• Author / Uploaded
• Grace Allison Carlos Vasquez

Citation preview

EL DERECHO SOCIETARIO EN EL DERECHO COMPARADO UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS ALLISON GRACE CARLOS VÁQUEZ COMERCIAL II -DERECHO SOCIETARIO PROFESOR FIGUEROA 2017

Página 1

EL DERECHO SOCIETARIO EN EL DERECHO COMPARADO IMPORTANCIA ECONOMICA DEL DERECHO SOCIETARIO ............................................................... 4 Derecho romano antiguo ................................................................................................................ 6 Sociedad alemana de mano en común: .......................................................................................... 6 Sociedades en el derecho anglosajón: ............................................................................................ 7 Código suizo de las obligaciones: .................................................................................................... 7 Código civil italiano de 1942: .......................................................................................................... 8 Legislación alemana de 1965 .......................................................................................................... 8 Legislación francesa de 1966 .......................................................................................................... 9 Legislación holandesa: .................................................................................................................... 9 Ley brasileña de sociedades anónima de 1976: ............................................................................ 10 Ley Española De 1989: .................................................................................................................. 10 Ley Peruana Vigente: .................................................................................................................... 11 MODERNIZACIÓN DEL DERECHO SOCIETARIO .................................................................................. 14 FRANCIA ........................................................................................................................................ 16 ESPAÑA .......................................................................................................................................... 18 REINO UNIDO ................................................................................................................................ 19 ITALIA ............................................................................................................................................ 21 ALEMANIA ..................................................................................................................................... 22 MODERNIZACIÓN DEL DERECHO SOCIETARIO EN EL PERÚ .............................................................. 24 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................... 28

Página 2

EL DERECHO SOCIETARIO EN EL DERECHO COMPARADO DERECHO SOCIETARIO: La perspectiva dinámica, sostiene que el Derecho de Sociedades versa sobre los fenómenos sociales de colaboración finalista, basados en un contrato jurídicoprivado. Y, como consecuencia de esta premisa, define el Derecho de Sociedades como un Derecho privado de la cooperación “lato sensu” [es decir: un Derecho regulador de la acción de cooperar]; un Derecho privado de las comunidades de colaboración, aunque lo cierto es que ni siquiera se comprendería a la totalidad de ellas, en general, sino solamente algunas: solamente las que nacen por consecuencia de un negocio jurídico de Derecho privado. En efecto, las personas físicas se asocian tanto con fines privados, económicos e incluso lucrativos, como también con fines ideales, culturales o políticos.. Pero, de todos estos fenómenos asociativos, no todos me interesan, ahora, como contenido del Derecho de Sociedades: los únicos que suscitan mi interés son aquellos que pueden caracterizarse como agrupaciones o uniones dinámicas de personas, de carácter jurídico-privado, que han sido constituidas merced a un negocio jurídico, para la consecución de un fin común. Así, el Derecho de Sociedades puede ser definido para la Doctrina alemana- como un Derecho que se refiere al fenómeno del actuar conjunto –o, en otros términos: una “gestión colectiva”- de orientación finalista , Página 3

sobre la base de un contrato jurídico-privado. La característica propia y definitoria de este -hipotético, pero cada vez más próximo- Derecho de Sociedades, respecto del resto del Ordenamiento jurídico privado, viene determinada por el hecho de que no tiene por objeto la protección de intereses individuales aislados; no se ocupa de la protección y satisfacción de los intereses de personas; de individuos singulares y aislados, sino de intereses compartidos en común por una pluralidad de personas. La perspectiva estática lo configura como un Derecho de las agrupaciones finalistas privadas, o bien como un Derecho de las organizaciones privadas, pues si la Primera concepción del Derecho de Sociedades atendía, primordialmente, al elemento de los aspectos obligacionales, esta segunda se fija -sobre todo- en la “Constitución -entendida como “Estatuto” o “Norma Fundamental”-de las uniones de personas, de sentido cooperativo. Desde esta perspectiva, el Derecho de Sociedades sería, por tanto, un Derecho de comunidades, un “Derecho de las uniones finalistas privadas, que abarca los principios y normas relativos a las uniones de personas, de origen voluntario, para la persecución colectiva de un fin común; un “Derecho privado en fin relativo a la Cooperación”. En este sentido, el Derecho de Sociedades no contemplaría la asociación como acción de asociarse, sino la sociedad, como organización resultante de esa conducta voluntaria asociativa.

IMPORTANCIA ECONOMICA DEL DERECHO SOCIETARIO

El derecho regula la economía en tal sentido es claro que se encuentran unidos y se dividen o separan sólo para efectos de estudio. Por lo cual debemos precisar que el derecho societario es importante para la economía porque gracias al mismo se incrementan las inversiones en el mercado que es donde se une la oferta con la demanda. Sin la existencia de ley general de sociedades es claro que el derecho civil entorpecería el desarrollo y constitución de las sociedades. Desde la existencia de la rama del derecho estudiada el desarrollo de los estados ha sido mayor, por lo cual podemos afirmar que desde la edad media el desarrollo de la Página 4

economía de los pueblos ha crecido o aumentado en el mercado. Es decir, el derecho societario hade que el mercado se convierta en más ágil.

CARACTERÍSTICAS: Por lo que hace a sus caracteres, el Derecho de Sociedades presenta una serie de caracteres que merece la pena considerar; a saber: 1) Su finalidad de institucionalización económica. 2) Su naturaleza nuclear jurídico-privada, aunque con importante presencia del Derecho público. 3) Su condición de “Derecho de organización” y su carácter técnico. 4) Su dinamismo. 5) Su historicidad. 6) Una orientación [crecientemente] tuitiva. 7) Su especial sensibilidad a la dialéctica Derecho imperativo/Derecho dispositivo.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMPARADO DE SOCIEDADES: Para comprender el derecho societario comparado, debemos empezar por conocer sus antecedentes, con los cuales se puede iniciar los estudios dentro de la indicada, la cual es una disciplina jurídica del derecho societario y del derecho comparado. La aparición de este Derecho “de sociedades” es una consecuencia de la percepción por los legisladores y los juristas, de la especialidad que presenta el fenómeno asociativo; es decir: de percibir que, desde muy antiguo, existe una tendencia de los seres humanos a asociarse, agruparse o unirse con otros, voluntariamente, en orden a la consecución de finalidades muy diversas, que son comunes a quienes se agrupan es decir como consecuencia de la identificación de una clase de relaciones jurídicas muy particulares, a las que denominaré asociativas, asociacionales, societarias, corporativas o de cooperación que se caracterizan por el rasgo de que las personas vinculadas por ellas –que incluso pueden ser más de dos se hallan unidas por una suerte de solidaridad de intereses, que se deriva del hecho de la puesta en común-entre ellas- de medios y Página 5

fines, y cuyas relaciones constituyen el denominador común que agrupa -en una amplia categoría- a figuras como las “asociaciones”, las “sociedades”, en todos y cada uno de sus múltiples tipos y subespecies -civiles, colectivas, en comandita, anónimas, limitadas, cooperativas y mutuas...-, y ciertas formas de concentración empresarial, como los denominados “grupos”. A continuación la etapas fundamentales en el estudio del derecho societario comparado.

Derecho romano antiguo: El derecho romano tiene dos períodos que son bastante conocidos, como son por cierto el derecho romano antiguo y el derecho romano actual, lo cual dejamos constancia para un conocimiento completo del presente tema, y en este sentido, desarrollaremos en la presente sede sólo el derecho romano antiguo, el cual consideramos muy importante en el estudio del derecho mencionado. La diferencia existente entre las sociedades civiles y las sociedades comerciales, no fue advertida en el derecho romano antiguo. Las sociedades romanas no surtían efectos ante terceros. En todo caso en el derecho romano antiguo no existió derecho mercantil, ni tampoco derecho comercial.

Sociedad alemana de mano en común: En este caso los socios no son propietarios de cuotas dentro de la sociedad, sino que todos son dueños de todo, por lo tanto, algunos autores hacen referencia que se podría hablar hasta cierto punto o extremo de un estado de copropiedad, y este tipo de sociedad es muy importante en el estudio de la historia del derecho societario y en los antecedentes de dicha rama del derecho y disciplina jurídica. Es decir, este tipo de sociedad no es igual que las sociedades peruanas actuales, lo cual debe merecer mayores estudios en una sede más amplia a efecto de tener en cuenta las principales características de la sociedad materia de estudio. Este tipo societario es poco conocido y poco estudiado en el derecho peruano, lo cual dejamos constancia a efecto de hacer derecho comparado, sobre el derecho Página 6

alemán y el derecho peruano respecto de este importante tema o más propiamente tipo societario, como es por cierto la sociedad alemana de mano en común.

Sociedades en el derecho anglosajón: En el derecho anglosajón se debe tener en cuenta la partnership, la cual no es un contrato, sino que se trata de una relación entre los socios y los terceros. En el derecho anglosajón se dictaron una serie de normas relacionadas a este importante tema, y en este sentido se dictaron la “partnership act” y la “limite partnership act” y en Estados Unidos de Norteamérica la “uniform parnership act”, las cuales han sido basadas en el “common law”. Estas normas son poco conocidas en la familia jurídica romano germánica, sin embargo, en la familia jurídica del “common law” si son bastante conocidas, lo que dejamos constancia, para un estudio más amplio del presente tema. Existen los siguientes tipos de sociedades: 1) Compañía limitada por acciones, 2) Compañía limitada por garantía, y 3) Compañía de responsabilidad limitada, todo lo cual demuestra que el derecho societario no sólo son los tipos societarios existentes actualmente en el derecho peruano, sino que van más allá, lo cual no ha merecido estudios en el derecho peruano, pero si en otros sistemas jurídicos, los cuales deben ser materia de consulta obligatoria por quienes pretendan conocer en forma más amplia las sociedades en el derecho anglosajón, el cual es el derecho que existe en Inglaterra y en Estados Unidos, los cuales son sistemas jurídicos bastante importantes en el estudio del derecho mundial, con el cual se puede hacer derecho comparado, pero por supuesto en forma panorámica.

Código suizo de las obligaciones: El código materia de estudio no existe en el derecho peruano, lo cual dejamos constancia a efecto de conocer el tema estudiado con mayor detalle, ya que todos debemos conocer con amplitud el código materia de estudio, como es por cierto el código citado, sin embargo, debemos dejar constancia que en el derecho peruano jamás ha existido ni existe este tipo de código de las obligaciones, lo cual

Página 7

demuestra que el derecho suizo es más desarrollado que el derecho peruano, entre otras tantas diferencias existentes entre ambos derechos. El Código Suizo de las Obligaciones es de 1881, con algunas reformas consagra normas sobre la sociedad general y la sociedad simple y también consagra otras normas sobre los distintos tipos societarios. Este código consagra algunas normas sobre la sociedad colectiva, en comandita y la anónima, de las cuales en el derecho peruano la más conocida es la última, por lo tanto, se puede hacer derecho comparado entre la ley general de sociedades del estado peruano y las normas legales que aparecen contenidas en el código citado o materia de estudio, lo cual dejamos constancia para un conocimiento más amplio del presente tema.

Código civil italiano de 1942: En el código civil italiano de 1942 se consagran algunas normas sobre las sociedades, las cuales son aplicables al derecho italiano, pero dentro del derecho de sociedades o derecho societario. Si lo pactan los socios pueden limitar su responsabilidad, sólo en el caso que lo hayan pactado, lo cual ocurre en el derecho peruano en algunos tipos societarios y en otros ocurre lo contrario, por ejemplo en el caso de la sociedad colectiva, la cual constituye un tema muy importante en el estudio del derecho societario comparado. Este código regula distintos tipos societarios del derecho italiano, y en el derecho peruano esto lo hace la ley general de sociedades, los cuales deben ser materia de estudio en una sede más amplia, como puede ser por cierto los tipos societarios en el derecho comparado.

Legislación alemana de 1965: En esta ley alemana de 1965 se regula la sociedad por acciones, también contiene normas sobre las sociedad en comandita por acciones y a su vez se insertan normas legales sobre las empresas vinculadas y el derecho de konzern, siendo supuestos de concentración empresarial, que en el derecho alemán son bastante conocidos, pero en el derecho peruano ocurre lo contrario y en este sentido a tan Página 8

importante tema como es por cierto el indicado, hemos dedicado algunas publicaciones, poniendo énfasis en la clasificación de la misma, lo que dejamos constancia para un conocimiento más amplio del presente tema. En todo caso el konzern también es conocido en habla hispana como konzerne, lo cual dejamos constancia a efecto de facilitar la consulta de otras fuentes de información y de esta manera se pueda hacer derecho comparado.

Legislación francesa de 1966: En esta ley se precisa que las sociedades son de tipo mercantil y en este sentido un tema importante a estudiar en esta ley sería las sociedades colectivas, comanditarias simples, de responsabilidad limitada y por acciones, con lo cual se puede fácilmente hacer derecho comparado, el cual no sólo se limita a la legislación, normas legales o dispositivos legales o derecho positivo sino a todas las fuentes del derecho, lo que dejamos constancia para un estudio más detallado del presente tema societario del derecho francés, como es por cierto el desarrollado, el cual es más fácilmente conocido como derecho societario francés, el cual es importante para la economía. En esta ley se precisa los contratos sociales y las modificaciones de los mismos se deben inscribir en el registro, es decir, estamos en este supuesto ante inscripciones las cuales son conocidas en el derecho registral comparado como obligatorias, al menos por mandato legal o del derecho positivo. En el artículo 91 de esta ley se establece que las personas jurídicas pueden ser nombradas administradores y establece reglas en este supuesto, lo cual se encuentra establecido en la ley general de sociedades.

Legislación holandesa: Un tema importante a tener en cuenta es la reforma del año 1971 con la cual se otorgó predominio al consejo de vigilancia al menos dentro de las sociedades, y en todo caso norma similar no existe en el derecho peruano, lo cual dejamos constancia para estudiar esta norma legal de manera más amplia.

Página 9

Es necesario dejar constancia que esta reforma legal ocurrió o dicho con otras palabras o términos existió en la ley de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, fueron tomadas en cuenta por parte de los autores del código civil unificado, el cual empezó a regir desde 1976, al menos en la parte referida al régimen societario, el cual es un tema muy importante dentro del derecho societario, porque la ley es una fuente del derecho.

Ley brasileña de sociedades anónima de 1976: En Brasil se aprobó la ley 6404 que es de fecha 15 de diciembre de 1976, la cual consagra o dicho con otras palabras establece un régimen legal para las sociedades anónimas, y con dicha ley se puede hacer derecho comparado con la ley general de sociedades peruana vigente y más exactamente o propiamente con la ley de sociedades anónimas española, es decir, en el derecho peruano no existe ley de sociedades anónimas, pero si existe ley general de sociedades, la cual es muy importante en el estudio del derecho societario, lo cual dejamos constancia a efecto de incentivar los estudios de derecho societario comparado, la cual es una disciplina que debe ser materia de estudio dentro del derecho societario y también en el derecho comparado. Esta norma tiene en cuenta entre otros temas el bien común, lo cual debe resaltarse, al menos en sede societaria, por que dicho tema no es materia de estudio en el derecho societario peruano.

Ley Española De 1989: Esta ley de 1989 regula las sociedades anónimas, lo cual implica que se adapta a las normas de comunidad económica europea, a la cual en la actualidad se le conoce como Unión Europea. Además debemos tener en cuenta que existen otras normas dentro de las cuales podemos citar a la que regula las sociedades comerciales en el derecho español, la cual es otra ley que se caracteriza al igual que la de 1989 por ser normas muy importantes en el estudio del derecho societario español.

Página 10

Ley Peruana Vigente: Precisa Alfredo Ferrero Diez Canseco que para la elaboración de la nueva ley general de sociedades peruana de 1997 se revisó diversas legislaciones tales como la francesa, española, chilena y mexicana. Así en Chile existe ley de sociedades anónimas que es de 1981, en España, la Ley de Sociedades Anónimas de 1990, en Francia, la Ley de Sociedades Anónimas de 1992, en España, la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada de 1995, es decir, si efectuamos un estudio comparativo podemos determinar que en el derecho societario de otros Estados existen leyes especiales para algunos tipos o formas societarias. En el derecho societario peruano no existen normas especiales para cada tipo societario, sino que todas las sociedades se encuentran reguladas por la ley general de sociedades, por lo cual es necesario precisar que en no todos los Estados existe ley general de sociedades, por ejemplo Inglaterra no cuenta con una ley así. Por otro lado, en no todos los Estados existe Código de Comercio; por ejemplo, en Inglaterra no existe Código de Comercio, así como ningún Código, conforme se determinó en otro trabajo de investigación anterior elaborado por el mismo autor del presente trabajo de investigación. En otros Estados también existe Código de Comercio, como el Código de Comercio de Colombia de 1971, el Código de Comercio de España de 1885, el Código de Comercio Honduras de 1950 y el Código de Comercio de México de 1934, entre otros. En Inglaterra existe una ley de sociedades colectivas a la cual se conoce en dicho Estado como derecho codificado. Es decir, los Códigos de dicho Estado son distintos a los nuestros y en general son distintos a los Códigos Modernos o Contemporáneos o Especiales de la familia jurídica romano germánica. Societario es la rama del derecho privado, de comercial y de empresarial que regula los tipos societarios. Esta rama del derecho también regula los siguientes contratos asociativos: el consorcio y la asociación en participación. Dejando constancia que no son los únicos contratos asociativos existentes en el derecho societario.

Página 11

En el estudio de societario es necesario tener en cuenta la ley general de sociedades y también parte del derecho registral, que consiste en el estudio del derecho registral mercantil cuyo derecho positivo se encuentra contenido en el reciente Reglamento del Registro de sociedades que fue aprobado con motivo de la nueva ley general de sociedades y que tiene como su antecedente inmediato al Reglamento del Registro Mercantil. Es decir, dentro de societario resulta importante el estudio de registral, y específicamente de registral mercantil Societario se relaciona con bursátil cuando la sociedad anónima tiene acciones inscritas en bolsa. Es decir, un estudio serio de societario no puede dejar de lado el estudio de bursátil. Esta rama del derecho comercial no ha sido muy estudiado por parte de los tratadistas, es decir, existe poca bibliografía sobre bursátil. En nuestro medio no existen libros recientes que traten sólo sobre el derecho bursátil. La norma que regula bursátil en el Estado Peruano es la ley del mercado de valores. Dejando constancia que bursátil en nuestro medio casi ha desarrollado sólo como legislación. Empresarial abarca societario, cartular, bursátil, bancario, aduanero, marcario, patentes, concursal, laboral, tributario, garantías, procesal civil, derecho penal de la empresa, derecho constitucional económico, derecho regulador, telecomunicaciones, economía del sector eléctrico, infraestructura y electricidad, transporte y saneamiento, entre otras ramas del derecho. Comercial también forma parte de empresarial, es decir, societario forma parte de empresarial. De estas ramas del derecho las más estudiadas son societario, cartular, concursal, tributario y laboral. Otro tema dentro de societario que es de vital importancia es la concentración empresarial que puede ser con pérdida de personalidad jurídica en el caso de la fusión y sin pérdida de personalidad jurídica en el caso del consorcio y la asociación en participación. Las fusiones y las escisiones es de vital importancia que sean estudiadas tomando en cuenta tributario, para maximizar el resultado de los agentes económicos. La fusión es la figura inversa a la escisión y permite la concentración de grandes capitales, eliminando en algunos supuestos la competencia.

Página 12

La escisión de sociedades permite la distribución de mercados, menos pago de tributos, entre otras ventajas, dejando constancia que la escisión también permite maximizar las utilidades de la empresa. Las sociedades se clasifican en sociedades con responsabilidad limitada y sociedades con responsabilidad ilimitada. Dentro de las primeras destaca la sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada, y dentro de las segundas destaca la sociedad colectiva. Para constituir una sociedad en el Estado Peruano se requieren como mínimo dos personas, mientras que con la anterior ley general de sociedades se requerían mínimo tres personas para constituir una sociedad anónima. El artículo 4 de la ley general de sociedades establece que la sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Además se precisa que si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de este plazo. En el mismo artículo se precisa que no es exigible la pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente en la ley. En el derecho comercial peruano no se establecen topes para las sociedades, pero en el derecho comercial español si se establecen topes para las sociedades. En tal sentido las sociedades anónimas están reservadas para las sociedades que tengan mayor capital. Sin embargo, en el Estado Peruano una empresa individual de responsabilidad limitada puede tener más capital que una sociedad anónima, es decir en el Estado Peruano no existen topes para la constitución de sociedades. Rodrigo Uría precisa que los límites de capital se ponen por razones burocráticas. La ley general de sociedades debe estar destinada a reducir los costos de transacción de los agentes económicos. En tal sentido cuando el derecho positivo societario de un Estado no reduce los costos de transacción debe ser modificado o sustituido para facilitar las inversiones por parte de los agentes económicos. En tal sentido cuando era demasiado oneroso efectuar una escisión la ley general de sociedades fue sustituida para permitir en la nueva ley general de sociedades efectuar escisiones. Sin embargo la escisión no fue la única causa para sustituir la Página 13

ley general de sociedades. Si bien la actual ley general de sociedades reduce los costos de transacción, pero cuando no reduzca los costos de transacción deberá ser modificada o sustituida, lo cual ocurrirá dentro de algunos años, ya que el derecho positivo de los Estados en sus diferentes ramas tiende a ser sustituido por normas más recientes con innovaciones legislativas mas acordes con la época de su aplicación. El mercado de capitales se aplica en algunos supuestos a la sociedad anónima abierta y permite la reunión de grandes capitales que sin su participación lo más probable es que no se hubiera podido acumular. En tal sentido el mercado de capitales facilita la inversión por parte de los agentes económicos materia que se estudia por parte del derecho bursátil.

MODERNIZACIÓN DEL DERECHO SOCIETARIO El fenómeno legislativo de la modernización del Derecho societario ha tendido en el último tiempo a la simplificación o flexibilización, no sin antes enfrentar múltiples vicisitudes y controversias. Consideramos que en ello han incidido una sumatoria de factores económicos, jurídicos y tecnológicos, cuyo análisis es vital para lograr una visión completa del fenómeno que aquí subyace. El primer fundamento de este proceso reside en la necesidad de adaptar el marco jurídico de las empresas a la progresiva internacionalización y globalización de los mercados, así como al crecimiento económico de un determinado país. En este contexto, el Derecho mercantil internacional ha favorecido una armonización normativa a nivel global, principalmente a partir del trabajo desplegado por algunas instituciones como son la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), la Cámara de Comercio de París (CCI), entre otros, de manera que las normas del soft law (Leyes Modelos, Recomendaciones, Guías legislativas, etc.) han adquirido un rol protagónico en Página 14

esta materia. La armonización del Derecho de sociedades ha posibilitado una mayor integración de la empresa a nivel internacional, en base a ello, diversos países han realizado esfuerzos por medio de la desregulación o la tipificación de nuevas figuras. En un segundo orden de ideas, encontramos los aspectos económicos. Ello se debe a que la formación de una sociedad tiene asociados diferentes costos de instalación y funcionamiento que dependen de la legislación aplicable, los que residen no solo en la materialidad misma de su constitución (financiamiento), sino también en los plazos y otros costes administrativos derivados de la normativa que regula a la sociedad en cuestión. En función de ello, y dado que estos costos podrán obstaculizar la creación o el adecuado funcionamiento de una sociedad, se ha comenzado a estudiar su minimización, principalmente al comienzo de la actividad que resulta ser la fase de mayor incertidumbre. Se evidencia de lo anterior que los criterios económicos han tomado una fuerza relevante en esta nueva configuración, lo que se debe principalmente a la instrumentalización de la estructura societaria en la formación de empresas. Un tercer enfoque lo encontramos en el fortalecimiento de la autonomía de la voluntad, lo que se traducido en una mayor libertad a las partes y un cuestionamiento sobre la existencia de normas imperativas en algunos tipos societarios. Se ha reclamado el establecimiento de nuevas estructuras que permitan a las sociedades disfrutar de formas seguras y flexibles en los mercados, de acuerdo con sus intereses estratégicos y comerciales, lo que liga con una mayor libertad de las partes. Esta tendencia también se aprecia en la creciente utilización de la autorregulación, cuyo significado ha cobrado una intensa utilización en el debate de la tipología societaria, aunque no siempre se ha correspondido con la auténtica realidad que sobre dicho término cabría presumir. Finalmente, no podemos dejar de mencionar los cambios tecnológicos que se han propiciado en los últimos años, los que se han ido incrementando de manera vertiginosa, modificando la forma de entender el Derecho en general y el societario en particular. Esto ha llevado a la electrificación del Derecho societario entre cuyas Página 15

principales manifestaciones se encuentra un procedimiento electrónico para la constitución, modificación y disolución de las sociedades; convocatoria electrónica para la asamblea o junta de accionistas; celebración de asambleas a través de videoconferencias; el ejercicio de los derechos del socio por medios tecnológicos; información de la sociedad a través de las páginas web; presentación de libros de contabilidad por medios electrónicos, entre otras posibilidades.

REVISIÓN DE LAS PRINCIPALES REFORMAS REALIZADAS EN LAS LEGISLACIONES EUROPEAS FRANCIA Francia ha aportado notablemente a la modernización del Derecho societario. Buena prueba de ello la constituye la creación de la Sociedad Anónima Simplificada (SAS) el año 1994, modificada luego en 1999, 2001, y 2008, respetivamente. La creación de esta nueva sociedad tradujo la voluntad del legislador de acercar el derecho de sociedades a la realidad contractual59, de modo tal que se concibe con normas flexibles en lo relativo a su organización y funcionamiento, en beneficio de la eficacia relacionada con la concesión de personalidad jurídica y la consecuente restricción en la responsabilidad de los asociados hasta el monto de sus aportes. Este vehículo le permite a las partes escoger el mecanismo más adecuado para la toma de decisiones y estipular libremente el contenido de sus estatutos, lo que permite, a su vez, conjugar intereses muy diversos. Se presenta como una clásica sociedad anónima, pero con la singularidad que puede constituirse por una sola persona y que puede desechar los órganos que la constriñen. En base a ello, no es de extrañar no solo el éxito alcanzado en la práctica empresarial francesa, sino también que se haya convertido en el vehículo más flexible de las sociedades cerradas. El propósito de esta sociedad era brindar a las empresas una estructura flexible de cooperación, permitiendo la gestión de filiales comunes. En concreto, se pretendía configurar una estructura societaria válida para la cooperación entre empresas de grandes dimensiones y establecimientos públicos del estado que desarrollasen Página 16

actividades industriales o comerciales y no estuvieran sometidos a las reglas de la contabilidad pública. Esta nueva figura no solo supuso una profunda revisión de todo el ordenamiento jurídico francés a través de la modificación de numerosos textos normativos tales como el Código Civil, el Código de la seguridad social, el Código monetario y financiero, el Código general de impuestos, el Código rural, el Código de la construcción, el Código de trabajo y muy especialmente el Código de comercio, así como, un gran número de leyes; sino que además, ella sentó sin duda las bases para una normativa mucho más acorde con la práctica actual. La SAS es la única sociedad en la cual el socio o socios fundadores que la constituyen tienen la posibilidad de organizar libremente el funcionamiento interno de la sociedad. La organización de la misma comprende el diseño y reparto de poderes y de responsabilidades; la organización de la composición de los diferentes órganos y sus modalidades de funcionamiento, con el único límite del establecimiento de un órgano necesario; el reparto de capital social; la distribución de beneficios; y el dominio y control de las cesiones de acciones. Otro aspecto destacable de la SAS reside en la oportunidad que se concede a los socios para definir, en el seno de los estatutos, sus relaciones recíprocas y, en consecuencia, la eficacia concedida a sus acuerdos, denominados usualmente, pactos de accionistas. En ella prima la simplificación de trámites y la flexibilidad, dando primacía al principio jurídico privado de libre configuración negocial. La última modificación propiciada sobre esta ley (que nace de la nueva Ley de Modernización de la Economía del 2009), supuso un nuevo avance de la libertad sobre el orden público, a partir de tres modificaciones: en primer lugar, se suprime la exigencia del capital mínimo, el monto del capital será fijado por los estatutos; en segundo lugar, la SAS plantea que se podrá emitir acciones que resulten de las aportaciones de industria definidas por el artículo 1843-2 del CC, las que con anterioridad estaban prohibidas, los estatutos serán los encargados de determinar las modalidades de suscripción y el reparto de las acciones, estas serán intransmisibles y no podrán exceder de una duración de diez años; en tercer y último lugar, la institución del comisario de cuentas se vuelve facultativa. Página 17

Finalmente, debe destacarse el hecho que la SAS se ha convertido en un modelo societario paradigmático de la modernidad, que ha sido imitado por diversas legislaciones, entre ellas la colombiana y la nuestra.

ESPAÑA España ha puesto especial atención en la modernización del Derecho de sociedades. En el año 2003 expidió la Ley 7 que crea la regulación de "Nueva Empresa". Se trata de sociedades de responsabilidad limitada sometidas a requisitos menos exigentes que los que existían para esta forma asociativa bajo la ley 2 de 1995. Entre las características fundamentales de esta nueva forma asociativa se encuentran las posibilidades de constitución unipersonal o por medio de documento electrónico único, la supresión del libro de registro de socios, la simplificación de los órganos de dirección y la posibilidad de objeto genérico. La sociedad en cita ofrece una ventaja fundamental consistente en la simplificación en su constitución y en el cumplimiento de obligaciones contables de forma que, a través de un único registro, se permite el cumplimiento de las obligaciones que el ordenamiento jurídico impone en materia de información contable y fiscal. Más adelante se publicó la Ley 3/2009, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, que constituyó un hito importante en el proceso de modernización del Derecho de sociedades toda vez que regula de forma conjunta las modificaciones estructurales de estas sociedades, incluyendo cuatro figuras: transformación, fusión, escisión y cesión global del activo y del pasivo. Las tres primeras ya aparecían disciplinadas en la Ley de Sociedades Anónimas, constituyendo la última una auténtica novedad en el Derecho español de sociedades. También regula el traslado internacional del domicilio social debido a sus trascendentales efectos para el régimen jurídico de las sociedades mercantiles. Merece destacarse que esta ley pasa a formar parte de la normativa general de las sociedades mercantiles, de manera que se aplica a todo tipo de sociedades. Seguidamente, con fecha 3 de julio de 2010 se publicó en el BOE el Real Decreto Legislativo 1/2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Página 18

Sociedades de Capital. El Consejo de Ministros aprobó esta nueva Ley que unifica en un solo texto toda la normativa sobre las sociedades mercantiles en España que antes se encontraba dispersa en cuatro normas. Esta nueva ley recoge la normativa referente a las sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades anónimas cotizadas y las sociedades comanditarias por acciones, asimismo se integran las normas regulatorias de las denominadas Sociedades Europeas. Se busca, de esta manera, coordinar, a través de un solo texto, los distintos tipos sociales, solucionando las imperfecciones y lagunas existentes. Se pretende que este sirva como base del Derecho de Sociedades español, de tal manera que, a través de él, puedan encajarse mejor futuras modificaciones nacidas del seno de la Unión Europea.

REINO UNIDO La private company es la auténtica protagonista de la realidad empresarial británica, pues más del 90% de las sociedades de ese país reúnen esa condición, en su mayor parte cuentan con menos de cinco socios y son, en la mayoría de las ocasiones, gestionadas por estos. Paradójicamente el derecho de sociedades del Reino Unido históricamente ha focalizado casi toda su atención en el modelo societario de la public company, obviando a la prívate company, con lo que se ha producido durante mucho tiempo una inconsistencia clara entre la auténtica realidad del tráfico de los negocios y la normativa prevista en las leyes. Debido a que se ha considerado la regulación de esta company como compleja y dispersa, en la que el lenguaje utilizado era excesivamente formalista, su minuciosidad extrema y vastísima su reglamentación, se abogó por una nueva consolidación normativa –a la manera de lo realizado en Canadá y Nueva Zelanda– lo que dio lugar a una reforma global del derecho societario cuya modernización, al igual que en los casos anteriores, se ha considerado como uno de los pilares básicos de una economía competitiva. Con todo, la posición del Reino Unido se encuentra obviamente vinculada a los compromisos derivados de la Unión Europea, con la consiguiente obligación de implementar el programa de la Unión Europea para la armonización de los Derechos de Sociedades de los Estados miembros. Página 19

En el año 2000 se dicta la Limited Liability Partnership Act. La filosofía de esta legislación acentúa las formas asociativas de estatus personalista, sin desmedro de la limitación de responsabilidad, propia de la sociedad de capital. Alberga también una amplia libertad contractual, lo que la hace propicia para acometer cualquier clase de negocio sin que sea factible su inscripción en bolsa69. En el año 2003, el legislador estimó como una necesidad apremiante modificar la regulación de cuestiones tales como la actividad auditora, los requisitos de información y transparencia de las grandes sociedades y los poderes de investigación de las administraciones públicas, todo lo cual fue objeto de recientes modificaciones legislativas que son muy distintas de lo que es Company Law Review. En marzo de 2005 se publicó un segundo libro blanco, titulado Company Law Reform en el que se abordó de nuevo una importante reforma de ese derecho de sociedades. El nuevo documento pretendía generar un derecho de sociedades sustancialmente más comprensible, moderno, menos costoso, accesible y flexible. Constaba de dos partes, un memorándum explicativo de los principales aspectos de la reforma y un borrador con el clausulado de lo que se esperaba fuese el contenido normativo final de la reforma, que daría una nueva redacción a buena parte de las secciones de la actual Companies act de 1985. Más recientemente y producto de la gran revisión efectuada, se dictó la llamada Companies Act de 2006. Dicha ley, que en lo territorial se extenderá a la totalidad del Reino Unido, ha sustituido a las previsiones de las Companies Act de 1985 y 1989, así como las Companies Act de 2004, salvo algunas excepciones. En lo principal, esta norma aboga expresamente por una mayor flexibilidad. Algunos de los cambios que propone dicho texto ligan con cuestiones relativas a los administradores, a la responsabilidad de los auditores y al capital. Por lo que respecta a los administradores, sus deberes se regulan separadamente a través de un nuevo Código.

Página 20

ITALIA Al igual que el ordenamiento inglés, el italiano ha sido objeto de una importante y reciente reforma no por medio de nuevas figuras, sino modificando sustancialmente sus estructuras societarias. En materia de sociedades de capital, el artículo 2 de la Ley italiana de sociedades (Legge 366/2001 de 3 de octubre), plantea un amplio reconocimiento de la autonomía estatutaria, que introduce una fuerte simplificación de la disciplina y favorece el acceso a los mercados financieros. Sobre la base de la necesaria flexibilización reclamada por diversos sectores de la Unión Europea, el ordenamiento italiano ha intentado adecuar su Derecho a las necesidades prácticas societarias con un proyecto dirigido esencialmente a simplificar la disciplina de las sociedades de capital y a introducir un sistema de modelos más flexibles y dar mayor cabida a la autonomía estatutaria. Dichas propuestas se ven plasmadas en el año 2003, a partir de una notable flexibilización del marco de la SA, pero sobre todo en la SRL, hasta el punto de que se pasa de un esquema anterior, que podría definirse como de una pequeña SA, a un nuevo modelo calificable como de sociedad de personas de responsabilidad limitada. Las principales ventajas introducidas al respecto se resumen en una amplia libertad en materia de aportaciones, en la extensión del derecho de separación, la facultad de introducir en los estatutos hipótesis de exclusión y en la posibilidad de derogar, por decisión de los socios o de la administración, el modelo colegial propio de la SA, que hacen caer muchas barreras a las que se sometía con anterioridad la clásica SRL italiana. La sociedad de responsabilidad limitada asume una posición particular en el panorama de los modelos organizativos de la actividad empresarial que es central en las opciones de política legislativa por su notable potencialidad del nuevo modelo tanto para articular grupos de sociedades, como para la organización de Joint ventures entre empresas. Esta nueva sociedad se presenta como un modelo efectivamente autónomo e intermedio entre una sociedad de capital y de personas, puede estar integrada –ya sea desde la constitución o en un momento Página 21

posterior– por una o varias personas físicas o jurídicas y la naturaleza unipersonal o pluripersonal no incide, en principio, sobre el régimen de la responsabilidad por las deudas sociales. Por otra parte, es posible aportar, del mismo modo que en las sociedades personalistas, todo aquello susceptible de valoración económica y, por tanto, no solo dinero, créditos y bienes in natura sino también prestaciones de carácter personal. La estructura organizativa de la sociedad de responsabilidad limitada es objeto de una disciplina autónoma peculiar que confiere a dicho tipo societario una fisonomía original, diferenciándolo de las demás sociedades de capital. Una de ellas reside en el carácter personalmente derogable y supletorio de las reglas relativas a las decisiones de los socios y la administración de la sociedad. El legislador ha pretendido prever una libertad de formas, reconociendo una amplia autonomía estatutaria respecto de las estructuras organizativas, procedimientos decisorios de la sociedad e instrumentos de tutela del interés de los socios. El código dicta una disciplina extremadamente simplificada y dúctil, coherente con la estructura más marcadamente personalista de este tipo societario respecto del modelo accionarial. Los mencionados principios de libertad y flexibilidad de las formas de organización, que caracterizan a la nueva sociedad de responsabilidad limitada, se manifiestan plenamente en la regulación de la administración social. Al respecto, la ley permite –en base a la autonomía contractual– libertad de elección casi absoluta en la configuración de la relación de la administración, individualización de las personas que han de hacerse cargo de la misma y a la determinación de la forma en que estas han de actuar.

ALEMANIA En Alemania las medidas flexibilizadoras han alcanzado, aunque en diversa medida y con distinta extensión, a la sociedad anónima y a la sociedad de responsabilidad limitada, en el primer caso, el interés no deriva tanto de su originalidad como del propio modelo legal alemán de sociedad anónima, Página 22

paradigma de la rigidez normativa en el ámbito societario y prototipo de la primera etapa de la política de armonización comunitaria. En el segundo, se ha determinado una acusada simplificación de la sociedad limitada alemana, que además de haber dado lugar a un nuevo subtipo societario, en el que se prescinde del capital social mínimo, traslada en buena medida la protección de los acreedores del ámbito societario al concursal. En este contexto se originó en 1994, un cambio legislativo que incorpora un régimen especial aligerado para las sociedades anónimas no cotizadas, configurando a esta forma societaria como accesible a la mediana empresa (Ley sobre pequeñas sociedades anónimas y desregulación del Derecho de sociedades por acciones). Por medio de esta normativa se introdujo una especie de sociedad anónima simplificada, denominada Kleine Aktiengesellschaft, que se presenta como alternativa a la sociedad de responsabilidad limitada pero que, a diferencia de esta última, permite acceder al mercado de valores. Se modificó el régimen general de la sociedad anónima eliminando formalidades innecesarias (ejemplo: inscripción), y precisando el ámbito de aplicación de algunas normas. Sin embargo, la relevancia de la reforma de la AktG de 1994, no radicó tanto en el régimen simplificado que introdujo para las sociedades anónimas cerradas, como en constituir el primer paso de un proceso más profundo, pues luego de esta ley se han sucedido varias otras, en el marco de un proceso de revisión del régimen jurídico de la sociedad anónima alemana, que aún no se cierra. Este fenómeno es conocido como "la permanente reforma del derecho de las sociedades por acciones". Con posterioridad, la modificación llevada a cabo por la ley para la modernización del Derecho de la sociedad de responsabilidad limitada y para la lucha contra los abusos (2008), implicó una profunda revisión y simplificación de la sociedad de responsabilidad limitada (en adelante SRL)81. El legislador alemán pretendió con ello hacer más atractiva la anticuada SRL, que no había sido objeto de reforma desde 1980, y al mismo tiempo mejorar su competitividad frente a la limited inglesa que tan implantada se encuentra en Alemania como consecuencia de las Página 23

Sentencias del TJCE Centros, Überssering, e Inspire Art. Los aspectos principales de dicha reforma, que también afectan significativamente al Derecho concursal, afectaron esencialmente a una notable simplificación de la fundación de la sociedad. Esta simplificación se hace patente en pequeñas sociedades con un número máximo de tres socios, en las que siempre que se recurra a unos estatutos estandarizados, se suprime el requisito de la escritura pública. Del mismo modo, también se prescinde del requisito del capital mínimo si la sociedad se constituye con la forma de «Unternehmergesellschaft», que es una nueva modalidad de SRL. Se considera que la reforma en comento ha ampliado el catálogo de incompatibilidades y prohibiciones para ser administrador y ha añadido una serie de consecuencias al supuesto conocido como "inexistencia de dirección", que atañe a la responsabilidad de los socios en los casos en que tras cesar de dimitir los administradores, no se proceda a un nuevo nombramiento de los mismos. Adicionalmente, también se han provocado una serie de modificaciones relativas al régimen legal de protección del capital social que aunque no tienen naturaleza concursal, despliegan sus efectos principalmente en este ámbito.

MODERNIZACIÓN DEL DERECHO SOCIETARIO EN EL PERÚ Habíamos sostenido en líneas precedentes que la Ley General de Sociedades, como toda obra humana, es perfectible en el tiempo y, precisamente, así lo ha entendido el legislador quien, durante estos casi cinco años de vigencia, ha introducido algunas modificaciones que se juzgaban necesarias.

Página 24

La Ley Nº 26931 modificó el artículo 161 inciso 4 de la norma societaria, referido a los impedimentos para ser director de una sociedad. Antes se aludía a los funcionarios y empleados de la Administración Pública y de las entidades del sector empresarial en que el Estado tenga el control y cuyas funciones tengan relación con las actividades de la sociedad, salvo que ésta sea una empresa del Estado de derecho público o privado, o la participación del Estado en la empresa sea mayoritaria. Por el contrario, ahora se estipula que no pueden ser directores los funcionarios y servidores públicos que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieren directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades. Asimismo, mediante Ley Nº 26985 se modificó el artículo 232 de la Ley General de Sociedades que regula la caducidad del cobro de dividendos, añadiéndose un segundo párrafo según el cual sólo en el caso de las sociedades anónimas abiertas el plazo de caducidad será de diez años, mas no de tres años como es la regla general. La Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, aprobada mediante Ley Nº 27146, incluyó una novena disposición final a la normatividad societaria, de acuerdo a la cual en cualquier caso de incompatibilidad entre las legislaciones societaria y concursal en materia de proceso de reestructuración patrimonial, procedimiento simplificado, disolución y liquidación, concurso preventivo y concurso de acreedores se preferirá la aplicación de la legislación concursal. Por su parte, la Ley de Títulos Valores, aprobada a través de la Ley Nº 27287, introdujo varias modificaciones al texto jurídico comentado en temas como matrícula de acciones (artículo 92), comunicación a la sociedad (artículo 93), certificado de suscripción preferente (artículo 209) y régimen de prelación en emisión de obligaciones (artículo 309).

Página 25

Finalmente, en este breve recuento legislativo cronológico cabe mencionar la Ley Nº 27303 que modificó los artículos 252 y 254 de la Ley General de Sociedades, referidos a las denominadas “acciones doradas”. Así, se estipula que no será obligatoria la inscripción de la clase o clases de acciones que estén sujetas a estipulaciones que limiten la libre transmisibilidad, restrinjan la negociación u otorguen derecho de preferencia para la adquisición de las mismas derivadas de acuerdos adoptados con anterioridad a la verificación de los supuestos de constitución de una sociedad anónima como abierta o cuando estén suscritas íntegramente, directa o indirectamente, por el Estado.

TEMAS PENDIENTES Aun cuando la Ley General de Sociedades constituye un valioso documento jurídico, innovativo en la materia y plausible por su contenido, quedan temas pendientes de regulación legislativa, los que deberán ser correctamente analizados por los estudiosos del Derecho para vislumbrar sus implicancias en el tráfico económico, el contexto empresarial y el mundo jurídico. Algunas preguntas que exigen inmediata respuesta son: 1.- Si una persona natural constituye una empresa individual de responsabilidad limitada y, con ésta, constituye además una sociedad, ¿ya cumplió con la pluralidad de socios que exige el artículo 4? 2.- De acuerdo al artículo 9, ¿existe legitimidad para adoptar una razón social igual o semejante cuando hay homonimia entre los socios? 3.- ¿Es adecuado permitir el control indirecto de acciones, regulado en el artículo 105, aun cuando el capital social se vuelve algo ficticio?4.-Los socios de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, ¿pueden ser personas jurídicas? 5.-Según el artículo 397, la sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal, ¿pero también es titular de los derechos que correspondan a ésta? Además de estas cuestiones, debería: (i) definirse qué se entiende por fondo empresarial, aludido en el artículo 369 inciso 3, cuestión que pretende salvarse vía el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado; (ii) extraerse la regulación Página 26

normativa de los contratos asociativos porque no son aplicables exclusivamente a sociedades, siendo necesario trasladarlos a una legislación general de la empresa o, en todo caso, al Código Civil; y (iii) dictarse una Ley sobre Grupos de Empresas para evitar conflictos de interés entre las empresas agrupadas que pueda derivar en un acuerdo impugnable, atendiendo al texto del artículo 139. Como vemos nuestros estudios del derecho societario aún tienen muchas interrogantes por responder por lo que se necesita un análisis con ayuda del derecho comparado para dilucidar tales falencias dentro de nuestra legislación así se denota como el mismo constituye un importante pilar como fuente del Derecho escasamente aprovechado debido principalmente a su mínimo estudio y divulgación; así como a la complejidad aplicativa. Por lo que se recomienda respecto a las sociedades en el derecho societario una mayor reflexión y estudio desde el análisis económico del derecho para favorecer el tráfico comercial y el desarrollo económico del Estado peruano.

Página 27

BIBLIOGRAFÍA 1.-GILBERTO VILLEGAS, Carlos “Derecho societario en el derecho comparado “Sociedades Comerciales” 2.- GARCÍA-PITA y LASTRES, J.L.: “Reflexiones sobre el Concepto de Sociedad y el Derecho de Sociedades”, 2000, Diciembre, p. 75 3.-TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús, “Derecho Empresarial Comparado” 4.-TORRES MANRIQUE, Fernando. Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos. Editora Euroamericana, Lima, 2004. 5.-ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Editora Normas Legales. Primera edición. Lima. 2000. 6.- ECHAIZ MORENO, Daniel “La Legislación Societaria en el Perú (reflexiones jurídicas)” 7.-GARCÍA-PITA y LASTRES, José Luis “El derecho de sociedades en el Perú: un análisis comparativo”, 8.-GIRÓN TENA, J.: "Apuntes de Derecho mercantil. 1º (Sociedades. Parte General)", UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID, FACULTAD DE DERECHO, Madrid, 1985/1986 9.-Rev. Chilena Derecho vol.42 no.1 “¿Hacia dónde va el derecho societario?: un análisis desde el derecho comparado y una propuesta preliminar para el derecho chileno” Santiago abr. 2015. 10- GARCÍA-PITA y LASTRES, J.L.: “Derecho Mercantil de Obligaciones. Parte General”, edit. MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S.A., Madrid/Barcelona, 2003, p. 339. 11.-POSADA TAMAYO, Juan Andrés, “Una visión del derecho comparado y el análisis económico del derecho a la estructura societaria en Latinoamérica”, 2008. 12.- Beaumont Callirgos, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades, Editorial Gaceta Jurídica. Cuarta edición. Lima. 2004

Página 28