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• Karina Salas Pachas

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EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ROMANO

1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA El matrimonio conforme a las normas del derecho civil se denominaba “legitimum matrimonium” o “iustae nuptiae”. El derecho romano consideraba al legítimo matrimonio como una relación de hecho, constituido por la vida en común (conviventia) y la intención de ser marido y mujer (maritalis affectio). La convivencia entre dos personas honorables y el afecto conyugal o intención de ser marido y mujer, eran los dos elementos esenciales del legítimo matrimonio, de modo que sí ambos, o uno de ellos faltaba, el vínculo matrimonial se rompía. El matrimonio romano fue siempre monógamo “Neque idem duas uxores haberes potest” (Nadie puede tener dos esposas al mismo tiempo). Era costumbre redactar los pactos nupciales, pero estos no tenían valor probatorio. La sponsalia era la promesa recíproca de futuro matrimonio. La mujer se denominaba “sponsa”, el prometido “sponsus” y la promesa de matrimonio “sponsalia”. La promesa de matrimonio tenía lugar mediante la forma de la “sponsio”, que consistía en una pregunta y una contestación determinada. Antiguamente el acto tenía una plena eficacia jurídica y la parte queno cumplía se responsabilizaba por la “actio sponsu”. Después los esponsales, ya no producían obligación jurídica de contraer matrimonio, tenían un valor puramente ético y no jurídico. El filius famuliae (hijo) tenía que dar su consentimiento si no, no se podía realizar los esponsales, mientras no era necesario el consentimiento de la “filia familiae” (hija). Sólo podía oponerse, si el novio era persona indigna torpe o deforme. En caso de rompimiento del noviazgo, había la costumbre que el causante del disolvimiento no tenía derecho a la devolución de los regalos. 1

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO EN EL CC ACTUAL Art. 234.- El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Existen 3 teorías que intentan explicar la naturaleza jurídica del matrimonio: una contractualista (matrimonio= contrato); una institucionalista (matrimonio = institución) y otra mixta (matrimonio es a su vez un contrato y una institución) Aun cuando el CC no lo señale de manera expresa, queda meridianamente claro que esta última es la teoría que ha adoptado. En efecto, el carácter voluntario, consensual y bilateral del matrimonio en nuestro Código permite advertir la presencia d la corriente contractualita. La legalidad y la finalidad de hacer vida en común, por su parte informan de la corriente institucionalista que nutre a esta institución. Art. 239.- La promesa recíproca de matrimonio no genera obligación legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma. La figura de los esponsales. Conocida doctrinalmente también como promesa de matrimonio, reconocida expresamente en este artículo, no tiene, por sí sola, un valor jurídico trascendente, en tanto, se le ha privado de eficacia jurídica, pero sólo con respecto a que no genera obligación legal de contraerlo n de ceñirse a lo estipulado como contenido del mismo en el caso de incumplimiento. Sin embargo si tendría un efecto indemnizatorio y restitutorio ante una ruptura injustificada de la misma, véase el Art. 240 del CC. Art. 240.- Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daños y perjuicios al otro o a terceros, aquél estará obligado a indemnizarlos. La acción debe de interponerse dentro del plazo de un año a partir de la ruptura de la promesa.

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2. REQUISITOS DEL MATRIMONIO Para que el matrimonio fuera considerado “Legitimum”, es decir, para que el matrimonio

fuera

válido,

se

necesitaban,

cuatro

requisitos:

pubertad;

consentimiento de los esposos; consentimiento del Pater familias; connubium. •

Pubertad.- Debido a que uno de los fines del matrimonio es la procreación y la perpetuación de la especie, se hacía necesario que los contrayentes tuviesen la madurez sexual suficiente para contraer iusta nuptia. En la Antigua Roma, se exigía que el varón y la mujer fuesen púberes, esto es, mayores de 14 y 12 años respectivamente. Éste fue el criterio

adoptado

por

Justiniano,

inspirándose

en

la

Escuela

Proculeyana.

•

Consentimiento de los esposos.- El matrimonio en Roma se perfeccionaba mediante el consentimiento, el cual en la justa nupcia debía cumplir con los siguientes requisitos:  Serio y no simulado.  No estar afecto a error con respecto a la identidad del otro contrayente.  Ser puro y simple, esto es, no admitía ninguna modalidad. El consentimiento o affectio maritalis es un elemento subjetivo y esencial, llegando a decirse que el matrimonio romano es más bien un estado de voluntad cotidiano, vale decir, exige consentimiento continuo y duradero y que por estar exento de formalidades permite a algunos sostener que el matrimonio romano consiste sólo en el consentimiento. La manifestación no estaba sujeta a ninguna formalidad, el solo consentimiento bastaba. Conviene reiterar que el consentimiento en el matrimonio o affectio maritalis tiene carácter permanente, esto es, se exigía para comenzar y mantener todo matrimonio, y que se trata de un estado de vida cotidiano, 3

esto es, la voluntad de continuar viviendo como marido y mujer. El matrimonio terminaba cuando cesaba la affectio maritalis o sea la mutua intención de ser marido y mujer. Esto varió con el advenimiento del cristianismo, ya que se le otorgó mayor importancia al consensus o consentimiento inicial, llegándose a postular por algunos, los católicos, el carácter indisoluble del matrimonio.

•

Consentimiento del Pater familias.- El consentimiento de los

contrayentes no es suficiente cuando uno de ellos o ambos están bajo patria potestas pues en tal caso se requiere, además, el consentimiento del pater familias. Cualquiera sea la edad del alieni iuris, éste requiere consentimiento o autorización, el cual, tampoco está sujeto a formalidad y hasta puede ser tácito. En este sentido, se estableció que el silencio del pater implicaba la aceptación del matrimonio. Si los que se casan son personas “Sui Iuris”, no necesitaban del consentimiento de nadie. De la madre no se requería el consenso por no ser investida de la “potestas” que es sólo prerrogativa del hombre y nunca de la ujer. Si el pater familias era enfermo mental o ausente por prisión de guerra, el matrimonio era válido si su consenso. L “le Julia” disponía que en caso de negativa injustificada del consentimiento del jefe de familia, se podía pedir la autorización al Magistrado.

Cabe destacar que el pater no puede imponer a un filiusfamiliae un matrimonio, dado que el matrimonio exige siempre el contrayente del varón y la mujer que se unen en comunidad. •

El Connubium.- Es la aptitud legal de contraer matrimonio válido según el “ius civile”. Es necesario que los novios gocen del 2ius connubium”, es decir, del estado de libertad y del estado de ciudadanía. Sólo la persona libre y el ciudadano romano podían contraer “legitimum matrimonium”. La unión del esclavo o del “peregrinus” (extranjero) no era considerado 4

matrimonio legítimo, sino “contubernium” y no tenía eficacia para el derecho civil porque el derecho de connubium faltaba a los esclavos y a los peregrinos.

REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO SEGÚN EL CC REQUISITOS DE FONDO:  SEXOS OPUESTOS (Art.234)  EDAD MÍNIMA (18 AÑOS), excepto Artículos 241 y 244  CONSENTIMIENTOS EXPRESOS

REQUISITOS DE FORMA:  DECLARACIÓN DE PROYECTO MATRIMONIAL (Art.248)  PUBLICACIÓN DEL PROYECTO MATRIMONIAL (Art. 250)  DECLARACIÓN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES (Art. 258)  CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO (Art. 248)

3. IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO • Impedimentos absolutos: a) La existencia de un matrimonio anterior. b) El voto de castidad o las órdenes religiosas. 5

c) Enfermedad mental grave. • Impedimentos relativos: a) El parentesco.- Entre parientes de sangre o consanguíneos en

línea recta era prohibido el matrimonio. En la línea colateral, se vedaba el matrimonio entre primos hermanos y entre tío y sobrina. El parentesco civil impide el casamiento entre el adoptante y el adoptado, entre el padre y la viuda del hijo; entre padrino y ahijada. Estaba prohibido casarse con familiares de la esposa. b) La tutela.- Se prohibía el matrimonio entre tutor y pupila,

antes de rendir cuenta sobre la administración de sus bienes y mientras no se extinga el plazo para intentar una restitutio in integrum (reparación íntegra) por menor de edad, estableciéndose que el impedimento se extendía también al pater del tutor y sus descendientes. c) El desempeño de determinados cargos públicos.-

Existió

siempre la prohibición de contraer matrimonio entre aquellos que ejercían cargos importantes en provincia, como gobernador

u

administración

otro

cargo

relevante

civil

como

militar,

ya y

sea mujeres

en

la que

pertenecieran por su origen o domicilio a la provincia en donde ejercían sus funciones. En todo caso, podían casarse cuando hubiera terminado el ejercicio de su cargo. En cuanto a la posición social, en el primitivo derecho se impedía el matrimonio entre patricios y plebeyos, prohibición eliminada en el año 309 de Roma (445 a. C.) al dictarse la Lex Canuleia. d) Rapto y adulterio.- La Lex Iulia de adulteris coercendis

prohibía el matrimonio entre una persona casada y el o la 6

adúltera; y también el matrimonio entre raptor y mujer raptada. e) La diferencia de religión (en la época cristiana).- Impedía el

IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES SEGÚN EL CC matrimonio entre cristianos y hebreos.

IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS.- No permiten contraer matrimonio con nadie. Art. 241.- No pueden contraer matrimonio:

1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse." 2.- Los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole. 3.- Los que padecieren crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lúcidos. 4.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren expresar su voluntad de manera indubitable. 5.- Los casados.

IMPEDIMENTOS RELATIVOS.determinadas personas.

No permiten contrare matrimonio sólo con

Art. 242.- No pueden contraer matrimonio entre sí: 1.- Los consanguíneos en línea recta. El fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce también el impedimento a que se refiere este inciso. 2.- Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y el tercer grados. Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves. 3.- Los afines en línea recta. 4.- Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive. 5.- El adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados señalados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad. 6.- El condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los 7 cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente. 7.- El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retención violenta.

4. EFECTOS DEL MATRIMONIO • Respecto a los cónyuges: La esposa adquiere la posición y condición social del marido, entra a formar parte de su familia y sus hijos nacen ciudadanos romanos. La mujer debe fidelidad al marido, en caso de relaciones extraconyugales, puede ser repudiada y acusada de adulterio. Las substracciones de la mujer a daño del marido no son punibles y no dan lugar a la acción de robo. Entre cónyuges no podía subsistir acción penal o infamante, en principio, por que se debían “mutua reverentia”. Entre ellos eran prohibidas las donaciones durante el matrimonio para evitar poner a precio el afecto conyugal (maritalis affectio) y para que el cónyuge más generoso no se empobreciera para favorecer al otro. Los regalos y los obsequios estaban permitidos. La mujer que quedaba viuda, debía esperar 10 meses antes de casarse otra vez, para evitar la “conturbatio Sanguinis” (confusión de paternidad). Nuestro CC regula actualmente regula lo concerniente a la presunción de paternidad en sus Artículos 361 y ss. •

Respecto a los hijos: Los hijos “ex iusto matrimonio”, son hijos legítimo y adquieren la ciudadanía romana del padre y son libres. Los hijos nacen en condición de libres con todos sus consecuentes derechos civiles y políticos; están sometidos a la patria potestad del padre. No podían llamar a juicio a sus 8

padres ni testimoniar en contra de ellos. Tenían la obligación de corresponder los alimentos a sus padres si eran necesitados. •

Respecto al patrimonio: Todo el patrimonio de la esposa ingresaba al patrimonio del marido y todos los bienes adquiridos por la familia pertenecían igualmente al jefe de familia. Por estar la mujer sujeta a su marido, en “manus” del marido, este tenía que responsabilizarse de las obligaciones por ella contraídas. Pero estaban excluidas de su responsabilidad alas deudas y las obligaciones originadas por delito, contraídas antes del matrimonio. EL pater familias no respondía con su patrimonio de las deudas contraídas por los hijos y pos los esclavos, respondían ellos mismo con su “peculium” del cual tenían libre disposición. El viudo que contraía segundo matrimonio perdía los bienes de la esposa, los que pasaban a poder del hijo, correspondiéndole a él sólo el usufructo. Esta medida se daba para evitar que los hijos del primer matrimonio fueran perjudicados en sus derechos patrimoniales por los hijos del segundo matrimonio.

5.

CLASES

a) Matrimonio cum manu: La mujer entraba en la familia del marido por acto de sumisión. Se realizaba una ceremonia llamada conventio in manu pero tenía en cuenta la voluntad de la mujer y no solamente la de su padre o tutor. La conventio in manu se llevaba a cabo comiendo trigo. Este acto se llamaba confarreatio. Esta sumisión también se realiza a través de una ventea simbólica llamada coemptio o por el usus donde el marido tenía que usa a la mujer prolongadamente durante un año. b) Matrimonio sine manu: El hombre tenía hijos con la mujer sin ser su esposa. Esta mujer esa extraña para la familia de su marido. Esta relación era

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de origen plebeyo pero poco a poco comienza a asimilarse al matrimonio patricio por la aportación que hacía la mujer al hombre para casarse. 6.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

El matrimonio podía disolverse por: •

Muerte de uno de los cónyuges.- La muerte de uno de los cónyuges disolvía el matrimonio, en tal caso el marido podía enseguida casarse por segunda vez, mientras la viuda tenía que esperar por lo menos 10 meses para evitar la “conturbatio sanguinis” y la incertidumbre sobre la paternidad del hijo que pudiera tener durante este período de tiempo.

•

Pérdida del “ius connubis”, por el cual se perdía la libertad y la ciudadanía romana.

•

La prisión de guerra “captivitas”, en virtud de que el prisionero caía en condición de esclavo. En la época postclásica el cautivo pierde su capacidad jurídica pero no disuelve el matrimonio. Justiniano estableció para el caso de prisión de guerra que el cónyuge copañero no podía contraer nuevas nuptias mientras el prisionero estuviese vivo o hasta que pasaran 5 años sin tener noticias de él.

•

El cambio de posición social de marido, esto tenia lugar en el caso de ser nombrado Senador, el marido de una liberta o el suegro de un libertino. En efecto, la lex Papia Poppanea del 9 d.C., prohibía los casamientos entre mujer y hombre de rango senatorio con libertos. Después estas severas normas fueron abrogadas por Constantino.

•

Voluntad de una o ambas partes: “Bonagratia”. Divortium. DIVORCIO

El divorcio era la separación de hecho que, perdurando, revelaba el firme propósito de disolver el matrimonio. Era admitido en todas los períodos del derecho romano. En los tiempos antiguos el derecho de divorcio era considerado un privilegio del pater familias que podía usarlo sólo en

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determinados casos y por faltas graves. No se necesitaba formula alguna, era suficiente una declaración escrita, manifestando la intensión de divorciarse. El 16 a.C., la lex Iulia estableció que para dar eficacia al divorcio era necesario participarlo a la parte, por medio de un liberto a la presencia de 7 ciudadanos so pena de nulidad. Posteriormente, el divorcio solía hacerse por notificación escrita. Hay que observar que mientras por un lado la ley disponía penas pecuniarias en contra del causante del divorcio, por otro lado no especificaba que el divorcio fuera permitido por motivos determinados y justos. Fueron DIVORCIO EN EL CC necesarias nuevas influencias, concepciones e ideas para imponer al divorcio una Los demandarse emperadoreseldesde Constantino hasta Justiniano, no en el Art. disciplina. 349.- Puede divorcio por las causales señaladas Artículo 333,alincisos deltampoco 1 al 12.”podían suprimirlo por estar profundamente favorecieron divorcio, arraigado lascausas costumbres romanas,de pero procuraron hacerlo más difícil Art. 333.- en "Son de separación cuerpos: restringiendo cada vez más la libertad anterior y obligando a precisar 1. El adulterio. taxativamente las “iustas causas” (los legítimos motivos) del divorcio. 2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. En el derecho romano se tipificaba el tipo de divorcio según su causa: 3. El atentado contra la vida del cónyuge.

Divortium ex iusta causa: como, por ejemplo, el adulterio de la mujer ograve, el marido. 4. La injuria que haga insoportable la vida en común. • Divortium bona gratia: por causas no imputables a algunos de los 5. El cónyuges abandono(esterilidad, injustificado de la casa impotencia, etc.)conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a • plazo. Divortium sine causa: cuando alguno de los cónyuges repudiaba este al otro sin que mediase causa que justificara este comportamiento. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. • Divortium communi consensu: de mutuo acuerdo. •

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347. Constantino en el año 331 limitó divorcio sólo al caso de que el marido fuera de la 8. La enfermedad grave deeltransmisión sexual contraída después celebración del matrimonio. homicida, envenenador o violador de sepulcros, o la mujer adúltera o envenenadora. El maridosobreviniente era obligado al a devolver la dote y no podía casarse 9. La homosexualidad matrimonio. otra vez, y la mujer culpable, perdía la dote y sufría la deportación. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años,los impuesta después de la celebración Bajo emperadores Teodosio y Valentino del se matrimonio. prohibieron los divrocios sin motivo especificando comoen “iusta causa” una serie deprobada actos lesivos 11. La justificado, imposibilidad de hacer vida común, debidamente en proceso judicial. a la dignidad del matrimonio. Justiniano añadió disposiciones más rigurosas e impuso que se indicara por escrito loscónyuges motivos para divorciarse. Más ininterrumpido tarde en 12. La separación de hecho de los durante un período de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el 11 Artículo 335. 13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio."

el año 542 d.C., abolió por completo el divorcio. A su muerte Justiniano II, en el año 546 restableció el divorcio por mutuo disenso.

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