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EL DELITO DE CALUMNIA ANALISIS JURISPRUDENCIAL EN LOS CÓDIGOS PENALES DE 1870, 1944 y 1995

José Manuel Barranco Gámez. 1

José Manuel Barranco Gámez. Abogado. Licenciado en Derecho. Licenciado en Criminología. Detective Privado. Máster en Prevención de Riesgos Laborales Técnico Superior en PRL de las tres Especialidades.

JUS NON IN SINGULAS PERSONAS, SED GENERALITER CONSTITUITUR 2

INDICE

EL DELITO DE CALUMNIA ANALISIS JURISPRUDENCIAL EN LOS CÓDIGOS PENALES DE 1870, 1944 y 1995

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. I. ROMA. LEY DE LAS XII TABLAS.

2. CÓDIGO PENAL DE 1870.

3. CÓDIGO PENAL DE 1944.

4. CÓDIGO PENAL DE 1995. DELITOS CONTRA EL HONOR. I. CONCEPTO. II. TUTELA CIVIL Y TUTELA PENAL. III. SUPUESTOS DE PERSEGUIBILIDAD. IV. LIMITES DEL DERECHO AL HONOR.

5. LA CALUMNIA. I. CONCEPTO. II. TIPO BÁSICO. III. SUJETOS DEL DELITO. IV. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 3

V. ELEMENTO SUBJETIVO DEL INJUSTO. VI. DESARROLLO DEL DELITO. VII. LA TENTATIVA. VIII. EXCEPTIO VERITATIS IX. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

X.

1.

INTRODUCCIÓN.

2.

LA LEGÍTIMA DEFENSA.

3.

LA RETORSIÓN.

4.

EL ESTADO DE NECESIDAD.

5.

EL EJERCICIO DE UN DERECHO.

6.

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

7.

EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.

8.

EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO.

ESTUDIO DEL ANIMUS CRITICANDI.

XI. TIPO AGRAVADO. CALUMNIA CON PUBLICIDAD.

6. PECULIARIDADES PROCESALES DE LOS DELITOS DE CALUMNIAS E INJURIAS. I. INTRODUCCIÓN. II. CLASES DE CALUMNIAS. III. LA QUERELLA. IV. EL ACTO DE CONCILIACIÓN. V. LICENCIA O AUTORIZACIÓN DEL JUEZ O TRIBUNAL. VI. CALUMNIAS POR ESCRITO. VII. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CALUMNIA E INJURIA. 4

7. RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO.

8. CALUMNIAS A TRAVES DE LA WORLD WIDE WEB. I. CALUMNIA POR CORREO ELECTRÓNICO. 1.

SENTENCIA QUE ADMITE SUPUESTO DE CALUMNIA CON PUBLICIDAD.

2.

SENTENCIA QUE NO ADMITE SUPUESTO DE CALUMNIA CON PUBLICIDAD.

II.

CALUMNIA A TRAVES DE BLOG. 1.

SENTENCIA DE LA AP DE MADRID DE 26 DE FEBRERO DE 2007.

2.

SENTENCIA DE LA AP DE MADRID DE 26 DE FEBRERO DE 2009.

3.

SENTENCIA DE LA AP DE MADRID DE 21 DE MARZO DE 2013.

4.

SENTENCIA DE LA AP DE MADRID DE 1 DE JULIO DE 2013.

5.

SENTENCIA DE LA AP DE MADRID DE 4 DE JULIO DE 2014.

6.

SENTENCIA DE LA AP DE MADRID DE 22 DE JULIO DE 2016.

9.

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO. I. JURISPRUDENCIA REFERENTE AL CÓDIGO PENAL DE 1870. 1.

SENTENCIA DEL TS DE 7 DE NOVIEMBRE DE 1870.

2.

SENTENCIA DEL TS DE 5 DE DICIEMBRE DE 1870. 5

3.

SENTENCIA DEL TS DE 12 DE ENERO DE 1871.

4.

SENTENCIA DEL TS DE 15 DE MARZO DE 1871.

5.

SENTENCIA DEL TS DE 28 DE MARZO DE 1871.

6.

SENTENCIA DEL TS DE 29 DE MARZO DE 1871.

7.

SENTENCIA DEL TS DE 6 DE JULIO DE 1871.

8.

SENTENCIA DEL TS DE 21 DE DICIEMBRE DE 1872.

9.

SENTENCIA DEL TS DE 22 DE ABRIL DE 1873.

10.

SENTENCIA DEL TS DE 28 DE JUNIO DE 1873.

II. JURISPRUDENCIA REFERENTE AL CODIGO PENAL DE 1944. 1.

SENTENCIA DEL TS DE 22 DE FEBRERO DE 1951.

2.

SENTENCIA DEL TS DE 4 DE JULIO DE 1953.

3.

SENTENCIA DEL TS DE 28 DE JUNIO DE 1954.

4.

SENTENCIA DEL TS DE 23 DE OCTUBRE DE 1954.

5.

SENTENCIA DEL TS DE 1 DE DICIEMBRE DE 1954.

6.

SENTENCIA DEL TS DE 25 DE ABRIL DE 1955.

7.

SENTENCIA DEL TS DE 29 DE MAYO DE 1956.

8.

SENTENCIA DEL TS DE 8 DE OCTUBRE DE 1956.

9.

SENTENCIA DEL TS DE 22 DE OCTUBRE DE 1986.

10. SENTENCIA DEL TS DE 24 DE DICIEMBRE DE 1986.

III. JURISPRUDENCIA REFERENTE AL CODIGO PENAL DE 1995. 6

1.

SENTENCIA DEL TS DE 28 DE ENERO DE 2015.

2.

SENTENCIA DEL TS DE 24 DE SEPTIEMBRE DE 2014.

3.

SENTENCIA DEL TS DE 11 DE JULIO DE 2013.

4.

SENTENCIA DEL TS DE 12 DE DICIEMBRE DE 2012.

5.

SENTENCIA DEL TS DE 14 DE FEBRERO DE 2001.

6.

SENTENCIA DEL TS DE 27 DE ENERO DE 2001.

10. ANEXO. DERECHO COMPARADO. I. LA DIFAMACIÓN. 1.

MEXICO.

2.

PERU

11. BIBLIOGRAFIA.

7

RESUMEN Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. El juicio crítico o la información divulgada acerca de la conducta profesional o laboral de una persona puede constituir un auténtico ataque a su honor personal, incluso de especial gravedad, ya que "la actividad profesional puede ser una de las formas más destacadas de manifestación externa a la personalidad y de la relación del individuo con el resto de la colectividad, de forma que la descalificación indiciosa o innecesaria de ese comportamiento tiene un especial e intenso efecto sobre dicha relación y sobre lo que los demás puedan pensar de una persona, repercutiendo tanto en los resultados patrimoniales de su actividad como en la imagen personal que de ella se tenga. Ahora bien la imputación de hechos constitutivos de delito debe ser precisa y dirigida a personas determinadas o determinables, no bastando atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta, no bastando la denuncia genérica de un hecho. Siempre teniendo en cuenta que ni el derecho a la libertad de expresión e información ni el derecho de defensa, amparan la calumnia. Los requisitos integrantes del delito de calumnia pueden sintetizarse diciendo que se hallan constituidos por los siguientes: a) La falsa imputación de un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio, b) Que la imputación no sea genérica sino de hechos concretos y determinados y c) Que el sujeto activo proceda con un ánimo tendencial difamatorio.

PALABRAS CLAVES Derecho al honor, intimidad, propia imagen, ámbito privado, normas sociales, imputación, juicio crítico, falsedad, libertad de expresión, libertad de información, información veraz, libertad de cátedra, temerario desprecio a la verdad, intromisión 8

ilegítima, dolo, elemento subjetivo del injusto, animus iniurandi, animus infamandi, animus criticandi, animus narrandi, verdad objetiva, verdad subjetiva, requisitos de perseguibilidad, exceptio veritatis.

EL DELITO DE CALUMNIA ANALISIS JURISPRUDENCIAL EN LOS CÓDIGOS PENALES DE 1870, 1944 y 1995

1- ANTECENDENTES HISTÓRICOS I- ROMA. LEY DE LAS XII TABLAS Los delitos públicos: crimina, son los que afectaban el orden social y eran perseguidos de oficio, además eran castigados con penal públicas, mientras que los delitos privados delicta, perseguidos a iniciativa de la parte ofendida, castigados con una multa privada a favor de la víctima y que ésta podía reclamar a través de un juicio ordinario. Los delitos privados daban lugar a una relación de tipo obligacional en los que la víctima figuraba como acreedor (de la multa privada) y el delincuente como deudor. Entre los delitos privados podemos encontrar: a) Robo (furtum). Era todo acto que implicará un aprovechamiento doloso de una cosa, con el fin de obtener una ventaja, robándose la cosa misma, o su uso, o su posesión. Para que se configurara el delito de robo debían concurrir dos elementos, uno de carácter objetivo (el aprovechamiento ilegal), y otro de carácter subjetivo (la intención dolosa). El robo daba lugar a dos acciones: Una penal (Actio furti), por la cual la víctima lograba la multa privada, y otra de reipersecutoria, para recuperar al objeto robado. b) Daño en Propiedad Ajena (damnum iniuria datum). Realizado por una persona con o sin intención y que ocasionará un perjuicio a otra, configuraba el delito de daño en propiedad ajena. La reparación del daño injustamente causado, a cosas ajenas, fue previsto por la Ley de las XII Tablas, pero la Lex Aquilia fue la que sistematizó las normas aplicables a los diferentes casos de daño en propiedad ajena. Producido el daño este era exigido mediante una acción especial de carácter penal, La actio Legis Aquliae.

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c) Lesiones (iniuria). Se empleó la palabra injuria en dos sentidos: uno amplio para designar todo acto contrario a derecho; y otro restringido, que aludía a todo acto que implicará una lesión física o moral a la persona humana. Las lesiones graves eran castigadas con la ley del talión, a menos que las partes acordaran una composición voluntaria. Las lesiones leves eran castigas como penas pecuniarias que variaban según la importancia de aquéllas.

Tabla VIII. De los Delitos. “…Si alguno infiriese a otro injuria leve de hecho o de palabra, le pagará veinte y cinco ases…Si alguno difamase a otro públicamente o escribiese algún libelo infamatorio contra su opinión será azotado…”

2- CODIGO PENAL DE 1870

Aprobada en las Cortes la autorización, se publicó la Ley de 17 de junio de 1870, conforme a la cual fue publicado el Código con fecha 30 de agosto. Los objetivos perseguidos por los reformadores de 1870 y hasta qué punto los consiguieron. Fue propósito de los legisladores: A) Proteger penalmente la Constituci6n de 1869 tanto en la organización de los poderes políticos de la naci6n como en el reconocimiento de los derechos individuales. B) Humanizar el Código conforme a los ideales mitigadores de los partidos representados en las Cortes, cuyas ideas en materia penal procedían de la Ilustración. C) Corregir algunos preceptos que aparecían defectuosos técnicamente considerados y aun en el común sentir de las gentes. Se recoge en sus artículos: Art. 467. “Es calumnia la falsa imputación de un delito de los que dan lugar a procedimientos de oficio”. Art. 468. “La calumnia propagada por escrito y con publicidad, se castigará con las penas de prisión correccional en sus grados mínimo y medio y multa de 500 a 5000 10

pesetas cuando se imputare un delito grave, y con las de arresto mayor y multa de 250 a 2500 pesetas, si se imputare un delito menos grave. Art. 469. “No propagándose la calumnia con publicidad y por escrito será castigada: 1.º Con las penas de arresto mayor en su grado máximo y multa de 250 a 2500 pesetas, cuando se imputare un delito grave. 2.º Con el arresto mayor en su grado mínimo y multa de 125 a 1250 pesetas, cuando se imputare un delito menos grave. Art. 470. “El acusado de calumnia quedará exento de toda pena, probando el hecho criminal que hubiere imputado. La sentencia en que se declares la calumnia, se publicará en los periódicos oficiales, si el calumniado lo pidiere”. Art. 476. “Se comete el delito de calumnia o injuria, no solo manifiestamente sino por medio de alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones”. Art. 477 “La calumnia y la injuria se reputará hechas por escrito y con publicidad cuando se propagaren por medio de papeles impresos, litografiados o grabados, por carteles o pasquines fijados en los sitios públicos o por papeles manuscritos comunicados a más de diez personas”.

Art. 584. Incurrirán en la pena de 25 a 125 pesetas de multa: 1.º El director de un periódico en el cual se hubieron anunciado hechos falsos, si se negare á insertar gratis, dentro del término de tres días, la contestación que le dirija la persona ofendida, o cualquiera otra autorizada para ello, rectificándolos o explicándolos, con tal que la rectificación no excediere en extensión del doble del suelto o noticia falsa. En el caso de ausencia o muerte del ofendido, tendrán igual derecho sus hijos, padres, hermanos y herederos. 2.º Los que por medio de la imprenta, litografía u otro medio de publicación, divulgaren maliciosamente hechos relativos a la vida privada que, sin ser injuriosos, puedan producir perjuicios o graves disgustos en la familia a que la noticia se refiera.

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3.º Los que por los mismos medios publicaren maliciosamente noticias falsas, de las que pueda resultar algún peligro para el orden público o daño a los intereses o al crédito del Estado. 4.º Los que en igual forma, sin cometer delito, provocaren a la desobediencia de las leyes y de las Autoridades constituidas, hicieren la apología de acciones calificadas por la ley del delito, u ofendieren a la moral, a las buenas costumbres o a la decencia pública. 5.º Los que publicaren maliciosamente disposiciones, acuerdos o documentos oficiales sin la debida autorización, antes que hayan tenido publicidad oficial.

3- CODIGO PENAL DE 1944

Con la Guerra Civil nació una legislación penal especial, de corte autoritario. Posteriormente se aprobó el Código Penal de 1944, que sigue esa tendencia autoritaria: restablecimiento de la pena de muerte, penas más severas, entre otras cosas; aunque se mantiene el principio de legalidad y la prohibición de la analogía. El Código Penal de 1944 sufrió muchas reformas a lo largo de los años, llegándose a publicar textos refundidos en 1963 y 1973.

TÍTULO X De los delitos contra el honor CAPÍTULO PRIMERO De la calumnia 453. Es calumnia la falsa imputación de un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio. 454. La calumnia propagada por escrito y con publicidad se castigará con las penas de prisión menor y multa de 5.000 a 50.000 pesetas. 455. No propagándose la calumnia con publicidad y por escrito, será, castigada con las penas de arresto mayor y multa de 5.000 a 25.000 pesetas. 456. El acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. 12

La sentencia en que se declare la calumnia se publicará en los periódicos oficiales si el calumniado lo pidiere.

CAPÍTULO III Disposiciones generales 462. Se comete el delito de calumnia o de injuria no sólo manifiestamente, sino por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones. 463. La calumnia y la injuria se reputarán hechas por escrito y con publicidad cuando se propagaren por medio de papeles impresos, litografiados o grabados, por carteles o pasquines fijados en los sitios públicos, o por papeles manuscritos comunicados a más de diez personas. Se equipararán a las del párrafo anterior la calumnia y la injuria emitidas ante un concurso de personas, o por discursos o gritos en reuniones públicas, o por radiodifusión, o en circunstancias o por medios análogos. 464. El acusado de calumnia o injuria encubierta, o equívoca, que rehusare dar en juicio explicación satisfactoria acerca de ella será castigado como reo de calumnia o injuria manifiesta. 465. Los directores o editores de los periódicos en que se hubieren propagado las calumnias o injurias insertarán en ellos dentro del término que señalen las leyes o el Tribunal en su defecto, la satisfacción o sentencia condenatoria, si lo reclamare el ofendido. 466. Podrán ejercitar la acción de calumnia o injuria los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos del agraviado difunto, siempre que la calumnia o injuria trascendiere a ellos, y en todo caso el heredero. 467. Procederá asimismo la acción de calumnia o injuria cuando se hayan hecho por medio de publicaciones en país extranjero. Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria causadas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere. Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la parte ofendida, salvo cuando la ofensa se dirija contra la autoridad pública, corporaciones o clases determinadas del Estado, y lo dispuesto en el capítulo VIII del título II de este libro. El culpable de injuria o de calumnia contra particulares quedará relevado de la pena impuesta mediando el perdón de la parte ofendida.

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Para los efectos de este artículo se reputan autoridad los Jefes de Estado de naciones amigas o aliadas, los agentes diplomáticos de las mismas y los extranjeros con carácter público que, según los tratados, debieren comprenderse en esta disposición. Para proceder en los casos expresados en el párrafo anterior ha de preceder excitación especial del Gobierno.

Bajo la vigencia del CP DE 1944, las resoluciones de la Sala Segunda del TS, exigiendo la concurrencia de un elemento subjetivo añadido al dolo, conformaban una línea jurisprudencial consolidada. La STS 856/1997, 4 de junio, dictada en aplicación del vigente art. 453 del CP, no dudaba en exigir esa concurrencia: "... en último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, «animus infamandi» revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar". Se confirmaba así una línea jurisprudencial ya histórica y que tenía adecuado reflejo, entre otras, en las SSTS 23 mayo 1989 , 30 enero 1986 , 19 abril 1986 , 24 diciembre 1986 , 4 julio 1988 y 4 octubre 1988 , entre otras muchas. Sin embargo, algunos precedentes dictados en aplicación de los preceptos ya derogados, cuestionaban la procedencia de ese elemento llamado a reforzar el tipo subjetivo. Es el caso de la STS 22 abril 1991: "...definido, en consecuencia, el «animus injuriandi» como el conocimiento del carácter lesivo del honor y la asunción de las consecuencias dañosas, parece claro que, en realidad, dicho «animus» se confunde totalmente con el dolo del tipo, pues quien sabe que imputa un delito obra ya con todo el elemento subjetivo pues necesariamente sabe también que realiza una acción lesiva del honor de otro y si ante tal representación no inhibe la acción es porque asume las consecuencias dañosas para el bien jurídico".

4-CÓDIGO PENAL DE 1995. DELITOS CONTRA EL HONOR I- CONCEPTO

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Al estudiar los delitos contra el honor, hay que comenzar señalando que el Código Penal de 1995 se ocupa de esta figura en el Título XI de su Libro II que consta de tres capítulos sucesivamente dedicados a las calumnias, las injurias y las disposiciones comunes a los capítulos anteriores. Con la vigencia del CP de 1995, la redacción del art. 205 del CP (es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad) ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el animus difamandi. Es el caso del ATS 9 septiembre 2009 -recaído en la causa especial núm. 67/2004-. En él puede leerse: "...e n primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» (STS núm. 856/1997, 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad". En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001, 14 de febrero ). La indeterminación1 legal que caracterizaba la regulación de estos delitos bajo la antigua normativa, en particular en materia de injurias, claramente atentatoria al principio de legalidad, unida a la evidente restricción que representaba dicha reglamentación ultraprotectora del honor de las personas frente al ejercicio de las libertades públicas de expresión e información (art. 20.1, a) y d) CE), impulsó en su día a cierto sector de la doctrina a sustentar una propuesta parcialmente despenalizadora de tales infracciones en aras de un mayor respeto al principio de intervención mínima y al carácter de ultima ratio del Derecho penal. En esta línea, el nuevo CP introdujo ciertas reformas, probablemente como respuesta a las insistentes demandas doctrinales; así, por ejemplo, derogó, con todo acierto, el viejo y trasnochado delito de desacatos (injurias a autoridades y funcionarios) al entender que el prestigio de la Administración o el 1

Carmona Delgado C. Calumnias, injurias y otros atentados a honor. Ed. Tiran lo Blanch, Valencia. 2012.

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principio de autoridad no sólo se encuentran extra muros de la protección penal sino que pueden colisionar con el ejercicio del derecho a la libre expresión de opiniones o manifestaciones de índole contraria. Sin embargo, el legislador de 1995 no hizo lo mismo respecto de los juicios de valor como modalidad comisiva integrante de las injurias, desoyendo en este sentido la reiterada solicitud doctrinal que, tiempo atrás, ya venía abogando por su traslación y exclusivo tratamiento en el ámbito civil, de la misma forma que desaprovechó una estupenda oportunidad para hacer lo propio con determinadas infracciones constitutivas de injurias --por tanto, hoy aún vigentes--, que otorgan una desproporcionada y específica tutela penal al prestigio de la Corona (arts. 490 y 491 CP), así como al de ciertas Instituciones del Estado (Cortes Generales y Parlamentos Autonómicos --art. 496--, Gobierno de la Nación, CGPJ, TC, TS, Consejo de Gobierno y TSSJ --art. 504--), y de los Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, cuyos respectivos atentados, por respeto a principios constitucionales, como el de proporcionalidad en sentido amplio (prohibición de exceso), y, sobre todo, en base a la naturaleza de derecho fundamental que la CE otorga a la libertad de expresión en una democracia, debería reconducirse a un ámbito de protección extra-penal, sancionándose, en todo caso, los atentados al honor de las personas físicas integrantes de tales instituciones en aplicación de las reglas generales incriminatorias de los delitos comunes de calumnias e injurias, recogidas en el Título XI CP, más que suficientes a tales efectos, pudiendo añadirse otro tanto respecto de la figura delictiva sobre ultrajes a España, a sus Comunidades Autónomas, o a sus símbolos y emblemas (art. 543), impropia, por similares razones a las anteriormente alegadas, de un texto punitivo, propio de un sistema democrático, y ello pese a que, en ocasiones, los comportamientos integrantes de este cúmulo de infracciones merezcan una calificación negativa desde un punto de vista político o social al ser repudiados por una parte representativa de nuestra comunidad como incívicos e irrespetuosos con el funcionamiento de las citadas instituciones; argumento éste que no equivale en absoluto a exigir la necesidad de elevarlos a la categoría de delito[1], ni mucho menos a sancionar algunos de ellos con pena privativa de libertad. No obstante, lejos de estos planteamientos, tales infracciones no solo siguen a fecha de hoy vigentes en el CP sino que, incluso, en 1995 vieron ampliado su respectivo contenido, cuales fuera el caso de los delitos contra la Corona, tipificados en los arts. 490.3 y 491 CP, a cuya redacción, que ya incluía desde antaño las injurias, se añadieron también las calumnias Por otro lado, el Código Penal castiga también algunas conductas específicas de ataques contra el honor en relación con los delitos contra la Corona y las instituciones del Estado. En cuanto al bien jurídico protegido, éste viene constituido por el derecho al honor de la persona dentro del cual cabe distinguir dos aspectos:

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En primer lugar, un aspecto objetivo que hace referencia a la fama y reputación de la persona, es decir, a la representación que los demás individuos tienen acerca de un determinado sujeto. En segundo lugar, un aspecto subjetivo que hace referencia a la propia estimación de la persona o, lo que es lo mismo, a la conciencia que la persona tiene acerca de su propio mérito, prestigio o reputación. En relación con el derecho al honor, hay que señalar que este concepto ha experimentado una considerable evolución histórica al pasar de considerarse el patrimonio de una clase social determinada a concebirse como una emanación de la dignidad de la persona de modo que cualquier persona, por el mero hecho de serlo, tiene derecho a ser respetada en su honor. En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y en derechos. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho al honor garantizado por la Constitución hace referencia a la dignidad de la persona y, por tanto, se reconoce en condiciones de igualdad a todos los ciudadanos. No obstante, también ha declarado que si bien la dignidad personal es única, las distintas posiciones que los individuos pueden ocupan en el entramado social justifican que la calificación jurídica de los ataques contra dicha dignidad deban estimarse de forma distinta en atención a las circunstancias de modo que lo se considera lesivo para la dignidad de un particular puede no serlo para una persona pública. Finalmente, la misma jurisprudencia ha declarado que el derecho al honor constituye un concepto influenciado por las ideas o doctrinas que una sociedad propugna en cada momento histórico y por las circunstancias en que los hechos se desenvuelven.

II- TUTELA CIVIL Y TUTELA PENAL En cuanto a la relación entre la tutela civil y penal del derecho al honor, hay que señalar que éste viene también regulado por Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y Familiar y la Propia Imagen. En este sentido, la citada ley estableció en su redacción originaria que cuando la intromisión fuere constitutiva de delito, se estaría a lo dispuesto en el Código Penal sin perjuicio de que la determinación de la responsabilidad civil se efectuara en todo caso con arreglo a los criterios previstos en dicha ley 17

Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional vino a establecer que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución comprende el derecho a elegir la vía judicial que se considere más idónea para la defensa de los propios derechos e intereses legítimos Finalmente, la Disposición Final Tercera del Código Penal ha venido a establecer que el carácter delictivo de la intromisión no impedirá que el perjudicado pueda acudir al procedimiento de tutela previsto en la propia ley. Por tanto, el perjudicado podrá optar indistintamente entre acudir a la jurisdicción civil o la jurisdicción penal. El tipo objetivo del delito de calumnia contiene un elemento distinto a la falsedad objetiva de la imputación en sentido estricto. Este elemento, que los citados autores identifican con la «falta de verdad procesal», constituye un elemento de carácter normativo, cuya función consiste en delimitar el ámbito de riesgo permitido en el delito de calumnia. El contenido del tipo subjetivo se construye sobre este elemento normativo y contiene una doble exigencia: el «conocimiento de la falsedad» o el «temerario desprecio hacia la verdad». El primer elemento se identifica con el dolo (directo o eventual) que debe referirse al citado elemento de carácter normativo y que, en consecuencia, existirá cuando, tras una comprobación, el autor se haya representado el riesgo de la «falta de verdad procesal» de la imputación que realiza. El segundo elemento sanciona una forma de imprudencia especialmente grave («imprudencia dirigida» o «ceguera ante los hechos») que existirá cuando el autor manifieste su indiferencia hacia el conocimiento de la verdad, aunque no haya llegado a representarse el riesgo de lesión al honor. Por ello, los citados autores sostienen que el legislador de 1995, a través de la expresión «temerario desprecio hacia la verdad», ha tipificado una modalidad de calumnia imprudente y, no sólo esto, sino que, además, le ha asignado la misma penalidad que corresponde a la calumnia dolosa (realizada con conocimiento de la falsedad). La expresión «conocimiento de la falsedad o temerario desprecio hacia la verdad» afecta, en primer lugar, al contenido del tipo objetivo de este delito, de forma que la doble referencia objetiva de esta expresión: la falsedad, que debe ser conocida, y la verdad, que debe ser despreciada, aluden a un único elemento normativo del tipo de calumnia: «la verdad procesal», concepto que se identifica con «la convicción en conciencia propia del proceso penal (artículo 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal)». La imputación referida a la persona al que se reputa protagonista del hecho delictivo incide en el requisito de la imputación concreta y específica. Por ello para la 18

existencia del delito de calumnia no basta con achacar genéricamente a otra persona hechos constitutivos de la infracción penal, sino que es necesario que esa imputación se haga de modo específico y en todo caso individualizando de modo evidente las características genéricas del tipo delictivo que se achaca al presuntamente calumniado. Es decir, no bastan atribuciones inconcretas, vagas o ambiguas, sino que la acusación ha de recaer sobre hechos inequívocos, concretos y determinados, precisos en su significación, pues la falsa atribución ha de contener los elementos definidores del delito atribuido, aunque sin necesidad, naturalmente, de una calificación jurídica ( STS 27/5/96 , 17/11/95 ) por lo que no se dará el tipo de calumnia si no se imputa un delito en concreto sino tan sólo se realizan una serie de afirmaciones genéricas en las que no se atribuye una conducta delictiva. No existe imputación de un hecho concreto y determinado sino una serie de reproches o imputaciones genéricas, deliberadamente imprecisas, utilizando fórmulas abiertas incompatibles con la imputación de un delito.

III- SUPUESTOS DE PERSEGUIBILIDAD Hay distinguir los siguientes supuestos: En primer lugar, si la intromisión ilegítima constituyere delito perseguible a instancia de parte, el perjudicado podrá elegir entre acudir a la jurisdicción civil o penal. no obstante, el art. 112 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone que si se ejercitase únicamente la acción civil en los delitos perseguibles mediante querella del perjudicado, se considerará extinguida la acción penal. En segundo lugar, si la intromisión ilegítima constituyere delito perseguible de oficio y estuviera tramitándose un proceso penal sobre el mismo hecho, el proceso civil deberá suspenderse hasta que recaiga sentencia firme en el proceso penal. En tercer lugar, si la intromisión ilegítima constituyere delito perseguible de oficio pero no estuviera tramitándose un proceso penal sobre el mismo hecho, se planteará una cuestión prejudicial penal. En este sentido, el art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que cuando se ponga de manifiesto en un proceso civil algún hecho que revista apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el Tribunal civil lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal por si procediere el ejercicio de la acción penal.

IV-LÍMITES DEL DERECHO AL HONOR

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En cuanto a los límites del derecho al honor, se ha planteado la cuestión de determinar cuáles sean las fronteras entre este derecho y los derechos a la libertad de expresión y de información o, lo que es lo mismo, los supuestos en que el derecho al honor cederá ante las libertades de expresión e información por concurrir una causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho del art. 20.7 del Código Penal. En este sentido, el art. 18.1 de la Constitución dispone que se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Por su parte, el art. 20.1 dispone que se reconocen y protegen los derechos: 1º. A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción; 2º. A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica; 3º. A la libertad de cátedra; 4º. A comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. En relación con estos límites, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado que las libertades de expresión e información gozan de una eficacia que trasciende a la eficacia común de los demás derechos fundamentales en la medida en que son presupuesto indispensable para el reconocimiento y garantía de una opinión pública libre. En particular, el conflicto se planteará en relación con la libertad de expresión cuando aquél se produzca como consecuencia de la exteriorización de pensamientos y opiniones de una persona sin excluir sus creencias y juicios de valor. Por el contrario, el conflicto se planteará en relación con la libertad de información cuando aquél se produzca en relación con la publicación de hechos que puedan considerarse noticiables. Finalmente, hay que señalar que las libertades de expresión e información operarán como causas de justificación siempre que su ejercicio se ajuste a sus límites constitucionales, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha delimitado minuciosamente, señalando que dicho ejercicio deberá superar un triple test de veracidad, relevancia y proporcionalidad. En cuanto al test de veracidad, el derecho al honor sólo cederá ante la libertad de información cuando se trate de difundir información veraz y el sujeto hubiese observado la diligencia debida en la obtención y contrastación de las informaciones publicadas. En cuanto al test de relevancia, el derecho al honor sólo cede ante la libertad de información cuando ésta verse sobre materias relevantes para la formación de la opinión pública pero no cuando se trate de materias puramente privadas.

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Por tanto, la difusión de información veraz pero carente de relevancia pública y que resulte atentatoria contra el honor de una persona podrá ser castigada como falta de injurias del art. 620.2 si bien se excluye su calificación como delito en el art. 208.3 Por otro lado, la jurisprudencia ha declarado que los límites admisibles de la crítica serán más amplios cuando esta se refiera a personas que, por dedicarse a actividades políticas, están expuestas a un control más riguroso de sus actividades y manifestaciones, siempre que dicha crítica se refiera a actividades de relevancia pública y no a conductas privadas carentes de interés público. En cuanto al test de proporcionalidad, el derecho al honor sólo cederá ante las libertades de expresión e información cuando el sujeto no utilice expresiones claramente injuriosas que no guarden relación con las ideas u opiniones expuestas y que resulten innecesarias para la exposición de tales ideas en la medida en que el derecho al honor confiere a su titular el derecho a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás. No obstante, la misma jurisprudencia ha admitido expresiones que, aunque formalmente injuriosas o imbuidas de una carga despectiva, aparezcan directamente vinculadas con la materia objeto de crítica y del conjunto del texto se desprenda el predominio de otros aspectos distintos del ánimo injurioso.

5- LA CALUMNIA I-CONCEPTO Pasando a ocuparnos del delito de calumnias, el art. 205 CP las define al señalar que es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Por su parte, el art. 206 CP impone una pena agravada si las calumnias se propagaran con publicidad. Hay que tener en cuenta la no regulación expresa en este tipo de las denominadas "calumnias indirectas" consistentes en ofrecer medios de pruebas inveraces de los que otros puedan derivar la imputación. El concepto de verdad procesal implica una doble limitación a los hechos que pueden estimarse verdaderos, a los efectos de excluir el tipo de calumnia. Por un lado, la idea de verdad procesal se aleja de la certeza o convicción psicológica y meramente subjetiva del autor sobre la imputación y supone la exigencia de que la convicción esté racionalmente fundada, «de tal modo que quien imputa a otro un delito ha de poder explicar racionalmente su convicción sobre la veracidad, excluyendo incluso 21

apreciaciones meramente intuitivas», lo que se justifica desde el interés público en la exclusión de la arbitrariedad, como exigencia inherente a la justicia. Por otro lado, el concepto de verdad procesal, que tampoco coincide con la verdad material -concebida desde la teoría de la correspondencia-, implica un trasvase al delito de calumnia de las reglas que limitan la obtención de conocimiento en el proceso penal.

El tipo de calumnia se realiza cuando el autor imputa un delito sin la convicción en conciencia sobre la verdad del hecho imputado; convicción, que ha de estar racionalmente fundada y obtenida por medios que respeten límites formales que regulan la obtención de conocimiento válido dentro del proceso penal. En consecuencia, no serán verdaderos, a los efectos de excluir el tipo objetivo de este delito, los hechos cuya existencia no es posible probar, puesto que toda convicción acerca de los mismos debe reputarse irracional y, por ello, arbitraria. Tampoco serán verdaderos, a los mismos efectos, los hechos cuyo conocimiento se ha obtenido a través de medios de prueba ilícitos, esto es, con vulneración de las reglas que limitan la obtención de conocimiento en el proceso penal. Se entiende que el tipo objetivo del delito de calumnia exige un elemento objetivo de carácter normativo, consistente en «la falta de verdad procesal del hecho imputado, que delimita la esfera de riesgo permitido en la imputación informal de delitos. Sobre este elemento, de carácter objetivo, descansa el tipo subjetivo de este delito, definido, en el artículo 205, a través de la expresión «conocimiento de la falsedad o temerario desprecio hacia la verdad», que describe dos posibles actitudes subjetivas distintas frente a este elemento normativo del tipo.

II-TIPO BÁSICO El artículo 205 del Código Penal dispone que "es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad". Según la jurisprudencia, los elementos del tipo son los siguientes (sentencias del Tribunal Supremo 1172/1995 de 17 de noviembre y 90/1995 de 1 de febrero):

1. Imputar equivale a atribuir, achacar, cargar en la cuenta de otro un hecho constitutivo de delito. 2. Dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros 22

subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la "actual malice" sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia. 3. No basta con imputar genéricamente a otra persona hechos constitutivos de infracción penal, sino que es necesario que esa imputación se haga de modo específico y en todo caso individualizando de modo evidente las características genéricas del tipo delictivo que se achaca al presuntamente calumniado. Es decir, no bastan atribuciones inconcretas, vagas o ambiguas, sino que la acusación ha de recaer sobre hechos inequívocos, concretos y determinados, precisos en su significación, pues la falsa imputación ha de contener los elementos definidores del delito atribuido aunque sin necesidad, naturalmente, de una calificación jurídica (Sentencia de 26 de julio de 1993). 4. A diferencia de la acusación falsa, en el delito de calumnia la imputación forzosamente ha de referirse al delito, y no a la falta. 5. Dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, ha de ser un delito público. 6. La falsa imputación ha de dirigirse a persona inconfundible, de indudable significación, lejos de la simple sospecha o de la débil conjetura. 7. El autor ha de conocer el carácter ofensivo de su imputación, aceptando la lesión del honor como resultado de su actuación; o ha de actuar con temerario desprecio hacia la verdad. A través de la expresión «conocimiento de la falsedad o temerario desprecio hacia la verdad», el legislador describe dos posibles actitudes del autor, frente a la verdad procesal: a) el conocimiento de la falsedad: el sujeto realiza una valoración paralela en la esfera del profano sobre el elemento normativo del tipo y se representa, como seguro o como probable, el riesgo de falsedad de la imputación; b) temerario desprecio hacia la verdad: el sujeto, que no realiza esa valoración paralela, no se representa la existencia de riesgo (lo que excluye el dolo), pero actúa con «ceguera ante los hechos», esto es, su desconocimiento del riesgo es producto de su actitud de indiferencia ante el bien jurídico protegido en el tipo. Respecto a la concreción, no resulta necesario si ésta se ha producido en un período de tiempo en que el hecho no había prescrito, siendo indiferente que las ofensas proferidas de carácter ofensivos las pronunciaran uno, dos o más acusados, o se refieran a un aspecto u otro de las descalificaciones deshonrosas que propalaban. Lo cierto es que todos los hechos los realizaron repetitivamente .... Esta Sala tiene dicho que determinados vocablos o expresiones por su propio sentido gramatical, son tan claramente insultantes y ofensivos que el ánimo específico se halla ínsito en ellos, ya

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que ningún otro propósito cabría estimar (v.g. animus difamandi, retorquendi, contrariandi, etc.), (STS 24-9-2014).

III-SUJETOS DEL DELITO Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo podrán venir integrados por cualquier persona. En cuanto a las personas jurídicas, éstas no podrán ser sujeto activo ni sujeto pasivo del delito, toda vez que no pueden cometer delitos por carecer de capacidad de acción entendida como la posibilidad de realizar, por uno mismo, un comportamiento dependiente de la voluntad humana. Las personas jurídicas2 no tienen derecho al honor, pero sí gozan de una protección penal de su prestigio, pudiendo ser sujetos pasivos de los delitos de calumnia e injuria y reconociéndoseles legitimación. Incluso se ha reconocido la posibilidad de cometer estos delitos contra entes sin personalidad jurídica, quedando legitimado activamente cualquiera de los afectados.

La legitimación pasiva recae sobre la persona que presuntamente realizó la acción típica, aunque en estos delitos hay que tener especialmente presentes las reglas contenidas en el art. 30 del CP (la tradicional responsabilidad en cascada cuando se trata de delitos y faltas cometidos con medios o soportes de difusión mecánicos). El Ministerio Fiscal no está legitimado para actuar en este tipo de procesos (art.105 LECrim.), salvo en caso de incapacidad de la víctima. En cuanto a las personas difuntas, tampoco éstas podrán ser sujeto pasivo del delito ya que el Código Penal exige querella del ofendido para proceder por los delitos de calumnias, sin que la acción pueda ejercitarse por sus herederos o familiares como sucedía bajo la vigencia del Código Penal anterior.

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Rodríguez Bahamonde Rosa. Tratamiento procesal de los delitos de calumnia e injuria. ULPGC. Biblioteca Universitaria 2011.

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IV-BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La calumnia es una infracción de actividad, que afecta al honor como sentimiento íntimo que se mueve alrededor de la dignidad moral, del pundonor, del amor propio o de la estimación personal. Pero fuera del puro concepto meramente subjetivo, la honorabilidad objetivamente consiste en la apreciación o estima que los demás tienen en cuanto a las cualidades morales de la persona afectada como sujeto pasivo. La idea o sentimiento del honor ha pasado de ser patrimonio exclusivo de determinadas clases sociales o profesionales, para convertirse en los grupos sociales y categorías jurídicas de las naciones de cultura occidental, como un atributo inherente a toda persona, cualquiera que sea su clase social, profesión, religión, raza o sexo; algo que nace con la persona y sólo se extingue con su muerte. En primer lugar, será necesario que el sujeto activo realice una imputación a la víctima en el sentido de atribuirle la perpetración de un delito concreto y determinado sin que basten las atribuciones meramente vagas, genéricas o ambiguas sino que deberán recaer sobre un hecho concreto y relevante desde el punto de vista criminal. En segundo lugar, será necesario que la imputación se refiera a la comisión de un delito sin que baste la imputación referida a la comisión de faltas y con independencia de cuál sea el grado de ejecución o participación imputados. La determinación del concepto de honor como bien jurídico protegido en estos delitos (al igual que sucede en todos los demás) es una cuestión que debe resolverse con carácter previo, dada la función sistemática que todo objeto de tutela desempeña en la denominada Parte Especial del Derecho penal, en tanto ello nos facilitará, siquiera en alguna medida, la labor de interpretación de los tipos de calumnia e injurias, a la par que nos permitirá conocer el contenido y alcance de sus respectivos injustos. No obstante, desde ahora debo ya advertir que en el caso que nos ocupa se trata de una ardua tarea, de no fácil ni unánime solución doctrinal ni jurisprudencial, pues nos encontramos frente a un bien jurídico de naturaleza eminentemente subjetiva, tan íntimamente conectado con la personalidad de cada cual, y, al propio tiempo, tan influenciado por los criterios valorativos culturales y sociales imperantes según el momento histórico, que resulta bastante complejo acuñar un concepto del mismo que satisfaga plenamente las diversas expectativas existentes al respecto. Su carácter cambiante, relativo y circunstancial, consecuencia inevitable del dinamismo que lo envuelve, dificulta, a su vez, una acertada descripción legal de su contenido a efectos de tutela, la cual, en todo caso, debe huir de un exagerado casuismo normativo, habida cuenta la normal 25

concurrencia en su configuración de factores de diversa índole (personal, cronológica, espacial, relacional, etc.), cuya suma global determinan el contexto en el que su presunta vulneración se haya producido; o, dicho de otra manera, el entorno en el que se desarrollen los hechos servirá como criterio de valoración prioritario, aunque no exclusivo, para decidir si ante el caso concreto el titular de este derecho merece la específica tutela que les brinda el ordenamiento jurídico en general y el Derecho penal en particular. Por otra parte, y como es lógico, puesto que no es ésta su función, la CE tampoco ofrece una definición de honor, aunque, en verdad, partiendo de ciertas premisas conceptuales mínimas, creo que en la actualidad lo realmente importante para el jurista, al menos desde una vertiente práctica del problema, no radica tanto en la necesidad de seguir buscando y sustentando nuevos conceptos que conlleven alguna innovación frente a los ya existentes, por lo demás hoy plenamente consolidados con el transcurso del tiempo, y ello, si es que queda ya algo realmente "novedoso" que aportar al respecto, sino más bien en el hecho de precisar, con el mayor grado de concreción posible, donde radican y bajo qué condiciones operan los límites a su protección jurídica en una sociedad democrática. Históricamente, el debate sobre la elaboración de un concepto de honor ha girado en torno a dos concepciones tradicionales: las denominadas fácticas, y las conocidas como normativas. Las primeras se desglosan, a su vez, en una vertiente objetiva, según la cual la tutela jurídico-penal no procede cuando el sujeto carezca de fama o reputación social por no existir estimación pública de sus valores, es decir, valoración realizada por la sociedad de los méritos que tiene o deja de tener una persona; y otra subjetiva, conectada de manera preferente con la estimación que el propio sujeto tenga sobre sí mismo, sin necesidad de otras exigencias añadidas. Ninguna de estas dos vertientes, por sí sola, resulta válida a efectos de fundamentar ese concepto, por lo que ambas deben rechazarse si se recurre a ellas de forma individualizada y excluyente; la una, en tanto conduciría a evidentes resultados inconstitucionales, ya que atentaría contra el principio de igualdad, entre otras razones porque no todas las personas dispondrían del mismo grado o "cantidad" de honor, que sería variable en su medida de reconocimiento, pudiendo algunos llegar, incluso, a carecer de un mínimo, y la otra, también insostenible, pues al atender en exclusiva a la percepción estrictamente personal que se tenga respecto del propio honor se estaría colmando de subjetivismos y nimiedades el normal desarrollo de la actividad judicial. Con la finalidad de evitar todas estas consecuencias negativas surgen las concepciones normativas, que conciben el honor como valor interno de la persona, basado en su dignidad como ser humano, que lo legitima para gozar a priori de la facultad de ser respetado por los demás y que impide su escarnecimiento y humillación, dependiendo su contenido del comportamiento del sujeto en función de su adecuado 26

cumplimiento del código ético y valorativo vigente, sea éste extra-jurídico (basado en criterios morales y sociales), sea éste de índole estrictamente jurídica. En relación a esta última categoría la doctrina acostumbra a distinguir entre concepciones normativo-fácticas y concepciones estrictamente normativas. A tenor de las primeras, todo sujeto dispone de una cantidad mínima de honor como elemento estático, vinculado a su dignidad personal, así como de una cantidad de honor "variable" en atención a determinados criterios fácticos, según los cuales el grado de respeto manifestado a través de su propio comportamiento en el libre desarrollo de su personalidad hacia los valores éticos dominantes (código ético) puede determinar la eventual "reducción" del grado de tutela jurídica de su honor (elemento dinámico, vinculado a ese libre desarrollo, así como a la asunción por el sujeto de las consecuencias derivadas de sus acciones voluntariamente ejecutadas), lo que equivale a compaginar el concepto social de honor con los postulados constitucionales, aunque sin renunciar a la idea de merecimiento o de valor real del mismo, según el comportamiento de cada uno de sus titulares (honor real o merecido), en el buen entendimiento de que las eventuales desigualdades de trato que este planteamiento pudiera suscitar en relación a este derecho fundamental nada tienen que ver con criterios discriminatorios apriorísticos, basados, por ejemplo, en su estatus social, ideología, profesión o capacidad económica, sino, simple y llanamente, en su libre capacidad de proceder, respetuosa o no, tolerante o intolerante, hacia dichos valores esenciales que deben imperar en una sociedad democrática, cuyo respeto debería incumbirnos a todos los ciudadanos por igual. Por el contrario, las concepciones estrictamente normativas reconocen idéntica cantidad de honor a la generalidad de las personas por tratarse de un atributo inherente a su dignidad, con independencia de cuáles sean las opciones de vida adoptadas por ellas en relación a esos valores mencionados (protección del libre desarrollo de la personalidad), de tal forma que su tutela penal radicaría en proteger la libertad de cada sujeto para elegir su forma de vivir y de evolucionar frente a las limitaciones que ciertos juicios de valor o imputaciones de hechos pudieran representar al mostrarse de antemano idóneas para generar rechazo social. Así pues, partiendo de un concepto fáctico o prejurídico de honor, éste debe fundamentarse en un doble juicio: personal, de una parte, y social, de otra; personal, como atributo propio de cualquier sujeto, con independencia, incluso, del grado de autoestima que éste pueda tener (honor subjetivo), y social, como reconocimiento de la valoración positiva de su fama o reputación (honor objetivo). En cambio, la tutela penal de este derecho fundamental, respetuosa, como debe ser, con los postulados constitucionales, ha de atender de forma prioritaria a su concepción normativa, que, como ya se adelantó, bascula sobre la dignidad humana como indiscutible valor esencial de la persona, pero que puede no obstante conjugarse con dos aspectos inherentes a la misma: uno, de naturaleza intrínseca, que se concreta 27

en su autoestima, y otro, de connotaciones extrínsecas, plasmado en el reconocimiento y reputación que la sociedad le depare, aspecto éste al que, tradicionalmente, se ha dado en llamar heteroestima. Conectados estos tres factores, cierto sector de la doctrina especializada apela también a la importancia del papel participativo de la misma en la comunidad en la que habita y en la que desarrolla su existencia, a partir de ciertos criterios éticos, sociales y jurídicos de actuación, los cuales, a mi juicio, deberían exclusivamente recaer sobre determinados valores esenciales, imprescindibles en una sociedad democrática para garantizar a todos los ciudadanos una pacífica y civilizada convivencia humana, de corte y fundamento constitucional (pluralismo, igualdad, libertad, etc.), excluyendo de su ámbito de aplicación otros criterios de valoración, concernientes, por ejemplo, a aspectos de índole moral, meramente secundarios, o incluso irrelevantes a tales efectos, resultando por ello innecesarios para el normal funcionamiento y adecuada coexistencia de los seres humanos en cualquier democrática que se precie de serlo.

V-ELEMENTO SUBJETIVO DEL INJUSTO Los delitos de injuria y calumnia no pueden cometerse por culpa (negligencia), sino que exigen la existencia de dolo o propósito deliberado de hacer daño, es decir, el conocimiento y la voluntad del autor de realizar la acción punible. Además, el autor de estos delitos tiene como objetivo el hacer daño o desacreditar a una persona ante los demás: es lo que se denomina animus3 iniuriandi (o infamandi en el caso de las calumnias). Los tribunales han distinguido entre las diversas intencionalidades (animus) que puede tener un periodista (o un ciudadano) cuando narra unos hechos o valora unas actitudes: - Animus iniurandi o intención específica de injuriar, de promover en la sociedad el rechazo social hacia una persona mediante una expresión de desprecio, vejativa, con la finalidad de causar un daño en el honor del ofendido. "Las expresiones

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Intención o voluntad. En latín tiene un amplísimo campo semántico. En el ámbito del derecho sirve para expresar la fuerza que la voluntad puede o debe tener en cualquier relación jurídica. La conquista de la preeminencia de la voluntad sobre su manifestación, en aquellos casos en que puede demostrarse la discrepancia entre ambas, fue decisiva para el crecimiento del derecho; y se suele hitar en la causa Curiana del año 87 a. C., sobre la interpretación de la voluntad de un causante cuyo resultado discrepaba de las palabras exactas utilizadas en el testamento. Los juristas romanos utilizaron el término animus seguido de un genitivo verbal, que sirve como criterio organizador de lo jurídico. Así, intención de dañar, de robar, de engañar, etc.; por ello aparece en numerosos brocardos y expresiones que se recogen en la jurisprudencia actual y que veremos en las entradas siguientes.

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entresacadas son exabruptos gratuitos e innecesarios dictados por un claro animus iniuriandi, el afán de "meterme con alguien". (STC 170/94). - Animus infamandi: En el caso de la calumnia se habla también del animus infamandi o voluntad de difamar. Éste tiene la misma intencionalidad que el animus iniuriandi en las injurias. -Anumis criticandi o propósito de criticar o censurar constructivamente el comportamiento ajeno. (STC. 51/89).Esta protegido por la libertad de expresión. - Animus narrandi (Aud. Provincial de Sevilla Sent. 28/1/1988). Está protegido por la libertad de información. Será necesario que la imputación se realice con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. De este modo, vienen a contemplarse dos posibles modalidades comisivas con las que pretende abarcarse tanto el dolo directo como el dolo eventual. No se exige la verdad objetiva sino más bien una verdad subjetiva. La expresión "temerario desprecio hacia la verdad" debe entenderse en el sentido de que se requiere el dolo, es decir, el conocimiento eventual (doloso) de que el hecho de que se imputa es falso. Para un sector doctrinal, la calumnia es un supuesto agravado de la injuria. Se trata de una ofensa al honor a la que hay que añadir la imputación de un delito que puede suponer la posibilidad de que la autoridad judicial instruya el correspondiente sumario contra el agraviado. La jurisprudencia viene entendiendo que es necesaria la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva. Se trata de una voluntad de perjudicar el honor de una persona (animus infamandi o difamandi) revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública. No es exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su imputación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar (véanse entre otras las sentencias de 4 de julio de 1985, de 30 de enero y 19 de abril de 1986, de 15 de julio de 1988, de 19 de mayo de 1989, de 6 de febrero y 4 de diciembre de 1990, y de 8 de mayo de 1991). Desde la doctrina se afirma, especialmente a la vista de los términos del tipo de calumnia en el Código Penal de 1995, que no es necesaria la concurrencia del animus difamandi, bastando el 29

conocimiento de la falsedad de la imputación del delito (dolo directo) o el temerario desprecio hacia la verdad (dolo eventual). La descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo - conocimiento de la falsedad de la imputación-o en la modalidad de dolo eventual - temerario desprecio hacia la verdad-, agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor. En ausencia de ese elemento subjetivo del injusto artificialmente sumado al dolo que exige el tipo, carece de sentido el debate, acerca de la posibilidad de hacer compatible la embriaguez -apreciada como alteración de la imputabilidad y valorable, por tanto, en el momento del examen de la culpabilidad- y un singular ánimo de difamar que, no es exigible.

VI-DESARROLLO DEL DELITO La consumación tendrá lugar desde el momento en que se profiere la imputación en condiciones de que pueda ser conocida por otras personas aunque no hubiere sido inicialmente conocida por la víctima. En particular, las calumnias cometidas por carta se consumarán en el momento de su recepción por el destinatario mientras que las cometidas por medios de comunicación se consumarán en el momento de su publicación. La consumación del delito de injurias requiere una lesión efectiva al honor y no la mera actividad. Por otra parte, al tratarse la calumnia de una figura especial desplaza a la injuria. A su vez, las dos quedan desplazadas por las configuraciones específicas en que se atiende al carácter de autoridad del sujeto pasivo.

VII-LA TENTATIVA Sólo tendrá lugar en relación con las últimas modalidades comisivas mencionadas como sucedería en el caso de secuestro judicial del texto calumnioso antes de su publicación. 30

En cuanto a la distinción con el delito de acusación y denuncia falsas, el art. 456 CP castiga a los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación. En relación con esta cuestión, el factor diferencial básico entre ambos delitos radica en que el delito de calumnias sólo podrá cometerse ante particulares mientras que la acusación o denuncia falsas sólo podrá cometerse ante las personas mencionadas. Por otro lado, también los requisitos de perseguibilidad son distintos ya que el delito de calumnias se configura como delito público o privado según los casos mientras que el delito de acusación o denuncia falsas constituye en todo caso un delito público Finalmente, la acusación o denuncia falsa admite no solo la imputación de delitos sino también de faltas mientras que el de calumnias sólo admite la imputación de delitos.

VIII-EXCEPTIO VERITATIS La expresión "exceptio veritatis" significa prueba de la verdad, y alcanza su verdadera relevancia en la protección penal del derecho al honor y concretamente en ámbito de las calumnias y de las injurias, si bien, aunque en menor medida, también es aplicable como posteriormente veremos en derecho civil, prestando especial atención a su aplicación en los supuestos de información periodística. Esta institución constituye un medio que puede oponer formalmente aquella persona a quien se imputa la comisión de hechos que pueden ser calificados como injuriosos o calumniosos. Y en derecho civil tendrá relevancia en aquellos supuestos en que la imputación de determinadas conductas pueda provocar que se intente probar la veracidad de los hechos por el perjudicado. La jurisprudencia ha venido entendiendo que la prueba de la verdad del hecho excluye la tipicidad de la conducta por entender que la imputación ha de considerarse falsa mientras no se pruebe lo contrario, y ha de ser el presunto calumniador el que lleve a cabo esa labor de prueba. Respecto de las injurias el panorama cambia sensiblemente por cuanto entra en juego la intimidad de las personas, de manera que únicamente podrá operar la prueba de la verdad pero con carácter limitado. En cuanto a la “exceptio veritatis”, el art. 207 CP dispone que el acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado.

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En relación con este supuesto, la jurisprudencia ha declarado tradicionalmente que la imputación del sujeto activo deberá reputarse falsa mientras no se pruebe lo contrario en la línea del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución. No obstante, la misma jurisprudencia ha reconocido que no será necesaria una prueba idéntica a la que sería precisa para fundamentar una condena por el delito imputado sino que bastará con que el acusado por calumnias demuestre no haber actuado con conocimiento de la falsedad de la imputación o temerario desprecio hacia la verdad. La sentencia del Tribunal Supremo 192/2001 de 14 de febrero afirmó la constitucionalidad de este precepto, argumentando que "no es contrario al derecho fundamental a la presunción de inocencia pues se trata de una norma que se fundamenta precisamente en dicho derecho fundamental, del que también son titulares las personas a las que se ha imputado -falsamente o con temerario desprecio de la verdad- un determinado hecho delictivo. El artículo 207 EDL 1995/16398 dispone que "El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado". Es obvio que el "onus probandi" recae sobre quien imputa a otro un delito, sin perjuicio de que para dicha prueba pueda contar con la colaboración judicial en la práctica de los medios probatorios que estime procedentes". Y añade la citada sentencia del Tribunal Supremo que la regulación del artículo 207 del Código Penal constituye por tanto, una manifestación de la aplicación del principio de presunción de inocencia a la víctima de la calumnia, trasladando al conflicto entre la víctima y quién le acusa, las reglas generales de dicho principio que establecen que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario y que la carga de la prueba de dicha demostración no pesa sobre quien resulta acusado sino sobre quien efectúa la acusación. Ahora bien esta regulación no vulnera el derecho a la presunción de inocencia del supuesto calumniador porque éste no necesita acudir a la "exceptio veritatis" para sostener su inocencia. Aunque carezca de pruebas para acreditar el hecho delictivo que hubiese imputado le basta afirmar que desconocía la falsedad de la imputación y que no actuó "con temerario desprecio a la verdad", para que automáticamente le ampare su propia presunción de inocencia y la carga de la prueba de la concurrencia de dichos elementos típicos subjetivos recaiga sobre la acusación. En definitiva, cuando se ha acreditado -por la acusación- la concurrencia del elemento objetivo del tipo de injuria -la imputación a otro de un delito- el acusado puede acudir a dos medios de defensa, que son compatibles. Si se acude a la "exceptio veritatis", sólo la demostración de la veracidad de la imputación permitirá el amparo de esta causa de justificación, pues de otro modo entra en juego la presunción de inocencia 32

de los calumniados, acreditada.

que determina la falsedad de una imputación delictiva no

Pero en todo caso queda a salvo la vía de la negativa de la concurrencia del otro elemento que integra el tipo delictivo (el elemento subjetivo) que determina necesariamente la carga para la acusación de probar -a través de los medios adecuados para la acreditación de los elementos subjetivos- el conocimiento de la falsedad o la actuación con temerario desprecio a la verdad. Debe desestimarse, en consecuencia, la pretensión de inconstitucionalidad del art. 207 del Código Penal de 1995.

IX-CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 1-INTRODUCCIÓN Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 104/1986, 107/1988, 51/1989 y 204/97) la sentencia que resuelva la acusación formulada por delito de calumnia debe ponderar y resolver el conflicto latente ordinariamente en cada uno de estos procesos entre el derecho al honor y la intimidad y el derecho a la libertad de expresión e información. En efecto cuando con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información reconocidos en el art. 20.1 de la Constitución Española o en el presente caso del ejercicio del derecho de defensa, resulten afectados otros derechos, como sucede concretamente en este procedimiento con el derecho al honor, bien jurídico tutelado por el tipo delictivo de calumnia, el órgano jurisdiccional ha de realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está o no justificada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión, información y defensa, de modo que si tal ponderación fuese manifiestamente carente de fundamento, se estaría vulnerando la Constitución Española. Como criterios fundamentales que han de tomarse en consideración para la realización de dicha ponderación, cabe señalar los siguientes conforme a la propia doctrina del Tribunal Constitucional: Primero: el valor preponderante de las libertades garantizadas en el art. 20 CE sólo puede ser apreciado y protegido cuando aquellas se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzado entonces un máximo nivel de eficacia justificada frente a los derechos garantizados por el art. 18.1 CE en los que no concurre esa dimensión de 33

garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática. (SSTC 107/1988; 51/1989; 172/1990; 3/1997 y 204/1997). Segundo: El Tribunal Constitucional ha diferenciado la amplitud de ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20 CE según se trate de libertad de expresión (en el sentido de la emisión de juicios y opiniones) y libertad de información (en cuanto a la manifestación de hechos). Con relación a la primera, al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas así como de aquellas manifestaciones que contravengan otros valores constitucionales o derechos fundamentales, como la igualdad, la dignidad o el derecho a la intimidad. Tercero: Los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, a diferencia de lo que ocurre con los hechos, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que a quien ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, y, por tanto, respecto del ejercicio de la libertad de expresión no opera el límite interno de veracidad (SSTC 107/1988 y 204/1997). Cuarto: Por lo que se refiere a los límites de la crítica, como manifestación de la libertad de expresión y opinión, es doctrina reiterada la de que el ejercicio de la libertad de expresión -también el derecho a la información- no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorios para la honorabilidad de aquél cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con relevancia pública, púes la Constitución no reconoce el derecho al insulto (SSTC 105/1990, 85/1992, 336/1993, 42/1995, 76/1995, 78/1995, 176/1995 y 204/1997). Quinto: En relación con el requisito de veracidad de la información, el Tribunal Constitucional rechaza tanto su identificación con la objetividad (STC 143/1991), como su equiparación con la "realidad incontrovertible" (STC 41/1994), que constreñiría el cauce comunicativo al acogimiento de aquellos hechos que hayan sido plena y exactamente demostrados (STC 143/1991). Considera el Tribunal Constitucional que cuando la Constitución requiere que la información sea veraz, no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas -o sencillamente no probadas en juicio- cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos 34

objetivos, privándose así, de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio (SSTC 6/1988 y 28/1996). Sexto: Respecto de la naturaleza, extensión, contenido y límites del deber de diligencia del informador, cuyo cumplimiento permite afirmar la veracidad de lo informado, el Tribunal Constitucional considera que se sitúa en el amplio espacio que media entre la verificación estricta y exhaustiva de un hecho y la transmisión de suposiciones, simples rumores, meras invenciones, insinuaciones insidiosas, o noticias gratuitas o infundadas (SSTC 6/1988, 171/1990 219/1992, 41/1994, 136/1994, 139/1995 y 28/1996). Su precisión, que es la del nivel de razonabilidad en la comprobación de los hechos afirmados, viene informada por los criterios profesionales de actuación periodística (SSTC 219/1992, 240/1992 y 28/1996) y dependerá en todo caso de las características concretas de la comunicación de que se trate (STC 240/1992). Séptimo: El nivel de diligencia exigible adquirirá "su máxima intensidad", en primer lugar, "cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere" (SSTC 240/1992, 178/1993 y 26/1996), criterio al que se añade el del respeto al derecho de todos a la presunción de inocencia (SSTC 219/1992, 26/1996) y al que se suma el de la "trascendencia de la información", en un doble sentido pues si bien dicha trascendencia debe aconsejar un mayor cuidado en la contrastación (SSTC 219/1992, 240/1992), apunta también a la mayor utilidad social de una menor estrechez en la fluidez de la noticia. Octavo: Constituye, por último, criterio de modulación el de la condición pública o privada de la persona cuyo honor queda afectado por la información, puesto que "los personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación ni proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que 35

impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidas a personas públicas" (SSTC 171/1990, 173/1995 y 26/1996). Teniendo en cuenta todo lo anterior, las concretas causas de justificación que podemos encontrar serían: 2-LA LEGÍTIMA DEFENSA En un primer momento, la jurisprudencia se negaba a considerar la legítima defensa en los delitos contra el honor. Para mantener esta posición contraria o negativa, se basaba en una concepción demasiado material de la agresión ilegítima y en una confusión entre la legítima defensa y la retorsión. La STS de 1 de mayo de 1968 supondrá un cambio jurisprudencial mediante la espiritualización del concepto de agresión y su consecuente admisión de la legítima defensa en los delitos contra el honor. El contenido de esta legítima defensa se puede desprender del pronunciamiento que se recoge en la STS de 16 de mayo de 1989, en la que se señala que cabe la legítima defensa del honor propio por medio del ataque al ajeno e, incluso, a otros bienes, como a la legítima defensa de otros bienes por medio del ataque al honor.

3-LA RETORSIÓN Esta figura continúa siendo un quebradero de cabeza porque se suele confundir con la legítima defensa. La podemos definir como "la respuesta al ataque verbal una vez que éste ha cesado"(VIVES ANTÓN). VIVES ANTÓN señala que "en una apreciación crítica, puede decirse que ni el "animus retorquendi" desplaza al "inuiriandi" (puesto que el que responde a unas injurias con otras quiere, también, injuriar), ni la retorsión puede identificarse con la legítima defensa" y "en los supuestos de retorsión, la culpabilidad sólo quedará excluida si se produce una alteración del ánimo de tal naturaleza que constituya un trastorno mental transitorio" y " en los demás casos, podrá apreciarse una eximente incompleta o una atenuante, pero no resultará totalmente excluida la responsabilidad criminal".

4-EL ESTADO DE NECESIDAD Según Vives Antón, éste es incompatible con los delitos contra el honor. Sin embargo, Muñoz Conde, que en determinados casos en los que se produzca una colisión entre los derechos reconocidos en el artículo 20 y los reconocidos en el artículo 18.1 de la CE. podría aplicarse el estado de necesidad.

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5-EL EJERCICIO DE UN DERECHO Este aspecto debería ser estudiado en relación con los derechos relativos a la información y delimitado en él. Respecto a este tema, hay que señalar que visto desde el punto de vista constitucional, la libertad de información es preferente por ser un elemento ineludible y un presupuesto básico de la conformación de la opinión pública libre y del Estado democrático de Derecho. Visto desde el punto de vista penal, el ejercicio legítimo de un derecho (libertad de expresión y de información) o de un oficio (periodista) es una circunstancia que exime de la responsabilidad criminal (art. 20.7 CP). Así, un tribunal al juzgar un caso de injurias o calumnias, en primer lugar debe examinar si se ha ejercido legítimamente el derecho a la libertad de expresión o información. De ser así, no existirá delito porque prevalece el interés público de la información veraz sobre el animus injuriandi. Hay que analizar la diferencia entre la libertad de información y la libertad de expresión. Siguiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1988, de 21 de enero, que nuestra Constitución consagra por separado la libertad de expresión artículo 20.1 a)- y la libertad de información -artículo 20.1 d)-, acogiendo una concepción dual, que se aparta de la tesis unificadora, defendida por ciertos sectores doctrinales, y acogida en los artículos 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y 10.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Políticas de Roma Según esa configuración dual -que normativiza a nivel constitucional la progresiva autonomía que ha ido adquiriendo la libertad de información respecto de la libertad de expresión en la que tiene su origen y con la cual sigue manteniendo íntima conexión y conserva elementos comunes- la libertad del artículo 20.1 a) tiene por objeto la expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias y juicios de valor y el de la libertad del artículo 20.1 d) el comunicar y recibir libremente información sobre hechos o tal vez más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, por el otro, cuya dificultad de realización destaca la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1988, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad de ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos, por su materialidad, son susceptibles de prueba, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, independientemente de la parte a quien incumba su carga, la legitimidad constitucional del derecho a informar, según los términos del artículo 20.1 d) de la Constitución, y, por tanto la libertad de expresión es más amplia que la libertad de información por no operar, en el ejercicio de aquélla, el límite interno de veracidad que es aplicable a ésta, lo cual conduce a la consecuencia de que aparecerán desprovistas de valor de causa de 37

justificación las frases formalmente injuriosas o aquellas que carezcan de interés público y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa. El objeto de la libertad de información radica en comunicar y recibir libremente información sobre hechos que puedan considerarse noticiables. Esta libertad tiene una posición especial en el ordenamiento constitucional español porque resulta esencial para la formación de una opinión pública libre. En cada caso es necesario realizar un juicio de ponderación entre el derecho fundamental a la libertad de información (artículo 20.1.d Constitución Española) y el derecho fundamental al honor (artículo 18.1 Constitución Española). Prevalecerá el derecho a la libertad de información si concurren los siguientes requisitos: Que la información sea veraz. Ha de establecerse que el informador ha actuado de forma diligente, empleando los recursos razonables a su alcance para contrastar la información. Que la información verse sobre hechos con relevancia pública. En cuanto al denominado "reportaje neutral", es decir, las declaraciones realizadas a un medio de comunicación en los que se imputan hechos lesivos al honor (doctrina del "reportaje neutral"). Esta construcción se recoge en el Auto del Tribunal Constitucional 126/05, de 4 de abril de 2004, según el cual: El objeto de la noticia ha de hallarse constituido por declaraciones que imputan hechos lesivos del honor, pero que han de ser por sí mismas, esto es, como tales declaraciones, noticia y han de ponerse en boca de personas determinadas responsables de ellas (Sentencias del Tribunal Constitucional 41/1994, de 15 de febrero, Fundamento 4, y 52/1996, de 26 de marzo, Fundamento 5). De modo que se excluye el reportaje neutral cuando no se determina quién hizo tales declaraciones (Sentencia del Tribunal Constitucional 190/1996, de 25 de noviembre, Fundamento 4 b). El medio informativo ha de ser mero transmisor de tales declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia (Sentencia del Tribunal Constitucional 41/1994, de 15 de febrero, Fundamento 4). De modo que si se reelabora la noticia no hay reportaje neutral (Sentencia del Tribunal Constitucional 144/1998, de 30 de junio, Fundamento 5) y tampoco lo hay cuando es el medio el que provoca la noticia, esto es, en el llamado periodismo de investigación (Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1996, de 16 de enero), sino que ha de limitarse a reproducir algo que ya sea, de algún modo, conocido. En los casos de reportaje neutral propio la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaración, quedando el medio exonerado de 38

responsabilidad respecto de su contenido (Sentencia del Tribunal Constitucional 232/1993, de 12 de julio, Fundamento 3). En este ámbito es necesario destacar la importancia de respetar la presunción de inocencia. Según el Principio 2º de la Recomendación 13, de 10 de julio de 2003, del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la difusión de informaciones por los medios de comunicación en relación con los procedimientos penales, "el respeto del principio de la presunción de inocencia forma parte integrante del derecho a un proceso justo. En consecuencia, las opiniones y las informaciones relativas a los procesos penales en curso solamente deberían ser comunicadas o difundidas a través de los medios de comunicación cuando no atente a la presunción de inocencia del sospechoso o del acusado".

6-LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN La libertad de expresión tiene por objeto la expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias y juicios de valor. En este ámbito hay que tener en cuenta que la emisión de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, innecesarios para la labor informativa o de formación de la opinión que se realice, supone un daño injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio de las instituciones, teniendo en cuenta que la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería por lo demás incompatible con la dignidad de la persona que se proclama en el artículo 10.1 del Texto fundamental" (sentencia del Tribunal Constitucional 105/1990).

7-EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO O CARGO En algunas ocasiones podría justificar ataques al honor. Por ejemplo, el testigo que en un juicio informa sobre la conducta del procesado.

8-EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO El honor es un bien jurídico esencialmente disponible, con lo cual, el consentimiento del ofendido implica la justificación de la lesión de dicho bien. Sin embargo, se va a tratar de una justificación y nunca implicará que dicha lesión no sea típica, ya que la lesión a la dignidad puede seguir existiendo.

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X-ESTUDIO DEL ANIMUS CRITICANDI El reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de comunicar y recibir información ha modificado profundamente la problemática de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en que la acción que infiere en este derecho lesión plenamente sancionable haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades». La dimensión constitucional de estas libertades «convierte en insuficiente el criterio del animus injuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal en el enjuiciamiento de dicha clase de delitos». La insuficiencia de aquel criterio dimana de la circunstancia muy reiteradamente resaltada por el Tribunal Constitucional de que las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada persona sino que también significan el reconocimiento y garantía de la opinión púbica libre, elemento imprescindible del pluralismo político en un Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales (SSTC 6/1981, de 16 de marzo, 104/1986, de 17 de julio, 165/1987, de 27 de octubre, 6/1988, de 21 de enero, y 107/1988, de 8 de junio, entre otras). Se quiere afirmar con ello que, en el enjuiciamiento de los conflictos que se planteen entre aquellas libertades, de un lado, y otros derechos fundamentales y demás bienes y valores protegidos penalmente, de otro, confluyen y deben ser tomadas en consideración al aplicar la ley penal dos perspectivas complementarias: por un lado, la que examina la conducta del acusado en relación con el derecho al honor o con los valores de dignidad y prestigio de las instituciones y cuerpos del Estado protegidos por el legislador mediante la tipificación de los delitos que los lesionan; y, por otro, la que tiene por, objeto valorar esa misma conducta la luz de las libertades de expresión e información, en cuyo ejercicio se haya podido medir en los derechos al honor o a la dignidad, reputación y prestigio de las instituciones y clases del Estado. Desde la primera de estas perspectivas, es inevitable el enjuiciamiento del animus injuriandi, cuya aplicación al caso concreto corresponde a los Tribunales penales. Pero desde la segunda resulta indispensable determinar asimismo si el ejercicio de las libertades del art. 20 de la Constitución ha actuado en cada caso como causa excluyente de ese animus y, por tanto, de la antijuridicidad atribuida al hecho enjuiciado. En este sentido, el órgano judicial que, en principio, aprecia la subsunción de los hechos en un determinado tipo delictivo está obligado a realizar además un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está justificada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión e información protegido por el art. 20 de la Constitución y, por tanto, en posición preferente, de suerte que si tal ponderación falta o resulta manifiestamente carente de fundamento se ha de entender vulnerado el citado precepto constitucional. 40

Ello no significa que el alcance justificativo de ambas libertades sea el mismo, puesto que la libertad de información versa sobre hechos, que pueden y deben someterse al contraste de su veracidad (STC 6/1988, de 21 de enero), en tanto que la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor subjetivos, que no se prestan a una demostración de su exactitud, y que, por lo mismo, dotan a aquélla de un contenido legitimador más amplio. No obstante, no se incluyen en el ámbito de la libertad de expresión ni tienen valor de causa Justificativa consideraciones desprovistas de relación con la esencia del pensamiento que se formula y que, careciendo de interés público, resulten formalmente injuriosas de las personas a las que se dirijan. De otra parte, es preciso recordar también que, corno declara la STC 107/1988, el valor preponderante de las libertades del art. 20 de la Constitución sólo puede ser apreciado y protegido cuando aquéllas «Se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor». Por último tratándose de asuntos de relevancia pública, ha de tenerse en cuenta que en la ponderación previa a la resolución del proceso penal no puede confundirse el derecho al honor, garantizado también como derecho fundamental por el art. 18.1 de la Constitución, y que tiene un significado personalista referible a personas individualmente consideradas, con los valores de dignidad, reputación o autoridad moral de las instituciones públicas y clases del Estado, los cuales, sin mengua de su protección penal, gozan frente a la libertad de expresión de un nivel de garantía menor y más debí! que el que corresponde al honor de las personas de relevancia pública, máxime cuando las opiniones o informaciones que pueden atentar contra tales valores se dirigen no contra una institución, clase o cuerpo como tal, sino indeterminadamente contra los individuos que pertenezcan o formen parte de los mismos en un momento dado. Finalmente, no puede desconocerse que la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo (STC 159/1986, de 16 de diciembre), las cuales han de ser interpretadas de acuerdo con lo dispuesto por los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España (art. 10.2 de la Constitución), entre ellos el art. 10.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950, según el cual el ejercicio de las libertades de expresión lato sensu puede ser sometido a restricciones legales que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, como son, en concreto, la seguridad nacional, la integridad territorial ola seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral la protección de la 41

reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para- garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

X-TIPO AGRAVADO. CALUMNIA CON PUBLICIDAD De conformidad con el artículo 206 del Código Penal, "las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses". La doctrina afirma que el fundamento de la mayor punición radica en el incremento de los efectos lesivos contra el honor en aquellos supuestos en los que la calumnia tiene lugar con publicidad.

El artículo 211 del Código Penal contiene el concepto legal a publicidad a estos efectos: "la calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante".

6-PECULIARIDADES CALUMNIAS E INJURIAS

PROCESALES

DE

LOS

DELITOS

DE

I-INTRODUCCIÓN Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal, bastará la denuncia cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. Los delitos contra el honor sólo son perseguibles a instancia de parte, es decir, sólo pueden perseguirse judicialmente si el agraviado presenta una querella criminal contra quien lo haya cometido. Es una excepción a la regla general de que los delitos son perseguibles de oficio por la autoridad sin necesidad de previa denuncia de la víctima (art. 215.1 Código Penal). En consecuencia, no pueden instar, pues, el procedimiento ni el Ministerio Fiscal, ni los parientes del ofendido, ha de ser éste quien decida interponer la querella, bien personalmente o a través de su representante legal (si fuere menor o incapacitado)

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Siguiendo a Rodríguez Bahamonde4, las especialidades en el enjuiciamiento de los delitos de calumnia e injuria contra particulares se reducen exclusivamente a la fase de la instrucción, y se conceptúan como especialidades procesales cualificadas por el objeto de enjuiciamiento 123, sin que se pueda entender que constituyen un verdadero proceso penal especial: se trata de requisitos adecuados a las modalidades sustantivas, enmarcadas en el desarrollo ordinario del proceso penal. El juicio oral se sustanciará por los trámites del procedimiento abreviado, habida cuenta que el art. 779 LECrim. dispone que, sin perjuicio de lo establecido para los procesos especiales - especialidades que se insertan en el ámbito de la instrucción- el abreviado se aplicará al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años o con cualesquiera otras de distinta naturaleza, comprendiendo por tanto los delitos de injuria y calumnia. Las especialidades en la instrucción de estos delitos se pueden esquematizar en los siguientes puntos: - necesidad de querella (art. 804 LECrim.). - observancia de los requisitos de admisibilidad de la querella: a) certificación de la celebración del acto de conciliación, o "de haberlo intentado sin efecto (art. 804 LECrim.), b) en el supuesto de calumnia o injuria vertidas en juicio, autorización del juez o tribunal (art. ·805 LECrim.). - limitaciones en orden a las pruebas presentadas durante la fase de instrucción (art. 813 LECrim.). - en el supuesto de injurias o calumnias vertidas por escrito la tramitación de la instrucción se simplifica (art. 807). - si se trata de injurias o calumnias inferidas verbalmente se celebrará una vista oral en fase de instrucción (art. 808, 809 y 812 LECrim). Caso de personas fallecidas antes o durante el proceso: aunque ya vimos en su momento que la LOPC confiere a las personas designadas en testamento, en su defecto al cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos del agraviado y, a falta de todos ellos, al Ministerio Fiscal, la facultad de interponer la reclamación civil cuando el titular del derecho lesionado fallezca sin haber podido ejercitar por sí o por medio de su representante legal las acciones civiles previstas en la Ley, no parece que éste sea el caso de la interposición de querella criminal por calumnia e injuria, porque el art. 215.1 del Código Penal es taxativo: sólo puede interponer la acción penal la persona agraviada o su representante legal. De manera que, de haber fallecido, las personas a que se

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Rodríguez Bahamonde Rosa. Tratamiento procesal de los delitos de calumnia e injuria. ULPGC. Biblioteca Universitaria 2011.

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refieren los arts. 4 y 6 de la LOPC solamente podrán instar la reclamación en la vía civil. Incluso cuando el agraviado muere una vez instada la acción penal, ésta quedaría extinguida, sin perjuicio de que los sucesores acudieran a la acción civil, ya que estaría demostrado que el agraviado quería reclamar en favor de su derecho. Esta interpretación surge del hecho que analizaremos más abajo de que en estos delitos la responsabilidad criminal se extingue por el perdón del ofendido, y éste ha de ser posible siempre, antes de que se ejecute la pena impuesta, lo que no podría realizarse personalmente por el fallecido. Caso de los funcionarios públicos, autoridades o sus agentes en el ejercicio de sus cargos: se exceptúa de la regla de que la calumnia y la injuria sólo son perseguibles a instancia de la parte agraviada, cuando las calumnias o injurias se dirijan contra el honor de los funcionarios públicos, la autoridad o alguno de sus agentes si versan sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. La razón de la excepción es que la Administración debe velar para que la actividad de sus funcionarios sea transparente ante la opinión pública, tanto para salvaguardar el prestigio de las instituciones, como para una eficaz prestación de los servicios públicos. Si el funcionario es culpable, no tendrá ningún interés en que se instruya una causa judicial. Si no lo es, la primera interesada en que se persiga el delito es la propia Administración, que no puede dejar a criterio del funcionario agraviado si debe quedar impune una conducta que afecta al interés público. Si el funcionario es inocente, no ha de quedar duda ante la opinión pública.

II-CLASES DE CALUMNIAS

En el CP se contienen muy diferentes tipificaciones de las injurias y calumnias, que en muchos casos no guardan relación con la aplicación del procedimiento que ahora se estudia, en la medida en que no se establece ninguna especialidad en las condiciones de perseguibilidad de las conductas, pues se trataría de delitos públicos o semipúblicos. Importa, pues, realizar una primera aproximación mostrando las diferentes modalidades de calumnia e injuria dentro del CP, que resumidamente pueden agruparse en razón de su trascendencia penal según se trate de injurias graves, constitutivas de delito e injurias leves, constitutivas de falta, que requieren para su persecución la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. De otra parte deben diferenciarse en razón del sujeto pasivo del delito, según se dirijan contra Instituciones Públicas, autoridades y funcionarios en el ejercicio de su cargo, o se profieran contra particulares. 44

1. Un primer grupo de injurias y calumnias estaría constituido por las que se viertan contra el Rey, algunas personas de la familia real y determinadas Instituciones Públicas y funcionarios o autoridades: A) En el art. 490.3 CP, se regulan las injurias y calumnias que se profieran contra el Rey, ascendientes, descendientes, Reina consorte, al consorte de la Reina, al regente o algún miembro de la regencia o al príncipe heredero de la corona en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas. El art. 491.1, en referencia a las mismas personas que el anterior, tipifica la calumnia e injuria cuando no se vierte en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas. El art. 496 CP se refiere a las injurias contra las Cortes Generales o una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma hallándose en sesión, o contra alguna de sus Comisiones en los actos públicos en que las representen. En el art. 504 CP se regulan las calumnias e injurias vertidas contra el Gobierno de la Nación, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo, Consejo de Gobierno y Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma. Finalmente, el art. 505 CP se refiere a las proferidas contra los Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de seguridad. Estas injurias y calumnias pueden ser perseguidas de oficio, sin que les sea de aplicación las particularidades procedimentales establecidas en la LECRIM No obstante, a las calumnias cometidas en los supuestos de los arts. 496, 504 y 505 del CP les serán de aplicación lo prevenido con carácter general en el art. 207, eximiéndose de toda pena el autor de las mismas si prueba el hecho criminal que hubiere imputado. B) Junto con estos supuestos, el CP considera especialmente las calumnias o injurias dirigidas contra funcionario público, Autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, delitos que pueden perseguirse con la sola denuncia (art. 215.1 CP), y respecto de los que no rigen las especialidades procedimentales de la LECRIM. En todo caso, les sería de aplicación lo previsto en el art. 210 CP, es decir, se eximirá de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones («exceptio veritatis»), en el caso de injurias, así como lo dispuesto para las calumnias en el art. 207, que exime de toda pena al que las profiera probando el hecho criminal que hubiere imputado.

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Un segundo grupo lo constituirían las injurias o calumnias que se viertan contra particulares, que a su vez pueden proferirse con publicidad, entendiéndose por tales cuando se propagan por medio de la imprenta, radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante (art. 211 CP), o sin ella, cuando no se da tal propagación. A su vez, estas injurias o calumnias contra particulares pueden ser tanto verbales como escritas, y es preciso también tener presentes, por las especificidades en su persecución, las injurias o calumnias vertidas en juicio.

III-LA QUERELLA

La persecución penal de los delitos de calumnia e injuria requiere necesariamente la presentación de querella del ofendido, exigencia que ha quedado suficientemente recogida en diversos preceptos de nuestro ordenamiento: la querella es un supuesto procesal de perseguibilidad del delito. Al tratarse de delitos privados, la querella tiene un carácter esencialmente revocable. Tratándose de delitos privados hay que destacar la importancia de la designación del querellado y de los hechos que se persiguen: a diferencia de lo que sucede en el enjuiciamiento de delitos públicos, en estos casos no se podrá extender de oficio la causa a hechos conexos: sólo los hechos recogidos en la querella serán objeto de investigación, y, en su caso, de ulterior condena. Tampoco se pueden extender las actuaciones a personas distintas a las señaladas en la querella de forma nominativa o indirectamente. Y todo ello, por la naturaleza de delitos. Privados de las calumnias e injurias y por la vigencia del principio dispositivo en estos procesos penales. La querella ha de cumplir las prescripciones generales contenidas en el art. 277 LECrim. Además, dentro de las especialidades de esta instrucción, se incluyen otros requisitos: debe acompañarse copia de la querella para su entrega al querellado (art. 811), la certificación de haber celebrado el acto de conciliación 9 de haberlo intentado sin efecto (arts. 278.1 y 804 LECrim.) y la autorización o licencia del juez o tribunal cuando se trate de injuria o calumnia vertida en juicio (arts. 215.2 CP y arts. 279 y 805.1 LECrim.).

IV-EL ACTO DE CONCILIACIÓN La querella no se admitirá si no se presenta certificación de haber celebrado acto de conciliación o de haberlo intentado sin efecto. No obstante, el art. 278 LECrim. no exige la presentación de la certificación acreditativa de celebración o intento del acto de conciliación para practicar las diligencias de carácter urgente que fuesen necesarias. El 46

acto de conciliación encuentra su razón de ser en la propia naturaleza de los delitos a enjuiciar, recordándonos una vez más la naturaleza de estos procesos, dependientes de la instancia privada. Ninguna previsión contiene la LECrim. en cuanto a la celebración del acto de conciliación, por lo que su sustanciación se acomodará a las prescripciones contenidas en la LEC, aplicable supletoriamente. No deja de resultar paradójico que se mantenga la obligatoriedad de la conciliación en el ámbito penal cuando ya ha desaparecido del ámbito civil, máxime si se tiene en cuenta que la posilbilidad del perdón (art. 215.3 CP) facilita arreglos extrajudiciales que evitarían el inicio o la continuación del proceso. Los efectos de la avenencia son equivalentes al perdón. Si no se lograse la avenencia, el agraviado podrá presentar la querella. Si se presenta la querella sin la certificación del previo intento de conciliación deberá suspenderse su curso hasta la subsanación del defecto; no obstante, si se hubiese admitido indebidamente sin la certificación, cualquiera de las partes puede pedir que se subsane la falta, suspendiéndose el procedimiento y requiriendo al querellante para que subsane el defecto.

V-LICENCIA O AUTORIZACIÓN DEL JUEZ O TRIBUNAL

En el supuesto de que se presente querella por injuria o calumnia vertida en juicio se exige para la persecución que el juez o tribunal del proceso en el que se produjeron conceda autorización o licencia para proceder contra ellas. Estamos ante un requisito de admisión de la querella, consagrado en nuestro ordenamiento de forma reiterativa (arts. 215.2 CP y 279 y 805.1 LECrim.). El TS ha señalado que la falta de esta licencia produce la nulidad del proceso. La razón última de esta exigencia hay que buscarla en la protección del derecho de defensa que consagra el art. 24. 1 de la CE: de esta forma, el requisito de la licencia previa encontraría su justificación en la necesidad de proteger a quienes han comparecido en un proceso frente a la incoación de una causa penal por razón de las manifestaciones realizadas o de las expresiones vertidas en él para la defensa de sus intereses, evitando que sus alegaciones puedan resultar constreñidas por la eventualidad de una ulterior querella por supuesto delito contra el honor del oponente procesal. La amenaza de una persecución injustificada podría mermar la libertad con que han de desenvolverse las actividades de defensa. La constitucionalidad del requisito de licencia previa ha sido cuestionada - sigue siéndolo incluso después de que el TC haya declarado su conformidad con el Texto Fundamental: algunos autores han señalado que se atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva al poner trabas al acceso a los tribunales, pero el requisito de previa 47

autorización exigido en el art. 805.1 de la LECrim. debe interpretarse, desde un punto de vista constitucional, como restricción de un derecho fundamental - el de acceso a los jueces y tribunales- en favor de otro - el de defensa de las partes, que se intenta salvaguardar al exigir la licencia. Precisamente porque se produce una restricción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de los propios derechos e intereses, la exigencia de licencia se ha de interpretar en un sentido restrictivo: no puede extenderse a actos distintos del juicio, es decir, todo proceso jurisdiccional contencioso, entendiéndose por tal la actuación encaminada a obtener mediante contención ante el juzgador la resolución. que se demande y que pueda afectar a un tercero. La exigencia de la autorización se extiende a las ofensas vertidas en cualquier tipo de proceso y en cualquiera de sus fases.

VI-CALUMNIAS POR ESCRITO La propagación de las injurias o calumnias por medio de la imprenta, la radiodifusión u otro medio de eficacia semejante es de gran importancia en este tipo de delitos, puesto que se reputarán hechas con publicidad cuando se transmitan de tal modo, lo que representa un agravamiento del tipo (art. 211 CP). El art. 806 de la LECRIM dispone que si la injuria y calumnia se hubieren inferido por escrito se presentará, siendo posible, el documento que la contenga. Aunque el artículo únicamente se refiere a documento, este concepto se ha de entender en sentido amplio, referido también a otros soportes (fonográficos o visuales) donde la ofensa se hubiera causado. No se trata de un presupuesto de procedibilidad, puesto que si no resulta posible la presentación del mismo, ello no supone que el procedimiento no se llegue a incoar; así pues la ley requiere la aportación del documento «siendo posible», con lo que su falta de presentación, y la acreditación de que no es posible obtenerlo, no dará lugar a la inadmisión de la querella, y aún en el caso de que no se presentara se seguirá el procedimiento de las injurias o calumnias vertidas por escrito. El documento habrá de presentarse original; de no ser posible, se presentará certificación del mismo o, en otro caso, copia simple designando el lugar en que se hallare el original para que pueda ser cotejado con él. Si no se posee el testimonio íntegro del soporte donde la injuria o calumnia se contenga, bastará el testimonio auténtico de la parte del mismo en que se hallen, pues lo que quiere la ley es que se presente con la querella un principio de prueba que pueda servir de base al reconocimiento de su culpabilidad por la persona responsable. En todo caso, al reputarse dicho documento como cuerpo del delito, incumbe también al instructor el deber de recogerlo y ocuparlo cuando el querellante no pueda presentarlo. En los supuestos de injurias o calumnias vertidas por escrito deben practicarse las diligencias precisas para que el documento que las contenga sea reconocido por la persona responsable del 48

mismo y para comprobar, si así se ha señalado en la denuncia o querella, la existencia de la publicidad a que se refiere el CP, que las presume en las propagadas por medios de difusión, pero no impide que puedan también hacerse públicas de otro modo. Cuando la persona a quien se impute el delito niegue la autoría del escrito, o que lo mandase escribir, el instructor debe comprobar tal aserto por todos los medios de investigación que la ley pone a su alcance. Las diligencias practicadas con esta ocasión suplirán la falta de reconocimiento, produciendo los mismos efectos. Acto seguido debe declararse el procesamiento del querellado y dar por concluido el sumario. Éstas deben ser también las pautas a seguir cuando el documento donde supuestamente se cometieron la injuria o calumnia no pudo ser aportado con la querella.

VII-INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PROCEDIMIENTOS DE CALUMNIA E INJURIA

FISCAL

EN

LOS

Consulta 7/1997, de 15 de julio, sobre legitimación del Ministerio Fiscal en procesos por los delitos de calumnia e injurias. En los delitos de calumnias e injurias contra particulares o contra funcionarios por hechos ajenos al ejercicio de sus cargos, la decisión del legislador de convertir en único dueño de la acción penal a los perjudicados ha supuesto la pérdida de la legitimación del Ministerio Fiscal para intervenir en tales procedimientos. Parece difícil sostener que dicha pérdida de legitimación sobrevenida en el curso de un procedimiento ya entablado no afecte a la posición del Ministerio Fiscal personado en las actuaciones penales. Desde el punto de vista estrictamente procesal la pérdida de la legitimación se regula incompleta y fragmentariamente en los arts. 9 de la LEC y 275 y ss. de la LECrim., que, en cierto modo, aunque referidos a supuestos distintos del que nos ocupa, admiten, en el curso de las actuaciones, la existencia de circunstancias o hechos variantes de la conformación de la legitimación activa tal y como se perfiló en el momento de la incoación del procedimiento. Existe, pues, apoyo legal a la posible variación en el curso del procedimiento de los postulados configuradores de la intervención activa de las partes y, por ende, también del Ministerio Público. Desde el examen del elemento punibilidad, pues la legitimación activa aunque es una cuestión predominantemente procesal repercute también en la punibilidad, la admisión de la tesis de la perpetuatio legitimationis del Ministerio Fiscal pese al cambio legislativo de la naturaleza del delito podría suponer, en los casos en que el Ministerio Fiscal fuera la 49

única acusación personada o la acusación más grave de las existentes o con tesis heterogénea respecto de las restantes acusaciones, la condena por un delito y la imposición por el juzgador de una pena que no hubiere sido solicitada por ninguna de las personas –los perjudicados- a las que el legislador confiere exclusividad en la tutela penal del bien jurídico protegido por los delitos de injurias y calumnias en los casos que contemplamos. En consecuencia, parece obligado que el Fiscal personado en algún procedimiento penal por delito público o semipúblico que haya transmutado su naturaleza en la de delito privado se aparte de la causa por carecer de legitimación activa para seguir interviniendo en la misma. A esta conclusión lleva, además, el tenor del art. 105 de la LECrim. En dicho precepto se confiere al Ministerio Público la obligación de ejercitar la acción penal, haya o no acusador particular, en determinados supuestos: en los delitos públicos siempre y en los delitos semipúblicos cuando se hubiera cumplido el requisito de la denuncia. Ahora bien, junto a tal obligación, el citado art. 105 impone al Ministerio Fiscal, además, una prohibición o mandato de carácter imperativo al excluir de dicho ejercicio de la acción penal aquellas causas «que el Código penal reserva exclusivamente a la querella privada», es decir, las causas por los delitos de naturaleza privada. Dirige, pues, el legislador un mandato al Ministerio Fiscal de no ejercitar la acción penal en los delitos privados. Cuál sea el momento en el que se ejercita la acción penal es una de las cuestiones tradicionalmente debatidas en la dogmática procesal. Sin entrar ahora en dicha polémica, que excede de lo que constituye el planteamiento y la finalidad de esta Consulta, parece evidente que el ejercicio de tal acción penal alcanza su máxima significación en el acto del juicio oral. En consecuencia, aunque el Fiscal se hubiere personado en la causa o incluso formulado acusación provisional antes de la vigencia del CP, la conversión de los delitos en privados a la fecha de entrada en vigor de dicho Código exige el apartamiento del Fiscal de la causa puesto que, en otro caso, ejercería en el acto del juicio oral la acusación contrariando el mandato del precitado art. 105 de la LECrim. Sólo aquellas causas que hubieren finalizado, por contar con sentencia firme, estarán excluidas del examen acerca de la legitimación activa del Fiscal. En las restantes, pendientes de juicio oral, el Ministerio Público deberá apartarse por pérdida sobrevenida de legitimación.

7-RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO Puesto que la valoración de los daños morales ocasionados mediante la comisión de los delitos de calumnia e injuria en orden a la cuantificación del resarcimiento económico no puede obtenerse de una manera objetiva, la jurisprudencia de los 50

tribunales ha determinado su alcance atendiendo para ello a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto y, fundamentalmente, considerando el grado de difusión que una y otra infracción hayan tenido, según el medio elegido para verterlas, pues parece obvio que una mayor repercusión pública de las mismas supone un daño moral más intenso para el perjudicado debiendo ser en consecuencia la cantidad fijada en concepto de resarcimiento superior también. No obstante, y en palabras de la SAP de Álava, de fecha 16 de abril de 2004, el "quantum" indemnizatorio tiene necesariamente que atemperarse, ya que, no en vano, se trata de un resarcimiento en vía penal, dirigido a evitar que la indemnización civil revista cualquier finalidad sancionatoria al margen de lo previsto en los respectivos tipos, evitando con ello vulnerar el principio non bis in ídem. En lo que hace a las injurias, la doctrina jurisprudencial suele ser unánime a la hora de adoptar los criterios de valoración a los que recurrir a efectos de determinar la cuantía indemnizatoria por el daño moral causado, los cuales, en general, vienen a ser los mismos que acostumbra a utilizar a tales efectos en el ámbito de la calumnia: me refiero, en concreto, a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el caso enjuiciado (circunstancialidad y contexto), cuya constatación determinará la elevación o rebaja del "quantum" de la misma. De este modo, siguiendo las pautas marcadas por la SAP de Jaén, de 30 de abril de 2008, dicho "quantum" se incrementa cuando se trate de injurias consistentes en la imputación de hechos no contrastados, es decir, graves, realizadas de forma reiterada, contra una o varias personas, por escrito, o con evidente difusión pública, y estando, además, presente el dolo específico o especial ánimo de injuriar, pues la constancia de este elemento subjetivo del injusto constituye un plus de gravedad añadida, según dicha sentencia. Algunas resoluciones han procedido a rebajar las cantidades solicitadas por los abogados defensores del querellante al considerarlas excesivas por desproporcionadas en relación a la entidad del supuesto enjuiciado. Tal fue el caso de la SAP de Asturias, de 14 de enero de 2002, que recurrió al argumento de que la difusión pública de la injuria tuvo un mero alcance local; de la SAP de Álava, de 16 de abril de 2004, que, tras calificar de desorbitada la solicitud de 12.000 euros por la parte interesada, rebajó dicha cantidad reduciéndola a 3.000; de la SAP de Navarra, de 4 de marzo de 2008, que al no considerar acreditada la producción de un especial daño moral, más allá del genérico, pese a ser dos las injurias cometidas, rebajó a 1.000 euros la cantidad a satisfacer al perjudicado (2.000 en total) frente a los 6.000 reclamados por la comisión cada una de ellas (12.000 en general); o, finalmente, de la SAP de Navarra, de 18 de febrero de 2009, que cifró en solo 700 euros la cantidad a indemnizar al haber aplicado al condenado la atenuante de retractación.

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8-INJURIAS Y CALUMNIAS A TRAVES DE WORLD WIDE WEB

I-CALUMNIA POR CORREO ELECTRÓNICO

Artículo 206. Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses. Artículo 211. La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante.

1-Sentencia que admite que se trata de un supuesto de calumnia con publicidad Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 1 de Abril de 2008. Como consecuencia de relaciones comerciales o laborales, Juan Manuel adeudaba al inculpado José Francisco una cantidad de dinero, la cual como no se le fue satisfecha le fue reclamada por éste mediante el envió de diversos correos electrónicos (22 de enero 2006, 25 de enero, 27 de enero, 1 de febrero, 3 de marzo, 31 de marzo...) en los que vertía expresiones tales como "deforme, malparido rechucha de tu madre, hijo de puta, hacker, estafador, jefe de banda de asaltantes, junto a imputación de supuestas revisiones del correo electrónico de una tercera persona, los cuales recirculaba a otras seis direcciones de correo más correspondientes a personas del círculo de amigos o conocidos del destinatario. La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo, que debo condenar y condeno a D. José Francisco, como autor responsable de un delito de calumnias del art 205 y 206 CP, sin circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio durante la condena; en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Juan Manuel en la cantidad de mil euros, con

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observancia del art 576 LEC; e imposición de las costas procesales devengadas, incluidas las de la acusación particular. No se ha vulnerado en modo alguno la presunción de inocencia del acusado "José Francisco pues éste reconoció en fase sumarial haber remitido los correos contenedores de injurias y de calumnias y ello previa exhibición de las copias de los mismos, pues dijo expresamente "que remitió los correos electrónicos a que se refiere la Querella con el contenido que consta en las copias apuntadas en ésta y que lo hizo porque ya estaba cansado de reclamarle el dinero que le adeuda el querellante", y "Que es cierto que ha mandado otros Correos electrónicos a la abogada "Marcia Guerrero " que vive en Quito (Ecuador) con el mismo contenido que los unidos a la Querella".

Esa plena y total confesión la hizo el acusado como imputado asistido de su abogada del turno de oficio Dª Ana Alcay pues quiso tal imputado expresamente que le asistiera un abogado del turno de oficio. Si en el Acto del juicio oral el acusado negó los hechos, eso es algo factible y legitimo pues según el artículo 24-2º de la Constitución Española de 1.978 "...Todos tienen derecho a no declarar contra sí mismos a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia". Sobre la base del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Tribunal "a quo" está autorizado a confrontar en el juicio oral al procesado con sus declaraciones anteriores prestadas con asistencia de Letrado y a formar su convicción en conciencia, según el resultado de esa confrontación (Sentencias 6-4-94 y de 13-6-1994, y Sentencia 924 (1.995 de 25 de Septiembre).

Es bien cierto que al acusado se le confrontó su negativa del Acto del juicio oral con su confesión total hecha en fase sumarial y asistido de su abogada. En consecuencia el Juez "a quo" formó su convicción en conciencia por lo que no hubo ninguna vulneración de la "presunción de inocencia del acusado").

Cabe decir que la libertad de expresión no ampara las injurias ni las calumnias. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dicho en varias Sentencias "Hemos condicionado la protección constitucional de la libertad de información frente al derecho al honor garantizado en el artículo 18-1º de la Constitución Española de 1.978), a que la información se refiera a hechos con relevancia pública en el sentido de noticiables y/a que dicha información sea veraz ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 54/2004 de 15 de Abril, nº 61/2004 de 19 de Abril y nº 1/2005 de 17 de Enero).

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En el caso que nos ocupa el impago de Juan Manuel no era un hecho noticiable ni de relevancia pública, ni las informaciones vertidas por el acusado en los correos electrónicos eran veraces salvo la información del impago de Juan Manuel a José Francisco. Ni siquiera era veraz la imputación de supuestas revisiones del correo electrónico de una tercera persona y reenviarlo a otras 6 direcciones de correo electrónico, pues el acusado no probó tales hechos para quedar exento de pena tal y como establece el artículo 207 del Código Penal vigente. No ha habido pues errónea e indebida aplicación del artículo 206 del Código Penal vigente. En cuanto a que no se haya probado la publicidad de la calumnia cabe decir que sí se ha probado tal publicidad con los requisitos exigidos por el artículo 211 del Código Penal vigente, pues los correos electrónicos se remitieron no solo al ofendido sino a otras 20 direcciones de correo electrónico pertenecientes a amigos y conocidos del ofendido. En efecto el acusado en su declaración sumarial, confesó, asistido por su abogada, "que remitió los correos a que se refiere la querella y con el contenido que consta en las copias aportadas con esta, y lo hizo porque ya estaba cansado de reclamarle el dinero que le adeuda el querellante".

La querella no solo se refiere a los correos electrónicos remitidos al querellante sino también a todos los demás correo remitidos a conocidos y amigos del ofendido querellante. Por tanto la publicidad también está probada.

2-Sentencia quue no admite que se trata de un supuesto de calumnia con publicidad Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 20 de Noviembre de 2009 Que José Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el único fin de difamar, sobre el 21 de mayo de 2007, desde su correo electrónico DIRECCION000 @arrobamsn.com, envió a varias personas un texto en el que manifestaba, en clara alusión a Benigno, hoy fallecido, a Juan Ramón y a Agapito quienes desempeñaron sus funciones en el Ayuntamiento de la localidad granadina de Pedro Martínez, en concreto el primero como Alcalde electo entre los años 1987 al 2003, el segundo como concejal entre los años 1979 a 2002, y el tercero también como concejal entre 1979 y 1983 que éstos "....siguen robando al pueblo"-, ".. Don Juan Ramón y el señor Benigno engañan año tras año y legislatura tras legislatura a los votantes socialistas de Pedro Martínez...", "somos varios los que llevamos años observándolos y calculando la cantidad que van robando. Tirando por muy debajo calculamos que el robo, en millones de pesetas, oscila entre los 35 y los 60 millones anuales. Llevan cerca de 25 millones, así que ya podéis calcular. "El Bolas se contuvo los dos o tres primeros años, pero a partir de ahí se 54

desmadraron y robaron todo lo robable". "No tengáis duda de que estos dos ladrones darán con sus huesos en la cárcel... ", "Tras todos estos años en el ayuntamiento del pueblo estos dos individuos han conseguido que la comarca de los Montes orientales, con Pedro Martínez a la cabeza, sea la zona más pobre de toda Europa... No ha sido casualidad. Ha sido un plan perfectamente estudiado. Si una comarca es muy pobre dentro de la comunidad europea recibe más dinero en forma de subvenciones, y esas subvenciones son muy fáciles de robar..." "No hace mucho fue citado el ayuntamiento del pueblo para ver las posibles subvenciones que podían recibir... Juan Ramón no paraba de preguntar pero eso es dinero en efectivo?, y cuando le decían que no...lo rechazaba...por qué lo rechazaba. Y entonces él respondió y si no es con dinero en efectivo ¿cómo coño pago yo el piso que he comprado a mi hijo en Madrid? Hace poco se ha comprado un coche nuevo. Vale 7 millones de pesetas- ¿De dónde creéis que han salido esos siete millones de pesetas?", "¿Sabéis cómo le llaman en Diputación? Antoñillo el de las cabras...porque se quedó con el dinero de las subvenciones para ganaderos de Pedro Martínez". "Hace algo más de un año se fueron de putas varios del ayuntamiento. Por lo visto el uno por el otro se hicieron los locos a la hora de pagar y se vinieron al pueblo. Al día siguiente aparecieron los chulos de las putas al ayuntamiento a cobrar". "...18 millones de pesetas que concedió la Junta de Andalucía para restaurar casas viejas en el pueblo. Pues bien, se entretuvieron, por orden de Juan Ramón , en falsificar las firmas y quedarse con los 18 millones. Tras varias denuncias tuvieron que devolverlos". "...mientras no desaparezcan para siempre estos dos sinvergüenzas de Juan Ramón y Bolas el pueblo no levantará cabeza". " Juan Ramón lo rechazó y pidió que esos 155 millones sean en efectivo, billete tras billete. ¿Sabéis por qué? No hay que ser un lince para adivinarlo. Así es mucho más fácil robar." "Durante muchos años uno de sus compinches de robos ha sido Chispas . Él les hacía todas las facturas falsas que necesitaba a cambio de un tanto". "Han tenido la desfachatez de gastarse tres millones y medio de pesetas en esa plaza. Me río yo de esa factura. Sólo del presupuesto de esa plaza han volado casi tres millones. Se supone que debía llevar árboles, zonas ajardinadas, bancos, columpios...¿dónde está el dinero de todo eso?" "Me río yo de ver lo socialistas que son esos dos chorizos. Se están riendo de la buena fe de tanto votantes que se dejan engañar año tras año". "...estos dos ladrones que acabarán en la cárcel en no mucho tiempo. Estos mal nacidos son los culpables directos de que toda a gente joven del pueblo haya tenido que hacer la maleta y convertirse en emigrantes....¿Dónde están los cientos de millones que ha recibido el ayuntamiento desde la comunidad europea para crear empleo?" "esto es una lucha de Juan Ramón por mantenerse en el ayuntamiento para que no le puedan investigar y evitar la cárcel y sus contrincantes...", La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo, que debo condenar y condeno a José Daniel como autor de un delito de calumnias y otro de injurias graves con publicidad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a doce meses de multa con cuota de veinte euros y a nueve meses de multa con 55

cuota de veinte euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice a herederos de Benigno, hoy fallecido, a Juan Ramón y a Agapito en la cantidad de 5.000 euros a cada uno y al pago de las cotas incluidas las de la acusación particular. Una vez firme esta resolución se publicará en un diario local de Granada a costa del acusado La cuestión que suscita el recurrente sobre el envío por su parte de la carta anónima por correo postal a otros vecinos del pueblo, que siempre ha negado, tiene su razón de ser en lo que en este sentido afirma el Juez a quo en la fundamentación jurídica de la sentencia valiéndose de la prueba indiciaria que a su juicio concurre en el caso: que el texto ofensivo fue enviado desde el ordenador del acusado como archivo adjunto, y la presentación por el acusado de la supuesta carta anónima original no es compatible con su alegación de que la recibió de forma anónima y en blanco; la proximidad de su domicilio en Granada capital a la oficina de Correos en donde consta se recibieron y franquearon tres de esas cartas anónimas, cuyos sobres son los que se acompañaron a la querella dirigidos al bar Azahara, al bar la Bodeguilla y D. Ignacio; y la rivalidad política de su esposa con el PSOE del que los querellantes ofendidos eran marcados activistas por haber desempeñado tiempo atrás cargos de responsabilidad en el Ayuntamiento de Pedro Martínez, pues no en vano aquélla se presentaba como cabeza de lista por el Partido Popular a las elecciones municipales que se celebraron días después. La cuestión, pese a que el envío por el acusado de esas cartas anónimas por correo postal no aparece recogido en el relato de hechos probados de la sentencia, tiene su trascendencia porque le sirve al Juez a quo para declarar la autoría del acusado en la redacción del mismo texto anónimo que sí se declara probada en dicho relato, aun sin la deseable claridad, en cuanto indica que en ese texto el propio acusado "...manifestaba..." todas las expresiones ofensivas que a continuación se transcriben. Y en refuerzo de esos argumentos indiciarios, se valora por el juzgador en el fundamento de derecho correspondiente la escasa credibilidad que a su juicio le mereció la testifical del amigo del acusado D. Bernardino, también destinatario del correo electrónico, en cuanto a la previa recepción por éste de la carta anónima por correo postal, y estima que la identificación del autor anónimo del texto como "un militante socialista desilusionado" sólo fue una estrategia del verdadero autor, el acusado, para "despistar" sobre su autoría. Coincidimos con el recurrente en que los indicios, ciertamente acreditados por diversos medios de prueba vertidos o incorporados al acto del juicio oral, lo mismo servirían para afirmar la redacción material por el acusado del texto difamatorio que para descartarla, habida cuenta que su interés tanto para escribirlo y difundirlo, como para simplemente comunicar a otros el texto ajeno, concurriría en ambos casos si pretendía, como creemos, descalificar al partido político rival del de su esposa en las cercanas elecciones municipales. El hecho de que la estafeta de correos donde se 56

entregaron las cartas anónimas para su envío postal se encuentre relativamente próxima al domicilio del denunciante, no puede ser determinante de que fuera él, y no otra persona, quien depositó esas cartas en el buzón, pues el propio Juez a quo admite en la sentencia que otros testigos confirmaron que en ese barrio de Granada capital vive una nutrida colonia de naturales de Pedro Martínez. Y lo que resulta inaceptable es la interpretación por el Juez a quo de las palabras del acusado en descargo de esa imputación cuando pone en su boca que la carta anónima original "en blanco" la recibió él mismo por correo postal, y no se explique cómo pudo presentarla original al acto del juicio oral: es evidente el malentendido del Juez a quo, pues lo que consta dijo el acusado en el acto del juicio oral ratificando de esta forma lo que declaró en fase de instrucción, es que la carta anónima venía dentro de un sobre en blanco. Así pues, no podemos aceptar la deducción que el Juez hace de los indicios presentados en contra del acusado de que fue él mismo quien redactó y además difundió la carta anónima por E-mail y por correo postal, ya que ninguno de ellos (descartadas desde luego como indicio las palabras del acusado malinterpretadas según se acaba de exponer) se muestra suficiente para, en clara e inequívoca deducción lógica, llegar a semejante conclusión, pues existen otras hipótesis distintas también razonables que permiten explicar esos indicios en sentido contrario al pretendido y, en cualquier caso, no excluyen la autoría material del texto por un tercero. De hecho, son elementos dudosos que así aconsejan entenderlo el propio encabezamiento de la carta anónima identificándose el autor como un socialista desilusionado, y, lo que es más importante, la misma actitud del acusado ante la posible difusión del texto por los destinatarios de su correo electrónico, cuando al día siguiente de remitirlo, el 22 de mayo de 2007, mandó otro a los mismos destinatarios pidiendo que no lo reenviaran a nadie, según pudo probar con el documento sacado de su propio correo electrónico que presentó al acto del juicio oral, y con la testifical de dos de las personas que lo recibieron. Pero, como bien argumenta la Acusación Privada en su escrito de impugnación del recurso, el hecho de que no conste probada la confección y redacción por el acusado del texto difamatorio no excluye su autoría material en los delitos contra el honor que se le imputan ni permite equiparar su conducta a la de una persona que simplemente se hubiera limitado a mostrar a familiares y allegados la carta anónima. Si de acuerdo con el art. 27 del Código Penal es autor material quien realiza el hecho por sí solo, o bien conjuntamente con otro o por medio de otro del que se sirva como instrumento, y de acuerdo con el art. 205 la calumnia es "la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad", y la injuria se define en el art. 208 como la "acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona...", la acción ejecutada por el acusado encaja en la autoría material que de él se predica puesto que no se limitó a transmitir a otros el texto ajeno en el cual se imputaba a los ofendidos graves acusaciones delictivas cometidas mientras ejercieron cargos de responsabilidad política en el Ayuntamiento de Pedro Martínez, o insultos enormemente 57

ofensivos y conductas cuando menos indecorosas, sino que asumió esas imputaciones como propias, haciéndose eco de las mismas y manifestando claramente su total acuerdo con lo que rezaba en aquella carta, cual se desprende del texto del propio correo electrónico por él redactado al que adjuntaba el anónimo instigando a las personas destinatarias de su mensaje a difundir el libelo a terceros, "cuantos más mejor", de entre los vecinos de Pedro Martínez que días después estaban convocados a elegir nueva corporación municipal, petición a la que acompañaba la lindeza de que sobre todo lo debían saber "los que están a muerte con los chorizos que tenemos en el Ayuntamiento". Y en iguales términos se debe interpretar el mensaje remitido el día después a los mismos destinatarios desdiciéndose de su petición de difusión del libelo, pues semejante actitud no obedeció al arrepentimiento tras la reflexión por comprender que no tenía base alguna para creer en las gravísimas imputaciones dirigidas a los luego querellantes, ni mucho menos supone retractación alguna cual se pretende en el recurso, sino que respondió a su temor de que los ofendidos pudieran denunciarles si les sorprendían difundiendo el libelo por ese medio telemático, aprovechando ese nuevo mensaje para, una vez más, reafirmarse en el convencimiento de que todo lo que se expresaba en el texto anónimo era cierto y lo compartía, como así resulta de las palabras de ese nuevo mensaje indicando: "del mensaje que os envié ayer, por favor, no lo reenviéis a nadie, que estos capullos están denunciando en el pueblo por todo....No lo enviéis a nadie, que nos puede traer problemas a todos".

La primera pretensión del recurso, pues, ha de ser desestimada confirmando la declaración de autoría del acusado en los dos delitos contra el honor imputados. Y se debe igualmente rechazar la alternativa a la absolución que plantea el recurrente proponiendo que, en todo caso, se califiquen los hechos como simple falta del art. 620 del Código Penal, de lo cual desde luego parece estar poco convencido al no acompañar a su propuesta argumentación de ningún tipo que pueda ilustrar a este Tribunal sobre la levedad de las imputaciones dirigidas a los querellantes; bastará para contestar al recurrente con remitirnos a la profusa fundamentación jurídica de la sentencia en justificación de la calificación delictiva de los hechos, que asumimos y hacemos nuestra, y recordar a la parte que las calumnias nunca pueden ser constitutivas de falta penal al no tener versión leve en el Libro III del Código Penal, y que las injurias vertidas en el libelo forzosamente han de tener la consideración de graves no sólo por los epítetos insultantes que se prodigan en el texto - sinvergüenzas, chorizos, malnacidos, ladrones...-, sino porque las imputaciones de hechos no directamente calumniosos -vg., culpando a los ofendidos de la emigración del pueblo de la gente joven, o afirmando que en una ocasión se fueron de "putas" y se marcharon sin pagar, entre tantas y tantas otras-, es manifiesto que el acusado conocía que eran inciertas cual se desprende de la carta de perdón que entregó a la hija de D. Agapito, y no obstante las suscribió mandando el libelo y pidiendo su difusión a terceros, lo cual por las 58

circunstancias en que se perpetraron los hechos, en pleno periodo de campaña electoral, y por aplicación de lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero del art. 208 que define cuándo se han de reputar graves las injurias y por tanto constitutivas de delito, aboca a la desestimación de esa pretensión. Hemos de coincidir con el recurrente en que el relato de hechos probados de la sentencia, en conjunción con lo largamente considerado más arriba sobre el alcance de la conducta del acusado que no se puede estimar rebasó la divulgación del libelo sino entre los destinatarios de su mensaje remitido por correo electrónico de una sola vez, no permite llegar a la conclusión de que por su culpa las imputaciones delictivas llegaran a difundirse entre un numeroso grupo de vecinos de la localidad: sólo consta que ese mensaje, a pesar de la petición de difusión que en él hacía el acusado, se recibió en las seis cuentas de correo que figuran como destinatarias, de las cuales tan sólo se ha identificado las que pertenecen a dos personas, D. Bernardino y D. Horacio , amigos del acusado. Se ignora, por tanto, quiénes fueron esos otros destinatarios (el acusado dice que eran dos de sus hermanos y el resto amigos también) y si éstos, a su vez, pudieron reenviar ese mensaje a alguna otra persona más, pues ninguna prueba se ha aportado por las partes acusadoras en este sentido. Es obvio, por lo demás, que el correo electrónico es un medio de comunicación telemático pero estrictamente privado, lo mismo que puede ser el correo postal o el teléfono, sin posibilidad de acceso a otras personas que no sean los destinatarios con los cuales el titular quiera comunicarse, al contrario de lo que ocurre con determinados servicios de telecomunicación por internet (blogs, chats, etc., de libre acceso al público en general). Por otro lado, ni se puede olvidar el significado gramatical del término publicidad definido en el diccionario de la RAE como "calidad o estado de público" en su más genuina acepción cuando lo público es lo "notorio, patente, manifiesto, visto o sabido por todos" según la misma fuente, en especial su segunda acepción como "el conjunto de medios que se utilizan para divulgar noticias", ni se debe prescindir de la restrictiva definición legal del concepto en el art. 211 Código Penal al indicar que la calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante. A falta de una interpretación jurisprudencial actualizada de la norma que pueda orientar a Juzgados o Tribunales en su aplicación (de la cual no hemos encontrado más ejemplares que antiguas sentencias del Tribunal Supremo referidas al más amplio concepto de publicidad en los pleitos contra el honor que se definía en el art. 463 del Código Penal derogado de 1974), estimamos que el precepto del art. 211 constriñe su radio de acción a esos concretos medios técnicos de difusión o propagación de la noticia ofensiva: la imprenta y, dentro de ella, todas sus variantes: - prensa, edición de libros, etc.,- y la radiodifusión, y, por extensión legal cuando se remite la norma por analogía a los demás "medios de eficacia semejante", aquellos otros que tengan una potencialidad 59

de comunicación y divulgación pública similar a la que despliegan la imprenta y la radiodifusión (cine, televisión, páginas web u otros medios similares de comunicación vía internet...entre otros que se nos ocurren), con acceso libre por cualquiera, pues considerar comprendidos dentro de la norma viejos supuestos expresamente expulsados por nuestro Código Penal vigente (como las expresiones proferidas ante un grupo más o menos nutrido de personas, escritos dirigidos a más de diez destinatarios, etc.), cual consta a esta Sala es criterio de algunas Audiencias Provinciales que nosotros no compartimos, no parece estar acorde con la definición legal vigente de la publicidad en los delitos contra el honor ni hay nada que autorice su interpretación contra reo; y como refuerzo a nuestra tesis ahí está la norma del art. 212 del Código que, en remisión directa al 211, extiende la responsabilidad civil solidaria a la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o la injuria. Estimamos, pues, que sólo la divulgación de la calumnia o la injuria a través de los medios de comunicación pública o de masas debe merecer el mayor reproche penal que se reserva a esta modalidad agravada del delito. No concurriendo, pues, la publicidad en los delitos cometidos por el acusado, se habrá de aplicar a ambos la penalidad prevista para el delito básico de calumnias (multa de entre seis a doce meses), y multa de tres a siete meses para la injuria; y considerando de un lado la escasa divulgación de la ofensa que resulta imputable al acusado de acuerdo con lo antes valorado y las disculpas que al menos hizo llegar a la hija de uno de los ofendidos, pero considerando de otro lado las circunstancias que rodearon el hecho, cual el provecho político que sin duda guió la acción del culpable en beneficio de su esposa aunque finalmente no llegara a conseguirlo, así como el tiempo en que se perpetraron los delitos en fechas próximas a las elecciones municipales, y, en fin, la intrínseca gravedad de las imputaciones dirigidas a los ofendidos, son circunstancias que, al amparo del art. 66-6ª del Código Penal, desaconsejan la benignidad punitiva que propone el recurrente y permiten situar la pena a imponer justo en el punto medio de su respectiva extensión legal: nueve meses para el delito de calumnia, cinco para el de injurias, estimando parcialmente este motivo del recurso en ese exclusivo sentido. La última pretensión del recurrente es que se elimine de la sentencia su condena de responsabilidad civil por no existir prueba del daño moral causado a los querellantes con su conducta. También solicita subsidiariamente a lo anterior que en cualquier caso se fije la cuantía de la indemnización a pagar a los perjudicados en 150 euros para cada uno, reiterando una vez más para justificar estas pretensiones la no redacción por él del texto ofensivo, la no publicidad de las ofensas vertidas, su arrepentimiento, la divulgación del libelo entre otros vecinos del pueblo por causas ajenas a su voluntad y no imputables al mismo, su precaria capacidad económica, etc. 60

El Juez a quo justifica los 5.000 euros de indemnización que reconoce a cada uno de los tres perjudicados en la difusión que alcanzaron las ofensas, comunicadas prácticamente a todo el pueblo por el medio empleado por el acusado; la gravedad de las imputaciones vertidas y, en fin, la condición de los ofendidos como personas "de las de antes" para quienes la honestidad y la honradez constituyen valores muy importantes en una comunidad rural como la de Pedro Martínez; nada que objetar, desde luego, a estos dos últimos criterios, pero sí al primero ya que, como hemos advertido largamente a lo largo de esta resolución, ni el delito lo cometió con publicidad ni consta probado que la divulgación del libelo se debiera al medio empleado por el acusado para comunicarlo a terceros. Pretender como pretende el recurrente que el honor de los ofendidos no resultó dañado con su acción sólo porque la carta que él mismo difundió llegó después por otros medios a conocimiento de todo el vecindario supondría tanto como negar carácter delictivo a su conducta, pues sin lesión del honor ajeno, no habría delito contra el honor en coherencia con sus propios argumentos, algo que rotundamente rechaza este Tribunal. Como bien razona el Juez a quo en la sentencia, existe una gran dificultad para que los perjudicados puedan acreditar los daños morales sufridos, pues por lo general no se dispone de medios probatorios eficaces que les permitan cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente y, especialmente, para medir la lesión de bienes jurídicos tan espirituales como el honor. En la mayoría de los casos, preciso será acudir para determinar la intensidad del daño moral causado a su inferencia del propio relato de hechos probados, de la descripción del hecho delictivo mismo, sin necesidad de exigir prueba del perjuicio si éste fluye naturalmente de aquél, atendiendo simplemente a la clase de bien jurídico protegido y a la gravedad de la acción que lo ha lesionado. En el presente caso, el daño moral surge de la propia acción delictiva y de la gravedad de las imputaciones, ofensas e insultos dirigidos contra los perjudicados, en claro detrimento de su propia estimación y de su fama como servidores públicos en el municipio de Pedro Martínez. No era razonable ni exigible a los acusadores privados la prueba de ese perjuicio porque fluye naturalmente de la misma descripción del hecho en que consistieron los delitos cometidos por el acusado. Ahora bien, las modificaciones que este Tribunal ha introducido sobre la no publicidad de las ofensas vertidas y la ausencia de responsabilidad del reo en la dimensión que alcanzó la divulgación del libelo entre los vecinos del pueblo, obligan una vez más a rectificar el criterio judicial aplicando la moderación en el quantum indemnizatorio, considerando en este sentido ajustado y proporcional al daño efectivamente causado a las víctimas con la conducta observada por el acusado, 61

cuantificar en 2.500 euros la indemnización que cada uno de ellos deberá percibir, para lo cual, desde luego, no nos hemos detenido en la capacidad económica del recurrente por ser esta circunstancia ajena e intrascendente en la determinación de la responsabilidad civil, a salvo la posibilidad de fraccionar los pagos con abono de intereses ya en ejecución de sentencia si así se solicita por el reo y lo justifica suficientemente ante el Juez encargado de la ejecución del fallo.

II-CALUMNIA A TRAVES DE UN BLOG 1-SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 26 DE FEBRERO DE 2007 La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo, que debo condenar y condeno a D. Luis Miguel, como autor de dos faltas del art. 620.2ª del Código Penal anteriormente descritas a la pena, para cada una de ellas, de veinte días de multa con cuota diaria de diez euros y responsabilidad penal subsidiaria, para caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas. Se hace preciso señalar que los hechos objeto de la causa se habrían cometido a través de Internet, concretamente por medio de un blog, para cuyo concepto tal vez nada mejor que acudir al que en la propia Red ofrece Wikipedia: "Un blog, también conocido como weblog o cuaderno de bitácora -listado de sucesores un sitio web periódicamente actualizado que recopila cronológicamente textos o artículos de uno o varios autores, apareciendo primero el más reciente, donde el autor conserva siempre la libertad de dejar publicado lo que crea pertinente. Habitualmente, en cada artículo, los lectores pueden escribir sus comentarios y el autor darles respuesta, de forma que es posible establecer un dialogo". Los hechos por los que ha sido condenado el recurrente son relativos a comentarios, llamados posit y positero a quien lo hace, realizado el día 18 de abril de 2006 por persona no identificada. Pese a que tanto la acusación como la defensa, en el acto del juicio, se han referido a Luis Miguel como editor del blog, ni Internet ni sus manifestaciones en lo que atañe a la información es asimilable a los medios o soportes de difusión mecánica, a que se refiere el artículo 30 del Código Penal. Internet es un medio técnico, no mecánico. Frente a los sistemas tradicionales, de comunicación unidireccional con emisor único y múltiples receptores pasivos, Internet se presenta como un medio interactivo y bidireccional o multidireccional. Se trata de una red de comunicación abierta que permite expresar y difundir, de forma amplia e inmediata, ideas y opiniones de todo tipo de gentes.

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Acogiendo por tanto la tesis del recurso en orden a la inaplicación del artículo 30 del Código Penal, lo que no cabe es pretender la aplicación del régimen de responsabilidad previsto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de información y de comercio electrónico, Luis Miguel no es un proveedor de servicios ni de contenidos en Internet, ni desde luego está imposibilitado de controlar, siquiera sea a posteriori, las opiniones de terceros que utilizan su blog y a los que garantiza el anonimato, tal como se expone en la sentencia y resulta de la prueba practicada en el acto del juicio. La cuestión, dando por sentado la no autoría en sentido estricto de Luis Miguel, ha de reconducirse a las formas generales de participación, y sí tenemos presente que el recurrente es el creador de la blog, determinando su temática, y responsable de su mantenimiento, que admite comunicaciones anónimas y, pese al indiscutible contenido ofensivo, que no podía ser ignorado, del comentario de 18 de abril decide su mantenimiento hasta fechas muy posteriores, tal proceder aparece como propio de la autoría por cooperación necesaria del artículo 28.b) del Código Penal. No se trata de coartar la libertad y sí, simplemente, de señalar que la libertad lleva aparejada la responsabilidad por el uso que se hace de la misma. La otra cuestión es relativa a la calificación propiamente de los hechos. En el mensaje de 18 de abril se califica a Eduardo de subnormal, hijoputa, de no calificar por las aptitudes y sí por el nombre y por los favores que hace alguna madre, y se concluye con muérete hijo puta que cuando tenga coche como te vea por la calle te atropello. Predomina el contenido ofensivo frente al amenazante, no pudiendo ser objeto cada palabra de una valoración independiente, respondiendo el conjunto a un único fin. Por ello el Tribunal considera que la calificación correcta es la de una falta de injurias, toda vez que determinadas palabras y atribuciones de hechos son claramente atentatorias contra el honor, tanto en su manifestación objetiva como subjetiva, excediendo con mucho de la vulgaridad en la crítica. Que por lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación, absolviendo al recurrente de la falta de amenazas y declarando de oficio las costas de esta alzada.

2-SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 26 DE FEBRERO DE 2009 León, con ocasión de desavenencias vecinales motivadas por su gestión como presidente de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000, NUM000 de Madrid, en reunión de vecinos de fecha 7 de Julio de 2008 profirió contra Agustina expresiones tales como "mentirosa, farsante, que iba engañando y embaucando a la gente" en tono airado y ofensivo y en presencia de terceras personas. 63

Igualmente expresó en el blog de la comunidad de vecinos críticas a la conducta de Agustina al considerar que la misma ponía en entredicho injustificadamente su gestión al frente de la Comunidad, vertiendo expresiones tales como "si Agustina tuviera un mínimo de sentido común y honestidad habría preguntado al presidente...." La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo, que debo absolver a León de la falta de la que venía siendo denunciado, con declaración de oficio de las costas procesales. Nos hallamos ante una sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Instrucción número 21 de Madrid al considerar que los hechos denunciados no constituyen una falta de injuria leve del artículo 620 del C. Penal.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte denunciante, solicitando se revocara la misma y se dictara otra en su lugar por la que se condenara al denunciado León como autor de una falta de injuria leve del artículo 620 del C . Penal a la pena de 20 días de multa con cuota diaria de 20 €. Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia, absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo, a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error. El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, (STC 43/1997), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez -ad quem- se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997, fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera 64

instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999). Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002, para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004 y 12/2004). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- (STC 198/2002 y 230/2002). Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, (STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y 12/2004, entre otras). Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre, acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma "se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar 65

el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él" Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis. En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007, 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal. Ahora bien, toda esta elaborada doctrina jurisprudencial que esta Sala y el resto de las que componen la Audiencia Provincial de Madrid, ha venido aplicando con fidelidad en estos últimos años, desde la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, quiebra, o mejor dicho, recibe una nueva visión cuando el juicio oral celebrado en primera instancia ha sido grabado en soporte audiovisual (vídeo, Cd, o DVD), como es el caso que nos ocupa. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación. 66

Hay quien sostiene, no obstante, que las condiciones del Tribunal ad quem no son las mismas que las del Juez a quo, pues la calidad de la percepción directa del testigo o perito no es exactamente la misma que la calidad de dicha percepción a través de la grabación y también que el Tribunal ad quem no puede efectuar preguntas a los testigos y peritos. Como contraargumento a dicha objeción cabe señalar que en supuestos de testigo que declara por video conferencia (artículo 731 bis de la L.E.Crim.), extremo previsto en la legislación vigente y que nadie ha cuestionado, la percepción del Juez a quo es igualmente a través de una cámara y no directamente. Por otra parte en supuestos de prueba anticipada por presumible ausencia de un testigo al acto del juicio (artículo 777.2 de la L.E.Crim. en relación al artículo 730 del mismo texto legal) igualmente el Juez a quo no cuenta con el testimonio directo de un testigo, sino con la grabación de sus manifestaciones, también sin posibilidad de efectuar preguntas o aclaraciones y nadie pone en duda el acierto del legislador a la hora de regular esta cuestión, ni su eficacia probatoria. Finalmente la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de Mayo de 2006 (Acuerdo número 19), acordó por mayoría muy cualificada, la posibilidad de revisar la pertinencia de la solución absolutoria de una sentencia de primera instancia basada en prueba personal, si se contaba con grabación audiovisual del acto del juicio oral, en la medida en que el Tribunal revisor se encuentra en las mismas condiciones que el de enjuiciamiento en primera instancia. Dicho criterio es compartido por esta Sala. Zanjada la cuestión de la posibilidad de revisar en esta segunda instancia el contenido absolutorio de una sentencia dictada en primera instancia, basada en prueba personal, si existe grabación del juicio en formato DVD, veamos si procede o no confirmar dicha absolución. Como se desprende de la propia denuncia efectuada y de las declaraciones de las partes (recogiéndolo así en los hechos probados) nos hallamos ante dos episodios diferentes, en situaciones diferentes y con resultados dispares. De una parte se denuncia un hecho consistente en las manifestaciones directas y personales, proferidas por el denunciado y dirigidas a la persona de la denunciante, en el seno de una reunión de vecinos celebrada el 7 de Julio de 2008. De otra parte se denuncian una serie de manifestaciones del denunciado vertidas por escrito a través del blog de la Comunidad de Propietarios. El primer hecho se numera bajo el epígrafe "primero" en los hechos probados y el segundo con el epígrafe "segundo". En cuanto al primero de los hechos probados la sentencia impugnada no hace una referencia concreta al contenido de las expresiones vertidas por el denunciado en dicha reunión, sino que se limita a recoger en los hechos probados la referencia a dicha 67

reunión, atribuyéndole un contenido diferente al que este Tribunal considera acreditado por la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral. Así compareció al acto del juicio oral la testigo María Antonieta, quien indicó no mantener especial relación de amistad o enemistad con ninguna de las partes, señalando dicho testigo que en dicha reunión el denunciado perdió el control y de manera agresiva y airada llamó a Agustina "mentirosa", "farsante", "que iba engañando y embaucando a la gente". La grabación del juicio en DVD permite acreditar, sin género de dudas, tal extremo, pues se trata de una testigo imparcial, que declaró de forma ordenada y firme, sin atisbo de animadversión y además aportando un dato importante para el tipo penal de injurias leves de carácter eminentemente circunstancial, como es el hecho de calificar la situación vivida como "muy desagradable". Ello da idea de hallarnos ante una serie de exabruptos proferidos por el denunciado, en un tono agresivo, airado, fuera de sí, ofensivo y malhumorado y no en contexto de discusión tranquila o de desavenencias educadas entre vecinos. Dichos hechos acreditados en el párrafo primero de los "hechos probados", son constitutivos de una falta de injurias leves del articulo 620.2 del C. Penal . Es injuria toda expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscaba su fama o atenta contra su propia estimación. Será delito aquella injuria que sea tenida en concepto público como grave y será falta la que no se considere grave. Las expresiones "mentirosa", "farsante", proferidas ante todo en el tono airado, ofensivo y verbalmente agresivo en el que se produjeron, afectan a la dignidad de la persona. Fueron proferidas en alta voz, generando, según la testigo citada, "una situación muy desagradable" y en presencia de terceras personas. Estamos hablando de insultos y proferidos como tales, no siendo lo mismo atribuir a una persona un dato o narración falsa de unos hechos, que espetarle en alta voz la expresión "mentirosa". Ahora bien aun siendo un insulto el mismo no es grave, sino leve y merece por tanto la consideración de falta del artículo 620.2 del C. Penal. La pena prevista para dicha falta es de 10 a 20 días de multa y dentro de ello se opta por la extensión media, 15 días, habida cuenta la existencia de una relación de vecindad que conviene reconducir a los términos de la convivencia pacífica. En cuanto a la cuota multa diaria se opta por suma de 10 € que es una cantidad acorde con el perfil económico del denunciado conforme se infiere de los datos que conocemos del mismo (su lugar de residencia, edad, ...), a tenor de lo señalado en el artículo 50.5 del C. Penal. En cuanto a los hechos declarados probados en el segundo párrafo de dicho apartado, compartimos el criterio expuesto al respecto en la sentencia impugnada. No es lo mismo proferir expresiones directas, airadas y agresivas como las descritas ("mentirosa", "farsante") que escribir en un blog, de manera obviamente más sosegada y 68

reflexiva, expresiones tales como "si Agustina tuviera un mínimo de sentido común y honestidad". En este caso sí estamos ante una crítica, más o menos dura, pero relativa a un hecho concreto, no espetada a modo de insulto, sino incardinable en la libertad de expresión. La diferencia de contexto de ambos hechos, la diferencia de momento en que se producen y las diferentes expresiones que se vierten en uno y otro caso, justifican un tratamiento diferenciado de ambos hechos.

3-SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 21 DE MARZO DE 2013

Del conjunto de la prueba practicada o reproducida en el acto del juicio ha resultado suficientemente acreditado, y así se declara que el acusado es miembro de una asociación templaría de vocación internacional denominada SMOTH-MIT, y responsable del blog Frater Templi en Internet. En fecha 24 de septiembre de 2010 y bajo el título "En breve, la verdad sobre un farsante y mentiroso ególatra", D. Juan Ramón redactó en el citado blog Frater Tempri las siguientes expresiones sin dirigirlas a persona alguna identificada:" no es soldado ni es caballero, no es hombre, es un mentiroso corrupto de la verdad farsante, fantoche". El día 25 de septiembre de 2010 y bajo el título "Cruz de San Hermenegildo Robada" D. Juan Ramón sastrería, después de la visita de dos "caballeros templarios", echan en falta en uno de los uniformes listos para entregar a sus dueños una cruz de San Hermenegildo...¿ qué caballero y de qué Comunidad templaría aparece en varias fotografías y vídeos con una cruz de San Hermenegildo que no le pertenece y que fue sustraída de una reconocida sastrería de uniformes miliares. El lunes y el martes todas las fantasmadas de esa comunidad templaría, aquí en freter templi En fecha 27 de septiembre de 2.010 y bajo el título "Lucio, los dos de siempre y su omect, D Juan Ramón escribió en el referido blog" mañana volveré a escribir contando lo de la medalla de San Hermenegildo, (extraña desaparición en la sastrería)". Finalmente el lunes 4 de octubre de 2010, y bajo una fotografía en la que aparecen varios miembros de la Comunidad templaría OMECT, y entre ellos D. Porfirio, D. Juan Ramón escribe en el blog mencionado el siguiente texto:...pasando por el caballero que tiene el " Maestre a su izquierda, el que lleva los cordones dorados en el uniforme Porfirio, (fíjense ustedes bien en las medallas que lleva este individuo al pecho, en especial en una de ellas)". La citada fotografía recoge entre otras personas a D. Porfirio todas ellas de uniforme, siendo el único que lleva la medalla de San Hermenegildo en el pecho. A la fecha de juicio, los referidos textos y fotografías no habían sido retirados del blog por su responsable D. Juan Ramón. 69

La sentencia de instancia contenía el siguiente fallo, que debo Absolver y absuelvo libremente y con todos los pronunciamiento favorables de los hechos de que deriva esta causa a D. Juan Ramón con declaración de oficio de las costas causadas. El recurso que nos ocupa cuestiona la valoración probatoria que sustenta la resolución impugnada, porque sostiene que a partir de la prueba documental se podrían llegar a integrar los presupuestos de la falta de injurias que atribuye. De igual manera denuncia que no se ha valorado convenientemente la declaración prestada en el acto de la vista por el denunciante Porfirio y por el testigo Lucio.

La sentencia explica el proceso valorativo desarrollado a partir de la prueba practicada en las presentes actuaciones. De un lado la prueba documental que sirve para conformar el relato de hechos probados. Sin embargo, esta prueba por sí sola no puede ser evidenciadora, como pretende el recurrente, de la concurrencia de todos los requisitos de la falta de injurias que reclama. Entre otros extremos, es esencial el elemento subjetivó. Y en este punto incide expresamente la valoración de la prueba personal practicada en el acto de juicio oral. Tanto la versión del denunciante y del testigo interviniente en su instancia, como la versión del denunciado. Y el Juez que ha percibido esas declaraciones desde el privilegio de la inmediación, alberga un margen de dudas, que alcanza el parámetro razonable, respecto a cual fuera el propósito que guiaba la acción del denunciado. Duda que en todo caso debe ser interpretada en beneficio del reo, y que justifica el fallo absolutorio que se dicta, que en ningún caso impide el que el perjudicado, si lo estima procedente, pueda ejercitar las oportunas acciones civiles, toda vez que el proceso penal, aun en su versión más leve de juicio de faltas, es el último recuso ante los ataques al honor, ofreciendo el ordenamiento jurídico otros cauces de reclamación para aquellos supuestos que no lleguen alcanzar la relevancia y restantes presupuestos que exige una infracción penal , aun cuando se trate de una falta. En atención a todo lo expuesto, la valoración probatoria que sustenta la resolución impugnada se considera exenta de error, omisión o arbitrariedad, por lo que se va a respetar la misma. Además cualquier acercamiento que se haga del tema objeto de recurso nos conecta a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/2002 de 18 de septiembre y mantenida hasta la actualidad para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos 9º a 11º). 70

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo tribunal (sentencias 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004, 12/2004, o la más reciente 48/2008, la 184/2009 de 7 de septiembre o la 135/2011 de 12 de septiembre (Sala II) entre otras muchas). En el presente caso, el fallo absolutorio es consecuencia de la valoración de prueba personal que se ha efectuado en los términos analizados, siguiendo un criterio que no puede tacharse de irracional o absurdo y que necesariamente ha de ser respetado. Por otra parte, el denunciado en los términos que especifica la sentencia del Tribunal Constitucional 184/2009, de 7 de septiembre , no ha tenido la oportunidad de ser oído por el Tribunal que, de prosperar la tesis del recurrente, le habría de condenar. Y ello de conformidad con la sentencia antes citada y la más reciente 45/2011, de 11 de abril del Tribunal Constitucional, implicaría la vulneración del derecho de defensa, en cuanto lo que se plantea no es sólo una discrepancia jurídica, que sí permitiría la condena de esta alzada como recientemente ha afirmado la sentencia del Tribunal Constitucional 153/2011, de 17 de octubre (Sala Segunda), sino que exige, como se ha dicho, una valoración de los distintos testimonios en torno a lo ocurrido, incluido el ánimo del autor, distinta de la que efectuó el juez a quo. Se requiere en definitiva, una nueva valoración de la prueba personal, que por lo que se ha expuesto, no es posible realizar en esta alzada.

En atención de todo lo expuesto, el recurso se va a desestimar confirmando la resolución impugnada y declarando de oficio las costas de esta alzada, al no apreciarse razón que justifiquen su imposición al apelante.

4-SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 1 DE JULIO DE 2013 Del conjunto de la prueba practicada o reproducida en el acto del juicio oral, ha resultado suficientemente acreditado y así se declara que el acusado es miembro de una Asociación Templaria de vocación internacional denominada SMOTH-MIT, y responsable del blog FRATERTEMPLI en Internet. En fecha 10 de enero de 2011 y bajo el título "LA BANDA DEL Tío Severiano, EL DEL FAJIN", D. Ángel, redactó en el citado blog Frater Templi un artículo del que extraemos las siguientes expresiones dirigida al denunciante D. Severiano: "Aunque estamos acostumbrados a las fantasmadas y fantasías de "Canoso el del fajín", no deja de asombrarnos por su desparpajo y por la jeta que se gasta el tío a la 71

hora de promocionar ese invento suyo que denomina malamente como orden del temple cuando es tan solo "la Banda del Tío Severiano", buscando desesperadamente un hueco a base de mentir y con el que poder subsistir a base de las cuotas y aportaciones de los que, creyendo que de verdad entran en la Orden del temple, acceden a su banda". Más adelante y dentro del mismo artículo: "Dicen sin rubor alguno que cuentas con 200 afiliados por todo el país. Te retamos Canoso, a que lo pruebes, ¿doscientos? En tu vida has tenido doscientos afiliados. Mientes compulsivamente, pero lo peor de todo es que mientes a personas que como el Alcalde de Almansa cree que está hablando con un templario, cuando la verdad es que está hablando con un payaso vestido de mamarracho y que al ser ya conocida en Alcázar de San Juan su manera de actuar, busca nuevas presas donde hincar el diente postizo de viejo chupasangre." En fecha de 9 de junio de 2011, bajo el título "ALEJOP, ALEJOP, AHORA ERES CONDE, AHORA MARQUES, AHORA YA PUEDES USAR CORONA REAL SERRADA, DIGO CERRADA, ¿SE PUEDE SER MAS FALSO?" escribió entre otros comentarios, las siguientes expresiones: "se puede ser más fantasma y más idiota? Pues sí, se puede, ya que, una cosa es autodenominarse conde o marqués y que los demás se lo crean y salten al grito de ¡!!Alejop!!! y otra muy distinta es creérselo uno mismo, y este imbécil de uniforme paramilitar nazi ahora de insignia con corona serrada, digo cerrada, se cree lo de serenísimo (cuando es un soberbio de la leche), se cree lo de excelentísimo, (eso puede ser verdad en cuanto a lo de excelentísimo farsante..." Que todas estas expresiones, iban dirigidas contra el denunciante, D. Severiano en su condición de Maestre de la Orden Militar Española de los Caballeros Templarios (actualmente SOMECT) y que los referidos textos no habían sido retirados del blog por su responsable, D. Ángel”. La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo: debo condenar y condeno a D. Ángel como autor criminalmente responsable de una falta de una falta de injurias leve, anteriormente definida, a la pena de 15 días de multa a razón de cinco euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de conformidad con el artículo 53 CP en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Que debo declarar y declaro la responsabilidad civil de D Ángel que deberá indemnizar a D. Severiano, en la cantidad de 450 euros El recurrente pretende en primer lugar la ampliación de la indemnización que se le ha concedido en concepto de daño moral, hasta el importe de 150.000 €.

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Es indudable que los hechos recogidos en el apartado de Hechos Probados, causados por medio de internet, le han ocasionado daños morales. Tildar al apelante de fantasma, de que tiene jeta, mentiroso, ladrón, payaso, mamarracho, viejo chupasangre, imbécil, falso, idiota, nazi, soberbio, farsante, estafador, engañador, cojo de manteca, cojo de Toledo, falsificador de títulos, pájaro, cretino ampuloso, cabeza enfermiza, fascista, borracho u homosexual, es claramente ofensivo. Máxime cuando se lanzan esas acusaciones ante los internautas del mundo templario y de fuera de él. El problema estriba en su cuantificación, como acertadamente expuso la juez a quo. El caso es que el recurrente no ha justificado en forma alguna el importe económico de los perjuicios económicos sufridos. Tampoco la medida de su daño moral. No basta con decir que las expresiones resumidas anteriormente encierran mucha gravedad y han afectado a sus círculos personales y sociales, nacionales e internacionales. En tales circunstancias, reclamar 150.000 €, resulta, a todas luces, desmedido. Carecemos de cualquier dato que permita concretar que el daño moral superó los 450 € concedidos. No cabe sino desestimar el motivo de impugnación. Distinta suerte ha de correr el segundo de sus pedimentos.

En efecto, asegura que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre su petición de que el acusado se retractara de sus ofensivas imputaciones. El Tribunal Constitucional en SSTC 116/1986, 4/1994, 26/1997, 136/1998, 1/1999, 130/2000, 271/2000 y sobre todo en la 67/2001, repasa la doctrina establecida de manera reiterada e insistente sobre la incongruencia omisiva y su trascendencia constitucional: el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental. Ese Tribunal ha establecido ya una consolidada doctrina, cuyos rasgos fundamentales podrían resumirse, en los siguientes términos: a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas 73

últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita (SSTC 56/1996, 85/1996, 26/1997 y 16/1998). b) Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión (STC 91/1995). c) Habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada al juicio en momento procesal oportuno para ello (SSTC 91/1995, 56/1996, 82/1998, 83/1998, 89/1998, 101/1998, 116/1998, 129/1998, 153/1998, 164/1998 y 206/1998). Pues bien, el recurrente pidió al finalizar el juicio, momento procesal oportuno, que el acusado se retractara de sus imputaciones y la juzgadora de instancia no dio respuesta alguna a la pretensión. Es obvio que incurrió en incongruencia omisiva, causante de indefensión, que ha de ser subsanada en esta instancia. Los artículos 109 y siguientes del Código Penal imponen la obligación de reparar los daños y perjuicios causados. En el caso a examen resulta necesario exigir al acusado que retire del blog mencionado todas las publicaciones injuriantes dirigidas al apelante. Más aún, también es preciso que se retracte de las mismas por el mismo medio, dando también en él publicidad a la sentencia condenatoria dictada y a la presente resolución, con idéntica forma e intensidad en el tiempo a la que produjo las ofensas.

5-SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 4 DE JULIO DE 2014

Por el indicado Juzgado de Instrucción en el Juicio de Faltas 503/2013 se dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Debo condenar y condeno a Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de una falta de injurias, ya definida, a la pena de multa de veinte días a una cuota diaria de ocho euros, lo que totaliza la cantidad de ciento sesenta euros, con la 74

responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Asimismo le condeno al pago de las costas procesales, si las hubiere y a que indemnice a Benjamín en 1.000 euros a razón de 500 euros por cada uno de los tuits injuriosos publicados.

Asimismo deberá proceder a borrar los dos tuits publicados en la indicada fecha y deberá publicar el fallo de la presente sentencia durante cuatro meses en su cuenta twiter y en el blog de Diario Sur. Nada puede decir el Tribunal sobre las razones aducidas por el recurrente en orden a su inasistencia al juicio oral celebrada el 17 de julio de 2013. No se cuestiona por Carlos Ramón que fue citado, y las incidencias personales, no precisadas, mudanzas y desencuentros familiares no justificaban la suspensión del señalamiento ni ahora la nulidad por indefensión, que tampoco se pretende, si bien cabe advertir que era ante el Juez a quo donde Carlos Ramón debía haber expuesto su versión o explicación de su conducta. En cualquier caso los hechos no parecen responder a un clima de crispación política, sobre un extremo que poca o ninguna controversia parece presentar hoy en día en la sociedad española, como es el relativo al matrimonio entre personas de igual sexo, ni la condición de Carlos Ramón, como presidente de la asociación OJALA de corte LGTB, le confiere frente a Benjamín un plus de libertad no ya para expresar hechos u opiniones y sí para ofender o vejar, y este es el sentido con el que se viene utilizando actualmente el término . Para referirse a alguien como integrante o simpatizante del partido Partido Obrero Nacionalsocialista Alemán (NSDAP) y de quien fuera su jefe absoluto (Fuhrer) Adolf Hitler, que rigieron los destinos de Alemania desde 1933 hasta 1945 y escribieron uno de los episodios más negros de la historia universal, y por extensión como una persona partidaria del exterminio violento del discrepante y del diferente, negadora de los derechos elementales de cualquiera que no sea coincidente en su forma de ser y de pensar. Carlos Ramón calificó al denunciante de Nazi y de ser un Nazi, y ello en base a un comentario en el que Benjamín para nada ofendía o menospreciaba al recurrente o al colectivo en cuya defensa, en cierta forma, pretende haber actuado Carlos Ramón. Que por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia declarando de oficio las costas de esta alzada.

6-SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 22 DE JULIO DE 2016 75

En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 21 de enero de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Primero.- Se declara probado que el acusado Indalecio, mayor de edad y sin antecedentes penales el 10 de febrero de 20º4 publicó en la página Web ALERTATRAMAESTAFADORES.BLOGSPOT.COM.ES", dominio del que es titular, publicó el siguiente artículo: Fulgencio "Colaborador necesario". En la notaría de Usera y Sanz osea de Horacio y Andrea (en la actualidad inhabilitada) trabaja una pieza clave del entramado de Leovigildo. Se trata de Fulgencio que trabaja como oficial y es sabedor de todos los chanchullos que se han cometido en dicha notaria. Ha tapado a sus jefes los notarios, Leovigildo y a Irene. Los ha tapado también que incluso puede llegar asegurarte cuando le llamas por teléfono (ir a la notaría para un afectado le puede suponer un gasto enorme teniendo en cuenta que mucha víctimas son de fuera de Madrid) que ahí en esa notaría no se ha firmado ningún préstamo con tu nombre. Cuando le aseguras que hay un préstamo estafa firmado ahí entonces comienza a tomarte en serio y viene la parte en la que si quieres recuperar tus escrituras tienes que abonar la cantidad de unos 100 euros eso sí, pagando por adelantado a una cuenta de la notaría. Bueno se me olvidaba decir que me tomó en serio cuando dije que iba a presentar una denuncia ante una comisaría al que muy prepotente me respondió acusa Vd. a la policía, guardia civil o al FBI...mira por donde que acudí a la justicia. Son de esas cosas que te quedas un poco mal, encima que te estafan a tocar pagan. Pero amigo ¿Qué vas a pagar en una notaría que te han hecho la pirula? Pues Fulgencio sabe muy bien todo lo que se ha cocido ahí. Es muy importante éste colaborador necesario y aunque tome siempre parte por sus queridos jefes algunas anomalías pueden encontrarse entre tanto trajín como el que han llevado. Documentaciones incautadas como por ejemplo mi declaración de herederos original. Probablemente entre todos ellos se tapen las miserias pero es una pieza clave entre los notarios, Leovigildo y las intermediarias entre ellas, Irene (Madrid) y Rita (La Eliana, Valencia). Con posterioridad a la interposición de la querella por parte de Fulgencio, oficial de la Notaría Usera y Sanz, de la que son titulares los Notarios Don Horacio y Doña. Andrea, y después de declarar el acusado como imputado ante el Juzgado de instrucción de Liria y de dictarse el Auto de fecha 11 de noviembre de 2.014 que acordaba seguir la causa por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Indalecio fueran constitutivos de un delito de injurias graves, por el hoy acusado se publicó un nuevo artículo en su blog, en concreto en fecha 18 de noviembre de 2.014 bajo el título "Leovigildo como testigo principal contra mi", firmado por Indalecio como Presidente Nacional de la Asociación Stop Estafadores, del siguiente tenor literal: "Estas son las cosas de nuestra justicia. 76

Resulta que me estafan en la notaría de Usera y Sanz y quien hace toda la martingala es el propio oficial de notaría, Fulgencio y que conoce a la perfección el centenar de familias estafadas ahí mismo. Va se querella contra mí por decir lo que me ocurrió para más INRI da fé de las pruebas que presenta en el juzgado el propio notario Horacio y cita como testigo al propio estafador Leovigildo. (ver post). Aquí como la mujer del "testigo" amenaza de muerte a mi familia. Aquí me amenaza también pero un juez de paz no hace ni caso por falta de pruebas que tenía que presentar yo y lógicamente me gana el juicio. Y aquí me amenazan con enviarme la mafia pero al no confiar en el juez de paz no hago denuncia.

Lo peor de todo es que un juez admita a trámite dicha querella hacia mí con tal plantel de actores principales: El estafador (imputado, condenado por amenazas de muerte, evasor al fisco, entre otras lindezas). El notario (cooperador necesario) imputado en varias diligencia. El oficial de notaría cómplice de dichas estafas y que a la vez me niega que yo haya firmado nada en notaría lo que me hizo acudir a interponer una denuncia a la Guardia Civil. Bueno pues eso, que va un Juez y admite a trámite tan descomunal injusticia más cuando ellos mismos advierten que el negocio les ha bajado, vamos que ya no pueden estafar lo que estafaban a raíz de mis post en éste humilde blog. Que quieren callar al mensajero es evidente pero que lo logren es otra cosa.

Por cierto, en los juzgados lo que corren las causas que les benefician a ellos y lo lenta que corren las causas contra ellos. Porque el día 30 de Septiembre Fátima mujer de Leovigildo "El Testigo" amenazó de muerte a mi familia y aún el juez de paz no ha tomado decisión alguna. Supongo que estará muy ajetreado con tantas diligencias en el pueblo". Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: que debo absolver y absuelvo a Indalecio del delito continuado de injurias del art. 208 y 209, en relación con el art. 2011 y 2012 del Código Penal de que venía siendo acusado por la Acusación Particular, con declaración de las costas procesales de oficio" Frente a la sentencia absolutoria del acusado, que lo fue por un delito continuado de injurias, se somete a la consideración del Tribunal el presente recurso de apelación, que formula la acusación particular criticando la sentencia y esgrimiendo como motivo 77

de apelación, el error en la apreciación de la prueba practicada en el acto de juicio, considerando el recurrente, "que no se ha ejercitado por la defensa personada prueba de cargo alguna en el acto de juicio oral que desvirtúen los hechos que realmente ocurrieron" ...lo que " junto a la falta de credibilidad del acusado que se negó a contestar a la Acusación particular, nos lleva a poder manifestar que se desvirtuó de forma absoluta la presunción de inocencia del acusado, desconociendo esta parte cual ha sido la lógica racional seguida por el Juzgado para dictar sentencia absolutoria "

Entiende el apelante que reconociendo la sentencia que hubo un daño y ataque moral al acusador "debería existir un castigo...dado que, si no se hace ...la desprotección a la que queda sometida es absoluta "; considera que las expresiones referidas por el acusado son "injuriosas en sí mismas" y "emitidas con ánimo de ofender y dañar", pese a no exigir el tipo penal elemento subjetivo del injusto, y que la Juzgadora yerra al considerar que el "blog" en el que aquéllas fueron colgadas es de "escasa difusión", apuntando el apelante la trascendencia de internet y la repercusión de la aparición de tales expresiones en tal "medio mundial de comunicación", invocando jurisprudencia de diferentes Tribunales, en apoyo de su pretensión revocatoria de la sentencia recurrida. Así planteada la impugnación debe precisarse en primer lugar, la errática posición de la que parte el recurrente, y no solo por imputar a la defensa del acusado/absuelto, la carga de la prueba de la acusación - que obviamente no le corresponde- o incluso, por considerar que al guardar silencio dicho acusado, no desvirtuó la presunción de su inocencia...sino, fundamentalmente, porque a la vista del contenido del recurso que se encabeza esgrimiendo como motivo primero - y único- el error en la valoración de la prueba, aprecia la Sala que no se está cuestionando, pese a que así se diga, dicha valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, que este Tribunal, en las condiciones de la presente apelación, no hubiera podido volver a valorar -conforme vedó el máximo intérprete de la C.E, desde la ya veterana y reiterada Sentencia nº 167/2002 - sino porque con el sentido implícito que se deduce de la apelación, y siempre en generosa aplicación y desarrollo de los principios "favor actionis" y tutela judicial del apelante... cabe interpretar que no pretende el recurso la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia, sino que no comparte el apelante el proceso deductivo empleado por la Juez, y sus inferencias; y que discrepa además, de la interpretación jurídica aplicada al caso, de los preceptos legales invocados; por lo que, sentado lo anterior, y dado que no cabría reproche constitucional alguno a una eventual condena en apelación, se procede a su análisis. Precisa con acierto la Juez de la sentencia, y a ello nada opone el apelante, que la acusación formulada por delito de injurias con publicidad, lo fue en base a los que dieran sustrato fáctico al correspondiente escrito de acusación que fuera presentado tras el dictado del Auto por el que se procedía a la incoación de Procedimiento Abreviado, y 78

que como Hechos Probados recoge la propia sentencia... pero que debe constreñirse exclusivamente el presente análisis, como ya hizo la sentencia, a los que fueron objeto de la fase de instrucción y sobre los que declaró el investigado...prescindiendo de los que fueron objeto de publicación tras el mencionado Auto.

Y de su lectura , es decir, del contenido del escrito publicado en fecha 10.02.14 en el "blog" de referencia del acusado -documental adjunta a la querella inicial- la consideración del apelante de que nos encontramos ante un delito de injurias, resulta ser una calificación interesada y parcial frente a lo que la sentencia - y esta Sala- considera y fundamenta jurídicamente aquélla, como un "artículo de opinión", a la vista de las circunstancias de su publicación en un blog de internet del que es titular el firmante; elaborado en un contexto judicializado que igualmente se analiza, en el que resultó perjudicado el acusado y en el que se sustanciaran, además de su concreto asunto, otras 87 denuncias/querellas, presentadas contra diferentes personas relacionadas con la Notaría de la que es Oficial el querellante. En el análisis concreto de los "reproches" que se recogen en el escrito, la sentencia examina si los que se aducen resultan "en conjunto" injuriosos, desechando que así sea, por los acertados fundamentos que se hacen propios; y en los que no solo concreta la acusación efectuada, que no alcanza al delito de calumnia pero que admite la aplicación jurisprudencial de la exceptio veritatis, sino que atendiendo a las circunstancias del acusado , persona "lega en derecho" para enervar la eficacia de la expresión "cooperador necesario", despliega el alcance del reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y comunicación, y su relación con el principio de presunción de inocencia, no desvirtuado, del acusado, y de intervención mínima del Derecho Penal; remitiendo al querellante -al que no deja "desprotegido"- a la correspondiente vía civil para el ejercicio en su caso, de las acciones por intromisión ilegítima en su derecho al honor. Y no se aprecia error alguno, y menos, manifiesto y patente, en ninguna de las lógicas inferencias desarrolladas por la Juez, al abordar las cuestiones fácticas y jurídicas deducidas en el presente supuesto; por lo que, el recurso debe ser desestimado, y procede la confirmación de la sentencia.

9- LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

I-JURISPRUDENCIA REFERENTE AL CÓDIGO PENAL DE 1870

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1-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 1870 En sus considerandos se establece: Que la circunstancia que en primer término determina la competencia en la jurisdicción criminal para la instrucción de las causas y castigo de los delitos, es el sitio ó demarcación en que se hayan cometido, según el art. 325 de la Ley provisional sobre organización del poder judicial. En la villa de Madrid, á 7 de Noviembre de 1870, en la competencia que ante Nos pende entre los Juzgados de primera instancia del distrito del Hospital de la misma y el de la ciudad de Loja. Resultando que en 22 de Marzo del año actual acudió al Juzgado de Loja D. N., querellándose criminalmente de los hermanos N. por el delito de injurias, cometido por estos al otorgar en aquella ciudad y ante el Notario de la misma D. José Martínez y Cozar, una escritura de poder con fecha 25 de Julio de 1869: Resultando que noticiosos de esta querella, acudieron al Juzgado del Hospital de esta villa los hermanos N., solicitando que se exhortase al de Loja para que se inhibiera del conocimiento de la referida querella, supuesto que, vista la identidad de los hechos en que se funda, con los que están sometidos al conocimiento del Juzgado en el pleito pendiente, sólo éste en su caso y lugar, y con arreglo al artículo 390 del Código penal , es el que puede conocer de semejante proceso; y que negándose el Juzgado de Loja a la inhibición con que ha sido requerido, ha surgido la presente cuestión de competencia Resultando que el Juzgado del Hospital funda la suya en que las apreciaciones consignadas en la escritura de poder respecto á la conducta de D. N. en el cumplimiento del fideicomiso que le confirió el Duque de N., han sido reproducidas y ampliadas en la demanda del pleito, que en el mismo Juzgado pende; y que si son injuriosas y calumniosas, el mismo delito se habrá cometido en la demanda y en que según el art. 390 del Código penal , corresponde al mismo Juzgado conceder licencia para perseguirlas en juicio, la cual no puede concederse hasta la terminación del pleito Resultando que el Juzgado de Loja funda su competencia en que la demanda allí entablada no es de calumnia, como equivocadamente dice el del Hospital, sino de injurias: que aunque se reprodujeren en el pleito las expresiones del poder, son sin embargo dos hechos que, aunque idénticos, han sido ejecutados en diversas circunstancias y lugares que no existe la necesidad de previa licencia, conforme al artículo 390 del Código, con relación al poder, porque éste es un acto fuera del juicio; y que habiéndose cometido el delito en aquella ciudad, a dicho Juzgado corresponde su conocimiento, en conformidad al reglamento de 26 de Setiembre de 1835; y Resultando que para la decisión de la contienda jurisdiccional ambos Juzgados remitieron sus respectivas actuaciones a este Tribunal Supremo.

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Considerando que la circunstancia que en primer término determina la competencia en la jurisdicción criminal para la instrucción de las causas y castigo de los delitos, es el sitio ó demarcación en que se hayan cometido, según el art. 325 de la Ley provisional sobre organización del poder judicial: Considerando que el hecho denunciado ante el Juez del distrito de Loja se supone cometido en la misma ciudad en el otorgamiento de una escritura de poder ante un Notario de la misma, y que por consiguiente, bajo tal concepto, es notoria la competencia con que aquel Juzgado procede; Fallo: Fallamos, que debemos declarar y declaramos que el conocimiento de esta causa corresponde al Juez de primera instancia de Loja, a quien se remitan unas y otras actuaciones para lo que proceda con arreglo a derecho. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid y en la Colección legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

2-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE DICIEMBRE DE 1870 Injurias, calumnias y amenazas.-Sentencia de 5 de Diciembre de 1870, desestimando el recurso de casación por quebrantamiento de forma, interpuesto por Manuel Mezquita y su mujer Albina Méndez contra la sentencia dictada por la Sala de vacaciones de la Audiencia de la Coruña de 15 de Setiembre del propio año. En su único considerando se establece: Que según el art. 2.° de la ley provisional sobre establecimiento del recurso de casación en los juicios criminales, cuando los tres Abogados designados para la defensa del recurrente opinan que no es procedente el recurso interpuesto y el Fiscal pusiere en él la nota de Visto, "o es estimable ni puede continuar la sustanciación. En la villa de Madrid, á 5 de Diciembre de 1870, en la causa seguida en el Juzgado de Bande y en la Sala extraordinaria en vacaciones de la Audiencia de la Coruña, a instancia de D. Francisco Antonio Duran contra Manuel Mezquita y su mujer Albina Méndez, por injurias, calumnias y amenazas; pendiente ante Nos en virtud del recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por los procesados contra la sentencia que en 15 de Setiembre último pronunció la referida Sala. Resultando que seguida la causa por todos sus trámites, dictó sentencia el Juez de primera instancia de Bande, que revocó la expresada Sala, condenando a Mezquita y su mujer en la pena de siete meses de destierro á cada uno con sus accesorias, multa de 81

50 pesetas y pago de todas las costas y gastos del juicio; y que interpuesta por los procesados recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, y admitido este último por la Sala tercera de la Audiencia de la Coruña, reservando a este Tribunal Supremo el decidir sobre la admisión del interpuesto por infracción de ley, se remitió la causa al Tribunal. Resultando que recibida, se nombró Procurador y Abogado para la defensa de los recurrentes; y comunicada que les la causa para instrucción, manifestaron que era improcedente el recurso, y que habiendo hecho igual manifestación los otros dos Abogados que se nombraron sucesivamente á virtud de lo dispuesto en el art. 20 de la ley provisional de 18 de Junio último, se pasaron los antecedentes al Fiscal, el que los ha devuelto con la nota de Visto. Considerando que, según el art. 20 de la ley provisional sobre establecimiento del recurso de casación en los juicios criminales, cuando los tres Abogados designados para la defensa del recurrente opinaren que no es procedente el recurso interpuesto y el Fiscal pusiere en él la nota de Visto, no es estimable ni puede continuar la sustanciación; Fallo: Fallamos, que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación que por quebrantamiento de forma han interpuesto Manuel Mezquita y su mujer Albina Méndez, á quienes condenamos en las costas; y mandamos que, en conformidad á lo dispuesto en el art. 66 de la ley citada, se pase la causa y antecedentes á la Sala segunda de este Supremo Tribunal para lo que estime procedente sobre la admisión del recurso por infracción de ley. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid é insertará en la Colección legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

3-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 12 DE ENERO DE 1871 Participación en una conspiración carlista.-Sentencia de 12 de Enero de 1871, declarando no haber lugar al recurso de casación que del auto dictado por la Sala de vacaciones de la Audiencia de esta Corte en 19 de Agosto de 1870, interpusieron D. Juan y D. Juan Francisco Cabrera. En los considerandos se establece: 1. Que por decreto de 9 de Agosto de 1870 el Gobierno concedió absoluta y general amnistía a todos los sentenciados por delitos políticos cometidos desde el 29 de

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Setiembre de 1 868, mandando sobreseer sin costas en todos los procesos pendientes sobre ellos. 2.° Que las sentencias de sobreseimiento se tienen como tales para los efectos de la casación, en el solo caso de fundarse en no estimar como delito el hecho que haga dado lugar al procedimiento, según previene el art. 2.° de la ley de 18 de Junio de 1870. En la villa de Madrid, á 12 de Enero de 1871, en el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Don Juan y D. Juan Francisco Cabrera de la Fuente contra la providencia dictada por la Sala extraordinaria en vacaciones de la Audiencia de este territorio en 19 de Agosto último, declarando sobreseída sin ulterior progreso la causa seguida en el Juzgado de Sigüenza contra dichos Cabrera, sobre supuesta participación en una conspiración carlista, por hallarse dicho delito comprendido en el decreto de amnistía publicado en 9 del mismo mes. Resultando que habiendo recibido el Regidor primero de la villa de Torremocha de Jadraque un anónimo en 27 de Agosto de 1869, en que se le decía que el Cura párroco de aquella villa D. Juan Cabrera y su hermano D. Juan Francisco eran las cabezas principales de una partida carlista en número de ochenta y dos hombres, que habían de venir á Torremocha á malar al Alcalde y a otros cuatro ó cinco vecinos, se instruyeron diligencias en que actuó el Secretario de dicho Ayuntamiento Tomás Esteban, acompañado de Andrés Bravo y Justo Lozano, como hombres buenos para acreditar la existencia de la partida, asegurando dicho Regidor en el auto de oficio que le constaba afirmativamente que los hermanos Cabrera eran conspiradores, en razón á que el que de ellos era Cura párroco lo tenía así manifestado públicamente por el pueblo: Resultando que como primera diligencia se ordenó recibir declaración al Alcalde del pueblo D. Agustín Calvo, que había denunciado también el hecho, el cual aseguró en ella que el Cura párroco Don Juan Cabrera y su hermano D. Juan Francisco eran los Jefes de una partida de ochenta y dos hombres que habían de levantarse en favor de D. Carlos de Borbón: que á dicho Cura lo consideraba carlista por tener relaciones con un sujeto que montaba un caballo tordo, que capturado en Brihuega, y por haberlo dicho el mismo públicamente; añadiendo que le había visto salir al encuentro de otra persona que llevaba caballo negro y que se dirigía por sendas extraviadas, atravesando cerros y tomillares, poniéndose de espía su hermano Venancio Cabrera en los cerros que dan al pueblo y por donde pasaba el del caballo negro, sin que pudieran darle pique los hombres que tenían nombrados para ello; que también le consideraba conspirador porque no dejaba la yegua de las bridas para llevar órdenes á los Curas de los pueblos inmediatos, entrando en una casa á deshora de la noche personas sospechosas, sin ser después vistas; y últimamente, porque hacía cinco ó seis meses que no se había hecho la corona, y porque sus palabras se dirigían siempre á defender á D. Carlos YII, faltando á las Autoridades civiles: que consideraba conspirador al Juan Francisco Cabrera porque hacía más de un mes faltaba del pueblo: 83

Resultando que remitidas estas diligencias al Juzgado, se siguió en éste la causa; y durante su sustanciación se presentó un escrito en 5 de Setiembre de 1869 por Quirico Ortega, haciendo presente que en el día 16 de Agosto anterior se le hizo comparecer en la Alcaldía de Torremocha de Jadraque, y en presencia de Andrés Bravo Moreno y Justo Lozano se le dijo que había prestado una declaración en ciertas actuaciones que se practicaron contra D. Juan Cabrera, y sin exigirle juramento se le leyó en tono bajo que no pudo comprender, y la autorizó el mismo con una cruz; pero que enterándose después bien de los particulares que en aquella se expresaban, y siendo todo ello una falsedad, se personó ante el Alcalde y Secretario para que se inutilizara su declaración, por ser falso cuanto en ella se contenía, á lo que se le contestó no tuviera cuidado, porque todo lo que se había hecho quedaba muerto: Resultando que el Subinspector de orden público de declaró que si bien había manifestado al Alcalde y Secretario de Torremocha que creía que los fondos para la conspiración estaban en dicho pueblo, esto con el objeto de explorarlos y averiguar lo que ocurría; advirtiendo que todos los demás hechos los supo por el expresado Alcalde y Secretario: Resultando que seguida la causa por todos sus trámites, dictó sentencia el Juez de primera instancia, por la que absolvió libremente y sin costas, con todos los pronunciamientos favorables, á D. Juan y D. Juan Francisco Cabrera; y apareciendo de autos que los hechos que les habían sido imputados eran calumniosos, se condenó al Alcalde de Torremocha D. Agustín Calvo, al Regidor primero D. Raimundo Gil, al Secretario D. Tomás Esteban y á los hombres buenos Andrés Bravo y Justo Lozano al pago de las costas procesales é indemnización de los daños y perjuicios inferidos, á los procesados, con la prisión sufrida, reservando á estos su acción para reclamar lo que á su derecho correspondiera, y sin perjuicio de sacar el conducente testimonio para proceder contra dichos sujetos y los testigos del sumario á lo que hubiese lugar en justicia: Resultando que remitida la causa en consulta á la Audiencia del territorio, se sustanció por sus trámites; y celebrada la vista, se dejó sin efecto el definitivo consultado, mandando librar orden al Juzgado á fin de que se notificase á D. Agustín Calvo, D. Raimundo Gil, Tomás Esteban, Andrés Bravo y Justo Lozano, citándoles y emplazándoles en forma para que compareciesen á usar de su derecho: Resultando que verificado así, personados legalmente y evacuados los traslados que se les habían conferido, se publicó el decreto de amnistía de 9 de Agosto del año próximo pasado; y la Sala extraordinaria en vacaciones de la Audiencia de este territorio, estimando comprendido en dicho decreto el delito origen de la causa, sobreseyó en ella sin ulterior progreso, declarando de oficio las costas y gastos del juicio: Resultando que contra esta providencia interpusieron en tiempo y forma recurso de casación, por infracción de ley, D. Juan y D. Juan Francisco Cabrera, citando como infringidos: 1.° El decreto de amnistía de 9 de Agosto último, base del auto de sobreseimiento recurrido, porque lejos de aplicarse á delitos políticos y mejorar la suerte de los procesados, los priva de un derecho que les otorgaba una sentencia, los califica de conspiradores, puesto que sólo estos pueden ser amnistiados; y la aplicación de la amnistía redunda únicamente en provecho de los testigos contra quienes se mandaba 84

sacar tanto de culpa por el delito de falsedad, y en el de los denunciadores que, ni tendrían que satisfacer las costas ni se verían amonestados por la acción de calumnia, á cuyo uso y ejercicio tendrían derecho los recurrentes una vez absueltos libremente en sentencia ejecutoria. 2. El art. 1.º del Código penal, porque consentido el mencionado auto de sobreseimiento, ni se consideran como delito las acciones penadas por la ley de denunciar calumniosamente y de deponer con falsedad en causa criminal, como ha acontecido en la presente, ni los recurrentes podrán hacer uso de la acción de calumnia, quejes competida, sólo en caso de obtener una absolución libre que no envuelva las dudas del sobreseimiento. 3. El art. 3.º del Código penal, porque según él son punibles los delitos consumados, y el auto de sobreseimiento sanciona la impunidad de la falsedad y demás delitos comunes que en la causa aparecen. 4.° El art. 3.° del reglamento provisional, porque en él se establece el pago de las costas por los denunciadores, y el sobreseimiento fundado en la amnistía les dispensa de esta obligación. 5.° Los artículos 11 y 18 del Código penal, porque el sobreseimiento releva de las responsabilidades civil y criminal á los autores de la denuncia calumniosa y de las falsedades cometidas en este procedimiento. 6.° El art. 12 de la ley provisional sobre reforma del procedimiento criminal, porque apreciadas las pruebas con arreglo á lo preceptuado en dicho artículo, y admitiendo la apreciación que de ellas se ha hecho, tanto por el Juzgado cuanto por el Ministerio público y Audiencia, su resultado debería haber sido el consignado en el Fallo del inferior, y no un sobreseimiento completamente infundado. 1° El art. 132 del nuevo Código, porque el auto de sobreseimiento extingue la responsabilidad penal de los calumniadores y de los testigos falsos, no obstante no existir ninguna de las causas que el citado artículo expresa, y á pesar de no comprenderse los mencionados delitos en el precitado decreto de amnistía, 8. Los artículos 332, 339, 340 y 341 del Código penal, porque sobreseída la causa no podrán ser perseguidos los que en ella han depuesto con falsedad, ni tampoco podrá formarse causa á los denunciadores que han presentado los testigos falsos, ni ejercitarse la acción de calumnia, basada en lo dispuesto en los artículos 340 y 341 del Código. 9. El art. 470 del Código penal, porque en virtud del sobreseimiento, los calumniadores quedan exentos de toda pena, á pesar de no haber probado el hecho imputado, y estar por el contrario plenamente demostrada su falsedad.

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10. El art. 12 del reglamento provisional para la administración de justicia, porque el sobreseimiento priva á los procesados del derecho que les otorga dicho artículo, respecto á que no podrá privárseles, impedírseles ni coartárseles ninguno de los medios de defensa, lo cual sucedería si se les privara de la acción de calumnia y se les calificara de conspiradores, asintiendo implícitamente á lo consignado en la denuncia, cuya falsedad aparece incontrovertible y hasta reconocida por el Ministerio fiscal. 11. Los artículos 9ºy 15 de la novísima ley sobre el ejercicio de la gracia de indulto, el decreto de amnistía y lo establecido en las Partidas y Novísima Recopilación, respecto á que el Rey sólo puede perdonar la su justicia sin lesionar el interés privado, ya por los perjuicios que el sobreseimiento irroga á los recurrentes, ya por la impunidad que sanciona para ciertos delitos comunes. Resultando que dada vista del recurso al Fiscal, éste lo consideró improcedente porque D. Juan y D. Juan Francisco Cabrera conservan, á pesar del sobreseimiento, expedito el derecho que antes pudiera asistirles para reclamar de quien corresponda la indemnización de los perjuicios que se les hubieren irrogado con la formación de esta causa, toda vez que la amnistía se limita á dar por terminados los procedimientos incoados para la averiguación y castigo del delito político, y no prejuzga ni resuelve otra cuestión alguna, ni menoscaba los derechos de los procesados, ni coarta su acción ni la del Ministerio fiscal, ni empece al oficio del Juez respecto á la persecución de los delitos no políticos que de la misma causa resulten: Resultando que admitido por la Sala segunda de este Supremo Tribunal el recurso, ante la cual se personaron Andrés Bravo y Justo Lozano, no para impugnarle, sino para tener expedito su derecho de manifestar que, aunque en efecto la denuncia era calumniosa é infundada, no habían tenido en ella ninguna participación, se ha pasado el recurso á esta Sala tercera, donde ha sido sustanciado en forma, insistiendo los referidos Bravo y Lozano en su antedicha manifestación. Considerando que por decreto de 9 de Agosto último el Gobierno concedió absoluta y general amnistía á todos los sentenciados por delitos políticos cometidos desde el 29 de Septiembre de 1868, mandando sobreseer sin costas en todos los procesos pendientes sobre ellos: Considerando que las sentencias de sobreseimiento se tienen como tales para los efectos de la casación en el solo caso de fundarse en no estimar como delito el hecho que haya dado lugar al procedimiento, según previene el art. 2.º de la ley de 18 de Junio de 1870: Considerando que esta causa se formó y siguió sobre un delito político; que la Sala sentenciadora al sobreseer en ella aplicó, como no podía menos, el precepto literal del art. 3." del decreto citado, sin que debiera hacer declaración alguna sobre la existencia del delito ni en cuanto á la responsabilidad de los denunciadores ni testigos: Considerando que, en tal concepto, no se han infringido los artículos del Código penal ni las demás disposiciones legales que se invocan como 86

fundamento del recurso, y que por lo mismo no se encuentra comprendido éste en ninguno de los casos señalados en el art. 4 ." de la ley de 18 de Junio último ya referida; Fallo: Fallamos, que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que del auto dictado por la Sala en vacaciones de la Audiencia de esta capital en 19 de Agosto próximo pasado interpusieron D. Juan y D. Juan Francisco Cabrera, á quienes condenamos en las costas; y expídase la certificación correspondiente á la Audiencia de que procede. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid é insertará en la Colección legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

4-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE MARZO DE 1871 Sentencia de 15 de Marzo de 1871, declarando no haber lugar á la admisión del recurso de casación interpuesto por N. contra la dictada por la Audiencia. En los considerados se establece: 1." Que el art l° de la ley de casación en los juicios criminales, habla del caso en que el hecho que en la sentencia se califique de delito no lo sea por su propia naturaleza, de tal manera que no sea justiciable bajo ningún concepto, por no existir en él materia alguna de criminalidad. 2. Que las circunstancias posteriores al hecho que según el recurrente impiden penarlo, tampoco son de las que habla el art l° dé la ley de 18 de Junio de Í87Q0, porque esas circunstancias se entienden de las que el Código señala como casos de extinción de penalidad en los respectivos delitos de que trata. 3.° Que la explicación más ó menos satisfactoria de una injuria no extingue su penalidad, si no es aceptada por el injuriado, en uso de su libre conformidad, no existiendo, por lo tanto, el perdón de la parle ofendida, única circunstancia posterior que impediría penar el hecho. 4.° Que la incompatibilidad de las acciones de calumnia é injuria acumuladas en la querella, menos aún, si cabe, puede reputarse como circunstancia posterior que extingue la acción penal, constituyendo, aun en la hipótesis más favorable, un mero defecto de enjuiciamiento, y no la infracción comprendida en el art 1º de la ley. 5.° Que la Sala, al decidir sobre la admisión del recurso, ha de limitarse á las infracciones que en él se aleguen expresamente, sin que sea dado suplir de oficio aquellas cuya alegación se haya omitido. 87

En la villa y Corte de Madrid, á 15 de Marzo de 1871. Resultando que á consecuencia de haber.... requerido á.., para el derribo de un torreón ó muro divisorio de heredades limítrofes, éste le insultó el día 3 de Enero del año anterior, delante de varias personas, apellidándole ladrón de sus propiedades, y también......, á quien pertenecía una de las fincas colindantes al muro en cuestión; y que citándole á juicio de conciliación....... procuró, desfigurando el hecho, dar explicaciones que no dejaron satisfecho al injuriado: # Resultando que con certificación del acto conciliatorio sin avenencia......instó en el Juzgado de.....la oportuna querella contra..... y que seguido el juicio por sus trámites, suministraron las partes las pruebas que tuvieron por conducentes: Resultando que la Sala de lo criminal de la Audiencia, de...., después de varios considerandos dirigidos á establecer que no se cometió el delito de calumnia, declaró en sentencia que las expresiones proferidas por..., cuyo hecho estimó probado, constituían el delito de injuria grave sin las circunstancias consignadas en el párrafo primero del art. 381 del Código antiguo; y con la atenuante de haber obrado con arrebato y obcecación, y que su autor es el procesado, condenándole á siete meses de destierro á cinco leguas del pueblo de-..... y accesorias del Código reformado por más beneficiosas, y costas: Resultando que contra esta sentencia se interpuso por..... recurso de casación suponiéndole comprendido en el núm. 1.° del art. 4.° de la ley de casación en los juicios criminales, citando como infringido el art. 380 del Código penal de 1830, porque la palabra cuerpo del supuesto delito, atendida su naturaleza, lugar y circunstancias en que se profirió, y falta absoluta de publicidad, no merece la calificación de injuria grave á los efectos del citado artículo: sino de falta comprendida en el núm.4.° del art. 493 del mismo Código; y que aun cuando pudiera ser dudosa esta calificación, las circunstancias posteriores de que habla el art. 4.º de la ley en su núm. 1.º impiden penarlo, supuesta la explicación satisfactoria que dio en el juicio de conciliación al expresar que no creía haber pronunciado terminantemente la palabra ladrón, y que en todo caso no había tenido intención de injuriarle; declaración con la que debió el ofendido darse por satisfecho, y asimismo la circunstancia posterior al hecho» de haber.... acumulado en su querella dos acciones incompatibles, cuales- son la de injuria y la calumnia, que se destruyen mutuamente, y en cuya virtud debió el Tribunal declarar que no existía delito de ninguna clase. Considerando que el núm. 1.° del art. 4.° de la ley dé casación en los juicios criminales, que se invoca en apoyo del recurso, habla- del caso en que el hecho que en la sentencia se califica de delito no lo sea por su propia naturaleza, de tal manera que < no sea justiciable bajo ningún concepto por no existir en él materia alguna de criminalidad. Considerando que el recurrente no alega que el hecho, objeto del proceso, no sea delito por su propia naturaleza, sino que atendidas varias circunstancias que concurrieron en su ejecución, constituye una falta siempre punible: Considerando, en su 88

razón, que la infracción que supone no se halla comprendida en el núm. 1. del art. 4.º que cita, sino que en todo evento podría constituir la que señala el núm. 3.º del mismo artículo, consistente en haberse cometido error de derecho en la calificación del hecho, infracción distinta de la comprendida en el número 1/ y que el recurrente no alega, confundiendo la doctrina del artículo 4." en sus diferentes casos: Considerando que las circunstancias posteriores al hecho que según el recurrente impiden penarlo, tampoco son las de qué habla el número 1. del artículo citado, porque esas circunstancias se entienden de las que el Código señala como casos de extinción de penalidad en los respectivos delitos de qué trata: Considerando, por lo tanto, que la explicación más ó menos satisfactoria de una injuria no extingue su penalidad, sí no es aceptada por el injuriado, en uso de su libre conformidad, no existiendo por tanto el perdón del ofendido, única circunstancia posterior que impediría penar el hecho; y que la incompatibilidad de las acciones de calumnia é injuria acumuladas en la querella, menos aún, si cabe, puede reputarse como circunstancia posterior que extingue la acción penal, constituyendo, aun en la hipótesis más favorable, un mero defecto de enjuiciamiento, y no la infracción comprendida en el artículo 4.º de la ley, citado con notorio error en el recurso como fundamento del mismo: Considerando que la Sala, al decidir sobre la admisión del recurso, ha de limitarse a las infracciones que en este se aleguen expresamente, sin que sea dado suplir de oficio aquellas cuya alegación se haya omitido. Fallo: Fallamos, que debemos declarar y declaramos no haber lugar á la admisión del recurso interpuesto á nombre de....., á quien condenamos en las costas; y comuniqúese esta decisión á la Sala sentenciadora á los efectos que en derecho proceden. Así por esta sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid é insertará en la Colección legislativa, que pronunciamos, mandamos y firmamos.

5-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE MARZO DE 1871 Calumnia.-Sentencia de 28 de Marzo de 1871, declarando no haber lugar á la admisión del recurso de casación interpuesto por N. contra la dictada por la Audiencia de..... En sus considerandos se establece: Que conforme al art. 7. de la ley de casación criminal, el Tribunal Supremo tiene que aceptar los hechos como estén consignados en la sentencia. En la villa y Corte de Madrid, á 28 de Marzo de 1871. 89

Resultando que hallándose reunido el Ayuntamiento de....., en su Sala Capitular en la tarde del 12 de Setiembre de 1869, se presentó D..... en busca del Alcalde para exponerle cierta queja en contra de.....por haber mandado éste quitar de su puesto una piedra que el.....tenia colocada en uno de los lados de la parte de fuera de su casa; y expuesta dicha queja al Alcalde, se levantó el indicado..... diciendo á..... que la mencionada piedra la había robado del portal, y que era un malvado: Resultando que sustanciada y terminada sobre este hecho la correspondiente causa, se remitió á la Audiencia de..... y la Sala de lo criminal declaró: primero, que las palabras proferidas por D.....sólo constituían el delito de calumnia, ó sea la falsa imputación del de robo, que daría lugar, á ser cierto, á un procedimiento de oficio: segundo, que resultaba probada por suficiente justificación de testigos la delincuencia de D.....en el anunciado delito de calumnia, sin circunstancias atenuantes ni agravantes: tercero: que siendo más beneficiosa la pena señalada para el referido delito en el Código penal antiguo, no era aplicable el art. 23 del reformado, procediendo la penalidad de aquel por haberse cometido el delito antes de la publicación del Código penal reformado; y en su consecuencia, en vista de los artículos 365, 367, núm. 2º, 493, núm. 4º y demás concordantes, reglas 1." y 7. del 74, 83, 25, párrafo segundo, y 46 del Código penal antiguo, le condenó en un mes de arresto mayor, 100 pesetas de multa y al pago de las costas, sufriendo por insolvencia la responsabilidad subsidiaria correspondiente con arreglo al art. 50 del Código penal reformado: Resultando que á nombre del procesado se ha interpuesto recurso de casación, fundado: primero, en que se ha infringido el art. 23 del Código penal reformado, por no haberse aplicado, puesto que sólo ha debido calificarse el delito como de injuria y penarse como falta: segundo, que se han infringido los artículos 375 del Código penal antiguo y 467 del reformado, por haberse considerado como calumnia una imputación que no podía dar lugar á procedimiento de oficio: tercero, porque la Sala sentenciadora no se ha atenido, ni al art. 379 del Código penal antiguo ni al 461 del reformado, que son los que definen la injuria: cuarto, que también lo han sido el párrafo segundo, del art. 388 del Código penal antiguo y el propio párrafo del 474 del reformado, que califican y gradúan como faltas las injurias leves: quinto y últimamente, el art. 605 del Código penal reformado, por haberse impuesto al procesado una penalidad superior a la que dicho artículo señala. Considerando que, conforme at art. 7. de la ley de casación en lo criminal, este Supremo Tribunal tiene que aceptar los hechos como vengan consignados en la sentencia; y que respecto al caso presente, los fundamentos aducidos en defensa del procesado contradicen, aquellos, por cuanto calificándolos la Sala sentenciadora con el carácter de delito de calumnia y considerándolo probado, lo ha penado en tal concepto: Considerando que los motivos y fundamentos de las infracciones que se suponen cometidas en la sentencia sólo serían admisibles si el delito pudiese calificarse como de injurias leves.

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Fallo: Fallamos, que debemos declarar y declaramos no haber lugar, con las costas, á la admisión del recurso propuesto á nombre de D..... comuniqúese esta resolución á la Sala sentenciadora á los efectos que en derecho proceden. Así por esta sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid é insertará en la Colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

6-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE MARZO DE 1871 Calumnia é injuria.-Sentencia de 29 de Marzo de 1871, declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Manuel Dontereio y D. José Manuel Otero contra la dictada por la Sala primera de la Audiencia de la Coruña en 29 de Marzo de 1870. En los considerandos se establece: 1." Que conforme á los Códigos penales anterior y actual reformado, es calumnia la falsa imputación de un delito de los que dan lugar á procedimiento de oficio. 2.° Que por el art. 534 vigente, se requiere para constituir el delito de usurpación, que se ocupe con violencia ó intimidación en las personas una cosa mueble, ó se usurpe un derecho real de ajena pertenencia. 3.º Que por el art. 23 del mismo se previene que las leyes penales tienen efecto retroactiva, en cuanto favorezcan al reo de delito ó falta, aunque al publicarse aquella hubiese recaído sentencia firme y el condenado estuviese cumpliendo la condena. En la Villa de Madrid, á 29 de Mano de 1871. Resultando que en 6 de Noviembre de 1868 el procesado presentó al Gobernador de la provincia de Pontevedra una instancia en que se ratifica, y en la cual quejándose de algunos abusos cometidos por el Alcalde de Gene D. Manuel Dontereío respecto á la entrega de cédulas de sufragio electoral, se estampaba el siguiente periodo: Si se une á esto que el tal Alcalde es habido públicamente por hijo del Párroco de Santa María de Gebe, al que se le tiene permitido usurpar terrenos del coman y otros abusos, la dominación de todos estos hombres se hace insoportable:» Resultando que previa celebración del acto conciliatorio en rebeldía» el D. Manuel Dontereío presentó querella contra Fontecoba, y que D. José Manuel Otero la presentó igualmente contra el mismo, celebrada previamente la conciliación, siendo ambas por la calumnia é injurias que les infería en el período trascrito Resaltando que el querellante en las indagatorias, manifesté que no había sido su intención calumniar ni injuriar, dando explicaciones de dichas frases, y añadiendo que la usurpación del terreno del común, hecha por D. José 91

Manuel Otero, convalecida por medio de expediente gubernativo; y que los abusas electorales cometidos por el mismo consistieron en recorrer las casas de los feligreses, obligándolos á votar, en acompañarlos al colegio y en escribir por su mano las cédulas de votación: Resultando que por medio de instrumento público otorgado en Gebe en 13 de Febrero de 1838, 91 vecinos de aquella parroquia, por su propio derecho y en representación de los ausentes y enfermos, confirmaron la cesión hecha al Párroco Otero González de un pedazo de terreno baldío unido á su casa buena; y por otro instrumento público, otorgado en 17 de Setiembre de 1839, el Alcalde y Regidor Sindico de la parroquia, por consecuencia de expediente instruido en el Gobierno civil, aforaron ó más bien dieron en censo enfitéutico al dicho Otero el dominio útil de 515 ferrados de tierra por la pensión anual de 30 reales y 54 céntimos, cuyo censo redimió el indicado Párroco del Estado; y que en sesión de 23 de Agosto de 1855 el Ayuntamiento de Gebe vendió á Otero González terreno del común, cuyo precio pagado por el comprador con aprobación del Gobierno civil de la provincia: Resultando que la instancia que Fontecoba presentó en 6 de Noviembre de 1868 al Gobernador de la provincia, en la que se contenían las palabras calificadas de injuriosas, se pasó con igual fecha al Ayuntamiento de Gebe para que informase acerca de los cargos quien ella se le hacían, lo cual se verificó en 6 de Diciembre siguiente, expidiéndose certificación del acta á Dontereío: Resultando que habiéndose celebrado el juicio de conciliación a que el Dontereío citó al Fontecoba en 12 de Octubre de 1869, no se presentó el escrito de queja hasta el 26 de Noviembre siguiente Resultando que las escrituras de enajenación de bienes del común que se expresan en los anteriores resultandos no se otorgaron observando los requisitos que están prevenidos por las Reales órdenes de 24 de Agosto de 1834, 28 de Noviembre de 1849, 11 de Noviembre de 1851 é Instrucción de 1856, y que tampoco se celebró la subasta, como está determinado: Resultando que según la prueba del plenario, dicho Párroco tomó parte en las elecciones, presentándose en el local en que se celebraron Resultando que seguida la causa por todos sus trámites, el Juez de primera instancia dictó sentencia en 16 de Agosto de 1870, por la que condenó á D. Manuel García Fontecoba, como autor del delito de injurias graves, hechas por escrito y sin publicidad, á sufrir la pena de nueve meses de destierro á cinco leguas de la capital, con sus accesorias, multa de 20 duros y pago de la mitad de las costas y gastos, absolviéndole de la acusación de calumnia y declarando de oficio la otra mitad de las costas y que la Sala primera de la Audiencia del territorio en 24 de Noviembre último, con revocación del definitivo consultado, declaró que los hechos probados no constituyen el delito de calumnia, pero si el de injuria grave por escrito y sin publicidad á persona particular: que era autor de dicho delito el Don Manuel García Fontecoba, con la circunstancia agravante núm. 20 del artículo 10 de ambos Códigos penales: que aunque había incurrido en la pena determinada por el 381, párrafo segundo del de 1850, se ha extinguido la responsabilidad penal por estar prescrito el delito de injuria cuando se promovió el proceso, según lo establecido por el nuevo Código penal ya vigente, sin responsabilidad civil; porque siendo las costas una pena accesoria, no puede existir sin 92

la principal ni entenderse impuesta sino á los criminalmente responsables, sobreseyendo en la causa, tanto respecto al delito de calumnia como al de injuria, y declarando de oficio las costas Resultando que contra esta sentencia interpusieron los querellantes recurso de casación por infracción de ley, fundado en el párrafo segundo del art. 4." de la ley provisional que los establece, como infringidos los artículos S3í, 53S, 4fi8 y 469 del Código penal vigente, así como el 4Í0, 376 y 377 del de 1S50, que son sus análogos: Resultando que admitido el recurso por la Sala segunda de este Tribunal Supremo, se pasó á esta tercera, donde ha sido sustanciado en forma, siendo parte el acusado. Considerando que, conforme á los Códigos penales anterior y actual reformado, 3s calumnia la falsa imputación de un delito de los que dan lugar á procedimientos de oficio: Considerando que por el art. 554 del ahora vigente se requiere, para constituir el delito de usurpación, que se ocupe con violencia ó intimidación en las personas una cosa inmueble ó usurpe un derecho real de ajena pertenencia: Considerando que por el art. 23 del mismo se previene que las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo de un delito ó falta, aunque al publicarse aquella hubiese recaído sentencia firme y el condenado estuviese cumpliendo la condena: Considerando que en la exposición dirigida al Gobernador civil de Pontevedra por D. Manuel García Foutecoba en 6 de Noviembre de 1868, se dice únicamente que se permitía al Párroco de Santa María de Gene usurpar terreno del común, excluyendo, al expresar que lo hacía con permiso, la idea de que interviniese la violencia é intimidación en las personas que se exige por el Código penal: Considerando que si bien en la época que se presentó dicho escrito denunciado como calumnioso regía el Código penal de 1850, por el que se penaba también la usurpación sin violencia en las personas"; esto no obstante, lo dispuesto en el art. 534 del actual, por ser favorable al procesado, tiene precisa aplicación en el caso presente, conforme á lo que se previene en el art. 23 ya referido: Considerando que refiriéndose los diferentes artículos de ambos Códigos penales, que se invocan como infringidos, á la imputación de un delito que ha dejado de serlo, en mérito de faltarle sus circunstancias constitutivas, la Sala sentenciadora no los ha quebrantado al declarar en su definitiva que los hechos probados no constituyen hoy el delito de calumnia, arreglándose á los artículos 23 y 334 del Código vigente Fallo: Fallamos, que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Manuel Dontereio y D. José Manuel Otero contra la sentencia dictada por la Sala primera de la Audiencia de la Coruña en 24 de Noviembre del año próximo pasado, y les condenamos en las costas. Expídase la certificación correspondiente, que se dirigirá á dicha Sala por el conducto ordinario. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid é insertará en la Colección legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 93

7-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE JULIO DE 1871 Resultando que D. Francisco Antonio Duran, se querelló, previo acto conciliatorio sin resultado, de que en el día 3 de Marzo de 1868, hallándose en territorio español, había sido injuriado por Manuel Mezquita y su mujer Albina Méndez, en presencia de diferentes personas portuguesas y españolas, con la palabra de ladrón, retándole el Mezquita para que nombrase padrinos á fin de batirse, porque tenía gana de comerle los hígados, cuyo acto no se lleva á efecto por la mediación de algunos testigos presenciales, habiéndole seguido la Albina Méndez hasta Portugal, en donde le dirigió los mismos insultos y maltrató & su mujer é hija: Resultando que los testigos José Vázquez, José Antonio Cayetano y José González declararon, por haberlo presenciado, que en uno de los primeros días del indicado mes de Marzo, hallándose el Duran en territorio español, se le acercó Mezquita, y después de insultarle, le injurió del modo y forma ya referidos, lo que también realizó su mujer, siguiéndole hasta Portugal; y que Manuel Álvarez y D. José Domínguez añadieron que Albina Méndez había llamado al Duran acabador de los pobres y facineroso: Resultando que los procesados en su indagatoria dijeron que tan sólo en el acaloramiento de la disputa, llamó ladrón al Duran, porque le había robado un palo de su huerta; y que si bien le había retado á que nombrase padrinos, había sido porque le dio lugar á ello; y que la Albina Méndez no dio razón de la disputa, asegurando, sin embargo, que oyéndola se acercó, y habiendo seguido á Duran hasta San Gregorio, en Portugal, le dirigió en este territorio las palabras de ladrón de su huerta, por la razón antes expresada: Resultando que seguida la causa por todos sus trámites, la Sala extraordinaria en vacaciones de la Audiencia de la Coruña declaró que sólo resultaba probado el delito de injuria grave, y condenó á los procesados en la pena de siete meses de destierro á cada uno á la distancia de cinco leguas de su domicilio, suspensión de todo cargo y derecho político durante el tiempo de la condena; multa de 50 pesetas y pago de las dos terceras partes de costas y gastos del juicio por el referido delito de injuria, declarando que debía haberse sobreseído por el de calumnia y amenaza: Resultando que contra esta sentencia interpusieron los procesados recurso de casación por quebrantamiento de forma é infracción de ley, fundándole, en cuanto á este último concepto: en los casos 1.°, 3., i." y 5.° de la provisional de 18 de Junio de 1870, y citando como infringidos: 1. El art. 21 del reglamento de 26 de Setiembre de 183S, puesto que según él, sin hacer constar que se ha intentado el medio de conciliación, no se admitirá querella alguna sobre una injuria; el 47 del mismo reglamento, que confirma esta disposición, expresando que la certificación acredita haberse intentado el medio de conciliación y que no se avinieron las: partes; ni exhortados, se conformaron en comprometer sus diferencias amigablemente; y los artículos 25 y 391. del Código penal, que declaran precisa para la admisión; de la querella de injuria el medio de la conciliación, y sin embargo, penada la Albina Méndez, sin haber sido llamada á conciliación, por la palabra injuriosa de 94

ladrón, que se consigna en la sentencia, sino que lo por la calumnia de imputar al demandante el ser ladrón de su huerta: 2. El mismo art. 391 del Código penal , que prescribe que nadie será penado por calumnia ó injuria, sino á querella de la parte ofendida; y siendo así que el Procurador sólo tenía poder especial para demandar de injuria, presentó querella de calumnia contra ambos consortes: 3. El art. 375 del Código penal , toda vez que se ha calificado de injuria lo que en realidad constituye una calumnia, al llamar los procesados al Duran ladrón de su huerta: 4." El art. 3.°, en su parte penal del expresado reglamento, por cuanto reconociendo y sancionándola sentencia que debía, haberse sobreseído, respecto de los delitos de calumnia y amenaza, no obstante dé ser los únicos que según-la querella han motivado, el procedimiento, no se imponen todas las costas y gastos al querellante, y lejos de eso se imponen las dos terceras partes á los procesados, viniendo así á sufrir una pena accesoria qué no les corresponde según la ley: Resultando qué desestimado él recurso interpuesto por quebrantamiento de forma, por haberle declarado improcedente tres Letrados y devolverlo con la nota visto el Fiscal, pasó á la Sala segunda de este Tribunal Supremo la causa y demás antecedentes para la decisión sobre la admisión del de infracción de ley, y que admitido éste por dicha Sala, se ha pasado de nuevo á esta tercera, donde ha sido sustanciado en forma. Considerando que sólo debe entenderse que hay infracción de ley, para los efectos del recurso de casación en los juicios criminales, en los cinco casos que taxativamente señala el art. 4." de la ley de 18 de Junio del año próximo pasado que se ha establecido: Considerando que los recurrentes invocan como fundamento del presente los casos 1.°, 3.°, 4.º y 5.° del citado artículo, siendo obligatorio en todos ellos para esta Sala el aceptar los hechos consignados en la sentencia, admitidos como probados y en la forma que en ellos se establezcan, y es el 1., cuando se califiquen aquellos como delito no siéndolo por su propia naturaleza ó por circunstancias posteriores que impidan penarlo; el 3.°, cuando se cometa error en la calificación del delito: el 4.°, cuando la calificación legal de la participación que en ellos se atribuya y declare á cualquiera de los procesados ó la pena impuesta no fuese la que corresponde según las leyes; y el S.% cuando el error se cometa en la calificación de las circunstancias agravantes, atenuantes ó de exención de responsabilidad ó en la designación del grado de la pena: Considerando que la Sala sentenciadora aceptó únicamente como probados los hechos expuestos en la sentencia del Juez de primera instancia, que se refieren á la existencia del delito de injuria grave, declarando que la constituye la palabra ladrón, proferida contra el querellante D. Francisco Antonio Duran, é igual apreciación hizo de ellos el Juzgado, no estimando ni este ni aquella debidamente probados los delitos de calumnia y amenazas: Considerando que en tal concepto no se ha cometido en la sentencia el error de derecho comprendido en el caso 1.° del art. 4.º por haber calificado como delito el hecho que dio motivo á la querella y consiguiente formación de la causa, ni por haber calificado de injuria grave la palabra 95

ladrón con que los procesados apostrofaron al querellante, que es el caso 3.° del citado artículo, no habiéndose por tanto infringido bajo ninguno de los dos expresados conceptos los artículos 21 y 47 del reglamento provisional para la administración de justicia de 26 de Setiembre de 1835, y los 21, 391 y 375 del Código de 1850, vigente á la comisión del delito: Considerando que siendo de la exclusiva competencia de la Sala sentenciadora la apreciación de las pruebas, al estimar que no han sido probados los delitos de calumnia y amenaza y declarar de oficio la tercera parte de las costas, imponiendo las dos terceras restantes á los procesados por el de injuria grave, no ha cometido aquella el error de derecho comprendido en el caso 4." del citado art. 4., por no haber condenado en todas ellas al querellante, toda vez que, reconocida por la Sala la existencia del delito de injuria grave, la imposición á sus autores de las costas correspondientes como pena accesoria, es procedente con arreglo á, las leyes, sin que por este motivo se haya infringido en la ejecutoria el art. 3." del ya citado reglamento para la administración de justicia, que se invoca en el recurso, en cuanto por él se prescribe que se pene con las costas al acusador, siempre que aparezca haberse quejado sin fundamento, lo que no ha sucedido en el presente paso Considerando que limitándose los recurrentes, respecto del caso 5.° del art. 4.°, á manifestar que ha habido error de derecho en la exención de responsabilidad, sin expresar en qué se hace esta consistir y sin invocar disposición alguna legal infringida por este concepto, no puede estimarse que aquel se haya cometido. Fallo: Fallamos, que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso interpuesto por los procesados Manuel Mezquita y su mujer Albina Méndez, contra la sentencia pronunciada por la Sala extraordinaria en vacaciones de la Audiencia de la Coruña en su sección 1º, en 15 de Setiembre último, á quienes condenamos en las costas: y expídase la oportuna certificación á la misma de esta sentencia por el conducto ordinario para los efectos de derecho, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid é insertará en la Colección legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

8-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE DICIEMBRE DE 1872 Calumnia.-Sentencia de 21 de Diciembre, declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el acusador privado..... contra la pronunciada por la Sala de lo criminal de la Audiencia de...... en causa seguida á....., por él mencionado delito. En los considerandos se establece: 96

l.º Que en los casos de violación no puede procederse sin denuncia de la interesada o de sus padres, abuelos ó tutores; y careciendo de personalidad para comparecer en juicio por su edad ó estado moral, si fuere además de todo punto desvalida y no tuviese tampoco hermanos ó curadores, sin la de Procurador sindico ó Fiscal según el art. 463 del Código penal . 2.° Que sólo puede entenderse que hay calumnia cuando se imputa falsamente, un delito, de los que dan lugar a procedimiento de oficio, en conformidad al art. 467 del Código citado. 3.° Que siendo requisito esencial é indeclinable la denuncia privada para proceder por el delito de violación, aunque con sólo proponer aquella, sin formalizar instancia, se sustancie la cansa por la acción de la Justicia, siempre resulta fue los Tribunales no pueden proceder de oficio por aquel delito como por los demás de la clase de públicos; doctrina confirmada en el art. 463 del Código al disponer que en todos los casos el perdón expreso ó presunto de la parte ofendida extinguirá la acción personal, ó la pena si ya se hubiere impuesto al culpable, lo que no puede tener lugar en ningún delito público. 4.º Que la falsa imputación de violación, aunque es ofensiva, no puede calificarse de delito de calumnia. 5.° Que es procedente la condenación de costas al denunciador ó acusador que se ha quejado sin fundamento, con arreglo al art. 3.° del reglamento provisional para la administración de justicia. En la villa de Madrid, á 21 de Diciembre de 1872 Resultando que en carta suscrita por D.....y dirigida a D.....se inculpa á uno de los hermanos de éste D..... haber cometido delito de violación, cooperando la criada de los mismos....., en la persona de Doña....., hija de los....., y prima de D....., cuando la..... estuvo en casa de los padres de D.....del 19 al 24 de Octubre de 1868, á consecuencia de cuyo acto la Doña... escribió á sus padres para que la llevasen á la..... y ya allí, desesperada por el brutal atentado de que había sido víctima, se suicidó tomando porción de fósforos: Resultando que en 16 de Febrero de 1869, D....., y en su nombre D....., provocaron acto de conciliación, creyéndose calumniados contra el D..... y consortes, en el que no hubo avenencia, y en 3 de Marzo siguiente se propuso denuncia de calumnia ó injuria; y formalizando acusación, lo ha hecho de solo el delito de calumnia pidiendo la imposición de pena para el mismo: Resultando que seguida por sus trámites y terminada la causa, el Juez de primera instancia del distrito de..... dictó sentencia, que fue confirmada por la Sala de lo criminal de la Audiencia de....., por la cual absolvió libremente á los querellados, fundándose en que no hay delito de calumnia por no haber imputación del que pudiera perseguirse de oficio é impuso la condena de 97

costas á los demandantes: Resultando que contra esta sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de casación por infracción de ley por D....., apoyándolo en el caso 2.° del art. 4.° de la ley de casación en lo criminal, y citando como infringidos los artículos 463, párrafos segundo y tercero, y el 467 del Código penal , porque declara que los hechos ¿probados no constituyen delito de calumnia, pues que en el de violación que se les imputa no puede procederse de oficio: Resultando que admitido el recurso por la Sala segunda del Tribunal Supremo, se ha remitido á esta tercera y sustanciado en forma. Considerando que en los casos de violación no puede procederse sin denuncia de la interesada ó de sus padres, abuelos ó tutores; y careciendo de personalidad para comparecer en juicio por su edad ó estado moral, si fuere además de todo punto desvalida y no tuviese tampoco hermanos ó curadores, sin la de Procurador síndico ó Fiscal, según el art. 463 del Código penal. Considerando que sólo puede entenderse que hay calumnia cuando se imputa falsamente un delito, de los que dan lugar á procedimiento de oficio, en conformidad al art. 467 del Código citado : Considerando que siendo requisito esencial é indeclinable la denuncia privada para proceder por el delito de violación, aunque con sólo proponer aquella, sin formalizar instancia, se sustancie la causa por la acción de la Justicia, siempre resulta que los Tribunales no pueden proceder de oficio por aquel delito como por los demás de la clase de públicos; doctrina confirmada en el art. 463 del Código al disponer que en todos los casos el perdón expreso ó presunto de la parte ofendida extinguirá la acción penal, ó la pena si ya se hubiere impuesto al culpable, lo que no puede tener lugar en ningún delito público: Considerando por lo tanto que la falsa imputación de violación, aunque es ofensiva, no puede calificarse de delito de calumnia: Considerando que es procedente la condenación en costas al denunciador ó acusador que se ha quejado sin fundamento, con arreglo al art. 3.° del reglamento provisional para la administración de justicia; y habiéndose formalizado acusación sobre el hecho de autos por calumnia, es evidente que no ha habido fundamento para la misma: Considerando, en virtud de lo expuesto, que al declarar la Sala sentenciadora que los hechos que motivaron la querella no constituyen el delito de calumnia, y al absolver libremente á los denunciados, y condenar en costas á los denunciantes no ha incurrido en el error á que se refiere el caso 2." del artículo 4.° de la ley sobre casación criminal, ni infringido los párrafos segundo y tercero del art. 463, ni el 467 del Código antes referido, ni el 3." del reglamento provisional para la administración de justicia; Fallo: Fallamos, que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo criminal de la Audiencia de....., publicada en 2 de Abril último, y condenamos á los recurrentes D..... ala pérdida del depósito de las -1.000 pesetas, de las que se entregará la mitad á los acusados D....., quedando la otra mitad al Tesoro público, con la aplicación que se previene en el 98

artículo 1.098 de la Ley de Enjuiciamiento civil , y en las costas:;' líbrese á la mencionada Audiencia la certificación correspondiente. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid, é insertará en la Colección legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

9-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 22 DE ABRIL DE 1873 Calumnia.-Sentencia de 22 de Abril, declarando no, haber lugar á la admisión del recurso de casación interpuesto por N. contra la pronunciada por la Sala de lo criminal de la Audiencia de N., en causa seguida ú N. por el mencionado delito. En los considerandos se establece: 1.° Que según la definición jurídica de la calumnia, consignada en el art. 467 del Código, penal consiste en la falsa imputación de un delito de los que dan lugar á procedimiento de oficio, lo cual presupone determinada persona responsable de un hecho concreto castigado por la ley. 2.° Que el Tribunal Supremo tiene que atemperarse á los hechos consignados en la sentencia contra la cual se recurre, conforme a las prescripciones de la Ley sobre casación criminal en su art. 7.°. En la villa de Madrid, á 22 de Abril de 1873, en el expediente núm. 2.511, pendiente ante Nos, sobre admisión del recurso de casación interpuesto por N., en causa sobre calumnia. Resultando que en 29 de Febrero de 1872 el expresado N. dedujo querella de calumnia en el Juzgado de N. contra N., atribuyendo á éste que en la noche del 18 de dicho mes, hallándose el hijo del querellante en compañía de otros en la fonda del teatro del Hospital, le dijo "que no podía hablar en ninguna parte por ser hijo de uno de los ladrones del 29 de Septiembre de 1868» 2.° Resultando que sustanciada la correspondiente causa, y remitida en apelación á la Sala de lo criminal de la Audiencia de N-, por sentencia de 9 de Febrero de 1873, fundada en que había quedado improbada la acción de calumnia por la vaguedad é indeterminación de las frases que se decían pronunciadas por el procesado, en las que no se atribuía á N. delito alguno concreto de los que dan lugar á procedimiento de oficio, absolvió libremente al N., y condenando en las costas de ambas instancias al querellante, á quien reservó la acción que pudiera corresponderá para utilizarla según le conviniere: 3.° Resultando que por parte del actor se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia anterior, autorizado por el art. 2.° del art. 4." de la ley sobre su establecimiento, y citando como infringidos los 99

artículos 467 y 469 del Código penal, porque según los hechos que se admitían en la sentencia, aparecía determinada la comisión del delito de calumnia, habiéndose incurrido en error de derecho al calificarlos de injuria: 4.° Resultando que habiéndose mostrado parte ante este Supremo el acusado, ha presentado las oportunas notas de impugnación al precedente recurso, cuyos efímeros fundamentos contradicen los hechos consignados en la sentencia, y de los cuales se deduce la acertada calificación del supuesto delito, y por consiguiente la improcedencia del recurso. Considerando que, según la definición jurídica de la calumnia, consignada en el art. 467 del Código penal , consiste en la falsa imputación de un delito de los que dan lugar á procedimiento de oficio, lo cual presupone determinada persona responsable de un hecho concreto castigado por la ley. 2.° Considerando que de los hechos consignados en la sentencia reclamada, únicos y á los cuales tiene que atemperarse este Supremo Tribunal, conforme a las prescripciones de la Ley sobre casación criminal en su art. 7.n, ni se justificó la falsa imputación atribuida al acusado, ni ésta fue concreta y determinada para constituir el delito de calumnia, según la verdadera acepción legal, único que comprendió la querella y acusación, motivos por los cuales carece de apoyo el recurso. Fallo: Fallamos, que debemos declarar y declaramos no haber lugar á su admisión, con las costas: comuníquese esta resolución á la Sala de lo criminal de la Audiencia de N-. á los efectos en derecho procedentes. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gacela de Madrid, é insertará en la Colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

10-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE JUNIO DE 1873 Resultando que procesado éste por delito de calumnia é injuria al Ministerio de Gracia y Justicia, se acordó un reconocimiento en rueda de presos; y practicado, el expresado Blandeyro, á presencia de todos los concurrentes, manifestó que protestaba del reconocimiento que acababa de verificarse, porque había visto, y le dijeron además los presos que formaban la rueda, que le reconocieron los testigos por las indicaciones y señales que les había hecho con la cabeza el Juez de primera instancia del distrito de la Universidad de esta capital D. Francisco García Franco, en vista de lo cual acordó éste la formación de la correspondiente causa, en la que Blandeyro confesó haber proferido la protesta expresada por su propia inspiración y sin motivo alguno, pues el Juez en nada se excedió al practicar la citada diligencia: 2.° Resultando que la Sala cuarta de la Audiencia de este distrito, por sentencia de 18 de Marzo de 1873 declaró que los hechos probados constituían el delito de desacato menos grave á la Autoridad á su presencia y en el ejercicio de sus funciones, del que fue autor el procesado Blandeyro, con la 100

circunstancia atenuante de arrebato y obcecación: y conforme á los artículos 266, 267, párrafo segundo, 277 y demás aplicables del Código penal, le condenó en cuatro meses y un día de arresto mayor, multa de 125 pesetas y accesorias: 3.° Resultando que á nombre de dicho procesado se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia anterior, apoyado en los párrafos primero, tercero y quinto del art. 4.° de la ley de 18 de Junio de 1870, y citando como infringidos: 1.° Los artículos 266, 267, 467, 471, circunstancias 5.º y 11 del 8.°, caso 5.° del 589 y demás citados en la sentencia, puesto que los hechos probados no constituían delito por su propia naturaleza y por circunstancias posteriores que impedían penarlo, puesto que la protesta la hizo sin ánimo de ofender al Juez, é interpretando acaso equivocadamente algún ademan involuntario de éste, por lo que no existiendo intención criminal, según la explicación dada por el recurrente en su indagatoria, no podía calificarse el hecho como delito; y por otra parte, si por efecto de su error consideraba nulo el acto del reconocimiento, obró en defensa y en el ejercicio legítimo de su derecho al protestar contra él. 2.° Los artículos 467, 471 y núm. 5.° de la 589, puesto que la citada protesta no podía considerarse calumniosa ni injuriosa á la Autoridad, en cuyo caso constituiría el delito de desacato, mereciendo sólo la calificación de una falta de consideración y respeto á aquella. Y 3.° Las circunstancias 1.a y 3.a del art. 9.°, 78, y regla 5.a del 82, puesto que las citadas circunstancias eximentes, aun en el caso de faltarles algún requisito, debieron apreciarse como atenuantes, como asimismo la de no haber tenido intención de causar un mal de tanta gravedad, y siendo muy calificadas, procedía que se rebajara la pena á la inmediata inferior. Considerando que de los hechos consignados en la sentencia reclamada y que el Tribunal Supremo ha de aceptar en esta clase de recursos; en conformidad á lo dispuesto en el artículo 7.° de la ley de casación criminal, surge lógica y debidamente la apreciación estimada por la Sala, separándose de aquellos y alterando su genuina inteligencia las alegaciones aducidas por el recurrente, así en cuanto á la calificación del suceso como respecto á la concurrencia de circunstancias eximentes y atenuantes que no han existido, por lo que carece de fundamento legal este recurso; Fallo: Fallamos, que debemos declarar y declaramos no haber lugar á su admisión, con las costas; y comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador para los efectos correspondientes. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gacela de Madrid é insertará en la Colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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II-JURISPRUDENCIA REFERENTE AL CÓDIGO PENAL DE 1944

1-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 22 DE FEBRERO DE 1951 En la ciudad de Murcia, el día 25 de enero de 1947, sobre las dieciocho horas, se constituyeron el Iltmo. Sr. Delegado Provincial de Trabajo; D. Ramón Luis Pascual del Riquelme y Servet, y el Sr. Inspector Provincial de Trabajo, D. Manuel Ruiz Gálvez, ambos en funciones de sus respectivos cargos, en los despachos que el procesado Miguel Zapata Sánchez, Contratista de Obras, tenía en una casa en construcción sita en la Gran Vía, al objeto de realizar una inspección reglamentaria en las obligaciones económico-sociales del citado Empresario, en la que suponían se venían produciendo irregularidades, observando desde el primer momento una clara oposición a esta visita por parte del también procesado Enrique Mora Martínez, empleado del Contratista a cuyo cargo corría todo el servicio que iba a ser objeto de la inspección, el que negó la existencia de ciertos antecedentes y trató de ocultar otros, lo que originó situaciones de violencia, adoptándose por las referidas Autoridades la determinación de trasladar a la Delegación de Trabajo determinadas carpetas que contenían documentación en relación con las disposiciones laborales, para comprobar determinadas anomalías de carácter grave que a primera vista habían sido observadas, carpetas que fueron llevadas por un chico, empleado del Contratista Miguel Zapata; el que convencido de las malas consecuencias que en su patrimonio habrían de producir las sanciones económicas que se derivaran del expediente a seguir en su contra, concibió él propósito de proveerse de medios para combatir y oponerse a las mismas; y al efecto, puesto de acuerdo con su antedicho empleado Mora y con sus también empleados, igualmente procesados y que se encontraban a la sazón de los hechos en los despachos, Eugenio Morata y Daniel Martínez Rapín, comparecieron los cuatro, a los seis días de ocurrir lo relatado, o sea el 31 de los mismos mes y año, ante el Notario de esta ciudad D. Federico Bravo López, haciendo manifestaciones que hicieron constar en un acta, en la que, bajo su punto de vista y con intención de buscar el consiguiente escándalo contra las dos referidas Autoridades, relacionaron la forma en que se llevó a efecto la inspección, mencionando, como es consiguiente, la retirada de carpetas por las Autoridades inspectoras en los siguientes términos literales: "...Apareció el señor Gálvez con varias carpetas, legajos y paquetes de papeles, haciendo patente su propósito terminante de llevárselos a la Delegación. Y al ser requeridos por el exponente (está hablando el procesado Miguel Zapata) de que se levantase aeta de la documentación que se llevaba, el señor Delegado manifestó que el lunes siguiente harían ellos un inventario y lo mandarían; en una de estas carpetas, sigue manifestando, se acostumbraba a guardar la documentación importante y hasta billetes del Banco de España, que en aquel momento ascendía la suma de éstos a 23.000 pesetas, que tenía para pagos y desenvolvimiento del negocio; 102

conteniendo dos estuches; en uno de ellos unos pendientes y en el otro un solitario; y pólizas de propiedad, autorizadas por Corredor de Comercio, de la adquisición de varios títulos de la Deuda del Estado. El inventario prometido para el lunes todavía no lo ha recibido, presencian las anteriores manifestaciones D. Eugenio Morata Gabarrón, D Daniel Martínez Espín y D. Enrique Mora Martínez, los cuales ratifican las manifestaciones anteriores por hallarse presentes en la escena de la inspección referida, y, por tanto, testigos oculares de lo sucedido..,". Extremos totalmente inciertos. El día 3 de, febrero del año referido el procesado Enrique Mora compareció de modo espontáneo ante el Ilmo. Sr. Delegado de Trabajo, impulsado por móviles de arrepentimiento, cuando los hechos no eran aun conocidos por la Autoridad judicial, haciendo un relato auténtico de lo ocurrido y poniendo en antecedentes al señor Delegarlo de los móviles y fines pretendidos por el procesado Miguel Zapata, mostrándose dispuesto a proclamar la verdad de lo sucedido y la falsedad del tenido del acta, cosa que llevó a efecto el 3 de febrero ante el mismo Notario que autorizó el acta anterior. El procesado Daniel Martínez Espín colaboró con el procesado Mora y por idénticos impulsos, si bien en menor grado y con más limitada intervención, en los hechos acabados de referir en el apartado anterior. La Audiencia de Murcia condenó a Miguel Zapata Sánchez, Eugenio Morata Gabarrón y Enrique Mora Martínez cono autores de un delito de falsedad en documento público y de otro de calumnia a la Autoridad, definidos y sancionados en los artículos 302, número 4, en relación con el 203 y 244 del vigente Código Penal, con la concurrencia a favor de Enrique Mora de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo. Contrariamente a lo que sucede con otros instrumentos públicos, entre ellos las escrituras constitutivas de algún negocio jurídico, y las actas notariales de presencia provistas de plenitud probatoria bien conocida, las actas de distinta naturaleza que levantan los Notarios para hacer constar manifestaciones ajenas, carecen de todo valor intrínseco sujetas como se hallan al -crédito que merezcan las referencias recogidas o las personas que figuren como referentes, por lo cual, faltas de un fondo de verdades indubitables "prima facie", cuyas torceduras puedan sorprender la credulidad de las gentes e incluirse en la causa cuarta de falsificación documental del artículo 302 del Código punitivo, debe someterse cada caso a crítica razonada, hasta dilucidar, si las hubiere, la índole y trascendencia de las inexactitudes cometidas, de suerte que cuando éstas, en extraña conducta, atenten fuera de propósitos diferentes al honor y buena fama de alguien, Autoridades o particulares los artículos 244, 453 y 457 del Código mismo marcarán las características de un hecho delictivo especifico. Los hechos sentenciados acusan, en cambio, como acertadamente apreciara la Sala de instancia, la comisión de- un delito perfecto de calumnia a la Autoridad que 103

define el artículo 244 del Código Penal, porque los reos imputaron al Delegado e Inspector provinciales de Trabajo el haberse llevado entre los papeles de que se incautaron, cierta cantidad de dinero y alhajas, ninguna de las cuales fueron devueltas, y aunque no expresaran también de manera abierta la idea de su apropiación ilícita constitutiva a la vez de delito perseguíble de oficio, como se trataba de afirmaciones falsas que impedían se devolviese nunca la que nadie retiró, quedaba viva la suposición del acto delictivo, sin que obste se dirigiera a impedir recayesen sanciones oficiales, ante la amenaza del escándalo en que se verían envueltos los calumniados, de no doblegarse a la maniobra dicha, ni el artículo 453 exige para que el delito se consume sean creídas por alguien las imputaciones calumniosas. El ánimo doloso presumible siempre en todo delito, aparece clarísimo en el presente caso, por el proceder de los reos que planearon la difamación de personas investidas de autoridad, y llevaron al acta su propósito difamatorio mediante las frases calumniosas que allí se consignaron, sin que pueda sostenerse, según lo hace alguno de los recursos, interviniera un simple dolo eventual sujeto a determinaciones ulteriores no adoptadas, pues sobre la circunstancia de que la calumnia se consumó de acuerdo con lo antes expuesto, sus autores deben responder de las eventualidades difusoras de aquellas ofensas, como deberían hacerlo también de cualquiera otro mal posible que se derive directamente del causado en forma voluntaria. El delito tuvo resultado, si se advierte que, aunque el Notario guardase el secreto profesional sin divulgar cuanto a su presencia se expresare, ello no impide pudiese formar como hombre un juicio íntimo desfavorable sobre la honorabilidad de las personas calumniadas, ello aparte de que las frases delictivas, en vez de borrarse en el vacío de las palabras sin auditorio, se incorporaron a la permanencia del protocolo, con la posibilidad de copias y conocimiento de cuantas personas ejerzan cargos en la Notaría. De todo cuanto antecede se deduce la procedencia de los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y Enrique Mora Martínez, cuyos motivos entre sí se sustentan también en los otros dos recursos, los cuales proceden igualmente bajo ese aspecto, aunque no en cuanto los últimos se oponen a la existencia del delito le calumnia a la Autoridad, a la consumación del mismo o a la responsabilidad de algunos copartícipes con el carácter de autores.

2-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 4 DE JULIO DE 1953 El hoy procesado J... M... P..., corredor de fincas, tuvo conocimiento de que se hallaban en venta los hoteles sitos en los números 81 y 82 de la calle de .. de esta 104

capital, por lo que residiendo la dueña de aquéllos en .. se trasladó a dicho pueblo y consiguió pactar un compromiso de venta, entregando a la propietaria doña C... T..., a cuenta del precio, fijado en un 1.900.000 pesetas, la suma de 75.000. Al regresar a esta capital y recabar del querellante la entrega de documentación, le fue negada, y posteriormente aquél vendió a persona distinta los referidos hoteles. Enterado de ello el procesado volvió al pueblo en el que se hallaba la señora C... T... pretendiendo de ella el cumplimento del contrato celebrado, y al no obtenerlo, excitado por lo que estima informalidad grave productora de considerables perjuicios debido a la conducta del señor C...T..., en 3 de diciembre de 1946 y en la oficina telegráfica puso al querellante, y cursado y recibido por el mismo, el telegrama siguiente: J... M... C........ para ... Con sus falsedades, tanto en cartas como en documentos privados y públicos, que ha mandado usted a doña C... T... ha sembrado usted un semillero de pleitos entre doña C... y yo J... M... P... y mi representado en el documento de compraventa que yo firmé el día 28 de octubre próximo pasado en esta villa de .. con dicha doña C... T ..C..., documento que yo leí a usted, Sr. C..., en su domicilio de .. calle de .. número .., segundo derecha, el día 30 de dicho mes y a las nueve y media de la noche, y que usted leyó muchas veces, pero su maldad le cegó y no quiso usted digerir lo que en dicho documento leía, y a partir de ese día y cegado por la codicia se convirtió usted, Sr. C..., en mi enemigo número uno y lo propio hizo su cómplice D a J..., sobrina de doña C... T..., que también leyó muchas veces dicho documento y junto con usted, y sin duda por usted hostigada, se convirtió en mi enemigo número dos y ese semillero de pleitos ha empezado a dar su fruto y, por consiguiente, tan pronto yo llegue a .. le llevaré a usted, señor C..., junto conmigo al Juzgado de Guardia, ya que esto es lo que usted quería y así me lo dijo el primer día que habló conmigo por teléfono. El día 5 del propio mes y en la misma oficina, el encartado hizo curso para el querellante y éste le recibió otro telegrama que decía: "J... M... C....... para ...... .Los puntos de vista del telegrama que yo le mandé a usted, señor C.., el día 2 de los corrientes desde el Hotel .. de .. y que usted me pide en su telegrama mandado desde .. se los aclare por carta, se los aclaré en el Juzgado al cual corresponda la demanda que contra usted presentaré tan pronto como yo llegue a ... J... M... P... El día 19 del repetido diciembre, el procesado dirigió al actor por la misma oficina de .. otro telegrama por éste recibido, del tenor siguiente: J... M... C..., .., segundo derecha, Amigo C... y P..., si quiere saber como yo trato a los amigos de lo ajeno, vayan a la Sala segunda de esa Audiencia y pregunten qué les ha pasado al P... y al P... en la causa que contra ellos y a instancias mías se vio el día 23 del pasado a las once de la mañana. 105

En la sentencia se estimó que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de calumnia por escrito y sin publicidad. El telegrama dirigido por el procesado al querellante desde .., con fecha 3 de diciembre de 1946, en él le imputaba que, mediante falsedades, tanto en carta como en documentos públicos y privados mandados a doña C... T... , había sembrado entre ésta y el que recurre un semilleros de pleitos, de lo que resulta afirmado en contra del querellante, que éste había cometido un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio, porque falsedad en el orden del foro, tanto quiere decir como delito que consiste en la mutación u ocultación de la verdad hecho con malicia y en perjuicio de otro, y por tanto, puede decirse, imputado un delito de los que da lugar a procedimiento de oficio, del artículo 303 y 306 por cualquiera de las formas que determina el 302, todos del Código Penal vigente.

3-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE JUNIO DE 1954 El procesado, Procurador de los tribunales D. Juan Ramón Lachica y Mingo, como tal y en su propia representación, dirigió a la. Sala de lo Criminal de esta Audiencia Provincial un escrito en que interesaba de la Sala la revocación del auto de conclusión dictado en el sumario instruido con el número 57 de 1946, por el Juzgado de Instrucción número 1 de esta capital, por hurto, de que era titular a la, sazón y en ejercicio el señor Magistrado, hoy Presidente de la Audiencia. Provincial, D. Ambrosio López Jiménez, tachando insidiosamente de parcialidad al referido señor Juez, dictando resoluciones injustas, basadas tales resoluciones en supuestas relaciones de dependencia de orden político que decía existentes entre el citado funcionario y el Letrado D. Santiago Cardell, cosa incierta, a la, que atribuía el citado procesado, que en el sumario se acordara un depósito por aplicación más o menos disimulada del artículo 1.°, número 269, de la Ley ritual, y el que se declarase des veces concluso el referido sumario sin procesar, dejándole el camino cortado para, pedir y obtener la apertura, del juicio oral. En la expresada sentencia se estimó que tos hechos declarados probados eran legalmente constitutivos de un delito de calumnia a la Autoridad, previsto y castigado en el articulo 244 del Código Penal, del que era responsable en concepto de autor el procesado, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En el caso de autos, el Tribunal de instancia no transcribió en los hechos probados de su fallo ni la totalidad del escrito en que estimó contenida la calumnia a la autoridad judicial implicadora del delito que define el artículo 244 del Código Penal que apreció, ni siquiera los párrafos del mismo de los que apareciese; sino que se contrajo a 106

consignar que en él se tachaba insidiosamente de parcialidad al señor Juez, dictando resoluciones injustas basadas en supuestas relaciones de dependencia de orden político entre dicho funcionario y el Letrado que se cita, y haciendo otras vacías síntesis de su contexto, implicadoras realmente de apreciaciones del Juzgador, que, sean o no acertadas, no tienen su lugar adecuado dentro del primer Resultando en que se contienen, por lo que es notorio pugnan con la doctrina expuesta en el Considerando que antecede, puesto que no son propiamente "hechos»; con las que se dejó incumplido el inciso final de la regla segunda del artículo 142 de la Ley procesal, por no expresarse clara y terminantemente los que se consideraron probados y se restaron a esta Sala los elementos necesarios para poder enjuiciar si fue o no aplicada rectamente la Ley penal; razones por las que ha de prosperar el recurso de casación, que fue articulado al amparo del número 1.° del 851 de la propia Ley, apoyado por el Ministerio fiscal en el acto de la vista, y hacerse los pronunciamientos que el mismo lleva anejos y que se desprenden de lo expuesto.

4-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE OCTUBRE DE 1954 Probado, y así se declara, que sobre las tres y media de la tarde del día 3 de febrero de 1951, en el domicilio que en... ocupa la procesada J..., en unión del querellante, G... y su esposa, todos en calidad de inquilinos, la referida procesada, que se hallaba enemistada con sus coarrendatarios y con quien sostiene algunos litigios, excitada por creer que ellos eran los autores de la sustracción de un rollo de plomo, de su propiedad, comenzó a dar gritos, diciendo que ellos le habían robado el plomo y llamándoles "ladrones", "canallas", "cerdos" "carotas", cuyas frases fueron oídas por otros vecinos del barrio". En la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados eran legalmente constitutivos de un delito de calumnia que define el artículo 453 y castiga el 455 del Código Penal, del que era criminalmente responsable, en concepto de autora, la procesada, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante octava del artículo 9.° del Código Penal. No puede decirse que al castigarse a la procesada-recurrente, como autora responsable de un delito de calumnia, definido en el artículo 453, y que pena el 455 del Código Penal, fueron infringidos, el primero de los citados artículos, en relación con el 464, pues clara, concreta y conscientemente se hizo la imputación del hecho delictivo y cosa sobre la que recayó; de donde se sigue, es manifiesta, la calumnia, y no encubierta o equívoca, como a la que hace referencia el antes citado artículo 464, y, en su consecuencia, debe ser desestimado el primer motivo de este recurso. 107

Dado el carácter objetivo del delito de calumnia, basta la voluntariedad de la acción, pudo ser que su intelecto estaba mediatizado por agente externo, que si bien impedía su pleno obrar, no por ello anulaba su voluntad de calumniar. 5-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 1 DE DICIEMBRE DE 1954 Resultando, y así se declara, que en..., el 20 de octubre de 1951, con ocasión de encontrarse en la calle la procesada M... con su convecina J..., aludió, al pasar R..., de trece años de edad, hija del querellante y sobrina de la procesada, al buen aspecto que esta ofrecía por ir bien vestida, manifestándole la procesada que el bienestar de su cuñada N... y de la hija de ésta R... se debía a que la citada N... se trasladaba con su indicada hija desde... a... todas las semanas para llevar a la R... a las casas de mujeres públicas de la ciudad de... para ganar dinero, manifestaciones las dichas que hizo también la procesada a otras personas en ocasiones distintas, hallándose enemistada la procesada con la citada N... y R... con anterioridad al hecho de autos. En la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados eran legalmente constitutivos de un delito de calumnias, definido en el artículo 453, en relación con el artículo 438, número 1º, y sancionado en el artículo 455, y de otro delito de injurias graves, definido en el artículo 457, en relación con el 458 números 2 .º y 3.º, y penado en el artículo 459, párrafo segundo, todos del Código Penal, de los que era responsable, en concepto de autora, la procesada. No aparece para nada que la parte recurrente, ni en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acta del juicio oral, ni en momento alguno de éste, plantease la cuestión relativa a si el acto de conciliación adolecía de vicio de nulidad, por lo que siendo esto así, falta la base necesaria para querer apoyarse en este número 3.9 del artículo 851, y en segundo lugar, porque es harto sabido, ya que la doctrina de esta Sala lo tiene declarado repetidamente, que el recurso de casación de esta clase sólo se otorga contra las que tuvieron lugar en el sumario. Aunque haya habido unidad de intención dolosa, no es de aplicar la jurisprudencia a que alude el recurrente, porque la imputación calumniosa se refiere a N... y la injuria afecta a R..., y, por tanto, aunque sean proferidas en un solo acto, se está "frente a dos delitos, y no procede estimar que tales imputaciones injuriosas quedan subsumidas en el delito de calumnia, porque esto sólo es admisible, y así ha sucedido, en los casos que fueron objeto de las sentencias de esta Sala citadas en el recurso, cuando era una misma persona la ofendida.

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6-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE ABRIL DE 1955 Resultando probado, y así se declara, que el querellante don Z... y el procesado E..., de buena conducta, sin antecedentes penales, eran amigos desde el año 1953. En el mes de julio de 1952 le giró al señor E... una visita un inspector de R..., con motivo de no haber cumplido trámites reglamentarios en la adquisición de valores, y consecuencia de la misma fue la imposición al procesado de una multa de 250.000 pesetas, y una vez notificada esta resolución, al poco tiempo, a finales de septiembre del referido año, el procesado E..., sin recato, personalmente y de palabra, comenzó a realizar una campaña difamatoria contra el querellante señor Z..., imputándole falta de moralidad profesional, con la afirmación concreta consistente en que aquél era el que le había denunciado a la Hacienda y que puesto de acuerdo con el inspector había conseguido la imposición de la multa, para repartirse entre ambos los beneficios que obtuvieran, y con su importe, el señor Z... había adquirido un coche, y le hizo otras imputaciones y desprestigio del mismo". En la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados eran legalmente constitutivos de un delito de calumnia, comprendido en los artículos 453 y 455 del Código Penal, de cuyo delito era responsable, en concepto de autor, el procesado, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Que la conducta observada por el recurrente E... en su campaña de descrédito contra don Z... constituye un solo conjunto de graves imputaciones difamatorias propaladas de manera pública, verbal y continuada, dirigidas contra la conducta profesional del querellante, y entre las que destaca un concepto especialmente calumnioso al que las demás manifestaciones sirven como de cortejo, dándole mayor relieve y resonancia, todo a impulsos de un solo motivo, el supuesto perjuicio económico inferido por el segundo de aquéllos al primero, y lanzadas todas con el exclusivo propósito de satisfacer su sentimiento de represalia. En virtud de lo anteriormente expuesto, no procede desglosar conceptos ni dividir o fraccionar la indicada relación de hechos, pues al hacerlo así se desfiguraría un conjunto perfectamente unificado por la causa, el propósito, el medio y los efectos producidos, debiendo, por tanto, considerarse los hechos probados de la sentencia de instancia recurrida como constitutivos de solo delito de calumnia, por ser éste el fundamental objetivo que se destaca en el curso de la aludida conducta del recurrente don E.... La potestad otorgada al Tribunal de instancia por el articulo 104 del Código Penal para determinar libremente la cuantía de la indemnización derivada de una responsabilidad criminal es plena, y por ser así, si el Tribunal puede establecer a su 109

arbitrio el volumen de una indemnización en virtud del mismo principio de la iniciativa, puede también estimar que no procede conceder indemnización alguna, porque quien tiene potestad para otorgarla, tiene igualmente para abstenerse. En consecuencia de cuanto queda dicho, procede decretar la desestimación del recurso.

7-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE MAYO DE 1956 Resultando que con ocasión, de un pleito de cognición seguido en el Juzgado Municipal de... a instancia de don A... contra el procesado, sobre resolución de contrato de arrendamiento, en cuyo juicio actuó como perito el arquitecto don J..., y en cuyo procedimiento recayó sentencia estimando la demanda y condenando al demandado a que desalojase la vivienda dentro del plazo de seis meses, éste dirigió al señor Presidente del Colegio Oficial de Arquitectos de..., con residencia en esta ciudad, dos cartas con fecha 16 de noviembre y 18 de diciembre, en las cuales, entre otras, se consignaban las siguientes frases: "A este señor (don J...) le concedo que oculte en favor de la parte que representa ciertos detalles y hechos que a un profano en la materia no se le pasan Inadvertidos. Lo que no tiene derecho, por moral, decoro y prestigio de la profesión que ejerce, es emitir informes falsos, asegurando que el plano presentado por su compañero señor S..., se ajusta a la realidad en lo que concierne a la parte trasera del edificio, no importándole dejar entredicha la reputación de un compañero, a sabiendas que lo que firma es completamente falso y comprobable en cualquier momento. En la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados eran legalmente constitutivos de un delito de calumnia por escrito y con publicidad, en grado de consumación, previsto y castigado en el articulo 453, en relación con el 454 del Código Penal, del que era responsable, en concepto de autor, el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Los hechos probados contienen todos los elementos constitutivos del delito de calumnia, conforme lo define el articulo 453, en relación con el 530, ambos del Código Penal, pues mediante dos cartas escritas con un mes de separación, el autor de ellas, poseedor de título académico, y en la forma reflexiva de quien escribe para dirigirse a cierta entidad de la que dependía otra persona, imputó a ésta la comisión como perito, que depuso en juicio civil, de un delito de falso testimonio, perseguible de oficio, ya que dijo emitió determinado informe cuya falsedad le constaba, para beneficiar así a una de las partes del litigio. El hecho, por tanto, ha de estimarse francamente calumnioso, en desprestigio notorio de la persona calumniada, sostenedora de la acción penal, sin que precise haga en su sentencia la Sala sentenciadora del proceso, una declaración expresa sobre la 110

inexactitud del delito imputado, toda vez que la honradez y honorabilidad ajenas se presumen siempre, como lo demuestra la circunstancia de que el articulo 456 del propio Código carga sobre quien las haga el deber de probar, en su caso, la certeza de sus imputaciones para quedar libre de pena, lo cual significa que mientras no se efectúe esa prueba satisfactoria a juicio del Tribunal conocedor del caso, habrá de penarse el hecho de atribuir ligeramente a otro la ejecución de algún delito público. El motivo segundo del recurso cae por su base con sólo advertir que al no castigarse el delito de injurias de que también se acusara en la instancia, antes al contrario recayó sobre él pronunciamiento absolutorio, resulta inútil obtener aquí declaraciones sobre su prescripción como medio extintivo de la responsabilidad, que de manera firme deja de exigirse, tanto mas cuanto que el plazo de seis meses cuyo transcurso se afirma, nunca sería aplicable a la calumnia objeto de condena, que requiere mediase un año, según el artículo 113 del Código, año sin transcurrir, como resulta manifiesto entre las fechas de las cartas calumniosas: el acto conciliatorio de 18 de junio siguiente y la querella inicial del proceso, presentada antes del 3 de julio inmediato.

8-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE OCTUBRE DE 1956 Resultando probado, y así se declara, que en el juicio ordinario de mayor cuantía tramitado en el Juzgado de Primera Instancia de..., bajo el número 128 de 1952, promovido por don José ..., bajo la dirección del Letrado don A... y la representación del Procurador don E..., en el escrito de contestación a la reconvención formulada por el demandado don Jaime ... se consignan, refiriéndose a este pleito, y al querellante don Enrique ..., que en el mismo pleito figuraba como Procurador del dicho don Jaime ..., las siguientes expresiones: Por circunstancias excepcionales que concurren en este pleito acusan al Procurador del demandado, no sabemos con qué complicidades y colaboraciones, como autor de un delito de falsedad perpetrado con la finalidad ulterior de llevar a consumación un delito, de falsedad, crea don Enrique ... que es el visitante a que aludimos, que el ejercitarse en aquellas virtudes es más propio del oficio y de la dignidad del Procurador, que el andar falsificando documentos o perpetrando estafas, dicho sea en términos de defensa... Eso de falsificar documentos, da lugar a ciertas copiadas que no dicen nada bueno en provecho del cargo; y por ahí, ya corren algunas... "y si tienes comprometida tu firma en un documento, don Enrique ... te la avía y deja tan contento (lleva tela... o no hay tu tía). Claro que coplas así tienen su valor publicitario y a lo mejor aumenta la clientela...". "Y hemos encontrado, y así podrá comprobarse en el supuesto de que las habilidades falsificadoras antes denunciadas no tengan la osadía de insinuarse entre los folios de los autos"; "pero esos elementos de prueba estuvieron 111

también preparados y amañados por la parte que posteriormente ha sido autora de la falsedad y de la tentativa de estafa que impugnamos". Que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de calumnia con arreglo a los artículos 453 y 455 del vigente Código Penal, siendo autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas. El testimonio de un fallo en juicio civil, aunque de carácter auténtico, sin duda, se limita a sostener, para los efectos de aquel litigio, ser civilmente falso el otro documento allí cuestionado, donde se dijo hubo aquellas alteraciones dolosas que dieron origen al escrito vehículo de la calumnia, y en atención también a que el escrito de referencia, lejos de significar, a los fines defensivos, una simple denuncia de falsificación documental, imputa a la persona que se querelló el hábito falsificador con reirás lucrativas, verdadero escarnio del honor ajeno, por su fondo altamente ofensivo y por el tono de grave escándalo que lo inspirase. Que el plazo de prescriptibilidad de un año respecto de los delitos de calumnia comienza a correr, lo mismo que todos, el día en que el delito respectivo se cometió, de acuerdo con la regla categórica del párrafo primero del artículo 114 del Código Penal , cuya claridad de concepto no admite interpretaciones distintas y puesto que el párrafo segundo del propio precepto señala un motivo único interruptor del plazo de la prescripción, el de dirigirse el procedimiento contra el culpable, no es válido sostener en perjuicio del procesado lo sea también el acuerdo de autorización judicial a que se refiere el artículo 467, so pretexto del carácter necesario de la licencia del Juez, por cuanto ese requisito, al igual que el de la copia del mandato a favor de Procuradores, el de los documentos que hayan de acompañarse y, además, exigibles dentro de cada supuesto, pudieron llenarse con holgura dentro del año hábil concedido para accionar, máxime cuando en el presente caso tuvo cumplimiento el trámite previo pocos días después de la fecha de cometerse el delito, y admitir doctrina distinta sin razón válida que la fundamente equivaldría a dejar en manos de la parte desidiosa que tardíamente ejercita su derecho, el medio de aumentar el tiempo que la Ley hubo de establecer de manera expresa y común para todos los actores de cada clase de infracciones. Que presentada la querella inicio de este proceso el día 9 de febrero de 1954, es notorio lo fue cuando ya había transcurrido con amplio exceso la anualidad de la prescripción a partir de la fecha del escrito calumnioso, o sea la del 18 de noviembre de 1952, y de ahí que resulte inexcusable declarar extinguida la responsabilidad criminal, de acuerdo con los artículos 112, 113 y 114 del Código, en lo que respecta al delito de calumnia, sin que obste, conforme antes se expuso, la circunstancia indiferente del momento de concederse la licencia judicial para perseguir la infracción, ni tampoco el de celebrarse el acto conciliatorio, pues incluso la demanda en su solicitud, de 3 de diciembre de 112

1953, es posterior al perfeccionamiento de la prescripción operada, cuyo tiempo, por tanto, no podía interrumpir.

9-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 22 DE OCTUBRE DE 1986 Que en la tarde del 26 de Abril de 1.983, en la Plaza del Castillo de esta Ciudad, tuvo lugar un acto de homenaje a Humberto, que había sido convocado por la Agrupación Electoral Herri Batasuna, con ocasión de haber estado preso hasta el día anterior en el Centro Penitenciario de Alcalá de Henares, por supuestas implicaciones con la Organización Terrorista E.T.A., siendo a su vez quien encabezaba la candidatura presentada por aquella Agrupación para las elecciones que próximamente iban a celebrarse para el Parlamento de Navarra, cuya campaña electoral estaba teniendo lugar en esas fechas. Que en dicho acto, en el que estaban presentes un número indeterminado de personas, pero que podía estimarse en varios centenares, intervino el procesado Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, Concejal del Ayuntamiento de Pamplona por la expresada Agrupación electoral, quien al dar la bien venida al homenajeado, y en el transcurso de su alocución dijo: "Humberto no necesita presentación, incluso para nuestros enemigos y si no que se lo pregunten a ese que se llevó ochenta y un millones de Diputación..." o con frases parecidas, hizo alusión a "esa perla que ha sido DIRECCION000 de la Diputación y se llevó ochenta y un millones", refiriéndose con ello al querellante Salvador, quien con anterioridad había ostentado tal cargo, y en el proceso electoral que entonces se desarrollaba, estaba incluido, tanto en una candidatura presentada para el Parlamento de Navarra, como en otra para el Ayuntamiento de Pamplona. Aquellas expresiones fueron recogidas al día siguiente por los periódicos de Pamplona, "Diario de Navarra" y "Navarra Hoy", al dar la correspondiente información sobre el acto en que habían sido vertidas. La referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de calumnia, tipificada en el art.453 del Código Penal, propagada con publicidad, de acuerdo con los arts. 454 y párrafo segundo del art. 463 del mismo Ordenamiento, considerando autor del mismo al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En relación con el problema primeramente enunciado -la procedencia de calificar y sancionar los hechos como delito de calumnia propagada con publicidaddebe oponerse a los argumentos que se esgrimen por el recurrente en este primer motivo que todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de acuerdo con la doctrina de esta Sala -sentencias, entre otras, de 20-1-84, 4-7-85 y 30-1-86- son perfectamente detectables en la conducta que detalladamente se describe en el relato 113

histórico de la sentencia impugnada, relato que no se ha cuestionado, al menos de forma procesalmente adecuada, en el recurso. Aparece, en efecto y en primer término, que el recurrente imputó o atribuyó, el día de autos al querellante y hoy recurrido haberse llevado de la Diputación Foral de Navarra, durante la época en que fue DIRECCION000 de la misma, ochenta y un millones de pesetas y, aunque la palabra "llevarse" no corresponde literalmente a ningún tipo delictivo, a nadie se oculta que significa llevar consigo o, lo que es igual, apoderarse, lograr o conseguir, lo que equivale a la imputación de un hecho preciso, terminante y concreto, que podría constituir una malversación o un atentado contra la propiedad, pero en todo caso un delito perseguible de oficio. En segundo lugar, se atribuyó un hecho falso -cuya pretendida veracidad no ha sido demostrada en el proceso- pues no hay duda de que la operación a que se refería el recurrente cuando pronunció las palabras que se le reprochan -haber ocultado el querellante a la Diputación que presidía, antes de que la misma acordase conceder una subvención y el anticipo de un crédito por un importe global de ochenta y un millones de pesetas a una determinada empresa, que ésta tenía, entre otras deudas, una de veinte millones próxima a vencer, de la que el propio querellante era avalista con otras siete personas -no puede ciertamente identificarse con una malversación o un delito contra la propiedad, por más que constituya una actuación pública criticable de la que acaso sería legítimo derivar responsabilidades estrictamente políticas; sin que, por otra parte, sea atendible la alegación, deslizada en el recurso, de que en todo caso con la actuación aludida ya habría una base fáctica suficiente para hacer la imputación, pues, de un lado, es evidente que en el concepto público -dato transcendental a la hora de categorizar un atentado contra el honor- no es igual pasar por delincuente que por escasamente escrupuloso y, de otro, no lo es menos que el recurrente, en el caso que nos ocupa, no podía desconocer la realidad de lo ocurrido y cómo había quedado descartado, en las diversas instancias que había investigado su comportamiento, que al querellante se le pudiese atribuir la comisión de un real y concreto hecho delictivo. En tercer lugar, difícilmente puede negarse que en la conducta del recurrente faltase el "animus infamandi" al imputar públicamente a una persona, a sabiendas de su falsedad, un hecho delictivo que no había cometido, sin que sea bastante para eliminar esa intención de lesionar la fama ajena, el propósito, al que reiteradamente alude el recurrente, de criticar la gestión pública del ofendido, pues es sabido que el "animus infamandi" y el "animus criticandi" no se repelen mutuamente sino que pueden coexistir como señaló la Sentencia de 4 de Abril de 1.984. Y por último, es incuestionable que, dados el momento y la ocasión en que las frases calumniosas se profirieron -un acto electoral al que asistían varios centenares de personas ha de entenderse, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 463 del 114

Código Penal, que es de aplicación la penalidad prevista en el artículo 454 como correctamente se ha hecho por el juzgador "a quo". Ahora bien, aunque lo dicho ya sería suficiente quizá para demostrar lo improcedente de la invocación que hace el recurrente al derecho de expresar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones, ya que tal derecho -no absoluto e ilimitado como tantas veces se ha dicho por esta Sala- tiene su límite, entre otros, en el derecho al honor - artículo 20.4 de la Constitución- puede ser conveniente puntualizar, ya que en el motivo que estamos analizando se insiste tanto en el contexto político-electoral en que las frases se pronunciaron, que, aunque seguramente las normas penales que definen los delitos contra el honor deban ser objeto de una interpretación flexible y abierta cuando se enjuician los eventuales ataques y réplicas verbales que se cruzan, en toda campaña electoral, entre los candidatos y los meros partidarios de los partidos políticos en liza -flexibilidad que sería en todo caso consecuencia de la constitutiva circunstancialidad de esta clase de infracciones- no debe perderse de vista que ni los dicterios con que se intenta descalificar en tales ocasiones a los contrarios pueden impunemente lesionar un bien jurídico tan preciado y jurídicamente protegido como el honor personal- aun siendo legítimos ciertos descomedimientos y demasías que sólo a la opinión pública tocará juzgar y sancionar cuando acuda a las urnas- ni las contiendas electorales, como manifestación de la lucha política, han de servir para expresar y dar vía libre a los sentimientos de hostilidad que puedan alimentar los ciudadanos en su fuero individual, sino para manifestar la conflictividad que es inseparable de toda estructura social, bien entendido que la manifestación del conflicto o conflictos realmente existentes -por ejemplo, mediante la libre expresión de opiniones y actitudes contradictorias- ha de encontrar un campo tan expedito como lo exija la propia funcionalidad del conflicto, pero no tan ilimitadamente abierto e irrestricto que ponga en peligro el esquema relacional mínimo que garantiza a todos el libre y pacífico disfrute de sus derechos. Razones todas ellas por las que debe considerarse acertada la calificación jurídica que hizo de los hechos el Tribunal de instancia y desestimar, en consecuencia, este primer motivo del recurso.- 2.- Por lo que se refiere al tercer motivo -ya que el segundo fué inadmitido- pocas palabras hacen falta para poner de relieve la necesidad de rechazarlo. Pues es evidente que, tras la invocación del artículo 850 n 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la aparente denuncia del quebrantamiento de forma que consistiría en consignar en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, lo que se encubre es un nuevo planteamiento del sentido y alcance que se ha dado en la sentencia impugnada al verbo "llevar" empleado por el recurrente en su ataque verbal al ofendido. El confuso y desacertado modo de articular este motivo pudo en su día determinar su inadmisión y hoy debe conducir a su desestimación.-

10-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 24 DE DICIEMBRE DE 1986 115

Probado y así se declara que el procesado Alberto, nacido el día 20 de mayo de 1.933 y sin antecedentes penales, cuando ocupaba el cargo de Presidente del Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Córdoba, la Junta del mismo, dentro de una Campaña promovida con el fin de desterrar la promoción de viviendas por personas, grupos u organismos ajenos al Colegio, ordenó la publicación en periódico local Córdoba, de 4 comunicados, que fueron publicados en la sección de anuncios del referido diario, los días 17 de febrero, 2 de abril, 27 de abril y 5 de mayo de 1.982 con los textos siguientes: "Comunicado del Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, Miembros de la Junta de Gobierno de esta corporación visitó el pasado día 12 al Gobernador Civil para exponerle los problemas relacionados con el intrusismo y, en especial, el de los Promotores de viviendas en régimen de Comunidad, instando de la primera Autoridad, que al amparo del apartado f), del artículo 1, del Decreto 19 de junio de 1.981, se ordene a la Delegación de Hacienda proceda a dar baja, de oficio, en la Licencia Fiscal, a las personas y entidades que figuren dados de alta como tales en la misma". "Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria. En relación con las Comunidades de Viviendas, se pone en conocimiento del público; que los únicos que pueden realizar ésta actividad son los Agentes de la Propiedad Colegiados y en situación de ejercientes, según establece el apartado f) del artículo 1 del Decreto 19 de junio de 1.981, Boletín Oficial del Estado 31 de julio de 1.981. Cualquier otra persona física o jurídica que, en lo sucesivo, realice esta actividad será denunciada por esta Corporación ante los Juzgados de Instrucción como delito de Intrusismo del artículo 321 del Código Penal. Así mismo se advierte a los Comuneros que no están obligados a pagar honorarios a las personas por ningún concepto". "Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria. El decreto 19 de junio de 1.981 Boletín Oficial del Estado 31 de julio de 1.981, establece que los únicos facultados para promover viviendas en régimen de comunidad son los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria. Son intrusos en tal actividad las siguientes entidades, entre otras, Sol, Femosa, Raygasa, Tesa, Inmobiliaria, S.A.P.S., 80, Gehsa, Mompazan, Provienco, Aproan, Comunidades y Servicios S.A., Hidalse, Urbaisa, por lo que esta Corporación aparte de las acciones penales que ejercitara contra los mismos, advierte al público que los Comuneros de las mismas no están obligados a pagarles honorarios". "Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria. Se pone en conocimiento del público que no están legitimados para actuar como Promotores de Viviendas en comunidad, ni para cobrar honorarios por ello, las siguientes entidades, entre otras, Sol, Femosa, Raygasa, S.A., S.A.P.S. 80, Gehsa, Covisa, Mompaza, Provienco, Aproan, Comunidades y Servicios, S.A. Hidalse, Urbaisa, advirtiendo a los Comuneros, que si abonan tales honorarios pueden ser considerados cómplices de un delito de usurpación de funciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 16, en relación con el 321 del Código Penal. La entidad Urbaisa, querellante, se halla inscrita en el Registro Mercantil como entidad dedicada, entre otras 116

a la promoción y edificación de viviendas en régimen de Comunidad, habiendo actuado con tal finalidad, durante los años comprendidos entre 1.973 y 1.981". 2.- La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados no son constitutivos de delito alguno y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos al procesado Alberto del delito de calumnias de que se le acusa en la causa a que este fallo se refiere, declarando de oficio las costas procesales y aprobamos por sus propios fundamentos. Los requisitos integrantes del delito de calumnia pueden sintetizarse diciendo que se hallan constituidos por los siguientes: a) La falsa imputación de un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio. b) Que la imputación no sea genérica sino de hechos concretos y determinados. c) Que el sujeto activo proceda con un ánimo tendencial difamatorio. El examen de los hechos declarados probados a la luz de la doctrina sintéticamente expuesta en el anterior fundamento de derecho, conduce a sentar la conclusión de que procede desestimar el único motivo del recurso interpuesto al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 453 en relación con el 454 y 463 del Código Penal, pues al aparecer del relato fáctico, que el procesado, que ocupaba el cargo de Presidente del Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Córdoba, cumpliendo un acuerdo de la Junta Directiva, de promover una campaña con el fin de desterrar la promoción de viviendas por personas, grupos u organismos ajenos al Colegio, ordenó la publicación en el periódico local de Córdoba de los anuncios que se reseñan en el Resultando de hechos probados de la sentencia recurrida, en los que se dice que algunas Entidades a las que expresamente se alude y entre las que se encuentra la querellante "Urbaisa", no se hallan facultados para promover viviendas en régimen de comunidad, siendo intrusos en tal actividad y que se advierte a los comuneros que no están obligados a pagar honorarios y que si los pagan pueden convertirse en cómplices de un delito de usurpación de funciones, es claro, que la finalidad perseguida por el procesado y el Colegio que representaba no era otra que el prevenir y evitar el posible intrusismo en general, y en absoluto el de hacer una denuncia de la querellante con vocación de vilipendio, y, además, en dichos escritos se alude de una manera genérica a la hipotética y posible comisión de delitos de usurpación de funciones, pero en absoluto se describe un hecho concreto y determinado que se repute como constitutivo de tal delito, por lo que, en definitiva, procede, como se decía al principio, desestimar el único motivo del recurso. 117

Fallo: Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por urbanizaciones arquitectura e ingeniería, s.a. (URBAISA) contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba

III-JURISPRUDENCIA REFERENTE AL CODIGO PENAL DE 1995

1-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE ENERO DE 2015 El Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid, en el Juicio Oral 491/2007, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Madrid, dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2008 cuyo fallo del siguiente tenor literal: Que debo condenar y condeno al acusado Baldomero: B) Como autor penalmente responsable de un delito de calumnias, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de veinte meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena. El Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, en el Juicio Oral 491/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2008 en la que se describen literalmente los siguientes hechos probados: El acusado Baldomero, con pasaporte de Alemania núm. NUM000, mayor de edad, sin antecedentes computables, ha mantenido con Teresa relación sentimental hasta noviembre de 2.004, teniendo que abandonar el domicilio que compartían el 31 de marzo de 2.005 en virtud de resolución judicial dictada en el ámbito de violencia doméstica. Tras esta ruptura y salida obligada del domicilio el acusado ha pretendido que Teresa repartiera con él la mitad de su patrimonio, la negativa a ello ha supuesto que Baldomero realice las siguientes conductas, tendentes a vencer tal voluntad contraria a su deseo y la consecución del fin económico pretendido: 1. Ha remitido numerosos fax al grupo de empresas para el que trabaja Teresa y a sus responsables financieros y altos ejecutivos. Entre ellos los siguientes, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, sin perjuicio de resaltar los extremos que siguen:

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- 18 de abril de 2.005, a su nombre, remitido a D. Arturo, Intervención Dragado SPL SL, anuncia que va a continuar acciones legales y que Teresa vea disminuido su rendimiento en el trabajo, que ha perdido un juicio con Siemens, que tiene juicios pendientes contra Teresa por delitos de violencia de género y denuncia falsa. - 26 de abril de 2.005, también a su nombre y remitido a idénticas personas, bajo el encabezamiento de "abuso de poder de la empresa DRAGADOS por su empleada" alude a que Teresa ha utilizado el membrete de la empresa en diferentes acciones ilegales, que ha falsificado un documento público utilizando el e-mail con el membrete de la empresa, que lo ha utilizado para asuntos privados y cometer un delito de estafa grave, que le ha dado de baja a su seguro sin ser titular. Anuncia que ha presentado querella criminal contra Teresa por estafa y falsificación de documento público. Igualmente dice que negocia fuera del trabajo y recibe cartas en casa. Alude a que esta comunicación se la ha remitido también al Presidente del Grupo Dragados, al Director de recursos humanos y a la dirección del grupo ACS. - 26 de abril de 2.005, a su nombre, y remitido para la intervención, Dragados SPL S.L., Teresa y Arturo. Alude a haber sido maltratado y a juicios pendientes con Siemens. 2. Ha remitido numerosos anónimos y cartas a los vecinos de la Comunidad de la CALLE000 NUM001 en donde vive Teresa, en ellos la acusa de haberle maltratado durante ocho años, de haberle robado y extorsionado; también de no haber contribuido a los gastos por reparación de la fachada, tener a los albañiles trabajando en su casa a costa de la Comunidad, que había cogido dinero de la Comunidad cuando era Presidente, que insultaba a los vecinos llamándoles alcohólicos, hijos de puta, imbéciles y vagos, haber coaccionado a otros vecinos por los ruidos en su tienda o por el lugar donde aparcan sus furgonetas; califica a Teresa de estafadora. La Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid dictó el 30 de julio de 2010, en el Juicio Oral 689/08, dimanante del procedimiento abreviado nº 754/05 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid, una sentencia en la que se recogen los hechos probados que se transcriben literalmente a continuación: Único. Probado y así se declara que el acusado, Baldomero, mayor de edad, de nacionalidad alemana, sin antecedentes penales, quien mantuvo una relación sentimental con Teresa , finalizada en fecha 31 de marzo de 2005. El acusado no aceptó la ruptura y desde entonces viene sometiendo a Teresa a una situación de acoso y hostigamiento con el fin de intentar perjudicarla a nivel personal, familiar, profesional y laboral, enviando diversas cartas y fax. Así en fecha 28 de septiembre y 18 de abril y 19 de octubre de 2005, el acusado envió a la madre de Teresa, a su hermana, a su hijo, así como depositó en los buzones 119

de los vecinos de Teresa una carta que se contenía frases que imputaban a la misma la comisión de todo tipo de delitos (robo, amenazas, coacciones,), así como la existencia de 13 juicios abiertos contra la misma, se imputan a la perjudicada una serie de afirmaciones, falsas y en las mismas aparece una foto de la hermana de la perjudicada en la que está tomando el sol. Y ponía en su boca determinados insultos y desprecios en todos los ámbitos de la vida de Teresa que ésta nunca había dicho. El día 10 de octubre de 2005, envió cartas a distintos destinatarios con el siguiente contenido: 1. Carta dirigida al cuñado de la perjudicada, Don Gerardo, a su lugar de trabajo, en el ayuntamiento de San Fernando de Henares, a la que se adjunta un escrito en el que se relata un plan tendente a repartir octavillas en la que se enumeren un conjunto de hechos relativos a la vida privada de Teresa, como consecuencia de un reparto de octavillas realizado por Teresa y su hermana, hecho este que nunca se ha producido. 2. Una carta a la hermana de Teresa con afirmaciones llamándola "puta", guarra, Sohar que es este pueblo y concretamente en esta calle vive una puta que se dedica a quitar la pareja a las demás mujeres. En fecha 18 de octubre de 2005 envió un fax al Director de la empresa donde trabaja Teresa mandando una relación de las causas penales que Teresa, tenía abiertas en diversos Juzgados. El examen del contenido de las premisas fácticas de las dos sentencias objeto del recurso de revisión, constata que en la primera, dictada el 7 de marzo de 2008, se declaran probados seis episodios que se suceden en el tiempo desde el 18 de abril de 2005 hasta el 19 de octubre del mismo año, si bien no en todos ellos se especifica la fecha, dado que el "factum" de la sentencia se limita a remitirse en algún caso a la documentación obrante en la causa. En la segunda sentencia sometida a consideración, dictada el 30 de julio de 2010 y cuya nulidad se interesa, se declaran probados hechos delictivos comprendidos entre el 18 de abril de 2005 y el 9 de agosto de 2006. De ellos hay varios que concurren en la misma franja temporal que los descritos en la primera sentencia, pues fueron perpetrados el 18 de abril, el 28 de abril, el 10 de octubre, el 18 de octubre y el 19 de octubre de 2005. De éstos algunos coinciden con los enjuiciados en la primera sentencia: los de 18 de abril y 19 de octubre de 2005. Sin embargo, concurren a mayores otros episodios fácticos, un total de ocho, que se perpetraron entre el 20 de octubre de 2005 y el 9 de agosto de 2006, es decir, fuera de la franja temporal que se transcribe en la sentencia del año 2008. 120

Pues bien, la cuestión nuclear a resolver es si se está o no ante hechos sustancialmente iguales a los que, debido a su integración en un mismo tipo penal, habría que subsumir en las mismas normas penales y ser objeto de una única condena por solo tres delitos, excluyendo así la segunda condena, que duplica matemáticamente las penas impuestas en la primera (dos años de prisión, 20 meses de prisión, y una multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros). Para dirimir la cuestión suscitada han de examinarse los tipos penales aplicados en las dos sentencias, que son exactamente los mismos: malos tratos habituales del art. 173.2 del C. Penal; delito continuado de calumnias con publicidad (arts. 206 y 74 del C. Penal); y delito continuado de injurias con publicidad (arts. 208, 209 y 74 del C. Penal). Y en concreto ha de dilucidarse si los hechos enjuiciados en la segunda sentencia resultaban subsumibles en los mismos tipos penales que fueron objeto de condena en la primera, de modo que las dos conductas enjuiciadas en las respectivas sentencias deberían integrar solo tres delitos y no los seis que se apreciaron al sumar ambas resoluciones. Y así, la sentencia de esta Sala 849/2013, de 12 de noviembre, que a su vez se remite a la 487/2005, de 29-5, y 806/2007, de 18-10, comienza recordando que la STC 334/2005, de 20-12, en una primera fase incide en que el núcleo esencial de la garantía material del " non bis in idem " reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hechos y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada. En similar sentido las SSTS 1207/2004, de 11-10, y 225/2005, de 24-2, conforme al Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19- 5-2003, tienen establecido que el principio " non bis in idem " se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho del principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25-1 de la Constitución. Vertiente material que impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento (STC 2/2003, de 16-1) y que en una de sus conocidas manifestaciones supone que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penalen los casos en que se aprecia identidad de sujeto, hechos y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/1981, de 30-1. La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por legislador y materializa la 121

imposición de una sanción no prevista legalmente (SSTC 180/2004; 188/2005; 334/2005; y 48/2007). Sin embargo, la misma sentencia 849/2013, cuando entra a examinar la cuestión específica de los efectos de la cosa juzgada con relación a los supuestos fácticos insertables en la figura del delito continuado, remitiéndose a otros precedentes de esta Sala (SSTS 2522/2001, de 24-1-2002; 500/2004, de 20-4; 1074/2004, de 18-10; y 505/2006, de 10-5), argumenta que la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de procesos y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos y que, consiguientemente, no admite en estos casos la excepción de cosa juzgada en la medida en que no hay identidad fáctica (SSTS. 751/1999, de 11 mayo, o 934/1999, de 8 junio), pues el previo enjuiciamiento separado e individualizado de los hechos examinados en la primera sentencia impide que en aquellos hechos ya enjuiciados se integren o se injerten otros de idéntica factura pero que son enjuiciados con posterioridad y que por ello, no obstante la posible continuidad inicial que podría haberse contemplado, ésta ha quedado rota por aquel previo enjuiciamiento. Y concluye afirmando que la razón de no existir tal excepción de cosa juzgada es doble, una de tipo procesal y otra de tipo sustantivo. De tipo procesal porque el previo enjuiciamiento efectuado por la primera audiencia impide la continuidad delictiva respecto de los hechos enjuiciados con posterioridad, aunque en sede teórica todos, unos y otros, podrían haber sido objeto de un enjuiciamiento único. Y de tipo sustantivo, porque los hechos posteriores no son idénticos a los anteriores. En la sentencia de esta Sala 500/2004, de 24 de abril, con el fin de evitar las consecuencias punitivas de un doble enjuiciamiento y una doble pena por hechos que podían haberse beneficiado de un solo juicio y una única pena al comprenderse dentro de un único delito continuado, se opta por descontar en la segunda sentencia la cuantía de la pena ya impuesta en la primera, operando así por razones de justicia material con el principio de proporcionalidad derivado del valor justicia, al que se refiere el art. 1.1 de la CE, y también con arreglo a lo dispuesto en el art. 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000, en la que se establece que "la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción...". El mismo criterio se ha aplicado en la sentencia 1074/2004, de 18 de octubre, en la que se redujo la pena de la segunda sentencia por las mismas razones de justicia material que las señaladas en el caso que se acaba de exponer, operando también con el principio de proporcionalidad. Vía por la que se optó igualmente en la sentencia 896/2011, de 6 de julio , en la que se redujo la pena imponible aplicando el principio de proporcionalidad con el fin de compensar la agravación punitiva de haber enjuiciado en un proceso aparte algunos de los episodios comprendidos en un mismo delito continuado. 122

Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia que se ha venido citando de esta Sala, en la que se afirma que en la segunda sentencia dictada por el mismo delito continuado no cabe superar la cuantía total del tipo penal aplicable, y ponderando que la aplicación del incremento facultativo de la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado resulta extraordinaria en la práctica jurisprudencial, máxime tratándose de un delito de calumnias, estimamos que procede reducir la pena privativa de libertad impuesta en la segunda sentencia (de 30 de julio de 2010) a un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Para fundamentar lo que se acaba de exponer debe calibrarse que el delito de calumnias con publicidad tiene asignada una pena alternativa de prisión o de multa. En la primera sentencia fue apreciada una pena privativa de libertad próxima al límite de los 24 meses de prisión. Visto lo cual, ha de entenderse que se trata de una pena sustancialmente proporcionada al conjunto de todos los supuestos fácticos comprendidos dentro del conjunto de la acción continuada enjuiciada en ambos procedimientos penales. De ahí que solo proceda imponer en la segunda sentencia una pena de un mes de prisión, computándose así la pena ya impuesta en la primera.

2-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 24 DE SEPTIEMBRE DE 2014 Calumnias e injurias contra particulares. La reparación del daño en estos delitos comprende la publicación o divulgación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 216 C.P. No es posible entenderse cumplida tal medida por la transcendencia social del hecho delictivo a través de los medios de comunicación desplegados en el juicio. No es posible excluir las costas por razón de que la actuación del Mº Fiscal fuera suficiente. La intervención del Fiscal no es necesaria. A su vez las costas deben comprender preceptivamente las de la acusación particular (art. 214 C.P.), en los delitos estrictamente privados, como es el caso. Delito de calumnias y imputación de un hecho delictivo a un particular. Querella injurias y calumnias calificación pena. Responsabilidad medio de comunicación en delito de injurias con publicidad. Derecho al honor quantum indemnizatorio medios de comunicación. Requisitos delito de calumnias publicidad. Requisitos del delito de injurias. Al tiempo de ocurrir los hechos, los acusados eran todos mayores de edad y carecían de antecedentes penales. Carmelo era Suboficial, Enrique era Sargento, Gregorio Suboficial y Amadeo Agente, todos ellos de la Policía Local de Oviedo. La coimputada Felicidad era limpiadora en las dependencias de la Policía Local. En fechas comprendidas entre octubre de 2007 y febrero de 2008, los funcionarios policiales acusados se reunían habitualmente, sobre las 15 ó 15:30 horas, a tomar café en un 123

cuarto destinado a archivo y provisto de cafetera, microoondas y pequeña nevera, en los locales de la Policía Local de Rubín (Oviedo), aunque no todos coincidan diariamente. En dicha dependencia, criticaban a la Sargento del mismo Cuerpo, Milagrosa, en términos tales como que "era una puta", que "había conseguido puestos a base de abrirse de piernas", que "su hijo era del Jefe" de la Policía (Teodulfo), y que "hacía la calle porque le venía de familia". Era un tema recurrente de conversación, que obedecía tanto a la antipatía que todos ellos tenían a la denunciante, mujer que hacía valer con frecuencia su graduación, como a la gran animadversión, que sentían hacia el entonces marido de Milagrosa, Ángel Daniel, responsable de la Sección de Policía Local en Asturias de un determinado sindicato y que mantenía una agria confrontación con dicho grupo de policías, cercanos a la Jefatura del Cuerpo en aquel momento. Asimismo, en la Sala de Control de Tráfico, la acusada Felicidad hacía los mismos comentarios en presencia de Esperanza, trabajadora de una empresa privada de dicho Centro. A través de la emisora oficial del Cuerpo se difundió en repetidas ocasiones, comprendidas en el mismo período, el mensaje, en forma de estribillo o sonsonete "Gamba se folla a Peliteñida", siendo Tango el indicativo de los Sargentos y otros mandos, si bien no se ha podido determinar su autoría, ni que los acusados lo encomendaran a otros, pues el sistema de radio-transmisiones era analógico por aquellas fechas y además la voz estaba distorsionada. Con fecha 5 de febrero de 2008 apareció en el tablón de anuncios de las dependencias policiales un recorte de periódico en el que pone en letras rojas "el hijastro la caba pepelín", y en mayo siguiente también se colgó un escrito en el que se insinuaba una relación sentimental de Milagrosa con otro funcionario del Cuerpo, sin que se haya podido determinar quién puso dichas notas ni que los acusados se lo hubiesen encargado a otra persona. Como consecuencia de estos hechos, la denunciante Milagrosa ha tenido que acudir a consulta psicológica desde abril de 2008 y ha recibido tratamiento farmacológico con ansiolíticos desde marzo de 2010 por trastorno adaptativo. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Absolvemos libremente a los acusados Carmelo, Enrique, Gregorio, Amadeo e Felicidad, ya circunstanciados, del delito de calumnias con publicidad que se les imputaba. Condenamos a dichos acusados, como responsables en concepto de autor, únicamente del delito continuado de injurias, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Respecto a la concreción, no resulta necesario si ésta se ha producido en un período de tiempo en que el hecho no había prescrito, siendo indiferente que las ofensas proferidas de carácter ofensivos las pronunciaran uno, dos o más acusados, o se refieran a un aspecto u otro de las descalificaciones deshonrosas que propalaban. Lo cierto es que todos los hechos los realizaron repetitivamente, como proclaman los hechos probados (habitualmente). 124

El delito de injurias graves se había cometido por concurrir el elemento objetivo (las expresiones proferidas, por su significación son gravemente atentatorias al honor u honorabilidad y prestigio de una policía local) y el elemento subjetivo lo integraba el propósito (que no podía ser otro) que causar dolor moral, con expresiones denigratorias o hirientes para el honor y reputación del sujeto pasivo. Esta Sala tiene dicho que determinados vocablos o expresiones por su propio sentido gramatical, son tan claramente insultantes y ofensivos que el ánimo específico se halla ínsito en ellos, ya que ningún otro propósito cabría estimar (v.g. animus difamandi, retorquendi, contrariandi, etc.).

3-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE JULIO DE 2013 Calumnias. Sentencia absolutoria por falta de pruebas de la autoría, cuando se habían omitido la práctica de testificales encaminadas a acreditar ese extremo. Vulneración del derecho a la prueba de la Acusación.. Tutela judicial efectiva y dilaciones indebidas y calumnias e injurias. En fechas comprendidas, aproximadamente entre octubre de 2007 y febrero de 2008, los acusados Rubén, Luis Antonio, Anselmo y Demetrio se solían reunir en el local del café del Cuartel de la Policía Local de Rubín (Oviedo), donde, dentro de ese privado ámbito, criticaban a la sargento del mismo Cuerpo, Adoración en términos considerados e incluso soeces, lo que también hacían, por su parte, la también acusada Flor . Tales críticas obedecían a la antipatía que todos ellos tenían a la denunciante, mujer de carácter difícil, que hacía valer con frecuencia su graduación de sargento y la condición de sindicalista de su entonces marido. En alguna ocasión, incluso, se metieron con la denunciante a través de la emisora de la Policía Local de Oviedo, sin que conste quien lo hizo ni que expresiones vertió. Tampoco se ha averiguado quien o quienes pusieron en el tablón de anuncios de las dependencias del Cuartel notas insultantes dirigidas más o menos implícitamente contra la denunciante, poniendo en tela de juicio su moral sexual. La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Rubén, Luis Antonio, Anselmo, Demetrio, de los delitos de calumnias e injurias que se les imputaba en el presente procedimiento, absolviendo libremente al responsable civil subsidiario (Ayuntamiento de Oviedo), declarando de oficio las costas causadas. Hay que recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007), para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: 125

a) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible. c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Asimismo, la Jurisprudencia de esta Sala también ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "... desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación " (STS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996). Lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente , en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario , pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible , toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. Y respecto de tales pruebas procede decir:

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A) que las mismas eran plenamente pertinentes no sólo porque así lo consideró el propio Tribunal de instancia cuando acordó su admisión sino porque, vistos su contenido y finalidad, se dirigían a acreditar precisamente aquello que, ulteriormente, la propia Sentencia recurrida echa en falta, es decir, la concreción no sólo de los hechos acaecidos, en especial a través de la emisora policial, sino, sobre todo, la autoría de éstos y del resto de manifestaciones que las Acusaciones, tanto pública como particular, calificaban como constitutivas de delitos de calumnias e injurias. B) que, así mismo, su necesidad en este caso resulta obvia si atendemos a que se trataba de determinar la existencia de los delitos enjuiciados y su autoría, constituyendo la práctica de tales pruebas la única posibilidad de la que quienes acusaban disponían para intentar probar sus afirmaciones. Con lo que las exigencias del debido respeto al derecho de defensa obligaba a la práctica de las referidas pruebas, a fin de que el Tribunal "a quo" pudiera valorar su incidencia en el enjuiciamiento, máxime cuando, como ya se ha dicho, la escueta argumentación en la que el Tribunal "a quo" apoya su decisión absolutoria es, precisamente, la ausencia de prueba de las manifestaciones y de sus autores. Con lo que, sorprendentemente, se estaba confiriendo semejante trascendencia a las pruebas cuya práctica, con anterioridad, se habían omitido, sin que en realidad existiera obstáculo alguno para su realización, por lo que se han de considerar igualmente de todo punto posibles. Procediendo, en consecuencia, la estimación de los motivos que, como se adelantó, el Fiscal apoya expresamente y, con ella, sin necesidad de entrar en el resto de los subsiguientes motivos, la obligada reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto del Juicio oral para su celebración, por Tribunal compuesto por diferentes Magistrados de los que intervinieron en el que ahora se anula, practicándose las pruebas interesadas y, en su día, admitidas, con el ulterior dictado de una nueva Sentencia plenamente ajustada a Derecho.

4-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2012 Denegación de prueba: doctrina general. Calumnia: la frase "dónde está el chulo ese, se va a enterar, le voy a decir al Capitán que él y Mérida se quedan con una parte de lo que cogemos y la venden en complot con los camellos", no sirve de vehículo a una ofensa a la honorabilidad del querellante. Sólo expresa un mensaje intranquilizador que busca amenazar con una venganza basada en la puesta en conocimiento del superior 127

común de un hecho que ni siquiera se identifica con una conducta que es objeto de imputación. Se estima el recurso. Resulta probado y así se declara que el acusado en las presentes actuaciones Alexis, mayor de edad y carente de antecedentes penales, quien, en el momento de los hechos, prestaba sus servicios como Cabo lo del a(sic) Guardia Civil adscrito al Equipo de Investigación del Cuartel de Premia de Mar, sobre las 04.00 horas del día 29 de junio de 2008, con sus facultades cognitivas y volitivas mermadas como consecuencia de una previa ingesta de bebidas alcohólicas, y en presencia del Agente con TIP NUM000 que se hallaba en funciones de Guardia en dicho Cuartel, con el propósito de difamar y ofender a Humberto , que prestaba también sus servicios también en la citada unidad, manifestó, en clara alusión al mismo. "Dónde está el chulo ese, se va a enterar, le voy a decir al Capitán que él y Roque se quedan con una parte de lo que cogemos y la venden en complot con los camellos", refiriéndose a las operaciones policiales de intervención de droga en que el Agente Humberto había participado, y con conocimiento de que tales hechos no eran ciertos. En el momento de los hechos, el acusado tenía sus facultades psicofísicas alteradas de forma notable por el consumo de bebidas alcohólicas presentando olor a alcohol, habla pastosa, incoherente y balbuceante, así como comportamiento irrespetuoso, estado de afectación de facultades que en definitiva determinó que se le impusiese una sanción disciplinaria. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallo: que debemos condenar y condenamos a Alexis, como autor responsable de un delito de calumnias previsto y penado en el art. 205 del C.P. con la concurrencia de la eximente incompleta de embriaguez. El examen de los elementos del tipo subjetivo y la supuesta incompatibilidad entre el específico ánimo de difamar y el estado de embriaguez del acusado, sugiere unas consideraciones previas acerca del fundamento de una exigencia que, por más arraigo que haya tenido en la jurisprudencia desarrollada en interpretación del art. 453 del CP de 1973 , no puede sostenerse ahora, a la vista de la redacción del art. 205 del CP vigente. Precisamente por ello resulta conveniente centrar el análisis de la cuestión suscitada desde la perspectiva del error de derecho que anima el siguiente motivo, formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Bajo la vigencia del CP ya derogado, las resoluciones de esta Sala exigiendo la concurrencia de un elemento subjetivo añadido al dolo, conformaban una línea jurisprudencial consolidada. La STS 856/1997, 4 de junio , dictada en aplicación del previgente art. 453 del CP , no dudaba en exigir esa concurrencia: "... en último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el 128

ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, «animus infamandi» revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar". Se confirmaba así una línea jurisprudencial ya histórica y que tenía adecuado reflejo, entre otras, en las SSTS 23 mayo 1989, 30 enero 1986, 19 abril 1986, 24 diciembre 1986, 4 julio 1988 y 4 octubre 1988, entre otras muchas. Sin embargo, algunos precedentes dictados en aplicación de los preceptos ya derogados, cuestionaban la procedencia de ese elemento llamado a reforzar el tipo subjetivo. Es el caso de la STS 22 abril 1991: "...definido, en consecuencia, el «animus injuriandi» como el conocimiento del carácter lesivo del honor y la asunción de las consecuencias dañosas, parece claro que, en realidad, dicho «animus» se confunde totalmente con el dolo del tipo, pues quien sabe que imputa un delito obra ya con todo el elemento subjetivo pues necesariamente sabe también que realiza una acción lesiva del honor de otro y si ante tal representación no inhibe la acción es porque asume las consecuencias dañosas para el bien jurídico". Con la vigencia del CP de 1995, la redacción del art. 205 del CP (es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad) ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el animus difamandi. Es el caso del ATS 9 septiembre 2009 -recaído en la causa especial número. 67/2004-. En él puede leerse: "...en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» (STS número. 856/1997, 14 de junio). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad". En la misma línea, aunque de forma implícita, 129

otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001, 14 de febrero). En efecto, la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo - conocimiento de la falsedad de la imputación-o en la modalidad de dolo eventual - temerario desprecio hacia la verdad-,agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor. En ausencia de ese elemento subjetivo del injusto artificialmente sumado al dolo que exige el tipo, carece de sentido el debate acerca de la posibilidad de hacer compatible la embriaguez -apreciada como alteración de la imputabilidad y valorable, por tanto, en el momento del examen de la culpabilidad- y un singular ánimo de difamar que, como venimos insistiendo, no es exigible. La Sala entiende, en coincidencia con el Fiscal, que esa afirmación no supone la infamante atribución de un hecho delictivo a sabiendas de su falsedad. Si bien se mira, lo que expresa la locución que el Tribunal de instancia da por probada es el anuncio de que se va a poner en conocimiento del capitán una actividad ilícita con el exclusivo objeto de que " ese chulo"se entere. Ese enunciado no sirve de vehículo a una ofensa a la honorabilidad, antes al contrario, expresa un mensaje intranquilizador que sólo busca amenazar con una venganza basada en la puesta en conocimiento del superior común de un hecho que ni siquiera se identifica con una conducta que es objeto de imputación. Repárese en que el acusado no dice a su interlocutor que Humberto esté quedándose con droga que luego reintroduce en el mercado negro valiéndose de otros traficantes. Lo que le comunica es que él va a decírselo al capitán. Ni siquiera existe un juicio de atribución. No se imputa la autoría de un delito contra la salud pública. No se mancilla la honorabilidad del compañero que le ha abandonado durante el servicio. Lo que se anuncia es que se va a decir al capitán que Humberto y Roque están quedándose con droga y lo que se persigue no es otra cosa que atemorizar con ese anuncio al querellante. Exigencias elementales asociadas al principio acusatorio determinan que la frase imputada a Alexis , no pueda ser subsumida en un delito distinto de aquel por el que se ha formulado acusación. De ahí que su posible encaje en la falta de amenazas a que se refiere el art. 620.2 del CP ha de ser descartado en casación. Todo ello sin perjuicio, claro es, del tratamiento disciplinario que esa expresión puede tener en el ámbito que es propio de las infracciones de aquella naturaleza. La estimación del motivo conduce a dictar sentencia absolutoria. 130

5-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE FEBRERO DE 2001 Delito de calumnias. Supuesta inconstitucionalidad del art. 207 del Código Penal: desestimación. Doctrina constitucional sobre la ponderación de los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información en relación con el derecho al honor. Derecho al honor y libertad de expresión. Injuria calumnia delito continuado. Delito de calumnia cometida por letrado en el ejercicio derecho de defensa. Falta injuria y calumnia. El procesado Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la presente causa, Letrado en ejercicio de los Ilustres Colegios de Madrid y de Alcalá de Henares, en el mes de junio de 1987, asumió la defensa de Luis y de Luis María, implicados en la causa seguida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares por la muerte violenta de Dña. Araceli, Diligencias Previas nº 2126/89 que posteriormente se transformaron en el Sumario nº 60/87. En la citada causa habían sido inicialmente inculpados y privados de libertad Jon, y Luis Miguel, a tenor de las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil. A partir del 20 de noviembre de 1986 la causa pasó a ser instruida por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Pedro Vicente Cano-Maillo Rey al hacerse cargo del órgano judicial, quien encomendó la indagación policial a la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de aquella ciudad, bajo la dirección del Inspector-Jefe de la misma D. Sergio, auxiliado por los también inspectores D. Gabino, D. José Manuel, D. Alfredo, D. Inocencio, D. José Miguel y D. Armando. En la causa precedente mencionada, el día 13 de julio de 1987 se dictó Auto de procesamiento contra Luis y Luis María como autores de un delito de asesinato, respecto de los cuales, una vez concluido el sumario y elevadas las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial y previa celebración de la vista oral, se dictó el día 20 de abril de 1990 sentencia condenatoria como autores de un delito de homicidio y otro de amenazas. Interpuesto recurso de casación contra la misma, el Tribunal Supremo dictó el día 24 de junio de 1991 sentencia en la que se estimaba el recurso de casación por quebrantamiento de forma al haberse denegado determinadas diligencias de prueba, lo que determinó la celebración de un nuevo juicio oral y que recayera sentencia de fecha once de noviembre de 1994 (que absolvía libremente a ambos procesados del delito de homicidio y de los delitos de amenazas). Pedro Miguel, desde su condición de abogado de Luis y de Luis María, procesados en la causa a la que se ha hecho precedente referencia, Sumario 60/87, 131

concibió el propósito de desplegar una "campaña" basada en el descrédito personal y el desprestigio profesional de las personas encargadas de la investigación, y singularmente las del Instructor Judicial y del Jefe Policial ya indicados, a quienes presentó de forma deliberada e inveraz como personas corruptas, movidas por el deseo de manipular la investigación para proporcionar falsos culpables con encubrimiento de los verdaderos autores. En relación a la supuesta inconstitucionalidad del art. 207 del Código Penal de 1995-, es claro que el citado precepto no es contrario al derecho fundamental a la presunción de inocencia pues se trata de una norma que se fundamenta precisamente en dicho derecho fundamental, del que también son titulares las personas a las que se ha imputado -falsamente o con temerario desprecio de la verdad- un determinado hecho delictivo. El art. 207 dispone que "El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado". Es obvio que el "onus probandi" recae sobre quien imputa a otro un delito, sin perjuicio de que para dicha prueba pueda contar con la colaboración judicial en la práctica de los medios probatorios que estime procedentes. La regulación del art. 207 del Código Penal constituye por tanto, una manifestación de la aplicación del principio de presunción de inocencia a la víctima de la calumnia, trasladando al conflicto entre la víctima y quién le acusa, las reglas generales de dicho principio que establecen que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario y que la carga de la prueba de dicha demostración no pesa sobre quien resulta acusado sino sobre quien efectúa la acusación. Ahora bien esta regulación no vulnera el derecho a la presunción de inocencia del supuesto calumniador porque éste no necesita acudir a la "exceptio veritatis" para sostener su inocencia. Aunque carezca de pruebas para acreditar el hecho delictivo que hubiese imputado le basta afirmar que desconocía la falsedad de la imputación y que no actuó "con temerario desprecio a la verdad", para que automáticamente le ampare su propia presunción de inocencia y la carga de la prueba de la concurrencia de dichos elementos típicos subjetivos recaiga sobre la acusación. En definitiva, cuando se ha acreditado -por la acusación- la concurrencia del elemento objetivo del tipo de injuria -la imputación a otro de un delito- el acusado puede acudir a dos medios de defensa, que son compatibles. Si se acude a la"exceptio veritatis", sólo la demostración de la veracidad de la imputación permitirá el amparo de esta causa de justificación, pues de otro modo entra en juego la presunción de inocencia de los calumniados, que determina la falsedad de una imputación delictiva no acreditada. Pero en todo caso queda a salvo la vía de la negativa de la concurrencia del otro elemento que integra el tipo delictivo (el elemento subjetivo) que determina 132

necesariamente la carga para la acusación de probar -a través de los medios adecuados para la acreditación de los elementos subjetivos- el conocimiento de la falsedad o la actuación con temerario desprecio a la verdad. Debe desestimarse, en consecuencia, la pretensión de inconstitucionalidad del art. 207 del Código Penal de 1995. La decisión de utilizar la agresión como método de defensa, mediante la pública imputación a través de los medios de comunicación de los delitos de "encubrimiento de asesinato" "prevaricación" o "estafa procesal", etc. al Magistrado-Juez Instructor, al Inspector-Jefe de la Policía Judicial encargado de la investigación y a la totalidad de los agentes policiales intervinientes en el caso, no solamente constituye una manifestación desaforada y absolutamente extralimitada del ejercicio de la defensa, sino que al adoptarse sin fundamento racional alguno que permitiese sustentar mínimamente esta gravísima y fantasiosa confabulación universal, es claro que, como señala la Sala sentenciadora, se efectuó como medio deliberado de descrédito personal y profesional de las Autoridades actuantes y, en definitiva, de forma deliberadamente inveraz. Es indudable que es el acusado, en unos casos enviando sus escritos a los medios de comunicación, en otros respondiendo personalmente a las entrevistas que se le formulaban -como se relata minuciosamente en el relato fáctico- quien efectuó directa y materialmente las falaces imputaciones calumniosas, con plena conciencia del efecto que iban a producir en la opinión pública, máxime procediendo de un Letrado de quien se supone -en este caso equivocadamente, pero generalmente con razón dado el excelso y responsable comportamiento de la generalidad de los Letrados en ejercicio - que no efectuará tan gravísimas imputaciones de forma irresponsable e inmotivada. Los periodistas no fueron en este caso más que el medio de transmisión de la noticia. La íntegra responsabilidad criminal recae sobre el acusado. Se invoca la vulneración de los arts. 20.1.a) y 20.1.b) que reconocen los derechos a la libertad de expresión y a la información veraz. En la fundamentación del motivo se añade además el derecho de defensa. La invocación de estos derechos constitucionales impone efectuar una recopilación de la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la debida ponderación de los derechos fundamentales al honor y a la libertad de expresión e información. En efecto cuando con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información reconocidos en el art. 20.1 de la Constitución Española o en el presente caso del ejercicio del derecho de defensa, resulten afectados otros derechos, como sucede concretamente en este procedimiento con el derecho al honor, bien jurídico tutelado por el tipo delictivo de calumnia, el órgano jurisdiccional 133

ha de realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está o no justificada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión, información y defensa, de modo que si tal ponderación fuese manifiestamente carente de fundamento, se estaría vulnerando la Constitución Española. Como criterios fundamentales que han de tomarse en consideración para la realización de dicha ponderación, cabe señalar los siguientes conforme a la propia doctrina del Tribunal Constitucional: Primero: el valor preponderante de las libertades garantizadas en el art. 20 CE sólo puede ser apreciado y protegido cuando aquellas se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzado entonces un máximo nivel de eficacia justificada frente a los derechos garantizados por el art. 18.1 CE en los que no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática. (SSTC 107/1988; 51/1989; 172/1990; 3/1997 y 204/1997). Segundo: El Tribunal Constitucional ha diferenciado la amplitud de ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20 CE según se trate de libertad de expresión (en el sentido de la emisión de juicios y opiniones) y libertad de información (en cuanto a la manifestación de hechos). Con relación a la primera, al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas así como de aquellas manifestaciones que contravengan otros valores constitucionales o derechos fundamentales, como la igualdad, la dignidad o el derecho a la intimidad. Tercero: Los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, a diferencia de lo que ocurre con los hechos, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que a quien ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, y, por tanto, respecto del ejercicio de la libertad de expresión no opera el límite interno de veracidad (SSTC 107/1988 y 204/1997). Cuarto: Por lo que se refiere a los límites de la crítica, como manifestación de la libertad de expresión y opinión, es doctrina reiterada la de que el ejercicio de la libertad de expresión -también el derecho a la información- no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorios para la honorabilidad de aquél cuyo 134

comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con relevancia pública, púes la Constitución no reconoce el derecho al insulto (SSTC 105/1990, 85/1992, 336/1993, 42/1995, 76/1995, 78/1995, 176/1995 y 204/1997). Quinto: En relación con el requisito de veracidad de la información, el Tribunal Constitucional rechaza tanto su identificación con la objetividad (STC 143/1991), como su equiparación con la "realidad incontrovertible" (STC 41/1994), que constreñiría el cauce comunicativo al acogimiento de aquellos hechos que hayan sido plena y exactamente demostrados (STC 143/1991). Considera el Tribunal Constitucional que cuando la Constitución requiere que la información sea veraz, no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas -o sencillamente no probadas en juicio- cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose así, de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio (SSTC 6/1988 y 28/1996). Sexto: Respecto de la naturaleza, extensión, contenido y límites del deber de diligencia del informador, cuyo cumplimiento permite afirmar la veracidad de lo informado, el Tribunal Constitucional considera que se sitúa en el amplio espacio que media entre la verificación estricta y exhaustiva de un hecho y la transmisión de suposiciones, simples rumores, meras invenciones, insinuaciones insidiosas, o noticias gratuitas o infundadas (SSTC 6/1988, 171/1990 219/1992, 41/1994, 136/1994, 139/1995 y 28/1996). Su precisión, que es la del nivel de razonabilidad en la comprobación de los hechos afirmados, viene informada por los criterios profesionales de actuación periodística (SSTC 219/1992, 240/1992 y 28/1996) y dependerá en todo caso de las características concretas de la comunicación de que se trate (STC 240/1992). Séptimo: El nivel de diligencia exigible adquirirá "su máxima intensidad", en primer lugar, "cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere" (SSTC 240/1992, 178/1993 y 26/1996), criterio al que se añade el del respeto al derecho de todos a la presunción de inocencia (SSTC 219/1992, 26/1996) y al que se suma el de la "trascendencia de la información", en un doble sentido pues si bien dicha 135

trascendencia debe aconsejar un mayor cuidado en la contrastación (SSTC 219/1992, 240/1992), apunta también a la mayor utilidad social de una menor estrechez en la fluidez de la noticia. Octavo: Constituye, por último, criterio de modulación el de la condición pública o privada de la persona cuyo honor queda afectado por la información, puesto que "los personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación ni proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidas a personas públicas" (SSTC 171/1990, 173/1995 y 26/1996). Aplicando dicha doctrina general, que hacemos nuestra, al caso enjuiciado, es claro que el ordenamiento no presta su tutela a quien comunique como hechos meras invenciones, que es lo que sucede en el caso actual, según se ha declarado expresamente acreditado, por lo que la deliberadamente falsa imputación de hechos delictivos específicos a los funcionarios públicos legalmente competentes para la investigación e instrucción de un homicidio, con ánimo de desacreditarles profesional y personalmente, no constituye una conducta que pueda estar amparada en los derechos fundamentales invocados. Ni el derecho a la libertad de expresión e información ni el derecho de defensa, amparan la calumnia.

6-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 27 DE ENERO DE 2001 Calumnias e injurias.- Falta de injurias.- Elementos objetivos y subjetivos. Intervención del Ministerio Fiscal en los recursos de casación por delitos privados. Calumnia injurias publicidad periódico elementos del tipo. El procesado, Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, dirigió al Director del periódico "DIRECCION000" una carta para su publicación, que fue llevada a cabo en la página NUM000 del número correspondiente al mes de Noviembre de 1.995, en la que manifestaba que su vecina, Paloma, con la colaboración de María Milagros, se apropiaba de dinero recaudado a los vecinos por la Comunidad de propietarios para gastárselo en el "Bingo". 136

Expresiones que repitió, con un sentido semejante, en carta dirigida al Director del periódico del Ayuntamiento de DIRECCION001, y que resultó publicada por éste en la página tres del número de Mayo de 1.996. Daniel había denunciado esas supuestas apropiaciones, encontrándose las actuaciones derivadas de tal denuncia sobreseídas provisionalmente por Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Alcorcón de fecha 19 de Diciembre de 1.995, confirmado por Resolución de esta misma Audiencia de 7 de Octubre de 1.996. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: que debemos condenar y condenamos al procesado Daniel, como autor responsable de una falta de injurias .... En tanto que le absolvemos del delito de calumnias del que venía acusado. El recurrente dirigió al Director de un periódico local, una carta en la que manifestaba que una vecina, con la colaboración de otra persona, se apropiaba del dinero recaudado por la Comunidad de Propietarios para gastárselo en el bingo. Estas expresiones, con un sentido semejante, las repitió en una carta dirigida al Director del periódico municipal. El hecho probado toma en consideración, que el acusado había denunciado estas supuestas apropiaciones en el Juzgado de Instrucción, que sobreseyó las actuaciones, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial. Valorando las circunstancias concurrentes en la causa, se puede llegar a la conclusión de que debemos descartar la existencia de un delito de calumnias, ya que si bien la imputación se refería a hechos que pudieran ser considerados como delictivos, lo cierto es que, a la vista de las manifestaciones de los vecinos de la comunidad, no puede decirse que se llevara a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Desaparecido este elemento subjetivo, no es posible integrar los hechos en el delito de injurias ya que el tipo del artículo 208 del Código Penal requiere, para que las injurias puedan calificarse como graves, también un conocimiento de su falsedad o un temerario desprecio a la verdad. Descartada la posibilidad de incluir los hechos en las categorías delictivas de los delitos contra el honor, debemos considerar, como nos pide el recurrente, si pueden ser incardinados en la modalidad leve, que contempla el artículo 620.2 del Código Penal integrado en el Libro de las faltas. Como ya ha puesto de relieve, la sentencia recurrida al adoptar este cambio de orientación calificadora, no vulnera el principio acusatorio en cuanto que, la base objetiva de la imputación ha permanecido inalterable, desde el comienzo del juicio oral hasta su desenlace, por lo que se ha podido realizar una defensa eficaz frente a las pretensiones de la acusación. 137

Es evidente que las imputaciones de un hecho con matices delictivos realizado en el contexto en que se desenvolvían las relaciones entre el acusador y las ofendidas, puede ser considerado como injurioso, en cuanto que suponen una tacha considerada socialmente lesiva para la dignidad de la persona. Lo que rebaja la entidad de la acción enjuiciada, es el hecho de que, en principio, el acusado intentó canalizar la denuncia hacia los Tribunales de Justicia, si bien no obstante recibir una respuesta negativa a sus pretensiones, insiste en sus imputaciones incuestionablemente injuriosas. Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado. La posición del Ministerio Fiscal, que reproducimos íntegramente por su indudable interés, nos dice que, en el Código Penal de 1.995, los delitos de injuria y calumnia frente a particulares están conceptuados como delitos privados cuya persecución exige la interposición de querella (art. 215.1). Es cierto que el art. 4.1 de la Ley 62/1.978, de 26 de Diciembre sustituyó la exigencia de querella por la mera denuncia y sin necesidad de acto de conciliación cuando se tratase de injurias o calumnias realizadas con publicidad, es decir a través de los medios enumerados en el art. 3.1 de la citada Ley. Pero tal previsión en lo que se refiere a la no necesidad de querella, está tácitamente derogada por el art. 215 del Código Penal. La contundencia del art. 215.1 obliga a entender que, el punto 2 de la disposición derogatoria alcanza a esa especialidad, debiendo darse prevalencia en este caso a la ley general posterior (criterio cronológico) sobre la Ley especial anterior (criterio de especialidad). En consecuencia, ante la derogación del particular del art. 4.1 de la Ley 62/78 que consideraba suficiente la simple denuncia y, congruentemente exigirse querella para la persecución de los delitos de injuria o calumnia contra particulares, la jurisprudencia de esa Sala (entre muchas otras, sentencia de 2 de octubre de 1.985; y en igual sentido Consulta de la Fiscalía General del Estado 2/1978) que estimaba que estos delitos cuando se cometían a través de medios de publicidad se habían transformado en semiprivados, ha de ser sometida a revisión. Los arts. 104 y 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que servían de soporte legal a aquella interpretación conducen hoy al entendimiento justamente contrario: el Ministerio Público no es parte en estos procesos dada la conceptuación privada que ha dado a esas infracciones el vigente Código Penal, conceptuación que es también predicable de la falta de injurias del art. 620 por el que finalmente ha sido condenado el recurrente. Esta interpretación ha sido asumida por la Fiscalía General del Estado en la Circular 2/1996, de 22 de mayo y en la Consulta 7/1997, de 15 de junio que extiende la 138

pérdida sobrevenida de legitimación del Fiscal a los procesos seguidos por hechos anteriores a la entrada en vigor del Código Penal de 1.995. En el proceso de que trae causa el presente recurso, en atención a tal doctrina, el Ministerio Fiscal no fue parte. Y esa posición ha de mantenerse en el ámbito de la casación. En consecuencia procede la tramitación del presente recurso sin intervención del Fiscal sin perjuicio de la posibilidad de recabar su criterio de surgir alguna cuestión de orden público (como la competencia) que exigiese su dictamen antes de la resolución. No compartimos los dos últimos párrafos en relación con la posición del Ministerio Fiscal en el trámite de casación de una sentencia dictada en los casos de calumnias o injurias. Como se ha dicho por la doctrina, el Recurso de Casación tiene la misma función en el proceso penal que en proceso civil y, en ambos casos, pretende la declaración de nulidad de una sentencia por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o de la totalidad o parte del procedimiento, cuando concurre alguno de los vicios de forma contemplados en la ley. A estas dos modalidades tradicionales del recurso de casación se ha unido, por imperativo de la Constitución y a través de la vía facilitada por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la posibilidad de anular la sentencia o el procedimiento por vulneración de derechos fundamentales que deben ser observados en todas las fases del procedimiento. La vigilancia y protección de los derechos fundamentales es una tarea a la que no debe sustraerse el Ministerio Fiscal, por lo que estimamos que sea cual sea la naturaleza del hecho delictivo que llega a la casación, su presencia es indispensable con objeto de velar por la salvaguarda de las normas constitucionales y de legalidad ordinaria, que constituyen el entramado sustantivo y adjetivo del proceso penal.

10-ANEXO. DERECHO COMPARADO I-LA DIFAMACIÓN 1-MEXICO

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Siguiendo a Gamboa Montejano5, se trata de desacreditar a uno respecto a terceros. Supone un ataque a la fama o reputación de una persona, es decir, rebajar a alguien en la estima o concepto que los demás tienen de él. La imputación que es considerada una característica de dicha figura delictiva, deberá ser en forma concreta, precisa y determinada, no debe existir duda respecto a quien se le quiere atribuir una determinada conducta. Sin embargo, es necesario tener presente que en el delito de difamación, la imputación siempre irá encaminada a la consecución de un fin: el de lesionar o dañar la reputación y estima de uno o varios sujetos, así como también el honor de una familia. La característica apreciable en el delito de difamación, es la comunicación a una o a varias personas de la imputación de hechos ciertos o falsos, tratando de conseguir en forma dolosa una lesión a la reputación ya sea personal, familiar o profesional. Si consideramos que la comunicación además de ser una característica, también constituye uno de los elementos que configuran la conducta típica, consistente en la comunicación de la imputación de ciertos hechos falsos, determinados o indeterminados que integran la acción. La comunicación a la que aludimos puede hacerse por cualquier medio: de palabra, por escrito, por gestos o ademanes, pero esta comunicación debe ser percibida por la persona o personas a quien se dirige. También se ha señalado a la imprenta como medio difamatorio, sobre todo cuando se hace mal uso de este medio, ya que a través de ella se puede dar mayor difusión a la ofensa, quienes así actúan se olvidan de que la prensa, como órgano de difusión, satisface un interés general y la convierte en un instrumento dañino para el honor. Ahora es necesario señalar en qué consiste el elemento subjetivo. Su aspecto relevante es el dolo, entendido como el que tiene conocimiento y voluntad de realización de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, para la consecución de la comisión de un hecho delictivo. En la difamación, no se configura esta conducta como delictiva con el solo hecho de querer comunicar a otro la imputación a un tercero con el fin de causarle deshonra, descrédito, perjuicio, etc., sino que se requiere el animus diffamandi. La intención de ofender en el delito de difamación representa un aspecto esencial para la configuración del mismo”. Otro concepto indica: “Es la comunicación a una o más personas con ánimo de dañar, de una acusación que se hace a otra persona física o moral de un hecho falso, determinado o indeterminado, que pueda causar o cause a ésta una afectación en su honor, dignidad o reputación. Los orígenes en el derecho anglosajón de 5

Gamboa Montejano C, y otras. Calumnias, difamación e injurias. Estudio teórico conceptual, de antecedentes, de las reformas legislativas al código penal federal, iniciativas presentadas y derecho comparado. Dirección General e Servicios de documentación, información y análisis. Mayo 2012.

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la difamación están en los agravios (declaración dañosa en una forma transitoria, sobre todo de forma hablada) y libelo (declaración dañosa en un medio fijo, sobre todo escrito pero también un cuadro, signo, o emisión electrónica), cada uno de los cuales da un derecho de acción. La diferencia fundamental entre libelo y difamación está únicamente en la “forma” en la cual la materia difamatoria es publicada. Si el material ofensivo es publicado en alguna forma efímera, como en forma hablada o sonidos, dactilología, gestos y otros por el estilo, entonces esto es difamación. Si es publicado en una forma más duradera, por ejemplo en documentos, películas, discos compactos y otros por el estilo, entonces es considerado un libelo. Las entidades de Baja California, Baja California Sur, Campeche, Colima, Guanajuato, Hidalgo, Estado de México, Nayarit, Nuevo León, Tlaxcala, Yucatán y Zacatecas mencionan que: el delito de difamación consiste en comunicar dolosamente a una o más personas, la imputación que se hace a otra persona física, o persona moral en los casos previstos por la Ley, de un hecho cierto o falso, determinado o indeterminado, que pueda causarle, descredito, perjuicio o exponerlo al desprecio de alguien. Acontecimientos en los cuales el acusado de difamación puede probar la verdad de la imputación. Al respecto las entidades de Baja California Sur, Colima, Guanajuato, Estado de México, Nayarit, Nuevo León, Tabasco, Tlaxcala, Yucatán y Zacatecas) mencionan que el acusado de difamación sólo podrá probar la verdad de la imputación en los siguientes casos: a-Si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual (Baja California Sur, Colima, Guanajuato, Nayarit y Tlaxcala). b-Si el difamado fuese un servidor público o un depositario o agente que haya obrado como tal (Baja California, Colima, Estado de México, Hidalgo, Nuevo León, Tabasco, Yucatán y Zacatecas), c-Si la persona inculpada actuó con carácter público y la imputación fuere relativa al ejercicio de sus funciones (Guanajuato). d-Si el hecho imputado está declarado cierto, por sentencia irrevocable y el inculpado o acusado obre por interés legítimo (Baja California Sur, Tlaxcala, Colima, Hidalgo, Nayarit, Tabasco, Tlaxcala y Zacatecas). e-Cuando el difamado pidiese la prueba de la imputación (Baja California Sur). f-Si se manifiesta un parecer científico, técnico o artístico (Guanajuato). g-Cuando el inculpado obre por motivo de interés público o por interés privado, pero legítimo y sin ánimo de dañar (Estado de México y Yucatán). Circunstancias en donde no se acredita el Delito de Difamación: Las entidades de Baja California, Campeche, Estado de México, Hidalgo, Nayarit, Nuevo León, Tabasco y Yucatán mencionan que no procederá la difamación en los casos siguientes: a-Cuando manifieste de manera técnica su parecer sobre alguna producción literaria, artística, científica o industrial (Baja California, Campeche, Estado 141

de México, Hidalgo, Nayarit, Nuevo León, Tabasco, Yucatán). b-Cuando a su juicio manifieste sobre la capacidad instrucción, aptitud o conducta de otro, si probare que obró en cumplimiento de un deber o por interés público, o que, con la debida reserva, lo hizo por humanidad, por prestar un servicio a persona con quien tenga parentesco o amistad, o dando informes que se le hubiesen pedido, si no lo hiciere a sabiendas calumniosamente (Baja California, Campeche, Estado de México, Nayarit, Nuevo León, Tabasco (omite lo correspondiente a las calumnias) y Yucatán). c-Cuando el hecho imputado esté declarado cierto por sentencia irrevocable y el acusado obre por motivo de interés público o por interés privado, pero legítimo, y sin ánimo de dañar (Hidalgo). d-Al autor de un escrito presentado o de un discurso pronunciado en los Tribunales, (Baja California, Campeche, Estado de México, Nayarit, Nuevo León, Tabasco y Yucatán).e-Cuando fuere periodista en ejercicio de sus funciones y no faltare a la verdad, en los términos de los artículos 6º (manifestación de ideas) y 7º (inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Estado de México). Acreditación del Delito de difamación en Oficinas Gubernamentales. Al respecto de tal situación, las entidades de Nayarit y Nuevo León señalan lo siguiente: La disposición del Estado de Nayarit menciona que el delito de difamación hecho al Congreso, al Ejecutivo, al Tribunal Superior de Justicia o a cualquier Institución Oficial en el Estado, se sancionará con sujeción a las reglas relativas al presente delito sin perjuicio de las sanciones que señala el presente ordenamiento. En el caso de la entidad de Nuevo León, indica que quien cometa el presente delito contra el Congreso del estado, contra un tribunal o contra cualquier otro cuerpo colegiado o institución oficial, se castigará con sujeción a las reglas de este título, sin perjuicio de las penas por los delitos que resultaren. La disposición de Tabasco menciona que cuando la difamación sea en contra de las instituciones estatales o municipales del Estado o de otra entidad federativa o del Distrito Federal, se procederá a solicitud del representante del Ejecutivo que corresponda. La entidad de Zacatecas menciona que la difamación hecha a la Legislatura, al Supremo Tribunal, o a un Cuerpo Colegiado de la administración de justicia o a cualquier institución pública, se sancionará con sujeción a las reglas de este título, sin perjuicio de las sanciones establecidas.

2-PERU El delito de difamación consiste en atribuir a una persona un hecho, cualidad o conducta que perjudique o menoscabe su honor o reputación, ante varias personas, reunidas o separadas, de forma que pueda difundirse la noticia. En ese sentido constituye delito el publicar comunicados de prensa en los medios de comunicación, en los que se utiliza frases que difaman a la víctima. 142

Distrito Judicial de Ucayali Exp. N2. 345-97 Pucallpa, veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.-VISTOS: Por sus fundamentos pertinentes; Y CONSIDERANDO: Primero. — Que del análisis minucioso, de los elementos probatorios obrantes en autos se aprecia, que el encausado Víctor Hugo Felipe Arias en su condición de presidente de la Asociación de Comerciantes Minorístas del Mercado Número dos de Pucallpa mandó publicar dos comunicados mediante la prensa local, donde se advierte que las frases utilizadas por el encausado son difamatorios contra la persona del querellante, que escapan en ese entonces a su cargo de Director Regional' de Los Registros Públicos y archivo de la Región Ucayali, esto es a su labor Publica; estas afirmaciones transcritas literalmente en el escrito de fojas cuarenta y cinco a cuarenta y seis, vertidos en un medio de comunicación social constituye elementos que configuran el delito de difamación, tal como se aprecia delas publicaciones glosadas en autos obrante a fojas uno y dos, y subsecuentemente la responsabilidad penal del querellado hecho probado y corroborado con la propia declaración Instructiva de fojas sesenta y cuatro a sesenta y ocho en que admite la veracidad del contenido de dichas publicaciones, revelando de esta manera el Animus Difamandi constante deliberado; Segundo.- El delito de difamación se configura cuando se atribuye a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar y menoscabar el honor o reputación de la persona, ante varias personas reunidas o separadas pero de manera que pueda difundirse la noticia; situación ésta que ha existido en el presente caso por cuanto se ha mellado y perjudicado el honor del querellante, difundiéndose así la noticia en el ámbito social; tanto más si se tiene en cuenta que es una persona de reconocida trayectoria profesional que venía desempeñándose como empleado de una Institución Pública, adquiriendo así una cierta fama, que en el buen sentido de la palabra, es pues la conciencia que tiene la colectividad de la Honradez de la vida del agraviado, es decir es el reflejo de su personalidad moral en la opinión Pública; tercero.- A mayor abundamiento se tiene que el respeto, la dignidad y el honor de toda persona está elevado a la categoría Constitucional como el fin supremo de la Sociedad y del Estado; en tal sentido todo individuo tiene derecho a su integridad Moral, el respeto a su honor y demás atributos inherentes a la persona; en consecuencia, el expresar adjetivos públicamente, que dañan el honor del agraviado es pues injuriar y difamar la buena reputación contra la vida del querellante, produciéndose así una opinión negativa que menoscaba su valor moral en la conciencia de los hombres; por estas razones CONFIRMARON: La sentencia apelada obrante a fojas doscientos noventa y dos al doscientos noventa y cuatro de autos, su fecha treinta de marzo de mil novecientos noventa y ocho, que Falla Reservándose del fallo Condenatorio, por el término de un año a favor de Víctor Hugo Felipe Arias, como autor del delito de Difamación en agravio de Nicolini Vicent Rojas Florencio; En 143

cuanto a la suma fijada por concepto de reparación civil no guarda proporción con el daño causado al agraviado, por lo que es menester se eleve prudencialmente; REVOCARON: En el extremo que fija por concepto de reparación civil la suma de dos mil nuevos soles, REFORMÁNDOLA fijaron la suma de seis mil soles por reparación civil, que deberá abonar el encausado Víctor Hugo Felipe Arias, en favor del agraviado Nicolini Vicente Rojas Florencio; y los devolvieron con lo demás que ella contiene.Vocal ponente Señor García Chávez. SS. PROCEDENCIA DE LA EXCEPTIO VERITATIS En el delito de difamación, al tener la víctima la calidad de funcionario público y los hechos atribuidos referirse al cumplimiento de sus funciones, es procedente que el inculpado pueda demostrar la veracidad de sus imputaciones. Distrito Judicial de Lambayeque Exp. Ng 98-5229-5°JEPCH Chiclayo, dieciséis de agosto de mil novecientos noventa y nueve. VISTOS; en audiencia pública del día y hora señalados para la vista de la causa por los señores vocales que suscriben, los actuados relacionados con la presente instrucción; oídos los informes presentados de la defensa técnica; y CONSIDERANDO: que, para emitir una sentencia condenatoria el juzgador tiene que arribar al grado de conocimiento de certeza positiva sobre la comisión de un delito y la responsabilidad de su autor; que en el presente caso la denuncia de la querellante aporta como dato de información las publicaciones periodísticas aparecidas en los diarios de la localidad "La Industria" y "El Norteño" correspondientes a sus ediciones del veintiocho de agosto del año próximo pasado que obran a folios siete y ocho respectivamente, donde se insertan presuntas declaraciones de los querellados consideradas difamatorias por la agraviada, imputándose el delito de difamación agravada por el medio que sanciona el tercer párrafo del artículo ciento treinta y dos del Código Penal; sin embargo, de la lectura minuciosa de las páginas periodísticas en mención sólo pueden tomarse como versiones proporcionadas por los encausados las que en el texto aparecen entrecomilladas y que rezan: "de producirse esta situación los profesores y padres de familia adoptaremos medidas de fuerza drásticas", luego, en directa relación al Sub Director Oscar Sarmiento Pérez, quien no es querellante, se agrega "si no hay una pronta solución los padres de familia en cualquier momento van a tomar el colegio y nos veremos obligados a paralizar las actividades perjudicando a los alumnos", de lo que se desprende que los otro párrafos de la noticia constituyen apreciaciones del autor de la nota, sin que se mencione el o los nombres del profesor que aseguró que "formularán denuncia penal contra la querellante por los delitos de abuso de autoridad y apropiación ilícita"; incluso, en la página correspondiente al segundo diario no se consigna ninguna declaración individual, mencionándose en forma genérica que ciento veinte profesores de Centro Educativo "José María Arguedas" del distrito "La Victoria" estaba formulando cuestionamientos contra el desempeño funcional de la Subdirectora Administrativa; es en tal razón, que el querellado de autos en su declaración instructiva 144

que corre de folios ciento veintisiete a ciento treinta y tres acepta que acompañó al grupo de profesores a los diarios pero que no ha vertido ninguna explicación verbal; que siendo así, la prueba documental aportada por la agraviada como medio de prueba resulta insuficiente para formar convicción sobre la culpabilidad del querellado; que, por lo demás, el artículo ciento treinta y cuatro del Código sustantivo reconoce el derecho de un procesado de acogerse a la excepción de verdad cuando el ofendido es funcionario público y cuando el agente infractor actúa defendiendo causa pública; que, en efecto, la agraviada por desempeñarse como Sub Directora del centro educativo mencionado tenía la condición de funcionario público y los hechos que se le atribuyeron estaban referidos al ejercicio de sus funciones y no de su vida privada, habiéndose acreditado con la Resolución Directoral Regional Sectorial número veintiséis presentada en esta instancia que ha sido sancionada con amonestación por negligencia en el cumplimiento de sus funciones en base a cuatro cargos probados, a saber: el haber permitido la matrícula de alumnos sin sustento documentario, adjudicación de kioscos en forma indebida, entrega tardía de libretas de notas del primer y segundo bimestre del año académico de mil novecientos noventa y ocho, así como incumplimiento de las acciones de mantenimiento y conservación de la planta física del plantel; es decir, la conducta atribuida por el querellado a la querellante se sustentó en hechos ciertos; por último, también resulta evidente que el encausado ha procedido en interés de causa pública ya que las críticas formuladas no respondían a un móvil egoísta y subalterno sino a cautelar la buena marcha de una institución educativa estatal a fin de que en un clima de orden y buen gobierno institucional brinde un eficiente servicio educativo a la comunidad victoriana; consecuentemente, tanto por la ausencia de certeza para condenar como por los eximentes de punibilidad aludidos, el querellado debe ser sustraído de la pretensión punitiva del Estado; razones por las cuales, REVOCARON en todos sus extremos la sentencia apelada de folios cuatrocientos noventa y dos a cuatrocientos noventa y siete, su fecha once de junio del año en curso que condena a Hugo Santa Cruz Cieza como autor del delito de difamación cometida por medio de la prensa en agravio de Bertha Celis Bonilla, REFORMÁNDOLA ABSOLVIERON al mencionado Hugo Santa Cruz Cieza de los cargos formulados por la querellante y delito ya indicados, DISPUSIERON la anulación de los antecedentes policiales y judiciales, conforme al Decreto Ley veinte mil quinientos setenta y nueve, así como el archivo definitivo de lo actuado; y los devolvieron. Interviene el señor Sánchez Delgado por licencia de la señorita González Vidal.

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