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EL DEBIDO PROCESO Y DOS DE SUS GARANTÍAS

REVISIÓN BIBLIOGRÁFICA PRESENTADA AL DOCTOR EDGAR SAAVEDRA ROJAS POR:

RODOLFO DIAZ WRIGHT

UNIVERSIDAD DE CARTAGENA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS MARZO DE 2011

CONTENIDO

1. REFERENCIAS LEJANAS. 1.1 El Génesis. 1.2 El Deuteronomio. 1.3 La Tragedia Griega.

2. REFERENTES PRÓXIMOS 2.1 La Carta Magna de 1215. 2.2 La Petición de derechos de 1628. 2.3 La Revolución Francesa de 1789. 2.4 La Constitución Americana y la Quinta Enmienda. 2.5 La Sexta Enmienda Y el Juicio Justo. 2.6 La Declaración Universal de los derechos Humanos.

3. LA SITUACIÓN COLOMBIANA. 3.1 La Constitución de 1886 3.2 La Constitución de 1991. 3.3 El Objeto del Derecho al debido Proceso. 3.4 Titulares del Debido Proceso

4. EL DEBIDO PROCESO Y DOS DE SUS GARANTÍAS 4.1 La Presunción de Inocencia. 4.2 El Derecho a la Defensa.

5. CONCLUSIONES

6. BIBLIOGRAFÍA

1. REFERENCIAS LEJANAS. Leyendo y releyendo libros y papeles para documentarme y complementar lo estudiado sobre el tema del debido Proceso, me encontré algunas referencias interesantes que me pusieron a pensar sobre mi casi olvidada tendencia Iusnaturalista y me llevaron a la siempre obligada reflexión sobre los derechos intemporales, anteriores a los hombres, aquellos que existen independientes del legislador, porque son de la esencia misma del hombre y connaturales con él. Siempre había pensado que derechos como la vida, la libertad, la igualdad, la paz, la honra, pertenecían a este catalogo de derechos que ya existían en la conciencia universal, cuando el hombre decidió consagrarlos en catálogos. Pero derechos como el Debido Proceso, o mejor aún, algunas de las garantías que lo determinan, la verdad: no lo había pensado, de aquí que estas referencias me impresionaran tanto. 1.1 El Génesis. El profesor Bernal Pulido1 fue quien, en primera instancia me puso en contacto con algunos elementos que él llama: la “tradición occidental de corte judeo cristiano”, en los que sugiere que, desde el mismo génesis, se presentan interesantes situaciones en las que se logran vislumbrar atisbos de antecedentes remotos del debido proceso. El primer ejemplo que menciona Bernal Pulido, es el relacionado con una conversación entre Jehová y Abraham, al respecto de la decisión que ha de tomar Jehová en el juicio contra Sodoma y Gomorra. Me tomé el trabajo de buscar y reproducir el episodio, para ver hasta que punto mi versión Iusnaturalista de los Derechos Fundamentales encuentra respuestas en el catalogo de derechos anteriores al hombre: Entonces Jehová le dijo: Por cuanto el clamor contra Sodoma y Gomorra se aumenta más y más, y el pecado de ellos se ha agravado en extremo, descenderé ahora, y veré si han consumado su obra según el clamor que ha venido hasta mí; y si no, lo sabré. Y se apartaron de allí los varones, y fueron hacia Sodoma; pero Abraham estaba aún delante de Jehová. Y se acercó Abraham y dijo: ¿Destruirás también al justo con el impío? Quizá haya cincuenta justos dentro de la ciudad: ¿destruirás también y no perdonarás al lugar por amor a los cincuenta justos que estén dentro de él? Lejos de ti el hacer tal, que hagas morir al justo con el impío, y que sea el 1

BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los Derechos. Universidad Externado De Colombia. Quinta Reimpresión Febrero de 2008. Pg. 333 y ss.

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justo tratado como el impío; nunca tal hagas. El Juez de toda la tierra, ¿no ha de hacer lo que es justo? Entonces respondió Jehová: Si hallare en Sodoma cincuenta justos dentro de la ciudad, perdonaré a todo este lugar por amor a ellos. Y Abraham replicó y dijo: He aquí ahora que he comenzado a hablar a mi Señor, aunque soy polvo y ceniza. Quizá faltarán de cincuenta justos cinco; ¿destruirás por aquellos cinco toda la ciudad? Y dijo: No la destruiré, si hallare allí cuarenta y cinco. Y volvió a hablarle, y dijo: Quizá se hallarán allí cuarenta. Y respondió: No lo haré por amor a los cuarenta. Y dijo: No se enoje ahora mi Señor, si hablare: quizá se hallarán allí treinta. Y respondió: No lo haré si hallare allí treinta. Y dijo: He aquí ahora que he emprendido el hablar a mi Señor: quizá se hallarán allí veinte. No la destruiré, respondió, por amor a los veinte. Y volvió a decir: No se enoje ahora mi Señor, si hablare solamente una vez: quizá se hallarán allí diez. No la destruiré, respondió, por amor a los diez. Y Jehová se fue, luego que acabó de hablar a Abraham; y Abraham volvió a su lugar2. Es evidente que no se trata de una simple conversación. Es claro que Abraham le exige a Jehová imparcialidad, justicia, equidad, legalidad, derecho a contradecir y hasta inmediación procesal. No sabemos si Jehová fue injusto, o si las garantías procesales solicitadas por Abraham fueron insuficientes, lo cierto es que el resultado todos lo conocemos. Pero más allá de lo anecdótico y especulativo, hay una realidad incontrovertible: el génesis, uno de los escritos más antiguos de nuestras tradiciones sociales, religiosas y culturales contiene claros elementos que sugieren una conciencia muy antigua, del respeto a ciertas garantías a la hora de decidir sobre imposición de penas a los asociados. 1.2 El Deuteronomio. Hay otra referencia de Bernal Pulido,3 que se relaciona con nuestras tradiciones judeo cristianas, específicamente la Biblia, en la que se observa un poco mas estructurada, desde el punto de vista jurídico, la definición de mandatos concretos, codificados y explicitados, relacionados con garantías y debido proceso. Se trata del Deuteronomio, quinto libro del pentateuco, que literalmente significa: “segunda ley”, debido a que fue posterior a la primera ley entregada por Dios a Moisés en el monte Sinaí. Esta segunda ley complementa lo preceptuado en las tablas de la Ley y contiene exhortaciones para cumplir a cabalidad el pacto. En lo correspondiente a garantías es un verdadero código que transcribo a continuación por considerarlo de verdadero interés.

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Ver Génesis 18, 1 Ídem

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Jueces y oficiales pondrás en todas tus ciudades que Jehová tu Dios te dará en tus tribus, los cuales juzgarán al pueblo con justo juicio. No tuerzas el derecho; no hagas acepción de personas, ni tomes soborno; porque el soborno ciega los ojos de los sabios, y pervierte las palabras de los justos. La justicia, la justicia seguirás, para que vivas y heredes la tierra que Jehová tu Dios te da. Cuando se hallare en medio de ti, en alguna de tus ciudades que Jehová tu Dios te da, hombre o mujer que haya hecho mal ante los ojos de Jehová tu Dios traspasando su pacto, que hubiere ido y servido a dioses ajenos, y se hubiere inclinado a ellos, ya sea al sol, o a la luna, o a todo el ejército del cielo, lo cual yo he prohibido; y te fuere dado aviso, y después que oyeres y hubieres indagado bien, la cosa pareciere de verdad cierta, que tal abominación ha sido hecha en Israel; entonces sacarás a tus puertas al hombre o a la mujer que hubiere hecho esta mala cosa, sea hombre o mujer, y los apedrearás, y así morirán. Por dicho de dos o de tres testigos morirá el que hubiere de morir; no morirá por el dicho de un solo testigo. La mano de los testigos caerá primero sobre él para matarlo, y después la mano de todo el pueblo; así quitarás el mal de en medio de ti. Cuando alguna cosa te fuere difícil en el juicio, entre una clase de homicidio y otra, entre una clase de derecho legal y otra, y entre una clase de herida y otra, en negocios de litigio en tus ciudades; entonces te levantarás y recurrirás al lugar que Jehová tu Dios escogiere; y vendrás a los sacerdotes levitas, y al juez que hubiere en aquellos días, y preguntarás; y ellos te enseñarán la sentencia del juicio. Y harás según la sentencia que te indiquen los del lugar que Jehová escogiere, y cuidarás de hacer según todo lo que te manifiesten. Según la ley que te enseñen, y según el juicio que te digan, harás; no te apartarás ni a diestra ni a siniestra de la sentencia que te declaren4. Una interpretación rigurosa de estos mandatos nos permite ver los primeros rudimentos de una organización para administrar justicia, la exigencia de juicios justos, la proscripción de la corrupción, reglas sobre prueba pericial y el testimonio y la exigencia de garantías como inmediación, legalidad e igualdad. Según el texto Bíblico estos mandatos, proferidos por Jehová, fueron trasmitidos a los hombres por el propio Moisés y, a pesar de que en la actualidad han sido completamente olvidados, desde el punto de vista de la ciencia jurídica, la verdad es que existen, son reales y contienen elementos que mantienen su vigencia en el derecho moderno, y muy específicamente en el tema del debido proceso, objeto de este trabajo.

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Ver Deuteronomio 16, 18 y ss.

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1.3 La Tragedia Griega. Por último, y ya para concluir este pequeño recorrido por la antigüedad, tengo que referirme necesariamente a un episodio que, reconozco, ha sido una de las fuentes importantes de mi concepción Iusnaturalista del derecho, pero mas concretamente de los derechos fundamentales, o mejor aun de los derechos humanos: Se trata del célebre alegato de Antígona frente al rey Creonte, a propósito de la decisión de este de ordenar por decreto, el dejar insepulto y a merced de las aves de rapiña, el cadáver de su hermano Polinices. ―No era Zeus quien me la había decretado, ni Dike, compañera de los dioses subterráneos, perfiló nunca entre los hombres leyes de este tipo. Y no creía yo que tus decretos tuvieran tanta fuerza como para permitir que solo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas, inmutables, de los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe cuándo fue que aparecieron. No iba yo a atraerme el castigo de los dioses por temor a lo que pudiera pensar alguien: ya veía, ya, mi muerte – ¿y cómo no?—, aunque tú no hubieses decretado nada; y, si muero antes de tiempo, yo digo que es ganancia: quien, como yo, entre tantos males vive, ¿no sale acaso ganando con su muerte? Y así, no es, no desgracia, para mi, tener este destino; y en cambio, si el cadáver de un hijo de mi madre estuviera insepulto y yo lo aguantara, entonces, eso si me sería doloroso; lo otro, en cambio, no me es doloroso: puede que a ti te parezca que obré como una loca, pero, poco mas o menos, es a un loco a quien doy cuenta de mi locura‖5.(Negrillas fuera de texto) No hay duda de que se desprenden de este texto importantes elementos y principios propios del derecho natural y de la concepción humana de la necesidad de unas garantías procesales a la hora de decidir acciones punitivas sobre una persona. Este texto data del año 500 antes de Cristo y en el, Sófocles plantea la discusión entre el Derecho Natural y el Derecho de los Hombres, discusión que solo se vino a desarrollar completamente en el siglo XVIII con la aparición en escena del método científico y el positivismo. A pesar de lo antiguo del texto, es posible distinguir en el los gérmenes de principios procesales de estirpe fundamental, tales como el juez natural, la jerarquía de las normas, la vigencia de las normas, el principio de legalidad y todos las garantías relacionadas con la justicia, la equidad, y la igualdad. En aras de la brevedad que exige el presente estudio, creo conveniente finalizar aquí este recorrido por las referencias remotas del debido proceso, no sin antes puntualizar que se cumplieron las dos expectativas planteadas al inicio: En primer 5

SÓFOCLES. Antígona

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término fue importante descubrir en el Iusnaturalismo de corte religioso o místico, los primeros gérmenes de los derechos fundamentales o derechos humanos, entronizados como un fenómeno trascendental, en donde Dios trasmite a los hombres leyes o mandatos intemporales, ajenos y anteriores al derecho de los hombres. Y en segundo término, fue igualmente interesante ver como de la mano de estos derechos fundamentales se comienzan a vislumbrar claros atisbos de unas garantías procesales, que no serían otra cosa que los antecesores lejanos de las actuales garantías que hoy configuran el debido proceso.

2. REFERENTES PRÓXIMOS Mucha fue el agua que corrió y muchos los cambios producidos desde aquellos lejanos antecedentes, rastreados en las sagradas escrituras o en la tragedia griega, para llegar al debido proceso de hoy, principio y derecho fundamental que se erige en una de las piezas vertebrales de la estructura del estado moderno, con todos sus componentes de estado de derecho y estado democrático. Varios fueron los hitos determinantes en este lento pero seguro proceso y muchas las luchas reivindicativas que tuvo que afrontar la humanidad, cuando fue necesario reclamar lo que los absolutismos o los despotismos negaban, a pesar de que las evidencias históricas mostraban el avance arrollador del cambio y el desarrollo de unos nuevos esquemas jurídicos. Haremos una breve pero precisa referencia a estos importantes eventos hasta ubicarnos en la actualidad, punto final de este estudio. 2.1 La Carta Magna de 1215. Esta carta fue concedida por el rey Juan, de la dinastía plantagenet, apodado “sin tierra”, en 1215, por una gran presión ejercida por la mayoría de barones y prelados del Reino Inglés, quienes rodearon el campamento del rey a orillas del Támesis. En esta carta llamada inicialmente la Magna Charta Libertatum se establecieron un conjunto de condiciones y requisitos jurídicos y procesales, necesarios para afectar legalmente los derechos de los procesados, llamados inicialmente Per Legem Terrae. Posteriormente al ser traducidos al inglés en 1354 por el rey Eduardo III se les cambió el nombre por Due Process Of Law. Este es sin duda el origen del extraño término en castellano “Debido Proceso”, el cual usamos siguiendo la gramática inglesa que determina el uso del calificativo antes del sustantivo. La Magna Charta Libertatum establecía en el artículo 39: “Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino‖. 5

Este artículo de la Carta Magna, que evidentemente contiene la estructura y muchos elementos que hoy encontramos en las constituciones modernas, formando parte de derechos fundamentales como el Habeas Corpus y elementos del principio de legalidad, propios del Derecho al Debido Proceso, es considerado por muchos como el origen histórico del debido proceso, muy a pesar de que, como ya lo dijimos, es posible encontrar documentos anteriores en donde se insinuaban igualmente estos derechos. Es obvio que las circunstancias concretas bajo las que se promulgó la carta magna y el hecho de ser expedida para un territorio y una comunidad concreta, le dan mayor credibilidad y por lo tanto le dan la importancia histórica que se le atribuye. 2.2 La Petición de derechos de 1628. Se trataba de un conjunto de once peticiones hechas al Rey para que confirmara los derechos y libertades existentes en la gran Bretaña. A estas peticiones se les conoce como la Confirmatio Chartarum del rey sobre todas las libertadas conquistadas por los ingleses desde cuando fue promulgada la carta Magna. El Parlamento Inglés le refrendó el Debido Proceso Legal a Carlos I Estuardo, el 7 de Junio de 1628, en la Petition of Rights o Petición de Derechos, la cual tenía el siguiente contenido: ―Con este motivo suplican humildemente a Vuestra Excelentísima Majestad que nadie esté obligado en lo sucesivo a realizar donación gratuita, prestar dinero ni hacer una contribución voluntaria, ni a pagar impuesto o tasa alguna, salvo común consentimiento otorgado por ley del parlamento; que nadie sea citado a juicio ni obligado a prestar juramento, ni requerido a realizar servicios, ni detenido, inquietado o molestado con motivo de dichas excepciones o de la negativa a pagarlas; que ningún hombre libre sea detenido o encarcelado de la manera antes indicada; que V.M. se digne disponer la retirada de los soldados y marineros de que se ha hecho mención e impedir que en lo sucesivo las gentes se vean oprimidas de esta suerte; que se revoquen y anulen las comisiones de la ley marcial y que no se encomienden a nadie comisiones semejantes, para evitar que con este pretexto algunos súbditos vuestros sean vejados o ajusticiados, contrariamente a lo dispuesto en las leyes y franquicias del territorio‖. 2.3 La Revolución Francesa de 1789. Es sin lugar a dudas el evento o acontecimiento mundial de mayor trascendencia en el desarrollo y consolidación de los derechos del hombre y por consiguiente de las garantías procesales que poco a poco fueron configurando el debido proceso. De acuerdo con Fauré 6, la declaración, redactada el 26 de agosto de 1789, entre otros por el Conde de 6

FAURÉ, Christine. Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, México D.F., FCE, 1985

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Mirabeau, J.J. Mounier y el abate Sieyès, que instaura un sistema democrático en reemplazo del “ancient regime”, es incorporada a la constitución de Francia el 3 de septiembre de 1791. A partir de aquí se da vida al derecho constitucional liberal, democrático y al estado de derecho. Veamos los apartes más importantes en lo que interesa a este trabajo: “Artículo 5º, La ley no puede prohibir sino las acciones dañosas a la sociedad. Todo lo que no es prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no manda. Artículo 6ª. La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir personalmente, o por sus representantes, a su formación. Ella debe ser la misma para todos, sea que proteja o que castigue. Todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos, sin otra distinción que la de sus talentos y virtudes. Artículo 7º. Ningún hombre puede ser acusado, detenido ni arrestado, sino en los casos determinados por la ley, y según las fórmulas que ella ha prescrito. Los que solicitan, expiden, ejecutan o hacen ejecutar órdenes arbitrarias, deben ser castigados; pero todo ciudadano llamado, o cogido en virtud de la ley, debe obedecer al instante; de no se hace culpable por la resistencia. Artículo 8º. La ley no debe establecer sino penas estrictas y evidentemente necesarias, y ninguno puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito, y legalmente aplicada. 2.4 La Constitución Americana y la Quinta Enmienda. Como quiera que la constitución de Filadelfia firmada en 1787, no consagró específicamente una declaración de libertades y derechos fundamentales, lo que motivó que inicialmente algunos representantes de estados se negaran a firmar la constitución, fue necesario que en 1791, mediante propuestas realizadas por John Madison en 1789, se promulgara el Bill of Rights o Declaración de Derechos, de la cual hacía parte la Quinta Enmienda, que viene a ser el primer texto constitucional en el cual se consagra la garantía inglesa del Due Process of Law o Debido Proceso Legal. ―Ninguna persona será detenida para que responda por un delito capital o infamante por algún otro concepto, sin un auto de denuncia o acusación formulado por un Gran Jurado, salvo en los casos que se presenten en las fuerzas terrestres o navales, o en la milicia, cuando estas estén en servicio 7

efectivo en tiempo de guerra o de peligro público; tampoco podrá someterse a una persona dos veces por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daños corporales; tampoco podrá obligársele a testificar contra sí mismo en una causa penal, ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso judicial; tampoco podrá enajenarse la propiedad privada para darle usos públicos sin una compensación justa‖. Queda absolutamente clara la consagración constitucional de la garantía del Debido Proceso, que en adelante aparecería en casi todas las constituciones y que iba a desarrollar y solidificar la concepción ilustrada del estado de derecho, entronizado por los pensadores de la Revolución francesa. Queda asimismo determinado para siempre el principio del Non Bis In Ídem, la no autoincriminación y la definición de partes y jurados como entes procesales. 2.5 La Sexta Enmienda Y el Juicio Justo. La sexta enmienda a la Constitución Americana de Filadelfia declaró la garantía del juicio público, justo y equitativo, que se llamó el Fair Trial, lo que armonizado y complementado con la quinta enmienda vino a estructurar en forma definitiva el Due Process Of Law o Debido proceso Legal: ―En todas las causas penales, el acusado disfrutará del derecho a un juicio público y expedito a cargo de un jurado imparcial del estado y distrito donde el delito haya sido cometido; tal distrito previamente habrá sido determinado conforme a la ley y dicho acusado será informado de la índole y el motivo de la acusación, será confrontado con los testigos que se presenten en su contra; tendrá la obligación de obtener testimonios a su favor, y contará con asistencia jurídica para su defensa‖. Es incuestionable que a estas alturas del desarrollo constitucional, ya encontramos las garantías del debido proceso casi totalmente definidas y con la estructura que presentan hoy en todas las constituciones. Esto no quiere decir que los derechos humanos y en general los derechos consagrados en el constitucionalismo americano, a partir del constitucionalismo ingles y los mandatos de la revolución francesa, hubieran sido un avance de la humanidad hacia la igualdad, la libertad y la justicia. Se necesitaron dos guerras mundiales y un gran número de dictadores y déspotas, para que finalmente la humanidad hubiera reflexionado y avanzado hacia rumbos más democráticos y humanitarios, aun en vías de consolidación. 2.6 La Declaración Universal de los derechos Humanos. Después de dos guerras mundiales, con todas sus atrocidades y locuras y del advenimiento de una gran cantidad de déspotas disfrazados de demócratas, por fin el 10 de diciembre 8

de 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptó un texto internacional conocido como “La Declaración Universal de Derechos Humanos”, texto de alcance internacional que, si bien no tenía un carácter obligatorio, si lo era desde el punto de vista moral, y en el se consagraba como derecho humano, el derecho a un juicio justo, equitativo e imparcial, como resultado de una integración entre el debido proceso y el juicio justo y público 7. Este mandato fue consagrado en los artícul9os 10 y 11 así: ―Artículo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. Artículo 11: 1) Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2) Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho Nacional o Internacional. Tampoco se impondrá pena mas grave que la aplicada en el momento de la comisión del delito‖. En su obra, El Debido Proceso, Camargo8 presenta un interesante comentario de pie de página en el que menciona que: en el año 1947 la UNESCO realizó una encuesta encaminada a conocer, ¿que opinaban intelectuales y pensadores de diversas regiones del mundo acerca de la idea de los derechos del hombre? Esta investigación reveló, que el concepto de derechos naturales no fue exclusivo, inicialmente, de griegos clásicos y posteriormente, de los cristianos romanos, sino que otras culturas y religiones como la budista o mahometana y otras ideologías como la socialista, se preocuparon del hombre como valor intrínseco y extrínseco. Estos discernimientos permitieron que la Declaración Universal de Derechos Humanos, reflejara, en una gran medida, el consenso de todos los pueblos del mundo y llevara el debido proceso, a formar parte del catalogo de derechos fundamentales, de todos los sistemas legales. Asimismo, la garantía del debido proceso adquirió la categoría de Jus Cogens como derecho humano de observancia erga omnes, en el artículo 14 del pacto Internacional de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, de 1966. igualmente, fue incluido en el artículo 6º de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y

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CAMARGO, Pedro Pablo. Manual de derechos Humanos, Bogotá, Ed. Leyer, 7ª ed. 2009 pág. 348 - 377 CAMARGO, Pedro Pablo. El Debido Proceso. Editorial Leyer, Quinta Edición: Bogotá 2010. Pág. 31,32.

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Libertades Fundamentales de 1950, y el artículo 8º e de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 19699

3. LA SITUACIÓN COLOMBIANA. Bernal Pulido10 comenta que el texto constitucional colombiano, al igual que muchos latinoamericanos, es prolijo en cuanto a derechos fundamentales, aunque en su concepto esta lista podría perfectamente reducirse a 5 derechos los cuales enuncia así: derecho general a Libertad, derecho general a la Igualdad, derecho general a la Protección, el derecho general a una Organización y el derecho general al Debido Proceso. A pesar del afán reduccionista, es imposible quitarle la gran importancia y la larga tradición del debido proceso en el contexto de los derechos fundamentales y como un principio medular de cualquier organización social. En Colombia, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas constitucionales o legales, el debido proceso no es exclusivamente una garantía judicial, sino que también se aplica a toda la actividad administrativa, por mandato del artículo 29 de la Carta. Es decir, todo acto administrativo, ya sea del ejecutivo, del legislativo o del poder judicial, está sometido a la garantía del debido proceso. Camargo ha sostenido reiteradamente que esta garantía se viene violando en algunas actuaciones administrativas, con el respaldo de la Corte Suprema de Justicia, como es en el caso de la Extradición de colombianos,11 e igualmente a instancias de la ley 793 de 2002 en el caso de la acción de extinción de dominio.12 Pero para entender un poco el caso colombiano, es importante detenerse en esos dos hitos o estadios constitucionales que ha tenido muestro país: el año 1886 y el año 1991. 3.1 La Constitución de 1886. Considerada pobre en cuanto a derechos humanos y retrógrada y conservadora por su origen y las tendencias políticas de sus más connotados impulsadores, la constitución del 86 contenía un mandato específico y reducido con relación al debido proceso, tal como se lee en el artículo 26:

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Ídem BERNAL PULIDO, Carlos. Óp Cit. Pág. 333 y s.s. 11 CAMARGO, Pedro Pablo. La Extradición. Bogotá 3ª ed. 2007 12 CAMARGO, Pedro Pablo. La Acción de Extinción de Dominio. Bogotá, Leyer, 6ª ed. 2009 10

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―Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se impute, ante tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.‖ A pesar de la presencia de este artículo, aparentemente consagrado en pro de la preservación de los derechos al debido proceso, la legalidad, la favorabilidad y el juez natural, muchas fueron las decisiones posteriores que fueron tendiendo un manto de intranquilidad y zozobra en cuanto al tema del debido proceso, hasta el punto de llegar a considerar esta constitución totalmente retrograda y violadora de derechos humanos13: a. La misma constitución en su artículo 27 ordenaba a funcionarios con autoridad y jurisdicción en casos de injurias, a los jefes militares para mantener el orden y los capitanes de barcos que se encontraran fuera de puerto a castigar sin juicio previo. b. Bajo la perversa figura del eterno estado de sitio y el artículo 61 de C.N. se instaura la figura de la justicia penal militar contra civiles, proceso sin garantías que fue degenerando en otros sucedáneos igualmente terroríficos como; la justicia de excepción o de orden público, luego regional o secreta y finalmente especializada. c. La infortunada sentencia de la corte Suprema de Justicia del 13 de Agosto de 1970 que dio vía libre a la extensión de las cortes marciales al conocimiento de delitos comunes, que tuvieran conexidad con la perturbación del orden público, al considerar que estos tribunales militares eran también creación de la carta en el artículo 170. d. El uso indiscriminado en casi todos los gobiernos de la figura del estado de sitio, para reprimir la protesta popular y para crear estatutos represivos como el “estatuto de seguridad” del 6 de Septiembre de 1978 que abolió el debido proceso y que fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, a pesar del pronunciamiento unánime de la comunidad jurídica, en el sentido de lo violatorio de pactos internacionales y de la constitución que resultaba ser este estatuto.

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Una reseña más completa sobre los temas de la constitución de 1886 que la hicieron aparecer como altamente violatoria del debido proceso son debatidos por Pedro Pablo Camargo en su texto El debido Proceso, que hemos mencionado anteriormente.

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En conclusión, estos puntos y algunos más, no mencionados en aras de la brevedad, muestran como en vigencia de la constitución de 1886, fue casi nulo el derecho fundamental al debido proceso, lo que llevó a que no se tuviera una justicia eficaz. En opinión de juristas y doctrinantes, la constitución y algunas veces el poder judicial, con la Corte Suprema de Justicia a la cabeza, estuvieron realmente al servicio de los aparatos represivos del estado y sus gobiernos convertidos e dictaduras por obra y gracia de las interpretaciones torcidas y pérfidas de la vieja carta. 3.2 La Constitución de 1991. Según Saavedra14, “El debido Proceso es uno de los derechos o garantías fundamentales consagrados en la constitución, por su importancia política como instrumento garantista de las libertades y derechos primordiales del ser humano, ante el ejercicio del Jus Puniendi por parte del Estado.” Así como este, muchos otros doctrinantes se han pronunciado en forma muy elogiosa de esta garantía, conjunto de límites constitucionales y legales, lograda en buena hora por el ser humano, para la protección de sus derechos, en los casos excepcionales en los que el Estado pueda afectar la libertad y bienes de las persona, mediante su poder sancionador o Jus Puniendi. En la constitución de 1991 quedo consagrado el debido proceso en el artículo 29, como un derecho de aplicación inmediata15, lo que significa que no necesita desarrollos legislativos posteriores para su aplicación. Es decir, con solo invocarlo se puede hacer efectivo. ―El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones 14

SAAVEDRA ROJAS, Edgar. Constitución, Derechos Humanos y Proceso Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá 1995, Tomo 1, pág. 39 y s.s. 15 El Artículo 85 de la Constitución de 1991 define cuales son los artículos de aplicación inmediata, estando por supuesto en este listado el artículo 29.

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injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.‖ Es indiscutible la gran diferencia existente entre esta formulación del debido proceso y aquel delineado en la vieja constitución del 86. A esto habría que agregarle algunas normas complementarias, como el artículo 228 superior que consagró la obligatoriedad de dar preferencia a lo sustancial sobre lo meramente procedimental, con el fin de acabar con viejos vicios en contra del procesado, como cuando se prefiere la norma procesal con el argumento de que es de orden público. En materia penal, el código de procedimiento penal incluyó en el canon 6 el mandato del debido proceso en los mismos términos previstos en la Carta: ―Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio. La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable‖16. En conclusión, el debido proceso, considerado como un derecho fundamental o humano de estirpe constitucional, hace relación al conjunto de garantías judiciales mínimas con que cuenta el procesado, para enfrentar en igualdad de condiciones, procesos en todos los órdenes de la actividad administrativa y judicial, garantías que no son taxativas y que conforman todo un sistema normativo que interactúa en forma armónica y en el cual, repito, en forma enunciativa, se encuentran los siguientes principios y reglas principios y reglas que rigen los diferentes institutos del derecho procesal: Juez natural previamente establecido; presunción de inocencia; principio de favorabilidad de la ley penal y laboral; derecho a la defensa; juicio oral y público; principio de legalidad; principio de celeridad; principio de la doble instancia; el principio de prevalencia de las normas sustanciales. 3.3 El Objeto del Derecho al debido Proceso. Ya se ha dicho que el derecho fundamental al debido proceso, es un derecho complejo ya que actúa en todos los 16

CÓDIGO de procedimiento penal

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espacios de la vida pública y privada y que ha sido consagrado en la constitución de 1991 en una serie de principios y reglas contenidos en artículos tales como. 29, 31, 33 y 228. Obviamente estos artículos hacen referencia casi exclusivamente al tema del debido proceso en los ámbitos administrativos y jurisdiccionales, lo que no obsta para que, debido a su característica estructural democrática, el debido proceso deba aplicarse a otra clase de actividades estatales y particulares. Es decir, habrá debido proceso en las actuaciones legislativas, en las actuaciones de los organismos de control, los órganos de las entidades territoriales, el poder constituyente derivado, la banca central y los particulares17. La corte constitucional ha señalado que: “particulares como los colegios, las universidades, y los empleadores deben respetar el derecho al debido proceso, cuando lleven a cabo actuaciones que impliquen afectaciones a derechos sustanciales de los individuos que en relación con ellos se hallan en posición de subordinación‖18 Igualmente, y refiriéndose al debido proceso, en sentencia unificadora la corte ha afirmado que: ―ninguna autoridad dentro del Estado está en capacidad de imponer sanciones o castigos, ni de adoptar decisiones de carácter particular encaminadas a afectar en concreto a una o varias personas en su libertad o en sus actividades, si previamente no ha sido adelantado un proceso en cuyo desarrollo se haya brindado a los sujetos pasivos de la determinación, la plenitud de las garantías que el enunciado artículo incorpora‖19 Abundan entonces las referencias jurisprudenciales que determinan hasta el infinito el valor del debido proceso en cuanto a derecho a la defensa y protección de las personas en la medida en que las actuaciones procesales y decisiones administrativas adoptadas, sean vulneratorias de sus intereses y derechos legítimos. Importante es también analizar el hecho de que paralelamente a los objetos subjetivos del debido proceso, existen otros de índole objetiva y que van relacionados con la garantía del cumplimiento cabal de los fines del Estado. Es decir, al realizarse el debido proceso en el ámbito subjetivo se efectivizan los fines del Estado, contenidos en el artículo 2º de la carta, cuales son la garantía de los

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BERNAL PULIDO, carlos. Óp. Cit, pág. 351 y s.s. Ídem. Comentando Texto de Alexey Julio Estrada: la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Bogotá Universidad Externado de Colombia 2000. 19 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia S.U. 960 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández 18

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principios, derechos y deberes, contenidos en el texto constitucional, aspectos estos netamente objetivos. La corte ha confirmado el aspecto objetivo del debido proceso cuando ha manifestado que: “El debido proceso, consagrado de manera explícita en el artículo 29 de la constitución, compendia la garantía de que todos los demás derechos, reconocidos en la carta, serán rigurosamente respetados por el juez al resolver asuntos sometidos a su competencia, como única forma de asegurar la materialización de la justicia, meta última y razón de ser del ordenamiento positivo.”20 Como vemos ha sido cada vez más efectiva la corte en su papel de guarda de la constitución y más específicamente en su papel de protección del cumplimiento de los derechos fundamentales. Si bien es cierto en sus inicios mostró algunas veleidades e inconsistencias, tales como el aceptar la continuidad de jurisdicciones inconstitucionales, como la Justicia Regional, o la justicia Especializada, cada vez ha ido soslayando sus diferencias políticas internas en pro de la purificación de su papel histórico, de contribución a la defensa de los derechos humanos, tanto en el ámbito interno como frente a tratados y convenciones internacionales. 3.4 Titulares del Debido Proceso. La Corte Constitucional en la conocida sentencia T – 463 de 1992, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, destrabó una larga controversia con respecto a los titulares del debido proceso. En esa ocasión la Corte zanjó la discusión afirmando que el derecho fundamental al debido proceso, no se atribuye solo a personas naturales, sino también se predica de las personas jurídicas de naturaleza privada, pública o extranjera. Como ya habíamos mencionado el debido proceso es un derecho fundamental autónomo y de aplicación directa. Es decir, las personas jurídicas, que como sabemos son titulares de derechos fundamentales derivados, los cuales le son adjudicados en consideración a que su protección se trasmite indirectamente a aquellas personas que conforman la persona jurídica, también están dotadas de derechos fundamentales autónomos, los cuales no son justificados por la protección de ningún derecho fundamental de personas naturales, sino que son consagrados para la protección de las características y elementos propios de la persona jurídica. Entre estos derechos han sido identificados: el buen nombre, la igualdad y como se menciona el derecho al debido proceso. 20

Corte Constitucional, Sentencia C- 252 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz

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En la misma sentencia mencionada se afirma igualmente una atribución de debido proceso a personas jurídicas públicas. Como ya se había dicho, en tesis y teorías liberales se reivindicaba el debido proceso a individuos y competencias a las instituciones públicas. La corte reconoce lo exótico de su postura, pero aclara que en el Estado Social de Derecho, las fronteras entre estado y sociedad se han diluido y se tiene estatización de la sociedad y socialización del estado. Esta socialización del estado ha traído a particulares a las entidades públicas, como el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que evidentemente permite la figura del debido proceso a entidades públicas. Con este aparte finalizamos lo correspondiente a aspectos generales del debido proceso para pasar entonces a ampliar y profundizar un poco en dos de las garantías que configuran el debido proceso.

4. EL DEBIDO PROCESO Y DOS DE SUS GARANTÍAS En un aparte anterior, decíamos que el debido proceso, considerado como un derecho fundamental o humano de estirpe constitucional, hace relación al conjunto de garantías judiciales mínimas con que cuenta el procesado, para enfrentar en igualdad de condiciones, procesos en todos los órdenes de la actividad administrativa y judicial, garantías que no son taxativas y que conforman todo un sistema normativo que interactúa en forma armónica y en el cual, repito, en forma enunciativa, se encuentran los siguientes principios y reglas que rigen los diferentes institutos del derecho procesal: Juez natural previamente establecido; presunción de inocencia; principio de favorabilidad de la ley penal y laboral; derecho a la defensa; juicio oral y público; principio de legalidad; principio de celeridad; principio de la doble instancia; el principio de prevalencia de las normas sustanciales. Para concluir el presente estudio, pasare entonces a desarrollar dos de estas garantías, entendiéndose que la limitación a dos obedece simplemente al alcance solicitado en el trabajo. Asimismo, hay que decir que las dos garantías estudiadas, han sido seleccionadas aleatoriamente, es decir, no son ni las más importantes ni las más recurridas. Sencillamente fueron la dos seleccionadas al azar. 4.1 La Presunción de Inocencia. Es uno de los principios que integran el debido proceso constitucional y es reconocida expresamente en el inciso 4º del artículo 29 de nuestra Constitución. Está considerado en la categoría de derecho fundamental de aplicación inmediata, es decir, que no requiere para su 16

observancia de reglamentación legislativa. “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”. La inocencia es la condición en el ser humano que lo exime de toda culpa en una acción que sea considerada delictiva o mala. Le da al sujeto el derecho a mantener esta condición, mientras no se establezca por sentencia judicial en firme su culpabilidad. Caben aquí los dos famosos apotegmas del derecho penal: nulla poena sine culpa, nulla culpa sine juditio. Presumir algo es suponer algo es aceptar la existencia de algo aunque no se encuentre probado, de esta forma la presunción de inocencia impone la carga de la prueba a quien acusa, es decir, al Estado y sus organismos que cumplen esta función. La función del acusador es entonces la de demostrar sin ninguna duda, que el acusado es responsable del hecho que se le imputa y debe sancionado conforme a derecho. La presunción de inocencia es una presunción legal o iuris tantum, por lo que a través de las pruebas se puede demostrar la culpabilidad. Obviamente solo es desvirtuada completamente con la sentencia que ponga fin al proceso. Al respecto de la presunción de inocencia, la corte constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, manteniendo una línea firme, que sin embargo no ha sido respaldada por fiscales y jueces, quienes ante la presión de la opinión pública, carboneada por los medios de comunicación, han comenzado a adelantarles la pena a personas, sin haber sido procesadas, a través del peregrino expediente de la medida de aseguramiento. Veamos algunos de los planteamientos de la corte: “La presunción de inocencia excluye, por tanto, toda predeterminación legal de la responsabilidad penal, todo prejuzgamiento por parte del fallador en el caso concreto, toda presunción de culpa y toda forma de responsabilidad objetiva” 21 Se complementa en otra sentencia con el siguiente análisis: “La responsabilidad penal y la culpabilidad, por el contrario deben demostrarse con plena certeza en el curso de un debido proceso, ante tribunal competente, conforme a las reglas preexistentes al acto que se le imputa y con la plena garantía de su defensa”22 Ha dicho igualmente la Corte constitucional, que la presunción de inocencia no solo opera en el ámbito del derecho penal, sino que además tiene vigencia en el 21 22

Corte Constitucional. Sentencia S.U. 960 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández. Corte Constitucional, Sentencia C – 626 de 1996, M.P. José Gregorio Hernandez.

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derecho sancionatorio administrativo o de cualquier índole. De esta forma, al igual que en lo penal, en lo sancionatorio, deberá ser demostrada la culpabilidad, antes de proceder a sancionar23. Asimismo también ha sostenido la corte que la presunción de inocencia tiene el rango de derecho fundamental en nuestro ordenamiento. Esta presunción establece por lo tanto que el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que determine su inocencia y por el contrario si están obligadas las autoridades a demostrar la culpabilidad.24 La presunción de inocencia es acompañada de otros principios o garantías que complementan su accionar y se integran debidamente, para brindar la protección total del acusado, Son estos: Carga de la prueba a cargo del Estado, como ya se mencionó. Prohibición de la confesión, es decir prohibida la confesión bajo coacción. El In dubio Pro Reo, es decir en caso de duda se favorece al acusado. Y finalmente, la libertad del acusado es la regla y no la excepción, lo que, como ya se mencionó, está cada día más en peligro, ante el avance de la medida de aseguramiento como regla general. 4.2 El Derecho a la Defensa. El inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Política de 1991 establece que: “quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. El derecho de defensa es indiscutiblemente la piedra angular del debido proceso. Es un derecho integrador que hace efectiva la garantía de que las partes puedan participar en el discurso jurisdiccional, y ejerzan su derecho a presentar pruebas y argumentar a su favor. El derecho de defensa en concreto garantiza la concurrencia al proceso, el poder hacerse parte y como se dijo alegar y probar. De acuerdo con Bernal Pulido25, “una de las razones más importantes que justifican la existencia del derecho de defensa, es la necesidad que tiene cada individuo de saber si en su contra se tramitan procesos, de intervenir en ellos y de controvertir las acusaciones y las pruebas que allí obren.

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Ver Corte Constitucional. Sentencia T – 463 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Ver Corte Constitucional. Sentencia C – 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil BERNAL PULIDO, Carlos. Óp. Cit. Pág. 368

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La corte constitucional en la archifamosa sentencia de unificación, SU – 960 de 1999, se ha referido al derecho de defensa señalando que es contraria al debido proceso, “una situación de absoluta imposibilidad del procesado para conocer que se le adelantaba un proceso y, por tanto, para ejercer su derecho constitucional a defenderse. El Estado debe garantizar que los procesados tengan efectiva y real oportunidad de hacer valer sus razones durante la investigación y el juicio”. El gran acierto del constituyente de 1991, fue que incluyó por primera vez el derecho de todo acusado a su defensa,26 en la doble modalidad: defensa material si el imputado se defiende por sí mismo sin acudir a un abogado 27, o defensa técnica, si esta se lleva a cabo por un abogado libremente designado por el imputado o bien por defensor de oficio designado por el Estado 28 y desde el comienzo de la investigación. Klaus Tiedemann, citado por Bernal Pulido, es del criterio de que el respeto al derecho de defensa, no radica únicamente en el respeto a los derechos fundamentales asociados, sino también en la posibilidad de búsqueda de la verdad, en este sentido ha expresado: …es irrenunciable que el inculpado pueda tomar posición frente a los reproches formulados en su contra, y que se consideren en la obtención de la sentencia, los puntos de vista sometidos a discusión. La exposición del caso del inculpado sirve no solo al interés individual de este, sino también al hallazgo de la verdad. La meta procesal del esclarecimiento de la sospecha se alcanza en la mejor forma por medio de un proceso dialéctico en el que se pongan a discusión aspectos inculpatorios y exculpatorios, así como argumentos y contraargumentos ponderados entre sí.29 Ha llegado en consecuencia la Corte Constitucional a expresar, que si el derecho de defensa no estuviera incorporado al artículo 29 de la carta, que contempla la mayoría de las garantías procesales, este perdería todo sentido, ya que la característica de imprescindible e insustituible del derecho de defensa, es quien aporta la mayor fortaleza y capacidad de respeto al individuo en el debido proceso.

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Ya habíamos mencionado anteriormente como el artículo 26 de la conservadora constitución del 86 era bien pobre a este respecto. 27 Artículo 18 del código de Procedimiento penal 28 Artículo 130 ibídem 29 K. TEDEMANN. “El derecho Procesal Penal”. Citado por Bernal Pulido, Carlos en “El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2008. Pág. 368 - 369

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Es evidente que esta afirmación va en la dirección de mostrar la pobreza del anterior artículo 26 de la constitución del 86, la cual no era precisamente un dechado de respeto en el campo de los derechos humanos. La contradicción de las pruebas, es otra de las importantes capacidades que muestra el derecho de defensa dentro del proceso penal garantizado. Esto ha sido evidenciado por la Corte Constitucional, cuando ha expresado en forma contundente que. “el derecho de defensa implica la plena posibilidad de controvertir las pruebas allegadas en contra; la de traer al proceso y lograr que sean decretadas, practicadas y tenidas en cuenta las existentes a favor, o las que neutralizan lo acreditado por quien acusa; la de ejercer los recursos legales; la de ser técnicamente asistido en todo momento, y la impugnar la sentencia condenatoria”. Entonces podemos decir que integran el derecho de defensa cuatro importantes principios o reglas que actuando armónica y eficazmente logran la configuración de esa importante garantía procesal Son estos: La defensa material y Técnica, Derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra del acusado, Nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso, Impugnación de la sentencia condenatoria, (doble instancia) y non reformatio in pejus. Finalizo mencionando que no existe duda alguna en cuanto a que el derecho de defensa es de aplicación Universal. La propia Corte Constitucional ha expresado que: “la concepción del proceso como un mecanismo para la realización de la justicia, impide que algún ámbito del ordenamiento jurídico se sustraiga a su efecto vinculante, pues a la conciencia jurídica de hoy le repugna la sola idea de alcanzar la justicia pervirtiendo el camino que conduce a ella.”30

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CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C – 131 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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5. CONCLUSIONES Fue verdaderamente enriquecedora esta investigación bibliográfica, que yo realmente tomé como un recorrido de comprobación y fijación de todos aquellos conocimientos, informaciones, conceptos, enseñanzas y anécdotas compartidos en nuestro curso de profundización en el debido proceso. Obviamente lo primero que concluiré está relacionado con mis preconcepciones Iusnaturalistas de los derechos humanos. El recorrido por los textos cristianos y la comedia griega, mostraron claramente como antes del derecho positivo, existía un catalogo de derechos connaturales con el ser humano, intemporales y anteriores a las leyes de los hombres cuyo principal concepto de validez era la justicia. Una segunda conclusión bien importante, es la que nos muestra como la incorporación por parte del hombre de los derechos humanos al catálogo de los derechos positivos, fue un proceso largo que tuvo que superar múltiples escollos, entre los que se incluyen, las monarquías, el feudalismo, los déspotas, los dictadores, varias guerras y finalmente todo un desarrollo de acomodación internacional, que culminó con un proceso de modernización, apenas en ciernes, especialmente en estos contextos tercermundistas. Hay igualmente que decir que en el ámbito latinoamericano en general, y el colombiano en particular, el proceso constitucional fue más lento, ya que, al ser colonias, no se tenía una concepción clara de derechos, igualdad, libertad e independencia, presupuestos paradigmáticos de una cultura constitucional. De poco nos sirvió el ejemplo del constitucionalismo norteamericano, ya que nuestra vida republicana ha estado siempre signada por procesos políticos, sociales y culturales de corte retrógrado que nunca han permitido el advenimiento de una cultura de la unión, la convivencia pacífica y el desarrollo armónico de nuestras instituciones. La Constitución de 1886, como punta del iceberg de nuestro constitucionalismo republicano y democrático, mirada en retrospectiva, ha sido criticada por su poco aporte al proceso de creación de instituciones de defensa de los derechos humanos, y si por el contrario por la eficacia con que consagró elementos autoritarios y antidemocráticos, violadores de los derechos fundamentales, tales como el estado de sitio, la justicia penal militar para los civiles, los estatutos de seguridad, la justicia sin rostro y en fin todo un catalogo de absurdos mecanismos de represión que aun hoy se recuerdan con terror y que estuvieron vigentes casi hasta finales del siglo pasado. 21

La constitución de 1991, concebida como la gran abanderada de la democracia participativa, y de la defensa de los derechos humanos fundamentales, irrumpió en el panorama nacional con pasos débiles y mirada como bicho raro por las camarillas que venían detentando el poder. Su consolidación no ha sido fácil, y no han faltado los frecuentes intentos por desarticular de ella importantes instituciones democráticas y protectoras de los derechos fundamentales como la tutela, la acción popular y otras propias del debido proceso, como se viene planeado en recientes reformas (1135 de 2010), en donde la doble instancia y el derecho a la defensa comienzan a atacarse en pro de una dudosa mejoría en los sistemas judiciales. Este esquema de buscar la calentura en las sábanas, viene haciendo carrera en nuestros poderes ejecutivo y legislativo, quienes por simple intuición plantean esquemas absurdos, como el de aumento de penas, creación de más delitos y la medida de aseguramiento como regla general, dizque para combatir el delito. Este último elemento, es de alto impacto en la violación de una importante garantía del debido proceso, como es el de la presunción de inocencia. Si bien la constitución de 1991, ha venido fortaleciéndose apoyada por la mano firme de la Corte Constitucional, y en algunos aspectos de protección de derechos fundamentales, realmente ha logrado importantes avances, no hay que olvidarse que aún conserva rezagos de algunas instituciones repudiadas en la vieja constitución de 1886, tales como la justicia especializada, la justicia transicional y más grave aún la justicia a través del legislativo, como es el aberrante caso de la comisión de acusaciones de la cámara de Representantes, que debe juzgar entre otros al Presidente de la República. Si bien el panorama del debido proceso ha mejorado sustancialmente, no se puede cantar victoria y, por el contrario hay que continuar luchando en aras de su fortalecimiento y consolidación definitiva. Las voces que añoran el viejo sistema penal inquisitivo, siguen escuchándose, y en los últimos días lo hacen abiertamente, solicitando se acabe con el experimento del sistema acusatorio y se regrese a la época de la inquisición de la fiscalía. La falta del Jurado de conciencia en los juicios orales y el desorden inicial del sistema acusatorio, especialmente por falta de una policía judicial idónea y efectiva, son elementos a corregir a la mayor brevedad. El debido proceso debe continuar fortaleciéndose, es y seguirá siendo la piedra angular de los derechos humanos y una de las grandes esperanzas de un futuro de convivencia pacífica, en un mundo más justo.

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6. BIBLIOGRAFÍA BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los Derechos. Universidad Externado De Colombia. Quinta Reimpresión Febrero de 2008. Pg. 333 y ss. LA SANTA BIBLIA. Génesis 18, 1 LA SANTA BIBLIA. Deuteronomio 16, 18 y ss. SÓFOCLES. Antígona FAURÉ, Christine. Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, México D.F., FCE, 1985 CAMARGO, Pedro Pablo. Manual de derechos Humanos, Bogotá, Ed. Leyer, 7ª ed. 2009 pág. 348 – 377 CAMARGO, Pedro Pablo. El Debido Proceso. Editorial Leyer, Quinta Edición: Bogotá 2010. Pág. 31,32. CAMARGO, Pedro Pablo. La Extradición. Bogotá 3ª ed. 2007 CAMARGO, Pedro Pablo. La Acción de Extinción de Dominio. Bogotá, Leyer, 6ª ed. 2009 SAAVEDRA ROJAS, Edgar. Constitución, Derechos Humanos y Proceso Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá 1995, Tomo 1, pág. 39 y s.s. CÓDIGO de procedimiento penal JULIO ESTRADA, Alexey. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Bogotá Universidad Externado de Colombia 2000. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia S.U. 960 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 252 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C – 626 de 1996, M.P. José Gregorio Hernandez. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 463 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C – 131 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. K. TEDEMANN. “El derecho Procesal Penal”. Citado por Bernal Pulido, Carlos en “El derecho de los derechos. Univ. Externado de Colombia. Bogotá, 2008. Pág. 368 - 369 23