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EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO (Legislación, Doctrina, Jurisprudencia relevantes) GUÍA DE ESTUDIO

Octubre, 2008

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Sumario: 1. Generalidades: 1.1. Definición de obra pública. 1.2. Clasificación de las obras públicas. 1.3. Concepto de contrato de obra pública y su diferenciación con el contrato de concesión de obra pública. 2. Actividades preliminares a la selección de contratistas: 2.1. Elaboración del proyecto. 2.2. Derechos necesarios para la ejecución de la obra: Servidumbre, compraventa, expropiación. 2.3. El replanteo inicial. 3. Modalidades o procedimientos de selección de contratistas contemplados en la Ley de Contrataciones Públicas. Aspectos más resaltantes: Lapsos breves, oferta única, excepcionalidad de la contratación directa, etc. 3.1. El concurso abierto 3.2. El concurso abierto anunciado internacionalmente 3.3. El concurso cerrado 3.4. La contratación directa 3.5. Adjudicación del contrato

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4. Ejecución del contrato: 4.1. Pagos: 4.1.1. Anticipos: Contractual y especial 4.1.2. Presentación de valuaciones: Conformaciones y reparos 4.2. Modificaciones del contrato: 4.2.1. Supuestos. 4.2.2. Mecanismos de ajustes tanto en los contratos breves como en los de larga duración 4.2.3. Reconsideración de precios 4.2.4. Celebración de acuerdos complementarios 4.3. Paralizaciones de obra 4.4. Duración del contrato de obra y la concesión de prórrogas. 4.4.1. Solicitud y requerimientos 4.4.2. Diferencia entre la figura de la prórroga y la amplitud del lapso de ejecución. 4.5. Responsabilidad del contratista 5. Terminación: 5.1. Normal: 5.2. Anticipada: 5.2.1. Por mutuo acuerdo 5.2.2. Unilateral.

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1. Generalidades: 1.1. Definición de obra pública: Es preciso antes de exponer una definición sobre el contrato de obra pública, se conozca con claridad lo qué debe entenderse por obra pública, que en esencia es su objeto. Para la doctrina extranjera (Delpiazzo, 2005), la noción de obra pública está asociada a los orígenes del Derecho Administrativo como disciplina científica y que doctrinariamente, suele diferenciarse entre una noción pasiva y otra activa de obra pública. La primera de ellas está referida a la cosa producida y la segunda alude a la labor que requiere la ejecución de la obra pública. En la primera de estas acepciones puede definirse a la obra pública como todo trabajo o labor de construcción, modificación, reparación o mantenimiento de un bien realizada por una entidad estatal o por su cuenta en cumplimiento de sus fines propios. En la segunda acepción, la obra pública es toda aquella construida por una entidad estatal o por su cuenta en cumplimiento de sus fines propios. En Venezuela (Lares Martínez, 2002) también se reseñan las dos acepciones que posee la expresión “obra pública” y en un primer sentido obra pública es toda operación material relativa a la construcción, ampliación, arreglo,

modificación,

reparación

o

mantenimiento

de

bienes

inmuebles, realizada con una finalidad de utilidad pública por una entidad administrativa o por su cuenta.

4 En

el

segundo

sentido,

son

obras

públicas

los

bienes

inmuebles

construidos o afectados en su estructura por aquellas labores. Esos inmuebles están destinados al uso público y al aprovechamiento general, como las vías públicas y las plazas, al servicio de la entidad administrativa, como los palacios legislativos, los edificios de los ministerios y de los tribunales y los construidos para escuelas y hospitales. En definitiva, son obras públicas la construcción de bienes que tenga naturaleza inmueble, vgr. Carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios,

fortificaciones,

aeropuertos,

bases

navales,

monumentos,

instalaciones varias, así como cualquier otra análoga de ingeniería civil, etc. También pueden considerarse obras públicas los trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, regeneración de playas, así como la reforma, reparación,

conservación,

o

demolición

de

los

bienes

anteriormente

mencionados. 1.2. Clasificación de las obras públicas: La Legislación Venezolana no dispone de una clasificación sistemática sobre las obras como la contemplada en la Ley Española, pero existen normas que contienen un listado enunciativo de obras públicas. A título ilustrativo, puede mencionarse lo siguiente: El artículo 15 de la Ley Orgánica de Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones concerniente a los proyectos, obras y servicios adjudicables lo siguiente: a) Autopistas, carreteras, puentes, viaductos, enlaces viales y demás obras de infraestructura relacionadas;

5 b) Vías ferroviarias, ferrocarriles

y otras formas análogas de

transporte masivo de pasajeros; c) Infraestructura portuaria, incluyendo muelles, puertos, almacenes o depósitos para carga y descarga de bienes o productos y todas las facilidades relacionadas; d) Infraestructura aeroportuaria y las facilidades relacionadas, e) Infraestructura de riego; f) Obras de infraestructura hidráulica; g) Infraestructura e instalaciones escolares y de salud; h) Desarrollo industrial y turístico; i) Edificios gubernamentales; j) Viviendas; k) Obras de saneamiento y de recuperación ambiental; l) Cualesquiera obras o servicios de la competencia del poder nacional susceptibles de ser ejecutados o gestionados bajo régimen de concesión. El encabezado del artículo 14 de la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública o Social también constituye un buen ejemplo de una disposición que presentación una enumeración de obras públicas: Se exceptúan de la formalidad de declaratoria previa de utilidad pública las construcciones de ferrocarriles, carreteras, autopistas, sistemas de transporte

subterráneo

educativas

o

hospitales,

o

deportivas,

cementerios,

superficial,

caminos,

urbanizaciones

aeropuertos,

edificaciones

obreras,

helipuertos,

los

cuarteles, terrenos

necesarios para institutos de enseñanza agrícola y pecuaria, las construcciones o ensanche de estaciones inalámbricas o conductores telegráficos; así como los sitios para el establecimiento de los postes, torres y demás accesorios de las líneas conductoras de

6 energía eléctrica; acueductos, canales y puertos; los sistemas de irrigación y conservación de bosques, aguas y cualquiera otra relativa

al

saneamiento,

ensanche

o

reforma

interior

de

las

poblaciones; la colonización de terrenos incultos y la repoblación de yermos y montes. Asimismo, las caídas de agua para instalación de plantas

hidroeléctricas

y

construcciones

anexas,

únicamente

en

beneficio de la República, de los estados, del Distrito Capital, de los territorios federales y los municipios, con el fin de proveer de fuerza y de alumbrado eléctrico a sus poblaciones. Existen otras normas del Ordenamiento Jurídico Venezolano, que aun cuando no contienen un listado de obras, sí contemplan referencias concretas de obras públicas: El artículo 1 de la Ley de Conservación y Mantenimiento de los Bienes Públicos que prevé: La presente Ley tiene por objeto establecer las normas que regulan la conservación y mantenimiento de las edificaciones, obras de infraestructura, maquinarias y equipos de dominio público, sean de uso público o de uso privado de la República, los estados, los municipios y otras entidades político territoriales, así conservación

y

infraestructura,

mantenimiento maquinarias

de y

las

edificaciones,

equipos

de

como la

obras

dominio

de

privado

pertenecientes a las personas jurídicas estadales de derecho público y de derecho privado. La Ley de Protección y Defensa del Patrimonio del Patrimonio Cultural en sus artículos 31 y 32 establece: Artículo 31 El Instituto del Patrimonio Cultural podrá declarar que determinadas

7 poblaciones, sitios y centros históricos, en su totalidad o en parte, por sus valores

típicos,

tradicionales,

naturales,

ambientales,

artísticos,

arquitectónicos o arqueológicos y demás bienes establecidos en el artículo 6º numeral 7 de esta Ley, queden sometidos a la preservación y defensa que esta Ley establece.

Artículo 32 Los trabajos de reconstrucción, reparación y conservación y las construcciones nuevas a realizarse en una población, sitio o centro histórico de los que trata este Capítulo, requerirán la autorización previa del Instituto del Patrimonio Cultural. A los efectos de la autorización a que se refiere esta disposición, los interesados deberán acompañar la correspondiente solicitud de los planos y especificaciones

del

proyecto

de

la

obra

que

se

piense

efectuar.

Si en la ejecución de la obra autorizada no se llenaren las condiciones señaladas, el Instituto del Patrimonio Cultural tendrá facultad para exigir que se modifique la misma o se restituya al estado anterior. La Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de Ordenación del Territorio establece en su artículo 63, al referirse al ámbito de aplicación de los Planes de Ordenación Urbanísticos, lo siguiente: Los Planes de Ordenación Urbanísticos son aplicables al espacio urbanístico, el cual es el conformado por la red de centros poblados y las áreas donde se localizan los equipamientos públicos, los distintos sistemas de transporte y comunicación terrestre, aéreo y acuático, sistemas de dotación de agua

potable,

de

energía

eléctrica,

gasoductos,

oleoductos,

disposición de aguas servidas y de desechos sólidos, así como los

8 elementos de infraestructura, tales como: Plantas de tratamiento, rellenos sanitarios, estaciones y subestaciones eléctricas, complejos criogénicos, refinerías, embalses, aeropuertos y puertos, que sin formar parte del espacio donde se localizan los asentamientos humanos propiamente dichos, están ligadas de manera indivisible a la estructura y funcionamiento de los mismos. El artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de la Vivienda prescribe: Se declara de utilidad pública la construcción de viviendas de interés social cuya ejecución directa o indirecta, corresponda al Instituto Nacional de la Vivienda. 1.3. Concepto de contrato de obra pública y su diferenciación con el contrato de concesión de obra pública: Vistas las anteriores consideraciones, es oportuno brindar al lector una definición del contrato de obras. El artículo 1.630 del Código Civil Venezolano establece: El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle. Se trata de una definición básica y que de acuerdo a la concepción que maneja el Código Civil, el contrato de obras es ubicado dentro de lo que el propio Código califica en su Título IX como “Prestación de Servicios”, pues el Código Civil Venezolano subdividió la prestación de servicios en contrato de obras y contrato de trabajo. Pero no es el contrato de obra celebrado entre dos particulares el objeto de estudio de este material, sino el contrato de obra

pública,

que

es

un

profundizarse esta concepción.

contrato

administrativo

y

por

ello,

debe

9 La Doctrina (Delpiazzo, 2005) expresa que en razón de su caracterización se ha

definido

al

contrato

de

obra

pública

como

el

contrato

que

la

Administración celebra para la ejecución de una obra pública, retribuyendo a la empresa contratista mediante un precio. También ha señalado la doctrina internacional (Moreno, 2004) que el contrato de obras es un contrato de resultado, que consiste en que el contratista se obliga a realizar una obra determinada por un precio alzado. Y es su característica esencial que la ejecución se realice a riesgo y ventura del contratista. La mayor onerosidad de los costes que para la contratista puede suponer una demora en el inicio de las obras queda así a riesgo del contratista, aunque esta rigidez se modula por la posibilidad que se deriva de los casos en que por culpa de la Administración Pública, se produce una demora en el acto de comprobación del replanteo. En Venezuela, no resulta infrecuente que una vez iniciada la obra, la misma sea objeto de paralización, porque sencillamente el ente público no había obtenido los derechos de paso necesarios para la ejecución de la obra. Es importante tener presente que en los contratos de obra el empresario se obliga

a

realizar

una

obra

(resultado

de

su

trabajo)

mediante

la

contraprestación de una remuneración, mientras que en el contrato de servicios el arrendatario se obliga, no a ejecutar la obra, sino a prestar un servicio, o lo que es lo mismo, se promete el trabajo en cuanto tal y no el resultado que ha de producir ese trabajo. Anteriormente, se expresó que el contrato de obras es un contrato administrativo. Pero ¿qué debe entenderse por contrato administrativo?

10 La

noción

de

contrato

administrativo

que

puede

deducirse

de

la

jurisprudencia y legislación venezolanas se encuentra en un todo de conformidad

con

la

legislación

elaborada

por

la

doctrina

argentina

(Marienhoff), conforme al cual el contrato administrativo es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de funciones administrativas que le competen y otro órgano administrativo o un particular o administrado para satisfacer necesidades públicas. El

contrato administrativo se inspira en los principios que rigen la

contratación privada, pero la particularidad de que en todo contrato administrativo sea necesaria la intervención de la Administración, aparece en función de los fines a que tiende la actividad administrativa. Cuando la Administración contrata no puede apartarse de su primordial función: servir con objetividad a los intereses generales. Por ello, las especialidades que cabe en la contratación administrativa, aunque puedan nacer de pactos,

descansan

siempre

en

la

necesidad

de

satisfacer

los

intereses colectivos. Habiendo situado al lector en la definición de contrato de obra pública, corresponde establecer la diferenciación entre el contrato de obra pública y el contrato de concesión de obra pública. El artículo 2 de la Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones (Ley de Concesiones) define el contrato de concesión del siguiente modo: Son contratos de concesión los celebrados por la autoridad pública competente por medio de los cuales una persona jurídica llamada concesionario asume la obligación de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso público o a la promoción

11 del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio público, incluyendo la ejecución de las

actividades necesarias para el

adecuado funcionamiento o la prestación de la obra o del servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la supervisión y el control de la autoridad concedente, a cambio del derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización de inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algún ente público u otra fórmula establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la inversión. El término “concesión” aplicado al funcionamiento de la Administración Pública se vincula con la acción de otorgar, ceder, trasladar o delegar a los particulares potestades que corresponden a los entes públicos. En la práctica administrativa, se ha empleado la figura de la concesión para los casos en que la Administración debe realizar una obra pública, y en lugar de hacerlo con recursos presupuestarios celebra un contrato con un particular para que éste construya la obra a sus expensas y la explote, mediante la percepción de la contraprestación de los usuarios de la obra, por un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversión y obtener un beneficio. De ese modo, se combina el contrato de obra pública con la concesión de servicios o de bienes públicos, pues en esencia, la concesión puede tener por objeto no sólo obras públicos, sino también servicios públicos o bienes del dominio público. (Rachadell, 2000). Dos ideas resultan fundamentales en este tema: La primera está referida a que el otorgamiento de concesiones es POTESTATIVO del ente público, por ello el artículo 15 de la Ley de Concesiones que ha sido citado en esta primera parte del material de estudio, la expresión utilizada por el legislador

12 es “Podrán” otorgarse en concesión los proyectos que tengan por objeto el desarrollo, la ejecución o la explotación de las siguientes obras o servicios… La segunda idea importante es que el uso de la figura de las concesiones como lo indica el Profesor Rachadell depende de las ideas dominantes en cada período sobre el papel del Estado en la sociedad. En décadas pasadas, coincidiendo con los procesos de privatización, las concesiones experimentaron un auge. Actualmente en Venezuela, su empleo ha disminuido en razón del papel preponderante del Estado en la economía, orientado hacia la construcción de un modelo socialista adaptado a la realidad del país, llevándose a cabo importantes procesos de nacionalización. La concesión de obra pública combina la figura del contrato de obra pública con la concesión para la administración o explotación de la obra, como mecanismo para pagar el precio de ejecución de la obra que ha asumido el contratista. Precisamente, la concesión de obra pública puede caracterizarse como el contrato a través del cual la Administración comete a una persona la construcción de una obra pública y la faculta temporalmente para cobrar determinadas sumas a los usuarios de la obra como medio de financiar el costo de aquella. Ambos contratos persiguen satisfacer necesidades colectivas, pero la diferencia esencial estriba en el modo o forma en que se produce la remuneración del cocontratante o contratista: En el contrato de obra pública, la obra es pagada mediante anticipo y valuaciones; mientras que en el contrato de concesión de obra pública, el concesionario como contraprestación por la obligación que asumió de construir, operar y mantener la obra, tiene el derecho a percibir el producto de tarifas, precios, peajes, etc.

13 Sobre el tema del cobro de peajes, debe tomarse en consideración que mediante Resolución No. 005273, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.850 del 15 de enero de 2008, dictada en forma conjunta por los Ministerios del Poder Popular para la Defensa y para la Infraestructura, se eliminó el cobro en las estaciones recaudadoras de peaje mencionadas en la citada Resolución, entre otras razones, porque se determinó que la vialidad explotada mediante el régimen de concesión o administración directa no había cumplido su objetivo inicial en cuanto al mantenimiento y conservación de la vialidad, que garantizaré un servicio óptimo a los usuarios. Obviamente, en el contrato de obra pública únicamente se contrata la construcción de una obra; mientras que la concesión comporta no sólo la construcción

del

bien, sino la transferencia de la Administración

al

concesionario de todas las potestades y prerrogativas administrativas necesarias para la construcción, modificación y explotación de una obra pública.

2. Actividades preliminares a la selección de contratistas: Brevemente expuestas las consideraciones anteriores, es necesario estudiar cuáles son las actividades preliminares que el ente público debe realizar antes de desarrollar una modalidad o procedimiento administrativo de selección de contratistas. 2.1. Elaboración del proyecto: El artículo 51 de la Ley de Contrataciones Públicas prevé: No se podrá iniciar las modalidades de selección de contratistas para ejecución de obras, si no existiere el respectivo proyecto. Sólo se

14 podrá contratar conjuntamente el proyecto y la ejecución de una obra, cuando a ésta se incorporen como parte fundamental equipos altamente especializados; o cuando equipos de esa índole deban ser utilizados

para

ejecutar

la

construcción,

y

el

órgano

o

ente

contratante considere que podrá lograr ventajas confrontando el diseño y la tecnología propuesta por los distintos oferentes. En cuanto, la elaboración del proyecto sobre la obra objeto de la contratación es esencial como instrumento para que el ente público pueda conducir adecuadamente

el

correspondiente

proceso

de

contratación.

Es

muy

importante, como recomienda la doctrina internacional (Moreno, 2004) que los proyectos que sirve de base a los contratos han de contener obras completas. ¿Qué significa obra completa? Aquella que es susceptible de ser entrega al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio de las posteriores ampliaciones que pueda ser objeto. Piénsese en el proyecto de construcción de una presa (que es un obstáculo artificial para detener una corriente o curso de agua para regularizar vías navegables) contiene todos los datos conducentes al desarrollo de un plan para el aprovechamiento de un río. Es una obra completa, aun cuando no comprenda los aspectos particulares relativos a una central hidroeléctrica, por ejemplo, que puede considerarse un proyecto aparte. En el contrato de obra resulta esencial el proyecto técnico que en último término

define

el

contenido

central

de

las

obligaciones

del

contratista. La imprecisión del proyecto técnico podría originar un eventual litigio. Un ejemplo ilustrativo sería la escasez de datos de un proyecto a la hora de definir las características de los materiales que debían emplearse para la formación del terreno de juego de un estadio de fútbol, más concretamente para la realización de la capa superior del mismo integrada

15 por tierra vegetal y tepes. Por ello es que el artículo 24 del aún no totalmente derogado Decreto No. 1.417 de Condiciones Generales sobre Ejecución de Obras estipula que las muestras de los materiales suministrados por el contratista deberán reunir las características y condiciones establecidas en los documentos técnicos y en el respectivo presupuesto. En múltiples ocasiones, los proyectos mal elaborados generan serias dificultades en la ejecución del contrato que luego se traducen retardo, reconsideraciones de precios, paralizaciones e incluso, en terminaciones anticipadas. Por otra parte, la norma del artículo 51 de la Ley de Contrataciones Públicas permite excepcionalmente la contratación conjunta del proyecto y la ejecución de la obra en dos supuestos: (i) Cuando a ésta se incorporen como parte fundamental equipos altamente especializados; (ii) o cuando equipos de esa índole deban ser utilizados para ejecutar la construcción, y el órgano o ente contratante considere que podrá lograr ventajas confrontando el diseño y la tecnología propuesta por los distintos oferentes. Sin embargo, estas circunstancias deben quedar plenamente justificadas en la decisión del órgano o ente público mediante la cual se apruebe la contratación conjunta de proyecto y obra, por cuanto en sentido general, resulta deseable que el proyecto y la modalidad de contratación, vgr. Concurso, no aparezcan vinculados, pues resulta más idóneo elaborar previamente el proyecto y luego iniciar el procedimiento de contratación. Es el modo de conseguir una mayor precisión en el compromiso económico que puede resultar para el Estado y un planteamiento técnico y de la modalidad de contratación. 2.2. Derechos necesarios para la ejecución de la obra: Servidumbre, compraventa, expropiación:

16 Un aspecto básico en el tema del contrato de obra pública es el relativo a los denominados derechos de paso, expresión que de acuerdo al Decreto No. 1.417 comprende los permisos, las servidumbres de paso y los derechos que fueren necesarios para la ejecución de la obra, como los procedimientos expropiatorios. ¿Cuál es la importancia de la obtención de los derechos de paso? Primero, se trata de una actividad que jurídicamente corresponde efectuarla al ente público que contrata la ejecución de la obra. En segundo lugar, se establece la prohibición para el contratista de afectar, demoler, ocupar o destruir propiedades o derechos de terceras personas para la ejecución de la obra, sin la constancia de que el ente público haya obtenido la autorización de los interesados o ha llenado los trámites de ley. Tercero, si el contratista violenta dicha prohibición, se hace responsable ante terceros y ante el ente público. Cuarto, si la obra es paralizada por no haberse obtenido los derechos de paso, el ente público incurre en responsabilidad y el contratista si

considera que ha sufrido perjuicios como consecuencia de

dicha

paralización puede solicitar por escrito al ente público el reconocimiento del pago de dichos perjuicios. No resulta infrecuente que los entes públicos luego de haber celebrado el contrato de obra con el contratista y de haber firmado el acto de inicio, al poco tiempo se paralice la obra por conflictos surgidos con quienes esgrimen tener derechos sobre los terrenos. Las paralizaciones de obras afectan la ejecución de la obra, no sólo porque las partes se ven forzadas a reorientar el cronograma de trabajo en muchos casos, sino también se convierten en fuente de reconsideraciones de precios. Partiendo de la finalidad didáctica del presente material de estudio dirigido no sólo a abogados, sino a todas aquellas personas vinculadas dentro de la

17 Administración Pública al tema de la contratación, resulta útil recordar algunas nociones básicas relativas a las limitaciones legales a la propiedad predial: Las limitaciones legales a la propiedad predial como lo señala la doctrina (Colmenares, 2004) contempladas en el Código Civil Venezolano tienen por objeto la utilidad pública o privada. La Constitución se refiere a las restricciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o el interés general. Existen otras leyes que han limitado la propiedad predial con fines de utilidad pública en materia forestal, de ordenación urbanística, de protección a la fauna silvestre, etc. Una servidumbre es una carga establecida sobre un inmueble para uso y utilidad de otro inmueble perteneciente a un propietario distinto. La servidumbre de paso es la más común de las servidumbres, que permite que el propietario de un predio enclavado entre otros ajenos y que no tenga salida a la vía pública o que no pueda procurarse otro medio de comunicación, sin que ello constituya un gasto excesivo e incomodidad, tiene derecho a exigir paso por los predios vecinos, para el cultivo y uso conveniente del mismo. El llamado paso necesario se produce cuando se trata de una construcción, reparación o demolición de un muro u otra obra en interés particular o de un vecino, o en interés de ambos, estando obligado el propietario del predio a permitir el paso, si es absolutamente necesaria la ejecución del trabajo. Es

aconsejable

que

el

ente

público

efectúe

la

tramitación

de

los

correspondientes derechos de paso con la debida antelación, toda vez que es un requisito previo e indispensable para el comienzo de una obra. Cuando la obra comienza con prescindencia de esos derechos, se configura un vicio en el origen de la contratación imputable al ente público y el eventual

18 incumplimiento posterior del contratista por retraso en la presentación de los trabajos,

carecería

de

relevancia

para

desvirtuar la realidad

de

un

incumplimiento previo y de origen, que no le es imputable.

2.3. El replanteo inicial: El replanteo es un acto dirigido a comprobar la posesión y disposición real de los terrenos, su idoneidad y la viabilidad del proyecto, cuya finalidad es entregarle al contratista el terreno para que inicie las obras, garantizándole la inexistencia de obstáculos materiales y técnicos que puedan impedir dicha iniciación.

De acuerdo al artículo 22 del Decreto No. 1.417, el Contratista

hará los replanteos necesarios para la construcción de la obra sobre la base de los puntos topográficos de referencia colocados en el sitio de la obra por el Ente Contratante y de los alineamientos y niveles fijados en los planos y demás documentos técnicos de la obra y los someterá a la aprobación del Ingeniero Inspector, de lo cual se dejará constancia mediante acta levantada al efecto.

3.

Modalidades

o

procedimientos

de

selección

de

contratistas

contemplados en la Ley de Contrataciones Públicas. Aspectos más resaltantes: Lapsos breves, oferta única, excepcionalidad de la contratación directa, etc. El nuevo Decreto No. 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones

Públicas

de

fecha

11

de

marzo

de

2008,

publicado

originalmente en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.877 de fecha 14 de marzo de 2008 y reimpreso en la Gaceta Oficial No. 38.895 del 25 de marzo de 2008 derogó al Decreto Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones Nº 1.555 de fecha 13 de noviembre

19 de 2001, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.556 Extraordinario de la misma fecha; así como todas las disposiciones de rango legal y sublegal que colidan con la nueva Ley. La novísima Ley de Contrataciones Públicas es un instrumento normativo con una marcada orientación social y un alcance mayor al que tenía la derogada Ley de Licitaciones. La L.C.P. no sólo regula los aspectos concernientes a la etapa de configuración del contrato (etapa precontractual) celebrado por los órganos y entes públicos así como los celebrados por aquellas personas que al recibir fondos públicos quedan sujetos a las disposiciones de la Ley, dentro de la cual se desarrolla el conjunto de modalidades para la sección de contratistas; sino también la L.C.P. contempla el régimen jurídico del contrato propiamente dicho, aplicable particularmente a la tipología tradicional de contratos de obras, bienes y servicios. Corresponde en este apartado estudiar –aunque sea brevemente- las denominadas modalidades de contratación contempladas en la L.C.P. En este orden de ideas, es preciso antes de exponer las regulaciones en torno a los procedimientos de selección de contratistas, revisar algunas cuáles son los pasos, actividades o trámites administrativos previos a la iniciación de una modalidad de contratación. Como lo expresa el profesor Hugo Carmona, la Ley de Contrataciones Públicas no lo menciona expresamente, pero existen elementos lógicos como la orden de proceder del máximo jerarca previos al inicio de toda modalidad o procedimiento administrativo para la selección de contratistas que

encuentra

su

fundamento

en

los

principios

de

legalidad

y

de

competencia, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 137 y en la Ley Orgánica de la Administración Pública en su artículo 4, de acuerdo con el cual la Administración Pública se

20 organiza y actúa de conformidad con el principio de legalidad, por el cual la asignación, distribución y ejercicio de sus competencias se sujeta a lo establecido en la Constitución, las leyes y los actos de carácter normativo dictados formal y previamente conforme a la ley, en garantía y protección de las libertades públicas que consagra el régimen democrático, participativo y protagónico. La decisión del máximo jerarca de iniciar la modalidad de contratación es un acto administrativo, que debe contener todos los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: 1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto. 2. Nombre del órgano que emite el acto. 3. Lugar y fecha donde el acto es dictado. 4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido. 5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes. 6. La decisión respectiva, si fuere el caso. 7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia. 8. El sello de la oficina. Es menester indicar en este momento que la orden de proceder con el procedimiento es un trámite previo al inicio del procedimiento, pero en realidad jurídicamente el procedimiento se inicia en el caso de un concurso abierto –por ejemplo- con el llamado público o convocatoria y en el caso del concurso cerrado con la invitación efectivamente recibida por las empresas invitadas. Ello es importante tener claro, en ocasiones se han suscitado

21 confusiones dentro de la Administración Pública sobre el momento en que el procedimiento se apertura. La decisión o resolución del máximo jerarca o a quien éste le haya delegado dicha atribución, de

conformidad con

el

artículo 42

de la Ley

de

Contrataciones Públicas, debe ordenar la apertura del expediente de contratación. De acuerdo con el artículo 14 de la L.C.P., en el expediente de contratación deben reposar todos los documentos, informes, opiniones y demás actos que se reciban, generen o consideren en cada modalidad de selección de contratistas.

Este

expediente

deberá

ser

archivado,

por

la

unidad

administrativa financiera del órgano o ente contratante, manteniendo su integridad durante al menos tres (3) años después de ejecutada la contratación. Sin embargo, es necesario señalar que para las empresas del Estado por ejemplo, el lapso de conservación del expediente de contratación es de diez (10)

años

por

aplicación

del

artículo

107

de

la

Ley

Orgánica

de

Administración Pública, que establece que las empresas del Estado se regirán por la Legislación Ordinaria, por los preceptos de la mencionada Ley Orgánica

y por las demás normas aplicables. Si se revisa el Código de

Comercio, que forma parte de la Legislación Ordinaria, su artículo 44 estipula que los libros y sus comprobantes deben ser conservados durante diez años, a partir del último asiento de cada libro y la correspondencia recibida y las copias de las cartas remitidas, serán clasificadas y conservadas durante diez años.

22 Cuestión importante a tomar en consideración sobre el expediente de contratación, es que de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la L.C.P., culminada la selección de contratista, los oferentes tendrán derecho a solicitar la revisión del expediente y requerir copia certificada de cualquier documento en él contenido. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, los documentos del expediente declarados reservados o confidenciales

conforme a la ley

que rige los

procedimientos

administrativos. La norma es clara cuando emplea el término “oferentes”. No obstante, cabría preguntarse, ¿podría un participante solicitar la revisión del expediente? Para responder a esta pregunta, debe acudirse a las definiciones esenciales contempladas en el artículo 6 de la L.C.P.: Participante es cualquier persona natural o jurídica que haya adquirido el pliego de condiciones para participar en

un

Concurso

Abierto

o

un

Concurso

Abierto

Anunciado

Internacionalmente, o que sea invitado a presentar oferta en un Concurso Cerrado o Consulta de Precios; mientras que oferente es la persona natural o jurídica

que

ha

presentado

una

manifestación

de

voluntad

de

participar o una oferta en alguna de las modalidades previstas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. Piénsese por ejemplo en un oferente cuya propuesta haya sido rechazada, por ejemplo, podría tener interés en conocer las causas que motivaron tal decisión

y

en

consecuencia,

solicitar

la

revisión

del

expediente

de

contratación. Otro elemento que debe prepararse con anterioridad al inicio de la modalidad de selección es la elaboración del presupuesto base:

De acuerdo al

artículo 39 de la L.C.P., Para todas las modalidades de selección de contratistas establecidas en dicha Ley, el órgano o ente contratante debe preparar un presupuesto base de la contratación, cuyo contenido será

23 confidencial hasta que se produzca la notificación oficial del resultado de la selección del contratista, salvo que en el pliego de condiciones se establezca el empleo de éste como criterio para el rechazo de ofertas, en cuyo caso se dará lectura al valor en él definido, al inicio del acto de apertura de los sobres contentivos de las ofertas. Una vez divulgado, el presupuesto base se incorporará al expediente de la contratación respectiva. El presupuesto base es una herramienta que permite determinar la modalidad que habrá de ser desarrollada, además de permitir al ente público saber con que recursos cuenta para la adjudicación de la obra, bien o servicio. Revisados estos pasos preliminares, se abordará entonces el tema de las modalidades

de

selección

de

contratistas,

que

de

acuerdo

con

las

definiciones que contiene la L.C.P., son las categorías que disponen los sujetos del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, establecidas para efectuar la selección de contratistas para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras. La L.C.P. introdujo un cambio de denominación en los procedimientos de selección contenidos en la derogada Ley de Licitaciones (licitación general, licitación selectiva, adjudicación directa) y de ese modo, se tienen lo siguientes: 3.1. Concurso Abierto: Es la modalidad de selección pública del contratista, en la que pueden participar personas naturales y jurídicas nacionales y extranjeras, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, su Reglamento y las condiciones particulares inherentes al pliego de condiciones.

24 El concurso abierto equivale a la antigua licitación general. De igual modo, el concurso abierto anunciado internacionalmente equivale a la licitación general anunciada internacionalmente. 3.2. Concurso Cerrado: Es la modalidad de selección del contratista en la que al menos cinco (5) participantes son invitados de manera particular a presentar ofertas por el órgano o ente contratante, con base en su capacidad técnica, financiera y legal. Esta modalidad equivale a la licitación selectiva de la derogada Ley de Licitaciones. 3.3. Consulta de Precios: Es la modalidad de selección de contratista en la que, de manera documentada, se consultan precios a por lo menos tres (3) proveedores de bienes, ejecutores de obras o prestadores de servicios. La denominación de esta modalidad permaneció igual que en la vieja ley. 3.4. Contratación Directa: Es la modalidad excepcional de adjudicación que realiza el órgano o ente contratante, que podrá realizarse de conformidad con el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y su Reglamento. La contratación directa equivale a la antigua adjudicación directa. Debe tenerse presente que las modalidades de selección de contratistas deben desarrollarse de acuerdo a un conjunto de principios, que la L.C.P. consagra en su artículo 2 cuando establece: Las disposiciones del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley

se

desarrollarán

planificación,

respetando

transparencia,

los

principios

honestidad,

de

economía,

eficiencia,

igualdad,

25 competencia, publicidad y deberán promover la participación popular a través de cualquier forma asociativa de producción. De los principios anteriores, dos de ellos representan una novedad con respecto a la normativa anterior contenida en la Ley de Licitaciones: Esos principios innovadores son el Planificación y de Promoción de la Participación Popular a través de cualquier forma asociativa de producción. Dentro del conjunto de leyes habilitantes publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley para el Fomento y Desarrollo de la Economía Popular y la Ley para la Promoción y Desarrollo de la Pequeña y Medina Industria y Unidades de Producción Social contienen regulaciones que deben conectarse con la L.C.P., pues el órgano o ente contratante, debe garantizar en las contrataciones la inclusión de bienes y servicios producidos en el país con recursos provenientes del financiamiento público y que cumplan con las especificaciones técnicas respectivas, mediante el diseño de criterios de evaluación objetivos y de carácter incentivador, que serán identificados en el llamado o en la invitación para ofertar, y se detallarán en el pliego de condiciones asignándoles prioridad. De allí la importancia de conocer e interpretar en forma sistemática

los

instrumentos legales,

de

pues

al

momento

de

elaborar

los

pliegos

condiciones las Comisiones de Contratación tomar en consideración toda la normativa existente sobre las formas asociativas de producción para cumplir a cabalidad con uno de los fines que persigue el legislador, como es el de promocionar a este tipo

de organizaciones.

Adicional a lo anterior, en las modalidades de contratación regidas por la L.C.P., el órgano o ente contratante para efectuar la calificación legal y financiera no podrá solicitar a los participantes, la presentación de documentación o información suministrada cuando formalizó su

26 inscripción en el Registro Nacional de Contratistas. No obstante el órgano o ente contratante podrá verificar la validez de la información y de resultar falsa se procederá a aplicar las sanciones señaladas en dicha Ley, además de denunciar el hecho ante las autoridades competentes encargadas de determinar la responsabilidad civil y penal. Dentro de la exposición de estos aspectos generales de las modalidades de selección de contratistas, debe tenerse muy presente la prohibición de fraccionamiento de contratos. De conformidad con el artículo 37 de la L.C.P., se prohíbe dividir en varios contratos la ejecución de una misma obra, la prestación de un servicio o la adquisición de bienes, con el objeto de disminuir la cuantía del mismo y evadir u omitir así, normas, principios, procedimientos o requisitos establecidos en la Ley de Contrataciones. Hay un caso muy ilustrativo sobre fraccionamiento de contrato de obra contenido en la sentencia No. 00854 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19-06-2002, donde la Dirección de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, resolvió declarar la responsabilidad administrativa del ciudadano Freddy Martínez Troya, en su condición de Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, por presuntas irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de su cargo durante el año 1995. Las irregularidades imputadas se circunscribían a la supuesta actuación del recurrente, por la cual prescindió del procedimiento de licitación general en la contratación de la obra “Construcción de Kioscos en diferentes sectores de la ciudad de Los Teques”, por un monto total de trece millones setecientos veinticinco mil doscientos quince bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 13.725.215,46), ante lo cual el recurrente alegó en su favor que el Municipio Guaicaipuro se encontraba, durante el año 1995, con problemas derivados

27 de la toma de las calles y avenidas por parte de los comerciantes informales, lo cual hizo imperativa la búsqueda de soluciones que culminaron con el planteamiento de construcción de varios kioscos en distintos sectores de la ciudad de Los Teques. Agregó igualmente, que la disponibilidad financiera con la cual se contaba para ese momento, las características del trabajo que había que realizar, la urgencia del caso y la imposibilidad de traslado del personal de la obra de un sitio a otro, dado que los kioscos se encontraban en distintos puntos de la ciudad, determinaron la necesidad de otorgar a distintas empresas, durante el curso de un año, los contratos para la ejecución de los referidos kioscos. La Dirección de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, estimó que el funcionario antes indicado procedió a fraccionar la obra en varios contratos, a fin de aplicar el procedimiento de adjudicación directa para la selección de los contratistas, sin que existiera, de conformidad con los artículos 11 de la Ordenanza de Licitaciones del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y 61 de la Ley de Licitaciones, un acto motivado que justificara la aplicación del señalado procedimiento. La decisión del Tribunal Supremo de Justicia fue la siguiente: De las actas se deducía que la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro aprobó un proyecto de construcción de kioscos en diferentes sectores de la ciudad de Los Teques, sin que obre en el expediente administrativo documentación suficiente que avale las discusiones previas, necesarias para su definitiva conformidad; sin embargo, existía constancia de que se celebraron varios contratos, cada cual con su numeración y montos particulares: a.- Contrato Nro. 14-95 de fecha 13 de marzo de 1995, el cual corre inserto al folio treinta

del

expediente

administrativo,

suscrito

con

la

Constructora

28 Arquiteque, S.R.L., para la construcción de quince kioscos correspondientes a la primera etapa, por un monto de cuatro millones trescientos sesenta y ocho mil, quinientos veintidós bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 4.368.522,94); b.- Contrato Nro. 52-95 de fecha 08 de junio de 1995, suscrito con la empresa Constructora Reluis, C.A., para la construcción de nueve kioscos pertenecientes a la segunda etapa, por un monto de tres millones cuatrocientos sesenta y ocho mil trescientos treinta y cuatro bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 3.468.334, 87; c.- Contrato Nro. 74-95 del 11 de agosto de 1995, suscrito con la sociedad mercantil Constructora Reluis, C.A., para la construcción de un número de kioscos no identificados, pertenecientes a la tercera etapa del proyecto, por un monto de tres millones trescientos veintiocho mil doscientos sesenta bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 3.328.260,95); d.- Contrato Nro. 104-95 de fecha 13 de octubre de 1995, suscrito con la compañía Construcciones 2125, C.A., para

la construcción de nueve kioscos correspondientes a la cuarta

etapa del proyecto, por un monto de dos millones quinientos sesenta mil noventa y seis bolívares con setenta céntimos (Bs. 2.560.096,70). Este contrato fue firmado por el Alcalde interino en ese entonces. Las descritas contrataciones se corresponden con las cuatro etapas en las cuales se dividió la obra conocida como “Construcción de Kioscos en diferentes sectores de la ciudad de Los Teques”. De los cuatro contratos que conforman la ejecución del proyecto, tres fueron suscritos por el Alcalde, y que, además, ciertamente la obra fue dividida en varias contrataciones claramente verificadas en el expediente administrativo. La normativa a ser considerada para el presente asunto, es aquella que se encontraba vigente para el momento en que sucedieron los hechos, esto es, la contemplada en la Ordenanza de Licitaciones del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, y de modo supletorio, el contenido de la Ley de Licitaciones, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34528 del 10 de agosto de 1990, y

29 finalmente, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 3.482 extraordinaria, de fecha 14-121984. La Ordenanza de Licitaciones del Municipio Guaicaipuro establecía: Art. 8: “Se procederá por licitación general... (omissis) 3.- En el caso de construcción de obras, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado

superior a cinco millones de bolívares (5.000.000,00

Bs.)”. Por su parte, el artículo 11 de la misma Ordenanza, indicaba: “Se procederá por adjudicación directa por parte del Alcalde, cuando la adquisición de bienes, la contratación de servicios y la construcción de obras, sean por precios que no superen a los precios mínimos permisibles por la licitación

selectiva.

También

se

procederá

por

adjudicación

directa

independientemente del monto de la contratación, cuando mediante acto motivado el Alcalde justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos: 1.- Si se trata de suministros para el debido desarrollo de una (sic) determinado proceso productivo o de trabajos indispensables para el buen funcionamiento o la adecuada continuación o conclusión de una obra, imprevisibles en el momento de la celebración del contrato; 2.- Si se trata de la adquisición de obras artísticas o científicas; 3.- Si, según la información suministrada por el Registro Municipal de Contratistas y Proveedores o por el Registro Nacional de Contratistas, los bienes a adquirir los produce o vende un solo fabricante o proveedor o cuando las condiciones técnicas de determinado bien, servicio u obra excluyen toda posibilidad de competencia; 4.- En caso de contratos que tengan por objeto la fabricación de equipos, la adquisición de bienes o la contratación de servicios en el extranjero, en los que no fuere posible

aplicar los procedimientos

30 licitatorios, dadas las modalidades bajo las cuales los fabricantes y proveedores convienen en producir o suministrar esos bienes, equipos o servicios; 5.- En caso de calamidades que afecten a la colectividad o de emergencia comprobada; 6.- Si se trata de obras o bienes regulados por contratos resueltos o rescindidos y del retardo por la apertura de un nuevo proceso licitatorio pudieren (sic) resultar perjuicios para el organismo promovente”. De igual manera, el artículo 61 de la Ley de Licitaciones, vigente para la época, preveía lo siguiente: “Sólo por causas debidamente justificadas, a juicio de la máxima autoridad administrativa o del órgano superior de administración del ente contratante, según el caso, podrá dividir en varios contratos la contratación de una misma obra o la contratación para la adquisición de bienes o la prestación de servicios. En todo caso, cuando el monto total de la obra, suministro o servicio, determine que el procedimiento aplicable es el de licitación general o licitación

selectiva,

se

procederá

a

la

selección

conforme

a

esos

procedimientos, aun cuando el monto de la contratación sea inferior a los exigidos en los artículos 30 y 33 de esta Ley”. De acuerdo a la normativa transcrita, se tiene, por una parte, la exigencia de aplicar el procedimiento de licitación general, a aquéllos casos en los cuales la construcción de la obra supere el monto de cinco millones de bolívares, y por otra, se establece el mecanismo de adjudicación directa en todos los supuestos donde los precios no superen los montos mínimos previstos para la licitación selectiva. Sin embargo, se plantea una excepción al permitir al Alcalde la posibilidad de proceder por adjudicación directa, independientemente del monto de la

31 contratación, cuando por acto motivado se justifique tal procedimiento y siempre que medie, como lo indica la Ordenanza, alguna de las razones contenidas en el artículo antes transcrito. Además, es preciso añadir que el sistema de contrataciones así diseñado se complementa con la última norma citada, por la cual se prevé como regla la prohibición de dividir en varios contratos una misma obra, lo que la doctrina ha denominado “fraccionamiento del contrato”, cuya finalidad es eludir el procedimiento natural de selección de contratistas para la adquisición de bienes, contratación de servicios y ejecución de obras. En efecto, si bien la división en varios contratos es justificada en ciertos casos por la ley, debe quedar claro que constituye una excepción sólo admisible bajo supuestos debidamente justificados. Expuesto lo anterior, se desprende de autos que la realización de la obra “Construcción de Kioscos en diferentes sectores de la ciudad de Los Teques”, calculada en un monto total de trece millones setecientos veinticinco mil doscientos

quince

bolívares

con

cuarenta

y

seis

céntimos

(Bs.

13.725.215,46) fue dirigida a materializar la construcción de distintos kioscos destinados a descargar al municipio de un problema de comercio informal. Se deduce, asimismo, sin que obre la información completa en el expediente administrativo, que se previó la ejecución de la obra en cuatro etapas, a través de las cuales se procedió a contratar a diferentes sociedades mercantiles, encargadas de ejecutar la realización de los respectivos kioscos. Del análisis de las actas que componen el expediente administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia pudo comprobar los siguientes hechos:

32 1.- Los dos contratos identificados con los números 52-95 del 08-06-95 y 7495

del

11-08-95,

correspondientes

a

la

segunda

y

tercera

etapa,

respectivamente, e imputados al recurrente, fueron suscritos con una misma empresa, esto es, con la sociedad mercantil Construcciones Reluis, C.A., llamando la atención el hecho de que la terminación del primer contrato con esta compañía, tuvo lugar el 28 de julio de 1995, es decir, catorce días antes de la firma del segundo contrato. 2.- Se observa que las obras en cuestión distan de pocos kilómetros, y en algunos casos, se podría hablar sólo de metros, pues la realización del proyecto se dirigió, en todo caso, a la construcción de los kioscos en lo que corresponde a las zonas comprendidas en el casco central de la ciudad de Los Teques. Los aspectos narrados relativos a la cercanía de los kioscos, la contratación de una misma empresa, por lo menos en dos ocasiones, y las fechas próximas de contratación entre una obra y otra, demuestran, sin lugar a dudas, que se trata de un mismo proyecto de construcción, fraccionado en

cuatro contratos alusivos a distintas etapas de realización, sin que obre en el expediente constancia alguna que aluda a los supuestos que, según la ley respectiva, justifiquen el fraccionamiento del contrato. Así, el Alcalde debió someter el proyecto denominado “Construcción de Kioscos en diferentes sectores de la ciudad de Los Teques”, al procedimiento de licitación general establecido en el numeral 3 del artículo 8 de la Ordenanza de Licitaciones del Municipio Guaicaipuro, dado que el proyecto en su conjunto supera con creces el monto mínimo establecido para proceder al

mecanismo

señalado,

esto

es,

cinco

millones

de

bolívares

(Bs.

5.000.000,00); quedándole, en todo caso, la posibilidad de acudir al

33 supuesto de excepción de la regla señalada, previsto en el artículo 11 eiusdem, mediante el cual se admite al Alcalde la posibilidad de proceder por adjudicación directa, independientemente del monto contratado, siempre que medie un acto motivado que justifique su procedencia y de acuerdo a los supuestos contemplados en la misma norma. Dicho esto, claramente se puede concluir que el referido funcionario municipal no dio cumplimiento a esta exigencia impuesta por la Ordenanza que rige la materia, toda vez que acudió al procedimiento de adjudicación directa, sin fundamentar previamente por acto motivado, las razones que le impulsaron a tomar esa decisión, lo cual configura indiscutiblemente un supuesto de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, relativo a las averiguaciones administrativas, el cual dispone lo siguiente: “La Contraloría podrá realizar investigaciones en todo caso en que surgieren indicios de que funcionarios públicos o particulares tengan a su cargo o intervengan en cualquier forma en la administración, manejo o custodia de bienes o fondos de las entidades sujetas a su control, hayan incurrido en actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o reglamentaria, incluida la normativa interna de carácter general, aun la establecida en manuales de organización, sistemas y procedimientos. Esta averiguación procederá aun cuando dichas personas hubieren cesado en sus funciones”. Con base en el indicado artículo y en los fundamentos expuestos por la Contraloría

General

de

la

República,

basados

en

la

averiguación

administrativa correspondiente, la Sala Político-Administrativa confirmó la decisión de la Contraloría General de la República, mediante la cual se declaró responsable en lo administrativo al ciudadano Freddy Martínez Troya,

34 por haber contrariado lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 8 de la Ordenanza de Licitaciones del Municipio Guaicaipuro, así como el artículo 11 eiusdem. Otros aspectos generales importantes son: - La estimación de los montos para contratar, pues la Ley de Contrataciones exige que se considerarán todos los impuestos correspondientes a su objeto, que deban ser asumidos por el órgano o ente contratante. Igualmente se solicitará su inclusión a los oferentes en la presentación de sus propuestas. - El valor de la unidad tributaria a emplear será el vigente para el momento de iniciar el procedimiento de contratación en cualquiera de las modalidades de selección de contratistas. - El sistema de delegaciones: La máxima autoridad del órgano o ente contratante podrá delegar las atribuciones conferidas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, a funcionarios del mismo órgano o ente contratante, sujetos a la normativa legal vigente. Es sumamente importante que en los manuales de normas y procedimientos de cada ente público, que forman parte del sistema de control interno, se establezcan con precisión las competencias que la máxima autoridad delega en

otros

órganos

importantes.

La

delegación

de

competencias

es

fundamental no sólo en la etapa para el desarrollo de las modalidades de contratación sino también para la formalización, ejecución, modificación, administración del contrato, etc. Debe

tenerse

presente

que

la

Ley

de

Simplificación

de

Trámites

Administrativos prevé en su artículo 52, numeral 2, que los órganos y entes de la Administración Pública podrán transferir competencias decisorias a los

35 niveles inferiores por razones de especificidad funcional o territorial, reservándose

los

aspectos

generales de

la

planificación,

supervisión,

coordinación y control, así como la evaluación de los resultados. En el CD que contiene el material complementario de esta guía, el lector encontrará el desarrollo de cada una de las modalidades de contratación referidas al inicio de este apartado. Por ello, en este momento, sólo se señalarán algunos aspectos novedosos en torno a los procedimientos administrativos de selección de contratistas: - La brevedad de los lapsos constituye la regla general para la sustanciación de los procedimientos: El artículo 45 de la L.C.P. preceptúa que La Comisión de Contrataciones, teniendo en cuenta la complejidad de la obra o del suministro del bien o servicio, debe fijar un lapso razonable para la preparación de la manifestación de voluntad de participar o de ofertar, dentro de los lapsos que se mencionan: 1. Concurso Abierto, seis (6) días hábiles para bienes y servicios, y nueve (9) días hábiles para obras. 2. Concurso Abierto Anunciado Internacionalmente, veinte (20) días hábiles. 3. Concurso Cerrado, cuatro (4) días hábiles para bienes y servicios, y seis (6) días hábiles para obras. 4. Consulta de Precios, tres (3) días hábiles para bienes y servicios, y cuatro (4) días hábiles para obras. Los lapsos se contarán desde la fecha a partir de la cual el pliego de condiciones o especificaciones de la contratación, estén a disposición de los interesados. Realmente se trata de topes máximos susceptibles de reducirse en atención a la complejidad del objeto del contrato. La L.C.P. contiene una excepción a la regla general cuando establece en su artículo 50 que en los casos de adquisición de bienes, prestación de servicios, y ejecución de obras que por su importancia, complejidad u otras características, se justifique la ampliación de los lapsos establecidos para las

36 modalidades de selección de contratistas señaladas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se requiere acto motivado de la máxima autoridad del órgano o ente contratante, indicando explícitamente en la motivación los nuevos lapsos, de conformidad con el Reglamento. Lo más recomendable es que en la orden de iniciar el procedimiento o modalidad de contratación se motive suficientemente la necesidad de ampliar los lapsos estipulados en la Ley y de ese modo, configurándose así la base para la instrucción del procedimiento. - Otro aspecto novedoso es la adjudicación en base a una sola oferta única válida que cumplió con todos los requerimientos del pliego de condiciones. - El establecimiento del compromiso de responsabilidad social dentro de los requerimientos del pliego de condiciones, lo cual exige que aquellas ofertas que hayan sido presentadas sin el compromiso sean rechazadas. - Determinados hechos que bajo el imperio de la Ley de Licitaciones constituían supuestos de adjudicación directa, de acuerdo a la L.C.P. están catalogados como contratos excluidos de la aplicación de las modalidades de selección de contratistas, vgr.

La adquisición de obras artísticas, literarias o

científicas (tomando en consideración la incorporación de las obras literarias, que no estaban contempladas en la Ley de Licitaciones) y los servicios básicos indispensables para el funcionamiento del órgano o ente contratante. -

El

acto

único

de

recepción

y

apertura

de

sobres

contentivo

de

manifestación de voluntad de participar, documentos de calificación y ofertas constituye un nuevo mecanismo del concurso abierto, donde la calificación y evaluación serán realizadas simultáneamente. La descalificación del oferente, será causal de rechazo de su oferta.

37 - La contratación directa como modalidad excepcional de contratación contiene supuestos que no estaban contemplados en la derogada Ley de Licitaciones. Dichos supuestos son: La contratación de bienes, servicios u obras para su comercialización ante consumidores, usuarios o clientes, distintos al órgano o ente contratante, siempre que los bienes o servicios estén asociados a la actividad propia del contratante y no ingresen de manera permanente a su patrimonio. Las contrataciones que tengan por objeto la adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras sobre los cuales una modalidad de selección de contratistas pudiera comprometer secretos o estrategias comerciales del órgano o ente contratante, cuyo conocimiento ofrecería ventaja a sus competidores. La adquisición de bienes producidos por empresas con las que el órgano o ente contratante suscriba convenios comerciales de fabricación, ensamblaje o aprovisionamiento, siempre que tales convenios hayan sido suscritos para desarrollar la industria nacional sobre los referidos bienes, en cumplimiento de planes dictados por el Ejecutivo Nacional. Las

contrataciones

de

obras,

bienes

o

servicios

requeridos

para

el

restablecimiento inmediato o continuidad de los servicios públicos o actividades de interés general que hayan sido objeto de interrupción o fallas, independientemente de su recurrencia. Las actividades requeridas para obras que se encuentren en ejecución directa por órgano y entes del Estado, y de acuerdo a su capacidad de ejecución, sea necesario por razones estratégicas de la construcción, que parcialmente sean realizadas por un tercero, siempre y cuando esta asignación no supere el cincuenta por ciento (50%) del contrato original.

38 La adquisición de bienes y contratación de servicios a pequeños y medianos productores nacionales que sean indispensables para asegurar el desarrollo de la cadena agroalimentaria. - La publicación del llamado a concurso se hace no sólo en uno de los diarios de mayor circulación nacional y uno de la localidad donde se vaya a suministrar el bien o servicio, o ejecutar la obra; sino también a través del portal web oficial del ente público y diferentes medios alternativos de difusión. - La aplicación de la noción de “desviaciones sustanciales” como causal de rechazo

de

las

ofertas.

Con

respecto

al

sustanciales, es preciso que al momento

tema

de

de las

elaborar

los

desviaciones pliegos

de

condiciones se describan con precisión los supuestos que constituyen desviaciones sustanciales, pues de lo contrario resultaría perjudicial para el éxito del procedimiento de selección -sin mencionar los eventuales perjuicios para los oferentes- si los miembros de la Comisión de Contrataciones pretendieren aplicar este concepto al momento de evaluar las ofertas sin haber

precisado

su

contenido

y

alcance

en el pliego, pues se estaría

violentando el principio de objetividad al cual están sujetas las modalidades de selección de contratistas.

3.5. La adjudicación del contrato: De conformidad con el artículo 84 de la Ley de Contrataciones Públicas, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la recepción del informe que presente la Comisión de Contrataciones o la unidad contratante, la máxima autoridad del órgano o ente contratante debe otorgar la adjudicación o declarar desierto el procedimiento. Como había quedado anotado arriba, la L.C.P. permite que en cualquiera de las modalidades establecidas en el

39 presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se podrá adjudicar el contrato cuando se presente solo una oferta y cumpla con todos los requisitos señalados en el pliego de condiciones, luego de efectuada la calificación y evaluación respectiva. En un procedimiento con más de una oferta válida, se procederá a considerar la segunda o tercera opción, en este mismo orden en caso de que el participante

con

la

primera

opción,

notificado

del

resultado

del

procedimiento, no mantenga su oferta, se niegue a firmar el contrato, no suministre las garantías requeridas o le sea anulada la adjudicación por haber suministrado información falsa. Cuando el otorgamiento de la adjudicación, o cualquier otro acto dictado en ejecución del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y su Reglamento, se hubiese producido partiendo de datos falsos o en violación de disposiciones legales, el órgano o ente contratante deberá, mediante motivación, declarar la nulidad del acto.

4. Ejecución del contrato: Una vez más debe indicarse que una de las virtudes de la L.C.P. es su mayor alcance con respecto a la derogada Ley de Licitaciones, que únicamente regulaba los procedimientos administrativos de selección de contratistas. La L.C.P. va más allá, pues establece toda una regulación sobre el contrato (obras, bienes o servicios). Y en este orden de ideas, el régimen contractual consagrado en la L.C.P. está concebido con cierta preponderancia para las obras, aun cuando también abarca a los bienes y servicios. 4.1. Pagos: 4.1.1. Anticipos: Contractual y especial

40 4.1.2. Presentación de valuaciones: Conformaciones y reparos En materia de contratos de obra pública, como quedara expresado en la primera parte de esta guía, los pagos de las obras se efectúan mediante anticipos y valuaciones. El artículo 104 de la L.C.P. incorpora un elemento muy significativo con respecto al pago de los anticipos, cuando prescribe: El pago del anticipo no será condición indispensable para iniciar el suministro del bien o servicio, o ejecución de la obra, al menos que se establezca el pago previo de éste en el contrato. Esta regla permite que el inicio de la obra no quede supeditado al pago del anticipo contractual, toda vez que se presume que el contratista a quien se le adjudicó el contrato tiene un capital de trabajo para comenzar la obra y no que tenga que esperar el recurso público para iniciarla. ¿Qué sucede si el contratista no presenta la fianza de anticipo? La respuesta es que el contratista deberá iniciar la construcción y estará obligado a desarrollarla de acuerdo a las especificaciones y al cronograma acordado, los cuales forman parte del contrato. Presentada la fianza de anticipo y aceptada ésta por el órgano o ente contratante, se pagará al contratista el monto del anticipo correspondiente, en un plazo no mayor de quince (15) días calendario, contados a partir de la presentación de la valuación para su pago. El anticipo contractual no deberá ser mayor del cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato. Sobre la oportunidad del pago del anticipo, la L.C.P. derogó la norma contemplada en el numeral 1 del artículo 3 del Decreto No. 4.910 mediante el cual se dictaron las normas para las preferencias de anticipos y pronto pago para asegurar la promoción y desarrollo de las micros, pymis y cooperativas, que establecía que

la entrega por parte del órgano o ente

41 contratante del cincuenta por ciento (50%) del monto total convenido por concepto de anticipo con las micro, pequeñas y medianas empresas, y cooperativas se efectuaría al momento de la suscripción del contrato correspondiente, o en un lapso máximo de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la firma del mismo. Un elemento novedoso de la Ley es que a todo evento el pago de este anticipo dependerá de la disponibilidad del órgano o ente contratante. Además del anticipo contractual, puede surgir el pago del denominado anticipo especial. Este anticipo procederá en los casos debidamente justificados por los órganos o entes contratantes. El otorgamiento del anticipo especial no podrá exceder el veinte por ciento (20%) del monto total del contrato. El otorgamiento del anticipo contractual más el anticipo especial no podrá superar el setenta por ciento (70%) del monto total del contrato. Con respecto al tema de las valuaciones, los artículos 117 y 118 de la L.C.P. rigen su pago y conformación: En los casos de obras y servicios, el contratista elaborará los formularios o valuaciones que al efecto establezca el órgano o ente contratante, donde reflejará

la

cantidad

de

obra

o

servicio

ejecutado,

en

un

periodo

determinado. El formulario y su contenido deben ser verificados por el supervisor o ingeniero inspector. En los casos de obras, el contratista deberá presentar las facturas o valuaciones en los lapsos establecidos en el contrato, debidamente firmadas por el ingeniero residente, al Ingeniero Inspector en forma secuencial para su conformación, de modo que los lapsos entre una y otra no sean menores

42 de cinco (5) días calendario ni mayores de cuarenta y cinco (45) días calendario. El ingeniero inspector indicará al contratista los reparos que tenga que hacer a las valuaciones, dentro de un lapso de ocho (8) días calendario, siguientes a la fecha que les fueron entregadas. Se establece una reducción de los lapsos para la conformación de las facturas o valuaciones en los contratos de obras, por cuanto el contratista deberá presentar las facturas o valuaciones en los lapsos establecidos en el contrato, debidamente firmadas por el ingeniero residente, al Ingeniero Inspector en forma secuencial para su conformación de modo que los lapsos entre una y otra no sean menores de cinco (5) días calendario ni mayores de cuarenta y cinco (45) días calendario; mientras que el art. 56 del Decreto 1.417 establecía que el Contratista debía presentar las valuaciones al Ingeniero Inspector en forma sucesiva, de modo que los lapsos entre una y otra no sean menores de quince (15) días calendarios ni mayores de sesenta (60) días calendarios. Un aspecto de especial significación sobre las valuaciones es que el Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 04-08-2005 en Sala Político Administrativa,

las

ha

considerado

como

la

prueba

documental

por

excelencia, demostrativa de la ejecución de una obra. Una valuación debidamente emitida en las distintas fases de la misma (y de allí sus variantes: valuación inicial, valuaciones de ejecución de obra, valuación final) permiten saber con certeza cómo se han realizado los trabajos convenidos, si estos se llevaron a cabo dentro de los lapsos estipulados en el contrato y si cumplen con las características y especificaciones técnicas exigidas por el ente contratante 4.2. Modificaciones del contrato: 4.2.1. Supuestos.

43 4.2.2. Mecanismos de ajustes tanto en los contratos breves como en los de larga duración 4.2.3. Reconsideración de precios 4.2.4. Celebración de acuerdos complementarios

Sobre las modificaciones del contrato, la reconsideración de precios y la celebración de acuerdos complementarios se expondrán a continuación algunos aspectos de interés: El órgano o ente contratante podrá, antes o después de iniciado el suministro de los bienes, la prestación de los servicios o la ejecución de la obra, introducir las modificaciones que estime necesarias, las cuales serán notificadas por escrito al contratista. Así mismo, éste podrá solicitar al órgano o ente contratante cualquier modificación que considere conveniente, la cual deberá ir acompañada del correspondiente estudio económico, técnico y de su presupuesto, y el órgano o ente contratante deberá dar oportuna respuesta a la misma. El contratista sólo podrá realizar las modificaciones propuestas cuando reciba autorización por escrito del órgano o ente contratante, debidamente firmada por la máxima autoridad o de quien éste delegue. El artículo 106 de la L.C.P. recoge en esencia el contenido de los artículos 32 y 33 del Decreto No. 1.417. ¿Qué ocurre con aquellas modificaciones efectuadas sin la autorización del ente contratante? De acuerdo con el artículo 107 de la LC.P., en el caso de obras, podrá obligar al contratista a restituir la construcción o parte de ésta al estado en que se encontraba antes de la ejecución de la modificación o a demoler a sus expensas lo que hubiere ejecutado sin la referida autorización

44 escrita. Si no lo hiciere, el órgano o ente contratante podrá ordenar la demolición a expensas del contratista. Esa norma recoge las previsiones de los artículos 34 y 74 del Decreto 1.417. ¿Cuáles son los supuestos de modificación del contrato? De conformidad con el artículo 108 de la L.C.P. son: 1. El incremento o reducción en la cantidad de la obra, bienes o servicios originalmente contratados. 2. Que surjan nuevas partidas o renglones a los contemplados en el contrato. 3. Se modifique la fecha de entrega del bien, obra o servicio. 4. Variaciones en los montos previamente establecidos en el presupuesto original del contrato. 5. Las establecidas en el Reglamento del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. En torno al tema de los mecanismos de ajustes de contratos contemplados en la L.C.P., se ha venido suscitando una discusión entre el contenido de los artículos 110 y 111 de la Ley de contrataciones, pues se ha planteado que ambas normas resultan contradictorias. Antes que nada debe expresarse que en el Decreto No. 1.417 las Variaciones del Presupuesto están reguladas en los artículos 61 y siguientes y se clasifican en variaciones de precios, aumentos o disminuciones y obras adicionales. La clasificación que hace el art. 108 está destinada a regular las variaciones en los contratos de obras, bienes y servicios.

45 El artículo 109 de la L.C.P. preceptúa que se consideran variaciones del presupuesto original las fundamentadas por el contratista, por hechos posteriores

imprevisibles

a

la

fecha

de

presentación

de

la

oferta,

debidamente aprobadas por el órgano o ente contratante. En el caso de contratos para la ejecución de obras, también se considerarán variaciones los aumentos o disminuciones de las cantidades originalmente contratadas; así como las obras adicionales. El dispositivo anterior contiene una especie de definición de variaciones del presupuesto original aplicable no sólo a las obras sino también a los bienes y servicios, pero estableciendo una particularidad en cuanto a las obras al abarcar los aumentos o disminuciones y las obras adicionales. El artículo 110 de la L.C.P. establece que todas las variaciones de precios que hayan afectado realmente el valor de los bienes y servicios suministrados u obra contratada, debidamente aprobadas por el órgano o ente contratante, se reconocerán y pagarán al contratista de

acuerdo

a

los

mecanismos

establecidos

en

los

contratos,

aplicables según su naturaleza y fines, entre los cuales se señalan el calculado con base en las variaciones de índices incluidos en fórmulas polinómicas o el de comprobación directa. Esta norma contiene una regulación muy similar al art. 62 del Decreto No. 1.417. La regla del artículo 110 admite el pago de las variaciones de precios y se contemplan los dos métodos también consagrados en el Decreto No. 1.417 las fórmulas polinómicas y la comprobación directa. Sin embargo, el artículo 111 prevé que en los casos de contrataciones con duración superior a un (1) año, se podrá incorporar en las condiciones de la contratación mecanismos de ajustes que permitan reducir o minimizar los elementos de incertidumbre o riesgos, generados por la variabilidad, de los

46 factores que condicionan la ejecución del contrato con impacto impredecible en las ofertas de los contratistas. En los contratos para la ejecución de obras, prestación de servicios o suministro de bienes, debe incluirse o especificarse lo siguiente: 1. La estructura de costos por renglón o partida. 2. El esquema de ajuste o fórmula escalatoria que será aplicada. 3. La periodicidad de los ajustes. 4. Los precios referenciales o índices seleccionados para los efectos de cálculo, indicando para éste último el órgano competente que los genere o los publique. 5. Que durante el primer año de vigencia del contrato los precios ofertados permanecerán fijos y sin estar sujetos a reconocimiento de ajustes. Después del primer año sólo se reconocerán ajustes a los precios de aquellos renglones o partidas que tengan continuidad. 6. En cada período de ajuste se afectará solo la porción de obra ejecutada o del bien mueble o servicio suministrado en el mismo, sin afectar las porciones ejecutadas o suministradas con

anterioridad y los nuevos

renglones o partidas no incluidas en el presupuesto original. Según algunos especialistas, interpretando el artículo 111 de la L.C.P., se pueden distinguir dos supuestos: Aquellos contratos cuya duración no supere un año, en torno a los cuales regirá un precio fijo no sujeto a reconocimiento de ajustes (lo que significa que no puede aplicarse la normativa prevista en los artículos 62 al 67 del Decreto No. 1.417 sobre Condiciones Generales de Ejecución de Obras) y aquellos contratos con duración superior al año, donde

47 aplica la regla anterior para el primer año de vigencia del contrato y luego, sólo se reconocerán ajustes a los precios de aquellos renglones o partidas que tengan continuidad y en cada período de ajuste se afectará solo la porción de obra ejecutada o del bien mueble o servicio suministrado en el mismo, sin afectar las porciones ejecutadas o suministradas con anterioridad y los nuevos renglones o partidas no incluidas en el presupuesto original. Para dichos especialistas en el art. 111 de la L.C.P. queda reflejado el denominado “Principio de Riesgo y Ventura” típico de la contratación administrativa derivado a su vez del “Principio de Inalterabilidad del Contrato”. Según la doctrina, el contrato de obras tiene en principio un evidente carácter aleatorio y se concierta a riesgo y ventura del contratista, lo que significa que éste asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor e incluso perder más cuando sus cálculos están mal hechos o no respondan a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, en aras de la seguridad jurídica en esta materia de la contratación con el Estado. Para otros estudiosos del Derecho Administrativo, la regla del numeral 5 del art. 111 sólo aplica para los casos de contratos plurianuales, pero no para contratos con duración igual o superior a un año. Sin embargo, será la dinámica de los acontecimientos la que permitan a la jurisdicción contencioso administrativa delimitar el alcance del artículo 111 en relación con el artículo 110, dentro del contexto no sólo de la L.C.P. sino de todo el Ordenamiento Jurídico Venezolano.

48 ¿Qué sucede con aquellos contratos que nacieron antes de la entrada en vigencia de la Ley de Contrataciones Públicas, por ejemplo en enero o febrero de 2008 y cuya duración es de un año? Según el Principio de Ultractividad de la Ley derogada, los efectos de una nueva norma no pueden afectar a una situación que nació con anterioridad, que permite continuar cumpliendo el trámite conforme a ella o mantener situaciones procesales hasta su consolidación. Si se analiza la situación de los contratos nacidos con anterioridad a la Ley de Contrataciones Públicas, es decir, se trata de contratos cuya adjudicación se reguló por la Ley de Licitaciones, donde habría que tomar en consideración las previsiones contenidas en los pliegos, pues si en ellos se establecieron fórmulas polinómicas para calcular las variaciones de precios; estas fórmulas tendrían que ser aplicadas. Incluso, si se prescindiera del Principio de Ultractividad, se llegaría a un resultado similar. ¿Por qué? Porque el Decreto No. 1.417 de Condiciones Generales sobre Ejecución de Obras era la normativa por excelencia en materia de obras y allí no se hacía distinción alguna sobre la duración breve o larga del contrato, a los efectos de aplicar las fórmulas escalatorias o el método de comprobación directa para el cálculo de las variaciones de precios y si los pliegos establecían cualquiera de los dos métodos contemplados en el Decreto No. 1.417; en razón del Principio de la Fuerza Vinculatoria de los Pliegos, habría necesariamente que atenerse a lo establecido en los pliegos y aplicar el método correspondiente para el cálculo de las variaciones de precios. Si se produjeren variaciones o cambios en el valor de la obra contratada, y éstas fueren probadas por el contratista, el ente contratante deberá proceder a su pago siempre que fuesen producto de hechos posteriores a la fecha de presentación de la oferta e imprevisibles para el contratista en ese momento.

49 La noción de imprevisibilidad es muy importante, pues el Tribunal Supremo de Justicia expresó en su sentencia fecha 30-04-1998 que en vista de que las variaciones en los precios están expresamente contenidas dentro de las Condiciones Generales, cuando se celebran contratos con la administración pública, que estén sujetos a las normas de estas condiciones, ya no se puede hablar

en

el

contrato

de

la

teoría

de

la

imprevisión

del

derecho

administrativo, dado que las variaciones producidos por efecto de la inflación en el contrato están expresamente previstas. La tramitación de las reconsideraciones de precios no dará derecho al Contratista a solicitar prórroga en el plazo de ejecución de la obra. Si un contratista somete a la consideración del ente contratante una solicitud de reconsideraciones de precios alegando –entre otras cosas- el incremento en la mano de obra, el contratista tiene obligatoriamente que presentar al ente contratante la liquidación efectuada a los trabajadores de los conceptos correspondientes como consecuencia del aumento experimentado en la mano de obra como consecuencia directa de Leyes, Decretos y Contratos Colectivos de Trabajo celebrados por parte de la República o de obligatoria aplicación de acuerdo con el Decreto sobre Contratos Colectivos por Ramos de Industrias posterior a la presentación del presupuesto de la obra y sólo a partir de la fecha de vigencia de las referidas Leyes, Decretos o Contratos Colectivos. Y por ello es que el Decreto 1.417 le confiere al ente contratante la facultad de exigir al Contratista la presentación de las pruebas adicionales que estime convenientes, y decidirá razonadamente si procede o no la solicitud del Contratista, con vista de las pruebas que éste hubiere presentado y de las que el Ente Contratante hubiere obtenido.

50 La Doctrina Internacional ha señalado que para que los contratistas tengan derecho a la revisión tendrán que haber cumplido estrictamente el plazo contractual y los parciales que se aprueben en los programas de trabajo establecidos por la Administración, desarrollando la obra al ritmo previsto; preceptuando también … que no procederá la aplicación de cláusulas de revisión cuando el contratista haya incumplido, por causas que le sean imputables, los plazos contractuales; siendo, finalmente, reiterada la Jurisprudencia en la que se proclama … el carácter excepcional de la revisión de precios, que impone deba interpretarse con un sentido restrictivo, y el principio

fundamental

de

que

para

poder

aplicada

ha

de

cumplir

necesariamente el contratista en la ejecución de las obras los plazos establecidos. Pasando al tema de la celebración de acuerdos complementarios, podrán celebrarse entre el ente contratante y el contratista, con posterioridad a la firma del documento principal, los acuerdos o convenios necesarios para aclarar o modificar el contenido de dicho documento y de los documentos técnicos o para determinar cualquiera otra circunstancia no prevista en ellos. 4.3. Paralizaciones de obra 4.4. Duración del contrato de obra y la concesión de prórrogas. 4.4.1. Solicitud y requerimientos 4.4.2. Diferencia entre la figura de la prórroga y la amplitud del lapso de ejecución. 4.5. Responsabilidad del contratista Corresponde en estos momentos abordar aunque sea sucintamente lo relativo a las paralizaciones de obra, duración de los contratos, prórrogas, ampliaciones y responsabilidad del contratista:

51 Sobre

las

paralizaciones

de

obras,

puede

puntualizarse

que

existen

paralizaciones injustificadas y justificadas. ¿Cuáles son los supuestos de paralización justificada de la obra por parte del contratista contemplados por el Decreto No. 1.417? Son dos: El primero está establecido en el tercer aparte del artículo 53, que prescribe el Contratista tendrá derecho a paralizar la obra, en caso de que el Ente Contratante tenga un atraso mayor de treinta (30) días calendario en límite establecido en el párrafo anterior, hasta tanto se realice el pago del anticipo. El segundo supuesto está consagrado en el artículo 70 del mencionado Decreto que preceptúa que cuando el Ente Contratante tenga un atraso en el pago de valuaciones por más de sesenta (60) días calendario por cantidades superiores al diez por ciento (10%) del monto total del contrato más el porcentaje que represente el saldo no amortizado del Anticipo, el Contratista tendrá derecho a paralizar la ejecución de la obra hasta tanto se realice el pago, y en este caso se considerará otorgada una prórroga automática por tiempo igual al de la paralización de la obra. En todo caso, para ejercer este derecho, el Contratista deberá notificar al Ente Contratante su decisión de paralizar la obra por lo menos con siete (7) días calendario de anticipación. No habrá lugar a la indemnización, ni a la prórroga y suspensión de la obra que tratan los artículos que anteceden, cuando el Contratista no haya dado cumplimiento cabal y efectivo a todas las obligaciones del contrato y del presente Decreto. En esta caso, si la pretensión del contratista resultare infundada, éste pagará al Ente contratante en calidad de cláusula penal, una cantidad de dinero

52 pretasada en el Documento Principal por cada día de retraso hasta la fecha cierta en que deba ocurrir la continuación de la ejecución de la obra. ¿Cuándo se está frente a una paralización injustificada o ilegítima? Cuando el contratista por ejemplo en razón de una solicitud de reconsideración de precios paraliza la obra, pues en realidad Original

originadas por la variación de

las variaciones del Presupuesto precios, o

por

aumentos o

disminuciones, o por obras adicionales, no constituyen un fundamento suficiente para paralizar la obra. Y ello es así, pues aun cuando, es perfectamente comprobable que se produjeron variaciones en el presupuesto original, las partes tramitan las reconsideraciones, pero el contratista debe continuar ejecutando la obra, pues se entiende que el contratista dispone de un capital de trabajo que le permita acometer las labores inherentes al contrato. Adicionalmente, en toda contratación administrativa existe lo que se ha denominado el

Principio de Riesgo y Ventura -mencionado en comentarios

precedentes- conforme al cual el contratista tiene la obligación de soportar los riesgos de pérdida, destrucción o deterioro de la obra hasta tanto ésta no sea entregada al ente público. Jurídicamente, este principio está sujeto a dos límites bien precisos: La fuerza mayor y la revisión de precios. Por supuesto, el contratista que paraliza la obra no puede luego pretender invocar a su favor una ruptura del equilibrio financiero del contrato por fluctuaciones económicas. Ante esta situación, el ente contratante puede rescindir el contrato alegando lo previsto en el literal e) del artículo 116 del Decreto No. 1.417 que prevé: “El Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el Contratista: Interrumpa los trabajos por más de cinco (5) días hábiles sin causa justificada.”

53 Con respecto a la duración del contrato de obra, existe una opinión emitida por la Contraloría General de la República en torno a la duración de los contratos de obras contenido en oficio No. 04-02-128 del 30 de octubre de 1998 presentado en la publicación denominada Dictámenes de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República, que establece que el tiempo de duración del contrato no es necesariamente coincidente con el plazo estipulado por las partes para el cumplimiento de la obligación y esta afirmación se aplica de forma más clara en los contratos de obras. Expresa la citada opinión que es preciso tener en cuenta que no debe confundirse

el

tiempo

de

duración

del

contrato,

que

viene

determinado por el tiempo durante el cual sigue produciendo sus efectos jurídicos, con el plazo establecido en el contrato para la ejecución de la obra, plazo que a su vez puede comprender distintas etapas que permiten las entregas parciales de la obra en determinados lapsos, así como los pagos parciales en la medida en que se vaya ejecutando la misma. Esta particularidad que presentan estos contratos no debe, pues, confundirse con el tiempo de duración del contrato que se inicia cuando las partes expresan su consentimiento de forma legítima y termina cuando cesa efectivamente, por voluntad de las partes o de la ley de producir sus efectos jurídicos. En razón de lo antes señalado, en criterio de la Dirección General de Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República lo que determina la duración de los contratos de obras es el tiempo durante el cual, por voluntad de las partes o de la Ley, surten efectos jurídicos, es decir, su agotamiento o fin se produce por haberse ejecutado la obra y pagado el precio convenido, o en general, las prestaciones que se hayan acordado.

54 De igual modo expresa la Dirección General de Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República que en consonancia con lo expuesto anteriormente, las multas por atraso en el tiempo de ejecución, previstas en el artículo 90 del Decreto No. 1.417 se aplican al vencimiento del plazo fijado para la ejecución de la obra. Este plazo no resulta coincidente con el fin de la vigencia del contrato, ya que, como ha sido señalado, no se produce con el agotamiento de la convención hasta que no cesan sus efectos jurídicos, de allí que el contratista pague al contratante, sin necesidad de requerimiento alguno, como cláusula penal por el retardo. Esto también explica, expresa la Dirección, que el ente contratante, en cualquier momento, pueda rescindir el contrato por la ocurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 116 del Decreto sobre las condiciones generales para la ejecución de obras. Debe notarse que algunas de las circunstancias que menciona el señalado artículo tienen que ver con la ejecución de la obra de manera distinta a lo previsto en el contrato, o de haber cometido errores u omisiones de carácter grave en la ejecución, vgr. literales a) y f). De modo que se está ante situaciones en las que pudo haberse entregado la obra, por lo que habrá la posibilidad de rescindir el contrato en ese momento y someter al contratista al pago de la indemnización a que se refiere el artículo 188 del Decreto. No pudiera afirmarse –subraya la Dirección- que el contrato pierde validez al momento de vencerse el plazo para la ejecución de la obra, ya que con posterioridad a la expiración de ese plazo puede seguir produciendo efectos jurídicos por no haber sido satisfecha la pretensión de las partes en los términos acordados en el contrato. Finalmente, expresa el dictamen de la Dirección General de Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República lo siguiente: “… se puede afirmar que el plazo no es un elemento esencial sino accidental en los

55 contratos,

de

manera

que

los

contratos

pueden

celebrarse

válidamente, sin que exista cláusula expresa sobre el plazo en el cual debe cumplirse la obligación. Sin embargo, las partes suelen estipular ese plazo, así como acordar prórrogas del mismo, con el fin de extender el lapso del mismo para el cumplimiento de la obligación. La prórroga debe estar prevista en el propio contrato, no se presume, ha de ser expresa.” El criterio adoptado por la Dirección General de Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República puede verse fortalecido si se considera que el contrato administrativo de obra pública es un contrato de resultado y de resultado total, como lo expone García de Enterría en su obra Curso de Derecho Administrativo, Tomo I (1995, 720), pues este resultado es la obra

totalmente

terminada

y

no

la

actividad

necesaria

para

realizarla, la prestación que debe el contratista. El autor Jaime Rodríguez Arana en su trabajo intitulado “El Tiempo y las Concesiones

Administrativas”

(2005, 174)

expresa

que los

contratos

administrativos de obra pública, de concesión de obra pública y de concesión de servicio público son negocios jurídicos de término esencial, es decir, negocios jurídicos denominados fijos, en los que el transcurso del tiempo extingue el contrato. Este tratadista explica que es el interés público el que va a matizar la problemática del plazo de una manera bien clara de forma que la idea referida anteriormente del negocio fijo o de término esencial tendrá un sentido en la medida que quien no cumple con el plazo de ejecución pierde la facultad de explotar la obra que no ha terminado, circunstancia que no concurre en el contrato de obra en el que lo determinante es la entrega de la obra a la Administración y punto. Rodríguez Arana señala que en lo que refiere a la prórroga de los contratos administrativos en general se prevén dos supuestos: que el retraso sea

56 imputable

o

no

al

contratista.

Si

es

imputable

al

contratista,

la

Administración Pública puede acordar –al menos es así en la Legislación Española- puede acordar la resolución del contrato o la imposición de penalidades diarias, que supone necesariamente la ampliación del plazo con esta consecuencia. Es lo que este autor llama “prórroga penal o prórroga forzosa con cláusula penal”. Si el retraso fuere producido no imputable al contratista y éste ofreciere cumplir con sus compromisos, la prórroga debe ser solicitada por el contratista. Por lo tanto, la misma sólo puede ser concedida por la Administración Pública cuando

(i) se trate de demoras no imputables al

contratista, (ii) éste ofrezca cumplir con sus compromisos y (iii) quien además deberá solicitarla expresamente. El criterio sostenido por Rodríguez Arana coincide de algún modo con la opinión esgrimida por la Dirección General de Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República cuando esta unidad administrativa indica que las multas por atraso en el tiempo de ejecución, previstas en el artículo 90 del Decreto No. 1.417 se aplican al vencimiento del plazo fijado para la ejecución de la obra. Este plazo no resulta coincidente con el fin de la vigencia del contrato, ya que, como ha sido señalado, no se produce con el agotamiento de la convención hasta que no cesan sus efectos jurídicos, de allí que el contratista pague al contratante, sin necesidad de requerimiento alguno, como cláusula penal por el retardo. Las opiniones antes expuestas permiten diferenciar la prórroga como tal, que es concedida mientras el plazo contractual no esté formalmente vencido y lo que en la práctica se conoce como ampliación del lapso de ejecución, pues en muchos casos ocurre que el contrato no concluye la obra en el lapso

57 estipulado en el contrato, pero el ente contratante tiene interés en que el contratista le entregue la obra terminada. Si el contratista no solicitó en su oportunidad la prórroga, no podría el ente contratante en buen derecho concederla pues devendría en ilícita por no haberse cumplido los extremos exigidos por el Ordenamiento Jurídico. En este caso, la máxima autoridad del ente o quien delega la competencia, podrá acordar la ampliación del lapso de ejecución. Por otro lado, debe tenerse presente que la L.C.P. en su artículo 122 regula lo relativo a las prórrogas, cuando establece que a solicitud expresa del contratista, el órgano o ente contratante podrá acordar prórrogas del plazo de la ejecución del contrato por razones plenamente justificadas por alguna o varias de las causas siguientes: 1. Haber ordenado el órgano o ente contratante, la suspensión temporal de los trabajos por causas no imputables al contratista o modificación de éstos. 2. Haber determinado diferencias entre lo establecido en los documentos del contrato, y la obra a ejecutar, siempre que estas diferencias supongan variación significativa de su alcance. 3. Fuerza mayor o situaciones imprevistas debidamente comprobadas; y 4. Cualquier otra que el órgano o ente contratante que así lo considere. Sin embargo, no indica la oportunidad en que el contratista debe solicitarla, por ello se aplica lo dispuesto en el Decreto No. 1.417 en sus artículos 88 y 89: Artículo 88: Las solicitudes de prórroga del plazo de ejecución deberán ser presentadas por el Contratista al Ente Contratante, por órgano del Ingeniero Inspector y en ellas se indicará el plazo que se estime necesario para concluir la obra y se especificarán las razones que justifiquen su procedencia. Para la consideración de la prórroga solicitada, el Ente Contratante exigirá al Contratista el respectivo

58 Programa de Trabajo de la obra y un cronograma de ejecución de la misma. Artículo 89: El Ente Contratante sólo dará curso a la solicitud de prórroga si el Contratista la presenta por lo menos con quince (15) días calendario de antelación a la fecha de terminación estipulada en el contrato de la obra. La responsabilidad del contratista está regulada en los artículos 73 al 77 del Decreto No. 1.417 y en el Código Civil: Artículo 73: El Contratista deberá conocer el lugar y las condiciones donde se construirá la obra objeto del contrato, estar en cuenta de todas las circunstancias relativas a los trabajos y haber estudiado cuidadosamente los planos y demás Documentos Técnicos, por lo que se entiende que ha suscrito el contrato con entero conocimiento de todo lo señalado y de los inconvenientes que pudieren presentarse, por lo que no tendrá derecho a reclamación alguna por dificultades de orden técnico, errores, omisiones u otras causas que le fueren directamente imputables. El Contratista no podrá negarse a ejecutar la obra contratada alegando que la desconocía y serán improcedentes las reclamaciones que hiciere por este concepto. Artículo 74: El Contratista será el único responsable por la buena ejecución de la obra. Si se encontrare que alguna parte de la obra ha sido ejecutada en forma defectuosa, el Contratista deberá repararla o reconstruirla a sus expensas. Si el Contratista se negare a ello o no corrigiere oportunamente los defectos, el Ente Contratante podrá hacerlo con sus propios elementos o con los del

59 Contratista o encomendar esas reparaciones o reconstrucciones a terceras personas. El costo de los trabajos que sea necesario realizar en la forma antes indicada más los daños y perjuicios correspondientes, se deducirán de lo que el Ente Contratante adeude al Contratista por cualquier concepto derivado del contrato. Si hubiere necesidad de utilizar equipos o materiales del Contratista, le acreditará a éste lo que corresponda por el uso de ellos. El

Contratista

tendrá

derecho

a

solicitar

del

Ente

Contratante

una

comprobación de los gastos que por ese concepto se hubieren ocasionado. Las disposiciones anteriores no afectan el derecho que le corresponde al Ente Contratante de rescindir unilateralmente el contrato y de hacer uso de las demás garantías, recursos, retenciones y acciones que le otorgan el contrato y las leyes. Artículo 75: El Contratista será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen durante la ejecución de los trabajos, bien sea por errores, omisiones o negligencia del propio Contratista, o del personal a su cargo, o causados con los equipos y maquinarias que utilice; por lo tanto deberá mantener estricta vigilancia tomando las precauciones necesarias para evitar que se causen daños a la obra o a terceros; así mismo, protegerá tanto las propiedades y bienes de la República como las de los particulares, y el ambiente en general. Artículo 76: El Contratista será el único responsable por el uso que hiciere de cualquier

método,

artículo

o

producto

que

perteneciente a otra persona natural o jurídica.

esté

registrado

como

60 Artículo 77: Lo previsto en este Capítulo se entiende sin perjuicio de la responsabilidad que para los empresarios y el Ingeniero Residente, establece el artículo 1.637 del Código Civil. El artículo 1.637 del Código Civil prescribe que si en el curso de diez años, a contar desde el día en que se ha terminado la construcción de un edificio o de otra obra importante o considerable, una u otra se arruinaren en todo o en parte, o presentaren evidente peligro de ruina por defecto de construcción o por vicio del suelo, el arquitecto y el empresario son responsables. La acción de indemnización debe intentarse dentro de dos años, a contar desde el día en que se ha verificado uno de los casos mencionados.

5. Terminación del contrato:

El Capítulo VII del Título V, artículos 120 al 129 de la L.C.P. contempla un régimen de extinción del contrato cuyas notas características son las siguientes: a) Terminación por cumplimiento del contrato: El artículo 120 está concatenado con el 95 ejusdem relativo a la administración del contrato y aun cuando la mayor parte de su contenido está dirigido al contrato de obras, la parte in fine del mismo ordena la aplicación de este precepto a los contratos de suministros (bienes) y contratos de servicios. El art. 121 concierne específicamente a la terminación del contrato de obra. El art. 122 es muy similar al art. 87 del Decreto 1.417, sólo que el art. 122 fusiona en su num. 1 los literales a) y c) del art. 87. En este orden de ideas, los artículos 88 (contenido de la solicitud de prórroga); 89 (plazo para la presentación de la solicitud de prórroga) y 90 (imposición de multas por retardo) permanecen aún vigentes pues no colidan con la L.C.P.

61 El art. 123 de la L.C.P. atinente a la aceptación provisional es el equivalente al art. 91 del Decreto No. 1.417, incorporando en el numeral 2 la mención “formato digital”. Las regulaciones contenidas en los artículos 92 al 100 del Decreto No. 1.417 que rigen -entre otros aspectos- la revisión general de la obra por parte del ente contratante y presentación de fallas o defectos en la obra y subsanamiento de las mismas aún permanecen vigentes hasta tanto el Reglamento de la L.C.P. establezca lo conducente. El art. 124 de la L.C.P. contempla la garantía de buen funcionamiento y es casi idéntico en su redacción al art. 101 del Decreto No. 1.417. El art. 125 sobre la recepción definitiva es el equivalente al art. 106 del Decreto mencionado y continúan vigentes los artículos 107 y 108 en concordancia con el art. 74 del citado instrumento sublegal sobre la responsabilidad del contratista por la buena ejecución de la obra. El art. 126 de la L.C.P. sobre pagos y liberación de garantías es el equivalente al art. 109 del Decreto. b) Terminación por rescisión unilateral: Las causales de rescisión unilateral del contrato establecidas en el art. 127 de la L.C.P. son muy similares a los supuestos contemplados en el art. 116 del Decreto (faltas imputables al contratista). No obstante, la interrupción de los trabajos por más de cinco (5) días hábiles sin causa justificada prevista en el literal e) del art.116 del Decreto no tiene un supuesto equivalente en el art. 127. Sin embargo, nada obsta a invocar en estos momentos aquella norma del Decreto de presentarse el hecho en la realidad, o si se estipulare en el contrato la interrupción de los trabajos por parte del contratista sin causa justificada, podría encuadrarse este supuesto en el numeral 8 del art. 127, que

consagra

como

causal

de

rescisión

cualquier

otra

falta

o

incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, a juicio del órgano o ente contratante.

62 Adicionalmente a ello, el art. 127 estipula que sus numerales 1 al 8 son aplicables también en los casos de suministro de bienes y prestación de servicios, lo que evidencia que el régimen jurídico de los contratos de obras se aplica por imperio de la propia a los contratos de suministros y de bienes, obviamente respetando en los casos que fuere las particularidades que pueden presentarse en estas otras categorías de contratos. Pero adicional al supuesto de rescisión unilateral, otro modo de terminación anticipada es el mutuo acuerdo de las partes. Por ello, el artículo 115 del Decreto No. 1.417 –todavía aplicable- estipula que el Ente Contratante y el Contratista podrán resolver el contrato de común acuerdo cuando las circunstancias lo hagan aconsejables. En este caso no procederán las indemnizaciones. En efecto, cuando se produce una rescisión unilateral por incumplimiento

del

contratista,

el

Decreto

prevé

un

conjunto

de

indemnizaciones que el contratista debe pagar al ente contratante. Sustanciación del procedimiento administrativo previo: Aun cuando este aspecto no está contemplado en la L.C.P., el

órgano o ente

administrativo, antes de adoptar la decisión de rescindir unilateralmente el contrato por faltas imputables al contratista, debe previamente iniciar el procedimiento administrativo de conformidad con el art. 49, num. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los efectos de garantizar al contratista el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso. El procedimiento administrativo puede ordinario o sumario. De acuerdo con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde. Este es el procedimiento ordinario. No obstante, el artículo 67 de la citada Ley

63 establece que cuando la administración lo estime conveniente, podrá seguir un procedimiento sumario para dictar sus decisiones. El procedimiento sumario se iniciará de oficio y deberá concluir en el término de treinta (30) días. Incluso la ley permite que iniciado el procedimiento sumario, el funcionario sustanciador, con autorización del superior jerárquico inmediato y previa audiencia de los interesados, podrá determinar que se siga el procedimiento ordinario, si la complejidad del asunto así lo exigiere. Cuando se produce una rescisión unilateral de un contrato de obra, obviamente

el

contratista

debe

pagar

al

ente

contratante

unas

indemnizaciones en razón de las pautas contempladas en el decreto así como devolver el saldo no amortizado del anticipo, si fuere el caso. En estos momentos, nace la necesidad de ejecutar las garantías contractuales: Las fianzas de anticipo, fiel cumplimiento. Para ello resulta aconsejable que el ente contratante haya previamente notificado a las empresas aseguradoras de la sustanciación del procedimiento administrativo de rescisión y de la decisión recaída sobre el contratista, que es el afianzado de las empresas aseguradoras, para luego mediante un procedimiento administrativo sumario abierto de oficio a la aseguradora darle la oportunidad de cumplir voluntariamente con la entrega de las sumas de dinero por concepto de saldo no amortizado del anticipo y pago de las indemnizaciones. Dentro del procedimiento administrativo, la aseguradora solicitará al ente contratante la consignación de un conjunto de documentos en copias certificadas para procesar el pago requerido. Sólo en caso de que haya resultado infructuosa la ejecución voluntaria, el ente contratante ejercerá las acciones judiciales del caso.

64 Finalmente, el art. 129 de la L.C.P. prescribe que rescindido el contrato (obra, bien o servicio), el órgano o ente contratante debe efectuar la evaluación de desempeño del contratista, la cual será remitida al Servicio Nacional de Contrataciones, norma que armoniza con el contenido del art. 35 ejusdem.