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• Marisol Prado Bañuelos

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El concepto y validez del derecho Robert Alexy

Este autor refiere al derecho como una mezcla entre el normativismo de Kelsen Cuenta con elementos positivistas y no positivistas principalmente contenidos en los derechos fundamentales, también se contienen principios morales fundamentales. También habla de las libertades garantizadas mediante derechos fundamentales ya que impiden que se pueda ir muy lejos en la identificación del Derecho. Refiere que el positivismo y no positivismo es una disputa acerca de la relación entre el derecho y la moral. Esta tesis sostiene que no existe una conexión necesaria entre el derecho como es y el derecho como debería ser; es decir, que no hay conexión necesaria entre la validez jurídica o la corrección legal, de un lado, y el mérito y demérito moral o la corrección o incorrección moral, del otro. Los positivistas defienden la tesis de la separación. Esta tesis sostiene que no existe una conexión necesaria entre el derecho como es y el derecho como debería ser. Los no-positivistas defienden la tesis de la conexión, en la que existe una conexión entre la validez jurídica o corrección jurídica, un lado, y los méritos o la corrección moral, del otro. De esta manera, el estado constitucional democrático trata de resolver la vieja relación de tensión entre el Derecho y la moral En esta situación, el positivismo jurídico permanece ciertamente abierto a construcciones como la del "positivismo inclusivo" de Coleman. Con ella, uno puede dar cuenta de la realidad del Estado constitucional y democrático. Sin embargo, el no positivismo resulta más adecuado. No sólo es una adaptación a la realidad del Estado constitucional democrático, sino que permite darle un verdadero fundamento". Los principios tienen el carácter de mandatos de optimización. También hay diferencias en la determinación de las relaciones entre libertad e igualdad. Los positivistas defienden la tesis de la separación. Esta tesis sostiene que no existe una conexión necesaria entre el derecho como es y el derecho como debería ser; es decir, que no hay conexión necesaria entre la validez jurídica o la corrección legal, de un lado, y el mérito y demérito moral o la corrección o incorrección moral, del otro. concepto de derecho: hay que relacionar tres elementos: el de la legalidad (conforme al ordenamiento jurídico), el de la eficacia social y el de la corrección material. El concepto de derecho iusnatural o iusracional no concede ninguna importancia a la legalidad conforme al ordenamiento y a la eficacia social. Solo apunta a la corrección material. La concepción positivista excluye la corrección material y solo apunta a la legalidad y/o a la eficacia social.

La razón por la que existe una inmensa variedad de conceptos de derecho positivistas es que los elementos de la eficacia social y de la legalidad pueden ser pueden ser combinados de manera muy diferente y también ser interpretados diferentemente. Los conceptos de derecho positivistas pueden ser divididos en dos grupos principales: conceptos de derechos primariamente orientados a la eficacia y conceptos de derecho primariamente orientados a la instauración normativa. Entre las definiciones del concepto de derecho orientadas a la eficacia se encuentran las teorías sociológicas y realistas de derecho. Se diferencian según que apuntan al aspecto externo o interno de una norma o sistema normativo. No se trata de una estricta dicotomía, sino de una acentuación y son frecuentes las combinaciones. El aspecto externo de una norma consiste en la regularidad de su cumplimiento y/o la sanción de su incumplimiento. Lo decisivo es el comportamiento observable, aun cuando este deba ser interpretado. El aspecto interno de una norma consiste en la motivación de su cumplimiento y/o aplicación. Lo decisivo son los comportamientos psíquicos. En el concepto de derecho orientado a la instauración normativa se ubica la teoría analítica del derecho, es decir la que se ocupa del análisis lógico o conceptual de la práctica jurídica. En este concepto de derecho figura en primer plano, la perspectiva del participante, especialmente la del juez. Kelsen define al derecho como un orden normativo coactivo, cuya validez se basa en una norma fundamental presupuesta. Debe actuarse conforme a las normas fácticamente promulgadas conforme a esa construcción, para otorgarles eficacia. Esta noción de derecho kelseniana está orientada a la instauración normativa, pero deja ver un concepto de eficacia. Según Hart, el derecho es un sistema de reglas que pueden ser identificado recurriendo a la reglas de reconocimiento (la función de esta regla corresponde con la de la norma básica de Kelsen). Su existencia es un hecho social, surge de las prácticas jurídicas. La tesis común entre los conceptos de derecho positivistas es la de la separación entre derecho y moral. El principal exponente de esta teoría de la separabilidades Hart. El argumento analítico sostiene que “no existe ninguna conexión conceptual necesar necesaria entre derecho y moral”. Mientras que en el caso de argumentación normativa, hay partes en las que es necesario usar la moral. El argumento analítico más importante en favor de la tesis positivista de la separación afirma que no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre el derecho y moral La tesis de la separación se apoya en un argumento normativo cuando afirma que la no inclusión de elementos morales en el concepto de derecho es necesaria para alcanzar un determina objetivo o cumplir con una determinada norma. Se trata de argumentos normativos cuando se

aduce que solo ella conduce a una claridad lingüística conceptual o que si ella garantiza la seguridad jurídica. La tesis de la vinculación entre derecho y moral tiene como argumento que con ella pueden solucionarse mejor los problemas de la injusticia legal. La fundamentación de la tesis según la cual existen conexiones conceptuales y normativas entre el derecho y moral habrá de llevarse a cabo dentro de un marco conceptual constituido por cinco distinciones: a) Conceptos de derecho libres de validez y no libres de validez. b) Sistemas jurídicos como sistemas de normas y como sistemas de procedimientos. c) La perspectiva del observador y la del participante. d) Conexiones clasificantes y cualitativas. e) Combinaciones. La incorporación del concepto de validez en el de derecho significa incluir el contexto institucional de la promulgación, aplicación e imposición del derecho. Como sistema de procedimientos, el sistema jurídico es un sistema de acciones basadas en reglas y guiadas por reglas, a través de los cuales las normas son promulgadas, fundamentadas, interpretadas, aplicadas e impuestos. Se refiere a su costado interno. En todo sistema de normas, el sistema jurídico es un sistema de resultados o productos de procedimientos de creación de normas, cualesquiera que sean sus características. Se refiere a su costado externo. Adopta la perspectiva del participante que en un sistema jurídico participa en una argumentación acerca de lo que en esté esta ordenado, prohibido y permitido o autorizado. En el centro de la perspectiva de los participantes se encuentra el juez. Adoptará la perspectiva del observador quien no pregunta cuál es la decisión correcta en un determinado sistema jurídico sino como se decide de hecho en un determinado sistema jurídico. Se trata de una conexión clasificante entre moral y derecho cuando se sostiene que las normas o los sistemas de normas que no satisfacen un determinado criterio moral.

Se trata de una conexión cualificante cuando se sostiene que las normas o los sistemas de normas que no satisfacen un determinado criterio moral no son, por razones conceptuales o normativas, normas jurídicas o sistemas jurídicos. La definición de derecho es como una mezcla entre el normativismo de Kelsen y el naturalismo jurídico de Radbruch, su teoría jurídica del derecho se conoce como no positivismo, cuenta con elementos positivista y no positivistas principalmente contenidos en los derechos fundamentales.

Las libertades garantizadas mediante derechos fundamentales impide que se pueda ir muy lejos en la identificación del Derecho con convicciones morales no compartidas por todos y cuya aceptación no pueda ser pretendida por todos. De esta manera, el estado constitucional democrático trata de resolver la vieja relación de tensión entre el Derecho y la moral En esta situación, el positivismo jurídico permanece ciertamente abierto a construcciones como la del "positivismo inclusivo" de Coleman.