posterior en casación, una vez recaída la sentencia final, si fuere ese el caso. Puede apelar todo al que le resulte desfavorable la resolución dictada. En la medida en que el auto le produzca lesión, podrá apelar de él. Habrá de recordarse que la medida del recurso, viene dado por la lesión o perjuicio. Esta regla solo tiene matiz con la figura del coadyuvante, quien podrá recurrir en beneficio de su coadyuvado, incluso si éste último no lo hace.

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El Código no regula en forma expresa la apelación adhesiva. Consideramos que siempre que cumpla con los requisitos previstos por la legislación procesal común, es perfectamente viable, a condición además, de que se formule a más tardar dentro de la audiencia oral prevista en numeral 133, a la cual deberá hacerse presente de una solo vez, a fin de que, si fuere admitido su recurso, formule sus agravios y conclusiones en esa misma audiencia. La apelación dispuesta contra los indicados autos, lo será en un solo efecto, es decir, en el devolutivo, por lo que no ha de suspenderse la ejecución de lo acordado en primera instancia, pese a la inconformidad formulada. De los cinco supuestos establecidos como apelables, tan solo el artículo 30 señala expresamente que lo será en el efecto dicho. No obstante, por la dinámica y estructura del proceso, ha de entenderse que los cuatro restantes lo serán en igual forma. Al igual que en el régimen de la pretensión y de los poderes del Juez, para la alzada (y para la misma Casación) se adopta un sistema intermedio entre los denominados “en relación” y “en extensión”. En principio el superior en grado conocerá tan solo de los aspectos o extremos del AUTO, recurridos por la parte (“en relación”). De modo que no podría modificar ni revocar de oficio el pronunciamiento de primera instancia que no hubiere sido recurrido. Desde esa perspectiva, no podría automáticamente reformar en perjuicio del único apelante. Sin embargo, el órgano jurisdiccional encargado de la apelación, sí podría, respecto de los cinco autos que se han mencionado arriba, ampliar, adaptar, ajustar o aclarar los agravios o fundamentos esgrimidos por el recurrente, otorgando a la contraparte la oportunidad del contradictorio y del debido proceso. Es este sentido, sería aplicable a esta etapa lo dispuesto por los artículos 95 y 147 del mismo CPCA. La finalidad de la apelación queda por tanto mezclada entre la protección del derecho subjetivo o interés legítimo (intereses subjetivos) de la parte recurrente, y la protección objetiva del Ordenamiento manifiesta en las normas de orden público, respecto de las cuales, el órgano jurisdiccional puede introducir nuevos elementos en la controversia de alzada. Si el recurso fuese admisible, el superior dispondrá en ese mismo auto la citación a las partes a una audiencia oral, a fin de que expresen agravios y formulen conclusiones. La citación deberá efectuarse al menos con tres días hábiles de antelación a la fecha señalada. Es en dicha audiencia donde deberá fundamentarse el recurso, lo cual coincide con la innecesaria motivación inicial que líneas atrás apuntamos. En dicha audiencia podrían también evacuarse las pruebas ofrecidas por el recurrente o las que hubiere requerido el propio superior de manera oficiosa. Para el manejo de dicha audiencia, será aplicable lo dispuesto por los artículos 99 y siguientes. La posibilidad de evacuar prueba en la audiencia oral prevista para los agravios, dice de la posibilidad previa para que el superior la requiera de oficio, o para que la Dr. óscar Eduardo González Camacho

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parte la pida o presente en este estadio procesal. Partiendo de que sí es posible pedirla y evacuarla, debe añadirse que podrá presentarse cualquiera, que por desconocida o posterior a sus alegatos en primera instancia, no hubiere estado al alcance de la parte, o hubiere sido ilegalmente rechazada. En tal supuesto, la prueba, cualquiera sea su tipo, es admisible. Con ello, no se haría otra cosa que equilibrar la verdad material como fin último del factor probatorio del proceso (arts. 82.1) y 85.2), con la seguridad jurídica y preclusión de las etapas que también en él imperan. En el recurso de apelación, la asistencia de la parte recurrente o su representante a la audiencia oral y pública, resulta imprescindible para el conocimiento del recurso por el fondo. De esta manera, si el propio recurrente o su representante no asisten a la audiencia sin justa causa, se tendrá por desistido el recurso y por firme la resolución recurrida (art.133.4). La inasistencia injustificada provoca el decaimiento del recurso por desistimiento tácito. En este aspecto, es de aplicación extensiva lo dispuesto por el apartado 3) del artículo 144, en cuanto establece para la ausencia injustificada una audiencia previa por tres días, para que el recurrente ausente alegue y compruebe lo pertinente en cuanto a su inasistencia. Con ello no se promueven actuaciones “paternalistas” del órgano jurisdiccional, sino se otorga la oportunidad de defensa de previo a cualquier decisión adversa para el apelante. Máxime cuando se trata de sanción tan severa para la parte, como es el desistimiento del recurso. Por supuesto que las razones que brinde para su ausencia, deberán ser verdaderos impedimentos para su asistencia, es decir, importantes e imprevisibles. Así mismo, deberá probar a cabalidad el hecho en cuestión, pues no se trata de permitir simples excusas. Si en dicho plazo demuestra la justificación pertinente para no haber asistido, se efectuará un nuevo señalamiento ajustado al plazo mínimo indicado para la citación (tres días). Pero a propósito de que abordamos el tema de la inasistencia a la audiencia oral prevista para la apelación, parece pertinente hacer referencia a las diversas audiencias orales que establece el Código como posibles o preceptivas, y las consecuencias señaladas ante la ausencia injustificada de la parte o su representante en cada una de ellas. En la nueva regulación del Contencioso Administrativo se establecen audiencias orales en los siguientes supuestos, que por demás, deben entenderse orales y públicas : -artículo 24 para adoptar medida cautelar -artículo 60.3 proceso preferente de urgencia o necesidad -artículo 90 audiencia preliminar -artículos 98-99 juicio oral -artículo 110 prueba para mejor resolver ante Tribunal de Juicio -artículo 133 audiencia en apelación -artículo 142 audiencia en casación

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-artículo 148 -artículo 154 -artículo 164 -artículo 182 -artículo 186.2

sobre prueba para mejor resolver en casación recurso de revisión evacuación de prueba en ejecución de sentencia prueba en ejecución de amparos y habeas corpus extensión y adaptación de jurisprudencia a terceros

Por regla, no será necesaria la asistencia de las partes o sus representantes para la celebración las audiencias orales, salvo los supuestos en los que el Código así lo indique, tal y como lo hace en dos ocasiones: la audiencia prevista para el recurso de apelación y la prevista para el recurso de casación. Así, puede concluirse que para la celebración de las audiencias orales no es necesaria la presencia de las partes o de sus representantes, salvo las audiencias principales previstas para los recursos de apelación y casación en los artículos 133.4) y 144.3) 170. En efecto, cuando el artículo 86 regula la audiencia preliminar y el juicio oral y público, advierte que la ausencia no justificada de cualquiera de las partes o sus representantes no impedirá la celebración de la audiencia. Es decir, aún ausentes las partes, se lleva a cabo la audiencia, salvo que el órgano jurisdiccional estime lo contrario. Es esta la regla general que debe seguirse ante el silencio o vacío de las diversas normas que las establecen. No se establece en el Código, una regla general determinando el plazo mínimo que debe mediar entre la notificación del auto que fija la audiencia y la fecha establecida para esta (ni tampoco la citación a terceros para que comparezcan a ella). Y en muy pocas ocasiones, lo establece en forma específica en cada una de las diversas audiencias mencionadas. Así tenemos que sí lo hace respecto de la audiencia prevista para la apelación (que deberá notificarse a las partes con 3 días de antelación a la fecha fijada). Por otra parte, se da una singular regulación del plazo mínimo para la fijación de la audiencia en los supuestos de la ampliación del recurso de casación (art. 143.4) y en el recurso de revisión (art. 154.2) que más adelante comentaremos. De todas formas, consideramos que el plazo mínimo debe ser definido entre los tres y cinco días para cada uno de los supuestos, atendiendo a la particularidad y función de cada una de ellas.

170 Ya hemos indicado que para la apelación, la ausencia injustificada produce el decaimiento del recurso por desistimiento tácito (artículo 133.4 CPCA). E igual ocurre en el recurso de casación, en el que no solo se tiene por desistido el recurso de casación y firme la resolución recurrida, sino que también se corrige disciplinariamente con días multa (artículo 144.3 CPCA). Se dice que las audiencias principales establecidas en los recursos son las únicas en las que se requiere la presencia de las partes o sus representantes, por cuanto ni siquiera la prevista en la prueba para mejor resolver pedida en Casación decae por ausencia de aquéllos, pues está sujeta a la regla general.

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Habrá de notarse que en algunos supuestos sí se establecen plazos máximos para su celebración, como es el caso de la prevista para la medida cautelar (3 días hábiles máximo después de vencido el traslado a la contraparte) o de la contemplada para el proceso de extensión y adaptación de la jurisprudencia a terceros (15 días hábiles después de notificadas todas las partes del auto que dio traslado de la petición). Es obvio que un plazo mínimo muy corto atentaría contra el debido proceso (por indefensión) y que uno muy extenso infringiría el de inmediatez y concentración. Volviendo de nuevo al recurso de apelación que nos ocupa, cabe añadir que, una vez superada la audiencia oral y pública (porque también es pública, según se ha dicho), el Tribunal de Casación (o de manera transitoria la Sala Primera, según se indicó), deberá resolver el asunto de manera inmediatamente, luego de retirarse a la deliberación previa. Sin embargo, esa regla de la inmediatez no aplica para el auto que resuelve sobre el archivo del proceso por el incumplimiento a la prevención que dispone subsanar requisitos, pues en tal supuesto, el artículo 61 del CPCA establece ocho días hábiles como plazo para que el superior resuelva. Y situación semejante ocurre con lo resuelto sobre la integración del litis consorte, pues en tal caso se otorgan al superior cinco días hábiles para resolver la apelación (artículo 71.4). Contra lo resuelto por el superior que conoce de la alzada no cabrá recurso alguno. Es evidente que solo los autos que dicte el Tribunal de Casación durante el trámite del recurso, tendrán recurso de revocatoria, pero el que resuelve la apelación, se repite, no tiene instancia alguna. 2. La Casación. A.- Naturaleza. Cuando hacemos referencia a la Casación, aludimos a un recurso. Esto implica que se trata de una fase revisora de asunto precedente. Es por tanto, una etapa del proceso y no un proceso en sí mismo. Como recurso que es, se encuentra afecto, o al menos vinculado, al objeto y causa de la controversia judicial, sin que de ella pueda desprenderse en forma plena o total. Por ser recurso, está sujeto al principio rogatorio, pues sin interposición de parte, no hay habilitación del órgano casacional. En este sentido, casación y avocación oficiosa de asunto no recurrido, aparecen como conceptos antagónicos. Según se verá más adelante, por desprendimiento del régimen dispositivo, no es un recurso estrictamente en relación, pues el órgano jurisdiccional no depende en exclusiva de los agravios y fundamentos expuestos por la parte o partes recurrentes. Es por ello que en la nueva normativa se otorga una participación muy activa a los órganos jurisdiccionales encargados de su conocimiento.

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Es también de abolengo y rango jurisdiccional, pues no obstante su origen1, radica ahora en lo judicial, a más de que no siempre ocasiona la acción de reenvío, pues cuando se casa por razones de fondo, el órgano casacional toma la función del Tribunal de Juicio, asumiendo la posición de instancia jurisdiccional para resolver de una vez el debate planteado. No se reduce entonces a la mera invalidación del fallo precedente, a manera de fiscalización política o control intra-poderes, sino que en múltiples casos, reforma o revoca la decisión judicial puesta en su conocimiento. De ahí que tampoco pueda calificarse como un medio autónomo de impugnación, pues ya se ha dicho que no se limita a anular, ni mucho menos se reduce a los aspectos procedimentales. Se trata además de un recurso vertical, en tanto conocido por superior jerárquico, y no cualquiera, sino por el máximo: la Sala de Casación. Es en consecuencia, un ulterior y último grado jurisdiccional. Se constituye de este modo, en el cierre de la contienda, frente a la cual, no cabe ya recurso alguno (salvo el proceso de revisión). Por ello es que con razón o sin ella, cierra el debate: pues se trata de la razón impuesta por la última instancia. Con ello, el sistema también atiende a la seguridad jurídica, en tanto impide la permanencia indefinida del conflicto entre partes, e impone su resolución de manera pronta y definitiva. Pero si la Casación es un recurso jurisdiccional y vertical, hay que agregar que también lo es de carácter extraordinario, según se califica desde la propia denominación asignada al Capítulo II del Título VII: “RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN”. Es extraordinario, no porque sea un remedio último, pues en tal caso, la apelación de aquellos asuntos que carecen de casación, también lo sería. Ni tampoco lo es, conforme al dicho de la mayoría doctrinal, por la limitada enumeración de las causales que permiten el ingreso a ella2. En cuanto a este último argumento, siempre han existido supuestos abiertos de gran cobertura procesal, y que por el fondo permiten la impugnación de cualquier norma jurídica. Esta flexibilidad o apertura en las causales, se pone de manifiesto en los artículos 137 y 138 del CPCA, en los que se da entrada a la Casación siempre que se hubieren violentado cualesquiera normas procesales o sustantivas del ordenamiento jurídico. Pero además, el inciso h) del primer artículo citado, puntualiza nuestra afirmación, cuando permite la casación por razones procesales en virtud de infracción a cualquier norma

1 Sobre la evolución histórica del recurso de casación, y en particular en nuestro régimen, puede verse ANTILLÓN (Walter): Una Reflexión Histórica Sobre la Casación. op. cit, pp. 81 y ss., así como HERRERA CASTRO (Luis Guillermo):Algunos Aspectos Doctrinales e Históricos de la Casación, en la obra conjunta titulada El Recurso de Casación en Costa Rica, op. cit, pp. 57 y ss. CHINCHILLA ROLDÁN (José Fabio): Evolución Histórica de la Casación. En www.intranet/salaprimera.com 2 Para la caracterización de la casación como recurso extraordinario, puede verse en nuestro medio al ex magistrado MONTENEGRO TREJOS (Rodrigo): La Distinción entre “Forma” y “Fondo” en la Casación Civil”.

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que produzca nulidad absoluta. Y de igual modo lo hace el inciso c) del 138, al permitirla cuando se hubiere aplicado o interpretado indebidamente cualquier norma jurídica, o se haya dejado de aplicar. ¿Cuál sería la restricción de las causales en estos casos?. Ninguna. La enumeración de algunas de ellas, no implica limitación en su contenido. Así que no es extraordinario por razón de los motivos dispuestos para él. También podría esgrimirse que es extraordinario en virtud de que sólo revisa la aplicación del Derecho y no de los hechos. Empero, hay que recordar que nuestro instituto casatorio no es adaptación del régimen francés puro (ni siquiera el establecido por el Código Procesal Civil), pues no solo se revisa la aplicación e interpretación del Derecho, sino también los hechos, mediante el artilugio de una violación indirecta, en la que, para resguardo de la norma sustantiva, se terminan revisando las pruebas en su contenido o valoración, a fin de “quebrar” el cuadro fáctico que se ha tenido como probado en la sentencia recurrida. Ya en su día, don Miguel BLANCO QUIRÓS, puso de manifiesto esta particular naturaleza de nuestro sistema, y apuntaba al respecto: “cuando la Sala respectiva, al casar por el fondo una sentencia, en la misma resolución falla de acuerdo con el MÉRITO DE LOS AUTOS, es decir, conociendo de todo el proceso, de los hechos expuestos por las partes y de las pruebas aportadas, atendiendo también las defensas del litigante contrario al recurrente, omitidas o preteridas en la resolución de grado, cuando por haber resultado victoriosa esa parte en segunda instancia no hubiere podido interponer el recurso de casación./Encontramos aquí a la Sala de Casación convertida prácticamente en una tercera instancia, con la única diferencia de que no puede recibir ninguna prueba, ni siquiera para mejor resolver, con excepción de la que señala el artículo 609...”. Así que, es la nuestra una casación impura, de importación española y no francesa, con posibilidad de revisar los presupuestos fácticos que tuvo por acreditados la sentencia cuestionada3. En realidad, la casación es un recurso extraordinario por virtud de la limitación de las resoluciones impugnables, así como por el ámbito y poderes de revisión. En efecto, no son todas las resoluciones las que pueden acceder ante la máxima instancia jurisdiccional, sino tan solo aquellas sentencias y autos con carácter de sentencia, que están en capacidad de alcanzar el efecto de cosa juzgada material. Y con ello se impone aclarar en doble sentido, pues no es que solo las sentencias emitidas por el órgano casacional adquieran el carácter de cosa juzgada. Sabemos bien que muchas otras que no han pasado

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Sobre el origen de nuestra casación y el calificativo de impura, puede verse al maestro y ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Miguel BLANCO QUIRÓS: A la Técnica del Recurso, en el libro El Recurso de Casación en Costa Rica, autores varios. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1999. Pag. 41

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por allí, adquieren tal categoría. Y en segundo término, no es que solo las resoluciones pasadas en calidad de cosa juzgada sean las únicas recurribles en casación, convirtiendo al recurso en causa obstativa de aquella. Por el contrario, la limitación viene dada por la naturaleza y origen del fallo judicial cuestionado, en tanto está en posibilidad de alcanzar cosa juzgada, aunque al momento de formular el recurso no la tenga. En otras palabras, el único fallo capaz de acceder a casación es aquél que potencialmente pueda alcanzar con su firmeza la cosa juzgada material. Lo cual es totalmente razonable, pues esta instancia jurisdiccional, por su función y jerarquía, no puede ni debe conocer asuntos que luego pueden ser revisados en instancia jurisdiccional diversa prevista en el derecho interno, sean o no de su posterior competencia. Pero además de lo dicho, es extraordinario por cuanto existe un ámbito delimitado para la revisión del proceso, ya que en esa instancia no se reproducen y replantean la totalidad de los acontecimientos de todo el “juicio”, sino que se realiza el análisis del caso de acuerdo con el elenco probatorio traído a los autos. No es en consecuencia, una instancia abierta a la presentación o reproducción de cualquier prueba, pues respecto de las ya evacuadas, solo podrá variarse su valoración conjunta, o el ajuste a su exacto contenido. Por excepción se admite la presentación de nueva prueba documental (art. 145 CPCA), pero siempre y cuando se trate de hechos no conocidos con anterioridad, o de hechos nuevos y posteriores a la sentencia recurrida. Esa es la única posibilidad otorgada a las partes para aumentar su acervo probatorio. Cierto es que en el numeral 148 se posibilita al órgano casacional el requerimiento de prueba para mejor resolver, en plena sintonía con los poderes oficiosos encargados al Juez a través de todo el Código, según se ha dicho reiteradamente en páginas anteriores; razones que no pueden escapar al Juez de Casación, por claros y contundentes motivos de justicia, que van aunados al debido y razonable equilibrio que ha de imperar en esta materia de contenido e interés público. En todo caso, es este un atributo del Juez que rompe con la formalidad opuesta al acercamiento de la verdad material, pero que en nada desdice la naturaleza extraordinaria del recurso. En definitiva, establece el Código un recurso de casación, jurisdiccional, vertical y extraordinario, que en modo alguno puede asimilarse con la apelación, y que tampoco constituye una tercera instancia rogada, precisamente por la admisibilidad y el modo de valoración de la prueba en esta instancia4. Es cierto que a través de la fiscalización en el contenido y valoración de la prueba, podrá haber interferencia en el cuadro fáctico

4 Sobre las características diferenciadoras de la casación y la tercera instancia rogada, puede verse al Ex Magistrado y Ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Miguel BLANCO QUIRÓS: La Casación Civil, en Seminario Sobre el Recurso de Casación en Materia Civil, Contencioso Administrativa, Laboral, Penal. Memoria. Procuraduría General de la República. San José. Costa Rica. 2001. Pag. 51.

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(de ahí el carácter impuro que líneas atrás atribuimos al modelo presente), pero la casación sigue perfilada de manera principal a la correcta aplicación del Derecho. Sí es preciso señalar con satisfacción, que el recurso fue liberado de sus ataduras formalistas, que por innecesarias para su jerarquía y por desvinculadas con su naturaleza y esencia, sólo trastocaban la finalidad última y esencial de cualquier actividad jurisdiccional, a saber: la justicia. Y es que para el alcance de ésta, ha de imperar la correcta aplicación e interpretación del Derecho, que en ese sentido, se convierte en el medio más adecuado para su logro. Cuando páginas atrás abordamos la transacción, quedó dicho que justicia y seguridad no son antagónicos, y que no es válido encubrir, con error lógico, los formalismos innecesarios y obstaculizadores de la justicia tras el estandarte de la seguridad jurídica. Nada más errado que la imposición de formalismos vacuos basados en aparentes principios de seguridad. No hay seguridad donde no se da la resolución de fondo a los conflictos planteados, porque sin ella, ni siquiera hubo oportunidad de asomarse a la justicia. B.- La Finalidad de la Casación. Conforme se ha dicho en párrafos precedentes, la reelaboración del instituto casatorio que presenta el CPCA, mantiene una función nomofiláctica. Con ello se alude a un recurso, que entre otras cosas, procura la tutela del derecho objetivo. La palabra nomofolaquia proviene de nomos, que en griego significa norma, y filaké o philasso que en dicha lengua quiere decir salvaguarda o defensa. Por ende, la función nomofiláctica refiere a la salvaguarda o defensa de la norma. Así las cosas, desde esta perspectiva la casación tiene un marcado interés en la defensa, recta y uniforme interpretación y aplicación del Derecho. Esta óptica acentúa en el criterio objetivo, en tanto vela por el ius constitutionis. Esto es valedero aún en el nuevo modelo casacional, advirtiendo eso sí, que debe admitirse la seria dificultad para encontrar y establecer una sola interpretación capaz de fijar en términos inequívocos el sentido de las normas. De allí que la labor del órgano casacional se vale del caso concreto, para adoptar una decisión judicial que interpreta el sentido que debe recibir aquella norma bajo la cual ha de ser resuelto el litigio5. Es esa precisamente la actividad con la que culmina la creación y dinámica del quehacer jurídico. De ahí que no basta la decisión exclusivamente lógica, pues también ha de ser

5 BOBBIO (Norberto): El Positivismo Jurídico. Traducción de Rafael de Asís y Andrea Greppi. Editorial Debate. Madrid. España. Primera Edición. 1993. Pag. 216 y ss.

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justa. En otras palabras, se trata de una nomofilaquia relativa y de valor meramente tendencial, de acuerdo con la nueva corriente doctrinal italiana que ha encontrado reflejo en la doctrina española6. Quizá el mejor ejemplo de esta finalidad casacional viene dado por la nueva figura creada en el artículo 153, en el que su propia denominación así lo revela, cuando se crea una “casación en interés del ordenamiento jurídico”, es decir, un recurso eminentemente nomofiláctico. Pero a más de lo dicho, la casación también tiene una finalidad uniformadora de la jurisprudencia, si es que por ella entendemos los diversos criterios jurídicos emitidos por los tribunales en general, incluyendo por supuesto los de instancia. En su función intrínseca, el órgano de casación busca homogenizar los criterios adoptados por la jurisprudencia menor, aunque aquí también quede relativizado su objetivo, en la medida en que muchos de esos asuntos no tienen acceso a este exclusivo recurso, a más de que, por su valor tendencial y por la independencia misma del Juez, no puede ni debe ser vinculante. Pero, donde quizá se ha producido una mayor transformación es en su finalidad subjetiva, identificada por la tutela de los derechos e intereses debatidos, que siempre ha existido y por tanto, no es del todo novedosa, pero normalmente ha estado encubierta y ejercida como efecto reflejo de la protección de la ley. Es decir, en la medida en que exista una correcta interpretación del Derecho, debería haber una correcta y plena protección de los intereses subjetivos del justiciable. Ahora sin embargo, se pone de relieve y se eliminan los mecanismos indirectos de protección subjetiva, para colocarlos en un primer plano con la función objetiva. Y esto así, por la propia filosofía del Código, dado que, si pretende la protección de la situación jurídica de toda persona, y particularmente, de sus derechos e intereses, colocando al ser humano como centro y eje del proceso, es obvio e inevitable, que la casación, aún con el sesgo de su origen y función tradicional, tenga de igual forma que adaptarse al giro del sistema. También se protege por ende, el ius litigatoris ( en su correcto sentido, como equivalente al derecho del litigante), ya no solo desde la perspectiva de la fiscalización en la aplicación del Derecho efectuada por el Tribunal de instancia, sino por la aplicación directa del criterio jurídico propio del órgano de casación. Con ello, se aproxima bastante al denominado recurso de revisión que impera en el régimen alemán y austriaco7.

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Pensamiento que ha encontrado su reflejo en la doctrina española, entre la que puede verse: GUZMÁN FLUJA (Vicente): El Recurso de Casación Civil ..., pag 42. 7 Sobre el tema puede verse la obra Proceso Civil Alemán. op. cit.

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Es así como se introduce la posibilidad de una audiencia oral y pública, con inmediatez y concentración (142). Se permite la presentación de prueba documental, cualquiera sea, eliminando la restricción que solo permitía los documentos públicos con la presentación misma del recurso (art. 145). Se autoriza al órgano de casación la solicitud de prueba para mejor resolver (art. 148), fortaleciendo el principio de verdad material y justicia. Y además, se permite al órgano jurisdiccional la incorporación oficiosa de nuevos fundamentos y causales del recurso (147), en una manifestación más de los poderes oficiosos y activos que corresponden al Juez en esta materia. De manera que, así como se ha calificado el nuevo sistema procesal contencioso de mixto o ecléctico, habrá que calificar de igual modo el recurso de casación, en tanto cumple una finalidad trifásica o tripartita: la correcta interpretación y aplicación del derecho objetivo –nomofilaxis-; la uniformidad de la jurisprudencia y, la justicia del caso, mediante la tutela efectiva de los derechos e intereses discutidos en la contienda. Trilogía que por demás ya se había puesto de manifiesto por nuestra doctrina nacional desde años atrás8, y que encuentra mayor afianzamiento en el nuevo sistema que adopta una sola instancia ante Tribunal, con supresión del Juzgado, y un único recurso para el control de lo fallado. Con ello, queda evidenciada una vez más la vocación al cambio para el ajuste y apego del proceso contencioso a la realidad y al logro de la justicia. Toca ahora mencionar en las siguientes líneas, las diferentes particularidades del mencionado cambio.

C.- Decisiones susceptibles de la casación.

Según lo dispone el artículo 134, procede la casación contra la sentencias y autos con carácter de sentencia, que puedan adquirir la categoría de cosa juzgada material. No procede por tanto, contra simples autos, salvo expresa disposición legal que así lo señale. Así mismo, cabe contra la resolución final de fondo en ejecución de sentencia defina las prestaciones o conductas concretas que debe cumplir la parte vencida.

8 Al respecto véase la memoria de la conferencia impartida por don Miguel BLANCO QUIRÓS: A la Técnica..., op. cit., pag. 48. Allí mismo indicó el ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia: “No hay duda que la Casación, como todos los institutos jurídicos que conservan vigencia y vida propia en nuestros días debe ajustarse al ritmo de los tiempos para buscar lejos de los formularios, el valor justicia (...) estoy persuadido que adecuar el funcionamiento de la Casación a las nuevas exigencias de los tiempos que vivimos, que no consienten ya a la jurisprudencia aislarse en el empleo de la lógica pura, depende no tanto de los dispositivos procesales cuando de los hombres que los administran. Y puesto que tengo confianza en estos hombres, confío también en que la Corte de Casación terminará por ser, en el futuro, cada vez más próxima y sensible a las exigencias de la justicia sustancial”

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Nótese de la ejecución de una sentencia originada en la propia sede contencioso-administrativa, es decir, proveniente de proceso contencioso resuelto en la misma sede jurisdiccional. De allí el agregado que se efectúa al apartado 2) de cita, cuando señala, “...de acuerdo con el fallo firme precedente emitido en el proceso de conocimiento”. Aparte de tales ejecuciones, por supuesto tienen casación, los fallos finales de fondo recaídos en ejecución de sentencia de los procesos constitucionales de Habeas Hábeas y de Amparo contra sujetos de Derecho Público (artículo 179), según se verá en el apartado correspondiente. En este sentido es bueno señalar desde ya, que la casación en materia de ejecución de sentencias, supera la cosa juzgada como única causal posible en esta materia, y por el contrario, queda afecta a las reglas generales que para el recurso establece el Código. Así lo dispone expresamente el artículo 178 del CPCA y así se desprende del apartado 2) del artículo 134, cuando señala que: “Asimismo, por las mismas razones señaladas en el apartado anterior, será procedente el recurso...”. Por las mismas razones, apunta; que no son otras que la infracción al Ordenamiento Jurídico. Por ende, queda destruida la cosa juzgada como única causal posible en estos asuntos. Quede pues claro, que solo aquellos pronunciamientos que puedan alcanzar el carácter de cosa juzgada material, son susceptibles del recurso de casación. Así por ejemplo, aparte de la sentencia final, cuenta con tal recurso, el auto-sentencia que declara la inadmisión del proceso (artículo 62.3); el auto-sentencia que acoge algunas defensas previas (artículo 92.6) y la que acoja o rechace cualquiera de los modos diversos de terminación del proceso (artículo 12 y ss). Se habrá determinado ya, que para el recurso de casación contencioso administrativo, se elimina cualquier tope o límite por la cuantía, lo que implica decir, que todas las resoluciones ya apuntadas tiene recurso de casación sin importar su cuantía. Lo tendrán todas y cada una de ellas, desde un colón, hasta el infinito. D.- Motivo o Fundamento General de la Casación. Importa subrayar que el artículo 134.1) establece la procedencia del recurso cuando se trate de las resoluciones apuntadas y “cuando sean contrarias al ordenamiento jurídico”. En realidad, debe entenderse por mayoría de razón, que el recurso es admisible cuando alguna de las partes afectadas, estime que son contrarias al ordenamiento. En otras palabras, procede cuando exista un alegato de antijuricidad de la parte, lo que no exige como es lógico, la certeza de que tal infracción existe. Ese es precisamente el objetivo del recurso en su pronunciamiento final: establecer la existencia o no de la violación jurídica. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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Pero en todo caso, lo más relevante es que la violación de cualquier norma que integre el Ordenamiento Jurídico basta para promover el recurso de casación. Cualquiera norma, se enfatiza ahora, pues podrá serlo por violación a las escritas como las no escritas, y dentro de las primeras, las de orden supralegal, incluyendo las constitucionales, según lo puntualiza luego el numeral 138 apartado d), que en ese sentido encuentra plena concordancia con el inciso e) del artículo 2 todos del CPCA, en cuanto integra dentro de la competencia del contencioso, “las conductas o relaciones regidas por el Derecho Público...”, lo cual incluye, como es obvio, las reguladas por el Derecho Constitucional.

E.- El órgano jurisdiccional encargado de la casación.

Para el conocimiento del recurso, el Código establece dos órganos diversos: la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que tradicionalmente ha conocido de ello, y el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda (artículo 6), creado para el conocimiento de los asuntos que de seguido se indicarán. A este último se asignó también la cobertura de los recursos de apelación creados por el Código, según se comentó páginas atrás9. Para la definición del ámbito competencial de ambos, se optó como regla por el criterio orgánico de origen, es decir, en atención a la autoridad pública que originó la conducta administrativa cuestionada. De esta forma, conocerá la Sala Primera cuando el asunto haya tenido su nacimiento en: a) El presidente de la República. b) El Consejo de Gobierno. c) El Poder Ejecutivo, entendido como el presidente y ministro del ramo. d) Los ministerios y sus órganos desconcentrados. e) La Asamblea Legislativa, el Poder Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones, cuando ejerzan función administrativa. f ) La Contraloría General de la República y la Defensoría de los Habitantes. g) Las instituciones descentralizadas, inclusive las de carácter municipal, y sus órganos desconcentrados. h) Los órganos con personalidad jurídica instrumental.

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De igual manera conocerá de los conflictos de competencia surgidos entre despachos judiciales pertenecientes a la misma jurisdicción contencioso administrativa (artículo 5 del CPCA en concordancia con el apartado 5) del artículo 94 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

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Si para el dictado o eficacia de la conducta administrativa cuestionada hubo intervención de órganos o entes de asignación competencial diversa en la casación, toda vez que los actos de uno se atribuyen a la Sala Primera, mientras que los del otro al Tribunal de Casación, será la Sala Primera la que conozca del recurso. De esta manera lo dispone el apartado 2) del artículo 136. Como excepción a lo anteriormente dicho, el legislador estimó pertinente que fuese la Sala Primera la que conociera del recurso de casación en tres materias específicas, con independencia del órgano de origen. En este sentido se da una prevalencia del criterio funcional -objetivo- sobre el orgánico -subjetivo-. Esas tres áreas son: a-) la validez y eficacia de los reglamentos. b-) la materia tributaria, y c-) la Casación en interés del Ordenamiento Jurídico. En materia de ejecución de sentencias, impera la combinación de las reglas anteriores, pues la competencia de ellas vendrá determinada en principio por el órgano de origen, conforme a la distribución que hacen los artículos 135 y 136, salvo en lo correspondiente a las materias específicas asignadas a cada uno de los órganos jurisdiccionales de casación, pues en tal caso, prima esta última regla sobre la de origen. De esta forma, si la ejecución de sentencia es relativa a la validez y eficacia de un reglamento, o a materia tributaria, el conocimiento del recurso de casación incoado en dicha ejecución corresponderá a la Sala Primera. Por su parte, corresponderá al Tribunal de Casación conocer del recurso cuando la conducta impugnada tenga su origen en alguno de los siguientes órganos o entes públicos: a) Los colegios profesionales y cualquier ente de carácter corporativo. b) Los entes públicos no estatales. c) Las juntas de educación y cualquier otra junta a la que la ley le atribuya personalidad jurídica. d) Las empresas públicas que asuman forma de organización distintas de las de Derecho público. Aquí también se determinó que algunos asuntos fueran del conocimiento exclusivo del Tribunal de Casación por razón de la función o materia, con independencia del órgano o ente que hubiere originado la conducta impugnada. Así las cosas, conocerá del recurso el Tribunal de Casación, cuando verse sobre sanciones disciplinarias, multas y condenas en sede administrativa. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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De igual forma, las ejecuciones de sentencia seguirán los criterios de origen como regla, salvo lo dispuesto por los rangos establecidos en función de la materia, que como se ha dicho ya, son prevalecientes sobre los criterios de origen. Y aquí es preciso hacer una pequeña aclaración. Se atribuye al Tribunal todo lo relativo a las sanciones disciplinarias, pero es lo cierto, que por disposición del artículo 3.a) del CPCA, todo lo relacionado con actos administrativos concretos vinculados al empleo público, son competencia de la jurisdicción laboral. Es evidente que en el 136.2 quedó un resabio del proyecto original, que atribuía el empleo público a la jurisdicción contencioso administrativo. Por ende, habrá que esperar el pronunciamiento de la Sala Constitucional sobre la validez de ese apartado a) del citado artículo 3, para verificar la utilidad o no de esta norma. Para el evento de que se trate de un proceso de lesividad, la competencia del órgano casacional viene establecida por los mismos criterios anteriormente mencionados, es decir, por el origen de la conducta que se declara lesiva y que a su vez determina el ente demandante, salvo prevalencia de la regla especial por la materia. Si se trata de un proceso contencioso Inter-administrativo (“juicio” trabado entre dos entes públicos discutiendo la conducta administrativa de uno de ellos), ha de seguirse la misma regla del origen de la conducta impugnada, con independencia del ente público demandante. Problema diverso nos plantean los procesos ordinarios civiles de hacienda, pues si la Administración formula uno de ellos contra un particular, la competencia para el conocimiento del recurso de casación, viene también determinada en virtud del ente que funge como demandante, según la separación hecha por los artículos 135 y 136. Pero si se trata de un ordinario civil de hacienda interpuesto ya sea por particular o autoridad pública, contra un ente público, el conocimiento de la casación se determinará por el órgano o ente demandado, según la regla que se desprende del apartado 4 del artículo 135, conforme a la cual, para establecer en estos casos específicos la competencia de la casación, será determinante el ente u órgano demandado. En definitiva, para establecer la competencia en el conocimiento del recurso de casación, sea en ordinarios o en ejecuciones de sentencia, se adoptan tanto parámetros subjetivos como objetivos, veamos: a-) la materia, en los casos señalados, como criterio prevaleciente, b-) el origen de la conducta impugnada, es decir, según sea el órgano o ente del que provenga (ya se trate de un contencioso administrativo común, de un proceso inter-administrativo o de un proceso de lesividad), c-) en concurrencia de órganos o entes productores de la conducta impugnada, con diversa asignación competencial, corresponderá a la Sala Primera,

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d-) si en el proceso civil de hacienda interviene como demandado un ente público, será éste el que determine la competencia de casación, con independencia de quien demanda. Pero cuando se trate de procesos civiles de hacienda establecidos exclusivamente contra particular, se determinará la competencia de casación por el ente público demandante. En todo caso, si se mantiene la duda, debe prevalecer la competencia casacional de la Sala Primera, no solo por jerarquía, sino porque a ella le fue asignada la competencia de casación de manera prístina. F.- Causales. El Código se esfuerza por desprenderse de la clasificación de los vicios asumida en el Código Procesal Civil, que como sabemos los divide en dos grandes grupos: forma y fondo. Y a estos últimos los subdivide en violación directa e indirecta, para distinguir en la violación indirecta, los errores de hecho, de los de derecho. Y en función de ello, se asignan diversos requisitos al recurso. Pese a que se abandona la denominación señalada, lo cierto es que, en las diversas causales de los artículos 137 y 138, quedan cubiertas a plenitud esas mismas hipótesis. Así, puede decirse que el artículo 137 cubre las causales de casación por violación a normas procesales, las que dan origen a la denominada casación por forma, o por vicios in procedendo, o de actividad. Entre tanto, es en el artículo 138 que se recogen las causales del recurso por violación de normas sustantivas, que produce la vieja categoría del recurso por el fondo, o in judicando, o de juicio. Así las cosas, el Código crea o mantiene el recurso de casación por razones procesales y por razones sustantivas, según sean las normas que se hubieren infringido. De esta manera, procede por razones procesales, cuando la violación de normas recaiga en el procedimiento, en las reglas de carácter instrumental o en las que disponen requisitos sacramentales para los actos jurisdiccionales que definen el fondo. Por el contrario, será de corte sustantivo, cuando se infrinjan aquellas normas correspondientes a la definición directa de los derechos o intereses debatidos en la contienda judicial. Esas que hacen a la declaración, creación, modificación o extinción de la relación jurídicosustancial controvertida, de las que constituyen derechos e imponen obligaciones, o que simplemente declaran intereses subjetivos cualquiera10.

10 MONTENEGRO TREJOS (Rodrigo): op. cit., pag. 119

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F.1: Casación por Violación de Normas Procesales. El recurso por razones de orden procesal, supera en mucho la equivocada denominación otorgada de “vicios de actividad”, y más aún los llamados de “forma”, pues no se limitan ni a la actividad ni a la forma. Como señala el ex magistrado Montenegro Trejos11, los vicios que autorizan este recurso pueden sucederse en tres estadios del proceso: a-) los que se refieren a la constitución misma de la relación jurídico-procesal, como la falta de emplazamiento, la deficiente composición de la litis o la incompetencia misma, b-) los que están referidos al anormal desenvolvimiento de esa relación, como por ejemplo, indefensión de la parte o incorporación de medios probatorios ilegítimos o ilegítima incorporación de ellos, o el número menor de jueces para integrar el Tribunal de juicio, c-) los que se producen en la etapa de la decisión del litigio, o sea, al momento de pronunciarse la resolución que lo dirime. Tal es el caso de la falta de motivación, inobservancia de las reglas previstas para la deliberación, el plazo para el dictado de la sentencia o la redacción del fallo en sus elementos esenciales. Digno es de destacar que en esta categoría procede el recurso por infracción de cualquier norma procesal del ordenamiento jurídico, cualquiera sea su jerarquía, siempre que produzca o coincida con alguno de los supuestos establecidos en el numeral 137. Podría pensarse que los allí indicados, son supuestos taxativos, y hasta llegarse a afirmar que no son susceptibles de interpretación ampliativa. Sin embargo, la enumeración es tan solo engañosa, y no puede llevarnos al equívoco de supuestos típicos y cerrados. Si se observa con detenimiento, se caerá en la cuenta de que muchos de los supuestos contenidos en el numeral de cita, se formulan en términos muy amplios o abiertos, de modo que en ellos pueden incorporarse una gran variedad de sucesos fáctico-jurídicos capaces de provocar la nulidad de lo fallado. Más que causales, constituyen fórmulas generales de invalidación, cuyo contenido tendrá que definirse en cada caso concreto. Ese es el caso, por ejemplo, de la fórmula que utiliza el inciso b), cuando refiere a la “indefensión de la parte” o violación “del debido proceso”. Y también se acude a igual técnica en el inciso h), cuando se habla de “violación de normas cuya inobservancia sea sancionada con la nulidad absoluta”. De esta manera se abre el espectro de los motivos de casación por razones procesales.

11 Sobre la distinction entre casación de forma y fondo, puede verse Op. Cit., pp. 117-118.

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Dentro de los supuestos contemplados en la norma de referencia, se introducen algunos novedosos, como es el caso de los contenidos en los incisos c), d), g), h) e i). En tanto que los demás, constituyen causales ya contempladas por el artículo 594 del Código Procesal Civil, pero debidamente reformadas para su ajuste al nuevo proceso contencioso, o afinadas de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que estos han provocado. Así tenemos que en el inciso a) se reitera la falta de emplazamiento o notificación defectuosa, pero en vez de distinguir entre partes y terceros principales, se hace referencia a las “partes principales”, como expresión que cubre las dos anteriores. Asimismo se incorpora en ese apartado la deficiente integración de la litis, con lo cual se subsana la omisión del Código Procesal Civil, que ha sido complementada por la jurisprudencia de la Sala Primera en ese mismo apartado. Aunque el inciso b) del 137 tiene alguna semejanza con el apartado 2 del 594 del CPC, es evidente que contiene una importante transformación del presupuesto base. En efecto, de la enumeración de dos supuestos que pueden causar indefensión (efectuada por el CPC), se pasa a la indefensión misma como supuesto genérico de casación por razones procesales, y se ensancha luego, de manera estupenda, con la violación del debido proceso. En consecuencia, indefensión y violación del debido proceso, como institutos estrechamente vinculados, son las causales consignadas en dicho apartado. De hecho se agrega una tercera posibilidad “cuando se le afecten (al recurrente) los derechos de defensa”. En este sentido, bien podría sostenerse que la norma es repetitiva, pues de muy diversas formas incluye la misma situación: violación del debido proceso, que lleva directo, o tiene tras de sí, la indefensión. Hay en efecto una tautología, provocada probablemente por el afán de que el supuesto fuera lo suficiente amplio y claro. La causal del inciso c), está dirigida a aquella sentencia en la que no se determinan de manera clara y precisa los hechos (probados y no probados) de la sentencia. O bien, cuando tales hechos se hubieren fundado en medios probatorios ilegítimos en sí mismos, o introducidos ilegítimamente al proceso. Esta hipótesis no debe confundirse para nada con los supuestos de los incisos a) y b) del artículo 138, pues en éstos no se alude a la prueba ilegítima en el doble sentido dicho, sino, a su indebida valoración, o a la contradicción de los hechos con los diversos elementos probatorios. De igual modo, se quiso consignar como causal independiente la “falta motivación”, aunque bien podría entenderse incluida en el inciso b) como parte del debido proceso, que de incumplirse produce indefensión, toda vez que impide a la parte eventualmente afectada, conocer las razones por las cuales se resolvió de esa manera, y le impide o restringe alegar y comprobar lo contrario ante el superior, a más de violar el principio democrático de justicia, que prohíbe los fallos en conciencia. En este aspecto hay que puntualizar que por falta de motivación no debe entenderse como incorrecta fundamentación de la sentencia, ni tampoDr. óscar Eduardo González Camacho

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co como la exigencia de lucubrados y profusos argumentos, sino falta plena de motivación, ya sea por ausencia total de ella, por gravemente confusa o abiertamente contradictoria. La incompetencia a la que se refiere el apartado e) como infracción a norma procesal, está referida a la falta de jurisdicción de los tribunales costarricenses, como puede ocurrir cuando el asunto ha sido asignado al conocimiento de un órgano internacional o a un tribunal de arbitraje. Para que la causal prospere es necesario que hubiere sido alegada y denegada en el momento procesal correspondiente, que no es otro, según se dijo páginas atrás, que la defensa previa o la ampliación que de ellas efectuada antes de concluir la audiencia preliminar. No se incluyen los aspectos de competencia por razón del territorio o de la cuantía, toda vez que la contenciosa, es jurisdicción a nivel nacional y sin límite de suma. Es obvio que el Tribunal deberá estar constituido por el número de jueces pertinente (normalmente tres), y que todos ellos deberán estar presentes y atentos durante todo el transcurso del juicio oral y público. De no ser así, la sentencia es casable por razones procesales. Cuando capítulos atrás, el profesor Milano Sánchez trató el tema de los procedimientos, quedó hecha la distinción entre los cuatro momentos procesales diversos para el dictado de la sentencia: la deliberación, el dictado de la parte dispositiva, la redacción y la notificación de la sentencia. Por ello, la violación de las reglas previstas para la deliberación, o del plazo establecido para el dictado del fallo, dará motivo de casación por motivos procesales. De igual forma ocurrirá cuando se infrinjan tales reglas en lo relativo a la redacción del pronunciamiento en sus partes esenciales. Esto obliga a agregar que por partes esenciales debe entenderse: hora y fecha, encabezado, resultandos, considerandos con hechos probados y no probados esenciales o básicos, y fundamentación concreta de la sentencia, estableciendo en el “por tanto” (parte dispositiva), la definición de las excepciones interpuestas y de las pretensiones esgrimidas por el demandante. Se agrega además la cosa juzgada como causal de violación de normas procesales (inciso i del 137), con lo cual se zanja una discusión de largo período y se subsana una omisión. En primer término, porque se incorpora de una vez por todas la cosa juzgada como motivo de casación procesal y no de fondo. En segundo porque queda establecida como causal de manera expresa. Y por último, se incorpora como una especie de cajón de sastre, el inciso h), que de manera genérica establece como causal: la infracción de las normas cuya inobservancia produzca nulidad absoluta. Cualquier nulidad absoluta de orden procesal puede ser incorporada a través de este medio, lo cual da gran amplitud y flexibilidad al instituto casatorio. Aquí por ejemplo, puede incluirse la incongruencia por infra-petita, cuando el Tribunal omita resolver oficiosamente sobre algunos de los extremos señalados por el propio código, v.gr. costas, daños y perjuicios, indexación, etc. Por su parte, la procedencia de la extra y ultra

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petita deben analizarse con mucho cuidado, pues ha de recordarse que en este ámbito el órgano jurisdiccional tiene amplios poderes para promover la incorporación de nuevas pretensiones o alegatos al debate, y para realizar, según se ha dicho, pronunciamientos oficiosos, que no podrían calificarse de inválidos por desconexión con las pretensiones del demandante. De modo que sería viable la ultra y extra-petita en el contencioso, cuando el Tribunal sentenciador resuelva oficiosamente con exceso o fuera de aquellos poderes o pronunciamientos que le fueron conferidos en el ámbito sustantivo (propter legem), o cuando estando fuera de esta hipótesis, resuelva a espaldas de las pretensiones y fundamentos esgrimidos por la parte o de los incorporados al debate por el propio Tribunal. En otras palabras, si el Tribunal oficiosamente otorga en sentencia aspectos sustanciales que no podía dar de manera oficiosa, hay incongruencia. Y de igual modo, si estando fuera de las hipótesis oficiosas, otorga aspectos que no han pedido las partes, o que no se han incorporado al proceso por acción suya (art. 95), hay incongruencia. Nótese sin embargo, que las dos figuras (ultra y extra petita), aunque posibles, quedan reducidas en forma considerable. Dos aspectos más han de agregarse en esta particular figura. Sólo está legitimado para alegar el recurso por razones procesales quien sea perjudicado con la inobservancia de tales reglas. No es por tanto, una legitimación abierta o más bien libre. En esto se sigue el principio de que la medida del recurso viene dado por la lesión. Y en segundo término, será necesario que el perjudicado haya gestionado la rectificación del vicio, cuando, y solo cuando, sea posible su rectificación en el Tribunal. Es decir, siempre que el Tribunal pueda enmendar el error u omisión, pues, por el contrario, no constituye un requisito en aquellos supuestos en los que la adición esté fuera del alcance del propio Tribunal. Así ocurre por ejemplo cuando se trata de una prescripción no resuelta por el fondo, respecto de la que no tiene ningún sentido la adición, pues no podría ya revertir la sentencia en sentido contrario a lo dispuesto. F.2: Casación por Violación de Normas Sustantivas. También se regula la llamada casación por el fondo, que en sentido técnico atiende a la violación de normas sustantivas. En este caso, queda en mayor evidencia, la apertura que realiza el Código en el ámbito casacional, pues lejos de establecer causales específicas, consigna “modos a través de los cuales es posible conculcar la ley sustantiva”12, que por amplios, dan pie a múltiples causales o formas de infracción de manera muy elástica.

12 De esta forma lo indica el ex magistrado Rodrigo Montenegro Trejos, cuando comenta la casación civil en el artículo citado supra. Pag. 118.

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Así las cosas, en los incisos a) y b) del artículo 138, se regula lo que tradicionalmente se ha denominado como “violación indirecta”. En ella, como se ha dicho, se examina el elenco probatorio que consta en autos, en contraste con el cuadro fáctico consignado por la sentencia recurrida, de modo que si se encuentra alguna disonancia, se “quiebran” uno o varios hechos, lo cual incide “indirectamente” en las normas sustanciales aplicadas para resolver el caso concreto. De ahí el calificativo de “impuro”, que se ha conferido a nuestro sistema de casación, pues superando el mero control jurídico ingresa en los hechos. El primer supuesto (inciso a.-), establece el recurso por preterición o indebida valoración de la prueba, que tradicionalmente se ha conocido como violación por error de derecho13. Hay preterición, cuando para el dictado de la sentencia se hubiere desconocido del todo uno o varios elementos probatorios14. Mientras que se valora de manera antijurídica cuando se otorga indebida prevalencia a una prueba o conjunto de ellas sobre otras de contenido diverso, con infracción de las reglas de la sana crítica. Tómese en cuenta que el artículo 82.4 dispone que todas las pruebas, todas, serán valoradas de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional, con lo cual se abandonan del todo los resabios del sistema tasado en la valoración, en el que los documentos públicos y

13 Sobre el error de derecho ha dicho la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia: “... el error de derecho supone una desatención de la integridad del medio de prueba, desconociéndole su valor legal, u otorgarle uno distinto al previsto por la ley. Al invocarse este último yerro de derecho, han de mencionarse las disposiciones legales que refieren el valor probatorio de la prueba ponderada indebidamente. En ambos casos, esto es, error de hecho y de derecho, es imprescindible citar las reglas infringidas por el fondo, expresando, con claridad y precisión, la forma en que se produjo el yerro y la incidencia que ello tuvo sobre los cánones desaplicados, o bien, actuados con desatino (artículo 596 del Código Procesal Civil).” Sentencia no. 705 de las 11 horas del 22 de octubre del 2003. En igual sentido puede verse la Sentencia no. 870 de las 15 horas 35 minutos del 06 de noviembre del 2002. Y en la misma línea a dicho que el error “ ...en cambio es de derecho si se manifiesta en la apreciación jurídica del elemento, como sucede cuando se da a un testimonio un valor del que carece o se niega el que legalmente corresponde a una confesión o a un documento. La diferencia es importante, frente a las exigencias técnicas del recurso, porque en el primer caso basta explicar el error y citar la norma de fondo indirectamente conculcada, al paso que en el segundo es menester, además, citar y reclamar la infracción del precepto regulativo atinente al medio probatorio mal ponderado.” Sentencia no. 801de las 11 horas 10 minutos del 18 de octubre del 2002. 14 Acerca de la preterición de la prueba ha mencionado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: ““IV. Tocante a la preterición, ésta acontece cuando los jueces dejan de considerar, ya sea total o parcialmente, las probanzas aportadas a los autos.  Ello implica el desconocimiento del valor que la ley les otorga, y como tal, constituye un error de derecho.” Sentencia no. 568 de las 16 horas 25 minutos del 27 de julio 2001. “Los jueces pueden caer en el error de preterir la prueba, cuando no la   toman en cuenta total o parcialmente al emitir su fallo, ya que  ignorarla equivale a desconocer el valor que la ley le otorga, como  sería el pasar por alto lo que consta en un documento, lo que declaró  un testigo o confesante, o las apreciaciones técnicas que hizo un  perito.   Por ello, el juez en el evento de que una prueba no le merezca  credibilidad, debe externar los criterios con base en los que la  descarta, pero en ningún caso es excusable que asuma la actitud de ni  siquiera mencionarla, máxime cuando se trata de elementos de juicio que  por su importancia pueden inclinar la balanza en favor de uno u otro  litigante.” Sentencia no. 172 de las 15 horas 10 minutos del 23 de diciembre de 1992.

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la confesional, hacían plena prueba por encima de las demás (artículos 338 y 370 del CPC). La indebida valoración de la prueba, queda ahora circunscrita en el contencioso a la ponderación de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional15.

15 Cabe señalar, que parte de la doctrina (representada por Eduardo Couture) ubica a la sana crítica racional, como una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción, rescatando sin embargo, que ésta posee un contenido particular y reglas especiales, que lo permiten ubicar como un sistema propio, diverso e incluso superior a los ya mencionados. Sobre este particular se afirma lo siguiente:“La sana crítica que domina el común de nuestros códigos es, sin duda, el método más eficaz de valoración de la prueba. Sin los excesos de la prueba legal, que llevan muchas veces a consagrar soluciones contrarias a la convicción del juez, pero también sin los excesos a que la arbitrariedad del magistrado podría conducir en el método de la libre convicción tomado en un sentido absoluto, reúne las virtudes de ambos, atenuando sus demasías./La superioridad de un método de esta índole sobre los restantes, es indubitable”. COUTURE,Eduardo: Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, 2002, página 226. En esencia, cuando señalamos que la prueba se pondera de acuerdo con las reglas de la sana crítica, estamos indicando “... que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos motivo de análisis. El criterio valorativo debe estar basado, en consecuencia, en un juicio lógico, en la experiencia y en los hechos sometidos a su conocimiento, no debiendo derivar sólo de elementos psicológicos desvinculados de la situación fáctica. Al mismo tiempo requiere de la libertad para apreciar las pruebas de acuerdo a la lógica y las reglas de la experiencia, que según el criterio del juez sea aplicables al caso”. VARELA A. Casimiro. Valoración de la prueba. Editorial Astrea. Buenos Aires. Primera Edición 1990, pág. 100. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, no solo ha desentrañado el concepto esencial del sistema, sino además lo ha colocado en el centro de la dinámica de la valoración probatoria. De esta manera, entre muchas, ha dicho lo siguiente: “Por ende, objetivo primordial del juzgador, dentro del proceso, ha de ser descubrir esa verdad, siguiendo los lineamientos arbitrados al efecto por el ordenamiento jurídico. Tal descubrimiento se efectúa por medio de la verificación de los hechos. (…)Una infiel actualización de los hechos por indebida interpretación de la prueba, malograría el fin del derecho y de todo el proceso judicial. Por eso la ciencia jurídica, que tanta atención ha prestado a los conceptos, no debe soslayar los hechos, pues su descuido acarrearía el divorcio de la realidad, el fracaso del derecho y la frustración de la justicia. (…) Por ello, atribuyese a la sana crítica la valoración de los hechos puros y simples referidos por los testigos, a la luz de la realidad de la vida o de acuerdo con lo aconsejado por la experiencia humana. Con arreglo a este (relativamente) nuevo sistema, el juzgador, en sus esfuerzos por desentrañar la verdad, ya no se encuentra aherrojado por un procedimiento reglado o de prueba tasada (cuyo valor está predeterminado por ley). Puede ahora ejercer su labor de apreciación con base en principios de la experiencia, de la razón y la lógica -acompañadas éstas por la imaginación, la sicología y la sociología-, así como de los conocimientos científicos y técnicos cuyo empleo resulte necesario, en aras de una exitosa dilucidación...” Sentencia N° 145 de las 14 horas 45 minutos del 30 de octubre de 1992. Y en la sentencia N° 67 de las 15 horas 15 minutos del 20 de octubre de 1993, señaló: “En el proceso de valoración de los elementos de juicio, de conformidad con la sana crítica no basta aplicar la lógica, es también oportuno recurrir a las reglas de la experiencia humana suministradas por la sicología, la sociología y la técnica, que son las que verdaderamente dan al Juez el conocimiento de la vida y de los hombres y le permiten distinguir con certeza lo que es verdadero de lo que es falso.” Y la misma Sala se ha encargado de instrumentalizar el sistema, con detalle o método de aplicación específico, en el que señaló lo siguiente: “En el proceso de análisis que realiza el Juzgador, es necesario que examine primeramente las diversas pruebas con las que se pretende demostrar cada uno de los hechos, para luego evaluarlas globalmente, separando las que son favorables a las hipótesis planteadas por las partes, de las desfavorables. Finalmente, debe estudiarlas comparativamente para que la conclusión que adopte constituya una verdadera síntesis de la totalidad de los medios de convicción y consecuentemente, de los hechos que por su medio se manifiestan, y por último aplicar a la relación fáctica así lograda la normativa de fondo atinente al caso. En la búsqueda de hacer justicia, desideratum de la función jurisdiccional, es preciso actuar con suma cautela. Deben tomarse en cuenta hasta los más pequeños detalles y todas las pruebas, para determinar si son o no importantes en la solución de la controversia. En el proceso de valoración de los elementos de juicio, de conformidad con la sana crítica, no basta aplicar la lógica, es también necesario recurrir a las reglas de la experiencia humana suministradas por la sicología, la sociología y la técnica, que son las que verdaderamente dan al Juez el conocimiento de la vida y de los hombres y le permiten distinguir con certeza lo que es verdadero de lo que es falso”. Sentencia N° 104 de las 14 horas 40 minutos del 19 de noviembre de 1997.

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En el inciso b) se incorpora, sin decirlo en forma expresa, lo que tradicionalmente se ha denominado como error de hecho, que opera cuando de las pruebas se extraen datos o hechos que allí no constan, o cuando se altera o contradice el contenido de los acontecimientos o datos que en ellos se consigna16. Por eso es que la norma acude a una redacción genérica que cubre las diferentes manifestaciones de este vicio, e indica así, que acaece “cuando se tengan por demostrados o indemostrados hechos en contradicción con la prueba que consta en el proceso”. Pero el artículo consagra también lo que se ha dado en llamar “violación directa”, pues aunque no la denomina de tal modo, sí la regula en lo que es su contenido. Así las cosas, procede la casación por violación directa de normas sustantivas, “cuando se haya aplicado o interpretado indebidamente una norma jurídica o se haya dejado de aplicar”. Con ello cubre las tres hipótesis clásicas creadas para este tipo de violación: se infringe en forma directa una norma, a-cuando se aplique en forma equivocada, b-se interprete indebidamente, o c-se deje de aplicar. De nuevo, debemos insistir en que el apartado c) del artículo 138 no hace restricción respecto del tipo, jerarquía o naturaleza de la norma infringida. Procede cuando haya violación de cualquier norma, lo cual es plenamente armónico con el encabezado del propio artículo, cuando dispone que tiene cabida la casación “por violación de normas sustantivas del ordenamiento jurídico”, de todo el ordenamiento jurídico, escrito y no escrito, legal, infra-legal y supra-legal. De allí que el inciso d) parezca una redundancia, pues está claro que si cabe por la infracción de cualquier norma jurídica, cabe también por infracción a normas y principios del Derecho Constitucional, pues al fin y al cabo, es ella la norma primaria. No obstante, el hecho de que se enfatice por aparte, la apertura de la casación de fondo por violación directa de normas y principios constitucionales (inciso d.), reviste gran importancia. En primer lugar, porque reafirma la corriente jurisprudencial sentada por la Sala Primera en este sentido. En segundo término, porque pone de manifiesto,

16 Sobre el error de hecho ha dicho nuestra Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia: “Cabe, por eso, recordar que si la equivocación del juzgador es meramente de orden material – error de lectura o de comprensión – el vicio es de hecho…” Sentencia no. 801de las 11 horas 10 minutos del 18 de octubre del 2002. “Este vicio se produce cuando los juzgadores extraen de los medios probatorios, elementos de convicción que les son ajenos, verbigracia, se afirma que el perito realizó una determinada valoración, la cual, en realidad, nunca expresó, o bien, se asegura que un testigo depuso un aserto concreto, al que se le da credibilidad, aunque en el testimonio se echa de menos tal aseveración. Ergo, corresponde a un error en la apreciación de los elementos de prueba, extraídos de los medios probatorios a los cuales se otorga credibilidad.” Sentencia no. 705 de las 11 horas del 22 de octubre del 2003. En igual sentido puede verse la Sentencia no. 173 de las 10 horas del 2 de abril del 2003.

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una vez más, que todo operador jurídico, y particularmente el Juez, está obligado (no es que puede, sino que debe) aplicar en primer término el derecho de la Constitución, como norma primaria y fundamental17. Es verdad que en nuestro medio existe un sistema concentrado de constitucionalidad, pero eso es muy diverso a la aplicación directa de la Constitución y sus principios. Parece que esta distinción, por obvia, ha sido olvidada por la mayoría de nuestros operadores jurídicos. Y en tercer lugar, el trato independiente de este supuesto reviste gran importancia porque habilita de manera expresa a los órganos de casación para que controlen o fiscalicen, y apliquen, el Derecho de la Constitución. Puede afirmarse entonces, que en Costa Rica tanto la Sala Primera como el Tribunal de Casación Contencioso Administrativo, ejercen control de constitucionalidad sobre las sentencias que conocen en grado, lo cual implica decir que sí existe control de constitucionalidad de las sentencias emitidas por Tribunales de Instancia (contenciosos), siempre que no hayan adquirido firmeza. Esto encuentra plena sintonía con lo dispuesto en el inciso e) del artículo 2 del mismo Código, en tanto incluye dentro del ámbito de cobertura de la jurisdicción contencioso administrativa, el control de las “conductas y relaciones regidas por el Derecho Público”, por todo el Derecho Público, lo incluye, naturalmente, al Constitucional. Un último apunte sobre este apartado d) del artículo 138. Se habrá notado que no solo se alude a las normas constitucionales sino a los principios de igual rango, y de seguido se hace mención a algunos de ellos, pero dicha enumeración es solo ejemplificativa (numerus apertus), pues la misma norma enfatiza que habrá infracción siempre que viole, entre otros, esos principios. G.- Plazo y Requisitos Formales. De acuerdo con el artículo 139, el recurso debe interponerse dentro de los 15 días hábiles posteriores a la notificación de la resolución recurrida a todas las partes. Debe presentarse directamente ante la Sala Primera o ante el Tribunal de Casación, no ante el Tribunal que dictó la sentencia. Si se hubiere interpuesto adición o aclaración, el plazo indicado empezará a correr a partir del día hábil siguiente de notificadas todas las partes acerca de lo resuelto sobre ello. Esto será lo que ocurra con frecuencia, cuando el proceso hubiere terminado a través de los medios diversos de terminación del proceso

17 Sobre el tema de la Constitución como norma primaria de aplicación por todo operador jurídico, puede verse GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: La Constitución Como Norma Jurídica y el Tribunal Constitucional. Editorial Civitas S.A.. Madrid. España. Segunda Edición. 1981.

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(arts. 112 y siguientes), que para el pronunciamiento en costas, obliga a la adición, de conformidad con el artículo 197.2) del mismo Código. El escrito presentado en tiempo ante la Sala o el Tribunal de Casación, debe cumplir los siguientes requisitos formales: a.- Tipo de proceso (ordinario, ejecución, proceso especial, etc.) b.- Nombre completo de las partes, con sus respectivas firmas de identificación debidamente autenticadas. En realidad, el requisito de la firma debidamente identificada, corre tan solo para el o los recurrentes, pues sería extraño y absurdo exigir el de todas las partes intervinientes. c.- Hora y fecha de la resolución recurrida. d.- Número del expediente en la que fue dictada e.- Lugar para recibir notificaciones dentro del perímetro judicial, cuando el señalado no corresponda a la misma sede. Si se incumpliere con alguno de los anteriores requisitos, la Sala o el Tribunal, prevendrán de manera específica la corrección de los defectos dentro de tercero día. De manera que, sólo en el caso de que no se corrijan, se rechazará de plano el recurso. Si lo omitido fue el lugar para recibir notificaciones, se le comunicará en el ultimo lugar o medio que conste en el expediente (artículo 140 CPCA) Aparte de lo indicado, el recurrente deberá señalar, en forma clara y precisa, f.- los motivos del recurso, g.- con la fundamentación fáctica o jurídica del caso Y en este último aspecto, es donde quizá ha habido una mayor transformación del recurso de casación, pues como se ha dicho ya reiteradamente en este mismo apartado y al momento de abordar la transacción, se eliminan los formalismos excesivos o innecesarios, que atentan contra la tutela judicial efectiva y contra la justicia como finalidad última de cualquier acción del Derecho y particularmente de la tarea jurisdiccional, pues tampoco pueden erigirse sobre la base de una falsa o equivocada idea de la seguridad jurídica, contra la cual, también atentan. La finalidad misma de la casación, se pierde si se rodea de formalismos infranqueables que impiden el acceso al fondo, pues en ese tanto no se da la función nomofilática ya indicada, ni tampoco la uniformadora, pero aún menos, de la justicia en el caso planteado. ¿Es que acaso por ser la instancia última, a manos del jerarca supremo del jurisdiccional, necesita de ser protegida por los muros sombríos de la formalidad impenetrable?. Es claro que no, pues si algo nos ha demostrado el siglo XX en este campo, es la necesidad de una justicia abierta, transparente, accesible, ágil,

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democrática, igualitaria y eficaz. Sin el acercamiento a estos principios, la administración de justicia estatal, está destinada al deterioro cuando no a su desaparición. Por ello, no podemos sumirnos en el autismo jurídico, renuentes al cambio, con excusas o pretextos de institutos inmutables del proceso, de raigambre histórica ya agotada, o en los caracteres nobiliarios del recurso casatorio, que por tal, solo ha de ser accesible a unos pocos. El Código (y la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia que estuvo tras su elaboración y aprobación) abandonan con firmeza este tipo de complejos, y apuestan, con vocación al cambio, por una Casación, que sin perder su esencia de casación, se libera de los formalismos insulsos. Es frecuente que el casacionista se esfuerce en su recurso citando innecesariamente las normas relativas a los requisitos, plazos y reglas básicas. Ya la jurisprudencia de la Sala Primera se ha encargado de señalar la inutilidad de tal práctica. Antes que su enumeración o cita, esas son normas que para el feliz resultado del recurso, deben cumplirse cabalmente en su contenido. De esta forma, ya no es necesario indicar el precepto legal infringido concerniente al valor del elemento probatorio mal apreciado, exigido en el pasado para el denominado error de derecho. Tampoco es necesario citar la norma jurídica que el Tribunal violó en la resolución recurrida, generalmente por aplicación indebida, pues esto no conduce a ningún resultado. De hecho, el órgano de casación podrá fácilmente constatar cual o cuales de las aplicadas se violaron, bastará la simple lectura del pronunciamiento recurrido. No hay que crear obstáculos donde la ley y la razón no los establece. Pero tampoco será necesario citar específicamente, el o los artículos o incisos que se han mal interpretado, o que se ha dejado de aplicar, pues aquí impera el iura novit curia. Esto no implica que el recurso carezca de fundamentación jurídica, la que según vimos atrás sí es pertinente. Lo que ocurre es que la parte recurrente deberá razonar y fundamentar jurídicamente el por qué de su inconformidad, dando las razones de hecho y las valoraciones de derecho que estime pertinentes; de modo que si el órgano de casación estima que la parte lleva razón en sus agravios y que hubo efectivamente infracción al ordenamiento jurídico dentro del razonamiento efectuado, podrá dar lugar al recurso, aunque no se hubiere citado el o los artículos específicos que se han infringido. La fundamentación jurídica necesaria en forma global, respecto de una causal específica y la infracción a un derecho o derechos determinados, es una cosa y otra, la innecesaria mención o trascripción de la norma jurídica concreta y detallada que ha sido violentada. Basta que la infracción se deduzca con los alegatos coherentes del casacionista. Puede ocurrir también según veremos de seguido, que el órgano casacional observe causas o bien fundamentos no esgrimidos por la parte y los incorpore de oficio al proceso. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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En definitiva, de acuerdo con el artículo 139, para la admisión y conocimiento de fondo del recurso de casación contencioso administrativo no es necesario citar las siguientes normas jurídicas: a-) las que establecen los requisitos del recurso, los plazos y las reglas básicas para su admisión, b-) las concernientes al valor del elemento probatorio mal apreciado, c-) las que fueron infringidas por el Tribunal durante el proceso o en la sentencia recurrida, d-) las que deben ser aplicadas o desaplicadas o interpretadas correctamente por el órgano jurisdiccional de casación. Y dicho esto, sólo resta agregar, tal y como lo hace la norma de cita, que el recurso no estará sujeto a otras formalidades o requisitos que los indicados en el mismo artículo. H.- Rechazo de Plano. Pero así como se han flexibilizado los requisitos del recurso, se han fortalecido por otro lado los poderes del órgano casacional para rechazar de plano aquellos asuntos en los que notoriamente no cabe el examen de fondo, evitando con ello recursos impertinentes o temerarios, destinados en mútliples ocasiones a la dilación del proceso. De esta manera son básicamente cuatro las causales para el rechazo de plano contenidas en el artículo 140, siempre que puedan extraerse del recurso en forma clara: a-) que la resolución recurrida no puede ser objeto de casación. Así ocurrirá por ejemplo, cuando no sea una sentencia o auto con carácter de sentencia, o cuando la resolución impugnada no tenga la potencialidad de producir cosa juzgada material. b-) que el recurso se haya presentado en forma extemporánea, c-) que carezca de total fundamentación jurídica. Este motivo para el rechazo de plano coincide plenamente con el requerimiento consignado en el inciso 3 del artículo 139, sobre la fundamentación fáctica y jurídica del caso. Ya hemos dicho, que el recurrente debe expresar sus agravios en cuanto a la sentencia impugnada, señalando por qué le causa perjuicio y cuales son los yerros del fallo judicial cuestionado, indicando los derechos que considera lesionados y la argumentación jurídica genérica en fundamento de sus alegaciones. Todo ello, según dijimos en líneas inmediatamente anteriores, no implica que necesariamente deban citarse el o los artículos específicos que se consideran vulnerados. Pero es lo cierto, que si no se da ninguna fundamentación jurídica al recurso, tiene

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que ser rechazado ad límine. La flexibilidad del Código no puede convertirse tampoco en burdo incumplimiento de la seriedad debida a toda gestión o acción incoada ante en estrado judicial. d-) que con claridad se deduzca la improcedencia del recurso, ya sea por razones procesales o de fondo. Con ello, se está autorizando el rechazo de plano por el fondo del asunto. Es decir, si la Sala o el Tribunal de Casación estiman que el recurso no tiene “ni pies ni cabeza”, podrán disponer su rechazo ad portas advirtiendo que se trata de un recurso palmariamente incoherente, sin seriedad jurídica, ya resuelto reiteradamente en casación, reiterado por la misma parte, o bien, que no tiene vínculo alguno entre lo pretendido y lo alegado. En fin, podrá ser rechazado de plano por cualquier circunstancia que lleve al órgano de casación a concluir que se trata de un recurso sin posibilidad de estimación por el fondo. Hay que destacar con énfasis, que ese rechazo de plano por el fondo, puede serlo respecto de los alegatos esgrimidos por razones procesales o, en cuanto a las violaciones aducidas a normas sustantivas, e incluso por ambas. Ya sea que el recurso se interpuso por razones procesales o por infracción a normas sustantivas, si no tiene ninguna posibilidad de éxito, puede ser rechazado de plano. I.- Efectos del Recurso Admisible y Ejecución Provisional del Fallo Impugnado. Partiendo de que el recurso cumple con todos los requisitos ya indicados, y que no merece el rechazo de plano, han de tenerse por suspendidos los efectos de la sentencia cuestionada. En otras palabras, el recurso de casación tiene efectos suspensivos, en la medida en que, por regla, paraliza la eventual ejecución del fallo emitido. Así se extrae claramente de lo dispuesto en el numeral 146 del CPCA, interpretado a contrario sensu, en tanto permite tan solo la ejecución provisional de la sentencia recurrida. Como su denominación lo indica, es una ejecución provisional sujeta a lo que se resuelva en definitiva. Por ello, dicha ejecución irá acompañada en forma natural e inevitable, por las medidas de garantía o caución que imponga el juez ejecutor para respaldar a quien fue vencido por la sentencia que aún no es firme. No está dicho en el artículo, pero sí está inscrito en la razón. Llama la atención que el artículo autorice a la parte victoriosa del fallo recurrido, la ejecución provisional la sentencia por la vía incidental. Es esa la única ocasión en que el Código abre las puertas a la figura del incidente, que fue proscrita ex profeso, desde la redacción misma del articulado. Simplemente lo menciona, con lo cual omite el plazo por el que deberá darse traslado a la contrario, que bien puede ser de tres días. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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La solicitud podrá hacerse durante todo el transcurso de la impugnación, hasta antes del dictado de la sentencia (“...en cualquier momento..” señala el 146). El artículo incluye en su frase final, una alusión que verdaderamente confunde, pues autoriza la ejecución provisional de la sentencia “...en lo que se encuentre firme”. Ejecuto provisionalmente aquello que no alcanza aún la firmeza, ni la cosa juzgada, porque precisamente por ello la decisión puede ser modificada. Pero lo que está firme, puede ser ejecutado sin obstáculos, pues ocasiona cosa juzgada material. Por tratarse de un error material, debe entenderse que la ejecución provisional está referida a los extremos que no son firmes, porque si lo están, pueden ejecutarse sin problema ni obstáculo, en forma definitiva. J.- La Audiencia Oral. De manera consecuente con sus principios rectores, el Código introduce la posibilidad de una audiencia oral en la etapa de casación, pues habilita al órgano jurisdiccional para que, de estimarlo pertinente convoque a una de ellas. Constituye un episodio procesal facultativo para el Juez de Casación, pues será él quien determine o no la necesidad de tal audiencia, ya sea de manera oficiosa o bien, a gestión de parte. No es, por ende, una etapa esencial y preceptiva dentro del recurso. Y de hecho, la convocatoria que a ella haga el órgano jurisdiccional, no tiene recurso alguno. Se trata de auto, según se indicó páginas atrás, de los que carece de todo recurso, siempre que defina la necesidad de la audiencia oral y fije fecha para su realización, de lo contrario, sí tiene revocatoria, según se verá adelante. De esta forma, si el recurso cumple con los requisitos formales y no es de los que deben ser rechazados de plano, será admitido mediante auto, en el que también se solicitará el expediente a la autoridad judicial correspondiente, y en ese mismo acto, se podrá en conocimiento de la parte contrario por un plazo de diez días hábiles. No se indica en el artículo el plazo mínimo de antelación en el que debe ser notificado el auto que fija la hora y fecha para la audiencia oral, sin embargo, debe aplicarse aquí la misma regla sentada para la audiencia prevista en la apelación (art. 133.2), así como el que se dispone para el segundo señalamiento en razón de ausencia justificada de la parte en la audiencia de casación (art. 144.2), que ambas se fija en tres días hábiles previos. Si para un segundo señalamiento por ausencia justificada, el Código establece un plazo mínimo de tres días hábiles mínimos entre notificación y la fecha establecida, debe otorgarse igual plazo para la primera convocatoria a la audiencia oral. Si la audiencia se fija con el mismo auto de admisión, no habrá problema alguno, ya que tendrá que transcurrir primero el plazo de los diez días de traslado del recurso para que pueda realizarse, por lo que la

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notificación de convocatoria quedaría hecha con bastante antelación. De manera que las partes tendrán plazo suficiente para conocer y prepararse para el debate oral. Pero si la audiencia se fija en auto posterior a la admisión, luego de trascurrido el plazo de traslado del recurso, sí deben mediar los tres días mínimos indicados entre la notificación de esa resolución y la fecha establecida para la audiencia. Tampoco aclara el artículo si la audiencia es pública, pero, por mayoría de razón, debe entenderse que sí lo es, siguiendo la regla que en esta materia establece el Código, a saber: publicidad de las audiencias. Así se extrae fácilmente de los artículos 48.1, 60.3, 67.1,3 y 4, 91.2, 97.2, 98.1, 100.2, 105.1, 111.1 y 116.3, etc. Tanto la audiencia oral prevista para la apelación (133.2) como la autorizada en la casación (142.3), serán públicas por regla general. Esa audiencia permite, como lo hemos indicado en múltiples ocasiones, la inmediación y concentración, factores determinantes para el cambio en el modelo. Allí las partes expondrán sus fundamentos, alegatos y conclusiones, dentro del plazo prudencial que fije al efecto el presidente del órgano jurisdiccional. Dentro de la misma audiencia, los jueces han de tener una participación activa en el transcurso de los acontecimientos, solicitando ampliaciones o aclaraciones a las partes sobre cualquier aspecto que estimen pertinente. De allí que a esta audiencia le sea aplicable todo lo relativo a la audiencia del Tribunal de Juicio, de acuerdo con las reglas del capítulos VII del Título V del Código18. Al igual que ocurre en la apelación, en esta etapa o recurso, si la parte o su representante se ausentan a la audiencia sin justificación alguna, se tendrá por desistido el recurso y firme la resolución recurrida. Opera una especie de desistimiento tácito. Todo ello sin perjuicio de la corrección disciplinaria que le pueda asistir, que va de uno a cinco días multa. No obstante, de previo a imponer la sanción, se dará audiencia al recurrente o a su representante, según sea el caso, para que aleguen y comprueben lo pertinente acerca de su ausencia. Por supuesto que, si la inasistencia tiene justa causa, debidamente comprobada, se efectuará un nuevo señalamiento, con la regla de los tres días de antelación mencionados en líneas previas, así lo establece el apartado 2 del artículo 144, que en esto es consecuente con lo preceptuado por los numerales 86.4 y 133.3 del mismo Código. Debemos insistir en que la ausencia injustificada de la parte o su representante al juicio oral y público, no impide su celebración (art. 86.2), pero tratándose de los recursos de apelación y casación, esa ausencia injustificada provoca el desistimiento tácito del recurso (arts. 133.4 y 144.3).

18 Es claro que se trata del capítulo sétimo y no el octavo, pues ese título sólo tiene siete capítulos, y el último es el referido a la audiencia oral. Es obvio que hubo un simple error material.

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K.- Ampliación de Causas y Fundamentos. El recurso presentado no es cosa rígida y estática, ni mucho invariable. Pueda que el recurrente, con mayor calma, determine la existencia de un nuevo vicio o fundamento para su alegato, que no había detectado con anterioridad. Ante ello, el Código le da la posibilidad de ampliar el recurso. Pero también puede ocurrir que sea el órgano casacional el que determine una causa o fundamento diverso a lo alegado, que puede dar pie a la invalidez del fallo. En tal caso, pueden los juzgadores, incorporar de oficio esas nuevas causas o fundamentos, para que las partes aleguen sobre ello. K.1: Ampliación del recurso a gestión de parte. El artículo 143, establece que la parte podrá ampliar su recurso por una única vez, siempre que lo haga dentro de los cinco días hábiles después de notificadas todas las partes del auto de admisión. La ampliación deberá presentarse en forma escrita, y podrán incorporarse en ella, nuevas causales no alegadas con anterioridad así como nuevos fundamentos para motivos ya alegados. No hay restricción alguna, por lo que puede haber ampliación del recurso tanto por razones procesales como por infracción a las normas sustanciales. Con ello se elimina la vieja limitación que para esta materia disponía la legislación procesal común. La ampliación deberá cumplir con los requisitos establecidos en el mismo capítulo, y a los que hicimos referencia páginas atrás. De igual modo, podrán ser subsanados los previstos en el apartado 2 del artículo 139. Y de igual manera, aplicarán las causales de rechazo de plano para la ampliación. Si el recurso es admisible, se pondrá de inmediato en conocimiento de las partes. Y si se ha señalado audiencia oral, ese auto que pone en conocimiento la ampliación, deberá ser notificado a la parte contraria con al menos dos días de antelación a la fecha fijada para la audiencia. K.2: Introducción Oficiosa de Otras Causales y Fundamentos Jurídicos. La dinámica activa que el Juzgador de instancia asume en el proceso, alcanza inclusive al Juez de Casación, que no solo pregunta, pide aclaración y ampliación de los alegatos y pretensiones, sino que además se inmiscuye en la esencia misma del contradictorio, apreciando de oficio nuevas causales o fundamentos para el recurso, que la parte no ha alegado, o que ha enfocado incorrectamente.

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De esta forma, el artículo 147 del CPCA señala que si la Sala o el Tribunal de Casación, estiman que el recurso en su totalidad y en una causal específica contenida en él, no han sido apreciadas o alegadas debidamente por las partes, pues existen otras causas o fundamentos jurídicos que permiten sustentar de diversa forma el recurso planteado, los someterá a aquellas, no en forma genérica o encubierta, sino de manera clara y precisa, para que éstas, aleguen por escrito cuanto estimen pertinente en el plazo de los cinco días posteriores a que fueran notificadas. Durante esos cinco días, el proceso se suspende para fallo. Esa determinación del órgano casacional, lo será antes de dictar sentencia, lo que implica que podría darse con el traslado inicial del recurso presentado. Sin embargo, lo normal y lógico será, que detecte las variables y las someta a las partes, cuando estudia y delibera sobre el asunto para el dictado de la sentencia, luego de concluida la audiencia oral y pública, si es que la hubo. De allí que la norma recalque que se suspenderá el plazo para dictar el fallo. La incorporación de nuevos aspectos efectuada por el Tribunal de manera oficiosa, puede alcanzar tanto a los causales como a las alegaciones jurídicas que les sirven de fundamento, y pueden serlo, de igual modo, por aspectos relativos a las normas procesales o sustantivas. A partir de allí, quedan incorporadas a la controversia y al debate, por lo que habilitan al órgano jurisdiccional a resolver sobre esos extremos, sin sorpresa o indefensión para las partes, o incongruencia del fallo dictado. Es claro, que el mecanismo conecta en forma directa con lo dispuesto por el artículo 95 del mismo cuerpo normativo, y que matiza o modula el principio dispositivo que en esta materia tradicionalmente ha inhibido al Juez de Casación. Es claro que los nuevos motivos o fundamentos que el órgano casacional incorpore en esta etapa, deberán estar vinculados con el recurso y la sentencia dictada, pues no se trata de que habrá ex novo nuevas pretensiones materiales, no alegadas ni pensadas por la parte, convirtiendo el recurso en un nuevo proceso. Se trata de nuevas causales, o de alegaciones jurídicas para motivos ya planteados, atinentes al recurso de casación, no a la demanda ni a su contestación, pues como se dijo, no se trata de reabrir lo que pudieron haber pedido o replicado las partes. Asimismo es preciso aclarar que no podrá incorporar motivos o argumentos a favor de la parte que no recurrió en casación, pues si no hay recurso, no hay competencia genérica. Esto limita la incorporación de los nuevos aspectos a lo que pueda ampliarse respecto del recurso planteado, y en consecuencia, siempre en su apoyo. Implica por tanto, que si han recurrido dos o más partes contrarias, no existe limitación del órgano casacional para el ejercicio de estos poderes. Pero si sólo una de ellas ha recurrido, deberá limitarse a lo que pueda favorecerle a ella. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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K.3: La Reforma en Perjuicio Lo anterior, nos lleva directo al siguiente cuestionamiento: ¿puede el órgano jurisdiccional encargado de conocer el recurso de casación, modificar la sentencia recurrida en perjuicio del único recurrente, es decir, puede aplicar la refomatio in peius?19. Lo dicho para la apelación cabe ahora para la casación. En principio el órgano casacional conocerá tan solo de los aspectos o extremos de la sentencia recurridos por la parte (“en relación”). De modo que no podría modificar ni revocar de oficio ningún pronunciamiento del Tribunal sentenciador que no hubiere sido recurrido. Desde esa perspectiva, no podría automáticamente reformar en perjuicio del único apelante. Sin embargo, el órgano jurisdiccional encargado de la casación, sí podría, ampliar, adaptar, ajustar o aclarar las causales o fundamentos esgrimidos por el casacionista, otorgando a la contraparte la oportunidad del contradictorio y del debido proceso. Es necesario insistir una vez más, que los nuevos elementos introducidos al debate en esta etapa, lo serán a favor del recurrente, pues se trata de una sustentación diferente del recurso formulado, tal y como lo establece el artículo 147 de comentario, que en este aspecto guarda plena sintonía con el numeral 95 del mismo cuerpo normativo. De esta manera queda evidenciado que la participación oficiosa del órgano casacional, conforme al 147, no permite ni alcanza la reforma en perjuicio del único casacionista. La finalidad de esta instancia

19 Sobre esta figura, ha dicho la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia que “la “reformatio in pejus” es un rezago del antiguo concepto del proceso civil como contienda privada y de interés particular. Es una especie de limitación a la competencia del superior en la revisión de la resolución apelada. Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene facultad y competencia para revisar o modificar la resolución recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorable a cualquiera de ellas. Diferente es el caso cuando la resolución del a quo es favorable totalmente a una de las partes, con base solo en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por esa parte aún cuando no hubiera apelado como lo obvio, pues sería absurdo pedirle que apelara. También el superior debe tener en cuanta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero no puede sustentar lo resuelto por éste.” Y ha agregado el máximo órgano jurisdiccional en materia contenciosa que “tiene una estrecha vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamada por el ordinal 41 de la Constitución Política, en tanto el admitir reformas oficiosas contrarías al interés del recurrente operaría como elemento disuasorio de la apelación”. Al respecto pueden verse las sentencias de dicho órgano jurisdiccional, números: 75 de las 14 horas 15 minutos del 12 de junio de 1991 54 de las 15 horas 30 minutos del 26 de mayo de 1995 46 de las 15 horas 10 minutos del 22 de mayo de 1996 259 de las 15 horas 45 minutos del 13 de marzo del 2002 922 de las 16 horas 30 minutos del 27 de noviembre del 2002 458 de las 10 horas 20 minutos del 30 de julio del 2003 539 de las 10 horas 50 minutos del 03 de setiembre del 2003 1074 de las 11 horas 20 minutos del 16 de diciembre del 2004 347 de las 11 horas 40 minutos del 27 de mayo del 2005

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queda por tanto mezclada, según se dijo páginas atrás, entre la protección del derecho subjetivo o interés legítimo (intereses subjetivos) de la parte recurrente, y la protección objetiva del Ordenamiento, esencialmente manifiesta en las normas de orden público, respecto de las cuales, el órgano jurisdiccional puede introducir nuevos elementos de discusión, que no son plenamente abiertos (v.gr. pretensiones iniciales), sino vinculados con y en favor del recurso planteado. L.- Prueba. L.1.- Documentos aportados por las partes. El régimen implantado a la casación contenciosa con anterioridad al CPCA, no permitía la proposición ni recepción de prueba alguna, salvo que se tratara de documentos públicos y siempre que ya estuvieran dentro del proceso, o se hubieren presentado con el recurso o con el escrito de ampliación. Ahora, con el nuevo sistema, la parte (recurrente o no) puede proponer o aportar cualquier prueba documental, ya se trate de documentos públicos o privados, y con todo el respaldo amplio que para ello otorga el apartado 3) del numeral 82, es decir, no solo documentos en soporte de papel. Puede hacerlo además durante todo el trámite del recurso, ya no solo con su interposición o ampliación. Se consigna sin embargo, una restricción de importancia en cuanto a ello, pues para que tales documentos sean admisibles, han de cumplir con una de las dos hipótesis contenidas en el Código: a-) que sean desconocidos con anterioridad para la parte (conforme a su juramento), o, b-) que versen sobre hechos nuevos y posteriores a la sentencia recurrida. La lectura del apartado primero del artículo 145, podría dar una impresión incorrecta, de que sólo pueden presentarse o proponerse documentos desconocidos con anterioridad, que además sean relativos a hechos posteriores a la sentencia recurrida. Es decir, que los nuevos documentos deberían cumplir los dos requisitos. Pero esa no fue la intención de legislador. En dicho apartado, por error material, se omitió la “o” disyuntiva. Afirmar lo contrario es un verdadero despropósito, pues haría nugatoria la norma, ya que debería cumplirse con los dos requisitos: documentos desconocidos y posteriores a la sentencia recurrida. Serían verdaderamente excepcionales las hipótesis en que eso pueda ocurrir. Pero además, quedaría el absurdo en evidencia, pues es obvio que si son posteriores a la sentencia recurrida, eran desconocidos para la parte con anterioridad al fallo. Interpretar los supuestos como restricciones conjuntas, llevaría a semejante galimatías, que por demás agravaría la restricción de la legislación procesal común aplicada con anterioridad al Código, y desde ya hay que señalar que, eso nunca se quiso, ni se quiere. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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Quede pues claro, que en casación puede presentarse cualquier documento, durante el transcurso completo del recurso, bien sea porque se desconocía con anterioridad, o bien, porque se trata de hechos nuevos o posteriores a la sentencia recurrida. De los documentos presentados se dará audiencia por tres días y su admisión o rechazo será resuelto en sentencia. Sin embargo, también pueden presentarse documentos durante la audiencia oral. El tal supuesto, el órgano de casación tiene varias alternativas. Ponerlo en conocimiento allí mismo y continuar con audiencia, si fuese un documento corto o simple; suspender la audiencia por determinados minutos u horas, si eso es necesario para que la parte contraria pueda informarse y evaluar dicha prueba, todo a criterio de los señores jueces; o suspender por uno a tres días, si los juzgadores estiman que es lo necesario para la adecuada defensa de las partes. L.2.-

Prueba para mejor resolver.

Dentro de la línea ideológica del Código, que apuesta por el ser humano y por la justicia como centro y como norte del proceso, se fortalecen los mecanismos que promueven la búsqueda de la verdad real, conforme lo anuncia con energía el artículo 82.1 del CPCA. Una verdad real que no siempre es posible alcanzar dentro del proceso, pero que siempre hemos de procurar en toda contienda y resolución judicial. Cuanto más cerca de ella, mayor posibilidad de hacer justicia, y cuanto más lejos más segura la injusticia. Por tanto, no podemos cejar en el esfuerzo por acercarnos a la verdad material lo más que nos sea posible. Si no exactitud, al menos cercanía a la realidad de lo ocurrido. De allí que se incorpora una posibilidad novedosa para el órgano de casación: ordenar prueba para mejor resolver. Contrario a la tendencia de alguna corriente doctrinal por eliminar la prueba para mejor resolver, con el argumento del desequilibrio que ocasiona al debate entre las partes por ser una manifestación inquisitiva en el proceso. El Código la implementa y refuerza con firmeza, como instrumento que en múltiples ocasiones resulta básico para el ejercicio de la justicia. Ni inquisitivo ni obsoleto, pues con ello sólo se ajusta el proceso a una realidad aplastante y a una finalidad irrenunciable. El Código la establece y alimenta a través de todo el articulado, pues la consigna para los diferentes roles del Juzgador. Así tenemos que la pone al alcance del Juez tramitador en el artículo 93.2); del Tribunal decisor en el artículo 110.1), del Juez de Casación, en el numeral 148, y del Juez Ejecutor en el artículo 164.1). No hay duda entonces, de que en todas las facetas del proceso contencioso, el Juzgador puede requerir prueba para mejor resolver. La prueba requerida puede ser de cualquier orden, y da lo mismo que haya sido propuesta y rechazada, que no ofrecida nunca. Podrá igualmente pedirse en cualquiera

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de los dos supuestos. De igual forma, puede ordenarse para mejor resolver cualquier diligencia necesaria, como la simple visita al lugar de los hechos, lo que no implica, naturalmente, desconocer el reconocimiento judicial. La solicitud que de ella se haga no vincula al órgano jurisdiccional, pues el admitirla o no es de su resorte exclusivo, pues el debate ya fue cerrado, y es el órgano jurisdiccional, el único que a ese momento tiene a cargo el proceso. No obstante, si la prueba fue solicitada por una de las partes durante el proceso o en la etapa de casación, los costos que ella ocasione (fijados prudencialmente por el Juez), correrán por su cuenta. Si se trata de una prueba no prevista ni requerida por las partes, el costo de ello correrá a cargo de todas ellas en porcentaje igualitario. Del resultado obtenido de las pruebas para mejor resolver, se dará audiencia a las partes por tres días, a fin de que aleguen cuanto estimen pertinente, salvo que el órgano de casación disponga la celebración de una audiencia oral y pública, para se conozca, debata y alegue sobre el resultado de aquella. Sea como fuere, por traslado de tres días, o por audiencia oral, una vez escuchadas las partes, la prueba para mejor resolver queda incorporada ipso iure al proceso, es decir, puede ser utilizada por el Juzgador en la sentencia que dicte, sin necesidad de pronunciamiento alguno sobre su admisibilidad o rechazo. Sobra decir que durante el período necesario para evacuar y dar audiencia a las partes de la prueba para mejor resolver, queda suspendido el plazo para dictar sentencia. M.- Sentencia Inmediata.- Excepciones. Una vez transcurrido el plazo conferido a la parte contraria para que conozca del recurso planteado, o habiéndose realizado la audiencia oral convocada al efecto, deberá en forma inmediata dictarse y comunicarse la sentencia, luego de cubierto y cumplido el plazo razonable para la deliberación. Es esta la regla general. Sin embargo, si la redacción tiene una particular complejidad, se comunicará tan solo la parte dispositiva del fallo, y en el plazo máximo de los cinco posteriores, su contenido total. Pero la norma establece una segunda excepción a la regla. Pues en caso de excepcional complejidad, se podrá postergar tanto el dictado de la parte dispositiva como la redacción de la sentencia, los que deberán realizarse en un plazo máximo de diez días. Los plazos indicados para la emisión de la sentencia deberán contarse a partir de vencido el que fuera otorgado a la contraparte para el conocimiento del recurso formulado, o en su caso, a partir del día siguiente hábil de concluida la audiencia oral. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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Tiene especial importancia resaltar que el uso de los plazos especiales para el dictado o redacción de la sentencia, deberá comunicarse de previo a las partes, pues no se les podría tomar por sorpresa con un periodo diverso. Dicha comunicación será oral, si se convoca a audiencia pública, y en caso contrario, por escrito una vez concluido el período de tiempo otorgado a la contraparte para el conocimiento del recurso. En este campo las reglas han de estar claras, pues debe recordarse que la sentencia dictada fuera de los plazos de ley es absolutamente nula. Nótese que de la relación de los artículos 149 y 111 del mismo Código, quedan bien diferencias las cuatro etapas para el dictado de la sentencia, con su tiempo y espacio bien definido: a.- Deliberación b.- Decisión o parte dispositiva del fallo. c.- Redacción de la sentencia íntegra. d.- Comunicación de la sentencia. Sobre los plazos y reglas para cada una de ellas, puede verse el apartado del procedimiento escrito por el Dr. Aldo Milano Sánchez, que resulta aplicable en lo compatible. Mención aparte merece el caso del proceso especial por urgencia, necesidad o interés público, contenido en el artículo 60. En su apartado 7) se dispone que, de haberse interpuesto recurso de casación, tendrá prioridad en la agenda del Tribunal de Casación o de la Sala Primera, y que deberá resolverse en un plazo máximo de diez días. Este plazo para el dictado de la sentencia podrá cumplirse en la medida en que no se pida prueba para mejor resolver, o no se hubiere convocado a la audiencia oral y pública, pues de lo contrario, dicho plazo tendrá que computarse una vez concluido el acto jurisdiccional dispuesto. Es obvio que todos los plazos previstos para cualquier otra actuación, decisión o diligencia, deberán reducirse en este caso al máximo. Así por ejemplo, el relativo al traslado a la contraparte, que podría oscilar entre los tres y los cinco días como máximo. N.- Efectos de la Sentencia. La sentencia que declare con lugar el recurso de casación, tiene consecuencias diversas según se haya acogido por razones procesales o por motivos sustanciales. De esta manera, si se acoge por razones procesales, opera el reenvío, luego de anulada la sentencia del Tribunal. Pero aquí pueden darse a su vez dos hipótesis, que se case por razones procesales en virtud de vicios acaecidos en la integración de la relación procesal, o bien, en el desarrollo de la misma, en cuyo caso, el proceso deberá retrotraerse a la etapa en la que acaeció el vicio, para la correspondiente subsanación. Por ello es

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que en ese caso, el órgano de casación deberá indicar a cual etapa debe retrotraerse el proceso, para que se repongan los trámites pertinentes y se falle de nuevo, conforme a Derecho. Puede ocurrir incluso, que se haga necesario volver a realizar en su totalidad el juicio oral y público. Pero habrá situaciones en las que el vicio ocurre en el momento del dictado de la sentencia, o en el fallo en sí mismo, razón por la que el recurso se acoge con anulación y reenvío, para que el Tribunal dicte nuevamente la sentencia que corresponde. Salta aquí una nueva interrogante. En la acción de reenvío, propia de la casación declarada con lugar por razones procesales, ¿se remite el proceso a los mismos jueces que dictaron la sentencia anulada, o a otros distintos?. Contrario a lo que ocurre en materia penal, no vemos inconveniente para que sea el mismo Tribunal que sentenció con anterioridad el que emita el nuevo fallo, máxime si lo anulado fue únicamente la sentencia como acto procesal, pues en tal caso, no es que puede, sino que debe dictar sentencia el mismo Tribunal que dirigió y presenció el debate. Y aún si tuviera que rehacer el juicio, pues tiene la ventaja de que los jueces ya tienen conocimiento del asunto. En nuestro criterio, no aplica al contencioso la asepsia jurisdiccional exigida en la materia penal. Desde otra perspectiva, si la sentencia se casa por violación de normas sustantivas, se anula el fallo recurrido, y el órgano de casación asume la función del Tribunal de juicio, para resolver de una sola vez el asunto por el fondo. Para ello deberá tomar en cuenta, como Tribunal sentenciador en que se convierte, las defensas de la parte contraria a la recurrente, si es que éste, por haber resultado victorioso en la sentencia anulada, no ha podido interponer el recurso de casación. Es precisamente por la función que adopta el órgano de casación en este supuesto de recurso por infracción a normas sustanciales, que se ha catalogado nuestro sistema como “impuro”, según lo hemos indicado ya de manera reiterada. Cuando la casación se declare sin lugar, se condenará a la parte vencida al pago de las costas personales y procesales que hubiere causado el recurso, salvo que por la naturaleza de las cuestiones debatidas, el órgano de casación estime que hubo suficiente motivo para recurrir. Aquí hay que advertir, que ese motivo suficiente no se refiere a la creencia subjetiva del casacionista sobre la pertinencia de su incorformidad, sino a criterios objetivos, que lleven a concluir al Juzgador que el recurso tenía seriedad y fundamento, al grado que hacían necesaria la intervención judicial para dilucidar la situación. Esos asuntos complejos o de muy diversa interpretación jurídica, que hacen valedero y hasta esperable el recurso ante el superior. El artículo guarda silencio para el evento en que el recurso se declare con lugar. Y la razón es sencilla, pues en tal caso, el órgano de casación, haciendo las veces de Tribunal, hará el pronunciamiento sobre las costas, ante lo cual, en la liquidación posterior Dr. óscar Eduardo González Camacho

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deberá agregarse un porcentaje adicional correspondiente a la casación planteada y estimada, si es que hubo condenatoria a la vencida. O.- Anulación de la sentencia que declaró inadmisibilidad por caducidad de la acción. Obliga a entrar al fondo. Según se explicó capítulos atrás, en el Código se establece un año como plazo general de caducidad de la acción, salvo que existiere una nulidad absoluta de efecto continuado, pues en ese caso, el plazo de impugnación jurisdiccional se mantiene abierto, y no empieza al correr el año sino a partir del cese de los efectos lesivos (artículo 40 del CPCA). Puede ocurrir entonces, que el Tribunal de juicio considere que en el asunto de su conocimiento, ha operado la caducidad de la acción por el transcurso del año referido. No obstante, frente al recurso planteado, puede suceder de igual forma que el órgano de casación determine que se ha producido un error, toda vez que en su criterio existe una nulidad absoluta de efecto continuado, que enerva por tanto la caducidad de la acción declarada por el Tribunal de instancia. En tal evento, no cabe el reenvío para que el Tribunal resuelva de nuevo, sino que por el contrario, se anula la sentencia recurrida y se entra a resolver el fondo del asunto de una vez por todas. Pero puede presentarse la hipótesis inversa, cuando el Tribunal, estimando que existe una nulidad absoluta de efecto continuado, deniega la caducidad de la acción invocada. Pero frente a ello, el órgano de casación estima que no hay tal nulidad absoluta, o, que no existen los efectos continuados que se afirman, y por tanto, entra a aplicar el plazo anual de caducidad de la acción. En tal caso, anula la sentencia, y de una sola vez, asumiendo el papel del Tribunal de juicio, declara inadmisible el proceso y ordena el archivo del expediente, sin necesidad de reenvío. P.- Recursos contra sentencia de casación. Cuando abordamos el recurso de revocatoria y apelación dijimos que contra los autos dictados por el órgano de casación durante el trámite escrito del recurso, no cabe recurso alguno. Además se agregó que contra aquellos autos dictados en la audiencia oral y pública, sólo cabe recurso de revocatoria, el que deberá interponerse en forma oral y motivada. En este último escenario, el órgano de casación ha de resolverlo inmediatamente. Con esto engarzan perfectamente los artículos 152.2), 89 y 132.2). Sin embargo, como excepciones a la ausencia de recurso durante el trámite escrito, tenemos que sí tienen revocatoria el auto que se pronuncie sobre la admisión o rechazo del recurso, y el que deniegue la celebración de la audiencia oral, o la tenga por desis-

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tida por ausencia injustificada del recurrente20. En estos últimos supuestos, el recurso debe ser interpuesto dentro de tercero día, y deberá ser resuelto en igual plazo, contado a partir del vencimiento del primero. Sólo resta agregar que contra la sentencia dictada por el Tribunal de Casación o la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, no cabe otro recurso mas, que el extraordinario de revisión (art. 154), del que nos ocuparemos en las páginas siguientes. Con esto se produce una perfecta sintonía entre el artículo 152.3) y el numeral 183.3), que refiriéndose a la casación contra lo dispuesto por el Juzgado de lo Contencioso en ejecuciones de sentencias en amparos y hábeas corpus, señala de igual manera, que contra lo resuelto en casación sobre esos asuntos, no cabe recurso alguno.

3.- Recurso de Casación en Interés del Ordenamiento Jurídico Continuando con la línea técnico-innovativa que asumió el legislador para fundamentar la generación del presente marco procesal contencioso administrativo, se incorporó en este ordinal un figura sui géneris denominada “RECURSO DE CASACIÓN EN INTERÉS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO”. Dicho instrumento no cuenta con un antecedente directo en nuestra legislación -máxime si se considera que no existe en él contención pues no hay de por medio un afectado directo- y, además, sin lugar a duda, trasciende los límites ordinarios del recurso de casación. Cabe cuestionar la naturaleza de “recurso” que se le asigna en el Código y que viene reafirmada por su ubicación en el texto normativo. Sin embargo, antes que recurso, se asemeja más a un proceso especial de interpretación de las normas jurídicas, de allí que se hubiere tomado la decisión de tratarlo en capítulo independiente, fuera de la fase recursiva, aunque así le sigamos denominando. Basta para concluir lo anterior, la lectura pausada del artículo, la que proporciona las características que de inmediato se pasa a enumerar: A.- Finalidad de la Figura. Se introdujo esta figura con un criterio eminentemente objetivo, en claro resguardo de la juricidad. Con ella, se ejerce una función esencialmente nomofiláctica, en puridad conceptual. Si anteriormente se indicaron las tres finalidades básicas de la casación común, en ésta, se enfoca fundamentalmente la recta interpretación y aplicación del or20 Nótese que se trata del auto que deniega la audiencia oral, no la que ordene su celebración, pues en este último caso, según se dijo, el auto carece de todo recurso, de conformidad con lo dispuesto por el apartado segundo del artículo 142 del mismo Código.

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denamiento jurídico. No se pretende, en consecuencia, la protección o tutela de los derechos e intereses debatidos en el caso concreto, puesto que si siquiera se considera o modifica lo resuelto sobre ello. Prevalece por ende, el interés público sobre el particular, que entre otras cosas se ocupa de la unívoca interpretación de las normas jurídicas, en aras de un trato igual a los justiciables. Hay que rescatar aquí la dificultad para alcanzar tal objetivo, según apuntábamos páginas atrás, por lo que sigue siendo una nomofilaxis relativa o tendencial, en los términos ya expuestos. B.- Órgano Jurisdiccional Competente. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia es el Tribunal encargado de conocer los procesos de este tipo (véase los numerales 134 inciso 3), 135 inciso 4) y 139 inciso 1), todos de este mismo código) y será ante su Despacho donde deberá presentarse materialmente la gestión (artículo 139 inciso 1) ibidem). Al ser este, el órgano decisor de mayor jerarquía en la Jurisdicción Contencioso Administrativa (numeral 6 inciso d) del CPCA así como 49 y 54 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se le encarga la tutela del ordenamiento jurídico, tanto en lo procesal cuanto en lo substancial, respecto de los asuntos aún en trámite (artículos 137 y 138 del CPCA) que gocen de casación común (ordinales 134 incisos 1) y 2), así como 135 del CPCA); pero además, a partir de esta norma, se le concede competencia para analizar los criterios jurídicos vertidos en decisiones que se encuentren firmes y afectas a la santidad de la cosa juzgada. Atendiendo a su propia finalidad (la correcta interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico), se asigna el conocimiento del asunto, a la Sala de Casación, como órgano de última instancia, y al menos en teoría, como el de mayor experiencia. Con ello se busca que sea el vértice superior del sistema el que siente la interpretación y el sentido más acorde con la realidad y el espíritu del ordenamiento en su conjunto. Es así como se coloca incluso por encima del Tribunal de Casación. C.- Objeto del Recurso. Con esta particular herramienta, no se pretende llevar a la Sala Primera de la Corte cualquier asunto ya resuelto en firme a fin de que señale la correcta interpretación en toda materia o proceso, sin importar su naturaleza o relevancia. Por ello el Código, lo restringe para las sentencias (no los autos), que además de serlo, han de esta firmes. Pero tampoco se trata de cualquier sentencia firme, sino sólo aquellas que haya producido ya, la cosa juzgada material. Por supuesto que esas sentencias firme pasadas en calidad de

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cosa juzgada material han de provenir de la materia contenciosa, y en ese tanto su origen orgánico está limitado al Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda o por el Tribunal de Casación Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Nótese que en la enumeración de origen, se excluyen las sentencias emitidas por el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Esto porque se supone que serán recurridas ante el superior ya sea por apelación, ya sea por casación. Pero aquí sobreviene la siguiente duda: ¿ y si se trata de sentencia firme del Juzgado que por no haber sido recurrida produce también la cosa juzgada material?. Estaría cubriendo los tres supuestos objetivos dispuestos por la norma: sentencia, firme y con calidad de cosa juzgada. Consideramos que en tal caso, no cubre el requisito subjetivo: originada en el Tribunal de Juicio o en el de Casación, que para nada es gratuito, ya que se trata de “enmendar” la incorrecta interpretación o aplicación de la normas jurídica efectuada por el superior, pues si proviene del Juzgado, aunque en el caso concreto no se hubiere recurrido, habrá oportunidades futuras, en casos posteriores para que el órgano superior del recurso (apelación o casación) pueden corregir el punto. En palabras simples, la sentencias firmes dictadas por el Juzgado, con todo y que puedan producir cosa juzgada material, no tienen acceso a este especial mecanismo, lo cual, por lo dicho, es absolutamente razonable. Pero a más de lo expresado, la norma establece un requisito adicional objetivo, pero a la vez, de carácter negativo, en tanto se exige que la sentencia firme no hubiere sido conocida -vía recursiva- por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y, a las cuales se les endilga un quebranto al ordenamiento jurídico, como podría serlo una violación del bloque de legalidad, donde no se descarta la Constitución Política. Entonces, a través de este instrumento impugnatorio especial, se brinda a la Sala Primera la posibilidad de abordar criterios jurídicos contenidos en sentencias, cuyo respeto al ordenamiento jurídico se cuestiona, como si se tratara de una especie de recurso de revisión contra criterios jurídicos, donde los elementos probatorios y fácticos de cada caso, no serán considerados, pues no está en análisis la discusión particular, sino el enfoque jurídico general dado.D.- Legitimación Activa. Para interponer este tipo de recurso, se extiende autorización únicamente al Procurador y Contralor generales de la República, al Defensor de los Habitantes de la República y al Fiscal General -o bien, los funcionarios que sean autorizados por ellos a través de la delegación concreta o genérica de tal potestad-, sobre quienes se consideró recae la representación de los intereses generales que deben existir de por medio cuando se interponga un recurso de casación en interés del ordenamiento jurídico. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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Con ello se consolida la legitimación objetiva cubierta por el Código, no solo en esta norma, sino también, de forma general, en el artículo 10, que consigna habilitaciones objetivas tanto en el inciso e) del apartado 1), como en el número 3). Configura con ello, lo que hemos dado en llamar, acciones institucionales, en los que no se protege un interés subjetivo específico, sino el interés colectivo o general. E.- Plazo para su interposición. Encontrándose firme la sentencia que contiene el criterio jurídico a cuestionar, con carácter de cosa juzgada material, el recurso puede interponerse en CUALQUIER MOMENTO, por lo que no se limita temporalmente su formulación -no se impone ningún plazo de caducidad o prescripción- esto por cuanto la decisión no afecta derechos subjetivos o intereses legítimos. Tendrá efectos interpretativos futuros. Esto, siempre y cuando, tenga vigencia la interpretación o aplicación cuestionada, pues si ya se ha variado, ha decaído el interés actual que debe existir en todo asunto. F.- Requisitos para su interposición. El recurso necesariamente contendrá especificación sobre: a) el tipo de proceso, b) nombre completo de las partes, c) firma debidamente autenticada, d) hora y fecha de la resolución recurrida, e) número de expediente que la contiene, f ) lugar para oir notificaciones dentro del perímetro judicial, número de casillero, número de fax o correo electrónico -Ley de Notificaciones, citaciones y otras comunicaciones judiciales -, así como g) los motivos y fundamento que se tienen para formular el recurso, lo que debe hacerse de manera clara y precisa (artículo 139 incisos 2) y 3) del CPCA). Cuando el recurso no cumpla con los requisitos señalados, la Sala Primera podrá dar un plazo de tres días hábiles para la subsanación pertinente, en aplicación del numeral 141 del mismo cuerpo normativo, indicándole al “recurrente” las falencias detectadas y que deben suplirse. Por otra parte, puede el gestionante, según el numeral 143 del CPCA ampliar las “. . . causas y fundamentos . . .” que apoyan su planteamiento, lo que podrá hacer dentro de los cinco días hábiles posteriores a la comunicación que se le realice del auto de admisión, salvo que, por indicación del artículo 140 incisos a) y c) del CPCA, el mismo sufra rechazo de plano. Admitido el recurso, podrá el órgano jurisdiccional fijar una audiencia oral (artículo 142 CPCA). Finalmente, si la Sala Primera al estudiar el recurso interpuesto concluye causas diferentes a las esgrimidas en él, podrá ejercer los poderes que para el efecto le otorga el artículo 147 del CPCA.

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G.- Efectos del Recurso. Como ya se indicó, el recurso se plantea respecto de sentencias firmes con carácter de cosa juzgada material, sin que pueda verse afectado el asunto allí dilucidado -ni situaciones jurídicas consolidadas21- con la nueva decisión que llegase a ser planteada, pues sólo se entra a valorar la conformidad de la tesis jurídica en ella esbozada con el ordenamiento jurídico. En caso de rechazarse el recurso, la interpretación establecida continuará integrando el cúmulo de sentencias cuya estructuración jurídica es válida, sin que por ello se cierre la posibilidad de reformular este tipo de recurso a partir de nuevos y diferentes motivos. Por el contrario, si lo decidido es una estimación, la Sala Primera determinará “. . . la correcta interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico . . .”, sin que ello conlleve la obligatoriedad de aplicarla erga omnes, sino que se logra con esa revalorización del planteamiento jurídico, que no subsista una interpretación o aplicación normativa lesiva al ordenamiento que pueda venir a crear error en los ciudadanos y la Administración, eliminando de esa forma la incertidumbre e inseguridad que se pudiera provocar en razón de tesituras contrarias al Derecho. Pese a lo anterior, en razón del principio de independencia del juez, esas resoluciones no cuentan con vinculatoriedad, siendo posible que los decisores se aparten de lo resuelto por la Sala, fundamentando su posición diversa como lo impone la ley. En esta materia, resulta de particular relevancia la publicación de la sentencia estimatoria, pues sólo con tal publicidad cobra eficacia plena, en la medida en que el criterio interpretativo de la Sala se pone en conocimiento de la ciudadanía y de los autoridades judiciales. Desde luego que la interpretación o correcta aplicación establecida por la sentencia de la Sala Primera, no queda inscrita “en piedra” (no se convierte en inmutable), pues en el futuro ella misma podría modificar su criterio, bien por esta misma vía, bien por la interpretación efectuada a través de la casación común. De lo expuesto, se obtiene que en nuestro sistema jurídico se incorporó una nueva figura de características particulares, sin contención, y que procura la concreción de los planteamientos doctrinarios aplicables a la luz de la legislación vigente y que busca además la adecuada interpretación y aplicación de la Ley, como mecanismo integral de tutela de la mayoría de las situaciones jurídicas administrativas de las personas, inmersas en una vinculación jurídico-administrativa. Por su medio no se analizarán los casos

21 El concepto de situación jurídica consolidada puede verse el capítulo destinado a la sentencia.

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particulares -y de allí la invulnerabilidad de los mismos- sino los criterios técnico-jurídicos expresados en las sentencias y elaborados a partir de la interpretación y aplicación de las disposiciones legales. Ello nos lleva a dejar de lado la casación por la forma (numeral 137 del CPCA) así como la conocida como violación indirecta de ley (ordinal 138 incisos a) y b) ibidem), ya que a través de ellos se analiza en forma específica el tratamiento dado en un litigio específico a las pruebas y al iter procesal, entre tanto, en este recurso, lo que se pretende de alguna forma es el re-análisis jurídico de un criterio esgrimido al cual se le indilga la inaplicación, indebida aplicación o errónea interpretación de una norma jurídica o inclusive de principios de derecho (artículo 138 incisos c) y d) ibid), cuyo mantenimiento en el mundo de la actividad jurisdiccional contencioso administrativa como cúmulo de resoluciones dictadas en esa materia, podría provocar incertidumbre en la sociedad, al subsistir criterios jurisdiccionales contrarios al ordenamiento jurídico.

4.- Recurso Extraordinario de Revisión. Dentro de los mecanismos que establece el CPCA en el régimen de impugnación, se incluye el recurso de revisión como medio extraordinario, procedente solo ante las causales que taxativamente han sido predefinidas por el legislador ordinario. Con las diferencias que serán objeto de análisis infra, se regula en los mismos términos en que se encuentra desarrollado en la normativa procesal civil, fuente legal que establece el marco normativo de regulación, complementado con algunas precisiones procedimentales que desarrolla el Código. A.- Concepto y finalidad. Se encuentran fuera de toda duda las ventajas que para la seguridad y la certeza jurídica trae la cosa juzgada material de los fallos jurisdiccionales. Empero, en algunas ocasiones, ese pronunciamiento puede cimentarse sobre premisas falsas o irregulares, lo que exige la creación de remedios extraordinarios que permitan, en supuestos excepcionales y tasados, analizar esa resolución firme, cuando se ha emitido por ejemplo con medios ilícitos o irregulares.22

22 Murcia Ballen, HUMBERTO. Recurso de revisión civil. Editorial El Foro de la Justicia. Colombia, 1981. Pp. 102.

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Desde este plano, el recurso en examen puede considerarse como una limitación al instituto de la cosa juzgada. No constituye una excepción a dicho postulado, sino un medio para hacer cesar sus efectos en casos previamente establecidos por el Ordenamiento Jurídico. Con esta herramienta se busca deshacer los efectos de la cosa juzgada de una resolución ganada injustamente, reabriendo un proceso fenecido, a fin de eliminar los errores de fondo o forma que sin serle inherentes, trascienden al fallo judicial. 23 De ahí que se ha denominado como un “remedio extraordinario que concede la ley para que se rescinda y deje sin efecto una sentencia firme, ganada injustamente, a fin de que se vuelva a abrir el juicio y se falle con arreglo a justicia”.24 Ergo, se trata de un remedio procesal que permite anular o dejar sin efecto las sentencias que hayan ganado firmeza y por imperio de ley, tengan autoridad de cosa juzgada, cuando se demuestra que se han emitido comprendiendo alguno de los supuestos que señala el numeral 619 del Código Procesal Civil. Así visto, la razón de ser de este recurso radica en la necesidad de que los fallos guarden correspondencia con la verdad y la justicia, postulados frente a los cuales, por motivos tasados y excepcionales, se quiebra la seguridad que presupone la cosa juzgada. En definitiva, deriva del principio mismo de la tutela judicial efectiva, siendo que potencia un fallo justo por encima de la inmutabilidad de las sentencias y la exigencia de firmeza.25 En todo caso, si bien puede considerarse que la seguridad jurídica que presupone la cosa juzgada sufre un detrimento con el recurso extraordinario de revisión, es lo cierto que por el contrario propicia tales principios, toda vez que mecanismos de esta naturaleza pretenden evitar que fallos injustos se consoliden, no obstante el conocimiento y demostración de las causas en que estriba esa irregularidad. La jurisprudencia patria es basta en favor de estas afirmaciones, v.gr, en el fallo no. 174 de las 9 horas 5 minutos del 15 de febrero de 2002, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia manifestó en lo relevante:

23 Op. Cit. Pp. 103. 24 Morales Molina, HERNANDO. Curso de Derecho Procesal Civil, Parte general, pp. 623. Quien para los efectos cita a Manresa. En esta misma dirección se inclina Arozamena Sierra, JERÓNIMO, en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Del autor et al. Editorial Lex Nova. España, 1999. Pp. 403. 25 Para CHIOVENDA, nada tiene de irracional que la ley admita recursos contra la cosa juzgada, ya que su autoridad no es absoluta y necesaria, sino establecida por cuestiones de utilidad y oportunidad social, mismas que pueden aconsejar, en ocasiones, su sacrificio para evitar desorden o un daño mayor al que puede derivarse de una sentencia intolerablemente injusta. Del autor, Derecho procesal civil, T. I, Edit. Reus, 1946, p. 320.

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“III.-   Es uniforme el criterio que el recurso de revisión es de carácter extraordinario y excepcional. Lo primero porque es un medio de impugnación limitado a sentencias dictadas con  autoridad y eficacia de cosa juzgada material y, lo segundo, por que su procedencia queda condicionada a causales taxativas enumeradas por ley. En términos similares se escribe: “La doctrina del derecho procesal universal, para rendir el indispensable homenaje a la exigencia de certeza de la declaración de los derechos e impedir en consecuencia la excesiva multiplicación de los recursos, ha estimado siempre que es necesario, en respeto a la seguridad jurídica, establecer severos límites al recurso de revisión. Como consecuencia las legislaciones han establecido, casi uniformemente, que la revisión sólo puede emplearse para reparar graves  anomalías de ciertas y determinadas sentencias”. De lo dicho hasta aquí queda claro que se trata de un recurso extraordinario, que como tal, está reservado para las resoluciones firmes con autoridad de cosa juzgada material, y por las causas taxativas que ha dispuesto el legislador. Su fin por ende, se sustenta en un doble interés, público y privado. Al impedir que una sentencia inicua surta efectos nocivos cumple con un interés público. Pero además, desde el plano privado, permite subsanar un perjuicio inferido a un particular por la sentencia.26 B.- Presupuestos. B.1.-

Presupuestos Subjetivos.

a.- Competencia.

El recurso de revisión dispuesto en el CPCA será de exclusivo conocimiento de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, según lo establece el numeral 154.1 del CPCA en relación al artículo 54 inciso primero de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

b.- Legitimación.

La ley no prevé la posibilidad de que la revisión del fallo se inicie de manera oficiosa, no obstante que en el fondo, tiene una clara intencionalidad de tutelar un interés público. Así, quedaría sujeta a la actividad de las partes. 26 Murcia Ballen, HUMBERTO. Ob. Cit. Pp. 131.

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Si bien no existe norma expresa que establezca los parámetros aplicables en materia de legitimación activa, participa de las reglas generales que en materia de legitimación recursiva establece la doctrina procesalista. De este modo, en tesis de principio, solo puede ser planteado por las partes del proceso en que se dictó el fallo, concretamente, aquella que haya resultado perjudicada con el pronunciamiento jurisdiccional. Lo anterior dado que al tratarse de un recurso, se rige por el binomio parte-agravio, esto es, solo puede recurrir la parte a quien la sentencia haya perjudicado total o parcialmente. Esto implica que la legitimación activa y pasiva en el recurso de revisión, en términos generales está determinada por la legitimación del proceso en que se ha emitido la resolución inicua. Es con fundamento en esta formulación que algún sector de la doctrina considera que no podría ser interpuesto por un tercero ajeno a la relación procesal.27 Sin embargo, es cuestionable la aplicabilidad de esta tesis de ausencia de legitimación activa de terceros en el contexto del CPCA. En efecto, a tono con el ámbito de apertura en los mecanismos de tutela de las situaciones jurídicas de las personas, que postula en su marco filosófico el CPCA, es claro que en algunos supuestos, opera la ruptura de esta regla, la que cede para permitir la protección de los derechos e intereses de terceros que pudieren verse afectados con el fallo. En algunos casos, los efectos formales-materiales de la sentencia pueden alcanzar la esfera subjetiva de una persona ajena al proceso, generándole perturbaciones en su situación jurídica, sea por consecuencia directa o refleja. En estas eventualidades, el recurso de revisión, como remedio de impugnación, constituye la vía idónea para la tutela de esa situación del tercero afectado por un fallo. Más sencillo, estará legitimado activamente para plantear el recurso de revisión tanto la parte perjudicada con la resolución, como toda aquella persona que aún siendo tercero respecto del proceso, vea de alguna manera afectada su situación jurídica por los efectos que produce un fallo jurisdiccional. Así visto, aunque no haya sido parte en el juicio, recibe las consecuencias materiales en su detrimento, afectación que bien puede ser reclamada por este mecanismo. Por ejemplo, sea el caso de una persona que aún cuando por las particularidades del objeto del proceso debió haber sido tenida como parte, pero por inercia de la autoridad y de los litigantes, quienes no lo reclamaron, no se hizo, pasando por alto esta situación. Si en ese supuesto la sentencia que proviene de un proceso que le es totalmente ajeno, afecta su situación, es claro que ese perjuicio configura una causa legitimante que le habilita para solicitar la revisión del fallo judicial.

27 De esta posición participa el profesor Jesús González Pérez. En este sentido, del autor, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, t. II, 3ª ed. Civitas, 1998. Pp. 1718.

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Con todo, la eventualidad de un recurso formulado por tercero parece estar permitido por todas las causales previstas en el numeral 619 CPC, con excepción de la regulada en el inciso a), la que parece, solo podría invocarla quien se encuentre en el supuesto de hecho de indefensión que allí se consigna. En definitiva, la restricción de la ausencia de legitimación de terceros parece incumbir solo la arista pasiva, más no así para la activa. Lo anterior ya que si no existe restricción expresa de ley, no habría obstáculo legal para admitir el recurso propuesto por un tercero que ha padecido con los efectos de la sentencia.28 En cuanto a la legitimación pasiva, la ostentan todas las personas que intervinieron en el proceso. Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el numeral 621 inciso 1) del Código Procesal Civil, en la medida que establece como requisito de la demanda, el nombre y las demás calidades tanto del recurrente como de las demás personas que intervinieron en la litis, o de sus causahabientes. En igual sentido, el canon 624, en cuanto al trámite, establece que el traslado del recurso se dará a todos los que hubieren litigado. Así visto, estarán legitimados pasivamente todos aquellos que hayan manifestado una posición contraria a la del recurrente. Los que hubieren manifestado la misma posición, sino optaron por recurrir, al margen de que no estén legitimados pasivamente, en el caso concreto, podrán plantear alegatos a favor de la revisión. En ese caso, si se han aportado argumentos a favor del recurso en la contestación de la demanda, puede dárseles audiencia. en aplicación al principio del debido proceso y a fin de no incurrir en indefensión. B.2.-

Presupuestos Objetivos.

a.- Fallos susceptibles de revisión.

El recurso, en tanto medio extraordinario de cotejo de un fallo con los parámetros de legalidad y constitucionalidad a los está sujeto el ejercicio jurisdiccional, procede solo contra las sentencias firmes con autoridad de cosa juzgada material. Por sentencia firme debe entenderse aquella contra la cual no quepan ya medios ordinarios de impugnación, sea porque no está previsto por ley (en razón de su naturaleza) o bien, porque no fue impugnada por las partes dentro del plazo en que deben ser formulados los recursos ordinarios. Empero, no basta la firmeza del fallo, debe además estar revestido por imperio legal de la santidad de la cosa juzgada material, esto es, aquellas que se encuentren firmes, dictadas en proceso ordinario o de los llamados es-

28 Murcia Ballen, HUMBERTO. Ob. Cit. Pp. 164.

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peciales (artículo 162 CPC). Es decir, si una sentencia solo tiene cosa juzgada formal, no material, no podría ser objeto de impugnación, toda vez que en ese escenario no habría obstáculo legal para que en un proceso posterior, se le realicen las modificaciones que no se practicaron dentro del iter en que se profirió. Entonces, están fuera de su parámetro de cobertura, las demás resoluciones que no sean sentencias, así como las que siéndolo, no les haya sido otorgada la condición de cosa juzgada material. La literalidad del precepto 619 del Código Procesal Civil hace concluir sobre la imposibilidad de impugnar por estos medios los autos de carácter de sentencia, sea, aquellos que resuelvan excepciones o pretensiones incidentales que pongan término al proceso. Debe resaltarse que tratándose de un recurso extraordinario, su misma naturaleza impide abordar una interpretación que permita extenderlo a resoluciones que formalmente no son sentencias y que no han sido incluidas de modo expreso por la ley como objeto del recurso.

b.- Motivos.

Según se ha dicho, la revisión de las sentencias firmes posee un carácter excepcional y extraordinario por combatir la cosa juzgada cuando la decisión se ha originado con existencia de vicios determinantes que constituyen un error esencial.29 De este modo, procede solo ante las causales taxativamente enunciadas en el artículo 619 de la normativa procesal civil, de manera que solo son viables estos motivos, en la medida que se salvaguarda el postulado de seguridad jurídica y se combate el fraude procesal. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha emitido prolija jurisprudencia haciendo ver la taxatividad de las causales y la imposibilidad de que mediante la interpretación extensiva o la analogía, se entiendan incorporados motivos que no están expresamente catalogados en ese precepto.30 Los motivos tasados son los siguientes: 1) Si la parte que la pide demostrare que por impedírselo fuerza mayor, o por obra de la contraria, no recusó al juez o no pudo presentar algún documento u otra clase de prueba, o comparecer al acto en que se evacuó alguna de ella; de modo que en uno y otro caso haya habido indefensión y no haya sido posible en el curso del proceso pedir rectificación del vicio.

29 Lorca Navarrete, ANTONIO Ma. Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte General. Dykinson 2000. Madrid, 2000. Pp. 1110. 30 Entre muchas otras: ver resoluciones no. 672 de las 11 horas 20 minutos del 15 de octubre del 2003, no. 87 de las 10 horas 35 minutos del 11 de febrero del 2004 y no. 203 de las 10 horas 40 minutos del 24 de marzo del 2004.

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En este supuesto se pretende subsanar estados de indefensión. Empero, no basta que exista indefensión, sino que ésta debe haberse ocasionado por la imposibilidad del inconforme de recusar oportunamente al juzgador, presentar prueba o acudir a su evacuación, lo que se ha producido por razones de fuerza mayor o actuaciones de la otra parte. La Sala Primera ha emitido su línea jurisprudencial en este sentido. Así, a modo de ejemplo, y para citar solo alguna, en la resolución no. 389 de las 15 horas 20 minutos del 15 de mayo del 2002 expresó: “Obsérvese que no basta con que genéricamente haya habido indefensión, pues ésta está referida de manera específica a los dos casos que cita la norma, sea que por impedírselo fuerza mayor o por obra de la contraria, no se recusó al juez, o se dio la situación en cuanto a la prueba que allí se indica.” Además, como presupuesto en este caso, es imperativo que no haya sido posible la corrección del vicio dentro del proceso. Ergo, cuando esta imposibilidad radique en la inercia de la parte y no en la fuerza mayor o proceder de la otra parte, no obstante contar con los medios para plantear sus objeciones, no sería procedente la revisión. Desde este plano, el punto medular en este aspecto es la demostración de que esa imposibilidad haya sido provocada por la fuerza mayor u obra del contrario. Es claro que corresponde al recurrente la acreditación de los supuestos comentados, como obstáculos para haber desplegado sus reclamos. En este sentido, bien podría demostrarse mediante medios de prueba novedosos, posteriores al dictado del fallo, lo que sería viable solo si esa acreditación no hubiere podido realizarse en su momento oportuno por las limitantes señaladas. Así lo ha sostenido la Sala Primera, por ejemplo, en el fallo no. 949 de las 8 horas 5 minutos del 12 de diciembre del 2004, en el que indicó: “III.- El inciso primero del numeral citado (se refiere al 619 de previa mención), en lo que atañe a nuevas pruebas, como causal del recurso de revisión establece la obligación, a cargo de quien lo pide, de demostrar que “...por impedírselo fuerza mayor, o por obra de la contraria, no recusó al juez o no pudo presentar algún documento u otra clase de prueba, o comparecer al acto en que se evacuó alguna de la contraria; de modo que en uno y otro caso haya habido indefensión y no haya sido posible en el curso del proceso pedir rectificación del vicio.”. De la norma transcrita se desprende que, no basta la existencia de pruebas nuevas, cuyo hallazgo resulte posterior al dictado del fallo que se pretende revisar, como aquí invoca el recurrente, pues se requiere que motivos de fuerza mayor o conducta achacable a la contraria, hubiere impedido su presentación en la oportunidad procesal correspondiente.”

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Esa posición ya había sido externada desde el 31 de mayo de 1995 en el voto no. 70 de las 15 horas del 31 de mayo de 1995. De igual forma en la sentencia no. 945 de las 14 horas 30 minutos del 10 de noviembre del 2004 se estableció la necesidad de demostrar la fuerza mayor como imposibilidad de reclamo, lo que no constituye carta abierta para aportar nuevas probanzas: “Debe hacerse hincapié en el aspecto de que no basta si genéricamente hubiere habidoindefensión,porqueenlaespecie,lanopresentacióndelelementoprobatorio, debe conformarse con la previsión del inciso primero del ordinal 619 del Código Procesal Civil, sea el habérselo impedido -fuerza mayor-, la cual jurídicamente es concebida como un hecho inevitable aún cuando se hubiera empleado la diligencia debida. Dentro del ámbito de esta causal, es menester indicar que esta posibilidad, en ningún momento debe ser tomada como una ocasión propicia con el fin de mejorar una prueba o producir otra con posterioridad a la sentencia revisada. De ser así, no habría certeza de cosa juzgada, sería suficiente que el vencido en juicio mejorara la prueba o la preparara con posterioridad al fallo. La imposibilidad de aportación debe provenir de su desconocimiento, ocultamiento o retención por la parte o un tercero, que le hayan imposibilitado su uso.” 2) Si la sentencia hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba el interesado haber sido declarados falsos, o cuya falsedad hubiere sido declarada después de la sentencia. Este motivo pretende subsanar la sentencia que por defecto o desconocimiento, se haya fundamentado total o parcialmente en documentos o piezas falsos. Nótese que no basta que los documentos se reputen como falsos, sino que esta patología o defecto debe haber sido declarada por autoridad jurisdiccional competente. De este modo, la presunción de falsedad no basta para derribar el fallo, sino que debe existir certeza respecto de esta circunstancia, lo que solo puede darse cuando se haya declarado. El motivo establece dos supuestos concretos: a. Que la falsedad haya sido declarada o reconocida antes de la emisión de la sentencia y además, que el recurrente no hubiere tenido conocimiento de esa circunstancia. Aquí, el fallo se basa en documentos cuya falsedad ya declarada era desconocida por las partes y el juzgador, y que por tal, no fue oportunamente advertida. b. Que la falsedad de los elementos documentales en que el juzgador fundamentó su criterio, fueren declarados falsos con posterioridad a la emisión de la sentencia revisada. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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En ambos casos, el recurrente debe aportar acreditación de esa declaratoria de falsedad, mediante la copia certificada del fallo judicial, así como explicación diáfana de cómo esos documentos fueron relevantes para la emisión de la resolución. 3) Si habiéndose dictado en virtud de prueba testimonial, los testigos hubieren sido condenados por falso testimonio, dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia. 4) Si habiéndose dictado en virtud de dictámenes de peritos, éstos hubieran sido condenados penalmente por falso testimonio al producir dicha prueba. Si a uno de los declarantes se le condena por el delito de falso testimonio, es evidente que no puede sostenerse la sentencia que se haya levantado sobre la base de declaraciones que luego han sido decretadas como falsas, ya que se estaría erigiendo sobre hechos falsos que por tales, atentan contra la verdad y la realidad. En este sentido, la procedencia del recurso por este motivo pende de varias condiciones: a) que las deposiciones cuestionadas fueran determinantes en el fundamento de la decisión jurisdiccional; b) que luego de dictado el fallo los testigos hayan sido condenados en sede penal por el delito de falso testimonio y c) que esa condena lo haya sido por sus actuaciones dentro del proceso.31 Debe indicarse que la condena de un solo testigo da ingreso a la causal, aún cuando otros que hayan rendido declaración en el mismo sentido del sentenciado, no hayan sido objeto de un proceso penal por falso testimonio, ya que al margen de que esa prueba en particular haya sido analizada de forma conjunta o separada, es abiertamente irregular. Por ende, el motivo no se configura cuando a pesar de la condena por falso testimonio, la sentencia se haya constituido sobre la base de otras pruebas que no han sido declaradas irregulares, ya que el fallo estaría apoyado en otros elementos de juicio veraces que lo justifican. Así, para ser de recibo, la resolución tuvo que apoyarse casi con exclusividad en la declaración espuria, lo que ciertamente resulta poco probable en procesos de naturaleza contenciosa.32 Es tal vez por ese motivo que no existe jurisprudencia en torno a esta temática. 31 La condenatoria debe ser necesariamente, y no por otras causas, por el testimonio rendido en el proceso donde se ha emitido la sentencia inicua, de modo que aunque hayan incurrido en este ilícito, pero no fue por su participación dentro del otro proceso, el reclamo no sería de recibo, al margen de la presunción negativa que respecto de esas probanzas pueda derivarse. 32 En este sentido, Caballero y Montes, Lo contencioso-administrativo, Zaragoza, 1904, III, p. 299 citado por González Pérez, JESÚS. Ob. Cit. Pp. 1728.

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El fundamento del cuarto motivo es similar al tercero, razón por la cual, le resulta aplicable todo lo indicado para el caso de los testigos. Basta indicar que al igual que en el caso anterior, el dictamen del experto condenado por esa ilicitud tuvo que haber sido determinante en la resolución. 5) Si la sentencia se hubiere ganado en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, lo cual hubiere sido declarado en sentencia penal. La procedencia del recurso por estos motivos pende de la existencia de fallo penal en el que se haya establecido el cohecho, violencia o maquinación fraudulenta ejercida contra los juzgadores, que venga a determinar un nexo causal entre la maquinación fraudulenta y el resultado del proceso. Es claro que la forma de acreditarlo es mediante el aporte de la copia de la resolución dictada por la autoridad competente. Es importante señalar que la causal se configura solo si el delito ha sido la causa determinante del fallo, ergo, si este se ajusta a legalidad no obstante esta situación, no se concreta el supuesto. En las maquinaciones fraudulentas se incluyen todas aquellas actividades de la parte direccionadas a dificultar u ocultar a la otra la iniciación de la instancia procesal, con el fin de obstaculizar o impedir su defensa, asegurando el éxito de su demanda. Para ser considerada tendría que resultar de hechos ajenos a la instancia procesal y no de los que hayan sido debatidos y alegados en la misma.33 6) En los procesos que carezcan del recurso de casación, haberse dictado la sentencia sin haber sido emplazado el recurrente, siempre que el vicio no se hubiera convalidado. Por tanto, el recurso estaría reservado para las sentencias que por su naturaleza y exclusión dispuesta por el legislador ordinario, no cuenten con recurso de casación. Por ende, en aquellas en que este remedio sea procedente, la causal no podría ser invocada. Por otra parte, el motivo radica en la falta de emplazamiento, lo que obviamente, le deja en estado de indefensión al vulnerar su derecho de defensa. Claro está que si la nulidad aludida es saneada, el vicio no se configura. Se trata entonces de un tema de nulidad procesal que aún cuando puede ser invocado dentro del curso normal del proceso, cuenta con habilitación legal expresa para ser planteado en proceso distinto, sea, la revisión.

33 Lorca Navarrete, ANTONIO Ma. Ob. Cit. Pp. 1112.

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Esta causal es considerada propia de nulidad absoluta, cuando no se haya convalidado, lo que exige la reposición de todo el trámite. Ergo, en caso de dictarse sentencia estimatoria del recurso por esta causa, según lo preceptuado por el canon 625 de esa codificación, la Sala Primera deberá disponer, además de la anulación del fallo, la nulidad de todo el proceso, lo que exige la reposición del trámite. La temática se asocia al aspecto de la litis consorcio, por ende, cuando no se haya emplazado a una parte que debió haberlo sido por su interés directo en el conflicto, se estaría frente a este vicio apuntado. Desde este plano, resulta interesante lo dispuesto por la Sala Primera en la resolución N°. 904 de las 11 horas del 16 de noviembre de 2001. En ese asunto, ese órgano colegiado dispuso anular resoluciones emanadas de su propio seno por haber dado curso y acumular varias demandas de revisión, no obstante que la sentencia final no se había comunicado a la Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena de Cabécar de Talamanca y a la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas. Así, ordenó la devolución del expediente al Tribunal de origen para que dicha notificación se llevara a cabo y así garantizar el debido proceso, la igualdad procesal y el derecho de defensa. 7) Haber existido indebida representación durante todo el proceso. Se trata de otro motivo de nulidad procesal. Empero, de corregirse la deficiencia en el curso del proceso, la causal no se configura. 8) Ser la sentencia contradictoria con otra anterior que produzca cosa juzgada, cuando el recurrente no hubiere podido alegar esa excepción por haber sido ausente en el segundo proceso, y por habérsele nombrado curador procesal, ignorándose además la existencia de la primera sentencia. No habrá lugar a la revisión si la excepción se hubiere opuesto oportunamente y hubiere sido denegada. Es evidente que lo que se pretende proteger es la autoridad de la sentencia que ha adquirido inmutabilidad y que ante la triple identidad subjetiva, objetiva y causal que dispone el canon 163 de la normativa procesal civil, ha adquirido el grado de cosa juzgada material. Por tanto, ante los principios de seguridad y certeza jurídica que subyacen en este instituto jurídico, el fallo dictado en el nuevo proceso, en tanto contradictorio con aquel otro precedente, debe anularse. Lo anterior siempre que la excepción de cosa juzgada no hubiese podido ser planteada por no haber estado presente en el segundo proceso.

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En este supuesto, la rescisión que dicta la autoridad competente (iudicium rescindens) se ve complementada con un deber que le viene impuesto, de dictar la resolución que corresponda (iudicium rescissorium), según lo establece el párrafo segundo del artículo 625 del CPC. 9) En caso de procesos seguidos con un curador procesal, si el recurrente justificare haber estado ausente de la República desde el principio, de manera que no hubiere podido presentarse en tiempo hábil para rendir prueba. El aspecto relevante sería entonces la demostración de haber estado fuera del país desde antes de la apertura del proceso y durante todo su curso, lo que le imposibilitó materialmente para apersonarse a rendir prueba de manera oportuna. Parece que el medio idóneo para acreditar esta situación es una certificación de la Dirección General de Migración y Extranjería, donde se reflejen los movimientos migratorios, de entradas y salidas del recurrente del país, que comprenda el lapso de tiempo que tardó el proceso. C.- Requisitos procesales. C.1.-

Plazo de interposición.

El recurso está regido por un principio de preclusión, por lo que está sujeto a límites temporales, de modo que debe ser interpuesto en el momento oportuno que fije la ley, tomando como punto de partida del cómputo, diversas situaciones según se trate de la causal invocada. En este sentido, según lo dispone el artículo 620 del CPC, deberá formularse ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia dentro del plazo máximo de tres meses contados desde la fecha de la sentencia de única instancia, o en que se descubrieron los documentos o el fraude, o desde el día en el que cesó el impedimento, o en el que se declaró la falsedad de aquellos o el falso testimonio, o en el que regresó el ausente, salvo, en este último caso, que éste probare no haber tenido noticia de la sentencia en ese período, pues entonces los tres meses comenzarán a contarse desde la fecha del conocimiento. No obstante, no podrá interponerse después de pasados diez años desde que se ha emitido el fallo contra el cual pudo haberse formulado. El recurso que se presente una vez que haya transcurrido dicho plazo, deberá ser rechazado de plano. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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C.2.- Requisitos previos. Depósito precedente. El numeral 621 párrafo in fine del Código Procesal Civil, exige al recurrente, como presupuesto del recurso, un depósito de ¢3.000,00 para los procesos de mayor cuantía y uno de ¢1.000,00 para los de menor cuantía. La ley no establece una dispensa de este depósito cuando el recurrente sea el Estado, razón por la cual, deberá rendirse en los mismos términos ya indicados. D.- Procedimiento y trámite. D.1.- Requisitos de la demanda. El recurso de revisión al igual que todas las demás medidas recursivas impone el deber del inconforme de fundamentarlo y sustentarlo debidamente, en este caso, conforme a las causales ya mencionadas. A diferencia de los recursos ordinarios que establece el legislador, en el de revisión, la presentación y la fundamentación del recurso no se consideran actos separables, ergo, deben realizarse en un solo momento y oportunidad. El proceso se inicia con el escrito de demanda, en el cual, el recurrente debe consignar de manera diáfana y detallada, los antecedentes del caso así como los motivos en que se fundamenta y demás alegaciones que estime pertinentes para demostrar su procedencia. Dada la relevancia de este escrito, el legislador ha establecido de manera expresa requisitos formales que debe satisfacer, los que incluso, determinan la admisibilidad de la impugnación, pero a su vez, determinan el análisis de fondo que deberá abordar el Tribunal competente. Desde este plano, el artículo 621 de la normativa procesal civil establece los siguientes: 1) El nombre y las demás calidades del recurrente y de las otras personas que intervinieron en el proceso, o de sus causahabientes. 2) La indicación de la clase de proceso en el que se dictó la sentencia, fecha de ésta, tribunal que la dictó y oficina en la que se encuentra el expediente. 3) La indicación de la causal y los hechos concretos que la fundamentan. 4) El ofrecimiento de la prueba que corresponda. Según se ha dicho, es menester en esta etapa aportar copia del depósito previo al que ya se ha hecho mención. Cabe resaltar que la demanda debe contener la indicación de todos los vicios que a juicio del recurrente presenta la sentencia criticada, además de todas las probanzas

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que estime pertinentes para defender su tesis, sin que sea factible ampliar el recurso o aportar nueva prueba una vez agotada la fase de presentación de la demanda, por encontrarse precluida. En razón de la naturaleza extraordinaria del recurso, y siendo que procede solo en los casos taxativamente pre-establecidos por el Ordenamiento Jurídico, no basta el interés en recurrir, sino que es preciso un motivo legal que autorice la impugnación.34 Por ende, la admisibilidad del recurso en este sentido está condicionada a que lo acusado sea una de los motivos taxativos que le dan ingreso, para lo cual, es indispensable que el inconforme señale cual es la causal en que lo sustenta, con detalle de los hechos que le dan cabida. De igual forma, con la demanda deberá aportarse toda la prueba correspondiente. Es claro que la demanda deberá acompañarse de los documentos relacionados con la causal que se acusa y que en orden a lo argumentado resultan ser fundamentales. Así, v.gr., en el caso de la declaración del delito de falso testimonio de declarantes o peritos, así como la falsedad declarada de documentos que fueron el sustento del fallo, es evidente que debe aportarse copia certificada del fallo dictado por la autoridad competente en que se acrediten esas declaratorias de conductas o documentos irregulares. Visto de otro modo, las pruebas deberán incluir la documentación o elementos que permitan acreditar la procedencia del motivo en cada caso. Por ejemplo, cuando la normativa disponga la ignorancia de una determinada circunstancias, deberá acreditarse esa situación. Cabe indicar que en la revisión, el juzgador podrá requerir prueba de oficio (para mejor resolver), por cuanto cuenta con habilitación legal para ello, según lo dispuesto por el artículo 148 del CPCA que en este sentido es aplicable por extensión, de acuerdo con la filosofía del Código sentada en este aspecto específico, tal y como se explicó páginas atrás. D.2.- Efectos de la demanda. Al amparo de lo preceptuado por el artículo 622 del CPC, la demanda de revisión no genera la suspensión de los efectos de la sentencia cuestionada. No obstante, cuando resulte admisible, a petición de parte, el juzgador podrá disponer la paralización temporal de los efectos del fallo, cuando las circunstancias lo justifiquen previo otorgamiento de la garantía debida.

34 Murcia Ballen, HUMBERTO. Ob. Cit. Pp. 173.

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Para determinar el monto de la caución el juzgador deberá acudir a los parámetros que para la fijación le impone la ley, a saber: el valor de lo litigado, así como los daños y perjuicios consiguientes a la ejecución de sentencia, para el caso de que el recurso fuese desestimado. La garantía podrá ser rendida por cualquiera de los medios que autoriza el Ordenamiento Jurídico. Nótese que esta garantía aludida no es requisito de admisibilidad de la demanda, como si lo es el depósito previsto en el numeral 621 ibidem. Su finalidad es asegurar el resarcimiento (total o parcial) a favor de la otra parte, por los daños que pueda ocasionar la no ejecución de una sentencia firme con autoridad de cosa juzgada, cuando el recurso fuere rechazado. D.3.-

Casos de inadmisibilidad de la demanda.

De lo anteriormente expuesto se desprende que la inadmisión de la demanda puede ocurrir por las siguientes causas: a. Cuando no se haya formulado dentro de los plazos a que está sujeta. b. Cuando se formule invocando causales o vicios distintos a los que de manera taxativa establece el numeral 619 del CPC. c. Cuando se dirija contra personas que no tienen legitimación pasiva en el proceso. d. Cuando se impugnen resoluciones que no se encuentren firmes, o estándolo, la ley no les otorgue la cualidad de cosa juzgada material.35 e. Cuando la demanda no reúna las exigencias formales dispuestas por el Ordenamiento Jurídico. Pese a su naturaleza excepcional, la ley contempla la posibilidad de subsanación de defectos mediante requerimiento del juzgador en aplicación directa del artículo 141 del CPCA. Es el caso del depósito a que hace referencia el numeral 621 del CPC, el que cuando no se aporte, la Sala Primera ha solicitado la subsanación respectiva.36

35 La Sala Primera ha establecido que la revisión como medida correctiva de legalidad no cabe contra las resoluciones dictadas en procesos de ejecución de sentencia, siendo que el legislador no les ha otorgado autoridad de cosa juzgada material. En relación, no. 174 de las 9 horas 5 minutos del 15 de febrero de 2002 y no. 117 de las 14 horas 15 minutos del 16 de octubre de 1998. Un criterio jurisprudencial que conviene replantearse con la entrada en rigor del nuevo Código. 36 En el auto de las 8 horas 5 minutos del 3 de septiembre de 2002, la Sala Primera dispuso prevenir al recurrente efectuar el citado depósito.

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D.4.- Emplazamiento y audiencia Con la interposición de la demanda, la Sala Primera solicitará el expediente respectivo ante la oficina en que se halle. Una vez recibido se pronunciará sobre la admisibilidad del recurso. El numeral 154 inciso 2 del CPCA establece el trámite particular que debe seguir el recurso de revisión en sede contencioso-administrativa. Al efecto dispone: “Con la admisión del recurso, conferirá traslado, por quince días, a quienes hayan litigado en el proceso o a sus causahabientes, y fijará hora y fecha para la audiencia oral, en la que se evacuarán las pruebas ofrecidas y admitidas y se emitirán conclusiones. Esa resolución deberá notificarse a todas las partes, por lo menos, con cinco días hábiles de antelación a la audiencia.” La redacción de dicho inciso puede generar confusiones, pues en principio, parece dar a entender que en un mismo auto, la autoridad debe otorgar traslado a todas las partes y a la vez fijar la fecha y hora para la audiencia oral. No obstante, una interpretación integral de la norma lleva a una conclusión distinta. En efecto, una lectura más a fondo de la norma lleva a concluir que se trata de dos actuaciones separadas que se generan después de la admisibilidad del recurso. Veamos. Nótese que el mandato aludido establece que la resolución deberá comunicarse a todas las partes con al menos cinco días hábiles de antelación a la celebración de la audiencia oral en la que se evacuan las pruebas ofrecidas y se emiten conclusiones. De entender que se trata de un solo auto podría darse la eventualidad de que la audiencia se realice cuando no ha expirado aún el emplazamiento, lo que ciertamente colocaría a las partes en un estado de incertidumbre y posible indefensión. Es decir, la aplicación respectiva del precepto llevaría al absurdo de que siempre que el auto se comunique con al menos cinco días previos, la audiencia efectivamente se realice, ergo, que las partes tendrán que rendir conclusiones aún cuando no ha vencido el plazo que les ha sido conferido para ofrecer sus argumentos. Parece entonces que dentro de su correcta hermenéutica, la norma se refiere a dos actuaciones distintas, dos autos que se producen luego de la admisión: uno que otorga traslado de la demanda, y otro posterior que fija fecha y hora para celebrar la audiencia. Lo contrario implicaría un error insalvable. Esta interpretación permite además a la autoridad la oportunidad de conocer de antemano los argumentos fácticos y de derecho de las partes, antes de realizarse la audiencia, lo que resulta sano y recomendable para una correcta dinámica de la audiencia. En esta línea, el trámite sería de la siguiente manera: Determinada la admisibilidad y de ser el caso, dictada la suspensión de la sentencia, la Sala Primera de la Corte conferirá traslado por el plazo de quince días a quienes Dr. óscar Eduardo González Camacho

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hayan litigado en el proceso o a sus causahabientes para que se manifiesten respecto de la demanda formulada por el recurrente. Vencido ese plazo, se fijará hora y fecha para la audiencia oral, en la que se evacuarán las pruebas ofrecidas y admitidas y se emitirán conclusiones, el que deberá notificarse a todas las partes con al menos cinco días de antelación a su realización. D.5.- Audiencia oral. La audiencia se encuentra prevista con la única finalidad de evacuar la prueba ofrecida por las partes y la presentación de los alegatos de conclusiones. Su tramitación se regirá en lo aplicable por las regulaciones del juicio oral y público, del capítulo VII del Título V del CPCA, artículos 99 al 111. Sin embargo, parece posible que por disposición oficiosa de la Sala, se puedan introducir otras causales y fundamentos no alegados por las partes, conforme los artículos 95 y 147 del CPCA. D.6.- Suspensión del proceso. El proceso de revisión deberá ser suspendido cuando en el curso de su tramitación, surgieren cuestiones cuya decisión sea competencia de las instancias penales. Lo anterior siempre que las cuestiones surgidas sean determinantes para establecer la procedencia de la revisión. Esta suspensión deberá mantenerse hasta que culmine el proceso penal mediante sentencia firme (artículo 623 del Código Procesal Civil). E.- Terminación del proceso. Sentencia. E.1.- Dictado de la sentencia. Según lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 154 del CPCA, la lectura y redacción de la sentencia se dará dentro de los plazos previstos para el recurso de casación. En este orden, rigen las disposiciones del numeral 149 ibidem, en cuyos incisos 1), 2) y 3) se establecen varios supuestos, ya señalados páginas atrás: 1. En regla de principio, una vez concluida la audiencia oral, el fallo deberá dictarse y comunicarse de inmediato. 2. Cuando la redacción del voto tenga una especial complejidad, la Sala comunicara solo la parte dispositiva, y deberá comunicar el contenido total en un plazo máximo de cinco días hábiles.

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3. Cuando lo resuelto sea un caso de especial complejidad, el dictado y redacción podrán realizarse en un plazo máximo de diez días hábiles. Punto relevante es que cuando concurra alguna de las circunstancias citadas en los apartes 2 y 3, el órgano jurisdiccional deberá comunicarlo previamente de forma verbal o escrita a las partes. Además, los plazos referidos se computan a partir del día hábil inmediato posterior a la fecha de conclusión de la audiencia oral. El recurso de revisión participa de dos fases distintas que deben ser consideradas al momento de su decisión. Por un lado, la denominada “iudicium rescindens”, destinada a discernir si el fallo debe o no ser anulado. La segunda “iudicium rescissorium” referida a la posibilidad de reemplazar la sentencia rescindida, en los supuestos expresamente fijados por la normativa aplicable, lo que de seguido se analiza. Contra la sentencia dictada en proceso de revisión no cabrá recurso alguno, según lo establece el ordinal 628 de la normativa procesal civil. Por ende, la sentencia que resuelva sobre el “recurso” de revisión tiene a su vez el carácter de cosa juzgada. E.2.- Efectos de la sentencia estimatoria. La sentencia estimatoria declarará la procedencia del recurso y ordenará la anulación total o parcial del fallo cuestionado, según que los fundamentos del recurso se refieran a la totalidad o solo a una parte de la resolución (artículo 625 CPC). Cuando el motivo por el que se formuló haya sido la causal prevista en el inciso 6) del artículo 620 del CPC (falta de emplazamiento), se dispondrá además la anulación de todo el proceso. Por su parte, cuando la anulación provenga de la falta de apreciación de una cosa juzgada material anterior, además de la anulación mencionada, la Sala Primera deberá dictar el fallo que corresponda. Salvo la eventualidad recién aludida (cosa juzgada), el fallo estimatorio dispondrá la devolución del expediente al tribunal de origen, con el objeto de que previa tramitación que corresponda, la que deberá hacerse en el mismo expediente, falle de nuevo con arreglo a derecho, a fin de lo cual, serán de utilidad las probanzas aportadas en fase de revisión, las que no podrán ser discutidas de nuevo. De igual modo, ordenará la devolución del depósito a que alude el numeral 621 ibidem, así como la caución que haya fijado la autoridad, en caso de que se hubiere decretado la suspensión de los efectos de la sentencia impugnada. Cabe agregar que los efectos jurídico materiales de un fallo que disponga la anulación de una sentencia firme en virtud del recurso de revisión, no pueden llegar a lesionar Dr. óscar Eduardo González Camacho

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los derechos adquiridos de terceros, los que en todo caso deberán respetarse y por ende, se mantienen inalterables (artículo 626 CPC). E.3.- Efectos de sentencia desestimatoria. Con la improcedencia del recurso se condenará al inconforme en ambas costas del proceso y la pérdida del respectivo depósito. No obstante en este último aspecto, merece aclararse que el depósito que indica la norma es el que debe rendirse como requisito de admisión del recurso y que dispone el canon 621 del CPC. La mitad de dicho depósito se entregará a la otra parte a título de indemnización por daños y perjuicios, y el resto ingresará al Tesoro del Estado (numeral 627 ibidem). Sin embargo, cuando se haya dictado la suspensión de la ejecución de la sentencia cuestionada, la garantía rendida por el recurrente, en los términos cuantitativos que haya fijado al Sala Primera, servirán exclusivamente para compensar los daños y perjuicios que esa paralización de efectos haya generado. Finalmente, la Sala Primera dejará copia del fallo en sus archivos, y devolverá el expediente al tribunal de origen.

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LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA

CAPÍTULO XV LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA Óscar Eduardo González Camacho

1.- EJECUCIÓN DE SENTENCIA DE PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS Y CIVILES DE HACIENDA. A diferencia de los procesos de cognición, en los que se “declara o dirime el alcance y contenido de la situación jurídica existente entre las partes, mediante la aplicación de la norma a los hechos aducidos y debatidos por ellas”1, en los procesos de ejecución se persigue la realización material de las situaciones jurídicas reconocidas en un título de ejecución, que en el caso que nos ocupa, sería una sentencia jurisdiccional firme.2 La pretensión ejecutoria tiene como finalidad “darle efectividad práctica a lo ordenado en la sentencia de condena (la cual impone al vencido el cumplimiento de una prestación –de hacer, no hacer o dar- para satisfacer el interés de la parte vencedora”3, es decir, que “busca adecuar a la situación fáctica –realidad- el mandato o norma individualizada contenida en la parte dispositiva de una sentencia, a efecto de satisfacer el derecho de la parte vencedora.”4 Las facultades conferidas al Juez ejecutor, se han visto en el pasado mermadas por prerrogativas y principios interpretados en favor de la Administración, como ha sido la inembargabilidad de los bienes de la Administración Pública, y el mito de la legalidad presupuestaria, que por la interpretación restrictiva que se les ha dado, se convirtieron en barreras casi infranqueables para el debido cumplimiento de las sentencias judiciales. Llama la atención que por lo general los procesalistas se han esmerado en la elaboración de procesos de conocimiento muy depurados, que logren alcanzar una sentencia de la manera más expedita y justa posible, mientras que dejan de lado la etapa

1 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. No. 108 de las 15:00 hrs. del 16 de octubre de 1996. 2 El Código Procesal Civil establece en su artículo 630 los demás títulos ejecutables, tanto jurisdiccionales, como extrajurisdiccionales. Por su parte, el CPCA considera la sentencia firme título ejecutable (157), y por tanto, sujeto al proceso que de seguido trataremos. Además de la sentencia, son susceptibles de la ejecución forzosa, los actos firmes y favorables dictados por la Administración (art. 176 del CPCA y 228 de la LGAP). De igual forma lo son como los acuerdos de conciliación homologados y firmes, según lo establece el artículo 77 del mismo Código. 3 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. No. 108 de las 15:00 hrs. del 16 de octubre de 1996. 4 Ibid.

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procesal que permite cristalizar lo concedido en sentencia, por lo que en la mayoría de los ordenamientos, la ejecución de sentencia es un proceso lleno de lagunas y carentes de mecanismos prácticos, que terminan por convertir lo plasmado en sentencia, en un verdadero cuento de hadas. Es por ello, que con la nueva legislación se fortalece y reestructura la etapa de ejecución de sentencia en su totalidad, otorgándole al Juez “todos los poderes y deberes necesarios” a fin de lograr la “plena efectividad y eficacia” del fallo, según el propio decir del artículo 155.2 del CPCA. La ejecución de sentencia en el nuevo modelo tiene como norte la efectividad del fallo, con su debida y completa ejecución. El Juez podrá adoptar por tanto, cuantas medidas considere adecuadas y necesarias para la pronta y debida ejecución del fallo. A.- Desarrollo de la Figura. Cuando se trata de controversias en las cuales está involucrada la Administración, la historia del derecho nos demuestra que la justa resolución de las mismas, y más aún la ejecución de las sentencias recaídas como consecuencia, no ha sido tan sencilla como en el Derecho Privado. Lo anterior, porque el Estado ha conservado una serie de privilegios que limitan esa ejecución en perjuicio de los derechos de los particulares. Inclusive, por mucho tiempo se sostuvo que el Estado no era enjuiciable, fundamentándose en el hecho de la soberanía del Estado, que se entedió cmo la posibilidad de oponerse a todos sin contraprestación alguna, e imponer su voluntad sin posibilidad de impugnarla o controvertirla. Esta visión se modificó con el triunfo de la Revolución Francesa, que a la vez se vio influenciada por la Declaratoria de Independencia de los Estados Unidos de América, movimientos que se dieron basados en los postulados del Estado de Derecho y del principio de legalidad, de manera que en adelante se consideró que el régimen jurídico que detentaban las autoridades del Estado no sólo están dirigidas a imponerse a los administrados, sino que los actos de la Administración deben también estar sujetos al ordenamiento jurídico. A.1.- Mecanismos introducidos en las legislaciones europeas para compeler a la Administración al cumplimiento de los fallos jurisdiccionales. La evolución sufrida por el proceso contencioso administrativo, y su consecuente repercusión en la ejecución de las sentencias recaídas en dicho proceso, ha traído

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aparejada importantes reformas en los ordenamientos europeos, con el fin de lograr una mayor efectividad y agilidad en dicha fase procesal. Veámos las transformaciones mencionadas en Italia, Francia y España.

a) Reformas del sistema italiano: el juicio de ottemperanza y la orden comisarial

El sistema italiano introdujo en concordancia con la tendencia actual de una justicia administrativa encaminada hacia la satisfacción de pretensiones, el juicio de ottemperanza, que puede ser catalogado como un proceso mixto, no sólo de ejecución de un fallo, sino de conocimiento de un acto administrativo posterior a dicho fallo, lo cual abre la posibilidad de que el juez pueda adoptar una amplia gama de medidas, como por ejemplo el embargo del dinero público y la sustitución de la Administración rebelde, en la adopción de medidas discrecionales para satisfacer las pretensiones de las partes. Al respecto afirma don Eduardo Ortiz: “El juicio de ottemperanza tiene por objeto específicamente hacer valer los derechos de la Administración nacidos del fallo –aunque no de su texto- necesarios no sólo para anular el acto y borrar sus consecuencias o secuelas, sino para satisfacer las pretensiones del actor victorioso en la medida de lo posible, y tomando en cuenta las limitaciones y guías que el fallo contiene al respecto frente a la Administración en su disposición y motivación, siempre que lo permitan el ordenamiento escrito y los hechos del caso fallado, con los cuales tiene que guardar estrecha o directa relación aquellas pretensiones.”5 Por otro lado, se introduce la figura de los comisarios judiciales, con el fin que éstos ejecuten lo que la Administración se resiste a hacer, y que ha sido ordenado en sentencia.

b) Medidas introducidas en el sistema francés: intervención del Defensor del Pueblo, las astreintes y multas coercitivas.

Con el fin de impulsar la ejecución por parte de Administración de las sentencias contencioso administrativas, la legislación francesa le concedió –a partir del año 1976-,

5 ORTIZ ORTIZ (Eduardo). La Justicia Administrativa en Costa Rica: Principios y Perspectivas. En: Justicia Administrativa costarricense (cuatro estudios). San José, Litografía Lil, S.A., pp. 256 y 257.

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al Defensor del Pueblo (“Mediateur”), la facultad de que en caso de inejecución de una sentencia, le ordene a la Administración “a estar y pasar por dicho pronunciamiento en un determinado plazo.”6 A pesar de las buenas intenciones de la medida de comentario, debemos aclarar, que su efectividad real es apenas de carácter moral, en el tanto en que la desobediencia a la orden del Mediateur no conlleva una sanción severa, pues se restringe a la indicación del incumplimiento en el Informe Anual que dicho funcionario emite. Por otro lado, mediante Ley No 16 del año 1980, se introdujo en Francia la técnica de las “astreintes”, que constituyen “condenas pecuniarias coercitivas a las Administraciones públicas a fin de asegurar la ejecución de las decisiones pronunciadas por la jurisdicción administrativa.”7 También se prevé en dicho ordenamiento la posibilidad de imponer multas coercitivas a los funcionarios por su responsabilidad personal en la inejecución de las sentencias. Finalmente, cabe agregar que con la Ley 95-125 de 8 de febrero de 1995, la función del juez se transforma completamente, pues ya no se limita más a ejercer una función de casación respecto de las decisiones administrativas que son sometidas a su conocimiento, sino que debe en adelante ejercer cada vez más la totalidad de los poderes que le son reconocidos normalmente a un juez, y de los que hasta este momento había sido privado. Estas facultades se extienden también a la etapa de ejecución de sentencia, con lo que se da un mayor margen de acción para dar un efectivo cumplimiento del fallo.

c) Reformas introducidas en España por la Ley N° 29 de 13 de julio de 1998.

Esta ley viene a desarrollar lo preceptuado por la Constitución de 1979, en cuanto a la habilitación expresa del juez para la garantía de la plenitud de la tutela judicial efectiva, en el sentido de que se reconoce que la ejecución de las sentencias en sus propios términos es parte de la potestad jurisdiccional y no administrativa. Además, introduce la posibilidad de solicitar la colaboración de otras administraciones para la ejecución del fallo, la posibilidad de que el mismo juez sustituya a la Administración en casos delimitados, así como la imposición de multas coercitivas a las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos de la autoridad judicial en el trámite de la ejecución.

FONT i LLOBET (Tomás). La ejecución de las sentencias contencioso-administrativas. Aspectos constitucionales. Madrid, Editorial Civitas, S.A, 1985, p. 115 7 Ibid, p. 119. 6

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Por otro lado, vía jurisprudencial se ha permitido el embargo de los bienes de dominio privado de las haciendas locales, así como la posibilidad de compensar créditos con la Administración, como innovaciones importantes que agilizan la realización del fallo judicial. B.- La Ejecución de Sentencia como atribución jurisdiccional. Su fundamento constitucional. En nuestro ordenamiento, los artículos 39 y 41 de la Constitución Política establecen el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el cual implica de forma sintética el acceso a la jurisdicción, el ser oído en Tribunales, proponer y practicar prueba y obtener una resolución fundada en derecho, así como que las decisiones judiciales se cumplan, porque de lo contrario, éstas y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan a favor de alguna de las partes, se convertirían en meras declaraciones de intenciones o de buenos propósitos.8 En el proceso de ejecución de sentencia, la tutela judicial se transforma en instrumento de efectividad, precisamente por su naturaleza, en el momento en que el derecho otorgado es llevado a un plano de total satisfacción real y material, ya que resultaría absurdo que una sentencia se quede en letra muerta y nunca sea llevada a la realidad, suprimiendo sus efectos. Siendo así, en este ámbito se le ha conferido al Juez una función garante, en tanto se encuentra obligado a velar por la plena y efectiva ejecución de los fallos firmes, no solo en una forma ágil, sino real, ya que para los efectos del beneficiario del servicio justicia, la aplicación tardía o defectuosa se traduce en una evidente denegación de justicia que trae como consecuencia el fracaso del sistema judicial, columna vertebral de la paz social. Puesto que para el mantenimiento de la justa paz colectiva, lo que se persigue a través de la función jurisdiccional es dar a cada quien lo que corresponde, no basta que los Tribunales dicten sentencia declarando si la pretensión está o no fundada; es necesario que lo mandado en la sentencia sea prontamente cumplido. Porque el respeto debido a las resoluciones judiciales en el Estado de Derecho, impone la necesidad de acatar lo ordenado, lo que se traduce en llevar a puro y debido efecto la sentencia, adoptando las resoluciones procedentes y practicando cuanto exija la efectividad de la parte dispositiva contenida en el fallo. Por eso, se puede afirmar, que la ejecución procesal constituye en cierto sentido, el punto culminante de la realización del Derecho.

8 Ver en ese sentido:SALGADO CARRERO (Celestino). El derecho a la ejecución de las sentencias como manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Revista del Poder Judicial. Madrid, Mateu Cromo, No. 51, 3er. Trimestre, 1998, p. 72.

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“La sentencia, por medio de la cual el Juez o Tribunal declara y aplica el derecho al caso concreto, (tutela) satisfactoriamente desde un punto de vista moral al litigante. Pero el derecho a él reconocido, resultaría ineficaz si no pudiera ser restablecido en la realidad”. 9 Debemos aclarar que el derecho a la tutela judicial efectiva no supone la satisfacción de las pretensiones de fondo del justiciable, ni puede realizarse al margen de los cauces y del procedimiento legalmente establecido, sino que al ser un derecho de naturaleza prestacional10 y de configuración legal, no es incondicional ni absoluto, de manera que el legislador puede establecer límites a su pleno acceso, siempre que sean razonables y proporcionados. En nuestro ordenamiento jurídico, el principio de tutela judicial efectiva implica una protección real, efectiva y oportuna a los derechos e intereses de toda persona. Es por ello, que todas las garantías judiciales establecidas a nivel legal, se constituyen como parte de su contenido esencial, principio que no debe entenderse únicamente como la exclusiva tutela jurisdiccional, sino una tutela genérica, que da como consecuencia la acción de una natural y verdadera justicia. Por estar encomendado a los jueces y tribunales la tutela de los derechos e intereses legítimos, les corresponde a éstos, también de manera exclusiva, velar por el cumplimiento efectivo de sus resoluciones, así como la adopción de las medidas oportunas, de acuerdo con las leyes, para llevar a cabo la ejecución de las sentencias y resoluciones firmes. Así, el artículo 153 constitucional establece que corresponde al Poder Judicial: “...resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pública si fuere necesario.” Esta norma encuentra pleno reflejo en el apartado 9) del artículo 140 de la misma Constitución cuando establece como deberes y atribuciones del Presidente de la República con el respectivo Ministro de Gobierno: “Ejecutar y hacer cumplir todo cuanto resuelvan o dispongan en los asuntos de su competencia los tribunales de justicia y los organismos electorales, a solicitud de los mismos”

9 Montoro Puerto Miguel. “Nuevas perspectivas en la ejecución de sentencias contencioso-administrativas” en Revista de Estudios de la Vida Local, abril-junio, 1970. Inst. de Estudios de Adm. Local, Madrid España 1970, P. 206-207. 10 Se trata según Santiago González-Varas de una “pretensión ejecutiva”, encaminada a que la Administración realice una conducta activa de ejecutar la sentencia de condena. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ (Santiago J.) La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania. Madrid, 1993, p.301.

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De esta manera, la Constitución prohíbe y establece responsabilidad para el Presidente y el Ministro de Gobierno, que “impidan o estorben las funciones propias del Poder Judicial, o coarten a los Tribunales la libertad con que deben juzgar las causas sometidas a su decisión...” (artículo 149.5 de la Constitución Política). De igual manera lo dispone el artículo 1 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial11. Específicamente en la materia contencioso administrativa, tenemos el artículo 49 de nuestra Constitución, que establece la contencioso administrativa como integrada al Poder Judicial, de manera que corresponderá al juez de dicha materia, no solamente resolver los conflictos que se susciten entre el Estado y sus administradores, que también, materializar y hacer efectivo lo reconocido y ordenado por sus sentencias. Esta norma incorpora la jurisdicción contencioso administrativa, con el propósito de colocar los mecanismos de control de la función administrativa a la par de los derechos fundamentales de los administrados, lo cual apunta hacia la tarea del juez de hacer ejecutar lo juzgado12. Por tal motivo, el CPCA, ha creado, ahora con función exclusiva, un cuerpo de jueces ejecutores, que como funcionarios encargados de la labor jurisdiccional y parte del Tribunal contencioso administrativo (en igual rango), serán a su vez los competentes para ejecutar las sentencias firmes residenciadas en la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 155.1 del CPCA) B.1.- El principio de la intangibilidad de la cosa juzgada. Como dimensión negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, se erige el principio de intangibilidad de la cosa juzgada, en el sentido de que proscribe que fuera de los supuestos y cauces taxativamente previstos, que los órganos administrativos y judiciales dejen sin efecto resoluciones firmes.13 Es un límite a la potestad administrativa, e incluso a la jurisdiccional ejecutiva, de modo que los actos y omisiones producidos en el ejercicio de tal potestad, que violen la tutela judicial son nulos de pleno derecho.

11 Señala el precepcto de referencia lo siguiente: “Corresponde al Poder Judicial... resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pública si fuese necesario” (el subrayado no es del original) 12 “La ejecución de las sentencias cuasi-civiles, como son las llamadas contencioso-administrativas, es, por naturaleza, función procesal y no administrativa, y en ella se debe aspirar siempre que sea posible lograr, mediante el perfeccionamiento adecuado del mecanismo ejecutivo, la reparación jurídica, ya que su sucedánea, la reparación económica, muchas veces no rinde en la misma medida que aquélla”. González Pérez (Jesús), Derecho Procesal Administrativo, Tomo lI,, 2a. edición, Madrid-España, 1966. lnst. Estudios Políticos, p. 419. 13 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL, Sentencia 288/1993, Sala Primera, Fundamento Jurídico II, BOE 9 de noviembre de 1993.Citada por SALGADO, op.cit. p.78.

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Este principio supone la existencia de una resolución fundada en derecho, que venga apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, y que sea razonable, en el sentido de que no resulte arbitraria o manifiestamente infundada. Igualmente requiere que la sentencia haya adquirido firmeza, lo cual ocurre, cuando no cabe recurso alguno contra ella, cuando se hayan agotado todos los recursos, o cuando se haya dejado pasar el tiempo para interponerlos. Del principio de santidad de la cosa juzgada, se deriva la necesidad de que la ejecución de la sentencia se realice en sus propios términos, es decir que se cumpla con lo previsto en el fallo, sin ningún tipo de alteraciones, y que además el juez le dé la efectividad requerida frente a terceros. De esta forma, el artículo 156 apartado primero manifiesta enfáticamente que: “La sentencia deberá ser cumplida, en la forma y los términos consignados por ella” Al respecto resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Constitucional Español No. 219/94, Sala Segunda de 18 de julio, que claramente dilucida los alcances de este presupuesto de la ejecución: “En definitiva, el derecho a que la sentencia se ejecute en sus propios términos tiene un carácter objetivo en cuanto se refiere precisamente al cumplimiento del fallo sin alteración y no permite por tanto suprimir, modificar o agregar a su contenido excepciones o cargas que no pueden reputarse comprendidas en él. En consecuencia, la ejecución ha de consistir precisamente en lo establecido y previsto en el fallo y constituye junto al derecho del favorecido a exigir su cumplimiento total e inalterado, el del condenado a que no se desvirtúe, se amplíe o se sustituya por otro. Cualquier alteración debe obedecer a causa prevista en la Ley, como lo es la imposibilidad legal o material de ejecución.” De manera que, sólo en casos calificados de imposibilidad de cumplimiento o por razones de interés público, podrá realizarse el denominado “cumplimiento por equivalente” o “la indemnización que sea procedente en la parte en que la sentencia no pueda ser cumplida.”14

14 FERNÁNDEZ-PACHECO MARTÍNEZ ( María Teresa). La ejecución de sentencias en sus propios términos y el cumplimiento por equivalente. Madrid, Editorial Tecnos, 1996, p. 11.

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B.2.- Derecho a la ejecución de sentencias sin dilaciones indebidas Igualmente, como derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, rige imperativamente la necesidad que la ejecución de las sentencias sea realizada en un plazo razonable, porque brindar una justicia tardía, sería lo mismo que denegar el acceso a ella. Por lo anterior, se afirma que “Las dilaciones indebidas del proceso constituyen el índice más claro del fracaso de un sistema judicial, porque la justicia no puede ser considerada como tal, si no se otorga a tiempo”.15 Dichos atrasos injustificados en la ejecución de las sentencias harían incurrir en responsabilidad patrimonial del Estado por el ejercicio anormal de la función judicial, que aunque no está prevista expresamente por nuestro ordenamiento, sí es posible derivarla de la interpretación armónica de nuestra Constitución Política. La ejecución se sentencia viene a ser el segmento de la pretensión material formulada por la parte actora o bien reconventora, que ha sido reconocido por el órgano jurisdiccional como adecuado al derecho. Es decir, el derecho concedido y dimensionado en la sentencia es aquel que se materializará a través del mecanismo de la ejecución, por consiguiente resulta sumamente claro el hecho de que el interés que el ciudadano tenga en la obtención de una sentencia favorable depende exclusivamente en que esta resolución pueda ser llevada al plano fáctico con prontitud, ya que de lo contrario sería simplemente un ejercicio intelectual, incapaz de producir efectos jurídicos. Todo el tema relativo a la materialización de los fallos judiciales reviste gran importancia, por cuanto es una de las etapas dentro del procedimiento que mayor complejidad puede revestir, por la lógica y hasta natural renuencia que el perdidoso tendrá en cumplimentar lo ordenado en el fallo y que resulta contrario a sus intereses. Doctrinariamente se indica que si: “El acreedor considere lesionado su derecho de crédito por la falta de cumplimiento del deudor puede ejercitar una acción ante el órgano jurisdiccional, exigiendo que se condene al deudor al cumplimiento de la prestación en forma específica. La viabilidad de la solicitud exige que la prestación de dar, hacer o no hacer sea posible y jurídicamente coercible”16.

15 PLÁCIDO FERNÁNDEZ-VIAGAS (Bartolomé). En prólogo del libro de LÓPEZ MUÑOZ (Riánsares). Dilaciones indebidas y responsabilidad de la Administración de Justicia, Granada, Edictorial Comares, 1996, p. XV. 16 PACHECO MARTÍNEZ, (María Teresa), La ejecución de Sentencia en sus propios términos y el cumplimiento por equivalente, Editorial Tecnos, España, 1998, p. 9.

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C.- Ejecución Voluntaria. El CPCA, se encuentra lleno de instrumentos para que el Juez pueda ejecutar coactivamente sus sentencias, sin embargo estas medidas no pueden ser adoptadas en forma directa, debe darse primero el incumplimiento del obligado. “Quien tiene plazo nada debe”, reza el viejo aforismo. Para que el Juez Ejecutor pueda entrar con todas sus armas a realizar el cumplimiento omitido, ha de haber renuencia en el cumplimiento de lo sentenciado en firme. La realización del mandato puede tener lugar sin que se necesite el empleo de la fuerza, es el caso cuando la persona obligada cumple lo mandado voluntariamente, o sea sin oposición a la decisión judicial; en este caso la ejecución es voluntaria. Por contra, si el obligado se opone a efectuar el mandato, se requiere entonces, el empleo de la fuerza para lograr que cumpla con lo debido, dándose por tanto, la ejecución forzosa o forzada, que supone la actividad de determinados órganos estatales, encaminados a dar efectividad a lo dispuesto por la sentencia. C.1.-

Plazos para cumplir.

Por regla, la sentencia debe ser cumplida (ejecutada) en la forma, términos y plazos consignados en ella misma (art. 156.1 en concordancia con el numeral 126 del mismo Código). Es decir, el Juez sentenciador puede establecer no solo las condiciones de cumplimiento, sino el o los períodos que estime jurídicos y razonables. De hecho, hay que recordar que el Tribunal decisor puede graduar y dimensionar los efectos de la sentencia en el tiempo, espacio o materia (art. 131). De allí que, en primer término, la ejecución está sujeta a las condiciones establecidas por la propia sentencia, sobre todo en lo referido a plazos de cumplimiento. Ahora bien, habrá muchísimos casos, en los que el Juez decisor no establece condiciones y períodos concretos para la ejecución. En tal supuesto, cuando nada se diga, la sentencia ha de ser ejecutada de inmediato, es decir, cuando adquiera la condición de firmeza (artículo 157). Es esta, la segunda regla general sentada para la ejecución en caso de que la sentencia previa no establezca disposición en contrario. En este sentido concuerda plenamente con lo dispuesto por el artículo 166 del mismo cuerpo normativo, cuando para el pago de cantidad líquida establece que “deberá acordarlo y verificarlo de inmediato”. Sin embargo, frente a esta drástica regla general, el propio Código se encarga de introducir reglas de matización, previendo supuestos en los que trámites administrativos o carencia de fondos económicos actuales, haya difícil el cumplimiento inmediato.

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De esta manera, el mismo artículo 157 establece la posibilidad de que el Juez ejecutor otorgue en forma motivada un plazo hasto por tres meses para la ejecución de lo dispuesto. Y se autoriza allí mismo, que el ejecutor pueda prorrogar el plazo concedido de los tres meses por una única vez. Eso no implica que deban otorgarse otros tres meses, pues en algunas oportunidades la prórroga requerida será menor. En todo caso, sí esta claro que el límite máximo para dicha prórroga es el plazo original, es decir, la prórroga no podrá superar los tres meses otorgados inicialmente. Pero además de lo dicho, el Código prevé una situación adicional más, que podríamos calificar de extrema. Así ocurre cuando la ejecución afecte seriamente el interés público o produzca trastornos graves en la situación jurídica del ente obligado. En tal caso, se permite el pago de la cantidad impuesta de manera fraccionada hasta un máximo de tres anualidades, durante las cuales deberán cubrirse los intereses pertinentes. Las reglas temporales para la ejecución de sentencia, tendrían en consecuencia el siguiente orden: a-) las condiciones y plazos que establezca la propia sentencia; b-) la ejecución inmediata; c-) ejecución en el plazo de tres meses, prorrogable hasta por un plazo igual, y c-) ejecución fraccionada, hasta por tres anualidades. C.2.- Administración y Funcionarios Obligados. El Deber de Obedecer y Acatar la Sentencia. La sentencia estimatoria de algunas o todas las pretensiones obliga a la persona demandada y vencida, la que deberá ajustarse al hacer, no hacer o dar impuesto por el fallo. Sin embargo, esto no es sencillo de cumplir cuando se trata de la Administración Pública. En tal caso, los servidores del órgano o ente al que se ordene el cumplimiento de la sentencia vienen obligados a su cabal y pronta ejecución. A tal efecto no pueden excusarse en el deber de obediencia, ni por orden diversa del jerarca, ni en cuanto a la divergencia con el contenido del fallo. Respecto de sentencia firme, no cabe la aplicación del deber de desobediencia contenido en el artículo 108 de la Ley General de la Administración Pública. Por el contrario, si incumple el fallo jurisdiccional firme, incurrirá en responsabilidad disciplinaria, civil y penal. A esto habría que agregar que por el cumplimiento cabal del la sentencia judicial firme, no se le puede imputar responsabilidad alguna (apartado 4.- del artículo 161 del CPCA). En la práctica ocurre con frecuencia que por la movilidad constante del funcionario que fue requerido en el cumplimiento de la sentencia, renuncia, se incapacita, asciende o se traslada, vence en su nombramiento, etc. Es por ello que el artículo 158.2) prevé la situación, estableciendo las responsabilidades continuadas para quien habiendo sido requerido, después renuncia o vence en su cargo por extinción de su período, salvo que el tiempo Dr. óscar Eduardo González Camacho

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y las circunstancias justifiquen su incumplimiento. De ser así, quien le sustituya en el cargo, asumirá el deber de cumplimiento del fallo, con las responsabilidades del caso. D.- Ejecución Forzosa. Mecanismos de Persuasión Personal. Es importante recalcar, que la Constitución Política faculta al juez para recurrir a la fuerza pública con el objeto de dar fiel cumplimiento a los fallos judiciales. Al respecto, el Código es más amplio, cuando establece la obligación de toda persona de prestar la colaboración requerida por los Tribunales para la debida y completa ejecución de lo resuelto (artículo 156.2). De manera que el juez puede recurrir a otras administraciones, o a particulares para que en caso de incumplimiento por parte de la Administración vencida, éstos ejecuten la sentencia, o como medida última, puede el juez realizar él mismo la conducta omitida, con cargo a la Administración Pública condenada. A todos estos mecanismos se echa mano, y esto hay que recalcarlo, cuando la Administración se niegue a cumplimentar lo que un Juez en firme le ha ordenado. Tengamos eso presente al momento en que algunos desgarran sus vestiduras, con actitud histriónica y argumentación falaz, por la supuesta ¡“interferencia indebida del Juez en la Administración activa”!. D.1.- Auxilio de la Fuerza Pública. Ya se ha dicho, pero es bueno insistir, en que el Juez ejecutor podrá requerir el auxilio de la Fuerza Pública para la ejecución plena e íntegra de lo dispuesto por decisión judicial firme emitida por el Tribunal o por sí mismo. Esto, siempre y cuando “no sean cumplidas voluntariamente por la parte obligada”, tal y como lo señala expresamente el apartado 3 del artículo 156. Por tanto, vencido el plazo o la condición establecida por el Juez sentenciador, sin que se hubiere dado efectivo cumplimiento al mandato judicial, podrá el Juez ejecutor hacerse valer del poder coactivo de la fuerza policial, tal y como lo han hecho ya con valentía y decisión algunos de nuestros jueces. Sin embargo es importante advertir que para acudir a tan extremo mecanismo, es preciso requerir de previo (constituir en mora si se quiere) a la Administración vencida y renuente. Así se desprende con claridad del artículo 161.3) entendido a contrario sensu. D.2.- Sanciones y Multas en la Ejecución. Pero en forma paralela o sucesiva a lo anterior, también se podrá imponer una multa entre uno y cinco días de salarios base, al funcionario que incumpla sin justa causa los requerimientos del Juez tendientes a la efectiva ejecución del fallo.

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Esa multa se fijará de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley N° 7337 de 5 de mayo de 1993, en la que después de reformar varios artículos del Código Penal, definió lo que debe entenderse por salario base17. Claro que, de previo a semejante sanción, el Juez debe escuchar los alegatos y pruebas que pueda ofrecer el funcionario remiso en su descargo, y para tal efecto, le confiere una audiencia de cinco días hábiles, lo que deberá notificarse personalmente. Después de ello, la resolución final que se adopte deberá notificarse también personalmente. Ahora bien, si el funcionario sancionado en lo personal, no cancela la multa oportunamente dentro de los cinco días posteriores a su firmeza, habrá de cubrir intereses moratorios al tipo legal calculados sobre aquélla. De igual forma, deberá cancelar dichos intereses legales, en tanto perdure su renuencia a la ejecución efectiva de la sentencia. Es ese el espíritu con que fue creado el párrafo 3) del artículo 159, al que debe agregarse una “o” disyuntiva entre “tipo legal” y “en tanto” para una mayor claridad. Todo ello, claro está, sin perjuicio de las responsabilidades que pudiera incurrir, y dando por descontada la posibilidad del juez ejecutor de testimoniar piezas al Ministerio Público para lo de su cargo. Pero si aún con los intereses moratorios y la denuncia penal, el funcionario se niega a cubrir el monto establecido, podrá acudirse al proceso ejecutivo para el embargo y remate de sus bienes. A tal efecto, se constituirá como título ejecutivo la certificación de la resolución firme que impone y fija la multa, expedida por el Juez ejecutor. Luego, de oficio, podrá comunicarse a la Procuraduría o a la entidad respectiva para que inicie el proceso. Lo recaudado, según dispone el artículo 160, se girará al fondo especial de costas, administrado por el propio Tribunal, según lo establecido en el artículo 195 del propio Código.

17 Dispone el artículo de referencia lo siguiente: “La denominación “salario base”, contenida en los artículos 209, 212, 216 y 384 del Código Penal, corresponde al monto equivalente al salario base mensual del “Oficinista 1” que aparece en la relación de puestos de la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, aprobada en el mes de noviembre anterior a la fecha de consumación del delito. Dicho salario base regirá durante todo el año siguiente, aún cuando el salario que se toma en consideración, para la fijación, sea modificado durante ese período. En caso de que llegares a existir, en la misma Ley de Presupuesto, diferentes salarios para ese mismo cargo, se tomará el de mayor monto para los efectos de este artículo./La Corte Suprema de Justicia comunicará, por medio de publicación en el Diario Oficial “La Gaceta”,las variaciones anuales que se produzcan en el monto del salario referido./Las modificaciones contenidas en esta Ley y las que se hicieren en un futuro al salario base del “Oficinista 1” citado, no se considerarán como variación al tipo penal, a los efectos del artículo 13 del Código Penal y 490,inciso 4 del Código de Procedimientos Penales, excepto en los casos pendientes a la entrada en vigencia de la presente Ley, en los que no haya recaído sentencia firme”

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D.3.- Denuncia Penal. Como se habrá notado, hemos hecho referencia en varias ocasiones a la denuncia penal contra el funcionario que se niega a cumplir la sentencia. De más está decir que la denuncia sería por el delito de desobediencia a la autoridad (y no desacato que constituye otro tipo penal, pese a la confusión en la que se incurre con frecuencia). Por esa razón, se ajustó el artículo pertinente del Código Penal, que por un error material, se numeró como artículo 305 del Código de la materia, cuando en verdad era 307. Dice el nuevo artículo de referencia: “Artículo 305. Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a quien no cumpla o no haga cumplir, en todos los extremos, la orden impartida por un órgano jurisdiccional o por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre que se le haya comunicado personalmente, salvo si se trata de la propia detención.” Se enfatiza en la comunicación personal al funcionario encargado del cumplimiento de la orden girada por el Juez, por ser esta la causa más frecuente en la frustración de la condenatoria de estos delitos E.- Ejecución Comisarial. Pero si después de agotados los anteriores mecanismos coactivos18, la Administración sigue renuente al cumplimiento del fallo firme, el Juez ejecutor podrá acudir a la ejecución comisarial. Por esta se entiende, la orden girada a otro funcionario del mismo órgano o ente público obligado, distinto del originariamente conminado, o bien, la orden que se gire a órgano o ente distinto del que originariamente estaba obligado a cumplir. De esta manera el inciso a) del apartado 1) del artículo 161 señala que el juez ejecutor podrá: “a) Ejecutar la sentencia requiriendo la colaboración de las autoridades y los agentes de la Administración condenada o, en su defecto, de otras administraciones públicas, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en el ordenamiento jurídico.”

18 “Si, después de impuestas las multas...”dice el 161 en su encabezado.

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La utilización del comisario o comisionado sirve para vencer dos problemas muy importantes para el órgano jurisdiccional, problemas que de no contarse con el auxilio de esta figura no encontrarían ningún tipo de solución. Estos dos obstáculos son el hacer material, o sea la realización en el plano fáctico de lo dispuesto en sentencia, y el hacer jurídico relativo a la valoración de material científico o técnico. Sobre el último supuesto se debe indicar que los jueces por carecer muchas veces de la preparación técnica en temas concretos, deben recurrir a terceros para que los ayuden a emitir la conducta correcta tomando en cuenta las recomendaciones de estos funcionarios que de hecho son peritos. El tema es explicado con bastante claridad de la siguiente manera: “De modo que los mecanismos de sustitución del hacer material y del hacer jurídico científico o técnico requieren ambos de la colaboración de un tercero, pero a título distinto. En el primer caso como comisario o mandatario (que procede a la sustitución a nombre del órgano jurisdiccional recurriendo a los arts. 118 CE y 17.1 LOPJ) y para el hacer jurídico bastará con la figura del perito. En definitiva para la sustitución de la ejecución material es necesaria una técnica reforzada y extraordinaria como es la obligación de colaboración. Y ello porque el Juez no puede de ninguna manera proceder directa e inmediatamente a la ejecución material y entonces se trata de un tercero que realice en nombre y por delegación de aquél la sustitución vedada para el órgano judicial ( como es el caso de la repetición de las elecciones en el Colegio de Diplomados de Enfermería de Barcelona) lo cual no encaja demasiado bien en la labor del perito. Mientras que para sustituir el hacer jurídico científico o técnico bastará con acudir a un mecanismo ordinario de la legislación jurisdiccional como la prueba pericial: practicada la cual y adquirida por el juez la información necesaria él mismo procederá a la emanación del acto de ejecución.”19 La ejecución comisarial se constituye entonces en el auxilio o más propiamente, en la orden que el tribunal ejecutor emite, dirigida a un órgano de la Administración diferente del llamado a cumplir con el mandato judicial, o un tercero ajeno al Estado, para que realice la conducta requerida por la sentencia y que el órgano administrativo deudor se rehúsa a realizar. Así por ejemplo, supóngase que un órgano específico del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, a pesar de haber sido condenado a construir un trecho de carretera

19 Beltrán de Felipe, (Miguel), op, cit., p 423

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que por algún desastre natural colapsó, no lo haga; entonces perfectamente podría comisionarse a otro órgano del propio Ministerio, o a una Municipalidad, o a la Comisión de Emergencias, etc., para que realice la tarea con cargo al presupuesto del Ministerio. Este tipo de solución solventa algunos problemas prácticos de distribución competencial, y se convierte en camino saludable para dar cumplimiento de una prestación que resulta fungible y por consiguiente puede ser realizada por cualquiera. De hecho, el artículo da un paso adelante, y resuelve legalmente una duda frecuente sobre la figura: la competencia del nuevo órgano o ente al que le fue atribuido el cumplimiento de la sentencia por disposición del Juez ejecutor. Al respecto señala el inciso c) del mismo apartado 1) del artículo 161 lo siguiente: “c) Para todos los efectos legales, el juez o la autoridad pública requerida por él, se entenderá competente para realizar todas las conductas necesarias, con el objeto de lograr la debida y oportuna ejecución del fallo, todo a cargo del presupuesto de la Administración vencida.” Queda claro entones, que la autoridad pública reasignada para la efectiva ejecución de la sentencia, se entiende competente para todos los efectos, por disposición legal expresa y por orden judicial concreta. F.- La Directa Adopción Judicial de la Conducta Administrativa impuesta por sentencia firme. Ejecución Sustitutiva. Pese a los mecanismos descritos con anterioridad, pudiera ocurrir, que una vez agotados uno a uno esos medios, la Administración aún se niegue al cumplimiento del Derecho y la sentencia firme. Ya se acudió a la fuerza pública si es que era atinente al caso, ya se impusieron multas al funcionario, ya se presentó denuncia penal y se acudió también a la ejecución comisarial. ¿Qué pueden hacer el ejecutante y el Juez ejecutor ante esa circunstancia?. ¿Acaso tendrán como única salida tomar la sentencia, colgarla en un marco, lamentarse y cruzarse de brazos en resignación de una sentencia definitivamente incumplida?. ¿O cuando mucho convertir la obligación in natura en indemnización de consuelo, con retraso y desproporción?. No es ese el camino por el que opta el Código. Por el contrario, en atención estricta y adecuada al derecho fundamental de tutela judicial efectiva, autoriza al Juez ejecutor para que intervenga directamente en la conducta que es debida, adoptándola por cuenta de aquélla, si es preciso. En tal caso, el ordenamiento jurídico le permite –y obliga- la ejecución sustitutiva de la conducta impuesta por la sentencia y antes que ella, por el propio Ordenamiento. Con ello, no solo garantiza la tutela efectiva de los intereses subjetivos del victorioso en proceso,

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sino que fortalece el sistema jurídico, que como tal, de manera circular, prevé los mecanismos de autoprotección de sus mandatos, a través de un Juez que con sus sentencias recompone también el Derecho infringido y garantiza además, como broche de cierre, la ejecución de esa sentencia, y por ende, el cumplimiento pleno del Derecho. De esta forma, el artículo 161 dispone esta posibilidad para el Juez en dos momentos diferentes, que aunque sutilmente diversos, redundan en la misma figura. De esta manera señala el inciso b) del apartado primero y en el apartado segundo lo siguiente: “b) Adoptar las medidas necesarias y adecuadas para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sería inherente a la conducta omitida, entre las que se incluye la ejecución subsidiaria con cargo a la Administración Pública condenada; todo conforme a los procedimientos administrativos establecidos en el ordenamiento jurídico.” “2) Si la Administración Pública obligada persiste en el incumplimiento de la sentencia, o si su contenido o naturaleza así lo exigen, el juez ejecutor podrá adoptar, por su cuenta, las conductas que sean necesarias y equivalentes para su pleno cumplimiento.” Se ha querido satanizar este instrumento de ejecución última y efectiva, bajo la denominación de “sustitución de la Administración”, lo cual les permite saltar a la supuesta violación de la “separación de poderes”. Pero ya hemos dicho que hoy no existe la separación en el concepto antiguo ya superado. Hoy, opera la distribución de funciones, y dentro de ellas, según se vio, la función jurisdiccional de la ejecución de sentencia, que en tanto ejecutora no es administración activa, pues no ejercita lo debido de primera mano y sin proceso previo. Suplanta sí, en lo debido que aquella no cumplió. Ejecuta también en forma directa, ante la rebeldía comprobada de una persona u organización que se mofa del Derecho y del sistema judicial, en detrimento de los derechos e intereses del ejecutante. En definitiva, ejerce estricta función jurisdiccional. Ya en su día lo expresó de manera elocuente BELTRÁN DE FELIPE, en los siguientes términos: “CHEVALLIER negaba en 1972 la posibilidad de que el juez sustituyese a la Administración (fuera de los casos de plena jurisdicción) por dos razones: porque reintroduciría la confusión entre juez administrativo y Administración y porque, en consecuencia aumentaría la dependencia de ésta respecto del juez. Pero la base de su argumento es que la independencia de la Administración activa determina su competencia exclusiva para emanar actos administrativos. Es este último aspecto el que me interesa ahora comentar. Porque en nuestra Constitución no hay Dr. óscar Eduardo González Camacho

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ningún dato que permita apoyar una afirmación semejante. Lo que la Constitución protege y reserva son funciones materiales ( y no atribuciones o prerrogativas formales), y el hacer que correspondan la realidad física y la jurídica, haciendo ejecutar lo juzgado, es indudablemente una función jurisdiccional. La función de Chevallier para tener fundamento constitucional, debería interpretarse del modo siguiente: al juez le esta prohibido administrar. Y el mero hecho formal de emanar un acto inmediatamente ejecutivo en el marco de una potestad jurisdiccional (la sustitución del órgano administrativo que incumple una sentencia) no le convierte en administrador porque lo que el tribunal esta realizando, según ha quedado explicado es una función jurisdiccional.”20 Es por ello que desde tiempo atrás he señalado que “...no se suplanta cuando se revisa, no se interfiere ni se inmiscuye (antijurídicamente), cuando en un proceso se ejerce la función de tutela jurisdiccional otorgada por la propia Constitución y en garantía de los derechos del administrado./La Administración procura (o debe procurar) la satisfacción de los intereses colectivos, el juez revisa que las medidas adoptadas (o en su caso no adoptadas) para tal finalidad, se ajusten al ordenamiento jurídico, sin violación ilegítima de los derechos e intereses de la persona (individual o colectiva). La primera actúa o deja de hacerlo, el segundo controla externamente (generalmente a posteriori) tan sólo la juricidad, luego de que ha nacido un conflicto concreto, que por circunstancias diversas, dio el salto al ámbito judicial” 21 Y ahora agrego, que en el ámbito judicial se juzga y luego ejecuta, si es necesario de manera coactiva, en primer término para el cumplimiento pleno del Derecho, y después, para el cumplimiento cabal de la sentencia firme. La inconstitucionalidad con que se ha querido ver a la figura, radicaría por el contrario, en la omisión de aquellas funciones y actividades jurisdiccionales impuestas al Juez también como deberes para la protección de toda persona. El autor español anteriormente citado lo expone con una solvencia que amerita transcribir: “Cuando hablo de la sustitución del órgano administrativo que incumple la sentencia por el tribunal encargado de su ejecución forzosa no me estoy refiriendo, como es lógico, a que el juez asuma la posición constitucional u ordinamental de aquél,

20 Beltrán de Felipe, (Miguel), op, cit., p 206. 21 González Camacho (Oscar Eduardo), La Justicia Administrativa, Tomo I, Primera Edición, Editorial IJSA, San José, Costa Rica, 2001. P 71

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sino que tan solo el juez decida en su lugar, haciendo lo que la Administración debió hacer y no hizo (esto es, haciendo ejecutar lo juzgado). En realidad el verbo a emplear tal vez no debería ser sustituir (pues el poder judicial no puede nunca sustituir a la Administración, en el sentido primeramente explicado) sino que sería más adecuado utilizar la locución decidir (o hacer) en lugar de. Pero por motivos de economía de lenguaje, y también porque es un término ya acuñado en nuestra literatura jurídica, he optado por hablar de poder de sustitución”22 Contra esta posibilidad se han esgrimido varios argumentos, como el desconocimiento del Juez en materia técnica o científica, como la requerida para múltiples actuaciones administrativas. Y eso es obvio, el Juez tan solo conoce el Derecho y no pretende saberlo todo. Eso sería ridículo. Pero para tal labor, podrá delegar las diferentes tareas en los funcionarios técnicos encargados de la actuación o en los sustitutos que él designe para el ejercicio de la tarea en caso de renuencia de los profesionales de planta dentro de la Administración. El argumento por débil, es fácilmente desmontable, pues acaso los jerarcas-políticos tienen el pleno dominio y conocimiento técnico de todas y cada una de las tareas y actividades que su órgano o ente despliega. El jerarca, las más de las veces, decide, coordina y dirige, pero frente a un caso juzgado, si se niega a cumplirlo, verá suplantado su cargo por la actividad jurisdiccional del Juez. Lo que ha de entenderse de una vez por todas, es que no existen actividades u obligaciones personalísimas de la Administración Pública. ¿Cómo se haría entonces con la separación (por la causa que fuere) de un funcionario técnico especializado? Ningún comportamiento o actividad de la Administración Pública (material o funcional) es infungible, pues los recursos materiales y humanos no son únicos ni propios, ni mucho menos para el exclusivo servicio de sus intereses, sino para la satisfacción de las necesidades colectivas y el cumplimiento del interés público, de los cuales es garante, precisamente el Juez. De no ser así, la función jurisdiccional quedaría reducida en última instancia, al ámbito de la reparación patrimonial. Al respecto ha señalado con maestría y razón el profesor TRUJILLO-QUINTANA Y BOLEA: “Someto a debate el alcance que pueda tener el carácter personalísimo de una prestación impuesta en la sentencia a la Administración. Adelanto mi parecer ninguna obligación de estas puede tener tal carácter. Precisamente, por la índole general de los intereses a los que la Administración ha de atender y por la

22 Beltrán de Felipe, (Miguel), op, cit., p 141

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generalidad siempre sujeta a Derecho que representa satisfacerlos. Pero quedo abierto a que alguien me señale una sola prestación que no pueda ser sustituida por una agente o por un comisionado, y todo en relación con el art. 924 LEC. La pregunta a formularse es entonces si al acreedor le resulta o no indiferente quién sea la persona que cumpla la prestación debida (quien le reponga en su puesto de funcionario, quién le pague la deuda, quién le repare los daños y perjuicios causados en la finca). Y como bien dice Sainz de Robles, Un “agente” o un comisionado”(por ejemplo un funcionario perteneciente a la propia Administración o incluso a otra distinta puede dar satisfacción al derecho del acreedor.”23 O si se quiere, agregamos nosotros, el propio Juez. Por otro lado, se ha cuestionado el respaldo financiero necesario para la actuación del Juez ejecutor. Sin embargo, el Código se ocupa nuevamente de ello, cuando en el artículo 161.c) autoriza los ajustes y modificaciones presupuestarios (según veremos de seguido), pero además, en forma expresa, para efectos de la ejecución directa de la conducta administrativa impuesta por el Ordenamiento y por la sentencia, permite el ejercicio de la actividad correspondiente con cargo al presupuesto de la Administración obligada. Y de igual forma le autoriza a adoptar las medidas necesarias , a fin de allegar los fondos indispensables para la lena ejecución, conforme a las reglas y procedimientos presupuestarios. Es aquí, donde se califica al Código con mayor fuerza de “proteccionista en exceso”, o “individualista” o, “pro administrado en exclusiva”. Pero en realidad, no existe ninguna de las inclinaciones señaladas. Basta una lectura integral de la nueva normativa, para enterarse de que también se protegen los intereses públicos con ahínco, y se resguarda la posición procesal y sustantiva de la Administración con celo y técnica. La protección de los derechos e interes legítimos del individuo (intereses subjetivos), no contraviene ni se contrapone al interés público. Algunas veces se enfrenta con los de la Administración, pero nunca con los públicos, porque donde se protege al individuo en igualdad de condiciones y derechos, se protege por reflejo, a la totalidad del colectivo. Dicho en palabras de don Miguel Beltrán: “ “Me refiero a la idea según la cual las técnicas de protección jurisdiccional de los ciudadanos frente a la administración son individualistas, solo sirven al Estado de Derecho y perjudican u obstaculizan las misiones sociales de la Administración. Integrando la ejecución de sentencias con la de Duguit se pone de manifiesto, me

23 Trujillo-Quintana y Bolea, citado por Beltrán de Felipe, (Miguel), op, cit., p 283.

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parece, que ello no es cierto. La garantía de la ejecución de sentencias y en general de las obligaciones positivas ni es individualista- piénsese en las acciones vecinales para exigir la prestación de los servicios municipales obligatorios: art. 18.1. g) LRBRL- ni sirve únicamente al Estado de Derecho en detrimento del Estado social, sino que por el contrario es (o al menos puede ser) colectiva y sirve también al Estado social” 24 G.- Ejecución Forzosa de Obligaciones Patrimoniales G. 1.- Procedimiento. Resulta de perogrullo señalar, que los mecanismos de ejecución coactiva de las sentencias condenatorias, que obligan a realizar una determinada conducta administrativa (particularmente cuando es prestacional), difieren sustancialmente cuando se trata de una sentencia de condena patrimonial, aunque en algunas ocasiones puedan estar vinculadas si que quieren de allegar fondos destinados al cumplimiento efectivo del fallo, o cuando la sentencia realice una condentaria en los dos extremos: de hacer y de indemnizar. Para las primeras se cuenta con la multa, la sanción disciplinaria, la denuncia penal, la ejecución comisarial y la ejecución sustitutiva directa (ya comentadas páginas atrás). Sin embargo, cuando nos enfrentamos a obligaciones patrimoniales impuestas por sentencia firme, puede ocurrir que el fallo disponga suma líquida, en cuyo caso, para la ejecución efectiva se acude directamente a los requerimientos, paralización presupuestaria, o embargo y remate de bienes25. Pero si sucede, como es frecuente, que la sentencia ejecutada realizó una condena patrimonial en abstracto, habrá de seguirse con el proceso de ejecución, a fin de establecer el monto de los daños y perjuicios, y algunas veces, hasta su propia existencia. Será después de establecida la suma líquida que se pueda ingresar a los mecanismos coactivos propiamente dichos. Así las cosas, establece el artículo 163 que para este segundo supuesto, deberá presentarse liquidación concreta y detallada, con indicación específica de los montos respectivos y la prueba que se ofrezca en su respaldo.

24 Beltrán de Felipe, (Miguel), op, cit., p 117, 118 25 Nótese que los mecanismos de incorporación, modificación, ajuste o paralización presupuestaria, son instrumentos útiles y necesarios para cualquiera de los grupos de obligaciones impuestas en sentencia, ya sean de dar, hacer o de condena patrimonial específica.

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Sobre dicha liquidación dará el Juez ejecutor cinco días de traslado a lal contraria, para que se refiera a las partidas liquidadas, ofrezca las pruebas de descargo y formule las alegaciones que estime pertinentes. Esta etapa inicial es de suma importancia sobre todo cuando deba demostrarse en ella la existencia de los daños y no solo su cuantificación. G. 2.- Audiencia Oral y Sentencia. Dependiendo de la calidad de la prueba ofrecida, el procedimiento puede tomar dos vías. Si no se ha ofrecido prueba, o la ofrecida ya consta en el proceso, o se adjuntó con la liquidación, no es necesario abrir a una audiencia oral y pública, pues no hay prueba que evacuar. En ese tanto, una vez vencido el traslado el asunto queda listo para el dictado de la sentencia de ejecución. Pero si se ofrece prueba relevante por evacuar, o el Juez ejecutor la solicita para mejor resolver, el Juez ejecutor podrá convocar a una audiencia oral y pública, donde además las partes podrán hacer sus alegatos. En el desarrollo de dicha audiencia, será aplicable lo dispuesto en el Título V. En cualquiera de los dos casos, vencimiento del traslado a la contraparte o concluida la audiencia oral y pública, el juez ejecutor tendrá cinco días hábiles para el dictado de la sentencia. No se sigue aquí el criterio de la sentencia inmediata al finalizar la audiencia oral, pues generalmente habrá prueba documental considerable y compleja, e incluso cálculos por realizar, que harían humanamente imposible realizar una condena concreta en tan poco tiempo. Cabe cuestionar aquí, si resulta aplicable a esta etapa, la ampliación de plazos para dictar sentencia en los supuestos de considerable complejidad. En mi criterio la respuesta debería ser positiva, llevándolo a diez días en casos de excepcional complejidad. Por mayoría de razón tenemos que coincidir con lo dispuesto por el artículo 165, en cuanto manda aprobar sólo las partidas demostradas y procedentes conforme a Derecho, o en su caso reducirlas conforme corresponda. No podría ser de otra forma. G. 3.- Plazos de Cumplimiento de lo Ordenado en Firme. Ya hemos señalado páginas atrás, que el Código señala tres supuestos temporales diversos para el cumplimiento de lo ordenado en sentencia firme. Por regla, será de inmediato, salvo que el órgano decisorio hubiere establecido reglas diversas. Sin embargo, de oficio o a gestión de parte, podrán concederse tres meses para el cumplimiento efectivo, prorrogables hasta por un plazo igual por una única vez. Y en casos excepcionales, cuando la ejecución inmediata pudiera afectar seriamente el interés público o

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provocar trastornos graves en la situación patrimonial de la Administración obligada, podrá fraccionarse el pago hasta por tres anualidades. El problema de este último supuesto, es que en su literalidad, parece referido únicamente a las obligaciones patrimoniales, sin embargo, nos parece que debe interpretarse para cualquier tipo de obligación, inclusive la de hacer, si es que para ello se requiere de elevadísimos recursos económicos. G. 4.- Ejecución y Presupuesto (Administración Central y Descentralizada). El derecho fundamental a que el fallo judicial se cumpla, y a que el recurrente sea repuesto en su derecho, y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido, pone de manifiesto la tensión existente entre los principios de seguridad jurídica, que obliga al cumplimiento de las sentencias, y el de legalidad presupuestaria, que restringe los gastos de la Administración a aquellos estrictamente aprobados por ley, y debidamente especificados. El derecho a la tutela judicial efectiva, demanda que dicho conflicto de principios sea resuelto de manera tal, que la legalidad presupuestaria no obstaculice el control jurisdiccional, ni deje sin contenido un derecho que la Constitución reconoce y garantiza. 26 Concientes de que el tema de presupuesto y ejecución de sentencia requiere de un tratamiento aparte que dejaremos para estudio posterior, por estar inmerso dentro del apasionante tema del Derecho Presupuestario, permítasenos establecer tan solo unos breves y elementales apuntes al respecto. De todos es conocido que el presupuesto no es el simple documento contable de ingresos y gastos de un órgano o ente público. Por el contrario, inmerso como está en el subsistema presupuestario, comprende todo un ciclo (propio de la teoría de los sistemas), en que se encuadran la visión del ente, sus metas y objetivos, previendo con antelación las acciones anuales por efectuar en ese efímero instrumento que se ha dado en llamar Plan Anual Operativo (PAO). De esta forma, el presupuesto es un plan, antes

26 En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español ha aseverado: “... Es evidente que esa tensión existe y que su superación exige la armonización de ambos principios, pero esa harmonización, cualquiera que sea la forma en que se realice, no puede dar lugar a que el principio de legalidad presupuestaria deje de hecho sin contenido un derecho que la CE reconoce y garantiza, pues, como hemos señalado anteriormente, el cumplimiento de las sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales consagrada en el artículo 24. Del mismo modo, dicho principio no puede obstaculizar el control jurisdiccional de la ejecución de las sentencias exigido también jurisdiccionalmente”. Así, entre otras: SSTC 316/94, FJ 2; 314/94 FJ II, 105/94, FJ IV. Citadas por SALGADO CARRERO (Celestino). El derecho a la ejecución de las sentencias como manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Revista del Poder Judicial. Madrid, Mateu Cromo, No. 51, 3er. Trimestre, 1998, p. 73.

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que cualquier otra cosa. Y de allí ha pasado a catalogarse como el binomio Plan-Presupuesto, en tanto programa y limita las actividades y fija su norte durante el período anual venidero. De esta forma, la Sala Constitucional ha sostenido que el concepto de presupuesto ordinario27 ha evolucionado hasta comprender no sólo un documento jurídico contable, sino un auténtico instrumento técnico organizador de la economía del Estado, consolidándose así su función de plan y de control. Así, se entiende que, con respecto a los ingresos, el presupuesto no es sino un acto de mera previsión o cálculo contable de estos, mientras que con respecto a los egresos, posee un triple efecto, en tanto: • Autoriza el gasto público; • Limita la cantidad a gastar; y • Fija el destino de los créditos aprobados. Lo anterior permite fijar la naturaleza del presupuesto como la expresión contable de un plan de acción del Gobierno para un período determinado. Siendo la expresión financiera del plan operativo anual (binomio inseparable), y como subsistema inmerso en un sistema mayor, se mueve en ciclo permanente de cinco etapas, que por consecutivas en un periodo específico, bien pueden realizarse de manera coetánea y paralela en el ámbito temporal. Las 5 etapas mencionadas son: I. Formulación (Cuantificación, se hace a partir de Planes, etc.) II. Discusión III. Aprobación IV. Ejecución (diaria) V. Control (permanente) Como tal, está regido por varios principios que hacen a su esencia y delimitan su desarrollo y ejecución. Así podemos enumerar (por ahora tan solo eso), los siguientes:

27 La materia que comprende el presupuesto ordinario la delimitó la Sala en la sentencia número 0760-92, de las quince horas quince minutos del once de marzo de mil novecientos noventa y dos, en la que señaló: “... El artículo 176 de la Constitución Política expresa que el presupuesto ordinario de la República comprende todos los ingresos probables y los gastos autorizados de la Administración Pública, durante el año económico. El concepto de presupuesto ordinario ha evolucionado a tal punto que actualmente se entiende, no solo como un documento jurídico contable, sino como un instrumento técnico organizador de la economía del Estado, consolidándose así su función de plan y control. Es importante observar, de conformidad con el artículo 176 constitucional, que el presupuesto se presenta como un acto de mera previsión o cálculo contable de los ingresos, mientras que respecto a los egresos públicos, mantiene el triple efecto: autorización del gasto público, limitación de la cantidad a gastar, fijación del destino que haya de darse a los créditos aprobados en el presupuesto... Todo lo expuesto da una idea clara de la naturaleza del presupuesto como proyección de ingresos que cubra los gastos autorizados de la Administración Pública, por lo que consiste en una expresión de términos contables del plan de acción del Gobierno para un período determinado...”

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Democrático: en la medida en que toma en cuenta voluntad popular al elaborar políticas públicas. Por eso aprobación de rentas y gasto público se realiza a través de la Asamblea Legislativa. Separación de Poderes: el Poder Ejecutivo elabora el Presupuesto; el Poder Legislativo lo aprueba y controla, cualitativa y cuantitativamente. Razonabilidad: el presupuesto se aprueba para satisfacer interés general, procurando afectar en menor grado intereses nacionales y particulares. Tipicidad: el presupuesto solo debe regular temas referidos directamente a él, sin incluir disposiciones de contenido no presupuestario. Por tanto son inconstitucionales los contenidos de carácter no presupuestario, las llamadas “normas atípicas”. Publicidad: asequible al conocimiento público, por cualquier medio disponible. Unidad: el presupuesto único e indivisible, con la totalidad de gastos y cálculo de recursos de Administración en un solo documento. Universalidad: debe comprender la integralidad de los gastos y recursos. Especialidad: el parlamento determina monto del gasto, su fuente de financiamiento, su destinatario y su destino. La autorización legislativa es para gasto preciso y por monto determinado. No hay autorizaciones en blanco. los gastos deben atender cada uno de los fines del Estado y los distintos servicios públicos, convenientemente divididos y discriminados por conceptos. No se admiten partidas globales. Caja única: los ingresos del Gobierno Central y de leyes especiales debe captarlos la Tesorería Nacional. Anualidad: rige para el año económico, que coincide con año calendario Equilibrio: el monto de gastos presupuestados no puede exceder ingresos probables. Legalidad: el presupuesto es una autorización jurídica del gasto público; es decir, es su ordenamiento jurídico. El Ejecutivo gasta solo lo autorizado. Precedencia: la aprobación del presupuesto es un acto obligatorio para el Poder Legislativo, del cual no puede desentenderse. Exactitud: Las previsiones presupuestarias deben ser lo más exactas posibles, en cuanto a los gastos y los recursos, sin abultamientos ni disminuciones intencionadas. Claridad: el presupuesto debe ser un instrumento claro, comprensible para cualquier ciudadano común. Uniformidad: la estructura presupuestaria debe ser la misma, sin modificaciones, de forma que se puedan comparar los ejercicios de años anteriores. Contenido necesario: presupuesto debe tener el contenido económico necesario para que la Administración pueda llevar a cabo el ejercicio de sus atribuciones Anticipación: el presupuesto debe ser aprobado con anterioridad al comienzo del periodo en que ha de regir Dr. óscar Eduardo González Camacho

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Gestión financiera: el presupuesto debe atender a los principios de economía, eficacia y eficiencia de la gestión pública. Programación: el presupuesto debe expresar los objetivos y metas, así como los recursos para cumplirlos Planificación: el presupuesto debe guardar concordancia con los contenidos del Plan Nacional de Desarrollo Homeostasis: crecimiento real del presupuesto de rentas debe ser congruente con crecimiento de economía, evitando desequilibrios macroeconómicos28. De manera que, para efectos del tema que nos ocupa, tienen gran relevancia dos principios básicos: 1. Funciona como límite de acción de los poderes públicos, porque no se puede llevar a cabo una actividad administrativa que no tenga contenido económico 2. Especialidad del presupuesto29: el objeto del gasto debe estar bien definido en la partida presupuestaria, desde el punto de vista cuantitativo, cualitativo y temporal. Se refiere a la atribución de la Asamblea Legislativa para aprobar el Presupuesto y en consecuencia para establecer el destino y monto de las partidas. Se han establecido como violatorias de este principio todas aquellas partidas denominadas “en blanco”, en las que el Poder Ejecutivo puede establecer libre o discrecionalmente el objeto del gasto e incluso los montos. De allí que pueda determinarse que la mal llamada “Ley de Presupuesto General de la República” (puesto que no cubre a toda la Administración sino y tan solo a la central), es una verdadera ley, tanto en sentido formal como material, contrario a lo señalado reiteradamente por la Sala, al atribuirle nominalmente el carácter de formal, sin darse cuenta que en su restricciones, características y contenido, le asigna; sin decirlo, el carácter material. Pero será en ese momento posterior que hemos indicado, que regresemos sobre este y otros temas del derecho presupuestario.

28 Sobre los principios constitucionales en materia presupuestaria pueden verse entre otros VARGAS BENAVIDES (Adrián) Los Principios Presupuestarios en Constitución, en la obra Temas Claves de la Constitución Política. Editorial IJUSA. Primera edición. 1999, pp. 83-104 y ROJAS CHAVES (Magda Inés) Los Principios Presupuestarios en la Jurisprudencia Constitucional, en la obra La Jurisdicción Constitucional y su Influencia en el Estado de Derecho. UNED San José, Costa Rica, 1996. pp, 235-264 y ATCHABAIAN, Adolfo. Régimen jurídico de la gestión y del control en la hacienda pública. Buenos Aires, Editorial Depalma, 1996, 29 El principio de especialidad está contenido en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos en el artículo 5 inciso f). Señala lo siguiente: “f) Principio de especialidad cuantitativa y cualitativa: Las asignaciones presupuestarias del presupuesto de gastos, con los niveles de detalle aprobados, constituirán un límite máximo de autorizaciones para gastar. No podrán adquirirse compromisos para los cuales no existan saldos presupuestarios disponibles. Tampoco podrán destinarse saldos presupuestarios a una finalidad distinta de la prevista en el presupuesto, de conformidad con los preceptos legales y reglamentarios.”

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Es importante rescatar en cuanto a este punto, que el principio de legalidad presupuestaria está dirigido a la Administración y no al juez. Por tanto podrá el juzgador comprometer los fondos públicos para actuaciones que a la fecha no están presupuestados. Basta con la sentencia para generar la obligación de separar el rubro y monto presupuestario necesario para tal efecto, o en su caso, hacer la previsión para el período presupuestario siguiente, conforme pasamos a comentar de manera breve. De allí que se haya desmoronado el mito del principio de legalidad presupuestaria como límite a la acción del Juez. Conforme al artículo 166, la sentencia firme con condena patrimonial, produce automáticamente el compromiso presupuestario de los fondos pertinentes del ejercicio fiscal en que se produzca la firmeza del fallo. De esta manera, el Juez ejecutor remitirá certificación de lo dispuesto en sentencia al Departamento de Presupuesto Nacional, si se trata del “Gobierno Central”, o al jerarca supremo de la entidad descentralizada. Ha de quedar claro que esa certificación será título suficiente y único para el pago respectivo (artículo 167.1). El problema con la efectiva ejecución presupuestaria, ha rondado alrededor de el “Gobierno Central”, mas que en las descentralizadas, donde generalmente se da un buen y no muy tardado cumplimiento de la condena patrimonial. Esto debido que en el Gobierno Central, una vez aprobada la ley de presupuesto sin incluir partida para el cumplimiento de la sentencia, escapa de la manos del Juez el efectivo cumplimiento del fallo, mientras que en las descentralizadas ha existido, y se reitera ahora, la paralización de su presupuesto en la Contraloría General de la República, lo cual se ha convertido en un instrumento muy efectivo. Precisamente por ello, se incluyó el apartado 2) del artículo 167, con el cual se pretende responsabilizar al Director del Presupuesto Nacional por la incorporación de la sentencia en el presupuesto inmediato siguiente, so pena de incurrir en responsabilidad penal y disciplinaria. Por ende, el Juez ejecutor deberá velar por el fiel cumplimiento de esta obligación, y realizar con firmeza y valentía las denuncias pertinentes al Ministerio Público en caso de incumplimiento. También queda evidenciada la necesidad de una adecuada y ágil coordinación entre el Director mencionado, los Jueces Ejecutores y las Administraciones obligadas. Según se dijo anteriormente, cuando se trate de ajustes o modificaciones presupuestarias de las descentralizadas, cuyo control corresponde a la Contraloría General de la República, deberán cumplirse los trámites necesarios dentro de los tres meses siguientes a la firmeza del fallo. Si transcurrido dicho plazo sin haberse satisfecho la obligación o incluida la modificación presupuestaria mencionada, el juez ejecutor, a petición de parte, comunicará a la Contraloría General, para que no ejecute ningún trámite de Dr. óscar Eduardo González Camacho

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aprobación ni modificación presupuestaria de esa entidad, hasta tanto no se incluya la partida presupuestaria correspondiente. Es necesario acotar en este punto, que lo requerido para evitar o levantar la paralización presupuestaria, es la inclusión de la partida, no el pago efectivo, como inicialmente se había propuesto en el proyecto. Para el caso de que dicha inmovilización presupuestaria, pudiera generar dislocaciones graves a la entidad obligada, o lesión a terceros que requieren de la aprobación o modificación de una o unas determinadas partidas o renglones presupuestarios, el Juez ejecutor podrá dimensionar los efectos de tal paralización, tal y como se autoriza en el Código para el Juez sentenciador. En consecuencia, los artículos 168.3) y 131.3) del Código encuentran plena sintonía. G. 5.- Embargo. Una de las restricciones fundamentales para el cumplimiento efectivo de las sentencias de condena patrimonial contra el Estado, viene dado por la interpretación rígida que en algún momento se ha querido dar con la supuesta inembargabilidad de todos los bienes del Estado. La errónea interpretación que de este tema pudo darse nuestro ordenamiento, colocaba al particular en una posición de desigualdad frente al Estado. Tal desequilibrio desnaturaliza el derecho de obtener reparación conforme a los artículos 41 y 49 de la Constitución Política, en tanto crea un mecanismo que hace imposible la ejecución de obligaciones patrimoniales impuestas a la Administración. Este criterio resulta abiertamente incompatible con el derecho fundamental de tutela judicial efectiva. Toda esta interpretación surgió a partir del año 1918, cuando la Ley N° 12, de 26 de setiembre de 1918, seguida por la Ley No.70 de 9 de febrero de 1925, estableció que los bienes del Estado no están sujetos a embargo, salvo las excepciones previstas en los Convenios Internacionales. Hoy, ambas leyes fueron derogadas por el CPCA en su artículo 209. Sin embargo, el artículo 262 del Código Civil30 hace la diferencia entre cosas públicas (dominio o demanio público) y los bienes patrimoniales (propiedad privada del Estado), distinción que ya de por sí permitía una adecuada interpretación para el régi-

30 Esta norma señala: ”Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.”

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men de los bienes fiscales (privados) de la Administración. Respecto de estos, el Código dispone un trato igualitario a los bienes privados, y los sujeta incluso a la susceptible apropiación particular. Señala en su literalidad la norma: ”Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona” Todo lo cual, encuentra razón de principio, pues resulta lógica la inembargabilidad de los bienes demaniales del Estado, en tanto afectos al uso común, o directamente vinculados al servicio público ejercido por la Administración, o bien, de los calificados como reserva o riqueza nacional, que como tales, tampoco deben salir de la esfera pública. Pero no existe ninguna razón de fundamento para extender semejante beneficio a los que siendo privados, pertenecen al Estado. El Estado (en sentido lato) es persona y como tal, debe también honrar sus obligaciones. Es por esto que resulta encomiable la jurisprudencia sentada por el Tribunal Contencioso Administrativo accediendo al embargo de los bienes privados de la Administración. Sirva como ejemplo la sentencia No.1669 de las 8:45 hrs. del 23 de noviembre de 1989, dictada por la Sección Primera de dicho Tribunal, que acertadamente admitió el embargo de un vehículo propiedad de la Caja Costarricense de Seguro Social, por considerar que este tipo de bienes no están ligados a la esencia del servicio público brindado por la Administración. Dijo en ese caso concreto el Tribunal: “...Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 261 del Código Civil, son cosas públicas las que, por ley están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.- Las cosas públicas están fuera del comercio; y no pueden entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas.(Artículo 262 ibídem). En este caso se trata del vehículo de una Institución que en sentido lato forma parte de la Administración Pública y ese bien es necesario como medio instrumental para cumplir los fines de la institución que son la seguridad social y la salud; pero no todos los bienes mueble pertenecientes al Estado gozan de la condición excepcional de ser considerados como “bienes públicos”, sino que ese tratamiento se guarda para aquellos no reemplazables o bien únicos, o los que constituyen el fundamento o esencia del servicios público (carácter permanente)...” Este privilegio, creado en el viejo continente, no rige ya en algunos de sus países. Así por ejemplo, se producido una apertura importante con la jurisprudencia constitucional Dr. óscar Eduardo González Camacho

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española que con dos sentencias de 1998 (de 15 de julio y 1 de diciembre de 1998), acepta la posibilidad de embargar bienes patrimoniales de las Haciendas Locales, así como la posibilidad de extender este criterio con relación a los bienes de la Hacienda Pública en general31. Con el Código Procesal Contencioso Administrativo, se toma un rumbo totalmente diferente al del pasado. En primer término, según se dijo, se derogan las viejas leyes que consagraban la inembargabilidad de los bienes del Estado (art. 209). Pero además, se deroga cualquier otra ley que en forma genérica disponga la inembargabilidad de los bienes de la Administración Pública o de alguno de sus entes u órganos específicos. Esto implica que si alguna ley especial, de un ente y órgano, establece de modo general que sus bienes son inembargables, ha de entenderse derogada por lo dispuesto expresamente en el artículo 210 del CPCA. Por otro lado, en el inciso a) del apartado primero del artículo 169, se establecen como embargables, los bienes de dominio privado de la Administración, que para serlo, no estará afectos a ningún fin público, pues de estarlo serían demaniales. En ese sentido, la última frase de ese inciso, no agrega ni quita nada, pues ha de reiterarse que los bienes privados de la Administración, por serlo, no están afectos a ningún fin público. También permite la nueva ley, el embargo de la participación accionaria o económica en empresas públicas (de cualquiera de ellas). No obstante, el o la totalidad de embargos se limitan a un 25% del total participativo. En otras palabras, el conjunto de embargos, en su totalidad, todos ellos, requeridos por el Juez, nunca podrá superar el 25% del TOTAL participativo. Así se convino en su momento con la señora Ministra de Justicia de entonces, con el fin de poner tope máximo al embargo en empresas públicas y en caso remoto, evitar que se pusiera en peligro la propiedad de aquellas. De esta manera queda desmentido el falso rumor puesto con efectividad en circulación de los diversos medios, de que, mediante este mecanismo, el Estado va a perder la propiedad de sus empresas públicas a través de múltiples y consecutivos embargos de sus participación accionaria. Nada más alejado de la realidad. En todo caso, bueno es agregar que al embargo (en este caso con tope máximo) se llega sólo en el evento de que no quiera cumplirse con

31 Dicen las sentencias de comentario:“Resulta difícil negar, de un lado, que nos encontramos ante “bienes de propiedad privada” en los que tanto los Entes públicos como los particulares se hallan en igual situación jurídica (art. 345 CC)... de otro lado, que no cabe olvidar otra finalidad inherente tanto al patrimonio de los Entes públicos como al de los sujetos privados...la de responder del cumplimiento de las obligaciones contraídas por su titular (art. 1.911 CC). De suerte que... desde el Derecho común aplicable al tráfico privado y por exigencias de seguridad y buena fe inherentes al mismo, no está constitucionalmente justificado el excluir que los bienes pertenecientes al patrimonio de las Entidades Locales...respondan de las obligaciones contraídas por la Corporación Local con los particulares y, en concreto, de las declaradas en una sentencia judicial.”

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la obligación impuesta, solo así. Entonces, debemos partir que disposición contraria (impidiendo la embargabilidad de la participación) tendría por finalidad dejar impune el incumplimiento doloso del ente deudor. Se repite por tanto, que si, y sólo si, el Estado y la entidad se niegan a cumplir con lo debido, podrá recaer el embargo. Creemos que el aparato público no debe llegar a semejantes extremos coactivos, pues antes que ello, por respeto al bloque de legalidad, habrá cumplido con lo debido. Y si fuere gravoso, podrá acudir al fraccionamiento o suspensión de la sentencia, incluidas como figuras en protección del interés público. Eso sin dejar de lado que también puede proponer al Juez la sustitución de los bienes embargados por otros de igual monto garantía, que no afecten de manera grave el interés institucional. Asimismo se permite el embargo de las transferencias establecidas en la Ley de Presupuesto de la República a favor de la entidad pública condenada, a condición de que no supere el 25% del total de la transferencia correspondiente a ese período presupuestario. Según dijimos atrás, no es este el momento de detenernos en conceptos presupuestarios como “transferencia” o “compromiso”, que serán abordados en estudio posterior. Interesa destacar, y de sobremanera, que el artículo 169 no limita el embargo a los bienes señalados, sino que, son algunos ejemplos de lo que puede embargarse, pues el artículo señala que serán embargables “ENTRE OTROS”, es decir, se trata de una lista abierta, que podrá ser ampliada en cada caso, a condición, claro está, de que esos “otros” no estén incluidos en el artículo 170 en la lista de bienes del todo inembargables. Además, cualquier otro bien cuyo embargo solicite la parte (porque deberá solicitarlo), queda a criterio y examen del Juez, como garante del interés y el funcionamiento de lo público. En el artículo 170, según hemos dicho, se establecen como inembargables los bienes demaniales, pues se hace referencia a los que siendo de titularidad pública, están afectos al uso y aprovechamiento común. De manera muy singular, se mencionan los que están vinculados directamente con ciertos servicios públicos (como salud, educación, seguridad o cualquier otro esencial) cuando lo cierto es que cualquier bien vinculado a cualquier servicio público (entendido el concepto en su acepción clásica), debe entenderse demanial y por ende, inembargable. Después de ello, el mismo artículo se encarga de enlistar una amplia variedad de bienes excluidos de la medida coactiva de cometario, sobre los que por ahora, no es pertinente detenerse. Sólo puede indicarse que en su mayoría, pueden catalogarse como bienes del dominio público. Una vez efectuado el embargo, los bienes sobre los que haya recaído serán puestos a disposición del Juez ejecutor, y en caso de que no estuvieran representados por sumas Dr. óscar Eduardo González Camacho

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de dinero, serán valorados y puestos a remate de acuerdo con la legislación común. Con sobrada razón, no se quiso lanzar al Código en detalles propios de esa naturaleza, si es que se puede echar mano de manera supletoria a la legislación encargada de la materia, con la que parece no existe incompatibilidad alguna. H.- Fraccionamiento y Suspensión de la Ejecución. Una prueba más del equilibrio que guarda el Código entre Administración y administrado, y que disipa cualquier duda sobre la objetividad e imparcialidad con que fue construido, viene representado por el fraccionamiento y el suspensión excepcional de la sentencia. Doctrinariamente se ha señalado como límite de la actividad jurisdiccional para la efectiva ejecución del fallo firme, la valoración de sí el cumplimiento de la sentencia puede ser perjudicial para el interés público contrapuesto, y por tanto, digno de ser tomado en consideración. Por ende, en ambas figuras se atiende y protege el interés público, el erario, la paz, seguridad pública y los servicios públicos esenciales. Pueden darse circunstancias extremas, en las que es preferible dilatar el efectivo cumplimiento de la sentencia, con el reconocimiento de las indemnizaciones a la lesión que ello pudiera provocar al titular del derecho obtenido en el fallo judicial32. De esta forma encontramos el fraccionamiento de la ejecución, al que ya hemos aludido en varias ocasiones. Opera, como se ha dicho, cuando los recursos financieros necesarios para el cumplimiento de la sentencia afecten seriamente el interés público o provoquen trastornos graves a la situación patrimonial del aparato público. Ante tal

32 “La obligación de la Administración de cumplir las sentencias en sus propios términos, su sometimiento cuando tal cumplimiento no se produzca, a un proceso de ejecución forzosa ( y por consiguiente la no protección de la voluntad administrativa que no tienda a dicho cumplimiento), pueden, en casos muy concretos, resultar perjudiciales para determinados intereses generales. Por ejemplo el cumplimiento de una sentencia consistente en devolución de empresas ilegalmente municipalizadas podría no ser del todo compatible con la prestación del servicio de transporte urbano, o la anulación de un concurso en la función pública y la consiguiente renovación de los nombramientos de los funcionarios podría igualmente perjudicar la prestación de un servicio público de interés general como el sanitario, el educativo, el penitenciario, o el de transporte (servicios a los que en ocasiones corresponde un derecho subjetivo exigible judicialmente-como en las obligaciones mínimas de municipios- o incluso un derecho fundamental cuya violación es susceptible de recurso de amparo). En estos supuestos pugnan dos intereses generales o públicos que en principio tienen o pueden tener un nivel similar de protección. Por una parte el cumplimiento – y posterior ejecución forzosa- in natura de la sentencia (obviamente interés general: el recto funcionamiento del sistema constitucional de reparto de poderes es por sí de interés general, y, por supuesto también lo es la prestación del servicio o el pago de la deuda si el cumplimiento de la sentencia consiste en la prestación de una de las obligaciones mínimas de los ayuntamientos del art. 26.1 LRBRL), y por otra la continuidad en la prestación de servicios públicos (también de interés general: acabamos de ver que incluso a su efectiva prestación puede corresponder un derecho fundamental como la educación, la asistencia letrada o el acceso de los condenados a penas de prisión a los beneficios de la Seguridad Social). Sin duda se trata de casos excepcionales que tal vez no encajen del todo en la estricta mecánica jurídica. El que un deudor cumpla su prestación no tiene por qué afectar a los intereses de los demás (y en caso de que afecte- por ejemplo la solvencia o no del quebrado-, es únicamente él mismo quien ha de sufrir la consecuencias de su propia torpeza o de su actuación ilegal).Beltrán de Felipe, ibid.

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evento, la obligada podrá solicitar al Juez ejecutor que se autorice el fraccionamiento del pago hasta por tres anualidades como máximo, consignando en cada presupuesto anual, el correspondiente porcentaje, más los intereses legales que viene de obligado reconocimiento. De previo a resolver lo pertinente, el Juez ejecutor concederá a las partes el plazo de cinco días. De no efectuarse el abono en cada uno de los presupuestos asignados, se impondrán multas a los funcionarios desobedientes y se paralizarán los presupuestos de la entidad para el caso de que fuera descentralizada. Todo ello sin perjuicio de la revocatoria del beneficio y de la exigibilidad total de la obligación impuesta. Por su parte, en materia de suspensión de la ejecución, el Código parte de una premisa firme y clara: no cabe la suspensión en la ejecución del fallo, ni la declaratoria de inejecutabilidad de la sentencia, sea total o parcial. Así lo dispone de manera categórica el apartado primero del artículo 173 del CPCA. Y a esto se une, con igual firmeza el artículo 162, cuando establece que el Derecho o los hechos nuevos emitidos por la Administración o los codemandados, vencidos en juicio, o bien, provocados por esto, no serán motivo para la inejecución o suspensión del fallo dictado. Ello implica que, los hechos o factores que posibilitan la suspensión del fallo, deberán ser externos y desconocidos con anterioridad para la Administración. E incluso me atrevería a agregar que deben ser imprevisibles, pues de no ser así, habría responsabilidad de la propia Administración. No es por tanto cualquier causa, sino las establecidas expresamente por el Código y, aunque lo sean bajo conceptos jurídicos indeterminados, han de ser de gran impacto para la colectividad33. En todo caso, cuando la dislocación a la seguridad o a la paz, o al buen funcionamiento de los servicios públicos esenciales, cese, la suspensión deberá ser levantada inmediatamente. Se trata en consecuencia de una suspensión temporal y nunca definitiva. Si así fuera, implicaría la inejecución total, plena y definitiva del fallo, algo que nuestro ordenamiento jurídico no autoriza ni permite. La suspensión y el fraccionamiento no cohonestan ni se prestan, para el incumplimiento de la sentencia, solo busca la graduación racional de la ejecución, a fin de no afectar seriamente los intereses o fondos públicos.

33 En este sentido señala Miguel Beltrán de Felipe que:” Si los sujetos a quienes se exige coactivamente el cumplimiento de las obligaciones a que se comprometieron pueden alegar- como causa de justificación de su incumplimiento- que el sometimiento de su patrimonio y de su voluntad a la ejecución judicial perjudica a otras obligaciones que atender y a otros intereses a su juicio dignos de protección, no podría afirmarse que impera el Derecho ni que la tutela judicial del acreedor es efectiva.” Beltrán de Felipe, (Miguel), El Poder de Sustitución en la Ejecución de las Sentencias Condenatorias de la Administración, Primera Edición, Editorial Civitas, España, 1995. P 324.

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Por todo el tiempo que tarde la suspensión, deberán reconocerse los daños y perjuicios que ello cause. De toda manera si con la suspensión de la ejecución, se frustra el derecho reconocido, deberá indemnizarse el forma plena y debida, todos y cada uno de los daños y perjuicios causados por ello. I.- Las potestades anulatorias del Juez Ejecutor Dentro del amplio abanico de atribuciones conferidas al Juez ejecutor, aparece en el Código su potestad anulatoria de conductas administrativas contrarias a la sentencia dictada en firme, bien porque reitera la que fue declarada inválida, bien porque adopta nuevos comportamientos adversos obstativos a la ejecución eficaz. I. 1.- Conductas Obstaculizadoras. De esta forma, establece el artículo 175, en lo medular, que cualquier conducta que desajuste con la sentencia firme es antijurídica. Pero no se queda allí, pues de inmediato agrega que para la nulidad de esa conducta, el juez ejecutor tendrá plenas facultades sin necesidad de incoar nuevo proceso. Esa nulidad será declarada a gestión de parte y cuando se dice que no requiere de proceso previo, se hace referencia al proceso de conocimiento común, pues para tal nulidad, sí resulta imprescindible al menos dar traslado de previo de la Administración causante de las conductas impeditivas que se cuestionan. No podría dejarse en indefensión, por más ejecución de que se trate. De hecho, si fuere necesario evacuar pruebas, el Juez ejecutor deberá convocar a una audiencia oral, para dictar luego la resolución correspondiente, dentro de los plazos previstos para la ejecución, a saber 5 días. En definitiva, no es necesario el proceso pleno de conocimiento, pero sí el respeto al derecho de defensa, que se cubre adecuadamente con el procedimiento prevista para el trámite de la ejecución. I. 2.- Conductas Reiterativas de la Anulada. Igual ocurre con la reiteración de la conducta declarada inválida (art. 177), pues a solicitud de parte, podrá el Juez ejecutor anular el comportamiento adoptado, siguiendo para ello el procedimiento establecido para la ejecución de sentencia. Pero el artículo ahonda aún más en la situación, y prevé el supuesto en que la ejecución ya hubiera concluida para el momento en que se reitera la conducta. En tal caso, autoriza para que sumariamente, dentro del mismo expediente se gestione en cualquier momento la invalidez de la respectiva conducta. Sin duda que el legislador

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fue realmente innovador con la figura, pues no solo permite reabrir el proceso, declarar sumariamente la invalidez de la reiteración, sino que rompe con cualquier plazo de caducidad de la acción, permitiendo acudir a tal mecanismo en cualquier momento, salvo agregamos nosotros, que el derecho concedido en la sentencia ejecutada, se hubiere extinguido por prescripción. Diverso resulta el cuestionamiento para ambas figuras cuando hablamos de los recursos. En tal caso, contra la resolución que anula los actos contrarios a la sentencia ejecutada o reiterativos de la que fue invalidada, cabe recurso de casación, pues adquiere el grado de una sentencia, que para todos los efectos, puede alcanzar el carácter de cosa juzgada material. En consecuencia, puede ser revisada, según corresponda, por la Sala Primera y el Tribunal de Casación, a través del recurso extraordinario atribuido a ambas. J.- Ejecución Forzosa de Actos Administrativos Firmes. En el artículo 176 del CPCA se incorpora una figura ya existente en nuestro ordenamiento (artículo 228 de la LGAP), pero que por el ámbito cercenado de cobertura que posee aquella ley, se quiso reiterar en el Código con vocación de universalidad para toda la Administración Pública. Se trata de la ejecución forzosa de acto administrativo firme y favorable al administrado. Estaríamos frente a esos supuestos en los que se ha conferido un derecho por parte de la Administración y esta no cumpla con ello. En tal supuesto el beneficiario puede acudir a la vía directa de la ejecución para compeler a la Administración al cumplimiento efectivo de lo que ella misma otorgó y ahora niega. En este caso, hace las veces de sentencia ejecutable la certificación del acto firme y favorable, y a partir de allí, se inicia los mecanismos o procedimientos establecidos para la ejecución de un sentencia. Es extraño que siendo tan útil, se haya utilizado en tan pocas ocasiones. Es muchísimo más ágil, célere y sencilla, que el proceso sumario creado en otras latitudes para estos efectos. K.- Recursos en la Etapa de Ejecución Cuando abordamos los recursos, hubo oportunidad de señalar que contra el fallo final dictado en ejecución de sentencia cabe recurso de casación, la que será conocida por el órgano casacional correspondiente de acuerdo con la distribución competencial efectuada por los artículos 135 y 136 del Código. Después de allí, el auto que resuelva sobre el embargo de bienes tiene recurso de revocatoria con apelación en subsidio. Aquí hay que acotar nuevamente que el numeral 178 contiene un error material, en cuanto Dr. óscar Eduardo González Camacho

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señala que cabe casación contra la sentencia final de la ejecución en los términos señalados por el artículo 137, cuando en verdad es el número 134. Habrá que hacer la corrección en su momento oportuno, vía reforma legal. 2.- EJECUCIÓN DE SENTENCIA DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE HÁBEAS CORPUS Y DE AMPARO CONTRA SUJETOS DE DERECHO PÚBLICO. A.- La ejecución patrimonial de los amparos y hábeas corpus como competencia del contencioso-administrativo. Con la promulgación de la Constitución Política el 7 de noviembre de 1949, se introdujo el amparo como una garantía de los derechos constitucionales. Con posterioridad el 2 de junio de 1950 se promulgó la Ley de Amparo número 1161, complementándose lo dispuesto en la norma constitucional. Tras cincuenta años de vigencia, y con el fin de dar una mayor protección al ciudadano, se creo la Sala Constitucional y se reformaron los artículos 10, 48, 105 y 128 de la Carta Magna. El amparo como recurso34, constituye un verdadero proceso para tutelar los derechos fundamentales distintos a la libertad e integridad personales, que tradicionalmente han sido protegidos a través del recurso de hábeas corpus. Es un proceso sumario, sin formalismos, dirigido a que cualquier persona pueda solicitar en su favor o a favor de otra persona, la tutela en protección de los derechos fundamentales, los que pueden ser lesionados por la omisión o actuación pura de la Administración Pública, o bien, de un particular en situación de poder. Bajo este concepto se configura como una acción autónoma para el ejercicio de una protección jurisdiccional. Siendo así, corresponde a la Sala Constitucional el conocimiento de tales instrumentos, coloquialmente llamados: amparos y habeas hábeas. Su fin primordial, según se ha dicho, está dirigido a la protección de los derechos constitucionales y los derechos humanos reconocidos por el derecho internacional vigente. De esta manera establece el artículo 48 de la Constitución Política lo siguiente: 34 En este sentido, Bidart Campos refiriéndose al empleo de la expresión recurso de amparo en el ordenamiento jurídico argentino, sostiene “el amparo no es un recurso. El recurso se da a una persona que es parte en un juicio o en un procedimiento para acudir a otra autoridad con el objeto de que se revoque la resolución del inferior, quiere decir que presupone un procedimiento anterior, en el cual ha recaído la resolución que se recurre (…) El amparo, en cambio, no es una revisión del acto lesivo en cuanto a su legalidad o procedencia, sino una acción de contralor de constitucionalidad; no fiscaliza la justicia del acto reclamado, sino que autónomamente restablece el derecho o libertad conculcados por él” . BIDART, CAMPOS (German). Derecho de Amparo. Ediar Editores, Buenos Aires, Argentina, 1961, Pág. 287.

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“Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de otros derechos consagrados en esta Constitución, así como de los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables en la República. Ambos recursos serán de competencia de la Sala indicada en al artículo 10”35 En virtud de que el centro del presente estudio enfoca sobre las sentencias estimatorias de la Sala, ha de indicarse que una vez declarada la violación a un derecho fundamental, ese órgano jurisdiccional emite un fallo condenatorio puro y simple, por cuanto impone la anulación de una conducta o el ejercicio de una de ellas (actividad positiva o negativa de la Administración Pública), y junto con ello una condena en abstracto a la autoridad recurrida, traducida en el pago de los daños y perjuicios ocasionados con el actuar ilegitimo, “penalización” que se realiza en forma automática36 conforme al articulo 51 de su Ley. Solidariamente puede condenarse al funcionario recurrido si se considera que ha mediado culpa grave o dolo de su parte según los preceptos del 199 de la Ley General de la Administración Pública, sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles y penales en que pudo incurrir37, condena que debe quedar expresamente consignada dentro de la sentencia38.

35 Antes de la reforma efectuada en 1989 el control de constitucionalidad de las leyes y de los decretos del Poder Ejecutivo estaba encomendado a la Corte Plena por medio del recurso de inconstitucionalidad. Igual suerte le tocaba a los recursos de hábeas corpus, destinados a tutelar únicamente la privación ilegítima de la libertad, los cuales eran de resorte exclusivo de la Corte Plena 36 “Artículo 51.- Daños y perjuicios. Costas. A quién se condena. Caso de desistimiento o rechazo del recurso. Además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, toda resolución que acoja el recurso condenará en abstracto a la indemnización de los daños y perjuicios causados y al pago de las costas del recurso, y se reservará su liquidación para la ejecución de sentencia. La condenatoria será contra el Estado o, en su caso, la entidad de que dependa el demandado, y solidariamente contra este, si se considerare que ha mediado dolo o culpa de su parte, en los términos del artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. Si el amparo fuere desistido por el recurrente,rechazado o denegado por la Sala, esta lo condenará al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”. 37 “Artículo 199.- 1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. 2.Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley. 3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por razones invocadas por el dictamen. 4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido” 38 Sala Constitucional No. 194-90 de las 15:00 horas del 20 de febrero de 1990. A manera de ejemplo, se puede citar la sentencia No.93-89 de las 17: 00 del 1 de noviembre de 1989 mediante la cual se condenó a la Jueza de Instrucción de Corredores al pago de los daños y perjuicios causados con los hechos que sirvieron de base para estimar el hábeas corpus.

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Esta condenatoria automática al pago de las costas en conjunto con los daños y perjuicios, ha producido reacciones adversas39, que llevaron incluso, a la formulación de un recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 51, que en su momento fue rechazada por el fondo basada en el principio de responsabilidad objetiva del Estado40. La definición, liquidación y aprobación de esos daños y perjuicios para que sean traducidos en una indemnización monetaria, cuando el obligado es un ente público, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, competencia que le es otorgada en virtud del artículo 56 de la Ley de Jurisdicción Constitucional. En este punto el Magistrado Piza Escalante señaló en su voto salvado a la sentencia nº 6580-93 lo siguiente: “ ....... Además, de conformidad con el artículo 51 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la sentencia estimatoria de un recurso de amparo condena en abstracto al Estado o, en su caso, a la entidad de que dependa el servidor recurrido, a la indemnización de los daños y perjuicios causados con base en los hechos que motivaron la estimatoria del recurso. Así, el Estado es responsable por la omisión de las disposiciones constitucionales –o bien de instrumentos de derecho internacional vigentes en la República– que tutelan o protegen el disfrute de los derechos fundamentales de cada persona. Dicha responsabilidad para el Estado, según el contenido de los artículos 9°, 41, 48 y 49 de la Constitución Política, es objetiva, de modo tal que la sola violación de los derechos fundamentales de una persona, sin necesidad de demostrar la falta culpable o dolosa del servidor recurrido, genera responsabilidad de la Administración y, por ende, la obligación de indemnizar y reparar el daño causado. De esta manera, cuando la Sala declara una violación a un derecho fundamental, reconoce a favor de la persona ofendida el derecho a recibir una reparación por el daño, en virtud de lo que la propia Ley Jurisdicción Constitucional estipula en su numeral 56. Una vez declarada en sentencia el derecho a la indemnización, no puede ser objeto de discusión en ninguna otra sede. La vulneración de los derechos fundamentales de una persona –por sí misma– le produce un daño al afectado, cuya existencia no puede

39 “Este es uno de los aspectos más polémicos del amparo costarricense. Si se tienen en cuenta los resultados prácticos de estas condenas en las ejecuciones de las sentencias (estimaciones fabulosas de los daños y perjuicios, en el caso del amparo contra particulares, además con el embargo de bienes inmediato) se debe concluir que el sistema no fue acertado”. MURILLO, ARIAS (Mauro).Perfiles del Amparo Costarricense, Editorial Juritexto, Primera Edición, San José, Costa Rica, 1997. 40 Sala Constitucional, voto No. 3446-96 de las 15:18 horas del 9 de julio de 1996.

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dilucidarse en ninguna otra jurisdicción y de cuya severidad dependerá el monto de la reparación pecuniaria. Lo único que la Ley excluye de la competencia de esta la Sala es lo referente a la liquidación y cumplimiento de indemnizaciones y responsabilidades pecuniarias que se desprenden de ese daño, ya que tales extremos involucran un análisis probatorio que excede la naturaleza sumaria o sumarísima de este procedimiento jurisdiccional. Por tal razón, una vez que la Sala acredita la lesión de un derecho fundamental y condena al pago de los daños y perjuicios que motivaron la estimatoria del recurso, nace en favor del amparado el derecho a recibir una reparación integral y proporcionada a su violación, cuya estimación económica le corresponde a la jurisdicción ordinaria. En síntesis, sólo la estimación pecuniaria de los daños demostrados en la sentencia del recurso de amparo –entiéndase por daño la violación de un derecho fundamental– es lo que el artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional excluye de la potestad de la Sala de ejecutar sus pronunciamientos”. Hay que señalar aquí que en el supuesto de que la condenatoria abstracta al pago de los daños y perjuicios recaiga sobre un ente público y un privado en forma solidaria, la ejecución será de conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa, cuando se ejecute de manera conjunta contra ambos. Así mismo, también están cubiertas por la competencia del contencioso administrativo, la ejecuciones que de esta naturaleza, se interpongan por o contra empresas públicas. Esto en virtud de lo dispuesto en el inciso f ) del artículo 2) del CPCA y artículo 110.2) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Según se ha dicho, el Estado tiene un interés directo en ellas, lo cual motiva la absorción competencial que sobre sus asuntos realiza el contencioso, aunque en tal caso, no se trate en estricto sentido de amparo o corpus corpus contra sujetos de Derecho Público. En aplicación de lo anterior, el titular del derecho subjetivo, debe acudir al contencioso y civil de hacienda a fin de ejecutar la sentencia estimatoria, todo ello de conformidad con el artículo 56 ya citado, en clara armonía con el articulo 179 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que en forma expresa y clara otorga también la competencia de esta materia al Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Esta ejecuciones, no son por ende, asuntos que en su vida normal, pasen por el tamiz del Tribunal Contencioso. En la ejecución de amparos y hábeas corpus no enfrentamos a sentencias dictadas por la Sala Constitucional, que en ese extremo específico tienen el carácter de condena. Una condena que sin embargo tiene la particularidad de la indeterminación de los extremos indemnizatorios concedidos. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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a.- La Condición sui generis de esta “ejecución”.

En su concepto tradicional, las ejecuciones de sentencia se han restringido a la cuantificación de lo daños y perjuicios, que de antemano, han sido demostrados en el proceso de conocimiento. Así se ha dicho con frecuencia, que se comprueba en el proceso principal y se cuantifica en la ejecución (cuando no ha sido posible hacerlo en el de conocimiento). Sin embargo, la situación es diversa tratándose de las ejecuciones de la Sala Constitucional, pues ya hemos señalado reiteradamente, que la condena efectuada por la Sala en el aspecto resarcitorio se efectúa en abstracto, y que ello obliga a la demostración y cuantificación del daño en la etapa de ejecución. Esta circunstancia marca diferencia importante con la ejecución “común”. En este particular proceso, se demuestra y se cuantifica. Ello desnaturaliza la esencia propia de la ejecución, pues en este caso, no se ejecuta simplemente, sino que se demuestran y reconocen los daños y perjuicios, de previo a su liquidación. De allí que la Sala Primera de la Corte haya detectado con agudeza, desde primer momento, que se trata de un proceso sui géneris en el que los motivos de casación no siempre pueden limitarse al control de la cosa juzgada, mucho menos cuando se trata de la fijación del monto del daño moral. Lo que ocurre en realidad, es que la llamada ejecución de sentencias de la Sala Constitucional (en aspectos patrimoniales), lejos de ser una simple ejecución, constituye un proceso de conocimiento en el que se concretan derechos, se definen los daños y perjuicios a reconocer y se establecen los montos a pagar. No es por tanto, la tradicional ejecución, sino, se reitera, un proceso de conocimiento con pretensiones constitutivas y de condena, sobre la base de un derecho conferido en abstracto (y por tanto incierto) por la Sala Constitucional. Prueba de ello, es que en múltiples ocasiones, la ejecución promovida por algún victorioso en amparo, ha ocasionado el rechazo total de la supuesta lesión material requerida. Esta afirmación no es del todo novedosa, pues ya la propia Sala Primera tiene conciencia plena de ello, y con la prudencia que le es característica, ha venido señalando gradualmente este aspecto. De esta manera ha señalado: “.......Así mismo, el proceso de ejecución de sentencia en este tipo de supuestos, se constituye como una litis “sui generis”, muy próxima, a un proceso de conocimiento. Según se indicó, con base en las particularidades aludidas, no consiste en una mera liquidación de los extremos que el ejecutante considera constituyen los daños y los perjuicios. La naturaleza de la sustancia debatida exige una probanza objetiva de la existencia de los daños acusados, y luego, que son efectivamente consecuencia inmediata y directa de la conducta del

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Estado, sea esta activa u omisiva. De este modo, se impone la demostración de la existencia de un nexo causal entre estos dos apartes. Es decir, dentro del proceso el juzgador debe dirimir si los daños que presenta el ejecutante son consecuencia del funcionamiento público o si por el contrario, son el resultado de factores ajenos al quehacer administrativo. Solo con tal demostración puede endilgarse al Estado la responsabilidad pecuniaria que exige el ejecutante, lo cual impone una condición sine qua non para su condenatoria. En este sentido, el nexo de causalidad resulta ser el elemento trascendental que permitiría acceder a sus pretensiones, que al tenor de lo dispuesto por el numeral 317 en relación al 693, ambos del Código Procesal Civil, ha de ser demostrado por quien pretende, en tanto se trata de hechos que persiguen constituir el derecho de resarcimiento que alega. Por otro lado, la cuantía de los reclamos debe sustentarse en los elementos de prueba aportados, cuando sean de rigor (pues para el caso del daño moral subjetivo, son otras las reglas de aplicación, según se analizará adelante). Ya esta Sala ha indicado que de la relación de los ordinales 317, inciso 1, 693 y 694 del Código Procesal Civil, en concordancia con la cláusula supletoria general contenida en el artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, se infiere, con claridad meridiana, que en la etapa de ejecución de sentencia, cuando ha mediado condenatoria en abstracto al pago de los daños y perjuicios irrogados por una actuación del Estado violatoria del régimen de los derechos fundamentales, la carga procesal de acreditar los hechos constitutivos del derecho subjetivo al resarcimiento corre por cuenta de quien los afirma, en este caso, del ejecutante (en relación, fallo No. 54 de las 15 horas 10 minutos del 12 de junio de 1996). Lo dicho significa que la condenatoria dictada por la Sala Constitucional no genera per se, un deber de reconocimiento de la indemnización requerida por el ejecutante, más bien, este pronunciamiento presupone un juicio valorativo de la real existencia del daño. Para tales efectos, los menoscabos alegados deben ser reales y naturalmente requerirán de las pruebas pertinentes, dado que, como tribunales de instancia, los juzgadores del proceso de ejecución deberán necesariamente evacuar las probanzas ofrecidas y en las sentencias se deben elencar los hechos probados y no probados, así como el análisis de la relación de causalidad entre las conductas cuestionadas, los daños y perjuicios y, con base en criterios de equidad y legalidad, determinar la existencia o no de lo reclamado, pasa así establecer la condenatoria en concreto. En tal sentido, las sentencias deberán aplicar las normas de fondo referidas a los daños y perjuicios, y lógicamente apreciar la prueba en los términos establecidos por el Código Procesal Civil (en este sentido, de esta Sala, resolución No. 799 de las 11 horas Dr. óscar Eduardo González Camacho

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del 18 de octubre del 2002.) De lo anterior se colige que se trata de un proceso en el que las partes deben debatir sobre la existencia del daño, su vinculación con la parte demandada y la ejecutante, su cuantificación y otros argumentos inherentes a este tipo de litigios. De este modo, el nexo causal constituye el inexorable marco relacional que debe presentarse entre ambos extremos para generar como resultado el deber de resarcir. Este vínculo resulta elemental para generar la imputación del daño, es decir, para atribuir a un sujeto en particular, en la especie, el Estado, el daño causado. Este detalle es fundamental para poder vincular los hechos que dieron paso a la condenatoria en sede constitucional, con las pretensiones resarcitorias que se solicitan en vía de ejecución de sentencia, puesto que tal reconocimiento no surge como consecuencia irrefutable de aquella condena, sino de un proceso posterior en el que se acredita mediante los mecanismos probatorios ya indicados su existencia y la relación de la referida causal entre los actos administrativos y los daños reclamados. Visto así, la procedencia de las partidas liquidadas así como la cuantía de las sumas otorgadas por el juzgador, no deben ser fijadas mediante criterios antojadizos o arbitrarios, más bien, deben atender al mérito de los autos y derivarse del contradictorio requerido en este sentido, bajo pena de contravenir el derecho41. Queda entonces claro, repitámoslo una vez más, que estas particulares “ejecuciones” son en verdad procesos de cognición, puesto que no solo se comprueba el nexo causal y la cuantía, sino, y antes que ello, la existencia del daño, lo cual trae como consecuencia natural, la apertura de un nuevo contradictorio, donde la parte que ejecuta el derecho abstracto ya declarado, busca ahora la concreción del mismo. Y esta recalificación de su naturaleza, tiene vital importancia para efectos de los intrumentos probatorios, de la defensa de la Administración, y para los recursos, según veremos. No se trata por ende, de discusión bizantina, por mero ejercicio intelectual B.- Requisitos Objetivos para la Ejecución. B.1.- Firmeza del Fallo Tenemos que una vez realizada la condenatoria en la Sede Constitucional, la parte puede acudir a la vía contencioso administrativo para su ejecución, en el tanto sean

41 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 138-F-2006 de las 08 horas 10 minutos del 16 de marzo del 2006.

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condenas en abstracto al pago de las costas, así como de los daños y perjuicios que pudieron ocasionarse con la lesión del derecho fundamental tutelado. Como presupuestos para acudir a esta vía tenemos: a) Resolución fundada en derecho, que venga apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión. b) La sentencia debe ser estimatoria, con clara precisión de la condena en los daños y perjuicios ocasionados. Lo anterior porque “las sentencias declarativas o constitutivas originan la denominada ejecución impropia y no precisan del proceso de ejecución; se ejecutan ipso iure, en sus propios términos, produciendo efectos erga omnes, por la mera declaración judicial de la nulidad o anulación del acto o disposición impugnada”. 42 c) Resolución firme: la sentencia adquiere firmeza cuando contra ella no cabe recurso alguno, cuando se hayan agotado todos los recursos, o cuando se haya dejado pasar el tiempo para interponerlos. B.2.- Identidad de las Partes. Parece una obviedad señalar que en la ejecución deben existir correspondencia entre las figuras del accionante en amparo o en el hábeas corpus, con el ejecutante; y del amparado con la Administración ejecutada. Son múltiples los casos en que se dirige el amparo contra una organización pública específica y luego se reclaman los daños y perjuicios a otra muy diversa, o vinculada con la primera. También ha ocurrido que la Sala condene por regla al Estado a la reparación patrimonial, sin percatarse de que la Administración amparada está constituida por ente descentralizado, sin vínculo para el caso concreto, con el Estado propiamente dicho. En este último supuesto, la Sala Constitucional ha accedido a la corrección del yerro, bajo la figura del error material, solicitado incluso por el propio juez ejecutor. B.3.- Titularidad del Derecho Indemnizatorio Reclamado. De nuevo nos enfrentamos a un aspecto básico o imprescindible. Nadie puede reclamar lo que no es suyo. Aquí la correspondencia exigida ha de ser entre el titular del

42 En ese sentido: GIMENO SENDRA (Vicente) y otros. Derecho Procesal Administrativo Costarricense. San José, Editorial Juricentro, 1994, p. 495.

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derecho o interés lesionado y el ejecutante victorioso. Tiene particular relevancia cuando se ha reclamado la infracción constitucional sobre la base de un interés colectivo o difuso. En tal caso, el accionante en amparo y el titular del derecho reclamado, no son siempre la misma persona. Es el caso por ejemplo, pendiente de regulación legislativa, del daño ambiental reconocido en amparo de manera abstracta a quien acudió legitimado por un interés difuso. ¿Puede arrogarse la titularidad de la indemnización?. Parece que no siempre. De allí lo dispuesto en el artículo 9.b. B.4.- El Daño. Se ha denominado en la doctrina, legislación y jurisprudencia, al daño43 como todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona que provoca la privación de un bien jurídico respecto del cual era objetivamente esperable su conservación, de no haber mediado el hecho dañoso. A su vez se conceptúa el perjuicio como la ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir; se incluyen dentro de estos los gastos extras y demás desembolsos que el acreedor se vio obligado a hacer a causa del hecho44. Como característica esencial, el daño debe ser efectivo, evaluable (determinable económicamente) e individualizable en relación con una persona o grupo (presupuesto necesario para exigir la reparación pecuniaria). De igual forma debe ser cierto, en el tanto se haya producido en el plano de la realidad, por ende, el daño latente o futuro no puede tenerse siempre como cierto. En cuanto al punto, nuestro mas alto Tribunal Contencioso Administrativo45, indicó “El daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura, no hay responsabilidad civil si no media daño, así como no existe daño si no hay damnificado. Por otra parte, sólo es daño indemnizable el que se llega a probar (realidad o existencia), siendo ello una cuestión de hecho reservada al prudente arbitrio del juzgador. En suma, el daño constituye la brecha perjudicial para la víctima, resultante de confrontar la situación anterior al hecho ilícito con la posterior al mismo”

43 Brenes Córdoba, ( Alberto) Tratado de las Obligaciones, Editorial Juricentro S.A. 1977. 44 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia N° 65, de 14,00 horas de 1° de octubre de 1993. 45 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Sentencia Nº 618-f-03 de primero de octubre del 2003.

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a.- Existencia Real del Daño

Ante el Juez ejecutor debe necesariamente “probarse” la existencia de esos daños, así como la verdadera relación de causalidad con el hecho lesivo, cumpliendo así con el aforismo romano “judez secundum allegata et probata partium decidere debat”(la obligación que tiene quién alega de probar su derecho). Recordemos que en este campo, el daño se demuestra ante el Juez ejecutor, puesto que el amparo o el hábeas corpus declarado con lugar, sólo abre la competencia ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de modo que no prejuzga sobre su existencia, su realidad o cuantificación de la lesión producida. Así lo ha dispuesto en forma reiterada la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia cuando ha dicho que: “La ejecución de las sentencias de la Sala Constitucional se tramitan con las normas de los procesos de ejecución. Pero con sus particularidades pues pueden ser diferentes a aquellas. Al ejecutar los daños y perjuicios el amparado deberá necesariamente establecer los presupuestos de hecho conducentes a evidenciar una relación de causalidad entre los daños y perjuicios declarados en abstracto y el caso concreto. No basta, como en el de cognición, con la sola liquidación y valoración. El nexo de causalidad entre los daños y perjuicios condenados debe guardar íntima relación con los acusados. También deben ser reales y naturalmente requerirán de las pruebas pues, como hechos a probar, no basta con la sola afirmación de su existencia. Los tribunales de instancia deberán necesariamente evacuar las probanzas ofrecidas y en las sentencias se deben elencar los hechos probados y no probados en relación con la causalidad de daños y perjuicios, y, con base en criterios de equidad y legalidad, determinar la existencia o no de lo reclamado, y establecer la condenatoria en concreto. En tal sentido las sentencias deberán aplicar las normas de fondo referidas a los daños y perjuicios, y lógicamente deberán apreciar la prueba en los términos establecidos en el Código Procesal Civil. La única excepción, en cuanto a la prueba, pero no en cuanto a los demás elementos señalados, podría ser el caso del daño moral subjetivo pues éste no requiere de una prueba directa, queda a la equitativa valoración del Juez, conforme se ha establecido por la jurisprudencia de esta Sala46”

46 Entre las múltiples sentencias, ver las No. 112 de las 14 horas 15 minutos del 15 de julio de 1992; No. 14 de las 16 horas del 2 de marzo; No. 41 de las 15 horas del 18 de junio; No. 100 de las 16 horas 10 minutos del 9 de noviembre; No. 116 de las 14 horas del 16 de diciembre, ambas de 1994; No. 45 de las 14 horas 45 minutos del 25 de abril y No. 99 de las 16 horas del 20 de setiembre; las dos últimas de 1995; N° No. 045-F-98 de las 15:30 hrs. ; No. 047-F-98 de las 15:05 hrs., por su orden del 06 y del 13 de mayo de 1998).

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Los daños deben ser reales y deben acreditarse mediante las pruebas pertinentes, pues no resulta suficiente la mera afirmación de su existencia. De este modo, los tribunales de lo Contencioso Administrativo en este caso, están vinculados por la comprobación, lo que trae como consecuencia inmediata que deban evacuarse las pruebas ofrecidas por la parte en cualquiera de sus modalidades. Esto obliga a que las sentencias que se dictan en este tipo de procesos, contengan un elenco de hechos probados y no probados (cuando existan), en relación con los daños y perjuicios que se hubieren demostrado, lo que permitirá al Juez aceptar o no la indemnización pretendida . Para ello, deben aplicarse los criterios de valoración de la prueba a tono con la sana crítica y la verdad material dispuesta como norte en el CPCA (artículo 82).

b.- Ámbito o Cobertura de la indemnización. Nexo Causal

Sin embargo debe tenerse claro que las particularidades propias de este proceso van más allá de una reparación común, todas vez que están de por medio derechos constitucionales de muy diversa índole. Así se busca, entre otras cosas, restituir y garantizar a la persona, el pleno goce de los derechos lesionados, restableciendo, en lo posible, las cosas al estado que guardaban antes de la violación. De allí que la condenatoria en abstracto para la indemnización de los daños y perjuicios causados, que esa misma resolución efectúa, busca también, la protección y restablecimiento del derecho conculcado. De modo que, estos procesos de ejecución de sentencia, no buscan otra cosa que reparar patrimonialmente la lesión producida con la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en firme por la Sala Constitucional. Esto lleva a que, la lesión indemnizable queda circunscrita al derecho o derecho constitucionales violentados por la Administración Pública y reconocidos por la Sala Constitucional. Es frecuente que ante la estimación del amparo, la parte, triunfante, reclame sumas estrafalarias y desvinculadas con el derecho constitucional infringido, asumiendo como ya declarado en su favor, un derecho subjetivo sobre el que la Sala Constitucional aún no se ha pronunciado. Esto se presenta normalmente con la infracción de los derechos constitucionales instrumentales, como es el caso del derecho de respuesta y de petición, en los que no siempre va implícito el reconocimiento del derecho sustancial reclamado en el fondo, sobre el que la no hace manifestación alguna en el amparo. En esta última hipótesis, la Sala Primera de la Corte ha señalado que, si la negativa a la resolución oportuna conculca un derecho subjetivo preexistente pero no declarado, la indemnización no se limita al mero derecho de petición o de respuesta, sino también a la lesión producida por el no disfrute del derecho de fondo subyacente en la resolución omitida.

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También llaman la atención algunos casos en los que por medidas lesivas al derecho de propiedad, se ordena la indemnización plena del bien dañado, sin que medie expropiación alguna, o sin determinar con certeza, sin en la medida de afectación existe en realidad una necesidad o un interés público de por medio, o una clara intención expropiatoria. Como se puede ver, todo esto engarza con el necesario nexo causal que debe existir entre el daño reclamado y los hechos o actos de la Administración lesivos de los derechos constitucionales del ejecutante. Los primeros deben ser consecuencia directa de la relación fáctica comprobada. Aspecto sobre el cual, la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha sido enfática y reiterativa.

c.- Tipos de daño indemnizable.

Los daños indemnizables por la infracción constitucional pueden ser cualesquiera que afecten la situación jurídica del ejecutante. Pueden ser de carácter material, físico o moral, siempre que hubieren sido demostrados como lógica consecuencia de la infracción constitucional, según se ha dicho. En materia del daño moral, se ha distinguido entre daño moral objetivo y subjetivo. A este respecto indicó la Sala Primera de la Corte Suprema: “ ……El daño moral .. Se verifica cuando se lesiona la esfera de interés extrapatrimonial del individuo, empero como su vulneración puede generar consecuencias patrimoniales, cabe distinguir entre daño moral subjetivo “puro” o de afección, y daño moral objetivo u “objetivado”. El daño moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una perturbación injusta de las condiciones anímicas del individuo disgustos, desánimo, desesperación, pérdida de satisfacción de vivir, etc., el agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el llamado daño a la vida en relación, aflicción por la muerte de un pariente, así uno refiere a la parte social y el otro a la afectiva del patrimonio47. Como se puede apreciar, el daño moral subjetivo no requiere de una prueba directa. La reiterada jurisprudencia ha indicado que en este campo se admiten las presunciones del hombre, inferidas de los indicios y la experiencia, en virtud de que cuando se daña la psiquis, la integridad física, el honor, la intimidad, es fácil inferir el daño

47 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia N° 112-92, de las trece horas del veintitrés de abril de mil novecientos noventa y dos.

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causado y deja su reconocimiento a la valoración del Juez: “in re ipsa” 48. En este sentido ha dicho la Sala: “En lo referente a la prueba del daño moral el principio es el siguiente: debe acreditarse su existencia y gravedad, carga que le corresponde a la víctima, sin embargo se ha admitido que tal prueba se puede lograr a través de presunciones de hombre inferidas de los indicios, ya que, el hecho generador antijurídico pone de manifiesto el daño moral, pues cuando se daña la psiquis, la salud, la integridad física, el honor, la intimidad, etc. es fácil inferir el daño, por ello se dice que la prueba del daño moral existe “in re ipsa”. Sobre el particular, esta Sala ha manifestado que en materia de daño moral “. . . basta, en algunas ocasiones, con la realización del hecho culposo para que del mismo surja el daño, conforme a la prudente apreciación de los Jueces de mérito, cuando les es dable inferir el daño con fundamento en la prueba de indicios49”. En este aspecto, las reglas o pautas a considerar al momento de definir el quantum indemnizatorio, son de vital importancia para no caer en reparaciones arbitrarias por su exceso o por su carácter simbólico. El juez debe ponderar la intensidad del dolor sufrido (factor variable y casuístico), la intensidad de la lesión y las circunstancias personales del dañado, así como el impacto subjetivo en la víctima (estado económico patrimonial, estado civil, número de hijos y edad, posición social, nivel cultural, etc.) fundadas en la ciencia y experiencia del mismo juez.50 En todo caso, ya se trate de la indemnización del daño moral o de daños materiales, es lo cierto que los jueces han de preocuparse por establecer niveles o categorías que permitan definir los montos de la indemnización con criterios lo más unívocos o regulares posibles, abandonando en este aspecto la mera apreciación subjetiva y casuística frente a cada ejecución. Es verdad que cada caso es diverso, pero hay extremos indemnizables muchas veces similares que no deben ser tratados con excesiva diferencia en el monto a otorgar. Por último, resta señalar, que cuando de obligaciones dinerarias se ocupe la ejecución, es plenamente posible la indexación, a la que hicimos referencia capítulos atrás.

48 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, votos No.116 de las 14 horas del 16 de diciembre de 1994, No.45de las 14:45 horas del 25 de abril de 1995 49 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 100 de 16:10 hrs. del 9 de noviembre de 1994. 50 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. No. 105 de las 14:30 del 21 de noviembre de 1997.

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C.- Procedimiento C.1.- Demanda. Requisitos Para dar inicio al proceso de ejecución, o para la materialización del derecho subjetivo pecuniario otorgado por la Sala Constitucional, la parte interesada debe ante todo solicitar al órgano constitucional de referencia la “ejecutoria de la sentencia”, pues constituye el documento base para la ejecución. Nótese que se requiere ejecutoria y no una simple certificación del fallo constitucional. Con la documentación anterior, el beneficiario de la sentencia estimatoria se presenta ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. En su escrito inicial deberá realizarse una exposición clara y precisa de los hechos en que tiene como base el derecho invocado, con una liquidación en detalle de los montos correspondientes a los daños y perjuicios, así como la prueba necesaria para comprobarlos. En igual sentido y en relación directa con los daños y perjuicios cuya indemnización se pretende, deberá concretarse el motivo que los origina, en que consisten, su estimación prudencial o especifica de cada uno de ellos. El Juez debe revisar el fallo estimatorio presentado como ejecutoria, a fin de que cumpla con los requisitos apuntados. Si el documento no contiene alguno de estos componentes, por el principio de oficiosidad, y cumplimiento del principio antiformalista, podrá requerir un nuevo titulo que cumpla con los requerimientos apuntados en el plazo de cinco días. C.2.-Traslado y Defensas Oponibles. De la liquidación presentada, se dará audiencia a la contraparte por el plazo de 15 días, para que proponga la contraprueba y formule los alegatos pertinentes. Sobre las alegaciones que el ejecutado puede hacer, los tribunales contenciosos han adoptado un criterio restrictivo, pues partiendo de que el derecho a la indemnización ya está declarado por la sentencia constitucional, han negado la posibilidad de interponer las defensas de falta derecho, de legitimación en sus dos vertientes y la de interés actual. Sin embargo, teniendo claro el carácter especial y contradictorio del proceso de Ejecución de Sentencias en este campo, parece lógico admitir su interposición y sobrevivencia en el proceso, pues al fin y al cabo son presupuestos básicos de toda sentencia estimatoria, sobre todo si se trata de un proceso de cognición, en el que podría no estar legitimado el ejecutante, o carecer de interés actual por indemnización administrativa ya efectuada, o carecer de derecho en los daños que reclama por desvinculado con la causas del proceso constitucional de base. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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C.3.- Audiencia Oral y Pruebas. Debe tenerse claro que la fase de ejecución, al igual que en un proceso pleno, deben aplicarse los principios de bilateralidad, contradicción y consecuentemente las partes han de tener la oportunidad de formular alegaciones y aportar pruebas sobre la ejecución y en particular sobre la incidencia que para la efectividad del fallo pudiera tener la actuación administrativa subsiguiente. Por tanto, vencida la audiencia de los cinco días otorgada a los ejecutados, se podrá convocar a una audiencia oral y pública para evacuar la prueba ofrecida y admitida de previo por el Juez. Y de igual forma se escucharán las alegaciones y conclusiones de las partes al respecto. Ya que es aplicable todo lo relativo a la audiencia, también está el alcance del Juez ejecutor, todo lo relativo a la prueba para mejor resolver, la que se tendrá incorporada de pleno derecho al proceso, luego de conferida audiencia a la contraparte sobre el resultado de la misma. En este sentido resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 110 del mismo Código. Siendo como es un proceso de cognición, la audiencia oral para la demostración de lo alegado, resulta de vital importancia, pues además permite la concentración e inmediación necesario en todo acto relativo a la prueba. C.4.- Sentencia y Recursos. Vencido el traslado, o cumplida la audiencia oral, según sea el caso, el Juez dictará sentencia en el plazo de los cinco días posteriores (art. 183). Según se ha dicho con anterioridad, el plazo asignado para este efecto, rompe la regla de la sentencia inmediata dispuesta para los miembros del Tribunal y de la Casación. Esto se debe, a que en estos casos, existen de por medio múltiples documentos y cálculos aritméticos que hacen sumamente difícil la definición del cuantum inmediatamente después de concluida la audiencia oral. La sentencia debe cumplir con los requisitos generales establecidos para ello, y por ende, debe contener una lista de hechos probados y no probados (cuando existan) que sean base de los extremos que posteriormente serán acogidos o rechazados. Resultaría extraño y violatorio del ordenamiento jurídico, una sentencia que sobre la base de dos hechos probados escuetos, proceda luego a pronunciarse sobre el reconocimiento de múltiples y variados daños o perjuicios, que ni siquiera han sido mencionados en el cuadro fáctico del propio fallo. La sentencia dictada por el Juez de lo contencioso en esta materia, goza del recurso de casación, que en este sentido, abre sus puertas a todas las causales dispuestas en el

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Código, pues si se trata en el fondo de un proceso de conocimiento, no puede restringirse la casación a la violación de la cosa juzgada. En este sentido, aplican todas las reglas y plazos contenidas en el capítulo pertinente. Una vez definida la cantidad líquida a cubrir por la ejecutada, podrá acudirse a lo mecanismos coactivos y de apremio señalados en el capítulo de la ejecución de sentencias contencioso administrativas, como son las multas, el embargo, la paralización presupuestaria, etc. (artículo 184 CPCA).

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CAPÍTULO XVI PROCESO DE EXTENSIÓN Y ADAPTACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA A TERCEROS. Óscar Eduardo González Camacho

1.- Generalidades. Dentro de los procesos especiales que han sido establecidos en la nueva normativa contenciosa administrativa, se incluye la Extensión y Adaptación de la Jurisprudencia a Terceros. Esta figura permite mediante un proceso breve, la aplicación de la línea jurisprudencial contenida en varios precedentes jurisdiccionales, a favor de personas que ostentan la misma condición subjetiva que fue valorada en aquellas resoluciones como base para el reconocimiento o restablecimiento de una determinada situación jurídica. En este sentido, tiene por fin la aplicación de los efectos de los criterios jurisdiccionales, a personas ajenas a la relación jurídica procesal del juicio donde han sido emitidos, siempre que la situación jurídica que se pretende reconocer o tutelar sea similar a la que ya ha sido objeto de valoración previamente, de modo que exista identidad de objeto y causa. El proceso busca dentro de esta dialéctica, simplificar y acelerar la solución de los nuevos litigios, mediante la aplicación de los precedentes que ya han resuelto un tema en discusión, o bien uno similar, y que por sus particularidades, pueda ser definido a la luz de la jurisprudencia que sobre ese aspecto se ha emitido. 2.- Efectos de las sentencias. En tesis de principio, el ámbito espacial de las sentencias o fallos jurisdiccionales tiene una eficacia inter-partes, de manera tal que sus efectos incumben solamente a la esfera particular de aquellas personas involucradas en el proceso en que se ha emitido. Las consecuencias procesales y materiales de los fallos estimatorios que se destinen a reconocer o reestablecer una situación jurídica, vinculan exclusivamente a las partes principales del proceso, en tanto son los únicos destinatarios de sus efectos. Igual alcance tendrán aquellas que acuerden la inadmisibilidad o improcedencia de la acción o de las pretensiones que hubieren sido formuladas como objeto del proceso (numeral 130 CPCA). Desde este plano, la aplicación hacia terceros de estos alcances o bien la vinculatoriedad erga omnes de la sentencia, constituye la excepción, diseñada para casos calificados en que el criterio judicial implique un área de efectos materiales que involucre a Dr. óscar Eduardo González Camacho

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terceros ajenos a la relación jurídica procesal, como es el caso de la anulación de actos de alcance general que dispone el artículo 130.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Quedan fuera de este ámbito, claro está, los derechos adquiridos de buena fe y las situaciones jurídicas consolidadas, las que no podrían verse afectadas por un fallo posterior que pudiera llegar a perturbarles. Igual alcance generalizado, por mandato del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, tendrán la jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la que resulta obligatoria a todas las personas, salvo para si misma. Fuera de estos supuestos, la decisión judicial incumbe solo a las partes que han propuesto a la autoridad jurisdiccional la solución de un conflicto que les es común, y desde luego, a las demás partes que se hayan apersonado al litigio, por su interés en la causa. No obstante, la jurisprudencia51 establecida en las resoluciones, contiene reglas abstractas que indirectamente orientan el proceder del juzgador para resolver casos futuros, cuando las características del tema de fondo que se analiza, sean similares a las que fueron ponderadas en criterios previos. En este supuesto, los pronunciamientos previos constituyen verdaderos referentes para la solución del nuevo proceso, en razón de la armonía de su contenido con los aspectos que subyacen en aquellas reglas.52 De ahí que la jurisprudencia conforma una importante herramienta práctica para agilizar la solución de nuevos conflictos judiciales, aplicando marcos genéricos de análisis que ya resolvieron de manera total o parcial el tema de fondo que subyace en las pretensiones que se deducen en el último proceso.

51 Es imperiosa la necesidad de establecer con claridad para estos efectos, los alcances de este concepto. Por jurisprudencia puede entenderse el conjunto de fallos dictados por la autoridad jurisdiccional en un mismo sentido en relación con una materia determinada. De este punto de vista, en un sentido estricto estaría referido al conjunto de reglas de conducta no escritas y extraídas, de los criterios existentes sobre una materia o tema específico. Así entendido, la jurisprudencia no estaría conformada por un conjunto de fallos, sino por el conjunto de reglas o criterios de fondo coincidentes respecto de un punto en particular, esto es, de reglas generales que subyacen en el contenido de ese conglomerado de pronunciamientos judiciales. De ahí que su alcance sea general, de efectos propios, con independencia del fallo, aún cuando sea el contenido de este último el que por reiteración de un criterio, genere como consecuencia posterior, la creación de un aspecto genérico. Puede decirse entonces que la jurisprudencia está contenida en los fallos, aún cuando no sea creada por éstos, sino por ese conjunto de reglas que se externan en aquéllos. Desde este plano, es precisamente dentro de cada fallo jurisdiccional que se evidencia y exponen los criterios jurisprudenciales. En este sentido puede verse Ortiz Ortiz, EDUARDO. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I. Stradtmann, San José, 1998. Pp. 266 y ss. 52 El Ordenamiento Jurídico Administrativo incluye a la jurisprudencia como una de las fuentes no escritas de esta rama jurídica. Como tal, ostenta una función integradora del Derecho, cuya utilidad esencial estriba en fungir como medio de referencia para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación de las normas escritas, al punto que tendrán el valor jurídico y la jerarquía de las normas que interpretan, integran y delimitan (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública). Cuando su rol se dirija no a suplir la insuficiencia, sino la ausencia de norma escrita, tendrá rango de ley, y prevalecerá sobre las fuentes escritas de grado inferior. Con ello se entiende que en este supuesto específico, el criterio jurisprudencial tendría mayor potencialidad y resistencia que una norma infralegal (art. 7 inciso 3) ibidem).

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Dentro de esta dinámica, la jurisprudencia configura un factor de seguridad, determinando al menos, algún grado de predictibilidad respecto de la forma en que proceden los tribunales sobre un tema en particular. Ciertamente esto no quiere decir que sea inviable su replanteamiento, más estos factores exigen que la mutación y variabilidad de la regla asentadas en fallos reiterados, sea debidamente fundada con expresión clara de las bases del cambio. Lo anterior por ende, se fundamenta en criterios de certeza y seguridad jurídica, lo que en el fondo busca la aplicación de la misma solución jurídica a conflictos y litigios que cuentan con condiciones similares. 53 Ahora bien, no en pocas ocasiones se presentan casos que guardan una estrecha similitud con otros que ya han sido resueltos y que de igual modo, buscan la declaración, reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica. En esos supuestos, ante la semejanza del caso y dado el rol de la jurisprudencia ya señalado, lo probable es que el nuevo conflicto sea resuelto con las mismas reglas ya asentadas, siempre que se demuestre tal equivalencia. Por ende, en estas hipótesis, la efectividad de la protección judicial y la celeridad exigen un proceso más ágil, en el cual, se logre la aplicación de esos precedentes como parámetro de solución del conflicto, para su resolución pronta y oportuna. Es dentro de esta tónica que el CPCA incluye un proceso especial denominado “De Extensión y Adaptación de la Jurisprudencia a Terceros”, que se orienta en la dirección aludida, como novedad normativa que propende simplificar litigios en los que el tema de fondo ha sido ya resuelto y que por ende, lo que resta por definir es tan solo si esa línea jurisprudencial es aplicable o no a un tercero. 3.- Objeto del proceso. Este proceso especial tiene por objeto extender y adaptar la jurisprudencia contenida en al menos dos fallos judiciales emitidos por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia o del Tribunal de Casación, a terceros cuya situación jurídica coincida con el

53 Es frecuente que los nuevos casos cuyo presupuesto de hecho encaje dentro del formulado en la regla general, sean resueltos con estos precedentes, lo que evidentemente pretende potenciar la igualdad de tratamiento en situaciones similares, buscando así la aplicación estandarizada del Derecho. En efecto, ante supuestos de hecho generales, en tesis de principio, corresponde similar solución jurídica. El establecimiento de un trato heterogéneo en supuestos similares solo es posible mediante la debida motivación que lleve a determinar la procedencia dentro del contexto del Ordenamiento Jurídico, del nuevo pronunciamiento, antagónico con una regla general de aplicación reiterada en condiciones parecidas. De esta forma lo dispone el artículo 188 del CPCA.

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supuesto fáctico-jurídico valorado en los precedentes, de manera que permita aplicar la misma solución jurídica a su caso. En esencia, se busca que mediante la aplicación de esos precedentes, le sea reconocida una situación jurídica. Para ello, todo el proceso gravita en torno a definir la existencia de la armonía apuntada, esto es, identidad del elemento objetivo y causal (canon 185.1 CPCA). 4.- Órgano competente. La autoridad encargada de conocer este tipo de proceso especial será la Sala Primera de la Corte o bien el Tribunal de Casación, según corresponda. Es evidente que el proceso deberá promoverse frente a la autoridad que haya emitido los antecedentes de casación que se estiman aplicables. En este sentido, debe estarse a las competencias por materia que ostenta cada una de estas instancias, conforme a lo estatuido por los cánones 135 y 136 CPCA. 5.- Presupuestos procesales A.- Subjetivos. A.1.-Legitimación. A tono con los valores y principios que orientan el CPCA, la legitimación en este tipo de procesos es amplia. La solicitud de equiparación aludida, puede ser hecha por toda aquella persona que se encuentre en un plano fáctico-jurídico similar o idéntico al que fue objeto de desarrollo en los precedentes emitidos por la Sala Primera o el Tribunal de Casación. La procedencia o no de la petición estará sujeta a la demostración de una misma condición fáctica y personal. B.- Denegación en sede administrativa. El conocimiento en sede jurisdiccional de la petición de extensión y adaptabilidad de jurisprudencia a terceros requiere de la solicitud previa a la Administración demandada. El objeto de esta instancia es conferir a la entidad u órgano público la posibilidad de conocer el requerimiento antes de que sea formulada en sede jurisdiccional, y con ello, poder pronunciarse sobre la procedencia o no de la aplicación de los precedentes jurisprudenciales al caso.

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El acceso a la vía jurisdiccional mediante este proceso especial solo es posible en los supuestos que estatuye el artículo 185.2 del CPCA. En un primer escenario, podrá ser formulado cuando la Administración ha denegado la pretensión del promovente total o parcialmente de manera expresa. Como segundo supuesto en este orden se establece la falta de notificación de respuesta alguna por parte de la Administración dentro del plazo de quince días hábiles desde que se ha presentado la solicitud. Es claro que este plazo tiene por fin constituir en mora a la Administración y con ello, por la vía del silencio negativo (261.3 LGAP), entender por denegada la gestión de manera presunta, dando paso al acceso directo del promovente a la tutela jurisdiccional, sin necesidad de contar con acto denegatorio expreso. Es decir, se establece como una garantía al interesado, con el objeto de que no tenga que esperar la emisión de un acto denegatorio para buscar en sede judicial el reconocimiento o restitución de una situación jurídica. C.- Temporal. Plazo para incoar proceso. En este aspecto, debe diferenciarse el plazo regulado por ley para solicitar a la Administración la aplicación de la jurisprudencia, y el que se establece en una segunda fase para formular el proceso en sede jurisdiccional. El precepto 185 inciso 2) del CPCA dispone: “La solicitud deberá dirigirse a la administración demandada (…) dentro del plazo de un año, a partir de la firmeza del segundo fallo en el mismo sentido.” Esta disposición genera algunas dudas respecto del momento a partir del cual debe computarse el plazo de un año para plantear la solicitud en vía administrativa. A primera vista la norma parece establecer que el punto de partida del plazo es la segunda resolución en un mismo sentido, que emita la Sala o el Tribunal de Casación. Desde esta perspectiva, en apariencia se estaría frente a una fecha inicial, establecida en orden a un aspecto eminentemente cronológico. Por tanto, en este supuesto, para efectos de su cómputo, no guardaría relevancia alguna que aquellas autoridades superiores emitieran otras resoluciones en las que reiteren la regla general contenida en aquellos primeros dos fallos, pues el punto de partida sería siempre, la fecha en que se emitió el segundo criterio. Con ello, el proceso especial de comentario quedaría reducido únicamente a todas aquellas gestiones que se hayan presentado a la Administración dentro de ese año. Lo anterior, no obstante que precedentes posteriores al segundo fallo aplicaran la misma regla jurisprudencial, los que en esta orientación, no podrían servir de base del proceso, aún cuando se refieran a la misma situación jurídica cuya tutela se pretende. Por ende, su uso quedaría reservado a casos excepcionales y supuestos limitados. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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No obstante, desde otra visión del asunto, una interpretación integral de las normas que regulan el tema, permiten suponer que este espacio temporal estará determinado por la fecha del último fallo en que se haya aplicado la regla jurisprudencial que aporte el promovente a favor de su pretensión. Dentro de este contexto, el punto de partida del plazo sería flexible y no rígido, ajustándose al momento en que adquiera firmeza el último precedente que se considera aplicable para solucionar la situación jurídica reclamada. En esta tesitura, nótese que el inciso primero del artículo 185 del CPCA establece que la jurisprudencia debe estar contenida en al menos dos fallos. Es a raíz de esta referencia cuantitativa, que luego en el inciso segundo se establece que el plazo corre desde el segundo fallo en el mismo sentido. No obstante, ello no implica que en todos los casos, sea la segunda resolución la que determine la fecha de inicio del plazo tantas veces citado. Dentro de un marco lógico, esta imposición es válida cuando la jurisprudencia aplicable que exista a la fecha de plantear la solicitud esté contenida en solo dos criterios, más no cuando existan más de dos, ya que en este supuesto, el referente estaría constituido por la última sentencia firme emitida. Lo anterior es congruente con el objeto del proceso ya señalado en apartes anteriores, pero además con los principios jurídicos sobre los que descansa el Código en general, dentro de ellos, la tutela judicial efectiva. Si el objeto del proceso es la extensión y adaptación de jurisprudencia a terceros, no es viable considerar que la aplicable sea solo la que se encuentre contenida en los dos primeros fallos. De así estimarse, sería imposible, por estar fuera del ámbito temporal, aplicar a otros casos, los criterios generales contenidos en las resoluciones que se emitan luego del segundo precedente en la misma línea. Es decir, las nuevas contiendas judiciales no podrían dirimirse por este proceso especial, obligando a las partes a ir a un proceso ordinario, no obstante que se busque reconocer o restituir una situación jurídica, en los mismos términos en que ya fue resuelto con antelación, aún cuando exista igualdad objetiva y causal con lo ya fallado. Así visto, lo más indicado parece ser que el cómputo del plazo de un año para solicitar a la Administración se compute desde la firmeza del último precedente. Por otro lado, si ha transcurrido más de un año desde el último pronunciamiento, el reclamo sería improcedente mediante el proceso especial, aún cuando si podría plantearse la solicitud mediante los canales normales de tramitación, en cuyo caso, las reglas a aplicar serían las del proceso común. Empero, en esta eventualidad, la decisión denegatoria de la Administración Pública solo podría combatirse por un proceso ordinario, con las reglas que lo rigen. Sin embargo, se reitera, bastaría la emisión de otra resolución en la misma línea para reabrir la posibilidad de plantear de nuevo la solicitud dentro del año posterior a la firmeza de ese nuevo precedente.

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Visto de otro modo, aún cuando la gestión se hubiere presentado de manera extemporánea, la emisión de una nueva sentencia en la misma dirección permite al interesado, formular de nuevo su petición, claro está, dentro de los cauces de temporalidad ya aludidos. De esta manera, el proceso especial ha de ser interpuesto bajo el efecto cruzado de dos plazos de diferente origen y naturaleza, aunque de idéntica extensión (un año), pues ha de formularse dentro del año posterior a la denegatoria de la solicitud administrativa y dentro del año del último pronunciamiento creador o reiterativo de la línea jurisprudencial. Por su parte, ya en sede judicial, las normas que regulan este proceso especial no establecen reglas específicas respecto de la caducidad de la acción. Por ende, sería de aplicación el plazo de caducidad de la acción que estatuye el precepto 39 CPCA. Así visto, al proceso especial debe ser formulado dentro del plazo máximo de un año contado a partir del día hábil posterior de la comunicación del acto en que la Administración rechace el pedimento del promovente. En el supuesto de denegación presunta, el plazo aludido corre a partir del día hábil siguiente en que se entienda por desestimada la petición, esto es, luego de los quince días con que cuenta la Administración para resolver. Lo anterior salvo que, después de recaído el silencio, se emita acto expreso, caso en el cual, de ser negativo al interesado, se aplica lo indicado en el párrafo anterior, a no ser que el proceso ya se hubiere formulado, ante lo cual, pierde relevancia la comunicación del acto público. Cabe indicar que aún cuando en estos casos la ley dispone un acceso directo a la vía judicial, si el promovente opta por agotar la vía administrativa, mediante la interposición de los recursos administrativos pertinentes, el plazo correría desde la fecha en que el jerarca máximo resuelva de manera expresa o presunta. No obstante, dada la finalidad del proceso, parece una eventualidad de difícil concreción. Especial mención merecen aquellos casos en que la jurisprudencia cuya extensión y adaptación se requiere, haya sido emitida con antelación a la entrada en vigencia del CPCA. El análisis del prepuesto normativo consignado en el inciso primero del numeral 185 de ese cuerpo legal permite asumir que esos precedentes pueden ser utilizados para resolver situaciones presentes mediante la aplicación de este proceso especial. No obstante, en estos casos, dentro de un marco lógico, y de manera excepcional, el punto de inicio del cómputo del año previsto para solicitar en sede administrativa esa aplicación, correría desde la entrada en vigencia del Código, y no desde la firmeza de la última resolución. Lo anterior dado que lo contrario implicaría de manera refleja, la aplicación retroactiva de la norma en perjuicio de los interesados, lo que en algunos supuestos podría llegar a provocar que las reglas generales contenidas en los fallos emitidos con anterioridad a la entrada en vigencia del CPCA , no pudieren llegar a ser Dr. óscar Eduardo González Camacho

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extendidas a terceros, mediante este proceso. Es decir, estaría reservado para la jurisprudencia creada a partir de su entrada en vigencia. 6.- Presupuestos sustanciales. A.- Existencia de dos fallos en similar dirección. El proceso especial pende de la existencia de al menos dos fallos de casación dictados por el Tribunal o bien por la Sala Primera, en los que se haya reconocido una situación jurídica similar, o igual a la que pretende en su favor el interesado54. La cantidad de sentencias en el mismo sentido no es antojadiza. Su justificación consiste en que a partir de la reiteración de un determinado criterio jurídico en un nuevo precedente, ya existe una regla general y por ende, jurisprudencia sobre ese tema en concreto. De ahí que la norma refiera a dos fallos como mínimo. Lo anterior tiene por fin no solo determinar si la petición en sede administrativa se ha formulado de manera oportuna, como aspecto asociado al examen de admisibilidad. Adicionalmente, constituye el referente elemental para realizar la confrontación debida entre los precedentes y la situación del gestionante, a fin de establecer la identidad objetiva y causal, así como la viabilidad de expandir los efectos de los fallos a favor del promovente, en razón de su condición subjetiva.

54 El derecho es un orden de normas que contiene una hipótesis, en tanto regulan la conducta en caso de que la persona se coloque en una determinada situación de hecho, es decir, contiene un hecho condicionante al cual asignan, de concretarse, un efecto condicionado. De este modo, cuando el presupuesto de hecho se realiza, la norma se aplica, atribuyendo a la persona las posiciones que la ley considera debidas de su parte frente a su conducta o la de terceros. Dentro de esta percepción entonces, en su visión subjetiva, se entiende por situación jurídica a las posiciones en que se coloca a la persona por su relación con la norma, en virtud de la cual, sea por vínculos subjetivos u objetivos, el Derecho le habilita, reconoce o impide hacer o no hacer algo frente a los demás. (Eduardo Ortiz Ortiz, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann, 1998. Pp. 181 y ss). Así, todos los sujetos o personas, al desplegar su propia personalidad dentro de los límites de la capacidad jurídica que le reconoce el Ordenamiento Jurídico, puede ser titular de una serie de situaciones jurídicas, que le confieren poderes, deberes o bien ventajas. (En este sentido, Eduardo García de Enterría. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Civitas. 2000. Pp. 17 y ss). Estas situaciones jurídicas suelen agruparse en: A.- situaciones de poder (activas), en la que se comprenden las libertades, potestades, derechos subjetivos e intereses legítimos de la persona. B.- situaciones de deber (pasivas), que incluyen las sujeciones, obligaciones, cargas y los deberes públicos. C.- Mixtas o complejas, que se refieren a los denominados poderes-deberes o poderes funcionales. Algunos autores sitúan dentro de esta categoría al “status”, sea, el conjunto de situaciones jurídicas activas y pasivas que poseen determinado grupo de personas. (Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho administrativo, Tomo I. Dike, pp. 139-140). D.- Las denominadas situaciones de ventaja, es decir, expectativas que no se poseen pero que el sujeto considera le pertenecen. En suma la situación jurídica es el conjunto de posiciones de poder, deber o ventaja, que el Ordenamiento Jurídico concede a la persona, en razón de determinados vínculos objetivos o subjetivos, que le permite o imposibilita realizar algo frente a los demás.

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B.- Igualdad de objeto y causa. La jurisprudencia está conformada, al igual que las normas de carácter general, por un presupuesto de hecho que de materializarse, permite la aplicación del efecto condicionado o consecuencia jurídica que se ha derivado del criterio reiterado, es decir, se parte de lo concreto a lo general. Para ello, es necesario un proceso intelectivo de comparación entre el caso al que pretende aplicarse (aspecto particular) y el criterio jurisprudencial (aspecto general), de manera que se pueda concluir sobre la coincidencia de factores que permita aplicar a ese caso la solución jurídica inmersa en la jurisprudencia. La Ley de referencia establece como requisito sine qua non para decretar la aplicación de la jurisprudencia a favor de un tercero, la igualdad de objeto y causa con lo ya fallado, de manera que de no darse esta armonía, la gestión, sin más, debe ser rechazada. Por tal, debe existir concordia entre el objeto de los procesos en que se emitieron los fallos aportados como base de la petición, al igual que la causa o título a partir del cual se dedujo la pretensión. Es claro que el objeto, en esta dinámica, está referido a lo reconocido o negado en la línea jurisprudencial, es decir, a la pretensión o relación jurídica sobre la cual se aplica la fuerza vinculante de lo fallado. En su sentido estricto se limita a lo dispuesto en la parte dispositiva, mas en su dimensión amplia, comprende a los fundamentos fácticojurídicos utilizados por el juzgador para declarar o denegar una pretensión.55 En la particularidad del proceso que se analiza, el objeto de lo fallado se refiere desde un plano general, a la situación jurídica reconocida, restablecida o modificada, en sentido amplio. Es decir, la situación cuya tutela se busca en el nuevo proceso, debe guardar armonía con la declarada en los precedentes cuya aplicación se requiere. Por tanto, en lo que viene relevante, la identidad objetiva entre dos procesos opera cuando es la misma pretensión procesal la que en cada uno figura56, ergo, en la especie, la situación jurídica reconocida en la jurisprudencia y pretendida en el nuevo proceso.

55 En la doctrina procesal dominante no es frecuente encontrar la tesis simplista de que el objeto del proceso lo proporciona la pretensión deducida por la parte. Se suele diferenciar entre el objeto inmediato del proceso y el mediato. Aquel referido a la solicitud de una cierta actuación judicial, en la mayor de las veces, de tutela de una determinada situación o declaratoria de un estadio jurídico. El mediato por tanto se refiere al pedimento en concreto, lo que luego da paso a la situación jurídica reconocida, al derecho declarado o bien a la condena proferida. Para un análisis a fondo de este tema, véase entre otros: Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, 4ta. Ed. Editorial Civitas, España, 1998. Pp. 201 y ss. Ortelis Ramos, MANUEL. Derecho Procesal Civil. 2da ed. Aranzadi. 2001. Pp. 264 y ss. 56 Jaime Guasp. Op. Cit. Pp. 522.

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Cabe resaltar que si bien el artículo 185.1 del CPCA hace referencia al reconocimiento de una situación jurídica, al tratarse de una garantía o tutela de la persona, incluye por regla de principio, la posibilidad de que mediante este proceso, se disponga el restablecimiento de esa situación. El segundo aspecto estriba en la identidad causal, es decir, la razón de hecho en que se fundamenta la pretensión.  Así visto, la causa está formada por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes en que se funda la petición, en su dimensión integral y amplia, así como su incidencia en la situación jurídica del reclamante. En tesis de principio, el elemento causal es un referente diferenciador del objeto del proceso, toda vez que un mismo objeto puede sustentarse en diferentes causas de pedir. Por demás, cabe indicar que la causa no hace referencia a normas o principios jurídicos, sino a elementos fáctico relevantes desde el plano jurídico, como sería el caso del no otorgamiento de una autorización no obstante que se han cumplido todos los requisitos para ello. Por ende, se encuentran excluidos los argumentos jurídicos (que son construcciones intelectuales), así como los medios de prueba (que son instrumentos para acreditar hechos). 57 C.- Acreditación de la situación jurídica. El promovente deberá acreditar por los medios de prueba respectivos, que se encuentra en una situación jurídica similar (subjetiva u objetiva) a la que fue objeto de valoración en las resoluciones que aporta como sustento de sus pretensiones. Lo anterior es de especial relevancia, pues determinada la equivalencia de objeto y causa con lo ya fallado, el proceso se destina a esclarecer si el interesado se sitúa en una posición similar a la que fue ponderada en los precedentes, de manera que pueda extenderse al tercero la solución ya declarada en el precedente. 7.- Procedimiento. A.- Sede administrativa. El proceso se inicia con el pedimento a la Administración Pública (frente a la cual se busque el reconocimiento o restitución de una determinada situación jurídica) de extender o aplicar los efectos de la jurisprudencia dictada por la Sala Primera o el Tribunal

57 Ortelis Ramos, MANUEL. Derecho Procesal Civil. 2da ed. Aranzadi. 2001. Pp. 266-267.

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de Casación. La solicitud deberá ser formulada ante el órgano de la Administración demandada que posea la competencia para eventualmente reconocer la situación jurídica que se pretende. Empero, la petición bien podría formularse directamente al jerarca máximo de la administración, salvo los casos del fenómeno de la desconcentración, en el cual deberá presentarse ante el jerarca del órgano. No obstante, de presentarse ante autoridad incompetente, la gestión se tendrá por presentada en tiempo, si el órgano competente pertenece a la misma administración (artículo 68 LGAP). La petición deberá acompañarse de varios requisitos formales. No obstante que el Código no prevé una fase de admisibilidad como si lo hace para el proceso especial en sede jurisdiccional, está claro que la solicitud podrá ser rechazada de plano sino cumple con las exigencias mínimas que sean aplicables, previo plazo para su subsanación. La normativa analizada establece como exigencias que la petición debe ser razonada, con obligada referencia o fotocopia de las sentencias. Empero, la solicitud debe cumplir además con los requisitos mínimos a que hace referencia el numeral 285 de la Ley General de la Administración Pública, de manera que permita su resolución. De lo anterior se colige que en la solicitud debe indicarse con la claridad debida que es lo que se pretende, los motivos o fundamentos en que se sustenta lo pedido, así como las pruebas pertinentes. La Administración podrá prevenir la subsanación de los defectos de la gestión o bien el aporte de los requisitos previstos que no hayan sido aportados, acorde con lo preceptuado por el canon 287 de la Ley General de la Administración Pública. Resta indicar que las resoluciones podrán ser aportadas sea mediante copia o bien por simple referencia, lo que viene a ser congruente con un principio de informalidad. Lo relevante para los efectos de la Administración y luego del juzgador, es conocer cuales son los procedentes que se alegan, constituyen el parámetro de comparación y son aplicables, para lo cual, basta la cita o referencia de esas resoluciones, por ende, la admisibilidad del trámite no está sujeta al aporte de las copias. La Administración cuenta con un plazo de quince días hábiles para resolver la solicitud de adaptación y extensión de jurisprudencia. No obstante, el plazo no correrá por el espacio de tiempo en el que se haya prevenido al promovente completar su trámite. Para la resolución del caso pueden darse varias situaciones dignas de comentar: a.- Que la Administración acoja el planteamiento del interesado. Lo anterior daría por satisfechas las pretensiones del promovente y con ello, la terminación del proceso sin necesidad de acudir a la tutela jurisdiccional. En este escenario, la resolución administrativa tendría el efecto de declarar la situación jurídica subyacente, creando un derecho a favor de la persona que se incorpora a su esfera jurídica. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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Ahora bien, cabe cuestionarse, ¿qué sucede si luego de estimada la pretensión en sede administrativa, la administración dicta un acto posterior en el que desconoce el estatus jurídico otorgado? ¿Podría continuarse con el proceso especial argumentando que la gestión debe tenerse por denegada y planteada en tiempo? Esta eventualidad no está prevista por el cuerpo normativo que se comenta. Fuera de la discusión en torno a la técnica que utilice el Estado para hacer cesar los efectos jurídicos de su declaración previa, somos del criterio de que el interesado tendría que accionar contra el acto desfavorable, a fin de buscar su anulación. Claro está que sería totalmente viable la aplicación de medidas cautelares que permitieran al interesado, seguir gozando de su estatus mientras se define la legalidad o no del acto posterior. Igual sucede si el Estado desconoce de hecho la situación jurídica que antes había declarado. En ambas hipótesis, permanece abierta la posibilidad de acudir a solicitar la tutela de los derechos adquiridos mediante los canales ordinarios. Empero, la instauración del proceso especial solo correspondería si se obtiene de la Administración una manifestación expresa o presunta que infiera la denegatoria de la solicitud de aplicar los efectos de la jurisprudencia, siendo que se trata de un requisito impuesto por ley. b- Que la Administración deniegue la solicitud. En este supuesto, el ordinal 185 inciso 2) del CPCA permite la posibilidad de acudir de manera directa a la tutela jurisdiccional, sin necesidad de tener que agotar la vía administrativa, esto es, tener que presentar los recursos que podrían caber contra ese acto expreso. Lo anterior es conteste con un principio de tutela judicial efectiva, que se estaría cercenando al particular si se impusiera esta exigencia, por demás, y en orden a lo que ha dispuesto la Sala Constitucional, limitativa del acceso a la justicia. 58 No obstante, la tramitación previa ante la Administración sobre la extensión y adaptabilidad de la jurisprudencia constituye un requisito para acudir al proceso especial, de manera que sin haber transcurrido por esta etapa, la acción no sería admisible.

58 En este sentido, ese órgano colegiado en la resolución no. 3669-2006 de las 15 horas del 15 de marzo del 2006, concluyó que el agotamiento de la vía administrativa debía ser optativo, más no preceptivo. Esta posición es la seguida por el Código, v.gr, en el inciso primero del numeral 31, donde se establece que salvo el caso de materia municipal y de contratación administrativa, el agotamiento de la vía administrativa es optativo.

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c.- Que la Administración no se pronuncie dentro del plazo. La Administración cuenta con quince días hábiles para pronunciarse sobre la solicitud del interesado. De no hacerlo, se ha previsto la aplicación de un silencio negativo (denegación presunta), a fin de que se tenga por cumplida esa etapa y pueda acudirse sin mayor dilación a la sede jurisdiccional. Es evidente que si luego de ese plazo se emite respuesta ablativa de la Administración, de ser negativa, no puede generarse efecto alguno dentro del proceso. En caso de que aún no hubiese sido presentada la demanda, el plazo de caducidad de la acción se computa desde la notificación de este último acto. Empero, si es positiva, aún y cuando el proceso ya hubiese sido instaurado, se estaría frente a una satisfacción extraprocesal que daría pie a la terminación anormal del proceso, acorde a lo estatuido por el precepto 115 del CPCA. B.- Sede judicial. Superada la fase administrativa, el gestionante podrá formular el proceso. Cabe tener presente que el objeto del proceso judicial, no es la anulación del acto administrativo que rechazó la gestión o bien, la búsqueda de la emisión de una manifestación expresa de voluntad por parte de la Administración (en el caso de que no haya dado respuesta a la solicitud). El objeto del proceso es establecer la aplicación de la jurisprudencia en beneficio del tercero a fin de dispone el reconocimiento de una determinada situación jurídica. Según lo preceptuado por el numeral 186 CPCA, la petición deberá formularse en escrito razonado, al que deberá acompañarse la prueba que acredite la tenencia de la situación jurídica. Desde este plano, en el escrito inicial debe consignarse de manera diáfana qué es lo que se pretende, así como los motivos en que se fundamenta la petición. Por ende, no basta la simple solicitud de extensión de jurisprudencia a terceros, por cuanto resulta indispensable indicar de modo preciso cual es la situación jurídica que se solicita sea reconocida o restablecida, los fundamentos en que se sustenta la pretensión, lo que incluye desde luego, el detalle de la jurisprudencia alegada y cómo resulta aplicable al caso. Por paridad de razón, es claro que el escrito debe reunir en lo compatible y en la medida de lo posible, la estructura y aspectos que se encuentran enunciados en el artículo 58 del Código, los que deben entenderse ampliados por las exigencias adicionales que en virtud de la naturaleza del proceso regule el Código. Por tanto, la solicitud debe plantearse en un escrito debidamente fundamentado en el cual se exponga cuales son los criterios jurisprudenciales que se estiman aplicables al caso, así como las razones por las que considera que le son de aplicación. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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Además, el interesado deberá aportar las pruebas de rigor que permitan acreditar su situación jurídica, siendo que es este aspecto el motivo esencial del procedimiento, esto es, definir si el gestionante se encuentra en similar situación jurídica a la que fue objeto de análisis en el marco referencial cuya aplicación solicita. El soporte probatorio en este orden, guarda un rol fundamental, pues permite a la Administración en una primera fase o luego al juzgador, analizar y concluir respecto de la procedencia o no del pedimento del interesado. De apreciar el incumplimiento de requisitos formales, el órgano jurisdiccional puede prevenir su subsanación en los términos señalados por el canon 61 CPCA. Cabe mencionar que en principio, la carga de la prueba respecto de la armonía requerida para la aplicación de este tipo de proceso, corre a cargo de la parte promovente, demostración que puede realizarse por cualquiera de los medios de prueba aceptados por el derecho procesal. No obstante, queda al libre escrutinio del juzgador requerir las pruebas que considere pertinentes y necesarias para determinar la verdad real de los hechos relevantes en el proceso (artículo 82 inciso 1). Lo anterior no releva al interesado de su carga de acreditar su situación jurídica. De la documentación y probanzas aportadas, se dará traslado a la Administración demandada por el plazo de cinco días, a fin de que formule sus alegatos y presente la contraprueba que estime pertinente. En ese mismo auto, la autoridad competente convocará a una audiencia oral a celebrarse en un plazo máximo de quince días hábiles posteriores a la comunicación a las partes. Nótese que se refiere a un plazo máximo, por ende, nada obsta que dicha audiencia se realice dentro de plazos más breves, lo que depende de las posibilidades de agenda del despacho. Cabe indicar que la audiencia aludida, si bien tiene su objeto debidamente delimitado en los términos ya señalados, en cuanto a su tramitación, le resultan aplicables las reglas fijadas en el capítulo VII del título primero del Código, las que ya han sido analizadas en apartes previos, examen al que se remite. Por ende, salvo que el órgano disponga lo contrario por resolución motivada, la audiencia será pública, conforme se desprende del canon 99 ibidem. Esta reunión, en orden a lo dispuesto por el mandato 186.2 del CPCA, tiene por objeto definir la admisibilidad y procedencia de la solicitud. Empero, cuando lo considere necesario, el juzgador podrá convocar a una nueva audiencia con la finalidad de evacuar las pruebas ofrecidas por las partes o bien, aquellas que dentro de su facultad de incorporación de prueba para mejor resolver, hayan sido requeridas. En todo caso, si las circunstancias permiten establecer para la necesidad de prueba antes de la primera audiencia, no habría obstáculo jurídico para que, después de establecida la admisibilidad de lo requerido, se proceda, en esa primera audiencia, a evacuar la prueba de una sola vez.

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Una vez evacuadas las probanzas y escuchados los argumentos y conclusiones de las partes, la Sala Primera o el Tribunal de Casación según corresponda, deberá dictar sentencia definiendo la procedencia o no de la solicitud planteada. Con la excepción de casos complejos, en los que el criterio final debe notificarse en el plazo máximo de quince días hábiles (posibilidad prevista en el ordinal 111, aplicable a la especie), el fallo debe dictarse una vez concluida la audiencia. 8.- Terminación del proceso. El proceso especial concluye por el dicta de la resolución en la que la autoridad competente establece la procedencia o improcedencia de la solicitud. Se estaría en este caso frente a una terminación común. Empero, también podría darse su culminación por otros canales, como podría ser el caso del incumplimiento de las prevenciones que le hayan sido formuladas al actor para completar los requisitos debidos, o bien, que fuera del proceso la Administración haya accedido al pedimento del actor. En cuanto a la forma común de terminación, cabe referirse al contenido de la sentencia, según se trate esta de una de corte estimatorio o bien, en su defecto, denegatoria de las pretensiones del promovente. A.- Sentencia estimatoria. Según lo dispone el precepto 186 inciso 4), cuando se estime que la solicitud es procedente, la resolución ordenará la extensión y adaptación de los efectos de los fallos en beneficio del promovente. Aunado a ello, y como derivado de este fallo, le corresponde declarar el reconocimiento de una determinada situación jurídica de la persona, y por tal, la incorporación dentro de su esfera personal de un derecho subjetivo o interés legítimo. En este supuesto, la sentencia deberá hacerse efectiva mediante los canales de ejecución de sentencia prevista en el capítulo I del Título VIII, salvo que la Administración opte por su ejecución voluntaria. De conformidad con las reglas fijadas por el Código para la fase de ejecución, el ejecutor contará con plenos poderes para materializar el contenido del pronunciamiento de la autoridad competente dentro de los cauces que aquella declare. Su contenido constituye el límite de los poderes del juez ejecutor, quien dentro de un parámetro de cosa juzgada debe atenerse a dimensionar su proceder dentro de los parámetros del fallo ejecutoriado, lo que no desmejora los poderes de este ejecutor para dar un debido cumplimiento de la sentencia. Dr. óscar Eduardo González Camacho

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B.- Sentencia denegatoria. La solicitud de adaptación y extensión de jurisprudencia puede ser rechazada cuando concurra alguno de los supuestos previstos en esa dirección por el artículo 187. En estas causales, la norma exige el rechazo de la pretensión, lo que se desprende del lenguaje imperativo utilizado por el legislador. Nótese que la norma utiliza la fórmula verbal “será denegada”, es decir, elimina de entrada cualquier posibilidad de ejercicio potestativo del juzgador. Particularmente la legislación en comentario establece dos fuentes principales que conllevan a esta consecuencia. Por un lado, es causal de denegatoria de la solicitud la existencia de jurisprudencia contradictoria, aspecto que ya ha sido analizado anteriormente. Por otra parte, la solicitud será improcedente cuando no exista igualdad de objeto y causa con lo ya fallado. No obstante, existen otros motivos que pueden generar el rechazo de la pretensión. Además de la igualdad de objeto y causa, elementos ya analizados en el aparte de presupuestos del proceso, el interesado debe demostrar, mediante las vías y medios demostrativos pertinentes, su situación jurídica (canon 186.1 ibidem). No basta entonces que las pretensiones de la parte y la causa fáctica que motiva el proceso sean las mismas que fueron ponderadas en los precedentes que aporta como base de su propuesta. Se requiere además, con igual grado de relevancia, que el actor acredite ostentar la misma cualidad subjetiva u objetiva, que llevó en ocasiones anteriores a declarar una situación jurídica en beneficio de una persona. Este estadio es elemental para poder acceder a la solicitud. Si tal comprobación no fuere posible dentro del proceso, sea por falta de evidencia en este sentido o bien porque las probanzas reflejan en definitiva la carencia de esa condición, el proceso deberá culminar con una sentencia desfavorable al promovente. En cuanto a los efectos de la sentencia desfavorable, cabe señalar que en ningún supuesto podría llegar a generar cosa juzgada respecto del reconocimiento o restablecimiento de la situación jurídica pretendida por el interesado, por los siguientes motivos. El rechazo de las pretensiones del promovente puede producirse por varios motivos, a saber: inadmisibilidad, que exista jurisprudencia contradictoria, falta de armonía en el objeto y la causa, o bien, por falta de acreditación de la situación jurídica del petente. En el caso de la inadmisibilidad, el fallo se pronuncia y declara la falta de condiciones o exigencias formales (incluido el aspecto temporal), empero, ello no enerva la posibilidad de volver a discutir el asunto por el fondo en otro proceso, siempre que el interesado cumpla con los presupuestos debidos. Igual sucede en el caso de que existan fallos contradictorios sobre un mismo punto. Aquí, el rechazo se sustenta en la falta de acuerdo entre las resoluciones del mismo órgano jurisdiccional respecto de un punto en

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concreto, empero, ello no presupone que se haya juzgado lo relativo a la procedencia de reconocer la situación jurídica. Por otro lado, si la causa del rechazo estriba en la falta de armonía con los elementos objetivo y causal, es evidente que el pronunciamiento se refiere a la ausencia de uno de los presupuestos impuestos por ley para acceder a las pretensiones, pero ciertamente no alcanza el análisis de fondo sobre la situación jurídica de la persona. En este supuesto, el reconocimiento o restitución de la situación jurídica bien podría ser objeto de análisis dentro de la vía plenaria. Igual sucede cuando el sustento de la denegatoria obedezca a la falta de acreditación de la situación jurídica. Lo anterior por cuanto lo que se determina en este supuesto es que el promovente no ostenta la cualidad subjetiva u objetiva que fue valorada en la jurisprudencia como presupuesto del reconocimiento de la situación jurídica. Más no hace inferir si en su caso particular, la situación que pretende, debe ser o no reconocida o restituida. Bien puede darse la eventualidad de que tal declaración sea factible, si bien no al amparo de los precedentes cuya aplicación se requirió, si a la luz de la aplicación del Ordenamiento Jurídico y con fundamentos de Derecho distintos propios de su situación concreta. En suma, la sentencia denegatoria no enerva la posibilidad discutir en otro proceso el reconocimiento de la situación jurídica, pues en realidad, el pronunciamiento de la autoridad judicial no ingresa al fondo de este punto en particular, por las razones ya expuestas. C.- Terminación anticipada. En torno a los supuestos de terminación anticipada, son de aplicación cualquiera de las modalidades reguladas por el Código. Dentro de ellas se pueden enlistar la figura del desistimiento, el allanamiento, satisfacción extraprocesal o la transacción, previstos en los artículos 113 y siguientes. En cuanto al primero, el actor puede efectivamente desistir de sus pretensiones antes del dictado de la sentencia, lo que podrá hacer de forma escrita, o bien de manera verbal si lo hace en el curso de la audiencia convocada. Acá, el órgano competente dará por terminado el proceso, ordenando el archivo de las actuaciones. Punto relevante es que la pretensión, no obstante el desistimiento, podrá ser formulada dentro de un nuevo proceso especial siempre que se cumplan con las condiciones exigidas, dentro de ellas, que la gestión sea presentada dentro del plazo debido. En este aparte cabe señalar que el elemento temporal en esta eventualidad estaría referido al plazo de caducidad de la acción, esto es, una vez que ha culminado la etapa administrativa, sea por rechazo expreso o bien por silencio negativo presunto. Lo anteDr. óscar Eduardo González Camacho

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rior toda vez que la apertura del trámite ante la Administración sería improcedente, por un lado, porque ya esa etapa fue agotada, lo que hace inviable su repetición. Por otro, porque el desistimiento se formula dentro del proceso jurisdiccional, de manera que las implicaciones de esta decisión no llegarían a afectar un procedimiento administrativo ya agotado. Si dicho lapso ha transcurrido al momento de formular el nuevo proceso, la gestión sería inadmisible por la caducidad de la acción (artículo 39). En torno al allanamiento, este solo aspecto no basta para acoger el reclamo, siendo que la procedencia de la gestión depende de los requisitos objetivos, subjetivos y causales ya señalados. De este modo, no obstante que la Administración se allane a las pretensiones del promovente, corresponde al juzgador analizar si la extensión de la jurisprudencia es factible, lo que ciertamente no depende en exclusiva de la respuesta que pueda dar la parte demandada a la acción. Finalmente, en el caso de que en el curso del proceso la Administración emita respuesta accediendo a plenitud al planteamiento del interesado, según se ha indicado ya, permite que el proceso sea archivado por su evidente falta de interés actual. 9.- Posibilidad de modificación de criterios. Efectos ex nunc. De conformidad con el precepto 188 CPCA, tanto la Sala Primera como el Tribunal de Casación pueden modificar sus criterios jurisprudenciales, mediante resolución motivada.59 La dinámica propia del derecho y de la justicia exige la adaptabilidad de las soluciones jurídicas al contexto temporal en que se aplique el Derecho. Aunado a ello, la variabilidad del entorno que debe valorar el juez para dimensionar los efectos aplicativos de la justicia, no en pocas ocasiones amerita y justifica, servidos de los métodos hermenéuticos debidos, la formulación de nuevas hipótesis así como la ponderación de variables que no fueron analizadas o no existían al momento en que fue emitido el lineamiento. Esto produce una constante reformulación de dichos enunciados generales, a fin de establecer si guardan correspondencia con el contexto actual. De ahí que los mismos tribunales no pueden estar limitados de manera perenne a sus criterios previos, los que pueden ser modificados en cualquier momento. No obstante, según lo dispone el man-

59 En los regímenes de derecho codificado la jurisprudencia, como conjunto de orientaciones desprendibles de los fallos de las autoridades superiores, si bien constituyen referentes que permiten dar un sentido de unidad a la administración de justicia, en tesis de principio, no es un criterio vinculante o de obligatoria consideración. Lo anterior obedece a que el juez cuenta con independencia en el ejercicio de sus funciones, lo que se fundamenta en la doctrina que dimana del ordinal 154 de la Carta Magna.

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dato referido, la variabilidad aludida debe realizarse mediante resolución motivada, en la que por tal, debe exponerse con claridad, cuales son las causas o motivos jurídicos que han generado el cambio del criterio que se había venido aplicando. 60 En este contexto, el artículo 188 aludido establece que el cambio de criterio producirá efectos hacia futuro (ex nunc). Con ello, se pretende armonizar la autonomía de criterio del juzgador con la seguridad y certeza jurídica, de manera que la variabilidad sea producto de una seria valoración del marco normativo, evitando así pronunciamientos contradictorios e infundados, carentes de motivación, pero a la vez que no lesionen situaciones consolidadas al amparo de la regla general vigente al momento de constituirse.

60 En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional, entre otras, en la resolución no. 5032 de las 15 horas 40 minutos del 28 de junio del 2000.

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