• Author / Uploaded
• matias lobos

Citation preview

CONSIGNAS 1) La situación que le plantea su cliente: ¿es susceptible de tutela jurídica? Fundamente. 2) ¿Qué tipo de acción le sugiere entablar? Aquí deberá señalar si se trata de una acción civil, penal, laboral, de familia, entre otros fueros, como así también deberá explicar el tipo de procedimiento elegido (por ejemplo: si optó por iniciar una acción civil, deberá especificar si el procedimiento es ordinario, abreviado, ejecutivo, etc.) 3) ¿Cuál es el juez competente? 4) ¿Quién es el actor? 5) ¿Quién es el demandado o demandados? 6) ¿Debe citar a algún tercero para que comparezca en el proceso y se incorpore a la litis? 7) ¿Cuál es el objeto de la demanda? Aquí debe explicar que reclama (por ej. el incumplimiento forzado de una pretensión debida, la entrega de un bien, el resarcimiento por daños y perjuicios, el divorcio, el reconocimiento como hijo, el pago de diferencias salariales, entre otros).

PRÁCTICA PROFESIONAL CASO PRÁCTICO EJV “A” El 14 de julio de 2013 en la calle Rivadavia 336 de esta ciudad de …(CADA ALUMNO CONSIGNA SU PROPIA CIUDAD)…, siendo las 14 y 30 hs, en una obra en construcción que se está realizando en ese lugar se cae un andamio defectuoso desde el 5to piso, resultando gravemente lesionado un obrero que estaba en ese momento realizando su trabajo desde el mismo, falleciendo luego de dos horas de internación en el Hospital de la zona a causa de una hemorragia masiva y traumatismos múltiples , consecuencia de la caída. Los abogados de la familia del trabajador piden $300.000 a favor de la familia este trabajador metalúrgico que falleció al caer desde el quinto piso alegando que el andamio estaba defectuoso. El difunto estaba trabajando como contratista independiente en un proyecto de reconstrucción del techo de una gran residencia privada. Estos abogados pretenden demostrar que la construcción, cuyos andamios habían sido colocados por un subcontratista, se encontraba en condiciones peligrosas. Con la ayuda de expertos en administración de obras en construcción, estructura de andamios y economía forense, pretenden demostrar que el andamio y los soportes cruzados no estaban debidamente asegurados, y que fue por este error que se produjo la muerte del hombre. La empresa de construcción CONSTRUIR S.A niega todos los hechos, alegando que el andamio estaba en perfectas condiciones y que el hombre cayó por su propia negligencia al no haberse asegurado correctamente al andamio en cuestión, que (según alega la empresa) estaba en perfectas condiciones.

CASO PRÁCTICO EJV “B” María Belén Fernández, D.N.I. Nº 33.444.555, soltera, de 26 años de edad, con domicilio real en la calle Catamarca Nº 750 de esta ciudad (CADA ALUMNO CONSIGNA SU PROPIA CIUDAD), de profesión modelo, la visita en su estudio y le cuenta que: El día 02-08-13, estaba frente a la computadora de su casa, con su amiga Lorena Rodríguez y para jugar googlea su nombre. Entre los resultados de búsquedas vinculados a su nombre apareció un sitio web dedicado al ofrecimiento de señoritas, como servicio de acompañantes. Se podía ver la imagen de Lorena Rodríguez en ropa interior, y al clickearlas se abría la página de Internet www.hermosasmodelos.com.ar, la cual anunciaba que la modelo pertenecía a su staff de acompañantes. Las fotos que aparecían publicadas en el sitio web eran producciones fotográficas que la modelo había hecho para revistas gráficas. El sitio web, según la información de Nic Argentina, es propiedad del Sr. Juan Cruz Rodríguez, DNI. 24.888.777, con domicilio en Alem 875 de esta ciudad (CADA ALUMNO CONSIGNA SU PROPIA CIUDAD).

Por razones que se desconocen, una semana después los programas de chimentos se hicieron eco del escándalo y durante varios días, no se habló de otra cosa de que la modelo María Belén Fernández ofrecería servicios como acompañante, de acuerdo al sitio web. Como consecuencia de ello, y dado que las marcas no querían ver sucia su imagen y prestigio con el escándalo, a la modelo se le comunicó que se le revocaba el contrato con la marca Loreal, que le significaba una ganancia de $120.000 anuales. También se le comunicó repentinamente que no sería convocada para los 3 desfiles de verano del estilista Giordano, los cuales se le pagarían $5.000 cada uno. CASO PRÁCTICO EJV “C” Gimena Hernández, casada, de 35 años de edad, D.N.I. N° 25.613.437, con domicilio real en calle Bolívar N° 430 de esta ciudad (cada alumno debe consignar su propia ciudad) lo visita en su Estudio Jurídico a raíz de una operación inmobiliaria que ha efectuado y le realiza la siguiente consulta: El día 08 de mayo de 2013, vende un inmueble de su propiedad al Sr. Juan Capristo, D.N.I. N° 24.312.678, divorciado, domiciliado realmente en Transito Cáceres 303 de esta ciudad (cada alumno debe consignar su ciudad). El inmueble se trata de un departamento de dos dormitorios, living, baño, cocina y balcón. La venta se pactó en la cantidad de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000) pagaderos el 50 % ($ 200.000) con la firma del boleto de cesión onerosa y el otro 50% ($ 200.000) contra la posesión del inmueble (la escritura traslativa de dominio no se realizaría aún por tratarse de un fideicomiso de construcción cuyo término de escrituración supera los dos años en la actualidad). Entregada la posesión del inmueble al comprador (Juan Capristo) la vendedora (Gimena Hernández) recibió el saldo faltante de la compra en efectivo ($ 100.000) y el resto en 4 cheques de $ 25.000 cada uno con fecha de cobro a los 30, 60, y 90 días respectivamente. Esos cartulares pertenecían a titulares de cuenta corriente de La Pampa, Buenos Aires, La Rioja y Córdoba. Los 4 fueron rechazados por falta de fondos disponibles en cuenta corriente y además no fueron endosados por el comprador.

CASO PRÁCTICO EJV “D” Lo visita en su estudio la Sra. Marta Molina, de 62 años de edad, de estado civil viuda, DNI 8.763.964, de profesión fisioterapeuta, con domicilio real en calle Avellaneda Nº 859 de la ciudad de …(COMPLETAR CON LA CIUDAD DEL ALUMNO) y le manifiesta que tiene un hijo, Pablo Figueroa, de 25 años de edad, DNI 33.435.678, de estado civil casado con la señora Marianela Pauletti de 26 años de edad, DNI 32.874.235, ambos con domicilio en calle Lima Nº 245 de la ciudad de…..…(COMPLETAR CON LA CIUDAD DEL ALUMNO). Marta le comenta que luego de celebrado el matrimonio de su hijo con Marianela, estos no tenían donde vivir debido a la mala situación económica de ambos, por lo que ella les ofrece que vivan en su hogar, hasta tanto mejore su situación. A los pocos meses Marianela queda embarazada y el 12 de Septiembre de 2010 nace la pequeña Catalina. Marta es una abuela cariñosa y adora a su nieta, pero con el pasar de los meses, fruto de los roces normales derivados de la convivencia, la relación con su nuera comienza a deteriorarse, a punto tal que ella decide junto con su marido retirarse del hogar de Marta para vivir en un pequeño departamento. A la semana Marta quiere visitar a su nieta pero sus padres se lo niegan, y le advierten que ya no volverá a ver a Catalina. Marta concurre a su estudio jurídico para que la asesore respecto a sus derechos como abuela y si tiene posibilidad de iniciar acciones judiciales para no perder el vínculo con su pequeña nieta.

CASO PRÁCTICO EJV “E” Llega a su estudio el cliente y le plantea: …”Que, con fecha 29/06/2010 suscribí contrato de fianza con el locador, el Sr. Juan Pérez a los fines de garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones surgidas con motivo del contrato de locación de un departamento destinado para su vivienda sito en calle Ayacucho N° 120, celebrado entre éste y la locataria, la Srta. Juana Martínez (la cual, le comenta el cliente era amiga de su infancia), ante el eventual incumplimiento futuro e incierto de dichas obligaciones, por la locataria. Que, durante los primeros meses la relación locativa se desarrolló con total normalidad, hasta que en el mes de agosto del año 2012 me notifican la iniciación de los autos: Pérez Juan c/ Juana Martínez y ot.. – Desalojo -. Frente a

tal situación, tuvimos una reunión con el abogado de la locataria, el Dr. Pestillo, donde le aconsejó a su clienta que desocupara el inmueble y tratara de llegar a un arreglo con el locador. La locataria quedó en que arreglaría la situación. Luego de un tiempo, me notifican la sentencia recaída en los autos mencionados. Mi único bien es un terreno que adquirí hace unos años con fruto de mis ahorros, ubicado en Santa Rosa de Calamuchita. Terreno que a esta altura ya había sido embargado por el locador. Ante la inminente posibilidad de que el actor iniciara los actos tendientes a ejecutar mi propiedad embargada, y frente a la negativa de abonar lo adeudado por la locataria, es que en el mes de marzo de 2013 aboné las costas y honorarios devengados en los autos mencionados los cuales ascendieron a la suma de pesos diez mil trescientos cincuenta y ocho ($ 10. 358). Con motivo de los diferentes alquileres adeudados, ya había iniciado también el locador, los autos caratulados “Pérez Juan c/ Juana Martínez y ot.. – PVE - embargándome el actor también en estos autos, mi inmueble mencionado. El monto de este juicio ascendía a la suma de pesos Doce mil novecientos ($ 12.900). Sintiéndome estafada moral, afectiva y económicamente por la locataria, y su madre, y a los fines de evitar aún más gastos y honorarios, realicé el pago de todo lo adeudado. Que tiene conocimiento que luego la locataria ha adquirido y ha puesto a su nombre un automóvil nuevo cuyo valor asciende a la suma de pesos Ciento Ochenta mil ($ 180.000). Que, por esta razón viene a consultarla a Ud. a los fines de recuperar el importe que hubiera abonado en su calidad de fiadora.

Caso N° 1: Una vez estudiada la presente guía y en especial el punto 8 (¿Cómo realizar una efectiva búsqueda de Jurisprudencia?) deberá: a) Buscar la jurisprudencia que le asigne su tutor virtual. b) Transcribirla. c) Realizar una “nota a fallo” analizando la sentencia mencionada de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia aplicable. d) Agregar que es una nota a fallo.

Consignas cumplimentadas: a) Búsqueda de jurisprudencia:

A fin de cumplimentar la presente consigna procedí a realizar la búsqueda del fallo "Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. c/ Empalme S.A. - Ordinario - Repetición", pudiendo dar con la publicación del mismo en el sitio web del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba (Fallos Judiciales, 2013), procediendo luego de ello a la transcripción del éste, en la posterior consigna. b) Transcripción del fallo: SEGUROS BERNARDINO RIVADAVIA COOP. LTDA. C/ EMPALME S.A. - ORDINARIO - REPETICION del año Dos mil

13

siendo las

SENTENCIA NÚMERO: 6 En la ciudad de Córdoba // a los 19 días // del mes de 2 // 11.30 hrs., se reúnen en acuerdo público los integrantes de

la Excma. Cámara Séptima de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Dres. Rubén Atilio Remigio, María Rosa Molina de Caminal y Jorge Miguel Flores, bajo la presidencia del primero de los nombrados y en presencia de la Secretaria autorizante a los fines de dictar Sentencia en los autos caratulados: "SEGUROS BERNARDINO RIVADAVIA COOP. LTDA. C/ EMPALME S.A. - ORDINARIO REPETICION - (EXPTE. Nº 1074116/36)" venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Vigésimo segunda Nominación en lo Civil y Comercial, en los que por Sentencia Número Doscientos Cuarenta y cuatro de fecha Diecinueve de Julio de Dos mil once (fs. 475/491), se resolvió: "I. Rechazar en todas sus partes la demanda interpuesta por Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada en contra de Empalme S.A..- II. Imponer las costas a la actora, Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada, en su calidad de vencido.- III. Regular los honorarios del apoderado de la demandada, Dr. Carlos José Molina, en la suma de pesos dieciséis mil quinientos diecinueve con 41/100 ($16.519,41).- IV. No regular honorarios en la oportunidad al Dr. Pablo Martínez Paz, en atención a lo dispuesto por el artículo 25 de la ley 8226.- V.Regular los honorarios de la perito contador calígrafo oficial Sra. Florencia Bonavetti en la suma de pesos mil ochocientos ochenta y dos con 44/100 ($1.882,44).- VI. Regular los honorarios del perito de control, Sr. Adrián Esteban Rodríguez en la suma de pesos novecientos cuarenta y uno con 22/100 ($941,22) (arg. art. 47, ley 8226), los que son a cargo de la parte que los propuso (art. 47, ley 8226).--Protocolícese...".Previa espera de ley, el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Procede el recurso de apelación interpuesto? 2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? De acuerdo al sorteo de ley practicado el orden de emisión de los votos es el siguiente: Dres. María Rosa Molina de Caminal, Jorge Miguel Flores y Rubén Atilio Remigio y.--------------------------A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA: ------------------------------------------------------------LA SRA. VOCAL DRA. MARÍA ROSA MOLINA DE CAMINAL DIJO: ---------------------------

La Sentencia recurrida contiene una relación de causa que satisface los recaudos del art. 329 CPC, por lo que, en honor a la brevedad, a ella me remito. Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la parte actora a fs. 493, el que es concedido por la Magistrada a fs. 494. Venidos los autos a esta Sede, el apoderado de la actora apelante expresa agravios a fs. 506/514, los que son contestados por la demandada a fs. 517/521, y por el Sr. Fiscal de Cámaras a fs. 527/540.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------1. El apelante se agravia por la conclusión de la sentenciante en orden a que no se encuentra acreditado el hecho motivo de autos. Afirma que la sentencia adolece de falta de fundamentación lógica y legal, y valora en forma errónea la prueba producida. Señala que el testimonio de Criado, al que la sentencia considera insuficiente, no fue impugnado al momento de su declaración. Expresa que la Jurisprudencia citada es inaplicable porque en ella se identifica la víctima con el asegurado, y en los presentes ello no ocurre, puesto que al no ser propietario del vehículo robado, no se encuentra afectado su derecho. Destaca que el testigo Criado carece de interés en el pleito, dado que su padre ya fue indemnizado por el robo; y que el padre del testigo (propietario del vehículo), habría cobrado el seguro si el robo ocurría dentro del estacionamiento del hipermercado, como si ocurría en la calle. Cita jurisprudencia. Continúa diciendo que en los presentes también declaró la esposa del asegurado quien corroboró el hecho del robo. Afirma que se trata de un proceso con dificultad de prueba, puesto que la demandada no provee de ticket ni control alguno a los vehículos que estacionan. Manifiesta que si existen controles de seguridad del shopping que permitan desmentir la versión del testigo, era carga del demandado presentarlos en el incidente de inidoneidad del testigo que jamás promovió. Destaca la omisión de la sentencia de valorar la intimación de fs. 40 donde se proporcionan todos los detalles del hecho objeto del juicio. Afirma que resulta innecesario requerir la presencia de otros testigos distintos a los propuestos, ya que la existencia del hecho se ha probado a través de otros medios de prueba. Agrega que las contundentes pruebas rendidas junto con la testimonial han acreditado acabadamente la ocurrencia del hecho. Que las prueba son: las actuaciones sumariales número 1998/00, radicadas en la Unidad judicial nº18, la prueba documental acompañada, los oficios Ley 22172 con los testimonios de los Sres. Néstor A. Criado y Raquel Amalia Maturano, la informativa remitida por la Fiscalía de Instrucción Distrito 4 Tuno 2, las comunicaciones fehacientes a Empalme SA y a Reliance y sus contestaciones. Sostiene que la sentencia incurre en excesos ya que pone en cabeza de la propia víctima la prueba acabada sobre el efectivo estacionamiento del automóvil en el predio. En ese sentido destaca que es la demandada quien se encontraba en mejores condiciones de probar la inexistencia del hecho, porque si contaba con un servicio de guardia, bien podría haber intentado demostrar que no se había perpetrado el robo, o que el Sr. Criado no había ingresado con el vehículo en las instalaciones. Que la sentencia debió aplicar la inversión

de la carga probatoria imponiéndola a quien se encuentra en mejores condiciones para hacerlo. Se queja también por cuanto tratándose de una relación de consumo no se han respetado los principios fundamentales de la materia.-------------------------------------------------------------------------------------------------------2. Corrido traslado, a fs. 517/521 la parte demandada lo contesta denunciando el déficit técnico de la expresión de agravios. Sin perjuicio de ello, solicita el rechazo del recurso interpuesto a mérito de las consideraciones que realiza a las que remito por razones de brevedad.----------------3. A fs. 527/540 evacua el Sr. Fiscal de Cámaras quien luego de realizar una serie de consideraciones, concluye que corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------4. Firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta.--------------------------5. Aun sea perfectible el escrito de expresión de agravios, en el mismo se atacan de manera al menos suficiente para abrir la competencia de este Tribunal los argumentos que sustentan el fallo de la a quo, por lo que corresponde ingresar a su análisis. Así las cosas, no resulta atendible la objeción de admisibilidad formulada por la demandada, puesto que la expresión de agravios contiene una crítica concreta y precisa de la valoración de la prueba que llevó a la sentenciante a disponer el rechazo de la demanda. En efecto, el fallo impugnado concluye en la insuficiencia de elementos probatorios que generen convicción suficiente respecto de la sustracción del auto de la playa de estacionamiento del shopping. Por ello la recurrente centra su queja en esta Sede, en la errónea valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, la que a su juicio torna a la decisión impugnada en arbitraria.----------------------------------------------------------------------------------------6. Desde esa perspectiva, corresponde en primer término analizar si la prueba aportada al proceso resulta suficiente a los fines de tener por acreditado el hecho que diera lugar al pago cuya repetición persigue la actora, esto es, que el automóvil del Sr. Nestor Osvaldo Criado fue sustraído de la playa del establecimiento comercial de propiedad de la demandada.----------------------------- En esa dirección ha de verse que si bien el Sr. Néstor M.A. Criado es el único testigo ofrecido que conoce el hecho en forma directa, su testimonio debe ser analizado de manera integral con los restantes elementos aportados a la causa, y de conformidad a las circunstancias del caso. De tal modo, es importante destacar que el Sr. Criado es un tercero respecto de la cuestión debatida en autos. No se trata del testimonio de una persona que pueda ser afectada por el resultado de la presente acción, o que tenga interés en el pleito. En efecto, se encuentra acreditado que el padre del testigo (hoy fallecido), cobró la suma correspondiente al seguro que tenía con la actora (v. fs. 183, 193 vta. y 277), siendo indistinto a tal fin que el robo se produjera en la vía pública o en el estacionamiento del shopping. Es decir, producido el robo, el pago se hubiera realizado aun cuando hubiera acaecido en otro lugar. La circunstancia que el testigo fuera hijo del titular del vehículo, y usuario del mismo al momento del robo, no le resta valor

probatorio a su declaración desde que, como señalara supra, carece de interés en la causa. Además, sus dichos resultan concordantes con las actuaciones sumariales realizadas en la unidad judicial nº 18, la informativa a la fiscalía (fs. 255) y las comunicaciones cursadas a Empalme S.A.(fs. 40) y Reliance (fs. 38/39 y 42/43). El art. 314 CPC habilita al Tribunal a apreciar, según las reglas de la sana crítica, las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones testimoniales. Entre las cuestiones a considerar a tal fin, está la razón de los dichos que hubiere brindado en su declaración, entendiendo por tal "el motivo, fundamentación o explicación acerca de la forma en que conoció el hecho sobre el que declara, en cuya virtud, según las explicaciones que brinde al respecto, el tribunal podrá de determinar si lo presenció o lo sabe por referencias...Requisito especialmente necesario en las respuestas estimativas... En principio, la ausencia de la explicación indicada priva a la respuesta de credibilidad y fuerza probatoria" aunque ello no siempre es así, debiendo ponderarse si la parte perjudicada formula queja al respecto; y debe analizarse cada declaración de manera integral y también con relación al resto del material probatorio. (v. Vénica, Oscar Hugo, Código Procesal..., Tomo III, págs. 50/51). El Sr. Criado declara como testigo presencial desinteresado, y el hecho de que se trate de testigo único no lo descalifica. Comparto en el punto lo expresado por el Sr. Fiscal de Cámaras a fs. 533 vta. No se advierten razones que descalifiquen el testimonio rendido en orden al requisito de admisión que se viene analizando, particularmente al correlacionar la declaración de fs. 193 con las constancias de fs. 9, 20, 31, 33 y 255 de autos.-------7. Asimismo cabe destacar que las actuaciones en la Unidad Judicial se iniciaron inmediatamente después del momento en que habría sucedido el hecho (v. fs. 31 y 255); y que con posterioridad se intimó a la demandada por el daño sufrido, quien informó el número de póliza correspondiente al seguro contratado con la Cia. Reliance National, a los fines que el reclamo se realizara ante dicha compañía, quien requirió la documentación pertinente para analizar el reclamo (fs. 43). Por otra parte, el hecho que no se acompañara en autos el boleto de cine, no le quita credibilidad a las otras pruebas mencionadas, desde que es común que la gente no guarde esos boletos, con lo cual resulta lógico que tampoco le haya sido entregado a la Compañía de Seguros. Contar con tal comprobante pudo resultar útil, mas su ausencia no necesariamente significa que sean falsas las circunstancias en que Criado indica se hubo cometido la sustracción.--------------8. Frente a estos elementos, y ante la imposibilidad de la accionante de acreditar en forma directa el hecho del estacionamiento y la posterior sustracción del vehículo, cobra relevancia la conducta asumida por la demandada, puesto que era quien tenía más posibilidades de acompañar otras pruebas a la causa. En ese sentido asiste razón al apelante cuando sostiene que la sentencia debió aplicar la inversión de la carga probatoria imponiéndola a quien se encontraba en mejores condiciones para hacerlo. En efecto, es la firma

demandada quien tiene acceso al registro del personal que se encontraba afectado a la guardia y vigilancia del estacionamiento, de modo que podía conocer quienes se encontraban en el lugar el día y hora señalado en la demanda a fin de ofrecerlos como testigos. De igual manera, de algún registro de novedades o de las cuestiones suscitadas ese día, ya del centro comercial o de la empresa de seguridad, sea cual fuere el formato utilizado y de contar con ello, podía surgir si alguien denunció la sustracción o llamó a la policía, cuestiones que resultan útiles para la dilucidación del caso. De no contar con tales asientos, pudo la demandada mencionarlo, ya que en la práctica es corriente que se cuente con ese tipo de registros. De todos modos, no es ese punto el que justifica la decisión que se adopta, solo se menciona como una posibilidad más. Conforme la teoría de las cargas dinámicas de la prueba era la demandada la que se encontraba en mejores condiciones de aportar otros elementos probatorios a la causa. Por el tenor de los hechos controvertidos, correspondía a la demandada efectuar el esfuerzo probatorio que fuere menester a fin de que pudiere esclarecerse el hecho en análisis.-----------------------------------9. La omisión de entregar tickets a los fines de controlar el ingreso y egreso de los vehículos, o de contar con filmaciones de cámaras de seguridad, son cuestiones que competen exclusivamente al centro comercial, y ajenas a quienes concurren al mismo, no pudiendo perjudicar -por falta de prueba- al consumidor o usuario de la plaza o a quien se subrogue en los derechos del mismo. El estacionamiento en cuestión tiene la finalidad de propender, coadyuvar, invitar o posibilitar la concreción de relaciones de consumo en el centro comercial. La Ley de Defensa del Consumidor es aplicable en la especie, a tenor de lo dispuesto en su art. 1°, ya que la actividad que desarrolla la firma demandada se encuentra dentro de las alcanzadas por la norma, siendo el Sr. Criado el consumidor y la demandada el proveedor o prestatario del servicio, enmarcado en una relación de consumo. Por ende son totalmente aplicables a la causa los principios tuitivos de los consumidores establecidos en tal ley y la interpretación de los hechos y el derecho se debe hacer a la luz de tales principios. Ello justifica, asimismo, la inversión de la carga probatoria supra mencionada.-----------------------------------------------------------------------------------------------------10. Determinada la existencia del hecho ilícito, corresponde establecer la responsabilidad que la actora le atribuye a Empalme S.A. por el mismo. El fundamento de la responsabilidad de los proveedores por los siniestros que ocurren en las playas de estacionamiento de su propiedad radica en que la misma coadyuva o propicia la existencia de relaciones de consumo, en beneficio del proveedor, lo que justifica tal atribución de responsabilidad. El estacionamiento, para generar responsabilidad, debe ser parte de los servicios que presta el centro comercial y, en tal caso, no se brinda en forma desinteresada, ya que el hecho de contar con un cómodo estacionamiento implica la posibilidad de obtener mayor cantidad de clientes, lo que conlleva una mayor obligación de seguridad, y es el incumplimiento de esa obligación lo

que genera la responsabilidad que se atribuye a la demandada. Para concluir la existencia de responsabilidad es necesario que la playa opere como estacionamiento particular, en primer término, y que lo haga para quienes concurren al centro comercial, todo lo cual se verifica en el caso.---------------------------------------------------------Conforme lo ha sostenido la jurisprudencia, las playas de estacionamiento de los hipermercados o centros comerciales implican el ofrecimiento de un servicio extra que sin lugar a dudas tiene como contrapartida algún beneficio adicional para empresas que, como la aquí demandada, ofrecen bienes o servicios a potenciales consumidores. Por ello, parece razonable concluir, a la luz del principio de la buena fe que impone el art. 1198 , párrafo 1 , Código Civil, que aquéllas asumen un deber de custodia y deben responder por los daños que se produzcan a los vehículos allí estacionados o a los bienes que poseen consigo quienes se encuentran en el establecimiento (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 22/5/1996, in re "La Meridional Compañía Argentina de Seguros v. Carrefour Argentina S.A" , LL 1997-B-427,; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, 28/9/1998, "Hernández, Heber P. v. Carrefour Argentina S.A Ver Texto ", LL 1999-B-56;; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala 1a, 11/4/2000, "Columbia S.A de Seguros v. Unimarc y/o Hipermarc S.A y otro " , LLBA 2001-165, con nota de Daniel E. Moeremans; JA 2000-III-62; entre varios). No obsta a esta conclusión que el estacionamiento en cuestión constituya una existencia legal, porque ello no elimina el carácter de facilitador de relaciones de consumo útiles a los fines comerciales de la demandada.----------------------------------------------------------------------------------Así entonces, el análisis conjunto de las pruebas aportadas por la actora, y de la conducta asumida por la demandada, llevan a concluir que el día 16 de junio de 2000, fue sustraído el vehículo Pick up Ford F100, de propiedad del Sr. Néstor Osvaldo Criado de la playa de estacionamiento del centro comercial Córdoba Shopping Center.-----------------------------------------11. Tal como se desprende de fs. 37 Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda se subrogó en los derechos y acciones correspondientes al Sr. Nestor O Criado, sobre el vehículo dominio BMX 942. De ahí, encontrándose acreditado que el robo que motivó el pago por parte de la actora, se produjo en la playa de estacionamiento del centro comercial de propiedad de la demandada, surge la responsabilidad de la misma a tenor del deber de seguridad que pesaba sobre ella; pues dicho deber se traduce en la obligación de desplegar una conducta determinada para mantener la indemnidad de la persona y de los bienes de quienes concurren al shopping.----------------------------12. Obra probado en la causa que se concretó el pago de pesos Diecinueve mil quinientos ($ 19.500) al titular registral, derivado de la sustracción del vehículo, conforme constancias de fs. 37, validada por pericial caligráfica oficial de fs. 150/159 y reconocida por la testigo Raquel Amalia Maturano, quien declara a fs. 193 vta. que se abonaron $ 19.424. La pericial contable de autos demuestra

que el seguro existió y que el siniestro figura como pagado en la contabilidad de la aseguradora (respecto de la cual el perito había señalado que lleva sus libros de manera extrínseca en legal forma), conforme folio 387 de Planillas de Egresos correspondientes al período 1/8/00 al 31/8/00, por un importe total de $ 19.500 ($ 19.424 abonado mediante cheque y $ 76 como gasto- v. fs. 314/5). La relación entre el monto abonado y el valor del vehículo surge de las constancias de fs. 15 y 18 (ambas le reconocen valor superior a los $ 35.000), e informativas de fs. 238 y 242.-----13. En consecuencia, determinada la responsabilidad de Empalme S.A en el evento dañoso como consecuencia del incumplimiento del deber de seguridad que pesaba sobre la misma, y acreditado que la actora realizó el pago cuya repetición persigue (v. fs.37) y que el importe abonado no luce desproporcionado (en más) con relación al valor del vehículo sustraído, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la actora y revocar la sentencia en todo cuanto decide, disponiendo el acogimiento de la demanda entablada, con costas a la demandada Empalme S.A.; en consecuencia condenar a esta última a abonar a la actora en el término de diez días la suma reclamada de pesos diecinueve mil quinientos, con más los intereses que se calcularán a la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA con más el 2% nominal mensual, de la fecha del pago a Criado (11/8/00) y hasta su efectivo pago.--------------------------------------- -------------------Asimismo, corresponde disponer se deje sin efecto la regulación de honorarios practicada a favor del Dr. Carlos José Molina, debiendo efectuarse una nueva estimación, y regular los honorarios del Dr. Pablo Martínez Paz conforme lo decidido en los presentes.--------------------------14. Las costas se imponen en ambas instancias a la demandada, por el principio objetivo de la derrota (art. 130 CPC).---------------------------------------------------------------------------------------A la primera cuestión, me pronuncio por la afirmativa.-------------------------------------------A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, ------------------------------------------ -----------------EL SR. VOCAL, DR. JORGE MIGUEL FLORES, DIJO: ---------------------------------------------Adhiero a los fundamentos vertidos por la Sra. Vocal preopinante, votando en consecuencia en idéntico sentido.----------------------------------------------------------------------------------------------A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, -------------------------------------------------------------EL SR. VOCAL, DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO, DIJO: ----------------------------------------------Adhiero a los fundamentos vertidos por la Sra. Vocal Dra. María Rosa Molina de Caminal, votando en consecuencia en idéntico sentido.----------------------------------------------------------------A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, -------------------------------------------------------------LA SRA. VOCAL DRA. MARÍA ROSA MOLINA DE CAMINAL, DIJO: ---------------------------Corresponde: -----------------------------------------------------------------------------------------------------1. Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la actora Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., y en consecuencia revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide -a excepción de la regulación de honorarios de los peritos intervinientes, que se mantienen- disponiendo hacer lugar a la demanda entablada y condenar a Empalme S.A. a abonar a la actora en el término de diez días la

suma reclamada de Pesos Diecinueve mil quinientos ($ 19.500), con más los intereses que se calcularán conforme lo dispuesto al tratar la primera cuestión, dejándose sin efecto la regulación de honorarios practicada en la anterior instancia a favor del Dr. Carlos José Molina, debiendo efectuarse una nueva estimación conforme lo decidido en los presentes.-----------------------------------------------------------------------------------2. Imponer las costas en ambas instancias a la demandada (art. 130 CPC). Estimar los honorarios por las labores en esta Sede de los Dres. Pablo Martínez Paz y María Cecilia Di Giusto en conjunto y proporción de ley en el 38% del punto medio del art. 36 de la ley 9459, y los del Dr. Carlos José Molina en el 33% del punto mínimo de la misma escala y normativa, sin perjuicio del mínimo legal, en su caso (arts. 36, 39, 40 y concs. CA).------------------------------------------------A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, ---------------------------------------EL SR. VOCAL DR. JORGE MIGUEL FLORES DIJO: -----------------------------------------------------------------Adhiero a la solución que propone la Sra. Vocal preopinante, votando en consecuencia en idéntico sentido.--------------------------------------------------------------------------------------------A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, -----------------------------------------EL SR. VOCAL DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO DIJO: ---------------------------Adhiero a la solución que propone la Sra. Vocal Dra. María Rosa Molina de Caminal, votando en consecuencia en idéntico sentido.----------------------------------------------------------------Por el resultado de la votación que antecede y por unanimidad,...................... SE RESUELVE: -----------------------------------------------------------------------------------------------1. Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la actora Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., y en consecuencia revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide -a excepción de la regulación de honorarios de los peritos intervinientes, que se mantienen- disponiendo hacer lugar a la demanda entablada y condenar a Empalme S.A. a abonar a la actora en el término de diez días la suma reclamada de Pesos Diecinueve mil quinientos ($ 19.500), con más los intereses que se calcularán conforme lo dispuesto al tratar la primera cuestión, dejándose sin efecto la regulación de honorarios practicada en la anterior instancia a favor del Dr. Carlos José Molina, debiendo efectuarse una nueva estimación conforme lo decidido en los presentes.--------------------------------------------------------------------------------2. Imponer las costas en ambas instancias a la demandada (art. 130 CPC). Estimar los honorarios por las labores en esta Sede de los Dres. Pablo Martinez Paz y María Cecilia Di Giusto en conjunto y proporción de ley en el 38% del punto medio del art. 36 de la ley 9459, y los del Dr. Carlos José Molina

en el 33% del punto mínimo de la misma escala y normativa, sin perjuicio del mínimo legal, en su caso (arts. 36, 39, 40 y concs. CA).------------------------------------------------Protocolícese y bajen. Con lo que terminó el acto que previa lectura y ratificación firman los Sres. Vocales.-------------------------------------------------------------------------------------------------c) Nota a fallo. Análisis de la sentencia de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia aplicable. De la lectura del fallo, se infiere en primer término y en cuanto al objeto del proceso que la parte actora, Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada demanda a Empalme S.A., propietaria del Córdoba Shopping Center, reclamándole una indemnización a raíz del robo de una camioneta que sufriera un asegurado en el estacionamiento de la demandada en fecha 16 de Junio de 2000. La cuestión llega a análisis de la Excma. Cámara Séptima de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba a partir de haber interpuesto la actora recurso de apelación contra el decisorio dictado por el Juzgado de Primera Instancia y Vigésimo Segunda Nominación en lo Civil y Comercial, por el cual resultaba vencida, expresando agravios. En el pleito la traba de la litis se produce en primer término en determinar si efectivamente la camioneta fue sustraída en el estacionamiento del centro comercial y no en otro lugar, ajeno a la administración de la demandada; en segundo lugar se busca determinar si es responsabilidad de Empalme S.A. velar por la seguridad y custodia de los bienes de los clientes alojados en el estacionamiento de su centro comercial. La camioneta en cuestión se trata de una Pick-Up Ford F100 dominio BMX-942 propiedad de Néstor Osvaldo Criado, quien oportunamente cobró la póliza, y al momento de la sustracción, su hijo, Néstor M.A. Criado, había concurrido al cine del Córdoba Shopping Center para lo cual previamente estaciono el vehículo en el estacionamiento. Fijada la litis, la demandada aduce que el hecho de que Criado no haya conservado la entrada al cine es un indicador que al momento del hecho ni él ni su vehículo se encontraban en el centro comercial desconociendo su concurrencia al lugar agregando que existe un déficit técnico respecto a la contestación de agravios, por su parte la actora sostiene que el estacionamiento no cuenta con sistemas de seguridad ni de emisión de tickets a los vehículos que allí ingresan, por lo cual corresponde a Empalme S.A. demostrar que el hecho no sucedió, debiendo invertirse la carga de la prueba, por encontrarse en mejores condiciones para hacerlo. Asimismo Seguros Rivadavia aduce que la sentencia de la a quo incurre en excesos dado que, entre otros, pone en cabeza de la propia víctima probar el efectivo estacionamiento, y además valoró erróneamente la prueba producida. Por su parte, el Tribunal, luego de realizar un pormenorizado análisis de los hechos y el derecho aplicable, resuelve por unanimidad, hacer lugar al recurso interpuesto por la actora, dando por acreditados los hechos y por consiguiente revocar la sentencia de primera instancia, condenando a Empalme S.A. a abonar la suma de Pesos Diecinueve Mil Quinientos ($19.500) más intereses a Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada y las costas del juicio en ambas instancias. Tal decisión se

basa en la aplicación de la Ley 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor), indicando que en la especie se configura una relación de consumo, a la cual resulta de aplicación el principio de buena fe en los contratos que establece el artículo 1198 en su párrafo 1 del Código Civil. Asimismo cita numerosa jurisprudencia de la materia y aplica el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba en cuanto a la interpretación sobre la valoración de los elementos probatorios obrantes en autos, otorgando credibilidad al testimonio de la víctima. Entiendo que el Tribunal de Alzada decide en tal sentido toda vez que la demandada se sirve de un espacio físico destinado al estacionamiento de los vehículos de clientes que allí concurren a fin de consumir bienes o servicios ofrecidos en su centro comercial, lo cual configura una relación de consumo, y a consecuencia de ello es responsabilidad de la demandada brindar íntegra seguridad en dicho espacio, el cual se halla bajo su responsabilidad y administración, no pudiendo desentenderse de los bienes dejados allí a resguardo por los clientes. El estacionamiento es un servicio y no se brinda de forma desinteresada. Además sostiene que si se dificulta probar la permanencia de un vehículo en ese lugar y en tiempo determinado, corresponde a Empalme S.A. por no contar con medidas de seguridad, entre otras, de un sistema de emisión de tickets a los rodados ingresantes y de un circuito cerrado de cámaras de video seguridad. En cuanto a la valoración del decisorio, coincido plenamente con éste, ya que tal como lo indica el Tribunal, se acredita fehacientemente la existencia de una relación de consumo en los términos de la Ley 24.240, el hecho de que un establecimiento comercial ofrezca y facilite a sus potenciales clientes un espacio destinado a guardar sus vehículos para facilitar su visita al lugar, es a los fines de perseguir un beneficio económico, aumentar el caudal de público y por consiguiente incrementar sus beneficios económicos, siendo menester adoptar y disponer de medidas de seguridad tendientes a la custodia de los bienes allí resguardados, no pudiendo desconocer el comercio que tal espacio se encuentra sujeto a su guarda y administración, no pudiendo auto eximirse de responsabilidad. Existe un deber de seguridad objetivo incuestionable. En coincidencia con ese pensamiento, la jurisprudencia en general ha venido considerando que en estos supuestos se configura una relación de índole contractual atípica, pues si bien, por sus características, ella podría asimilarse al depósito gratuito, el ánimo de lucro del titular del establecimiento exorbita ese encuadramiento, por lo que resulta más adecuado encuadrarlo entonces como un contrato innominado (cfr. doc. arts. 1143 y 1197, CCiv.; C. Nac. Com., esta sala C, en “Omega Cooperativa de Seguros Limitada v. Carrefour Argentina SA s/ordinario”, sent. del 31/3/2006). Y esto, pues, reitero: la prestación de estacionamiento en las aludidas condiciones no es sino una técnica de marketing para captar mayor clientela y estimular el consumo, lo cual coloca a quien así procede en la obligación de proporcionar esa prestación accesoria en forma segura y eficiente (cfr. esta C. Nac. Com., sala A, en “La Segunda Coop. Ltda.. de Seguros Generales v. Cia. Americana de Supermercados SA

s/ordinario” , del 4/12/2007; esta sala C, en “Caja de Seguros SA v. Cadesa SA y otro s/ordinario” , del 19/10/2001; íd, sala E, “Inca SA Compañía de Seguros v. Carrefour Argentina SA s/ordinario” , del 28/10/1991). También se ha afirmado que se genera en el cliente o consumidor la confianza de que su vehículo ingresará y egresará del centro comercial libre de daños, ya que la empresa arbitrará los medios de seguridad idóneos para evitar contingencias" (Moeremans, Daniel "Responsabilidad de los supermercados por daños producidos a sus clientes derivados de hurto o robo o daños a los vehículos estacionados en las playas de estacionamiento "La Ley Buenos Aires, marzo 2001, pág. 165 y sgtes.). d) ¿Qué es una nota a fallo? Para elaborar un concepto que permita comprender que se entiende por una nota a fallo, debo describir en primer término que es un fallo judicial. “Un fallo es el apartado final de una sentencia en la que el juez resuelve, de manera fundada, el objeto del pleito planteado y especifica la decisión tomada y las consecuencias de la misma para las partes litigantes” (Consumoteca, 2009), es decir, el fallo por sí constituye una norma jurídica con sustento en la interpretación de otra u otras normas jurídicas de alcance general. A partir de allí, y desde distintos puntos de vista y con distintos alcances se puede realizar una nota a fallo, mediante la cual desde lo académico y sustrayéndose del punto de vista de las partes, se pueden formular reglas de derecho que coincidan o no con las utilizadas por el Juzgador al momento de crear la norma jurídica (Sánchez, 2012). Quien realiza la nota a fallo lo hará desde su enfoque subjetivo pero aportando la propia formación y mirada académica en torno a las cuestiones de derecho que le toquen valorar y analizar. Citas bibliográficas Fallos Judiciales. (Marzo de 2013). Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Obtenido de www.justiciacordoba.gob.ar/justiciacordoba/fileAdjunto.aspx?id=255 Consumoteca. (2009). Consumoteca. Recuperado el 25 de Marzo de 2013, de http://www.consumoteca.com/servicios-publicos/justicia/fallo-judicial Sánchez, P. J. (2012). Nota a fallo. Fuero de atracción de créditos laborales. Recuperado el 25 de Marzo de 2013, de Estudio Jurídico Sanz Navamuel & Asoc.: http://www.sanznavamuel.com.ar/download/jurisprudencia%20leyes%20y%20doctrinas/DOCTRINA %20NACIONAL/comentarios%20al%20fallo%20de%20tucuman.pdf

Caso N° 2: El Señor Pedro Gilabert, de profesión abogado y titular de la empresa Weapons & Guns, dedicado a la comercialización de armas para todo Latinoamérica, es sorprendido mientras se bajaba de su automóvil por dos delincuentes menores de edad; uno de ellos lo amenazó con una réplica de pistola calibre 45

mientras que el otro individuo con una navaja de 25 centímetros. Uno de ellos lo inmoviliza y le exige la entrega de su automóvil Mercedes Benz 450 sl modelo 2013. En un descuido de los delincuentes, el Dr. Gilabert logra escaparse de esa situación corriendo hacia la casa de un vecino y mientras lo hace, extrae de su cintura un revolver Mágnum calibre 357 y efectúa varios disparos en dirección hacia sus atacantes que lo venían persiguiendo, logrando impactar uno de sus disparos en la cabeza de uno de ellos causándole la muerte instantánea. El otro alcanza a huir. PREGUNTAS: 1) ¿Qué es la legítima defensa? Conceptualice este instituto del derecho penal y explique brevemente en qué consisten sus presupuestos. 2) En el caso planteado: ¿Estamos ante un caso de legítima defensa de parte del agredido? Fundamente su opinión ya sea en caso afirmativo como negativo. 3) En caso de haber sido negativa su respuesta en el punto anterior: ¿en que figura encuadraría el caso entonces? 4) ¿Es relevante para la justicia penal el hecho de que el Dr. Gilabert sea conocedor de armas y que no haya advertido al momento del ataque que el arma del atacante se trataba de una réplica de la pistola Ballester molina calibre 45? 5) Si usted fuera el abogado defensor del Dr. Gilabert: ¿qué esgrimiría en su defensa ante la posible imputación de homicidio simple por parte del fiscal que investiga el hecho? Metodología empleada en la resolución del caso: Metodología es el conjunto de métodos de investigación apropiados, a través de la cual se busca en la realidad social la explicación veraz de los hechos sociales usando la observación y experimentación común a todas las ciencias, encuestas y documentación. El método experimental y la encuesta, así como la utilización de técnicas estadísticas de análisis, se utilizan en el marco de una metodología cuantitativa; mientras que las entrevistas, la observación, la narrativa y el análisis del discurso, son utilizados en estrategias cualitativas. En este trabajo se utilizaron ambos métodos ya que:  Realice una lectura minuciosa del caso planteado, mediante un análisis crítico y reflexivo.  Compare el contenido temático con opiniones doctrinarias, jurisprudencia y fallos.  Recopile información existente llevando a cabo un análisis de contenido de documentos y textos  

de distintos autores. Construí el marco teórico enfocándome primordialmente en nuestro Código Penal. Procure efectuar un razonamiento con criterio lógico jurídico a través de todo lo recopilado para la resolución del caso.

Consignas cumplimentadas: 1) ¿Qué es la legítima defensa? Conceptualice este instituto del derecho penal y explique brevemente en qué consisten sus presupuestos. Se entiende por legítima defensa la reacción del atacado contra su agresor, a raíz de una agresión previa e ilegítima de éste último, no provocada por el atacado, siempre que en la defensa opuesta a la agresión se

empleen medios proporcionales para impedirla o repelerla, con la intención de defender los bienes o la propia integridad física. Es un caso especial del estado de necesidad y una causa de justificación, que implica la acción y efecto de defender o defenderse, resulta una defensa necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión actual, antijurídica, injusta y no provocada. Al decir de Zaffaroni la ley niega el permiso de defenderse legítimamente a quien ha provocado suficientemente la agresión. La provocación suficiente será siempre una conducta anterior a la agresión, desvalorada por el derecho, en tal forma que haga cesar el principio fundamentador de la legítima defensa. Es verdad que nadie está obligado a soportar lo injusto, pero ello será siempre a condición de que no haya dado lugar a lo injusto con su propia conducta (Zaffaroni, 1981). Para el Código Penal la figura de la legítima defensa, contemplada por su Artículo 34, será aplicable a aquél que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre y cuando mediaren las siguientes circunstancias a saber: a) Agresión ilegítima: es el ataque dirigido contra personas o cosas, que puede consistir en hechos, palabras o advertencias de repetir un daño ya comenzado. La conducta desplegada por el que agrede debe ser generadora de un peligro de daño o menoscabo del bien que se trata de proteger, aunque no llegue a su consumación. Sólo una agresión antijurídica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legítima defensa, la cual está excluida cuando la agresión se mantiene dentro del riesgo permitido; esto equivale a una agresión sin derecho que el agredido no está obligado a soportar, llevándolo a una defensa necesaria. b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: la defensa entablada por el agredido debe ser racional y proporcional a la recibida, a consecuencia de encontrarse en una situación de peligro concreto para su persona o sus derechos, sólo así será autorizada por la ley, sino estaríamos hablando de una defensa irracional. El medio defensivo hace referencia a la conducta desplegada en su conjunto, y no únicamente al instrumento utilizado. c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: el agredido no debe haber provocado o motivado suficiente y conscientemente la agresión recibida. Provoca tanto el que incita maliciosamente para disimular, bajo pretexto de defensa, la criminalidad de su conducta, como también el que se coloca en situación de agredido. 2) En el caso planteado: ¿Estamos ante un caso de legítima defensa de parte del agredido? Fundamente su opinión ya sea en caso afirmativo como negativo. Realizando un análisis del caso planteado y de la figura de la legítima defensa, es de mi opinión que se está frente a un caso que enmarca en dicha figura de parte del agredido, por las consideraciones que fundamentaré a continuación. En primer lugar, el Sr. Pedro Gilabert se vio inmerso en una situación que él

no generó, al descender de su automóvil y ser abordado por dos delincuentes con fines de robo, quienes además lo habían amenazado uno con un arma blanca y otro con una réplica de arma de fuego, por lo que estaba amenazada su propiedad y su integridad física. Hasta aquí se encuentran cumplimentados dos presupuestos de la legítima defensa, es decir, la falta de provocación por parte de quien se defiende y la agresión ilegítima, aunque no llegue a su consumación. Respecto al tercer presupuesto de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, creo que es menester analizar la cuestión en torno a la réplica del arma de fuego portada por uno de los asaltantes. Al resultar el Sr. Gilabert un comerciante dedicado a la venta de armamento es de suponer que tendría mayor facilidad en diferenciar una réplica de arma de fuego de la que no lo es, por tanto debería determinarse el grado de autenticidad de la réplica para causar error en la víctima con su sólo examen visual; no obstante ello para determinar fehacientemente que se trata de una réplica la misma debe ser como mínimo manipulada y sino peritada para determinar que no es apta para el disparo, situación que no se dio en el caso por lo que entiendo que el Sr. Gilabert fue coaccionado y preso de un temor fundado que lo llevo a escaparse al temer por su vida. Posteriormente es perseguido por los delincuentes, lo cual lo lleva a efectuar disparos con el arma que portaba en dirección a éstos, a fin de hacer cesar el peligro que corría, toda vez que de no haber sido perseguido por delincuentes armados Gilbert no habría efectuado los disparos. Considerando que a su juicio el arma de los delincuentes era idónea para el disparo, el medio defensivo utilizado por la víctima ha sido proporcional al empleado por los delincuentes. Además el Sr. Gilabert disparó en dirección a sus atacantes y no surge que haya apuntado, es decir no tuvo intención directa de matar sino de hacer cesar la situación en la que se hallaba injustamente inmerso. Respecto a su profesión de abogado no agrava su situación ya que considero ha actuado en el marco de la ley encuadrándose su accionar en el Artículo 34 del Código Penal. 3) En caso de haber sido negativa su respuesta en el punto anterior: ¿en que figura encuadraría el caso entonces? La respuesta del punto anterior ha sido positiva.

4) ¿Es relevante para la justicia penal el hecho de que el Dr. Gilabert sea conocedor de armas y que no haya advertido al momento del ataque que el arma del atacante se trataba de una réplica de la pistola Ballester molina calibre 45? El grado de relevancia que la justicia penal otorgará al hecho de que el Dr. Gilabert sea conocedor de armas y que no haya advertido al momento del ataque que el arma del atacante se trataba de una réplica, estará dado por el grado de autenticidad y perfección de la réplica, este grado será directamente proporcional al grado del engaño producido en la víctima. No se puede desconocer que por su actividad

tienen un conocimiento de las armas ampliamente superior que a la media de los ciudadanos que no desarrollan tal actividad, pero no deja de ser un atenuante que su único contacto con la réplica fue en forma visual, por tanto habrá que determinarse si en base a sus conocimiento pudo haber determinado que la misma era una réplica con sólo practicar un examen visual y en un marco que lejos de ser distendido le generaba temor, tensión y se encontraba en peligro su integridad física. Creo que en el único caso que esta situación será relevante para la justicia penal es sólo si la réplica es determinable como tal de forma evidente con sólo examinarla visualmente. El delincuente que amenaza a su víctima con una réplica de arma de fuego lo hace con la intención de coaccionar y de demostrar su autenticidad, pero no de demostrar que su arma no es apta para el disparo, caso contrario utilizaría otro medio. De demostrarse que pudo haber determinado que el arma era de utilería podría aplicarle el exceso en la legítima defensa. 5) Si usted fuera el abogado defensor del Dr. Gilabert: ¿qué esgrimiría en su defensa ante la posible imputación de homicidio simple por parte del fiscal que investiga el hecho? Como abogado defensor del Dr. Gilabert esgrimiría en su defensa en primer término que su accionar encuentra sustento en el Artículo 34 del Código Penal inciso 6, pudiendo ampliarse a los incisos 2 y 3, ello ya que el Dr. Gilabert una vez que se escapó de los delincuentes, al notar que era perseguido por éstos, si era recapturado el desenlace podría haber sido su muerte, entendida como el mal grave e inminente que se le avecinaba de producirse tal situación. Se encontraba en peligro el bien más preciado por el mundo jurídico, la vida del Sr. Gilabert, quien actuó en modo proporcional a fin de preservarla, frente a quienes lo habían agredido injustamente, y portaban el mismo elemento ofensivo/defensivo que mi cliente, quien no tuvo oportunidad alguna de determinar si el arma de los delincuentes era o no apta para el disparo. Por otro lado, el Dr. Gilabert no tuvo intención de causar la muerte a un delincuente sino por el contrario, hacer cesar la situación que éstos habían generado, y que desistan de la persecución, por lo que efectuó disparos en dirección a ellos con ese sólo objetivo. Cabe destacar que el Sr. Gilabert no era perseguido por simples menores indefensos sino por dos personas que portaban, a su juicio y convicción, un arma de fuego apta para el disparo, y de quienes instantes antes se había escapado, actuando como actuó para preservar su vida, que además estaban a sus espaldas encontrándose en un estado absoluto de indefensión. Gilabert creyó que se daban los presupuestos de una causal de justificación, es el caso de la defensa necesaria putativa. Puede concluirse que se representó una agresión real que fue repelida a su juicio de manera proporcional. “Esto se configura incluso cuando la agresión frente a la cual pensó estar el imputado no era tal porque actuó en el convencimiento erróneo de que el elemento que esgrimía el joven efectivamente era una pistola, con el peligro que ello implicaba para él y los demás que se encontraban en el transporte público y precisamente fue esa circunstancia la que condicionó el medio escogido para repelerla” (Causa Nro. 40.605 “S., H. H. s/ sobreseimiento”

Interlocutoria Sala 6ª Juzgado de Instrucción N° 14 Poder Judicial de la Nación, 2010). Bibliografía Zaffaroni, E. R. (1981). Tratado de Derecho Penal Parte General (Vol. III). Buenos Aires: Ediar. Código Penal Argentino

Caso N° 3: El Sr. Benito Fernández concurre a la agencia de autos exclusivos perteneciente a MCARS S.A. a comprar un vehículo de alta gama, optando en el caso particular por la adquisición de un BMW 530 i modelo 2013 y establecen con la vendedora la siguiente forma de pago: Entrega al momento de realizar la operación un automotor Coupe Mazda valuada en u$S 25.000 y por el saldo pendiente de la operación entrega en efectivo U$S 50.000 completando de esta manera el precio total pactado con la concesionaria. El plazo de entrega se estipula en 60 días a partir de la fecha de celebración del presente acuerdo. Esto es el 3 de enero de 2013. Al vencimiento del plazo de entrega, la concesionaria le comunica al comprador que era imposible cumplir con dicho plazo en razón de que el camión que traía el automotor de referencia había sufrido un asalto camino a la concesionaria y como fruto de esta situación su vehículo habría desaparecido. Las partes en buenos términos llegan al siguiente acuerdo: MCARS S.A. le entrega al comprador otro vehículo de alta gama, una camioneta Cayenne Porche usada modelo 2012 con tan solo 1.800 km.; y por el saldo que quedaba a su favor, le entregan al comprador U$S 9.000. A los 20 días de uso, el comprador en viaje a la ciudad de Rosario advierte que el vehículo levantaba mucha temperatura, razón por la cual es remolcado por un auxilio hasta la concesionaria autorizada de la marca ubicada en dicha ciudad. Revisado el vehículo mencionado los mecánicos advierten que el motor del vehículo estaba fundido. PREGUNTAS: 1¿Qué clase de contrato se ha celebrado entre la concesionaria y el Sr. Fernández? Fundamente su respuesta. 2¿Existe o no un supuesto de novación de obligaciones? Explique brevemente en qué consiste la novación y fundamente si es procedente en el supuesto planteado citando las normas correspondientes. 3Explique qué son los vicios redhibitorios y si se dan los presupuestos en este caso. 4Como juez de la causa, de qué manera resolvería el presente caso (utilice el modelo de sentencia del Punto 9 de la presente Guía). Metodología empleada en la resolución del caso: Metodología es el conjunto de métodos de investigación apropiados, a través de la cual se busca en la realidad social la explicación veraz de los hechos sociales usando la observación y experimentación común a todas las ciencias, encuestas y documentación.

El método experimental y la encuesta, así como la utilización de técnicas estadísticas de análisis, se utilizan en el marco de una metodología cuantitativa; mientras que las entrevistas, la observación, la narrativa y el análisis del discurso, son utilizados en estrategias cualitativas. En este trabajo se utilizaron ambos métodos ya que: 

Realice una lectura minuciosa del caso planteado, mediante un análisis crítico y reflexivo.



Compare el contenido temático con opiniones doctrinarias, jurisprudencia y fallos.



Recopile información existente llevando a cabo un análisis de contenido de documentos y textos de distintos autores.



Construí el marco teórico enfocándome primordialmente en nuestro Código Civil.



Procure efectuar un razonamiento con criterio lógico jurídico a través de todo lo recopilado para la resolución del caso.

Consignas cumplimentadas: 1- ¿Qué clase de contrato se ha celebrado entre la concesionaria y el Sr. Fernández? Fundamente su respuesta. En el caso se ha celebrado un contrato de compra, sin perjuicio de haberse realizado una dación en pago, en este caso de una Coupe Mazda valuada en U$S 25.000, y el saldo pagadero en efectivo por un valor de U$S 50.000. Resulta de aplicación específica lo normado por el Artículo 1323 del Código Civil Argentino: “Habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”. Asimismo y respecto a la dación en pago, el Artículo 1325 del citado cuerpo normativo establece: “Cuando las cosas se entregan en pago de lo que se debe, el acto tendrá los mismos efectos que la compra y venta”. Por último y respecto al pago el Artículo 781 reza: “Si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor serán juzgadas por las reglas del contrato de compra-venta”, en este caso el precio de la cosa recibida en pago se ha determinado en U$S 25.000. 2- ¿Existe o no un supuesto de novación de obligaciones? Explique brevemente en qué consiste la novación y fundamente si es procedente en el supuesto planteado citando las normas correspondientes. Efectivamente existe un supuesto de novación de obligaciones. La novación es uno de los modos de extinguir obligaciones, consiste en la transformación de una obligación en otra, y requiere la preexistencia de una relación jurídica y la voluntad inequívoca de las partes para dar por terminada la misma y sustituirla por una nueva obligación. Se halla regulada desde el Artículo 801 al 817 del Código Civil. Es procedente en este caso ya que existe una obligación anterior que le sirve de causa, y que no se hallaba

extinguida al día en que la nueva fue contraída. Artículo 802: “La novación supone una obligación anterior que le sirve de causa. Si la obligación anterior fuese nula, o se hallaba ya extinguida el día que la posterior fue contraída, no habrá novación.” Por otro lado el Artículo 803 establece: “La novación extingue la obligación principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias…”. También resulta de aplicación lo normado por el Artículo 812 cuyo texto dice: “La novación no se presume. Es preciso que la voluntad de las partes se manifieste claramente en la nueva convención, o que la existencia de la anterior obligación sea incompatible con la nueva…”, ya que surge del caso que las partes han celebrado un nuevo acuerdo, tomando de base la obligación preexistente. 3- Explique qué son los vicios redhibitorios y si se dan los presupuestos en este caso. Los vicios redhibitorios son los defectos ocultos de la cosa adquirida a título oneroso, existentes al momento de la adquisición, que la hacen impropia para su destino y de haber sido conocidos por el adquirente no hubiera formalizado el negocio o hubiera dado menos por ella (Art. 2164 Código Civil). Esta garantía por vicios redhibitorios es un elemento natural del negocio jurídico contractual oneroso (Artículos 2164 y 2165 C.C.) es decir que si las partes no dicen nada igual opera, en cambio pueden acordar en contrario. Esta garantía se ejerce entre las partes del contrato, sus sucesores y los sucesores particulares del adquirente. El comprador tiene la acción redhibitoria y la acción quanti minoris. Para que opere la garantía por vicios redhibitorios deben darse los siguientes requisitos: el vicio o defecto debe ser grave: es decir no puede tratarse de algo insignificante; el vicio debe estar oculto, no puede advertirse a pesar de su revisión prudente y diligente; el vicio debe ser anterior a la enajenación de la cosa en cuestión. En este caso se dan los presupuestos, ya que, en primer lugar la cosa fue adquirida a título oneroso, y el adquirente, en principio, no conocía los defectos ocultos. Por otro lado al ser un elemento natural del negocio jurídico, se encuentra ínsito en el mismo, y en este caso las partes nada han pactado en contrario. De todas formas correrá por cuenta del adquirente probar que el vicio existía al tiempo de la adquisición, si no logra la prueba se presume que el vicio sobrevino a la adquisición. 4- Como juez de la causa, de qué manera resolvería el presente caso (utilice el modelo de sentencia del Punto 9 de la presente Guía). SENTENCIA NÚMERO: 023/2014 Córdoba, 15 de marzo de dos mil catorce. Y VISTOS: Los autos caratulados “BENITO FERNANDEZ c/ MCARS S.A. s/ VICIOS REDHIBITORIOS - Expte N° 156/2013”, de los que resulta que a fs. 6, comparece el Dr. MARCELO ALVAREZ en nombre y representación de BENITO FERNANDEZ según poder general para pleitos que debidamente juramentado acompaña, promoviendo acción redhibitoria en contra de MCARS S.A., persiguiendo el cobro de la suma de Dólares Cincuenta Mil (U$S 50.000) con más sus intereses legales y costas y la

restitución de las cosas objeto de las prestaciones debidas.- Manifiesta el compareciente que la acreencia reclamada proviene de los vicios y defectos ocultos presentes en la camioneta marca Cayenne Porsche, más daños y perjuicios derivados de tal situación, producto del contrato celebrado entre partes, que en original acompaña para reservar en Secretaría y fotocopia auténtica para agregar en autos (fs. 4/8), razón por la cual el accionante interpone formal demanda fundándose en los términos del art. 2176 del C.C. Y CONSIDERANDO: 1-) Que la acción se funda en los supuestos de incumplimiento contractual por detectarse en la cosa vendida vicios ocultos, y el comprador tiene la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al vendedor, restituyéndole éste el precio pagado, o la acción para que se baje del precio el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio (art. 2174 C. Civil).2-) En cuanto a la fecha en que el actor tomo conocimiento de la existencia de los vicios, resulta sostenible la versión de que recién los conoció al realizar un viaje a la ciudad de Rosario, a 20 días de haberle sido entregada la camioneta, ya que de acuerdo al informe del perito glosado a fojas 68, sólo luego de trabajar el motor durante cierta cantidad de tiempo y a determinada velocidad en un viaje de larga distancia, surgieron las fallas, situación que no se habría producido durante el uso normal dentro de la ciudad.3-) Para que den lugar los vicios a las acciones respectivas, el defecto debe reunir los siguientes caracteres: a) ser oculto, b) ser grave, c) tener existencia al tiempo de la adquisición, extremos que se encuentran acreditados en autos.4-) Que citado y emplazado a los demandados a estar a derecho, los mismos comparecen por intermedio del Dr. SERGIO MEDINA, según poder general para pleitos que acompaña a fojas 15, esgrimiendo en su defensa que el Sr. BENITO FERNANDEZ retiro de la concesionaria la camioneta Cayenne Porsche en perfectas condiciones de uso y funcionamiento, y que en todo caso la falla mecánica detonada luego debió haber sido por la mala utilización de la misma, denotando un obrar carente de cuidado y previsión.5-) De la prueba documental producida por el actor, surge a fojas 42 que habiéndosele requerido al Service Oficial Porsche informe el historial de services y reparaciones efectuadas a la camioneta entregada al actor, da cuenta que en el mes de Diciembre del año 2012 se le efectuaron reparaciones al motor de la camioneta a requerimiento de MCARS S.A. por encontrarse el mismo fundido.6-) "La garantía del enajenante frente al comprador respecto de los vicios se encuentra estrechamente asociada a la buena fe negocial, la que exige cada vez más compromiso de veracidad y no reticencia en la información sobre la cosa vendida. La exigencia será acorde con las circunstancias, siempre teniendo en cuenta que no son vicios menores o intrascendentes los que ampara esta garantía (vicios redhibitorios), y los que exceden deben ser informados al comprador" (Gregorini Clusellas, Eduardo L., en "El resarcimiento por vicios redhibitorios y el daño moral", LA LEY, 2007-A, 192-193).-

7-) De las circunstancias antes expuestas amerita conceder una reparación del daño moral. Demuestra además que el vendedor conocía o debía conocer, por su profesionalidad, los defectos que iban a aparecer con prontitud, lo que es mala fe a los efectos de ampliar la indemnización del art. 2176, hallándose incurso en la responsabilidad agravada allí prevista.8-) En efecto, toda acción dolosa constituye una grave violación del principio de la buena fe (art.1198, C.Civil), que rige la conducta de las partes de un acto jurídico en el momento anterior, coetáneo y posterior a su celebración. Esta violación engendra la obligación de resarcir el daño causado conforme a los principios de la responsabilidad contractual. Y ello torna aplicable el último apartado del art. 2176 C.C., ya que sería injusto dejar de indemnizar al adquirente este perjuicio sufrido por la mala fe del enajenante.9-) Atento al resultado arribado, las costas se imponen a la demandada (art. 130 CPC) debiendo regularse los honorarios del Dr. MARCELO ALVAREZ, en vista de los arts. 25, 25 bis, 34, 36 y 78 de la Ley 8226.- Por todo ello, normas citadas y lo dispuesto por el art. 517 y ss. del CPC, RESUELVO: 1º) Hacer lugar a la demanda, condenando a la firma MCARS S.A. a abonar la suma de DOLARES CUARENTA Y CINCO MIL (U$S 45.000) a fin de restituir lo abonado por el Sr. BENITO FERNANDEZ, con más daños y perjuicios, como así también se le deberá restituir el automóvil particular marca Mazda Coupé dominio FJW-232.- 2) Costas a cargo de la parte demandada a cuyo fin se regulan los honorarios del Dr. MARCELO ALVAREZ en la suma de Pesos OCHO MIL ($ 8.000).- Protocolícese, hágase saber y dese copia.Bibliografía: Código Civil Argentino Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Caso N° 4:

Luis Medina, de 62 años de edad, argentino, casado, empleado de seguridad, concurre a su estudio y plantea la siguiente situación: que en un momento crítico de su vida, donde la situación económica pesaba, él y su esposa irrumpieron de modo oculto una vivienda deshabitada. Que desde aquel día se encuentran viviendo en ella, y que por más de 25 años no habían sido molestados ni intimados por tal situación, pero que en la última semana habían recibido una demanda donde se reivindicaba el inmueble. La demanda que reivindicaba el inmueble estaba iniciada por el Sr. Murua, un supuesto heredero forzoso con calidad de hijo; siendo obtenida esta, en sentencia judicial. Que al momento de la filiación judicial su padre había fallecido. Datos relevantes sobre el Sr. Murua (actora): 1) Se trata de un coheredero del titular del inmueble. 2) Que ha sido reconocido como hijo por sentencia judicial, y que el causante había fallecido al momento de la misma. 3) Que la fecha de filiación judicial tiene una antigüedad de 25 días. Datos relevantes del Sr. Medina (demandada): 1) Que el Sr. Medina ha pagado en los últimos 25 años impuestos referentes a la vivienda en contienda. 2) los impuestos y servicios se encuentran a su nombre desde hace 23 años. 3) que hace más de un año el Sr. Medina ha realizado una cesión onerosa de derechos posesorios a un tercero, y que dicho contrato es sobre el inmueble reivindicado. Aclaración Lectura obligatoria del Código Civil Argentino: el alumno debe buscar con claridad la diferenciación entre POSESIÓN y DOMINIO. Recuerde que el caso puede tener varios finales de sentencia. Cada una de las situaciones planteadas tienen estrictamente un encuadramiento legal. Fundamente los hechos en derecho.

PREGUNTAS: a) Indique con encuadre normativo los derechos del Sr. Murua (actora). b) Indique con encuadre normativo los derechos del Sr. Medina (demandada). c) Explique los derechos del tercer adquirente (cesionario del Sr. Medina). d) Ubique en el tiempo la/s clase/s de posesión que tuvo o tiene el Sr. Medina. e) Explique en qué momento entró en posesión la parte actora. f) Explique cuando el Sr. Medina pasó a ser un “poseedor calificado”. g) ¿La situación de la actora está amparada por alguna institución que le haga frente a una posible usucapión? h) ¿Qué clase de remedio judicial tiene el Sr. Medina? i) ¿Qué clase de remedio judicial tiene el heredero (Sr. Murua)? j) Ud. como futuro abogado decida a quien representa (Sr. Medina o Sr. Murua), una vez tomada la decisión, y con un esquema cuasi formal, redacte un escrito “ofreciendo la prueba” y un “alegato”, con finalidad de convencer a su Tutor virtual, que es quien le comunicara lo resuelto en el presente caso en base al desarrollo realizado.-

Metodología empleada en la resolución del caso:

Metodología es el conjunto de métodos de investigación apropiados, a través de la cual se busca en la realidad social la explicación veraz de los hechos sociales usando la observación y experimentación común a todas las ciencias, encuestas y documentación. El método experimental y la encuesta, así como la utilización de técnicas estadísticas de análisis, se utilizan en el marco de una metodología cuantitativa; mientras que las entrevistas, la observación, la narrativa y el análisis del discurso, son utilizados en estrategias cualitativas. En este trabajo se utilizaron ambos métodos ya que: 

Realice una lectura minuciosa del caso planteado, mediante un análisis crítico y reflexivo.



Compare el contenido temático con opiniones doctrinarias, jurisprudencia y fallos.



Recopile información existente llevando a cabo un análisis de contenido de documentos y textos de distintos autores.



Construí el marco teórico enfocándome primordialmente en nuestro Código Civil.



Procure efectuar un razonamiento con criterio lógico jurídico a través de todo lo recopilado para la resolución del caso.

Consignas cumplimentadas: a) Indique con encuadre normativo los derechos del Sr. Murua (actora). El Sr. Murua, claro está, en su calidad de coheredero del titular del inmueble ya fallecido, posee el dominio del citado inmueble, pero no así la posesión que se encuentra en manos de Luis Medina. Tal es así que le asiste el derecho de incoar una acción reivindicatoria contra el Sr. Medina a fin de intentar por vía judicial recuperar la posesión en poder ajeno, resultando de aplicación lo normado por el artículo 2758 del Código Civil, que establece: “La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella”. b) Indique con encuadre normativo los derechos del Sr. Medina (demandada). Del caso se desprende que el Sr. Medina tiene la posesión del inmueble, por lo cual lo alcanza el artículo 2351 del Código Civil: “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad” existiendo en él, el elemento animus domini. Asimismo Medina ha efectuado los actos posesorios idóneos del artículo 2384: “Son actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes”. El Sr. Medina ha pagado los impuestos del inmueble durante los últimos 25 años, la ha habitado por el mismo período temporal, y éstos se encuentran bajo su titularidad desde hace 23 años. En primer lugar lo asiste la prescripción adquisitiva del artículo 3948 del

Código Civil: “La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley”. Conforme a este último artículo se desprende que los elementos de la usucapión son la posesión y el tiempo fijado por la ley. Además la posesión deberá reunir los siguientes elementos: animus, posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida. Medina podrá oponer al actor la prescripción adquisitiva a fin de usucapir el inmueble, en este caso ante la falta de justo título o buena fe, se aplicarán los términos de la prescripción larga, de veinte años. El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde el día en que se ejerció el primer acto posesorio del artículo 2351 sobre la cosa que se pretende usucapir, ya cumplidos en este caso. La prescripción veinteñal está determinada en el artículo 4015, que reza: “Prescríbase también la propiedad de cosas inmuebles de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título”. Por su parte el artículo 4016 dice: “Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión.” c) Explique los derechos del tercer adquirente (cesionario del Sr. Medina). El carácter oneroso de la cesión nos remite al artículo 1435 del Código Civil, que expresa que la misma será juzgada por las disposiciones sobre el contrato de compra y venta. Por otro lado la cesión de derechos posesorios puede hacerse válidamente por instrumento privado, no resultando opuesto al artículo 1455, tampoco obsta el artículo 1184 inciso 1°. El documento acreditativo de la cesión de los derechos posesorios, generalmente por escritura pública, permite unir o anexar la posesión actual del adquirente, a la de su antecesor, tal como lo prevé el artículo 2474 que establece que “para establecer la posesión anual, el poseedor puede unir su posesión a la de la persona de quien la tiene, sea a título universal, sea a titulo singular”. Dicha norma resulta de aplicación igualmente para unir la posesión a los fines de la usucapión ya que el artículo 4005, aunque con confusa redacción, alude igualmente a dicha posibilidad. Al tercero adquirente le asiste el derecho de iniciar acción declarativa de usucapión, pero no podrá oponer el instrumento de cesión del derecho posesorio al titular dominial ante su falta de reconocimiento y /o consentimiento. d) Ubique en el tiempo la/s clase/s de posesión que tuvo o tiene el Sr. Medina. El Sr. Medina siempre ha tenido a lo largo del tiempo una posesión viciosa, ilegítima o de mala fe por vía de la clandestinidad, tal lo normado en el artículo 2364 del Código Civil: “…siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente” y en el artículo 2369: “La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse.”

e) Explique en qué momento entró en posesión la parte actora. La parte actora nunca ha entrado en posesión del bien, toda vez que lo único que conserva es el dominio, entendido éste en los alcances del artículo 2506 Código Civil: “El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”. A ello podemos agregar que el artículo 1942 expresa: “El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva” y la exclusividad en el artículo 1943: “El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular. Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título”. f) Explique cuando el Sr. Medina pasó a ser un “poseedor calificado”. El Sr. Luis Medina ha pasado a ser un poseedor calificado, transcurridos veinte año de su posesión de mala fe, ello basándose en el artículo 4015: “Prescríbase también la propiedad de cosas inmuebles de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título” y en el artículo 4016 que prescribe: “Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión.” g) ¿La situación de la actora está amparada por alguna institución que le haga frente a una posible usucapión? La parte actora puede intentar una acción judicial de reivindicación, dado que la parte a demandar aún no ha intentado usucapir el inmueble por vía judicial. Sus derechos de basan en la perpetuidad, subsistencia y exclusividad del dominio, el cual ostenta, aunque no ejerza sus facultades o las ejerza otro (artículo 1942, 1943 y 2506 del Código Civil). h) ¿Qué clase de remedio judicial tiene el Sr. Medina? El remedio judicial que asiste al Sr. Medina es interponer una acción declarativa de usucapión, mediante la prescripción adquisitiva a fin de usucapir el inmueble, en este caso ante la falta de justo título o buena fe, se aplicarán los términos de la prescripción larga, de veinte años. El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde el día en que se ejerció el primer acto posesorio del artículo 2351 sobre la cosa que se pretende usucapir, ya cumplidos en este caso. La prescripción veinteñal está establecida en el artículo 4015 que dice: “Prescríbase también la propiedad de cosas inmuebles de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor…”. Asimismo el artículo 4016 expresa: “Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión.” i) ¿Qué clase de remedio judicial tiene el heredero (Sr. Murua)? El Sr. Murua puede intentar una acción reivindicatoria, entendida ésta como aquella que nace de todo derecho real que se ejerce por la posesión, cuando su titular ha sido privado absolutamente de ella, por lo

que exige a quien se encuentre en posesión de la cosa, se la restituya con todos sus accesorios, basándose en lo normado por el artículo 2758 del Código Civil, que establece: “La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella”. El ejercicio de la acción reivindicatoria requiere como condiciones en cabeza del pretendiente, el dominio del bien que reclama y la pérdida de la posesión del mismo, extremos que se encuentran acreditados en la especie. j) Ud. como futuro abogado decida a quien representa (Sr. Medina o Sr. Murua), una vez tomada la decisión, y con un esquema cuasi formal, redacte un escrito “ofreciendo la prueba” y un “alegato”, con finalidad de convencer a su Tutor virtual, que es quien le comunicara lo resuelto en el presente caso en base al desarrollo realizado.En este punto opto por representar al Sr. Luis Medina, realizando los escritos en las fojas subsiguientes.

OFRECE PRUEBA.SEÑOR JUEZ: DIEGO PEREZ, abogado, debidamente inscripto en la matrícula al Libro XXII Folio 45, por la demandada, con domicilio legal en calle Libertad Nº 845 de esta ciudad, en los autos "LUIS MEDINA s/ ACCION DECLARATIVA DE USUCAPION" (Expte. 3453/2013), a V.S. me dirijo y respetuosamente digo: 1. OBJETO Que vengo en tiempo y forma a ofrecer la prueba que hace al derecho de mi parte, solicitando se ordene su oportuna producción. A) CONFESIONAL Se cite a MARCELO MURUA para que comparezca personalmente a absolver posiciones a la audiencia que se designe al efecto bajo apercibimiento de ley. Se acompaña pliego de posiciones para su reserva en Secretaría hasta su oportunidad. B) INSTRUMENTAL

Se agregue la acompañada en autos. C) OTRAS PRUEBAS Se requiera mediante Oficio a las prestadoras de servicio Aguas Santafesinas S.A., Empresa Provincial de Energía Eléctrica, Litoral Gas, Administración Provincial de Impuestos (Tasa General de Inmuebles) y Municipalidad de Rosario (Tasa de Alumbrado, Barrido y Limpieza), informe de titularidad del servicio, antigüedad en la titularidad e informe si se registran deudas en caso de que las hubiere. 2. PETITORIO Por lo expuesto de V.S. solicito: 1) Tenga por ofrecida la prueba en tiempo y forma. 2) Se provea oportunamente su producción. 3) Se reserve en Secretaría el sobre acompañado. Provea V.S. de conformidad. SERA JUSTICIA. DIEGO PEREZ ABOGADO

ALEGA DE BIEN PROBADO.RESERVA DEL CASO FEDERAL.SEÑOR JUEZ: DIEGO PEREZ, abogado, debidamente inscripto en la matrícula al Libro XXII Folio 45, por la demandada, con domicilio legal en calle Libertad Nº 845 de esta ciudad, en los autos "LUIS MEDINA s/ ACCION DECLARATIVA DE USUCAPION" (Expte. 3453/2013), a V.S. me dirijo y respetuosamente digo: 1.- En tiempo y forma vengo a alegar de bien probado. 2.- El suscrito considera que la adquisición del inmueble materia de este juicio, se acredita con el posesión ininterrumpida por el plazo de VEINTICINCO AÑOS, situación que se encuentra receptada por nuestra legislación vigente. Así mismo se acredita la titularidad de mi cliente en todos y cada uno de los servicios domiciliarios prestados, libres de toda deuda.

3.- La demandada reclama se haga lugar a la acción reivindicatoria interpuesta a fin de recuperar la posesión perdida, amparándose en el artículo 2758 del Código Civil. Aduce además que el Sr. Murua desconoció la existencia del inmueble hasta obtener la filiación judicial respecto del titular recientemente, quien se encuentra fallecido, y que por eso no intentó la acción en el pasado. 4.- La contestación de la demanda hace un análisis de la diferente doctrina y jurisprudencia imperantes, y prácticamente transcribe párrafos de todos los argumentos vertidos vinculados al tema, la mayor parte del cual emana de hechos conocidos, públicos y notorios en demasía, que son del conocimiento de casi toda la población y de los señores jueces. También formula una negativa general de hechos que carece de valor procesal, desconociendo la prueba oportunamente producida. 5.- A fojas 20-31 se encuentran glosados los respectivos informes solicitados a las prestadoras de servicios domiciliarios Aguas Santafesinas S.A., Empresa Provincial de Energía Eléctrica, Litoral Gas, Administración Provincial de Impuestos (Tasa General de Inmuebles) y Municipalidad de Rosario (Tasa de Alumbrado, Barrido y Limpieza), de los que surge que mi mandante el Sr. Luis Medina ostenta la titularidad ininterrumpida de los mismos desde hace 25 años a la fecha, como así también su pago por idéntica cantidad de tiempo y los certificados de libre deuda, prueba documental sumamente relevante que no se puede desconocer. 6.- Recibida la prueba testimonial ofrecida, la Sra. LAURA ALVAREZ y el Sr. DIEGO GAMBOA, ambos vecinos de mi mandante, afirman fehacientemente que Medina ha ocupado el inmueble junto a su familia en forma ininterrumpida por los últimos 25 años. 7.- Por lo anterior es claro que el promovente acreditó los elementos constitutivos de la acción, por lo que S.S. en sentencia deberá decretar que se han reunido los requisitos para que opere a mi favor la usucapión del inmueble materia de este juicio, y por ende que el Sr. Luis Medina se ha constituido en propietario del mismo. 8.- Las absoluciones de posiciones, han producido resultados jurídicos de relevancia, porque denotan el desorden, la desincronización y la mala fe con que la demandada se ha manejado. El Sr. Murua ha reconocido que ni él ni su familia han intentado recuperar el inmueble en cuestión por los últimos 25 años .A ese fin, y sin perjuicio de que de la lectura total de las contestaciones surge nítidamente el derecho por el que nuestra parte reclama, las cuales doy por reproducidas en honor a la brevedad. RESERVA FEDERAL: Que esta parte deja expresa reserva en este estado de la cuestión federal, para el hipotético y remoto caso de que cuestiones de neto corte constitucional (debido proceso, defensa

en juicio, derecho de propiedad, igualdad ante la ley, etc.) vean agraviada a mi parte en la resolución de autos, con la posibilidad de recurrir así por ante la CSJ de la provincia con el recurso de inconstitucionalidad, art. 1, ley 7.055, y por ante la CSJN, con el recurso extraordinario establecido en la antigua y siempre vigente, ley 48, art. 14.

PETITORIO: 1) Tener por presentado este alegato; 2) Tener a la vista el sentenciar los autos pedidos; 3) Tenga presente la reserva formulada; 4) En su hora dictar sentencia acogiendo la demanda en todas sus partes, con intereses y las costas. SERA JUSTICIA. DIEGO PEREZ ABOGADO

Bibliografía: Código Civil Argentino

CASO 1: Delfina Ponce quien mantiene una deuda con Mario Benítez y cuyo origen es un documento pagaré suscripto por la Sra. Ponce el 28 de Abril de 1999 por igual valor recibido en mercaderías. Mario Benítez intimó telefónicamente a Delfina Ponce, pero cansado de no tener respuesta y sabedor de que aquella carece de fortuna, no insistió al respecto. Delfina Ponce quiere que el Sr Benítez le provea nuevamente de mercadería y para ello concurre al local comercial a pagar su deuda. Recibido el pago, Benítez le manifiesta que no tiene interés en tener relación comercial alguna con ella por lo que se niega a la venta de los insumos de computadoras. La Sra. Delfina Ponce comenta lo sucedido con un amigo y éste le advierte la posibilidad de que el pago sea por error atento que la deuda está prescripta y corresponde le sea desembolsado lo que pagó por equivocación. La Sra. Ponce concurre a su estudio: 1. ¿Procede la acción por repetición? ¿Por qué? 2. Iniciada la acción referida, Ud. Juez como resolvería fundadamente. INFORME: Como respuesta general al caso, podemos decir que: La obligación de pago de la Sra. Ponce si bien esta suscripta en un pagaré, su causa es un contrato de compra-venta, con el Sr. Benítez el 28/04/1999. Por lo tanto el privilegio de ejecutar por vía ejecutiva, vence a los tres años, con el documento que lo fundamenta. Lo que no vence es la posibilidad de obtener el pago por vía ordinaria, atento al plazo ordinario de las obligaciones según el Art. 4023 CC. : Toda acción personal pos deuda exigible se prescribe por diez años... Entonces, la obligación es perfectamente exigible, y el pago realizado al acreedor es totalmente valido y no corresponde iniciar ninguna acción tendiente a obtener su repetición.

En el caso de que se inicie la acción de repetición, como juez, se puede rechazar la acción in limine, ya que no existe fundamento jurídico por tratarse de una obligación civil, y además, al producirse el pago importa el reconocimiento de la misma. RECHAZO “IN LIMINE” DE LA DEMANDA: Art. 337 CPN.: “Los jueces podrán rechazar de oficio las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas, expresando el defecto que contengan. ...” Analizando, minuciosamente la situación planteada, se encuentran varios institutos jurídicos, que merecen su fundamento y explicación en relación con el caso propuesto. Por ello a continuación se expone lo investigado y analizado: Según la Teoría de las Obligaciones, podemos analizar que las causas de las obligaciones pueden ser 5: CONTRATOS, CUASI CONTRATOS, DELITOS, CUASI DELITOS, y la LEY. Entonces la causa de la obligación de Pago es el contrato de compra venta celebrado entre la Sra. Ponce y el Sr. Benítez, que genera para el Sr. Benítez la obligación de entregar la mercadería pactada y para la Sra. Ponce, la obligación de pagar por lo recibido. Siempre hay una causa, 500CC. : “Aunque la causa no este expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. “ Hay una presunción IURIS TANTUM, de existencia de causa, ya que nadie se obliga sin causa. Aunque la causa no este expresada en el título en el que está documentada la obligación, se presume que existe, salvo alegación con prueba en contrario que pesa sobre el deudor. Cam. Civil de Rosario, Sala II 13/5/86, Jurisprudencia 80-68. OBLIGACIÓN NATURAL - OBLIGACION CIVIL: Las obligaciones naturales, son situaciones objetivas que siendo ineficaces para exigir su cumplimiento coactivo, confieren una justa causa para retener lo percibido. 515 CC.: ...Naturales son las que fundadas solo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas, tales son:...” 516 CC.: “El efecto de las obligaciones naturales es que no puede reclamarse lo pagado, cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente por el que tenía capacidad legal para hacerlo.” Se deduce lo siguiente: a. El acreedor carece de acción para obtener su ejecución forzada. b. Autoriza a quien recibe dicha atribución patrimonial a retenerla, siempre que haya sido efectuada espontáneamente por el deudor. c. Tiene un fundamento legítimo que justifica la retención. El efecto principal del cumplimiento de la obligación natural es la irrepetibilidad de la atribución patrimonial realizada espontáneamente. Por PAGO VOLUNTARIO se entiende que es el obrar realizado por el deudor con intención discernimiento y libertad acorde 897 CC. AUSENCIA DE FACTORES EXTERNOS de Coerción, aún cuando el deudor no tuviere conciencia de la inexigibilidad de la deuda. Basta con que la atribución patrimonial sea realizada libremente, sin coerciones externas, según el Art. 791 CC.: “No habrá error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los siguientes casos: Inc.2: Cuando se hubiese pagado una deuda que ya se hallaba prescripta.” PRESCRIPCIÓN: Sobre esta institución, trata el Libro IV del CC, en la Sección Tercera, cuando trata la Adquisición y Perdida de los Derechos Reales y Personales por el transcurso del tiempo. 3949CC.: “La Prescripción Liberatoria es una excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere.” Aquí se habla de una PASIVIDAD, por parte del titular que pudiendo hacer valer su derecho, no lo ejerce. También se menciona que de TRANSCURRIR UN TIEMPO SEÑALADO por la ley, para que se produzca la pérdida del derecho creditorio en su calidad de obligación civil, quedando solo la obligación natural que era inherente a la relación jurídica establecida. 3956 CC.: “La prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del título de la obligación.” 4023 CC.: “Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial...” PAGO: Es el momento culminante de la vida de las obligaciones. Tiene como efectos principales: Extinguir el crédito y Liberar al deudor, y secundariamente implica el reconocimiento de la obligación, la confirmación del acto jurídico y la consolidación del contrato que le dio origen. 725 CC.: “El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar.” La intimación telefónica que el Sr. Benítez, hace a la Sra. Ponce, no puede tenerse como valida, ya que dicho requisito previo a la ejecución debe ser una declaración de voluntad unilateral, no formal y receptiva, que facultativamente el acreedor dirige al deudor por la cual le reclama en forma categórica el cumplimiento de una prestación ya exigible.

PAGO POR ERROR: Esta definido en el Art. 784 CC.: “El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió.” En este caso es necesario que el accipiens no tenga titula, para exigir el pago. Según al nota del código y siguiendo a Marcadé: “...el principio de equidad del derecho civil, no permite enriquecerse con lo ajeno y que un supuesto acreedor se quede con una suma o con una cosa que no se le debía, o que no la debía el que la entrega. Cuando a el nada se le debe, es indudable que no puede apoyarse en el error ajeno...” 791CC.: “No habrá error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los siguientes casos: inc2. Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta. No podemos asociar la situación plateada con el pago por error, ya que en el pago realizado por la deudora, ya que se encuentran perfectamente identificados tanto deudor como acreedor válidos. Ni aún en el caso de que la deuda haya prescripto habria error, aunque la deuda es perfectamente exigible al momento del pago. ACCION DE REPETICIÓN: Al resultar el pago valido de una obligación perfectamente exigible (civil), el hecho de que espontáneamente se haya cumplido, no hace procedente la acción de repetición de pago. Además ya se encuentra fundamentado en el Art. 791CC anteriormente expuesto. PAGARE: En el Titulo XI “De los vales, billetes o pagares” Capítulo I , según dec-ley 5965/63, se regula lo referido al pagaré: Art. 103 CCOM.: Son aplicables al vale o pagare, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza de ese título, las disposiciones de la letra de cambio, relativas... a la prescripción (Art. 96 y 97)...” El Art. 96, como hemos visto, trae plazos de prescripción distintos según se trate de la acción contra el aceptante (3años) o de la acción contra el librador o endosantes (1 año). Art. 104 establece que “El suscriptor del vale o pagaré queda obligado de la misma manera que el aceptante de una letra de cambio...” De manera que, si bien el Art. 103 remite a los Art. 96 y 97, el Art. 104 equipara la obligación del librador del pagaré a la del aceptante de la letra. Por lo tanto, la acción contra él debe prescribir a los 3 años. La doctrina y la Jurisprudencia ( La Ley, 121- 688; 124-1116; etc.) sostienen que la acción contra el librador de un pagaré prescribe a los 3 años, basándose en general, en las siguientes razones: . El librador del pagaré, dado que en este título no hay aceptación, es el principal obligado cambiario. Contra el librador del pagaré, se ejercita la acción directa y no la acción de regreso. La acción cambiaria contra el librador del pagaré procede sin necesidad de protesto. De qué manera que, en general, la situación del librador del pagaré es muy similar a la del aceptante de la letra. Art. 523 CPN.: Los títulos que traen aparejada ejecución son los siguientes: Inc.5 La letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito, vale o pagaré, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio o Ley especial. ...” Vencido el plazo, lo único que pierde el acreedor es la posibilidad del juicio ejecutivo, luego le solo puede ejecutar por vía ordinaria, hasta los10 años. Como conclusión, no procede la acción de repetición, porque la obligación se encuentra en plazo exigible y no se pagó por error.

CASO Nº 2: Antonia Cabrera de Martinez, de 62 años de edad, donó tres inmuebles a su hija María Ester Martinez de Houriet, mayor de edad, casada y a sus nietas Pilar y Amparito Houriet, de 12 y 10 años de edad, condicionando la donación a dos hechos: 1. que la aceptación de la donación de sus nietos fuera otorgada únicamente por su hija y madre de las menores, con total prescindencia de la intervención del padre de los mismos, y 2. que mientras sus nietos fueran menores de edad la administración de los bienes donados solamente fuera ejercida por su madre María Ester. En el mismo acto de la donación la Sra. María Ester Martinez de Houriet- codonataria y madre de los codonatarios, aceptó la donación en su nombre y en el de sus hijos. Al pretender inscribir la escritura de donación en el Registro de la Propiedad Inmueble éste formuló una objeción al cuestionar que la madre no pudo en el caso ejercer por sí sola la patria potestad, sino que necesariamente debió intervenir el padre de las menores: el conocido empresario textil Marcelo Houriet. Confundida María Ester, concurre a su Estudio Jurídico. 1. ¿Quién posee la facultad de disponer sobre los bienes de los menores? ¿Con qué límites?

2. ¿Qué derechos tiene la madre ejerciendo la patria potestad compartida sobre los bienes de sus hijos menores? 3. ¿Puede uno de los padres que ejercen la patria potestad compartida aceptar la donación de un inmueble a favor de sus hijos menores con estas dos condiciones: 1. que la aceptación de la donación de sus nietos fuera otorgada únicamente por su hija y madre de las menores, con total prescindencia de la intervención del padre de los mismos, y 2. que mientras sus nietos fueran menores de edad la administración de los bienes donados solamente fuera ejercida por su madre María Ester. 4. Qué categoría de acto sobre los bienes de los menores es una donación de este tipo? 5. ¿Qué normas jurídicas son las que regulan el caso? 6. ¿Cómo abogado de la Sra. Martínez de Houriet qué consejo legal le brinda? ¿Por qué? 1. MARCO TEORICO Dentro de la situación practica planteada, se fueron reconociendo las siguientes instituciones jurídicas, abarcando al derecho civil, específicamente la teoría de los contratos y la parte especial relacionada con la Donación, y al derecho de familia, concretamente a la institución de la Patria Potestad. Pero tampoco se deja de lado las formalidades exigidas, abarcando también al Derecho Registral. CONTRATO: El contrato definido en el Art. 1137 del Código Civil como “acuerdo de varias personas sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos”, es una de las especies dentro del genero acto o negocio jurídico. El Codificador previo, la figura del Acto Jurídico en el Libro Segundo, Sección Segunda, Titulo II; lo definió (Art. 944: Son actos jurídicos los actos voluntarios licito, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, |crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos), la nota especifica del acto jurídico que sirve para distinguirlo de los demás actos es su fin jurídico: nacimiento, modificación o extinción de una relación jurídica. Luego lo clasifico en los Art. 945 y 947, preciso su objeto (Art. 953) y se ocupó especialmente de los vicios que pueden afectarlo: simulación (Art. 955 a 960) y fraude (arts. 961 a 972), así como dela forma (arts. 973 a 978) Se destaca el rol de la autonomía privada o autonomía de la voluntad, como elemento interno, aunque con diversa intensidad según se trate de negocios patrimoniales o familiares, pero nunca soberana ni independiente sino en la medida que la autorice el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en sentido negativo significa que nadie puede ser privado de sus propios bienes o ser constreñido a ejecutar prestaciones a favor de otros, contra su voluntad o con independencia de ella, y en sentido positivo, que las personas pueden, por un acto de su voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones patrimoniales. Cada persona no obedece, en principio, más que a su voluntad, y no puede ser vinculada por la voluntad de otra si la ley no lo consiente. El contrato regla de un modo inmediato o directo las relaciones jurídicas patrimoniales obligacionales, es decir las propias del Derecho creditorio. Lo que hace del Contrato una categoría del Derecho Común es su carácter de fuente de las obligaciones. CONTRATO DE DONACION 1789: HABRA DONACIÓN, CUANDO UNA PERSONA POR UN ACTO ENTRE VIVOS TRANSFIERA DE SU LIBRE VOLUNTAD GRATUITAMENTE A OTRA, LA PROPIEDAD DE UNA COSA. Siguiendo la teoría de los contratos, resulta imprescindible clasificarlos, ya que hace a la esencia de cada tipo, la característica especifica que se le asigna, de esta manera tenemos que el Contrato de Donación tiene como caracteres esenciales: . Acto entre vivos, ya que en nuestro derecho no hay donaciones para después de la muerte según lo establece el Art. 1790 . Obliga a transferir una cosa, la redacción del Art. 1789 es impropia, porque en el dice que la donación transfiere la propiedad de una cosa, que no es exacto porque no basta el solo titulo para producir ese efecto, sino que también es necesaria la tradición de la cosa y tratándose de inmuebles se requiere la inscripción en el registro de la propiedad. . A titulo Gratuito, debe haber un desprendimiento de bienes por parte del donante, sin compensación por la otra parte o sea del donatario. Debe haber un empobrecimiento por una de las partes y un enriquecimiento por la otra. ANIMUS DONANDI: La donación exige gratuidad, la transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial. Lo que no es lo mismo que desinterés. . Formal y Solemne, en principio la donación es un acto no solemne, pero la excepción es ad solemnitatem, según lo prescribe el Art. 1810 “ Deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1. Las donaciones de bienes inmuebles; 2. Las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias. Respecto de los casos previstos en este articulo no regirá el Art. 1185. Las donaciones al Estado podrán acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas.” Jurisprudencia: La Escritura Publica tiene el carácter del requisito Ad Solemnitatem, en las donación de inmuebles (Cámara Civil 2da 11/5/931 J.A., 35-950, SCBS, 3/7/951, L.L.

Debe estimarse que la partición por donación (Art. 3523) se hizo por escritura publica si en esta no solo se transcribe el convenio privado por el que aquella se celebro, sino que también concurrieron todas las partes ratificando su consentimiento ( Cámara Nacional Civil D. 12/5/952 L.L. 70-684). Las donaciones del Art. 1810 deben ser aceptadas en la misma escritura publica, si estuviere ausente por otra escritura de aceptación que pueda ser otorgada ante escribano publico o a falta de este, ante el juez de paz del lugar y dos testigos. La ley no habla del consenso o del concurso de voluntades, no se habla de aceptación y alude al mismo tiempo a la transferencia de propiedad. El Código establece que el consentimiento o conformidad del donatario debe prestarse en la misma forma y con las mismas solemnidades que las exigidas para la donación (1811). Dicha aceptación puede hacerse por acto separado y también tácitamente recibiendo la cosa donada, cuando no fuera requerido un instrumento. Este concurso de voluntades es de rigor, según el Art. 1814. La donación puede realizarse con relación a distintas personas, conjunta o separadamente. El Art. 1794 se refiere a los beneficiarios alternativos y también a cuando quedan favorecidos varios sujetos conjuntamente. Cuando la donación es solidaria, la muerte de uno de los donatarios, la renuncia de uno de ellos, o la revocación respecto de alguno, no perjudica a los demás. Lo mismo seria si se tratara de una cosa indivisible. Lafaille establece como caracteres Esenciales de la Donación : Transferencia de dominio, Carácter actual e irrevocable de la transmisión y voluntad de realizar la a titulo gratuito. En cuanto a la Capacidad se establece el principio general en el Art. 1160, según el Art. Art. 1804 “ Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden contratar, salvo los casos en que expresamente las leyes dispusiesen lo contrario.” Se toma como punto de partida el instante e que el contrato queda perfecto, que dentro de nuestro régimen es cuando se produce el acuerdo de voluntades: Art. 1809 “La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la donación se prometió o se entrego la cosa. La capacidad del donatario, debe ser juzgada respecto del momento en que la donación fue aceptada. Si la donación fuese bajo condición suspensiva, en relación al día en que la condición se cumpliese.” Art. 1797 “Nadie puede aceptar donaciones, sino por si mismo o por medio del que tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la administración de sus bienes, o por medio de su representante legitimo”. No es objetable que la aptitud del beneficiario para recibir por donación se considere respecto del momento en que presto su conformidad; pero en cambio parece de fundamento el subordinar este requisito al cumplimiento de la condición. Con esta modalidad o no, el contrato ha existido desde que medió el acuerdo de voluntades; fuera de que el efecto retroactivo del cumplimiento ( Art. 543) desvanecería cualquier dificultad de orden técnico. La donación implica en este sistema una transferencia seria, útil y firme: Seria, como resultado de la voluntad deliberada. Útil, en el sentido de que produce de inmediato los efectos que se tuvieron en mira. Firme, en cuanto está exenta del peligro de la revocación admutum y no puede quedar sin valor mas que por causas derivadas de la ley. PATRIA POTESTAD: Según el Art. 264 “ la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.....” Según este articulo, la Patria Potestad es conjunta, o sea que le es atribuible a ambos padres, como una especie de representación de los hijos menores en su beneficio. En el caso planteado, se requiere para la aceptación de la donación ( y por ende el perfeccionamiento del contrato), el consentimiento también del padre las menores, como también para la administración de los bienes que ingresen en su patrimonio, según consta en : 264 quater “... se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos: inc 6. Disponer de bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial. Inc. 7 . Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el Art. 294. En todos los casos, si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar.”

Este principio , encuentra su excepción en la siguiente norma, que tiene en cuenta la situación planteada: 293. “ los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que estén bajo su patria potestad, con excepción de los siguientes: inc2. Los adquiridos por herencia, legado o donación cuando hubieran sido donados o dejados por testamento bajo la condición de que los padres no los administren.” Y la reglamentación de dicha excepción , se presenta en el siguiente Art.: 294. “La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad..... Los podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial. .....” 295. “La condición que prive a los padres de administrar los bienes donados o dejados a los hijos, no los priva del derecho al usufructo.” RESOLUCION Ante la situación planteada, lo aconsejable como abogado seria, Ante el primer interrogante, explicar al cliente que la patria potestad es ejercida conjuntamente, por ambos padres, y por lo tanto ante esta situación en la que el patrimonio de los menores se encuentra en juego, ya que se incrementaría, con mayor razón se necesita para el perfeccionamiento de la donación la autorización del padre. Se manifestaría que la madre tiene iguales derechos que el padre, pero ante la situación se puede subsanar la autorización del padre con una autorización judicial. Y también se expresaría que es posible que la donación se cumpla con la condición establecida por la donante, ya que con la autorización judicial, no solo se perfecciona la donación, sino que también se evita el problema que ocasionaría el rechazo por parte del padre, ya que el juez, apreciaría que se incrementaría el patrimonio de los menores, por sobre todo tipo de relación familiar. También, en el mismo acto, se solicitaría que el juez designe como única administradora de los bienes de los menores a la madre. Ante todo se explica que se trata de un contrato de donación con condición, una modalidad exigida para el cumplimiento y perfeccionamiento del contrato. Que ante todo es necesaria la intervención judicial para subsanar la autorización paterna y para que con posterioridad se pueda proceder a la Inscripción Registral, requerida para perfeccionar el contrato ( previa escritura publica) según lo analizado en el marco teórico de los contratos. RESOLUCIÓN DEL CASO PLANTEADO El Sr. Ángel Villagra, es plenamente capaz, por ende posee intención, discernimiento y libertad, al expresar su voluntad de negarse a la propuesta medica para salvar su vida. Ya que para el, en su concepto de vida, tiene amplia importancia el poseer sus dos piernas, o no someterse al tratamiento posterior de rehabilitación, luego de la amputación. Mi postura es la siguiente: se debe respetar la voluntad de la persona, ya que es ella , la que soportará el tratamiento medico, y la que lo sufre. El Derecho subjetivo comprometido es el derecho personalísimo de libertad de conciencia (artículo 19 de la CN), en este caso se niega a determinados tratamientos médicos considerados lesivos a dicha libertad por convicciones morales profundas no vinculadas a creencias religiosas. Cada persona es la única que tiene el derecho personalísimo a disponer sobre su cuerpo, la vida y la salud. Entonces el hijo, no puede suplantarse en ese derecho, teniendo en cuenta que su padre esta en pleno uso de sus facultades mentales, y su decisión de debe a su propia convicción moral. Como abogada del Sr. Villagra (hijo) , solicitaría acción inhibitoria al órgano jurisdiccional, para que se impida la realización del acto dañoso, que seria la no amputación. En la postura de un Juez, resolvería a favor del Sr. Villagra (padre), fundamentaría mi postura en: -La integridad física relativa al cuerpo y a la salud -La integridad personal -Porque revisten carácter de orden publico y no son solamente derechos subjetivos, -Además, nadie puede ser obligado a someterse contra su voluntad a un tratamiento medico determinado de cualquier especie o índole, cuando tiene plena capacidad para manifestar su voluntad, sin amparar la Eutanasia. Ya que el paciente es el que va afrontar la situación, por ende debe ser el único que debe decidir.

CASO Nº 3: El Sr Juan Murgui inicia Juicio de repetición en contra del Sr Carlos Velazco basándose en un contrato de locación que celebra Marina Murgui en calidad de Locataria y Carlos velazco en calidad de Locador. En dicho contrato el actor se constituye en fiador de la locataria. Manifiesta en la demanda que a los quince dias de celebrado el contrato (15/6/04) la inquilina solicita que el suministro del servicio electrico perteneciente a dicho inmueble se preste a su nombre, constituyéndose asimismo el accionante en fiador ante la Epec. Sigue diciendo que en el mes de Junio de 2006 , la arrendataria restituye el inmueble a los propietarios, retomando los mismos la posesión plena. Desde el mes de junio de 2004 hasta marzo de 2007 inclusive, la energía eléctrica fue efectivamente prestada en el inmueble de propiedad del demandado, no obstante lo cual fue pagado por el actor. El 2 de mayo de 2007 la Sra Fabiola Anitori solicita se coloque a su nombre el medidor Nº 36548, perteneciente a la vivienda propiedad de los accionados. Resalta en su libelo introductorio qe la cláusula sexta del convenio reza: “La fianza y garantía subsistirá aún vencido el contrato y hasta tanto el locatario restituya al locador la unidad arrendada y entregue comprobantes de pagos de luz y gas que debe abonar el locatario”. Finaliza afirmando que si finalizó la obligación principal también se extingue la accesoria, que se ha producido un cambio de deudor (novación subjetiva. Cita las siguientes normas legales 1197, 1198,1199,1986,525 y 2047 del Código Civil Corrido el traslado de la demanda al Sr Carlos Velazco, afirma que en el caso no existe relación jurídica sustancial entre la actora y los demandados. Argumenta en su defensa que la cláusula séptima del contrato dice” que el locatario deberá solicitar la conexión a su nombre del servicio de energía eléctrica y solicitar la baja al momento de la entrega del inmueble”, esto último no sucedió, solicita el rechazo de la demanda interponiendo la excepción de falta de acción. Al respecto se presenta las siguientes cuestiones: 1. Cuáles son los institutos jurídicos en juego que presenta el caso en cuestión? 2. Conceptualice la teoría de los actos propios. 3. Enumere los requisitos de procedencia de dicha teoría. 4. Como Juez de la causa: ¿Cómo resuelve la cuestión? 5. Elabore 5 preguntas teniendo como eje ”que pasaría si…” que le insinúa el presente caso a los fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compañeros. 1En el caso en cuestión se presentan diversos institutos jurídicos, que dan el marco para la consideración o no de la acción pretendida. Si bien hace referencia a: - Contratos: tanto de locacion como de suministro. - Fianza. - Obligaciones derivadas de ellos. - Acción de Repetición o de Reembolso. - Novacion. Es necesario resaltar que la lo mas importantes es determinar si es procedente la Acción de Repetición, y en su caso, como se resolvería. 2- Conceptualice la teoría de los actos propios. La Doctrina de los actos propios proclama el principio general de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente. "a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe". Esta teoría no es aplicable a cualquier tipo de problemas, desbordándose sin límites. Rige en aquellos casos que no están regulados directamente por el Derecho positivo, ni están protegidas las expectativas por otras teorías, como por ejemplo, la de la normatividad del contrato o la preclusión procesal. Es por ello que, para la figura del estoppel, (es el impedimento legal de que alguien alegue o niegue un hecho que contradiga sus propios hechos o declaraciones previos), esta prohibición no está fundada técnicamente en una "promesa" de base. La doctrina de los actos propios "se reduce a que quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra persona, la confianza fundada de que aquél mantendrá su comportamiento en lo sucesivo, deberá, sí, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere abrigado otro propósito en realidad". "las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen a la parte en contradicción con sus comportamientos anteriores jurídicamente relevantes" Es por ello que podemos afirmar que la teoría de los actos propios constituye un principio general del derecho derivado de otro, cual es la buena fe , que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto.

Por último queremos subrayar que la teoría de los actos propios encuentra su fundamento último en la regla moral, que se funda en el respeto de la buena fe, la protección de la confianza suscitada, el comportamiento coherente en bien de terceros y el rechazo a la sorpresa y a la emboscada

   

  

3- Enumere los requisitos de procedencia de dicha teoría. Que los actos propios sean inequívocos, en orden a que intersubjetivamente pueda determinarse el sentido de los actos del agente. Que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una inconsecuencia, según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Que en la conducta del agente no ha de existir ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar el sentido del acto anterior. Que sea razonable la generación de la expectativa primigenia, considerando todas las razones disponibles. Por ejemplo, del contexto no debe desprenderse que el acto prístino sea un acto de mera tolerancia. Que tal expectativa sea legítima, es decir, que guarde conformidad con los principios del ordenamiento jurídico. Que se produzca la frustración de tal clase de expectativa. Que se provoque un daño a terceros con la conducta cambiante; de lo contrario será irrelevante para el Derecho. La doctrina nacional sostiene que la teoría de los actos propios requiere de tres condiciones básicas o requisitos para que pueda ser aplicada: a saber: 1) Una conducta relevante y eficaz. la teoría de los actos propios requiere, para poder ser aplicada, la existencia de una conducta anterior jurídicamente relevante y eficaz, es decir, una conducta vinculante que revele una determinada actitud de una persona respecto de algunos intereses vitales. En este sentido, para que la teoría de los actos propios pueda ser aplicada deberán tenerse en cuenta las conductas ejecutadas dentro de una situación jurídica, es decir que repercutan en ella, susciten la confianza o que revelen una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. 2) El ejercicio de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción -atentatoria de la buena fe- existente entre ambas conductas. La pretensión contradictoria: esta expresión, encierra distintos matices; por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto y, por otro lado, esta conducta o acto importa ejercer una pretensión. Esta pretensión, que en otro contexto es lícita, resulta inadmisible por ser contradictoria de la primera conducta. Es por ello que podemos afirmar que la pretensión contradictoria, teniendo como referencia un acto anterior, permite la defensa del sujeto que ha receptado ambas conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente con dicha confianza. Esta protección dada al agente receptor de la conducta por la confianza que en ella ha depositado es, en pocas palabras, la aplicación concreta de la teoría de los propios actos. En el caso en análisis, la pretensión contradictoria consiste en procurar invocar una causal de caducidad con el objeto de dar por decaído un plan de facilidades de pago, que se contradice con la conducta vinculante, cual fue la de seguir aceptando los pagos hasta ahora. El derecho le permite la defensa al sujeto -invocando la teoría de los actos propios-que ha receptado ambas conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente con dicha confianza 3) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. Los sujetos: El tercer elemento necesario para que pueda aplicarse esta teoría es la necesidad de que los sujetos que intervienen en ambas conductas -como emisor o receptor-sean los mismos. En tal sentido, el sujeto activo, es decir la persona que ha observado determinada conducta -con fundamento en una facultad o derecho subjetivo-debe ser el mismo que pretenda luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo. Es oportuno indicar que, tanto las personas físicas como jurídicas pueden ocupar los lugares de sujetos activos y pasivos de la relación. Una pretensión contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto..." Consecuencia del Principio Técnicamente la consecuencia básica es procesal (L. Díez-Picazo): la prohibición para el agente inconsecuente, de poder alegar judicialmente el cambio de su conducta como hecho operativo o fundante de algún derecho o potestad propia, frente a ese tercero confiado (exclusivamente). Es decir, afecta la legitimación procesal activa del agente o la legitimación pasiva procesal respecto de la alegación de un derecho o excepción, calificando de inadmisible la pretensión o la defensa, sin que necesariamente afecte, en general, la existencia de tal derecho o potestad (De ahí que sea una cuestión de resolución previa a la aplicación del principio iura novit curiae respecto del resto del Derecho en discusión). Sin embargo, hay algunas posiciones que piensan que sus efectos pueden extender más allá, hacia ámbitos sustantivos de responsabilidad.

Ámbito de Aplicación No sólo está reservado a disputas entre particulares, sino que también se extiende a la Administración Pública y al Ministerio Público, con ciertas adecuaciones, en virtud del sometimiento al Imperio del Derecho. Resulta aplicable y razonable relacionar al tema en cuestión, la enumeración que realiza Moisset de Espanes: Atenta contra la buena fe. -El que pide el cumplimiento de un contrato cuya nulidad ha afirmado en otro pleito; -El que después de alegar que ha pagado una deuda, reconociendo por tanto que es válida, invoca la inexistencia o nulidad del contrato que le servía de causa; -El que pide la nulidad de la venta hecha por su mandatario, después de haberse aprovechado del precio; -El que ejercita derechos anteriormente renunciados; -El que desconoce o niega una representación que anteriormente ha reconocido; -El locador que pide la resolución del contrato por cesión cuando la ha consentido y convalidado; -Quien impugna un testamento, que ha reconocido como válido para recibir un legado. 4- Como Juez de la causa: ¿Cómo resuelve la cuestión? Como juez de la causa, resolvería: 1- No hacer lugar a la pretensión del actor y rechazar la acción de repetición incoada. Debido a que el actor no esta accionando contra el legitimado pasivo, sino con quien, en un momento tenía vinculación en virtud de ser garante en un contrato de locacion, distinto al que surge del contrato. Se define la legitimación procesal, “como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa” 1 A su turno, este autor expresa que la defensa de falta de acción o legitimación para obrar, tiene por objeto poner de manifiesto que el actor o el demandado no son titulares de la relación jurídica sustancial en la que se funda la pretensión 2 2 - Que no obstante lo resuelto, teniendo en cuenta la particularidad de la cuestión, y que el actor pudo razonablemente creerse con derecho a litigar, las costas de ambas instancias deben imponerse en el orden causado. 5- Elabore 5 preguntas teniendo como eje”que pasaría si…” que le insinúa el presente caso a los fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compañeros. 1. ¿Qué pasaría si la Locataria, Marina Murgui, hubiese cumplido con la obligación de restituir el inmueble, junto con las debidas bajas de suministros y servicios? 2. ¿Qué pasaría si el garante en el contrato de locacion, que pago a la empresa de suministro de energía eléctrica, hubiese accionado la repetición de pago, a la misma empresa? 3. ¿Qué pasaría si el inmueble hubiese seguido sin alquilarse durante un año mas, el actor, hubiera tenido que pagar el suministro de energía por todo ese periodo también?

CASO Nº 4: El Sr César Florenti, en su carácter de locador del departamento designado como “B” planta baja del Edificio Sur inicia demanda de desalojo contra Jorge Santos debido a la falta de pago de los arriendos de dos meses consecutivos. Previo a ello, cursó intimación del art 5 de la ley 23.091 mediante carta documento. Vencida aquella, impetra la demanda referenciada, cuya admisión posee efectos rescisorios de la relación contractual con efectos retroactivos al dia de la presentación de la demanda. Corrido el traslado de ley al demandado, Sr Jorge Santos realiza la consignación judicial de los meses adeudados con más los intereses compensatorios devengados, oponiéndose a la cláusula penal fijada en el contrato denunciando usura. Afirma que en materia de sumas de dinero el deudor moroso tiene siempre la posibilidad de liberarse pagando los intereses debidos. En su defensa, el actor-locador resiste la consignación fundándose en extemporaneidad del mismo por haber iniciado acción de desalojo con anterioridad. Invoca la resolución del contrato de locación por falta de pago, citando el art. 1579 del C.C.. 1

(cfr. Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1990, T. I, pág. 406). 2

(ob. cit. T. I, pág. 409).

Sobre el caso surgen las siguientes cuestiones: 1. Enumere los requisitos de procedencia del pago por consignación. 2. Enumere los requisitos de fondo que hacen a la viabilidad del desalojo por falta de pago. 3. Cual es el objetivo del art. 5 de ley 23.091. 4. La posibilidad de consignar caduca si se ha demandado la rescisión del contrato de locación? Porqué? Fundamente 5.Explique el siguiente párrafo: “El pago debe ser completo, abarcando los intereses y las costas, si las hubiera. Aunque el deudor impugne el carácter usurario de los intereses, la consignación debe comprenderlos a todos, sin perjuicio de su derecho de hacer reserva de la cuestión para plantearla por juicio separado. Igualmente debe comprender los intereses moratorios”. 6- Conforme el Código Procesal Civil y Comercial de Provincia ¿ qué tipo de trámite se le imprime a la presente causa? 7- Ensaye, como Juez de la causa, una solución.

Punto Nº 1 El pago por consignación. a) Procedencia. Regla general. El pago por consignación es un mecanismo que la ley prevé para facilitar al deudor que se libere, es decir ejercite su "derecho a pagar", en los casos en que no cuenta con la colaboración del acreedor, sea porque éste se niega a brindar esa colaboración, sea porque no puede hacerlo. Este procedimiento judicial tiene como finalidad primordial poner fin a la vida de la relación jurídica obligatoria, que no ha podido concluir de manera normal. En resumen, la regla general para que proceda la consignación es la falta de colaboración del acreedor en recibir el pago; pero esa falta de colaboración, insistimos, puede tener muy diversas causas y ser, o no, imputable al acreedor. Cuando la falta de colaboración es imputable al acreedor, que obrando culposamente no recibió el pago, estamos frente a casos en que la mora "creditoris" hace posible la consignación (artículo 757, inciso 1); pero también se admite la consignación cuando esta falta de cooperación es inimputable, como sucede cuando el acreedor es incapaz o estuviese ausente (incisos 2 y 3 del artículo 757); e, inclusive, puede suceder que la ley le imponga el deber de no recibir el pago, como ocurre cuando la deuda ha sido embargada (inciso 5 del artículo 757). O sea que puede consignarse cuando el acreedor no quiere recibir el pago (mora creditoris), o cuando no puede hacerlo por circunstancias de hecho justificables, o impedimentos legales, casos estos últimos en que estamos frente a una simple falta de colaboración que no produce los efectos jurídicos de la mora, sino que tiene únicamente como consecuencia el habilitar al deudor a que realice, si quiere, el pago por consignación. b) Efectos. El artículo 759 del Código argentino nos dice que la consignación válidamente efectuada "surte todos los efectos del verdadero pago", es decir que con ella se pondrá fin de manera definitiva a la relación jurídica obligatoria. En resumen, el principal efecto de la consignación es extinguir la obligación, como si hubiese mediado un pago. Considero necesario establecer y aclara las diferencias entre "mora creditoris" y consignación. Algunos autores, especialmente en otros sistemas jurídicos, han pretendido asimilar la mora del acreedor con el pago por consignación; esta asimilación es inadmisible en el derecho argentino, La mora del acreedor da lugar a una situación transitoria, en cuyo transcurso todavía existe la posibilidad de que se haga efectivo el cumplimiento de la prestación, si el acreedor desiste de su actitud y se allana a recibir el pago. La consignación, en cambio, aunque se extienda en el tiempo -por la necesidad de sustanciar el proceso- es un hecho "idealmente" instantáneo, que tiende a poner fin de manera definitiva a la relación jurídica obligatoria. La mora del acreedor exige siempre de su parte una conducta culpable o ilegítima; a la consignación puede llegarse en casos en que el acreedor no ha tenido ninguna culpa y su omisión de colaborar se encuentra justificada. El deudor que ha constituido a su acreedor en mora no está obligado a consignar, sino que puede esperar que el acreedor purgue su mora, y pagar recién cuando el acreedor se avenga a recibir la prestación. La constitución en mora del acreedor tiene solamente como efecto trasladar los riesgos de la prestación y hacer cesar el curso de los intereses. La consignación va más allá, puesto que extingue la obligación, y en tal caso ya no podrá hablarse de riesgos de la prestación, ni de intereses... Para constituir en mora al acreedor se aplicarán, por analogía, las reglas establecidas en el artículo 509 del Código civil argentino para la mora del deudor, lo que nos llevará a sostener que, las más de las veces, será necesaria una interpelación extrajudicial. La consignación es siempre un procedimiento judicial.

Conclusiones. 1) La falta de colaboración del acreedor, cualquiera sea su causa, habilita al deudor a consignar. 2) Cuando la falta de colaboración es culpable, acarrea como consecuencia la mora del acreedor, quien deberá asumir los riesgos, e indemnizar los perjuicios que su mora ocasione. 3) La consignación, válidamente efectuada, libera al deudor de su obligación. 4) La consignación es siempre un procedimiento judicial. 5) Frente a la mora del acreedor, el deudor tiene el “derecho” de consignar, pero no la obligación de hacerlo. Puede esperar que el acreedor purgue su mora, prestando la colaboración debida que permita ejecutar la prestación. 6) Para constituir en mora al acreedor es menester, como regla general, intimarlo a prestar la colaboración debida. Luego de la exposición de institución del Pago por consignación por mora del acreedor, no podemos establecer que se den dichos requisitos en el caso propuesto. Ya que en ningún momento se menciona la actitud del acreedor de rechazar con anterioridad a la interposición de la demanda de desalojo, la recepción del pago. Pago por consignación: REQUISITOS DE PROCEDENCIA. Para que proceda el pago por consignación, es indispensable la concurrencia de dos requisitos: a) La negativa del acreedor de recibir lo adeudado, ya sea que injustificadamente se niegue a colaborar, por imposibilidad –incapacidad, ausencia-, indisponibilidad patrimonial, etc. y b) los requisitos necesarios para la validez del pago: - objeto, - tiempo, - modo, sin los cuales, de acuerdo reza el art. 758 del Código Civil, no se tendrá por efectuado el pago. Además de éstos ya enumerados, como bien observa LLambías: “Hace a la eficacia del pago la concurrencia los principios de integridad e identidad…, el demandante no está obligado a recibir algo distinto de lo prometido, ni menos cantidad de lo acordado. Fallando la concurrencia de estos principios, se impone el rechazo de la consignación. El principio de identidad del pago está contemplado claramente en los arts. 740 y 741, el primero de los cuales dispone: “El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor”. Punto Nº 2 VIABILIDAD DEL DESALOJO POR FALTA DE PAGO Para que el desalojo por falta de pago sea procedente es necesario que se den ciertos requisitos de fondo a saber: a) La existencia de una relación locativa cierta, b) El retraso moroso en el pago del alquiler. Sobre éste último punto, hay que hacer algunas observaciones: aunque el locador sustente el hecho de que el inquilino no abona los alquileres, no implica que éste se encuentre incurso en mora, y ésta es componente necesario de la acción de desalojo. Para que ella exista es necesario que el retardo tenga origen en la culpa o dolo del deudor y que además le sea imputable. Podría presentarse al situación de que no se haya convenido en el contrato por escrito el lugar de pago, y éste sea el domicilio del deudor, si el acreedor no presta su colaboración para facilitar el pago concurriendo a dicho domicilio, va de suyo que el inquilino no puede ser considerado moroso. Punto Nº 3 Art. 5 “Intimación de pago. Previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres, el locador deberá intimar fehacientemente el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca será inferior a 10 días corridos contados a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de pago.” Ley de Locaciones Urbanas. La intimación previa a la demanda (art. 5 de ley 23.091), es requisito ineludible para entablar la demanda por desalojo, posee un carácter predominantemente formal, que no tiene un fin en sí mismo, sino que es un medio que ha empleado el legislador para evitar abusos por parte del locador, que no ha prestado la debida colaboración e hiciera incurrir en mora al locatario, dando además certezas sobre las sumas adeudadas. La intimación hecha al locatario no es una exigencia impuesta por la ley para constituir en mora al deudor, ya que la mora se produce por el mero vencimiento del término (art. 509 del C.C.), sino para brindarle una oportunidad extra de abonar los arriendos, liberarse de la deuda y advertirle que si no la aprovecha será demandado por desalojo Punto Nº 4 No caduca, simplemente no produce efectos, ya que lo que se persigue con el juicio de desalojo es la recuperación del inmueble dado en locación y no la percepción de los alquileres adeudados, que se podrá hacer a través de un ejecutivo por cobro de intereses. La percepción de alquileres atrasados por el locador con posterioridad al ejercicio de la demanda de desalojo, no se puede entender como renuncia del derecho de perseguir la rescisión del contrato por incumplimiento del deudor. Aún cuando

el locador recibiere los importes debidos, durante la sustanciación del proceso, no obsta al progreso de la demanda, ya que es incuestionable el derecho del locador a recibirlos sin perjuicio de obtener desahucio del inquilino moroso. De igual forma, los depósitos de alquileres realizados en el juicio de desalojo, en tanto no fueron aceptados por el acreedor ni declarados legales por sentencia, no dejan de ser una mera oferta de pago, y carecen del efecto cancelatorio del mismo, resultando inadmisibles como fundamento de excepción de pago opuesta al cobro ejecutivo de alquileres. Punto Nº 5 El pago deber ser completo, de acuerdo a lo establecido en cuanto al tiempo, modo y objeto. Si el deudor se comprometió a entregar X cantidad de dinero, pactando los intereses, incluidos los moratorios, ésa es al cantidad a la que está obligado, pudiendo el acreedor negarse a recibirlos e impugnar la consignación judicial si esta se hiciere, cuando falten alguno de los requisitos de procedencia. En cuanto a los intereses moratorios, son acumulables a la obligación principal y son asignables al interés punitorio, por lo que deberán ser abonados en su totalidad, y quedará al arbitrio judicial la determinación de su calidad de usurarios o si han beneficiado con un enriquecimiento ilícito al acreedor. A- Según el Código de Procedimiento de la Provincia de Córdoba, art. 751, el juicio de desalojo se sustanciará por el trámite del juicio abreviado. B- Como la falta de cumplimiento de LA PARTE LOCATARIA al pago del alquiler o el incumplimiento a las demás condiciones de este contrato, según la practica contractual, faculta a LA PARTE LOCADORA a solicitar la rescisión del mismo, resolvería a favor de la resolución del contrato. Y como el contrato rescindiría por causa imputable al Locatario, el alquiler mensual y las demás condiciones regirán durante todo el tiempo pactado y mientras LA PARTE LOCATARIA permanezca en lo arrendado, hasta que lo desocupe, entregue las llaves y restituya la tenencia, lo que deberá justificares con documento escrito emanado de LA PARTE LOCADORA. MI RESOLUCION DEL CASO 1)Requisitos de procedencia del pago por Consignacion: Desarrollados el instituto del Pago por Consignacion en el Còdigo Civil art 756 a 765 los requisitos que el legislador ha previsto son: 1.-Cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudor, 2.- Cuando el acreedor fuere incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiere hacerlo, 3.- Cuando el acreedor estuviese ausente, 4.- Cuando fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago y concurriesen otras personas a exigirlo del deudor o cuando el acreedor fuese desconocido, 5.- Cuando a deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor, y este quisiese exonerarse del deposito, 6.- Cuando se hubiese perdido el título de la deuda, 7.- Cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por èl, quisiera redimir las hipotecas con que se hallasen gravados. Según Alterini,i la enumeración del art 757 CC no es limitativa sino ejemplificativa. Por ello el pago con intervención judicial tambien es posible en otros supuestos. Seria conveniente que el Codigo Civil enunciara una regla general de procedencia en todos los casos en que el deudor a pesar de ser diligente, tenga una verdadera imposibilidad o una razonable dificultad de pagar directamente al acreedor. 2)Requisitos de fondo que hacen a la viabilidad del desalojo por falta de pago:

El art 1579 CC expresa “ No pagando el locatario dos periodos consecutivos de alquileres o renta, el locador podra demandar la resolucion del contrato, con indemnización de perdidas e intereses” Pierre entiende sobre el punto que surge en forma evidente que los alquileres deben ser consecutivos y encontrarse vencidos. La ley 23091 establece en su art 29 que sus disposiciones son de orden público y no podra concederse el desalojo cuando no se adeuden dos periodos consecutivos de alquiler que se encuentren vencidos por mas que las partes hayan suscripto una claùsula en el contrato que pueda modificar esta disposición. ii En sentido contrario Belluscio-Salvatiii opinan que es valido que los contratantes estipulen que la falta de pago de un solo periodo confiera al locador el derecho de demandar la resolucion del contrato por el solo vencimiento del termino fijado contractualmente para el pago de una cuota del alquiler. Opinan que la convencion no es de objeto prohibido, ni contraria a las buenas costumbres, como tampoco violatoria del orden publico y en consecuencia las partes pueden modificar el plazo establecido en la norma. 3) El objetivo del art 5 de la ley 23091: Para Juan Carlos Pierre la verdadera razón de la existencia legal de previa intimación estriba en la necesidad de evitar que locadores desaprensivos usen abusivamente de la posibilidad de desalojar, atribuyendo un incumplimiento que en esencia no provino de demoras del inquilino. La notificación previa exigida ha sido instituìda para impedir un abuso haciendo incurrir en mora al locatario, movido por el deseo de resolucion del vinculo, circunstancialmente mas importante para el locador que el cobro puntual de los alquileres por la mora pactada. Tiene por objeto alertar al inquilino acerca del propòsito del locador brindandole la posibilidad de evitar el proceso pagando lo adeudado. Para Belluscio-Zanonni esta intimación es un plazo de gracia tendiente a evitar un desalojo intempestivo, que se interpreta según las circunstancias y atendiendo a la buena fe pero los defectos de la intimación o su falta no son obstáculos para el progreso del desalojo cuando no se demuestra la voluntad de pagar. Se ha dicho que la notificación de la demanda de desalojo suple la intimación del art 5 de la ley 23091 pudiendo en este juicio el locatario presentar los recibos o cancelar la deuda. 4) La posibilidad de consignar caduca si se ha demandado la rescision del contrato de locaciòn? Para Alterini ante la ocurrencia de pleitos pendientes sobre los que pueden proyectarse los efectos del pago efectuado con intervención judicial y ante un juicio de desalojo el inquilino solo podra hacer valer la consignacion para detener el curso de aquel cuando hubiere sido efectuada con anterioridad a la NOTIFICACION DE LA DEMANDA. Según Borda “…la cuestion es discutida, según algunos fallos y autores el acreedor tiene derecho a oponerse a la consignacion tardia, según otros el deudor tiene derecho al pago tardio siempre que el acreedor no haya hecho uso CON ANTERIORIDAD de su derecho a resolver el contrato. Esta ultima es la tendencia que parece prevalecer…”. Para Wayariv si bien el deudor puede pagar tardiamente, la jurisprudencia se ha encargado de señalar los lìmites dentro de los cuales es posible el ejercicio de este derecho. El estado de mora no constituye un impedimento para que el deudor pueda hacer una consignacion vàlida siempre que sea completa y que la obligación subsista, osea que el acreedor en el interin no haya fundado en el incumplimiento del deudor su derecho a resolver el contrato.

En nuestro caso la consignacion seria extemporanea ya que fue realizada después de corrido el traslado de ley al demandado en el juicio de desalojo donde la parte actora expresa su voluntad de resolver el vinculo contractual. 5)Explique el siguiente parrafo: 1- Conforme el CPCyC de Cordoba que tipo de tramite se le imprime a la causa? Según el CPCyC de la Pcia de Còrdoba a la consignacion judicial se le imprime el tràmite del Juicio Abreviado (art 418 CPCyC). Art 418…”Se sustanciara por el tramite del juicio abreviado:…2)la consignacion de alquileres…” 2- Ensaye como juez de la causa una solucion:

Nro 1268

Rosario,5 de Mayo de 2009

Y VISTOS: los autos FLORENTI CESAR c/SANTOS JORGE s/ JUICIO DE DESALOJO”, Expte. Nro. 150/07 de los que resulta: I)A fs 2/12 se presenta el Sr Florenti Cesar e inicia demanda por desalojo contra el Sr Santos Jorge por la suma de $ 2.200.- (pesos dos mil doscientos). Dice que celebro con el demandado un contrato de locación el día 01/01/06, con vencimiento el día 31/12/2008. En cláusula cuarta se convino el pago de alquileres por la suma de pesos quinientos ($500,00) mensuales,

del

1

al

5

de

cada

mes,

por

mes

adelantado.

La locación se celebro respecto del inmueble sito en la calle Lima 1213, piso 1°, de Cordoba, de propiedad

del

actor.

A partir del mes de Enero de dos mil siete, el demandado dejo de pagar el alquiler, a pesar de sus múltiples requerimientos. El día 5/02/2007 le envia carta documento n° 101598756 AR, en los términos del art. 5 de la ley 23.091. intimando en el plazo de ley al pago de los sumas adeudadas. Ante la falta de cumplimiento por parte del locatario en fecha 20/2/2007 inicia el presente juicio de desalojo.

II) A fojas 20/21 contesta la demanda el Sr Santos Jorge. Niega todas y cada una de las afirmaciones contenidas y sostiene que la verdad de los hechos es que habiendose dirigido al domicilio del locador para abonar los alquileres correspondientes al mes de Enero de 2007 el mismo se encontraba de vacaciones. Cuando concurre en el mes de Febrero para abonar los dos canones adeudados el actor se niega a recibir el pago manifestandole su voluntad de rescision del contrato de locacion por necesitar el inmueble locado de su propiedad para uno de sus hijos que ha regresado a vivir en la ciudad de Cordoba. Ante esta situacion el Sr Santos se asesora legalmente y procede a la consignacion judicial de los alquileres adeudados para lo cual inicia Juicio de Consignaciòn en fecha 25/2/2007 en expediente 162/07 cuyos autos se acumulan al presente Juicio de Desalojo de acuerdo a los art 448 al 455 del CPCyC de Cordoba en el cual hace el deposito judicial de pesos un mil quinientos ($1500.00)

correspondiente a los dos canones adeudados mas intereses compensatorios oponiendose al pago de la clausula penal convenida en el contrato de locacion por ser usuraria, solicitando al Juez en tramite aplique lo dispuesto en el art 656 CC . Y CONSIDERANDO: I)La parte actora ha probado el interés legitimo para accionar del Sr Florenti Cesar y la cuantía del importe adeudado en la documental agregada a los autos a fs 9 y reconocida en audiencia de reconocimiento de documental. Mediante prueba informativa a fs 20 se acredita la recepcion de Carta Documento Nro 101598756 AR por parte del Sr Jorge Santos. II)En cuanto a la parte demandada ha quedado probado que el Sr Santos reconoce en audiencia de reconocimiento de documental el contrato de locacion celebrado con el actor. El demandado tambien ha probado mediante testimonial ofrecida a fs 18 que en el mes de Enero concurrio a pagar el alquiler no encontrando en su domicilio al Sr Florenti. Con la correspondiente acumulación de autos el demandado a opuesto excepcion de pago mediante la consignacion judicial de la suma de un mil quinientos ($ 1.500.00) que ataca a la pretensión del actor. En la misma tambien afirma que como deudor moroso tiene la facultad de liberarse pagando los intereses debidos y a expresado oposición al pago de la clausula penal la cual considera usuraria. III) En defensa a la excepcion de pago el actor resiste la consignacion judicial por ser extemporanea y solicita la resoluciòn del contrato de locaciòn de acuerdo al art 1579 CC con efectos retroactivos al dia de la presentacion de la demanda en fecha 20/2/2007. IV) Por el principio de la indivisibilidad del pago, el deudor tiene que abonar exactamente lo que debe. Los intereses accesorios del capital forman con el uno solo y por esa razon el deudor no puede ofrecer el pago del capital separado de los intereses. La consignacion efectuada en esas condiciones no libera al deudor. El demandado no ha podido limitarse al pago de los canones locativos e intereses compensatorios que no alcanza a cubrir la indemnización por daño debida al locador en razon de su incumplimiento estipulada convencionalmente como clausula penal. Para cumplir con las exigencias legales ha debido hacer el deposito del total de lo reclamado con la protesta o reserva consiguiente si los consideraba usurarios para discutirlo en estos autos o en otro juicio. Si no lo hizo la consignacion debe ser desestimada por incompleta y extemporanea ya que la misma fue iniciada con posterioridad a el inicio de la demanda de desalojo incoada por el actor la cual opera sus efectos resolutorios en forma retroactiva no existiendo para el deudor ya la posibilidad de cumplir con la obligación. Por lo expuesto RESUELVO: hacer lugar a la demanda promovida por el Sr Florenti Cesar contra el Sr. Santos Jorge sobre desalojo y se tenga por desestimada la Consignacion Judicial. Costas para el perdidoso. Insértese, agréguese copia y hágase saber.

CASO Nº 5:

El Sr Angel Villagra, de 65 años de edad, es diabético y se encuentra internado en un Hospital de la Ciudad de Córdoba. A consecuencia de su diabetes sufre una infección en el pie derecho denominada “pie diabético”, la que ha engrangenado el miembro. La única solución brindada por el equipo médico es la amputación del miembro hasta la rodilla, operación a la que Angel se niega. Su hijo, el Sr Carlos Angel Villagra, de 32 años de edad, concurre angustiado a su Estudio Jurídico a fin de consultarlo sobre la posible autorización judicial para efectuar la amputación de su padre contra la negativa de éste. Cómo abogado diligente reflexione sobre las siguientes cuestiones: 1. Cuál es la situación jurídica del Sr Angel Villagra en relación a su capacidad? 2. El Sr Angel Villagra posee discernimiento intención y voluntad para tomar una decisión de esa naturaleza? 3. ¿Cuál es el derecho subjetivo en juego en el caso planteado? 4. ¿Quién posee el derecho a decidir una intervención sobre su propio cuerpo? 5. El Sr Carlos Angel Villagra, hijo del Sr Angel Villagra: ¿posee el derecho subjetivo a suplantar la voluntad de su padre? 6. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional: ¿Cómo argumenta cada una de las posiciones referenciadas? 7. ¿Qué normas legales considera aplicables al caso? ¿Porqué? Como abogado del Sr Villagra hijo, ¿Qué estrategias profesionales utilizaría? 8. Si Ud. fuera el Juez de la causa: resuélvala fundado en normas legales. Al respecto véase L.L. 1991-B-364.C.N. Civ., Sala H, 21/2/91, autos: “J.J.”, con nota a fallo de Jorge Bustamante Alsina, “La voluntad de cada uno es el solo árbitro para decidir una intervención en su propio cuerpo”. Bibliografía Especial. NOVILLO SARAVIA, Lisardo, Vida Humana y Persona, en Derecho civil y comercial. Cuestiones actuales, Libro Homenaje al Dr José Antonio Buteler Cáceres, Advocatus, Córdoba, 1990, ps.47/52. ZABALA DE GONZALEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1982. RESOLUCIÓN DEL CASO PLANTEADO El Sr. Ángel Villagra, es plenamente capaz, por ende posee intención, discernimiento y libertad, al expresar su voluntad de negarse a la propuesta medica para salvar su vida. Ya que para el, en su concepto de vida, tiene amplia importancia el poseer sus dos piernas, o no someterse al tratamiento posterior de rehabilitación, luego de la amputación. Mi postura es la siguiente: se debe respetar la voluntad de la persona, ya que es ella , la que soportará el tratamiento medico, y la que lo sufre. El Derecho subjetivo comprometido es el derecho personalísimo de libertad de conciencia (artículo 19 de la CN), en este caso se niega a determinados tratamientos médicos considerados lesivos a dicha libertad por convicciones morales profundas no vinculadas a creencias religiosas. Cada persona es la única que tiene el derecho personalísimo a disponer sobre su cuerpo, la vida y la salud. Entonces el hijo, no puede suplantarse en ese derecho, teniendo en cuenta que su padre esta en pleno uso de sus facultades mentales, y su decisión de debe a su propia convicción moral. Como abogada del Sr. Villagra (hijo) , solicitaría acción inhibitoria al órgano jurisdiccional, para que se impida la realización del acto dañoso, que seria la no amputación. En la postura de un Juez, resolvería a favor del Sr. Villagra (padre), fundamentaría mi postura en: -La integridad física relativa al cuerpo y a la salud -La integridad personal -Porque revisten carácter de orden publico y no son solamente derechos subjetivos, -Además, nadie puede ser obligado a someterse contra su voluntad a un tratamiento medico determinado de cualquier especie o índole, cuando tiene plena capacidad para manifestar su voluntad, sin amparar la Eutanasia. Ya que el paciente es el que va afrontar la situación, por ende debe ser el único que debe decidir.

Dentro del caso planteado se encuentran las siguientes instituciones del Derecho, que se enmarcarían en el dentro del Constitucional, específicamente de los Derechos Humanos: . Derechos Humanos propiamente dichos: Desde los fundamentos, que sirvieron de base a nuestra Constitución, encontramos que los derechos humanos están contemplados. Así lo vemos en “Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la Republica Argentina”, de Juan Bautista Alberdi, en donde, desde el prologo de A. A. Piñeyro, se establece que : “ Los derechos humanos están hoy emparentados con los mas vividos y vitales resplandores del alma y del cuerpo. Porque en ellos eclosionan aspiraciones tan fundamentales como la supervivencia, en un continente con lacras de subdesarrollo... florecen derechos que algunas constituciones de América han introducido en sus textos como un consagrado reconocimiento a su necesidad y una forma de respetarlos, o al menos, de promover una coacción jurídica, para obtener a la larga su cumplimiento. El derecho constitucional va incorporando nuevas garantías y reivindicaciones humanas, lo que en esencia supone un peregrinar de fuentes. No hay que olvidar que desde un principio, según algunos teóricos iusnaturalistas, el derecho estaba vinculado a las necesidades vitales del hombre. A medida que la humanidad prosigue su incesante, y queremos creer que también progresista marcha, algunos derechos tradicionales se afirman, otros se subordinan a intereses generales y, por añadidura, nacen nuevos derechos, nuevas facultades, nuevas aspiraciones...” En esta opinión, dada con anterioridad a la sanción de la Constitución del año 1853, observamos que se contemplan y fundamentan la inclusión de los derechos humanos. Nuestra Constitución , en su primera parte, trata de las declaraciones, derechos y garantías, también incluye variadas normas de organización que, un tanto desordenadamente, se encuentran dispersas en los primeros 43 artículos, incluido el 14 bis. El principio es los derechos nunca son absolutos, sino que pueden ser siempre reglamentados por las leyes por razón de bien común, doctrina explicita y permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; tenemos tres generaciones de derechos: - De Primera Generación: los clásicos derechos del individualismo, a la libertad y a la conducta propia, hijos de la revolución francesa. Derechos Personalísimos: Los que tiene todo individuo a partir de su propia existencia, que no se ejercen en correlación con otros derechos por parte de terceras personas: el derecho a la vida, a la intimidad y a la objeción de conciencia, a entrar, permanecer o salir del territorio, y a fijar domicilio. Derechos Civiles. - De Segunda Generación: Con impacto Social, donde se convierten en derechos grupales. - De Tercera Generación: Los denominados derechos colectivos. - De Cuarta Generación: Son todas las manifestaciones del derecho a la información. Entonces se encuadrarían dentro de los derechos de Primera Generación, específicamente de los Derechos Personalísimos. . El Derecho a la Vida: se trata de un derecho implícito tanto en el Art. 33 como en la flamante cláusula del inciso 23 del articulo 75. Por esta ultima, el Congreso queda obligado a “dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

En el derecho Argentino la vida está protegida a partir de la concepción. Así lo determinan el Código Civil, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos ( Pacto de San José de Costa Rica) y la reserva formulada por la Republica Argentina a la Convención sobre el Derechos del Niño. La internacionalización de los derechos humanos se da en el siglo XX, con solemnes declaraciones de derechos, tratados sobre derecho humanos y la creación de organismos, comisiones y tribunales supranacionales dedicados a velar por su cumplimiento . . La recepción de los derechos humanos Nuestra Constitución Nacional 1853/60 estableció en numerosos artículos los derechos humanos: tales como el Art. 14 que establece los derechos que hacen a las libertades de trabajar, de industria, de navegar y comerciar (y Art. 26), de peticionar a las autoridades, de tránsito, de prensa (y Art. 32), de propiedad, de asociación, de culto y de enseñar y aprender; Los arts. 16 y 17, al prescribir los diversos aspectos de la igualdad ante la ley y de la propiedad, respectivamente; el Art. 18 sobre las garantías constitucionales individuales del debido proceso; el Art. 19 sobre la libertad. Esta enumeración que lógicamente no era exhaustiva como no puede serlo por la innumerables manifestaciones de la dignidad humana en el desarrollo de su personalidad, siempre más novedosa y más rica, tuvo la cobertura del sabio Art. 33 al establecer la plena vigencia de los derechos no enumerados, pero que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Por nuestra parte creemos que en la contemporaneidad, estos dos últimos standard jurídico-políticos, deben ser reemplazados por el de la dignidad de la persona, por ser ésta el fundamento superlativo de todos los derechos del hombre. En la actualidad existen una serie de leyes complementarias del Código que consagran la protección de un derecho personalísimo en particular y de la defensa de un aspecto especial de alguno de ellos. Como por ejemplo: -

la Ley 11.723 que en sus artículos 31 a 35 regula y protege el derecho a la imagen;

-

la Ley 18248 que establece la regulación del derecho al nombre;

-

la Ley 21.173 que incorpora al texto del Código Civil el artículo 1071 bis que tutela el derecho a la intimidad;

-

la Ley 23.592 modificada por la Ley 24.782 que tutela el derecho a la igualdad, prohibiendo y penalizando los actos discriminatorios;

-

la Ley 24417 de protección contra la violencia familiar que tutela la integridad física y psíquica de las personas frente a eventuales lesiones o maltratos en el seno familiar y

-

la Ley 24192 de trasplantes de órganos y materiales anatómicos

En la reforma de 1994 a nuestra Constitución Nacional se ratificó explícitamente los derechos de la personalidad, pues con la incorporación de los Tratados, Pactos y Convenciones prevista en el artículo 75 inciso 22 (con jerarquía superior a las leyes), y la incorporación de los artículos 37, 39, 41, 42 y 43 ha quedado establecido en nuestro ordenamiento jurídico un sistema íntegro de protección de los derechos personalísimos. Aun cuando lo óptimo sería la adecuación de nuestro derecho interno a lo normado por los Tratados, estimamos, en concordancia a lo sostenido por muchos autores, que los derechos fundamentales reconocidos por estos Tratados son directamente operativos y no necesitan de ley especial alguna que los ponga en acción. Es el Art. 31 de nuestra Constitución Histórica, cuando dispone:

“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuenc ia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario de que contengan las leyes o constituciones provinciales,....” De la interpretación de este Art. 31, nosotros hemos concluido en la existencia de una "supremacía constitucional en sentido estricto", que sería la de la CN respecto de todo el derecho infraconstitucional, ya sea nacional o provincial; y de una "supremacía constitucional en sentido amplio" que es el de todo el orden jurídico nacional respecto de los provinciales.

-

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los Derechos Humanos que vienen de las Constituciones y del derecho interno de los estados y que se proclaman en la Carta de las Naciones Unidas (1945), desde su preámbulo cuando afirma su “fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y valor de la persona humana, en la igualdad de derecho de hombres y mujeres” y en el artículo 13 que recomienda “hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales”. Esto se concretó mediante: 1. Solemnes declaraciones, pactos, convenciones y tratados internacionales de derechos humanos, como: a) La Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la ONU (1948); b) La Convención Europea de Derecho Humanos (1950); c) La Carta Social Europea (1961); d) Los dos Pactos internacionales de la ONU de Derecho civiles y políticos y de Derechos económicos, sociales y culturales (1966); e) La Convención Americana de Derecho Humanos (1969); f) La Carta Africana sobre Derecho Humanos y de los Pueblos (1981); y g) Las demás convenciones que contemplan aspectos parciales. 2. El reconocimiento de la jerarquía constitucional de dichos instrumentos internacionales, como hizo nuestro país en la reforma de su Constitución de 1994 (art75 inc.22). 3. La creación de comisionados, comisiones, organismos y conferencias dedicadas a velar por los derecho humanos. 4. Los procesos de integración supranacional , que han creado un derecho comunitario, encabezados por el más avanzado, el de la Unión Europea, que trabaja actualmente en la redacción de una Constitución continental. 5. La creación de tribunales supranacionales como:

a) La Corte Internacional de Justicia de la ONU. b) La Corte Europea de Derecho Humanos (1950). c) La Corte Interamericana de San José de Costa Rica(1979). d) Tribunal Penal Internacional recientemente creada por la Convención de Roma de 1998. e) Demás tribunales penales creados para casos de conflictos como el de Nüremberg, Tokio, ex Yugoslavia y Ruanda. 6. El darle carácter de sujeto de derecho internacional al hombre, categoría que antes estaba reservada a los estados y organismos internacionales. 7. El incorporar como bien común internacional los derechos humanos. Así tenemos, que dentro de los Tratados con rango constitucional, están los siguientes, de los cuales se extrae lo referido al tema en cuestión:

-DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS : El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo texto completo figura en las páginas siguientes. Tras este acto histórico, la Asamblea pidió a todos los Países Miembros que publicaran el texto de la Declaración y dispusieran que fuera "distribuido, expuesto, leído y comentado en las escuelas y otros establecimientos de enseñanza, sin distinción fundada en la condición política de los países o de los territorios". Parte del Preámbulo Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad; Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso; Artículo 1 Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Artículo 3 Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artículo 12 Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Artículo 25

1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2.

La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.

- Pacto de San José de Costa Rica Artículo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.

Nadie puede ser privado de la vida

arbitrariamente. Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Artículo 12. Libertad de Conciencia y de Religión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones

-

INVIOLABILIDAD DE LA DIGNIDAD HUMANA

Germán Bidart Campos, agrega, que la dignidad del hombre es “inherente a su ser, a su esencia, a su naturaleza(...)Quién no ‘es’ hombre (ausencia ontológica de ser) no puede resistir el predicado de la dignidad”” Los derechos naturales tienen su raíz en la eminente dignidad del hombre, como una realidad ontológica, que es “un orden ideal relativo a las acciones humanas, una división entre lo conveniente y lo inconveniente, lo adecuado e inadecuado,(...)” pero también como una realidad gnoseológica, que significa el progresivo conocimiento de las normas de derecho natural que el hombre viene haciendo, desde que existe la humanidad, guiándose, según Santo Tomás, por las

inclinaciones y no sólo por la racionalidad de la naturaleza humana. Esto es lo que nos permite hablar de un derecho natural de contenido progresivo, que alude al modo con que la razón ha llegado a conocer las reglas del derecho natural a través de los tiempos y nos impide referirnos a los derecho como “nuevos” o “viejos”.

-

Medios de protección de los derechos de la personalidad

Amparo: «es la acción que tiene por objeto la pretensión tendiente a que se deje sin efecto un acto u omisión de autoridad pública o de un particular que en forma actual e inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus». En el orden nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nación marcó el rumbo a partir de los casos «Siri» y «Kot». La protección de los derechos tutelados constitucionalmente resulta una cuestión que va más allá de las vulneraciones concretas que puedan producirse. Se trata sin duda de uno de los pilares del sistema institucional. De nada servirían las garantías constitucionales si no hay un mecanismo al cual recurrir en caso de violación de aquellas. En nuestro país la primera manifestación en este sentido se da con el Habeas Corpus, destinado a proteger la garantía constitucional de la libertad personal. Es una garantía típica de la libertad. Institución dada en amparado de todos los derechos que constituyen el elemento dinámico de la libertad (facultad de hacer) y todas las inviolabilidades que constituyen su elemento estático. El habeas corpus nació en 1215, cuando que se firmó la carta Magna, y rigió el principio de la libertad individual para todos los súbditos ingleses, pero este principio fue fácilmente burlado por los que disponían de la fuerza como supremo argumento. Así nació este recurso como garantía contra los atropellos de la autoridad. Desde un punto de vista lógico el recurso de amparo es el género, en cuanto tutela todas las garantías constitucionales, y el habeas corpus una de sus especies. Cuando hay un acto u omisión de una autoridad o de un particular lesivo de un derecho constitucionalmente garantizado, expresa o implícitamente, se puede recurrir a la justicia solicitando en virtud de su contradicción con la norma constitucional que se constituye en ilegítima, para que dicho acto cese o la omisión se transforme en acción. Ya podemos advertir que el sistema funciona como un resorte de protección. Quien es afectado por la violación constitucional puede accionar provocando la reacción del sistema. También de lo dicho se desprende cual es la solución que se persigue. El juez ordenará el cese del acto lesivo o la comisión de la actividad omitida. Otro corolario de lo expuesto es que podemos distinguir dentro del género Recurso de Amparo a dos especies: la acción de prohibición y la acción de ejecución, según se trate de provocar el cese o el ejercicio de un acto u omisión respectivamente. Hoy aparecen nuevas manifestaciones especiales como por ejemplo el habeas data y el amparo ambiental. Según Matilde Zavala de González, se advierte que, pese al desarrollo doctrinario que los derechos de la personalidad han tenido en los últimos tiempos, el aspecto relativo a su protección y a la instrumentación de medios de tutela eficaces y rápidos se encuentra descuidado, siendo los existentes insuficientes para tales fines. Los medios de protección de los derechos de la personalidad, pueden ser clasificados en:

a) preventivos; b) de cesación, c)

repertorios y

d) punitivos. Los preventivos tienen por objeto o bien evitar el acaecimiento del daño cuya producción ha sido amenazada, o bien eliminar la continuación del acto lesivo que ya ha comenzado a producirse, mediante la destrucción de sus causas. Los remedios de cesación del daño representan en el ámbito de los derechos personalísimos un papel importante, que es previo a la propia reparación y punición. En efecto, al sujeto afectado le interesa en primer lugar, y antes que nada, hacer cesar los efectos o consecuencias lesivas del acto. Los medios de protección repertorios, como su mismo nombre lo indica, son aquellos que tienen por objeto reponer al titular en el goce y disfrute del derecho lesionado, ya mediante el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, ya mediante la indemnización pecuniaria de los daños y perjuicios materiales y/o morales padecidos. Finalmente, los instrumentos de protección punitivos son aquellos que tienen por finalidad el prevenir la producción de daños futuros similares por el mismo ofensor. Analicemos pues, por separado, los diversos medios de protección existentes en nuestro ordenamiento jurídico. Los instrumentos de prevención de daños a los derechos personalísimos pueden ser judiciales y extrajudiciales. Dentro de las medidas de prevención extrajudicial se han mencionado el autocontrol por parte de las propias entidades prestadoras de servicios peligrosos, de las empresas de informática, de los centros de salud, etc. y la fiscalización estatal mediante el ejercicio del poder de policía. Como medidas de prevención judicial se distinguen: a) La acción inhibitoria(cuando la persona peticiona ante los órganos jurisdiccionales que se impida la realización del acto dañoso, que aun no habiendo comenzado, ha sido amenazado) b) La acción de remoción (cuando el titular del derecho solicita la eliminación de las consecuencias de un hecho dañoso a sus derechos de la personalidad); c) La acción de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la supresión o rectificación de una información inexacta); d) La acción de cumplimiento forzoso (cuando se exige que el ofensor del derecho cumpla con lo prometido u ofertado); e) Las medidas cautelares innovativas (que imponen al ofensor la modificación de su actitud amenazante) y f) Las medidas autosatisfactivas (que pueden tener por objeto la protección preventiva de un derecho personalísimo). Tendientes a la cesación del daño se pueden enumerar las siguientes medidas, ejercitables en el ámbito jurisdiccional: a) La acción de abstención (cuando el sujeto titular del derecho solicita el cese de la conducta lesiva que ya ha comenzado); b) La acción de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la inhibición o cesación del daño producido por una información inexacta) y c) Las medidas cautelares innovativas (en tanto imponen al atacante el cese de su conducta dañosa). Se aconseja la aplicación de astreintes a los fines de compeler al ofensor a cesar con su conducta lesiva. Como medios repertorios, dos son las medidas previstas por nuestro ordenamiento jurídico:

a) Las medidas de reparación en especie (que tienen por objeto la reparación in natura, siempre que sea posible, del daño consumado; es decir el restablecimiento, lo más posible, de las cosas a su estado anterior). Las técnicas de reparación en especie son variadas, inscribiéndose dentro de estos medios: la retractación (cuando el ofensor, arrepentido, se desdice públicamente, en los medios de amplia difusión, admitiendo lo injustificado de su ataque), el derecho de réplica o respuesta (la posibilidad de la víctima de dar respuesta a las injurias o calumnias sufridas, la rectificación (de errores o falsedades difundidas en los medios de comunicación o bien de procederes), la publicación de la sentencia condenatoria, etc. y b) La indemnización pecuniaria del daño sufrido, tanto cuando se trate de daño material, como de daño moral. Finalmente, y como medios de protección punitorios, debemos distinguir, las técnicas punitivas en materia civil, las sanciones propias del derecho penal y los medios punitivos en materia administrativa. En el ámbito del derecho privado, se menciona como medio efectivo de protección la indemnización punitiva de los daños, hablándose de "daños punitivos" para referirse a las hipótesis de condenas o sanciones dinerarias que se añaden al resarcimiento pecuniario del daño realmente padecido por la víctima. Ya en el ámbito del derecho penal, encontramos numerosos delitos que atentan contra los derechos de la personalidad, los que en su mayoría son sancionados con las penas más graves de nuestro ordenamiento penal. Así por ejemplo, protegiendo a la vida humana desde su concepción se tipifica y castiga el aborto provocado en las situaciones previstas por los artículos 85 a 88, y reprime y castiga toda conducta que atente contra la vida (artículos 79 a 84, Código Penal). Para preservar la integridad física y su salud de la persona el Código Penal prevé y pena el delito de lesiones (Capítulo 2 del Título 1, artículos 89 a 94) y el de abandono de personas (artículos 106 a 108 del Código Penal). El derecho al honor y a la libertad también se encuentran respectivamente protegidos en los Títulos 2 y 5).También en el campo del derecho administrativo encontramos medios de protección punitivos de los derechos personalísimos. En efecto, los distintos códigos de salubridad pública, las leyes de protección ambiental, etc. contienen normas que sancionan conductas lesivas, imponiendo por ejemplo la clausura de establecimientos, el decomiso de mercaderías, etc.

JURISPRUDENCIA: Al realizar la búsqueda de casos relacionados, con el planteado, también se encontró ponencias en distintos Seminarios de Derecho de Nuestro País, en donde no solo se mencionaba la aplicación de la ley al marco concreto, sino también la fundamentacion y legislación relacionada con el caso, con lo que considero merece ser incluido dentro del este marco teórico. . Consentimiento informado Por Juan Carlos Alongi En principio, el médico no puede efectuar ningún tipo de tratamiento, sin recabar el consentimiento del paciente. El consentimiento está asociado a la idea de información, la que debe ser clara adecuada, completa y continua Se debe respetar la voluntad del paciente. Se trata del señorío sobre su propio cuerpo y el derecho al elegir la forma de vivir su enfermedad.

El profesional que realiza una práctica sin el consentimiento informado del paciente, comete una agresión, por la cual debe responder. El paciente tiene derecho a disponer de su cuerpo y la sola violación de éste derecho da nacimiento a la obligación de resarcir del galeno. En la relación médico-paciente el consentimiento informado, en los albores del siglo XXI,

presenta

aristas aún no resueltas: -

El respeto al principio de la autonomía de la voluntad.- En este punto resta conciliar la total

revelación necesaria para asegurar la libertad de decisión del paciente.-

Priorizar la salud del paciente.- Se dice que la total revelación es perjudicial para la salud del

paciente y que estos no son capaces de manejar la información médica para así tomar decisiones adecuadas.-

La interacción médico paciente: apunta a establecer en la relación médico paciente un

equilibrio sobre el respeto a la condición del ser humano de cada uno de ellos. Rechaza el hecho de que sea el médico o el paciente el que tome la decisión, pues sería incompatible con el respeto mutuo si hay supremacía de uno sobre el otro. Se transforma en un proceso más emocional que racional. Si ha de humanizarse la relación médico paciente, debe hacerse sobre la base del respeto y colaboración mutua.Así por ejemplo la negativa injustificada del paciente a someterse a una revisación o tratamiento médico, no autoriza al enfermo a prevalerse de esa contingencia, para obtener beneficios en detrimento de terceros.- De no ser así ello se transformaría en un abuso del derecho personalísimo a la integridad personal, además de resultar contrario a la moral y las buenas costumbres. ( arts. 1071 y 953 del Cód. Civil).El consentimiento es la voluntad convergente o coincidente de dos partes - cum sentire - : sentir con otro o juntamente con otro.TRATAMIENTO DEL TEMA EN NUESTRO DERECHO POSITIVO En algunos casos, el texto Constitucional resuelve el tema en análisis. Verbigracia la Constitución uruguaya en su artículo 44: Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad.En nuestra Ley Máxima, debemos comenzar por su Art. 19 .- En el citado precepto, se encuentran consagrados el " principio de reserva", protegiéndose

asimismo la esfera de la "privacidad" de la

persona.El Art. 33 de la C.N., que reconoce los " derechos implícitos " o también llamados "derechos y garantías innominadas".En el artículo 42, luego de la reforma de 1.994, se prescribe que: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo....a una información adecuada y veraz". Ello implica, lisa y llanamente, que el deber de informar al consumidor ha adquirido jerarquía constitucional.Con la consagración de once instrumentos internacionales con "jerarquía constitucional originaria", a los que se agrega con "jerarquía constitucional derivada" la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, mediante la reforma de 1.994, ubican a dichos instrumentos junto a la Constitución Argentina en la cúspide de la pirámide normativa conformando el Bloque de la Constitución Federal.- Resulta, entonces, imprescindible citar el Artículo 75 inc. 22, de nuestra Carta Magna.LEGISLACION SOBRE LA MATERIA. Y ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES.En el ámbito nacional, el ejercicio de la medicina, se encuentra regulado por la ley 17.132.- La citada norma, en su Art. 19 consagra como principio el respeto a la autonomía de la voluntad del paciente en lo que se refiere a los tratamientos médicos. En esta norma sólo se habla de consentimiento, para el caso

de las intervenciones mutilantes. Actualmente, en virtud de lo dictado por el Art. 16 del Código Civil, se hace extensivo a todo tipo de tratamiento o intervención profesional.- .Últimamente, ha comenzado a afianzarse, una corriente jurisprudencial, que a los supuestos tradicionales de conductas de profesionales médicos generadoras de responsabilidad, ha sumado ahora la que deriva directamente en la falta de información previa y adecuada.- Y ello es así, toda vez, que el deber de información forma parte de la buena fe contractual ( Art. 1.198, 1era. Parte, del Cód. Civil). Rescatamos el voto preopinante y que hizo mayoría que concretara el Dr. Farrel, porque hace al cogollo de las presentes reflexiones, considerando que si bien no había existido mala praxis en el sub. examine, la acción contra el hospital debía prosperar. El motivo consiste en el riesgo del procedimiento, del cual el paciente no fue advertido.- Si bien en el caso no era legalmente exigible la conformidad por escrito del paciente, Art. 19 inc. 3º de la ley 17.132, por cuanto no se trataba de un estudio que implicara mutilación; se aplicó el mismo por analogía (Art. 16 del Código Civil). Un adulto tiene derecho a tomar por su propia cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar un determinado plan de vida.Si del caso surge que ninguno de los servicios probó haber informado al actor sobre los riesgos del estudio panarterial al cual fue sometido, padeciendo consecuencias posteriores graves a raíz de su realización, y ambos servicios son dependientes del hospital demandado, es éste el que debe responder ( Art. 1113 del Cód. Civil) por ello y no por mala praxis, pues en el caso el estudio era necesario realizarlo ( del voto del Dr. Craviotto).- Se privó al paciente del derecho de elección.No cabe duda que en los comienzos de este tercer milenio, el paciente es un consumidor del servicio de salud.- En el mes de septiembre de 1.994, en oportunidad de realizarse las Primeras Jornadas de Derecho Civil, una de las recomendaciones aprobadas por unanimidad de la Comisión 2, fue: " la Constitución Nacional de 1.994, en su artículo 42, párrafo primero, proclama como derecho de los consumidores y usuarios, el de ser protegido en su salud, seguridad é intereses económicos, y su derecho a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a las condiciones de trato equitativo y digno. Cabe inferir, como consecuencia de los enunciados, el derecho a prevenir su menoscabo o a ser resarcido, de mediar daño". ( despacho I, de lege lata).Y no podemos dejar de referirnos al "caso Bahamóndez", cuyo pronunciamiento correspondió a nuestro más Alto Tribunal.Se trató de un paciente internado en el Hospital Regional de Ushuaia a raíz de una hemorragia digestiva, que profesaba el culto Testigos de Jehová, quién se opuso a que se le suministre una transfusión de sangre, fundando su negativa en motivos religiosos.- Los médicos y el hospital obtuvieron una orden judicial para realizar la práctica, entendiendo que el deber profesional de preservar la vida y la salud del paciente así lo imponía.- Frente a la sentencia de Primera Instancia que hacía lugar a la medida, Bahamondez interpuso recurso de apelación, pero el veredicto de la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, también le resultó adverso, ordenando la transfusión.- Sostuvo el tribunal, entre otras razones, que aceptar la oposición del paciente implicaría convalidar un "suicido lentificado", por vía de omisión.Ante sendos fallos adversos, firme en sus convicciones, Bahamóndez acudió mediante la interposición de un recurso extraordinario a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.- En su sentencia, seis de los nueve integrantes del tribunal se pronunciaron - en el caso de conflicto de normas y valores - en favor de la libertad personal y protección de la esfera íntima de la persona.Ello merece una aclaración. La Corte, consideró que al momento de dictar su fallo resultaba inoficioso pronunciarse en la causa. En efecto, quién había llevado el planteo al más Alto Tribunal, había

recuperado su salud, desapareciendo el cuadro clínico que hacía aconsejable la transfusión y por ende se había tornado abstracta la cuestión, desestimándose el recurso extraordinario.A ello agregamos: el fallo de segunda instancia data del 15 de junio de 1.989 ( El Derecho, 134-297 y el de la Corte del 6 de abril de 1.993. Ello hizo que al momento de tratarse la procedencia del recurso cuatro jueces, Boggiano, Cavagna Martínez, Petrachi y Belluscio que el recurso fuera concedido.Fundaron su opinión en " dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como las de autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales que aquéllas conllevan sin haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situación, que es frustratoria del rol que debe poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas".También haciendo aplicación de célebre adagio del derecho romano " insipienter volenti non fit iniuria" en otro precedente jurisprudencial se sostuvo: " Los únicos protagonistas en este acto médico ( esterilización, ligadura de las trompas de Falopio), tanto en los períodos previos e iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros que el paciente y el médico. La Ley no requiere para nada la intervención del órgano judicial".- JUBA. B 201458. CC0103 LP 229.959. RSD363-97 S 18-11-1.997, Juez Roncoroni (SD). Carátula: R.N.A. s/ Autorización Judicial para ligamiento de trompas. Publicaciones: LLBA 1.998, 987.. MAG. VOTANTES: Roncoroni-Pérez Croco.Entendemos que el precedente jurisprudencial citado, no se ajusta a derecho.- En efecto, se trata del caso previsto por el Art. 20 inc. 18 de la ley 17.132, que prohíbe a los médicos practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que medie indicación terapéutica perfectamente determinada y sin que se hayan agotado todos los recursos para la conservación de los órganos reproductores.El Pfsor. Alberto J. Bueres, en su clásica obra Responsabilidad Civil de los Médicos, ED. Hammurabi, Pág. 240, había sostenido años antes, similar criterio, aunque con algunas restricciones: " Estimamos que si el paciente se encuentra en el pleno uso de sus facultades mentales, es decir, absolutamente lúcido, y se opone a someterse a la actividad médica, el facultativo no podrá desconocer la voluntad de aquél ( ni ella podrá ser suplida por una autorización judicial)".- A ello debemos agregar que en el caso de incapacidad, deben prestar el consentimiento los representantes legales. En ausencia de estos y de mediar suma urgencia en virtud del riesgo de vida, el profesional podrá obrar por sí en virtud de lo normado por el Art. 34, inc. 4º, o ad eventum inc. 3º del Código Penal.Adherimos a la postura del eximio jurista, en cuanto a que el consentimiento del paciente, resulta ineficaz, en el caso de intervenciones ilícitas, verbigracia aborto.El mencionado Profesor, sin embargo, justifica la intervención coactiva de los médicos, con abstracción de la voluntad del paciente lúcido,..." toda vez que se interprete que la pasividad de éste configura una forma ostensible o larvada de suicidio". Ob. citada, Pág. 243.El argumento en que se sustenta su opinión, es que los derechos subjetivos personalísimos, a la vida, a la integridad corporal, a la salud, etc. tienen un amplio margen de ejercicio pero no son absolutos.En cuanto a los Principios Aplicables cuando la Investigación Médica se combina con la Atención Médica, merecen ser destacados el 31: "El médico debe informar cabalmente al paciente los aspectos de la atención que tienen relación con la investigación. La negativa del paciente a participar en una investigación nunca debe perturbar la relación médico-paciente".Resulta un antecedente legislativa de importancia, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la ley 11.044 y fundamente su Título 2: Aspectos Eticos de la Investigación en Seres Humanos.-

En efecto, a varios de sus artículos, se refiere al consentimiento informado, en materia de investigación practicada sobre seres humanos.- Me referiré puntualmente al Artículo 4º inc. e) que textualmente dice: " Obtener mediante instrumento público donde consten los riesgos a correr, el consentimiento de los sujetos de la investigación o de sus respectivos representantes legales, con las excepciones establecidas en Ley debidamente acreditadas". La información que brinde el médico tratante al paciente, debe ser adecuada, completa y continua. Si ella es escasa o deformada, induciendo a error al paciente, su consentimiento carecerá de validez, Art. 954 del Código Civil.Debemos concluir, en cuanto a la prueba en materia de acreditar del deber de información, se ha sostenido con razón, que el que se pretende acreedor de un derecho de tal naturaleza, debe demostrar su existencia. Establecido el mismo, corresponde al deudor, demostrar su cumplimiento.Conclusión: El paciente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales puede oponerse a una determinada práctica o tratamiento médico, debiendo respetar el profesional su contenido de voluntad. Este, no podrá ser suplida por la autorización judicial, salvo que convalide una forma indirecta de suicidio y/o perjudique a terceros.EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA OBJECION DE CONCIENCIA La expresión “objeción de conciencia” que recientemente ha adquirido gran atención de la doctrina y jurisprudencia ha evolucionado con el tiempo, siendo susceptible de diversas acepciones. El tema no solo es moral o religioso, sino fundamentalmente jurídico. Fundamento: El soporte de justificación teórica del derecho a la objeción de conciencia está dado por la Escuela del Derecho Natural que sostiene que por encima de las normas positivas están los valores y/o principios

de derechos inherentes a la condición humana de las personas y que confieren el

sustrato a las reglas del derecho vigente. Tales principios pueden ser religiosos o de recta conciencia moral, sin connotaciones a creencia religiosa alguna. En sentido amplio, tradicionalmente se consideró por objeción de conciencia el incumplimiento de un deber o mandato legal, por parte de quien lo considera contrario a los mandatos de su propia conciencia, asumiendo el objetor las consecuencias disvaliosas que ese incumplimiento legal le trae aparejado. Desde esta perspectiva consiste en una forma de desobediencia jurídica que se consuma de la siguiente manera: a) Dada la necesidad de obedecer la ley, es decir, dada la obediencia a la ley como conducta jurídica debida y esperada b) el obligado simplemente la desobedece, asumiendo el riesgo de sufrir un castigo por la infracción. Este tipo de desobediencia tiene las siguientes características: 1.- No es activa, como la revolución, la protesta en todas sus formas, sino pasiva. 2.- No es colectiva, sino individual 3.- No se confunde con la desobediencia civil, pues no tiene por fin provocar el cambio de la ley. 4.- Puede fundarse en una regla o norma religiosa en sentido estricto, caso de los Testigos de Jehová. Puede fundarse en exigencias profundas de tipo moral sin referencia alguna a sistema religiosos de creencias. En suma: la “objeción de conciencia” es un acto individual, aunque sea repetido por un número indeterminado de personas. No es susceptible de tener una expresión colectiva y deriva directamente de la libertad de conciencia personal. Es un acto enteramente privado que consiste nada más ni nada menos que en una manifestación exclusiva y privada de un imperativo interior. El objetor no cumple la ley por entender que ella es injusta, no para que deje de serlo.

Colocado el sujeto ante la alternativa de violar la ley o su imperativo de conciencia opta por la infracción legal y el castigo. Su pretensión radica en que se le reconozca el derecho a la diferencia, a no tener que realizar conductas que interpreta que son inmorales. b) Sentido estricto: Es el comportamiento individual basado en los motivos de conciencia y contrario a la norma estatal. Sus caracteres son: 1.- Es un comportamiento, no el reconocimiento que la ley hacer al individuo de eximirlo de cumplir la norma, dadas ciertas condiciones. 2.- El objetor hace lo que su conciencia le dicta, es decir el comportamiento está directamente vinculado a la ética, a la moral, a la norma axiológica de que se trata. 3.- El comportamiento es omisivo, referido a cuestiones poco frecuentes, de baja peligrosidad social, controlables, respecto de las cuales el ordenamiento jurídico no tiene problemas en conceder la exención de cumplimiento. 4.- La consecuencia de la omisión antijurídica es la sanción. La objeción de conciencia a recibir tratamientos médicos.Los Testigos de Jehová, a través de su firme y sistemática negativa a recibir transfusiones de sangre, fundados en una interpretación literal del pasaje bíblico del Levítico 17,10 han generado en todo el mundo, -incluido nuestro país- jurisprudencia abundante sobre los límites del poder del estado para imponer contra la voluntad del paciente, un tratamiento médico indicado como necesario par la conservación de la salud y/o la vida. De hecho, siendo el consentimiento del paciente el requisito que legitima la intervención médica y no existiendo ley que imponga la obligatoriedad de los tratamientos médicos, de acuerdo al esquema que vengo desarrollando estaríamos ante una objeción de conciencia impropia. El caso paradigmático en la materia es el fallo de la Corte Suprema en el caso Bahamondez. Bahamondez era un Testigo de Jehová, mayor de edad internado en un hospital afectado de una hemorragia digestiva, que se negó a recibir transfusiones de sangre. Las autoridades del hospital pidieron a los jueces autorización para hacerlas de manera compulsiva fundados que ello era necesario para mantenerlo con vida. El tribunal de 1ª Instancia y la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia otorgaron la autorización por interpretar que el derecho a la vida no es disponible y que la actitud de Bahamondez equivalía a un suicidio lentificado. Ante la Corte Suprema el abogado del paciente afirmó que su mandante quería vivir no suicidarse pero que siendo conciente del riesgo que corría su vida prefería privilegiar su fe y sus convicciones religiosas antes que las indicaciones médicas. El más Alto Tribunal del país por mayoría declaró abstracta la cuestión, es decir no se pronunció por que para el tiempo en que el expediente llegó a la Corte, Bahamondez había obtenido el alta médica; sin embargo, cuatro jueces de la Suprema Corte desarrollaron meritorias disidencias en dos grupos, fijando la posición del tribunal para casos similares, habida cuenta su función de garante supremo de los derechos humanos. Los votos de los Dres. Mariano Cavagna Martínez y Antonio Boggiano, por una parte y los votos de los Dres. Augusto Belluscio y Enrique Petracchi por otra. 1.- Los argumentos de los primeros apuntan al reconocimiento de la libertad religiosa que incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona y siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común. En el caso interpretaron que no se hallaban afectados los derechos de otra persona distinta de Bahamondez y por tanto, mal podía obligarse a éste a

actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa. Este voto se funda manifiestamente en el concepto de libertad religiosa y de la necesidad de respetar la dignidad esencial de la persona. 2.- Los argumentos de los segundos subrayan el derecho a la intimidad e invocando fallos norteamericanos (balancing test)

hablan del derecho a ser dejado a solas, que ha sido

fundamento a la negativa de recibir los tratamientos médicos, afirmando que tal derecho no puede ser restringido por la sola circunstancia que la decisión del paciente pueda parecer irracional o absurda a la opinión dominante de la sociedad. Tratándose el caso de un hombre adulto, conciente y libre, no cabía imponerle tratamiento que haga violencia a sus íntimas convicciones. Antes y después de Bahamondez otros tribunales se pronunciaron con relación a la objeción de conciencia. 1.- Mayores: Caso Gallacher.- Este caso fue resuelto por la Sala G de la Cámara Civil de la ciudad de Buenos Aires. Se trataba de una mujer adulta, de 30 años, Testigo de Jehová, enferma de leucemia aguda y con hijos pequeños a su cargo, que con el acuerdo expreso de su cónyuge se oponía a que se le realizaran transfusiones de sangre indicadas por los médicos. El Fiscal de Cámara entre otras consideraciones en su dictamen sostuvo que desde el principio del proceso constitucional, el Estado Federal ha reverenciado lo que se ha dado en llamar el “hecho religioso”. Destacó la existencia de una voluntad real y lúcida y su deseo de seguir viviendo pero no a costa del sacrificio de sus convicciones. A su turno el Asesor de Menores al dictaminar sobre el efecto que la decisión tendría sobre los hijos de la enferma sostuvo que los menores se encuentran en la alternativa de solicitar que su madre viva a costa de sus creencias, o que asuma hasta las últimas consecuencias su fe y entregue su vida; logrando de este modo para sus hijos, el ejemplo de una madre heroica que entrega su vida por sus convicciones. El tribunal citando el caso Bahamondez priorizó la objeción de conciencia, diciendo que el derecho de decidir la forma en que se pueda morir es un derecho personalísimo. 2.- Menores: a)Caso A.Q., la Cámara Federal de San Martín intervino en un caso planteado a raíz de la negativa de los padres Testigos de Jehová a que se le haga transfusión de sangre a su hija recién nacida, en tanto dicho tratamiento era el indicado para salvarle la vida. La Cámara autorizó la transfusión sosteniendo que el Estado tiene derecho a intervenir “cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero. Afirmó que más allá del credo religioso o la ideología con que se intente justificar el hecho y aún cuando se pretenda hacer prevalecer los atributos de la patria potestad, debe tenerse presente que ésta última es reconocida por la ley para la protección y formación integral de los hijos, siendo contrario a los fines de la institución, prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio, reciba el tratamiento médico adecuado”. Puntualizó también que la libertad de conciencia u las acciones privadas que son su consecuencia tienen como límite el perjuicio a terceros, en este caso el hijo menor. a) En idéntico sentido, en un caso publicado en el ED 114-115 con nota de Bidart Campos, el Juzgado de 1ª Instancia Civil J,3 de la Ciudad de Buenos Aires -el 24.04.85- autorizó también la transfusión, advirtiendo que las convicciones religiosas de los padres, no las del menor no pueden poner en riesgo la vida de este. No resulta ocioso señalar en tal sentido que el artículo 14 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional obliga a respetar el derecho del niño a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, y el derecho y deber de los padres “de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

Por otra parte el artículo 5, parágrafo 5, de la Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o en las Convicciones, de 1981, Resolución 36/55 de la Asamblea general de las Naciones Unidas, del 25 de noviembre de 1981 fija como trascendente pauta de interpretación que “la práctica de la religión o convicciones en que se educa a un niño no deberá perjudicar su salud.” En resumen, con relación a los menores habrá que tener en cuenta la edad de 14 años. Si se trata de menores impúberes, menores de 14 años, la voluntad del menor será irrelevante, dado que el derecho presume que son incapaces absolutos de hecho y carecen de discernimiento para los actos lícitos y por tratarse actos personalísimos, ni siquiera los padres pueden decidir por él. Si se trata de menores adultos, mayores de 18 años pero menores de 21, habrá que tener mayor cuidado y atención, pues aún cuando no pueda disponer por sí, de su propio cuerpo; teniendo en cuenta su madurez y estado de evolución de sus facultades podrá reconocérsele cierto ámbito de libertad de conciencia. CONCLUSIONES: La jurisprudencia Argentina ha reconocido el derecho personalísimo de libertad de conciencia (artículo 19 de la CN) a negarse a determinados tratamientos médicos considerados lesivos a dicha libertad, por razones religiosas o por convicciones morales profundas no vinculadas a creencias religiosas, cuando se trata de pacientes adultos, concientes, debidamente informados en que la determinación involucra nada más que al interesado y no violenta los derechos de terceros. Sin embargo, la jurisprudencia no ha reconocido que los padres en uso de la patria potestad tengan derecho a tomar decisiones en nombre de sus hijos menores que puedan comprometer el derecho a la vida de los mismos.-

LA SALUD, LA VIDA Y LA MUERTE. UN PROBLEMA ÉTICO-JURÍDICO: EL DIFUSO LIMITE ENTRE EL DAÑO Y EL BENEFICIO A LA PERSONA Cuando el profesional que debe prestar servicios que hacen a la esfera de su competencia o actividad habitual y de los cuales ha de ser destinatario el usuario o consumidor de ellos realiza una obra científica o técnica propia del contenido de su labor específica, produce un resultado. Sin embargo, antes ha realizado interiormente una valoración y juicio estimativo con el que elaboró su decisión. No sólo de la correspondencia intrínseca que aloja la tarea demandada dentro de su incumbencia, sino además, si ello responde a una referencia que le obliga a discernir -no sólo ya lo lícito de lo ilícito, en cuanto éstas son categorías jurídicas predeterminadas por marcos conceptuales y normativos consagrados en algún derecho singular- sino lo bueno de lo malo Gran cantidad de los difíciles problemas que enfrentan y dividen a los médicos o profesionales de la salud de los abogados o profesionales del derecho aparecen por la presencia de nuevos desarrollos tecnológicos y científicos que muchas veces se ven acompañados de, o contribuyen a, grandes cambios en los sistemas de valores convencionales; y no está nada claro el papel que juega el derecho a efectos de controlar y dar nuevas formas legales para eventualmente responder a esta realidad cambiante de la ciencia y de los valores. En los sistemas continentales y latinos se hace prevalecer el orden público, la salud y el bienestar general por encima del bien de cada individuo a título personal. Ello lleva insita una polémica de carácter ético. La autonomía del individuo para tomar decisiones se ve contrastada con el deber del resto de la sociedad de usar su mejor juicio y habilidad para maximizar la salud pública en general y de cada paciente en particular. Hay una serie de dilemas éticos que se reiteran a diario referidos al concepto de muerte y a la determinación de ésta para cosechar los órganos para trasplante, o para considerar llegado el momento

de cesar un tratamiento de apoyo; también en cuanto al comienzo de la vida con la problemática que surge del conflicto materno-fetal y de las nuevas técnicas reproductivas, etc. En nuestro Sistema jurídico prevalece el paternalismo o imperialismo, pues

el conflicto que

eventualmente pudiera presentarse ha de resolverse, como pauta general, a favor de la vida y la salud del paciente frente a su libertad personal . El paternalismo se observa en el ejercicio de cualquier profesión liberal -y aunque se ha sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta produce mayor influencia- el derecho pone su grano de arena a tales efectos, pues la concreta determinación de los límites a los que la ciencia puede llegar en la implementación concreta de sus posibilidades de generar vida, muerte o salud dependerá de la política legislativa, de la fuerza de la doctrina y de las decisiones de los jueces; y, en suma, con ello queda decidido el beneficio o daño a la persona. Pero, y he aquí el quid de la cuestión: )cuándo hay daño y cuándo hay beneficio a la persona en situaciones límite? )y quién sabe, quién da la última palabra sobre qué es daño y qué es beneficio en tales situaciones límite? El límite entre el daño y el beneficio a la persona aparece siempre que se hable del derecho sobre el propio cuerpo y el equilibrio de éste con los derechos y obligaciones de terceros que implican el consentimiento informado, el derecho a morir, el derecho a nacer o a no nacer, la genética, la anticoncepción, la esterilización, el aborto, la toma de medicamentos, el trasplante de órganos, el cambio de sexo, etc. PRINCIPIO LIMINAR: EL DERECHO PERSONALÍSIMO SOBRE EL PROPIO CUERPO, LA VIDA Y LA SALUD.Los derechos personalísimos son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que tiene por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical Dentro de ellos, adquieren especial relevancia como principio del que partimos, el derecho a la propia vida y las facultades respecto del propio cuerpo, a la salud y a la integridad física en sus diversas manifestaciones 4.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Consecuente de esta idea, deriva la necesidad de consentir antes de recibir un tratamiento médico. En tanto el consentimiento informado implica una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de una suficiente información éste decide prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o intervención, la noción comprende dos aspectos: a) que el médico obtenga el consentimiento del paciente, b) que el médico revele adecuada información al paciente. Por su parte, la doctrina del consentimiento informado se desarrolló en base a dos valores: a) el principio de la autonomía de la voluntad y b) el principio de maximización de la salud. Lo cierto es que cuando un enfermo da su consentimiento para un tratamiento, entra en una relación de intercambio con el dador de salud. El paciente acepta someterse a procedimientos para llegar a un diagnóstico o a prácticas médicas o quirúrgicas para su tratamiento; a su vez, el médico, enfermera o terapeuta acuerda realizar el específico tratamiento dentro de las limitaciones establecidas. El otorgamiento de este consentimiento se basa en una relación especial de confianza. El dador de salud debe actuar para mejor servir al paciente. El consentimiento llega luego de un largo proceso que parte de la enfermedad o lesión, pasa por la obtención de la historia del paciente, el arribo a un diagnóstico o plan de cuidados, la revelación de su mal o estado al enfermo, la

posibilidad que éste haga preguntas y obtenga respuesta a sus inquietudes, para recién concluir con el consentimiento al propio tratamiento a realizar. Se considera que en esta materia como en ninguna otra, está en juego un valor ético básico como lo es el de la autonomía de la voluntad. El concepto de autonomía se refiere a la libertad personal o al derecho a hacer lo que a uno le plazca, dentro de ciertas restricciones. El modo de definir estas restricciones es lo que difiere según las teorías éticas. Este principio, en la ética en general se refiere al respeto a la autonomía de otros; y en bioética, el principio de autonomía fundamentalmente se refiere a la obligación de los operadores y profesionales de la salud de respetar el derecho de sus pacientes a tomar sus propias decisiones acerca del trata miento a suministrar, lo que constituye el núcleo del consentimiento informado. En la República Argentina, la doctrina se pregunta si hace falta el consentimiento, si debe requerirse siempre para que el obrar sea legítimo y si cuando se interviene sin él el obrar es antijurídico; y se llega a la conclusión de que la dignidad de la persona humana exige una correcta información de todo lo relativo a la salud y al tratamiento . Aunque se afirma que en nuestro medio, todavía (aunque cada vez menos) es usual ocultar al enfermo la información referida a un mal incurable que pueda padecer (o deformar la realidad), se reconoce que en principio debe respetarse la voluntad del enfermo, pues todo tratamiento requiere del consentimiento del paciente, por el principio de libertad personal y porque el enfermo dispone de su cuerpo. De ahí que, si una persona se niega a la acción sanitaria compulsiva, no puede sometérsela por la fuerza. Sin embargo, tal conducta puede tener otros efectos: la imposibilidad de acceder a un empleo, o de contraer matrimonio, etc. El respeto por la voluntad del paciente se halla previsto en la ley 17.132, que dicta las normas para el ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración, que en su Art. 19, inc. 31 dispone que "Los profesionales que ejerzan la medicina, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, están obligados a: ...inc. 3) "respetar la voluntad del paciente, en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos ...En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz". En definitiva, el respeto de la libertad del paciente constituye un acto tendiente a cumplir con una expresa directiva legal que exige expresamente tal respeto, evitándose así, incurrir en un supuesto de responsabilidad profesional. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el common law, la doctrina nacional entiende que la preponderancia de la voluntad se ve desplazada cuando razones de orden público lo exigen, y dentro de tales razones se encontrara la salud del individuo y de la población. Por eso, la libertad a que apunta el Art. 1197 del Código Civil sólo sería importante para actos opcionales como la elección del profesional, pero no tanto respecto a los contenidos del acto médico propiamente dicho, o en particular, a la toma de decisiones de índole médica. Parte de la doctrina , en base a lo establecido en el Art. 19 de la ley 17.132 ha entendido que en caso de negar su consentimiento el paciente, el médico debe "esforzarse por persuadirlo sobre el tratamiento o intervención aconsejables" y, en caso contrario, negarse a atenderlo, salvo que tal conducta constituya un abandono del paciente. Este concepto también limita la consideración de la voluntad del enfermo en la medida que, sea cual sea, será cuestionada cuando en definitiva no coincida con la del facultativo, intentándose modificarla. Pero a su vez, el poner en cabeza del médico la obligación de "convencer" al paciente de los beneficios de un procedimiento, tampoco concuerda con los valores que se pretenden proteger con la adopción de un sistema paternalista.

Otros autores opinan que podría sustituirse la voluntad del enfermo por el asentimiento de los parientes, porque "a la persona humana no se la valora en el marco de su mayor dignidad sometiéndose a sus caprichos". La voluntad del paciente podría suplirse por la de sus parientes próximos, en casos de incomprensión del paciente, terquedad, o intervenciones de escasa gravedad con gran beneficio para el paciente. Por fin, existe una posición que está por el principio de libertad personal y responde a la noción de que el enfermo dispone de su cuerpo, considerando que el Art. 19 inc. 31 de la ley 17.132, conduce a intentar persuadir al paciente, pero dentro de ciertas limitaciones Salvo algunos fallos referidos a internación psiquiátrica contra la voluntad del enfermo -cuestión que si bien tiene puntos de contacto con la presente no es la específica tratada- y múltiples amparos para efectuar coactivamente transfusiones de sangre no existe mayor desarrollo jurisprudencial en nuestro país. Coincidimos plenamente con el criterio y con el favorecimiento de la libertad y autonomía de la voluntad en esta materia, pues lo que parece ser daño para uno -por ejemplo el hijo en el caso concreto- no es tal y constituye el mejor o único camino para la persona, desde el punto de vista propio del paciente y ello hace a su dignidad. Frente a la informada decisión del paciente, no debiera considerarse que hubo daño y -probada que fuera- es la más completa defensa para el médico pese al empeoramiento de la salud del enfermo. EL DERECHO A MORIR El derecho a morir aparece como una última derivación del consentimiento informado. A menos que seamos víctimas de un accidente o ataque cerebral o cardíaco del que muramos instantáneamente y antes de que llegue toda ayuda médica, hasta el tiempo y el modo de nuestra muerte han llegado a ser materia u objeto de elección y decisión consciente; pero una vez que tenemos el poder de decidir, corremos el riesgo de cometer equivocaciones. Podemos prolongar la vida inadecuadamente o darla por perdida demasiado rápido, mas muchas veces se convertirá en necesario tomar una decisión, sea por parte del propio paciente, sea por quien actúe en el interés de éste. El paciente que es enfermo terminal tiene el derecho de saber que se está muriendo; en ello ha habido una verdadera revolución del pensamiento. Hasta hace aproximadamente treinta años, la mayor parte de los médicos omitía dar a conocer su diagnóstico a los enfermos en tales condiciones. Tal revelación, sin embargo, implica más respeto por la inteligencia y dignidad del paciente. Mas, frente a ello, la reacción y posterior conducta del enfermo puede ser variada. El objetivo básico de curar al enfermo y los valores insitos en la noción de libertad según los cuales debe privar la voluntad del paciente entran en dramática colisión ante la negativa del paciente a tratarse cuando su vida o su salud están en verdadero peligro. Todos los médicos y hospitales aceptan que un paciente puede rechazar el procedimiento al que se lo quiere someter si de ello depende una mejoría o un bienestar o cierto beneficio razonable en su estado físico; pero también a todos se les queman los libros cuando hay verdadero riesgo de vida y el enfermo se niega a tratarse. El tratamiento deliberadamente rechazado constituye un serio problema. Es deber de los médicos luchar contra la muerte, pero los individuos tienen derecho a aceptarla cuando están viviendo destinos peores que la muerte. La obligación legal de los médicos puede ser la de maximizar la libertad individual, siempre que den información al paciente, reconociendo a la vez su facultad de rechazo de lo aconsejado; pero la carga que a veces recae sobre el médico consistente en pagar una indemnización pecuniaria por declinar su obligación legal de curar es algo así como la paradoja de los profesionales de la salud

Ante una enfermedad que se caracterice como terminal, el paciente adulto y capaz )tiene el derecho de elegir un tratamiento activo y agresivo, uno de menor rigor, o lisa y llanamente, ningún tratamiento?. En definitiva, este derecho a elegir llega a incluir la facultad de decidirse por una muerte más temprana, en lugar de esperar una muerte tardía luego de terribles sufrimientos? La cuestión se dificulta cuando el paciente terminal está inconsciente y no puede tomar esta decisión por sí mismo. En este caso, otros, inclusive los tribunales, deben tomar la decisión, es decir deben elegir por él entre la vida (que prácticamente no es vida) y la muerte. Este dilema constituye la prueba de fuego de la idea de libertad y autodeterminación de la persona. El derecho al rechazo de un tratamiento médico, es la contrapartida y a su vez la consecuencia natural del consentimiento informado. En efecto: toda vez que se reconozca a los particulares un derecho a ser informados de los aspectos relevantes que hacen a la terapéutica médica que se les propone, y a consentir su aplicación, deberá reconocérseles la facultad de rechazar tal tratamiento. En suma, el problema máximo del paternalismo aparece cuando un enfermo está al borde la muerte y a veces se plantea en términos que se parecen mucho a una eutanasia pasiva. Si bien el mundo marcha hacia un respeto más generalizado del concepto de consentimiento informado y autodeterminación del paciente, cuando el tema se trata desde la perspectiva del rechazo al tratamiento médico, se generan no pocas reticencias. El orden público, la salud de la población, el no avalar la decisión individual de cometer un "suicidio", o la idea según la cual "el ser humano no es dueño de su vida como para suprimirla", son principios que desde el paternalismo médico -que aún tiene gran peso en un sociedad como la nuestra-, vienen a restringir en gran medida el derecho de los enfermos a rechazar la terapéutica que surge como adecuada. Si se partiera de la base de que el consentimiento del paciente es condición previa al tratamiento y de una completa idea de libertad de la persona, correspondería admitir lisa y llanamente que -a menos que hubiera intereses sociales o de terceros de por medio- el rechazo de la práctica, luego de la revelación de sus riesgos y beneficios y de su necesidad, debería constituir la más completa defensa para el médico acusado de negligencia por no haber administrado el tratamiento por cuya omisión resultara la muerte o daño definitivo del paciente. Tan es así que, llevando la doctrina del consentimiento informado hasta sus últimas consecuencias, la acción del médico y su actitud de imponer la terapéutica pese a y en contra de la negativa del paciente, es la que hace nacer la responsabilidad por ataque intencional a la persona. Sin embargo, pese a que se insiste en que lo crucial de la medicina es el consentimiento del enfermo, esta falta de tratamiento puede volverse en contra del médico, pudiendo los familiares o los tribunales entender que el profesional debió ejercer o haber ejercido su tradicional paternalismo, procediendo a tratar al paciente a la fuerza. El dilema desde el punto de vista de los médicos es que, si bien aceptan que los pacientes tienen derecho a recibir las informaciones adecuadas a su estado para permitirles llegar a una decisión y no tienen mayor problema en tanto los enfermos decidan someterse a algún tipo de terapéutica, cuestionan e internamente no aceptan como legítima la elección por el "no tratamiento" si el paciente está realmente enfermo, muy especialmente si se encuentra en peligro su vida. No sólo existe un conflicto jurídico sino también ético entre el modelo de beneficencia que atribuye la decisión al médico y el modelo de autonomía que potencia la libertad del paciente. Los profesionales tienden a querer ignorar el derecho a decir "no" pues generalmente la negativa está en contra de la historia clínica del paciente y del fundamento mismo de la medicina, siendo que los propios términos "consentimiento informado" dan la idea de que se espera que el paciente -previa información- consienta, es decir, acepte el tratamiento y no que lo rechace.

A menos que se vea claro que los pacientes tienen el derecho a decir "no" además de estar facultados a decir "sí" al tratamiento, la base de la doctrina del consentimiento informado desaparece Muchas veces se deja de lado este punto en la práctica médica y en las decisiones judiciales. Los tribunales deben reconocer la relación entre la doctrina del consentimiento informado y el derecho a rechazar el tratamiento, esto es, que si hay derecho a no ser tratado sin consentimiento, debe existir también su contrapartida que es el derecho a no ser tratado. Los casos determinantes han sido aquellos relacionados con pacientes enfermos terminales. Los tribunales han sido más reticentes en aceptar el derecho de enfermos no terminales a rehusar una práctica médica que les salvaría la vida, pero cuando la muerte del paciente parece inevitable en un futuro cercano, se les reconoce tal facultad. Por nuestra parte, consideramos que cuándo morir en supuestos extremos y terminales constituye una decisión personalísima del paciente y que debe tomarse dentro de la esfera de intimidad de la familia, no pudiendo interferir los terceros (médicos y Estado) bajo el manto del paternalismo y de pretender saber más y mejor lo que es bueno para el enfermo. El límite entre el daño y la liberación, si es mayor daño morir que subsistir, excede de la decisión profesional; la mera prolongación de un lento deterioro y muerte segura es un lamentable desenlace y deben conocerse y satisfacerse los verdaderos intereses del paciente, aún en contra de la opinión de los médicos. A tal punto es así que es frecuente suscribir "testamentos en vida" para adelantarse a esta voluntad futura de no mantener innecesarios e inútiles sostenimientos de la vida. No se favorece la eutanasia, sino la eliminación o corte del suministro de medios extraordina rios: no se mata al paciente sino que éste muere solo y de muerte natural; en consecuencia, no hay daño sino autonomía de la voluntad del enfermo; consiguientemente, tampoco habría responsabilidad profesional ya que se ha obrado dentro de los límites de lo ético y de lo lícito. BIBLIOGRAFÍA: ALBERDI, JUAN BAUTISTA: “BASES Y PUNTOS DE PARTIDA PARA LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA DE LA REPUBLICA ARGENTINA” QUIROGA LAVIE, HUMBERTO, “ VISITA GUIADA A LA CONSTITUCIÓN NACIONAL” JORGE HORACIO GENTILE, “LA DIGNIDAD Y LOS DERECHOS HUMANOS” Dr. Ricardo Haro, SEMINARIO INTERNACIONAL DERECHOS HUMANOS, CONSTITUCIÓN Y TRATADOS

“LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS TRATADOS QUE LOS

CONTIENEN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA JURISPRUDENCIA ARGENTINOS” Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo I, Daños a la persona, ED. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993), Elena I. Highton,

LA SALUD, LA VIDA Y LA MUERTE. UN PROBLEMA ÉTICO-JURÍDICO: EL

DIFUSO LIMITE ENTRE EL DAÑO Y EL BENEFICIO A LA PERSONA. Ponencia Dra. Amanda Estela Kees, “EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA OBJECION DE CONCIENCIA,2DAS. JORNADAS INTERPROVINCIALES SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO. Ponencia para la COMISION nº 3. UNNE Bidart Campos, German. Derecho Constitucional Argentino. NOVILLO SARAVIA, Lisardo, Vida Humana y Persona, en Derecho civil y comercial. Cuestiones actuales, Libro Homenaje al Dr. José Ant La voluntad de cada uno es onio Buteler Cáceres, Advocatus, Córdoba, 1990,

ZABALA DE GONZALEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1982.

CASO Nº 6: 1.

Conceptualice el instituto de las astreintes.

Concepto: Se denomina como astreintes a las sanciones valuadas en dinero contra el deudor que demora el cumplimiento de una orden judicial, y que son requeridas por el juez a razón de una suma de dinero por cada día, cada semana o cada mes en que un deudor retarda el cumplimiento de una obligación determinada mediante una resolución judicial (la cual, según cada ordenamiento legal, puede ser una sentencia judicial, un auto, un decreto, etcétera). A diferencia de la multa simple, las astreintes tienen como característica un incremento periódico según el tiempo de retardo en que incurre el deudor, mientras la multa determina el pago de una suma fija no aumentable en el tiempo. 3 Las "astreintes" son uno de los medios que la ley ha procurado para forzar al deudor a cumplir con sus obligaciones otorgándoles a los Tribunales un instrumento eficaz para doblegar la resistencia contumaz de un litigante que no cumple con obligaciones que surgen de una resolución judicial4 ACA SACA DE UN LIBRO DE OBLIGACIONES Q TENGAS A MANO Y CITA LA BIBLIOGRAFIA, AUTOR. NUM DE PAGINA Y TITULO DEL LIBRO 2.

Determine su finalidad y naturaleza.

El objetivo de las astreintes es lograr que un deudor cumpla con ejecutar un mandato fijado por la autoridad judicial, tal mandato suele tratarse de cumplir una obligación jurídica de hacer. Puede ocurrir que el obligado retarde el cumplimiento del mandato judicial y para ello el juez aplica las astreintes como castigo compulsivo y progresivo en el tiempo, aumentando el monto de las astreintes en proporción al mayor retardo del obligado. Para el caso de la obligación jurídica de dar un bien, es posible que en el curso del proceso el acreedor pueda invocar una medida cautelar destinada a lograr el pago mediante el embargo de un bien del deudor. No obstante en el caso de una obligación jurídica de hacer resulta poco eficaz para el acreedor de aquélla pedir un embargo contra el deudor, pues se busca que éste ejecute un acto específico y determinado, no que entregue un bien. Para lograrlo, diversos ordenamientos legales han previsto las astreintes como castigo pecuniario para el deudor reacio a cumplir las disposiciones del juez. Cuando el deudor cumple el mandato judicial, quedan sin efecto las astreintes. Se explica la necesidad de las astreintes por la importancia de preservar la libertad personal de los individuos participantes de un litigio, de modo que en caso de incumplimiento del deudor el juez no necesite ordenar el encarcelamiento por desobediencia a la autoridad de quien elude el cumplimiento del mandato, limitándose el juez a ordenar un menoscabo en el patrimonio del incumplido. Tal medida ejerce una compulsión sobre el deudor sin afectar su libertad personal dentro de un proceso civil.5 Las sanciones conminatorias constituyen una medida que tiende a reforzar el poder de "imperium" del magistrado y evitar que un litigante contumaz resista sus mandatos, tornando ilusorio el recurso ante la justicia6 ACA TB HACE LO MISMO. SACA DE LA BIBLIOGR Q TENGAS DE OBLIGACIONES

3. 3

4 5 6

Mencione los requisitos para su aplicación.

Cabanellas, Guillermo (1981). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires: Heliasta ASTREINTES: UNA REVISION DE LOS ELEMENTOS SALIENTES DE LAS SANCIONES CONMINATORIAS por Luis MOISSET DE ESPANES y Guillermo P. TINTI

Cabanellas, Guillermo (1981). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires: Heliasta ASTREINTES: UNA REVISION DE LOS ELEMENTOS SALIENTES DE LAS SANCIONES CONMINATORIAS por Luis MOISSET DE ESPANES y Guillermo P. TINT

Las astreintes se aplican en los casos en que el deudor oponga resistencia a cumplir con el mandato del juez. Es requisito esencial, que el deudor muestre rebeldia y sea indiferente a la orden impartida. A ESTA PARTE COMPLETALA BIEN DE ALGUN LIBRO

4. Como juez de la causa y a tenor del art. 666 bis qué elementos de juicio tendría en cuenta para fijar el cuantum de la penalidad. Los elementos a tener en cuenta serian:  El daño causado a los vecinos mediante la acumulación de basura, inclusive el hecho de ser arrojada hacia sus propiedad a lo largo de la medianeria.  Que a pesar de no existir autorización para que se practiquen deportes en determinado sector del predio, el mismo es utilizado para ese fin.  Habiendo comparecido ambas partes y acordando la demandada en cesar con las actividades en el predio conlindante a los vecinos, y homologandose dicho acuerdo Nº 522 de fecha 3/7/06 el mismo no fue cumplido por la misma sin importarle que dicha conducta es un acto de rebeldia hacia la autridad judicial.

5. Que le sugiere la idea que “las “astreintes” configuran una pretensión eventual y accesoria de una condena desoída”. Las astreintes no son la condena en si misma. Sino que se ejecutan en el caso de que la condena no sea obedecida. No debe confundirse el carácter de ellas con el fin de la condena. La finalidad no es la misma. Las astreintes son accesorias de ella, ya que se ejecutan en el caso que el demandado haga caso omiso a la condena. Es decir que el fin no es la ejecución de las astreintes, sino que actuan como “auxiliares” en caso de rebeldia e indiferencia hacia la palabra impartida por el juez. 6. Para la aplicación de la sanción en cuestión ¿es necesario el dictado de una sentencia definitiva que resuelva el fondo de la cuestión debatida?. Fundamente.

CASO Nº 7: Marcelo Quinteros compra un departamento a estrenar en el Complejo Lafedora. Dicha unidad cuenta con servicios comunes entre ellos pileta de natacion, SUM, gimnasio, servicio de lavanderia. Debido a los desperfectos que al poco tiempo aparecieron y que a continuación se enumeran: filtraciones, malas terminaciones en revoques y pisos, deficiente aislamiento acustica, Marcelo interpone demanda por incumplimiento contractual, fundandose en el art. 2176 del Codigo Civil “accion quanti minoris”. Expone el accionante en la demanda que el piso de madera del living y el dormitorio adolecen de defectos de colocacion, sumando a ello los problemas de acustica que provocan malestares y trastornos en la vida de Marcelo y su familia, pide en consecuencia:1 se indemnice la disminución del precio que habria sufrido el inmueble a causa de los desperfectos; 2 pretende se fije una suma de dinero para atender el resto de las reparaciones realizadas; 3 solicita daño moral: pide se lo indemnice por los perjuicios sufridos debido a la mala fe de la Empresa enajenante, cita el art. 2176 y 522 del Codigo Civil. La demandada- Moranda S.A- en el responde rechaza todo y cada uno de los dichos de la actora. Asi, niega el rubro indemnizatorio daño moral atento que el acto juridico fue celebrado con buena fe conforme el art. 1198 del Codigo Civil. Niega, ademas abonar la indemnizacion a causa de la disminución de precio que sufrio el inmueble ya que, afirma, el valor de la propiedad aumento considerablemente desde que fue adquirido por el actor. Esto ultimo se evidencia teniendo en cuenta que en Febrero de 2008 fue inagurado a 300 mtros del edificio “Lafedora” un importante Centro Comercial. Lea las siguientes consignas y responda: 1. En los supuestos de incumplimiento contractual por detectarse en la cosa vendida vicios ocultos, el comprador tiene la accion redhibitoria y la accion quanti minoris. Caracterice cada una de ellas.

2. En el caso, si fuera abogado de la actora determine cada una de las pruebas que aportaria a la causa. 3. Si fuera abogado de la Empresa vendedora cuales serian las probanzas en las que comprobaria su pretensión? 4. En el caso se trata de la existencia de vicios ocultos en el inmueble subsanables. Si los mismos fueran insubsanables, cual seria la suerte del litigio.? 5. Como juez de la causa resulta conforma a derecho. Al respecto puede consultar LL online , Año 4, N° 937, 3/12/08, CNCiv., Sala L 2008/10/07 autos: Acebedo Marcelo Guillermo c. Samprad S.A. DESARROLLO 1- En los supuestos de incumplimiento contractual por detectarse en la cosa vendida vicios ocultos, el comprador tiene la acción redhibitoria y la acción quanti minoris. Caracterice cada una de ellas. Los vicios redhibitorios son los efectos ocultos de la cosa adquirida a título oneroso, existentes al momento de la adquisición, que la hacen impropia para su destino y que haber sido conocida por el adquirente no hubiera formalizado el negocio o hubiera dado menos por ella (Art. 2164 CC). Esta garantía por vicios redhibitorios es un elemento natural del negocio jurídico contractual oneroso (Art. 2164 y 2165) es decir que si las partes no dicen nada igual opera, en cambio pueden acordar en contrario. Esta garantía se ejerce entre las partes del contrato, sus sucesores y los sucesores particulares del adquirente. Requisitos para que opere la garantía por vicios redhibitorios:  El vicio o defecto debe ser grave: es decir no puede tratarse de algo insignificante.  El vicio debe estar oculto: no puede advertirse a pesar de su revisión prudente y diligente.  El vicio debe ser anterior a la enajenación de la cosa en cuestión. La carga probatoria será del adquirente sobre si el vicio existía al momento de la adquisición. Si no logra la prueba se presume que el vicio sobrevino a la adquisición. La ACCIÓN REDHIBITORIA, persigue el fin de dejar sin efecto el contrato, devolviéndose las partes lo que cada uno ha recibido. El vendedor devuelve el precio (dinero) con más los frutos (intereses) y los gastos del contrato. Si el vendedor actuó de mala fé (conocía los vicios ocultos) debe además pagar los daños y perjuicios. El vendedor por su parte devuelve la cosa, objeto del contrato; con los frutos que ésta ha producido. A su vez, le ACCIÓN QUANTI MINORIS, o acción ESTIMATORIA, busca la forma de establecer una quita, disminución o rebaja en el precio de la cosa objeto del contrato, en compensación de la disminución en la valoración que posee la cosa viciada. El monto puede ser establecido por las partes o bien por el juez, una vez valoradas las pruebas y las pericias técnicas. En cuanto a la prescripción de las acciones citadas supra, es de tres meses de que el vicio se hace presente, conforme al Código Civil. El adquiriente de la cosa puede ejercer cualquiera de las dos acciones, siempre que el vicio oculto sea grave; pero al optar por una, no puede instar la otra. En caso de que el vicio oculto no sea grave, sólo puede accionar por medio de la quanti minoris. 2- En caso si fuera abogado de la actora, determine cada una de las pruebas que aportaría a la causa. Informes técnicos realizados por facultativos en la materia, como ser: arquitectos, ingenieros, etc. El contrato donde, figura conforme al art. 2167 del Código Civil, dando alusión a la garantía por la manifestación expresa del enajenante respecto de que el bien está exento de defectos. La manifestación expresa de mi mandante, diciendo que en caso de haber conocido con prelación dichos desperfectos, carecería su intensión de compra. Que el enajenante, actuó en forma dolosa, conforme al art. 2166 del citado código, no pudiendo restringir su responsabilidad por conocer por su arte y profesión las terminaciones y etapas de construcción del departamento. Testimoniales de allegados a los cuales no le comprenda las generales de la ley. Intimaciones por vía legal, como ser carta documento, reclamando y poniendo en conocimiento los daños producidos con posterioridad a la transacción del inmueble. Fotos, presupuesto, diagnóstico de la inspección, presupuesto de reparación realizada por un arquitecto, debidamente certificado por escribano público. Planos respaldatorios de de la calidad de los materiales utilizados, su distribución y acondicionamiento y puesta en funcionamiento donde certifican y garantizan la óptima disponibilidad del inmueble. Los folletos y promoción en la publicación y oferta del inmueble, dado su carácter “a estrenar” y la violación a la voluntad por medio del engaño malicioso y doloso. El reclamo en tiempo y forma, no habiendo superado el plazo establecido en el art. 4041 del Código Civil. La imposibilidad y perturbación en la habitación del inmueble por los daños.

Certificados médicos por intervenciones a los integrantes de la familia, por trastornos psicofísicos, deficiencias respiratorias y alergias provocadas por el ambiente húmedo producto de las filtraciones y de convivir con los vicios. Costos por eventuales mudanzas forzadas y aumento de gastos por traslado. Dado el saber técnico de la demandada, y su obligación de garantía, argumento fu mala fe contractual. Que en consecuencia del actuar malicioso, ladino, el daño moral provocado por el menoscabo y decoro en la vida privada y el perjuicio en la integridad física y psíquica del núcleo familiar. la imposibilidad de percepción al momento de adquirir el bien de los daños dado el no uso de la vivienda y sus componentes, como ser: luz, agua. No siendo posible, sino hasta después de su utilización la atención de las falencias. Facturas de pagos por trabajos realizados de reparación por ser inminente su realización para subsistir, como ser tapar caños de agua por un plomero en sectores que adolecen de humedad. 3- Si fuera abogado de la empresa vendedora, cuáles serían las probanzas en las que probaría su pretensión?  En este caso alegaría como primer lugar la prescripción de la acción, conforme al art 4014 del Código Civil, basando que los deterioros se ocasionaron por el mal cuidado del inmueble en su habitación.  Que las pruebas aportadas por el actor, no son suficientemente verosímiles, conforme al art. 2168 del citado código.  Presento los planos certificados con las aprobaciones correspondientes a cada etapa en la construcción del edificio en su conjunto y del departamento en particular.  Las habilitaciones municipales que aprobaron el proyecto y su elaboración.  Que me mandante actuó siempre con la debida diligencia y buena fe contractual en todo momento.  Los cotejos con los demás departamentos, y sus perfectos estados, siendo que todos han sido construidos al mismo tiempo y con los mismos materiales.  Que mi mandante se constituye como “enajenante” en el contrato, no siendo el vendedor del inmueble, por lo que no debe responder por la acción en su contra siendo su actuar dentro de la buena fe, conforme al art 2172 del código citado.  Que al momento de realizar la demanda, conforme a los peritos tasadores, el valor del inmueble ha aumentado en casi dos tercios de su valor de compra por el actor, dato muy relevante también por las mejoras que suscitaron en el barrio.  Que la demandante procura un enriquecimiento ilegítimo, pretendiendo el cobro de lo indebido, por parte de mi mandante.  Que no corresponde el daño moral, debido que mi mandante actuó con una conducta fiel e intachable, siendo absolutamente lícita todo actuar contractual.  Que los desperfectos que denuncia la accionante no corresponden a los “graves”, sino por la negligencia y la falta de atención en debido momento. 4- En el caso se trata de la existencia de vicios ocultos en el inmueble subsanables. Si los mismos fueran insubsanables, cuál sería la suerte del litigio. Puedo decir que un vicio subsanable es cuando puede ser subsanable por quién lo provocó, dando lugar a que una vez superadas las falencias detectadas, surta la plenitud de sus efectos originales. En cambio un vicio es insubsanable, cuando dada la magnitud de su violación, no cabe corrección alguna, lo que significa que el daño correspondiente ya no podrá, en modo alguno, ser convalidado. Siendo la ruptura del orden absoluta. Por lo dicho supra la acción a instar en este caso sería la ACCIÓN REDHIBITORIA, devolviendo cada parte lo entregado en el negocio y todo lo que conlleva esta acción. 5- Como juez de la causa, resulta conforme a derecho. Entendiendo la pregunta de conforme a derecho como de a puro derecho, digo que esta procede cuando no hubieran hechos controvertidos o cuando no se hubieran alegado hechos conducentes, conforme lo estiman los códigos procesales en lo civil. En este sentido, las concretas posiciones asumidas por las partes en el conflicto que derivan de los términos de la demanda y su contestación, requieren ponderar aspectos de hechos y prueba, cuya incidencia en la solución del conflicto sólo pueden ser meritadas al término de éste. En tales condiciones, atendiendo a que el aporte de elementos probatorios por las partes en litigio pueden ser de trascendencia en orden al acierto de la solución de fondo, es preferible permitir un amplio debate y, por lo tanto, un no menos amplio marco de posibilidades de prueba, que de ese modo se cumple escrupulosamente con el respeto del derecho de defensa en juicio. En este orden de ideas es que el Código Procesal establece la prelación de la investigación sobre la cuestión de puro derecho. A su vez la pretensión del actor tiene plena vigencia para el reclamo judicial ante la imposibilidad de una mediación que solucione pacíficamente el conflicto. ACCION REDHIBITORIA: del lat. Redhibere, que significa “devolver”, es aquella que se confiere al adquirente a título oneroso de una cosa para dejar sin efecto el acto jurídico de transferencia por existir vicios o defectos ocultos en lo adquirido. A consecuencia de ella, el adquirente devuelve la cosa y el transmitente tiene que reembolsarle el precio pagado y los gastos realizados. (Dic. jurídico)

Tal como lo establece el art. 2164 del C.C: “Son vicios redhibitorios los defectos ocultos en las cosas, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al momento de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si del tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no lo habría adquirido, o habría dado menos por ella” O sea, el adquirente del bien tiene derecho a retornar la cosa al enajenante y de exigirle que éste le devuelva el precio siempre que el defecto oculto sea importante. Asimismo la existencia de vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas serán determinadas por peritos expertos en la materia que se trate, salvo pacto en contrario. Este deber de garantía se da cuando una persona transmite el dominio, uso o goce de una cosa valiéndose de un título de carácter oneroso, lo cual supone, que recibió una contraprestación por su entrega. No cualquier vicio o defecto en la materialidad de la cosa es un vicio redhibitorio susceptible de originar la responsabilidad mentada en la ley, y que se traduce en la posibilidad de dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al enajenante y restituyendo este el precio pagado, con mas los daños y perjuicios si el tradens conocía o debía conocer los vicios; Es aplicable en todos los contratos onerosos, simplemente el uso y goce de la cosa.

sea que tenga por objeto transmitir el dominio o

Requisitos: Debe tratarse de vicios ocultos. Tales vicios deben ser graves. Deben haberse originado en una causa anterior o concomitante al acto de transmisión. Deben ser desconocidos por el adquirente. Mosset Iturraspe dice que un vicio es oculto cuando no existe posibilidad de descubrirlo sin ensayo o prueba de la cosa, o bien solo puede ser advertido por expertos o propietarios diligentes. Por el contrario, el vicio es aparente cuando pueda ser advertido por ser visible o reconocible, por quien ejerce una profesión u oficio. Respecto al vicio oculto se mencionan dos criterios. Primer criterio (consulta a expertos o peritos) Está tesis impone al adquirente el deber de requerir un estudio técnico, y por ende serán ocultos aquellos defectos que escapan al estudio del experto. Segundo criterio(aptitud del hombre medio) Está tesis en cambio sostiene, que si un hombre con mediana experiencia no puede detectar el vicio, ese vicio será oculto. Borda sostiene que deben considerarse ocultos, cuando pueden ser advertidos mediante un atento y cuidadoso examen, que se valorará según la condición y cualidades personales del adquirente, y a su vez se debe tener en cuenta las circunstancias que rodean a la celebración del contrato. Por su parte, no se requiere el auxilio de peritos. En cambio, si una persona adquiere la cosa sin preocuparse siquiera de efectuar un examen de ella, no podrá invocar la garantía, ya que la ley no ampara al adquirente negligente, siempre y cuando por supuesto, que el enajenante no hubiere colaborado con dolo o mala fe. ACCION “QUANTI MINORIS”. La que se concede para reclamar la devolución de una parte del precio equivalente a la desvalorización de la cosa. De la misma forma que en la acción redhibitoria debe distinguirse la buena o mala fe del vendedor. Si es de buena fe, sólo se deberá la restitución de la parte del precio… La acción estimatoria o “quanti minoris”, tiene por objeto demandar al vendedor "la disminución del precio" en proporción al deterioro de la cosa

Esta acción no pretende la disolución del vínculo contractual, sino sólo la restauración del equilibrio en las prestaciones, ya que se supone que la cosa viciada vale menos. Es viable esta acción, cuando los vicios no son tan graves, es decir, aunque deteriorada puede cumplir su destino Según la letra de los textos legales, el legislador ha concedido derecho para demandar daños y perjuicios sólo cuando se intenta la acción redhibitoria, pero nada dice para el caso de la estimatoria. El fundamento esta dado en que el comprador conservar la cosa, por lo tanto todavía le es útil y el daño causado se cubre con la restitución de la parte del precio. No obstante, Borda opina que también tiene acción por daños. Prescripción de las acciones: dispone el Art.4041, que la prescripción de las acciones redhibitoria y quanti minoris, se opera a los tres meses, y que el adquirente de la cosa puede ejercer cualquiera de las dos acciones, siempre que el vicio oculto sea grave, pero al optar por una, no puede instar la otra.

6. En el caso, si fuera abogado de la actora determine cada una de las pruebas que aportaría a la causa.     

Informes técnicos realizados por especialistas en la materia (arquitectos – ingenieros- etc) El contrato donde, figura la garantía conforme al art. 2167 del Código Civil Testimoniales de allegados. Fotos, presupuesto, diagnóstico de la inspección, presupuesto de reparación realizada por un arquitecto, debidamente certificado por escribano público. Planos y folletos de la promoción en la publicación de la oferta del inmueble, facturas de pagos por trabajos realizados de reparación por ser inminente su realización para subsistir, como ser tapar caños de agua por un plomero en sectores que adolecen de humedad

7. Si fuera abogado de la Empresa vendedora cuales serian las probanzas en las que comprobaría su pretensión? a. Prescripción de la acción, conforme al art 4014 del Código Civil, alegando que los deterioros se ocasionaron por el mal cuidado del inmueble. b. Que las pruebas aportadas por el actor, sean insuficientemente c. Presentación los planos certificados con las aprobaciones correspondientes d. habilitaciones municipales, cotejos con los demás departamentos e. Que los desperfectos que denuncia la accionante no corresponden a los “graves”, sino por la negligencia y la falta de atención en debido momento.

8. En el caso se trata de la existencia de vicios ocultos en el inmueble subsanables. Si los mismos fueran insubsanables, cual seria la suerte del litigio? Si fueran insubsanables los vicios ocultos la acción a instar sería la Redhibitoria, devolviendo cada parte lo entregado en el negocio y todo lo que conlleva esta acción.-

Nº

CORRIENTES, 19 de octubre de 2010.-

AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados: "MARCELO QUINTEROS C/ CONSTRUCTORA MORANDA S.A S/ INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO", Expte Nº xxxx en trámite por ante este Juzgado Civil y Comercial Nº 4, Secretaria Nº 2 a cargo del Dr. Xxxxxxxxxx del que;;; RESULTA: I) Que a fs. 1, se presenta el Dr. Ricardo Raúl Montaner, como apoderado del Sr. Marcelo Quinteros, adjuntando al efecto poder general, el que en fotocopia obra glosado a fs. ….y promueve demanda contra la Constructora MORANDA S.A tendiente al cobro de la suma de PESOS………….($ xxxx) con más sus intereses y costas.

Refiere que en oportunidad de que el actor adquiriera, mediante la compra un departamento a estrenar en el Complejo Lafedora y que dicha unidad contaba con servicios comunes entre ellos pileta de natación, SUM, gimnasio y servicio de lavandería, al poco de realizada la misma aparecieron desperfectos tales como filtraciones, malas terminaciones en revoques y pisos, deficiente aislamiento acústico; razón por la cuál el accionante interpone formal demanda fundándose en los términos del art. 2176 del C.C. Alega que el piso de madera del living y el dormitorio adolecían de defectos de colocación sumando a ello los problemas de acústica que provocan malestares y trastornos en la vida del Sr. Quinteros y su familia, por lo que solicita: 1º) se indemnice la disminución del precio que habría sufrido el inmueble a causa de los desperfectos; 2º) se fije una suma de dinero para atender el resto de las reparaciones realizadas; 3º) solicita daño moral: además de que se lo indemnice por los perjuicios sufridos debido a la mala fe de la Empresa enajenante, citando los art. 2176 y 522 del Código Civil. Asimismo obra en autos constancia de documental que fueran presentados, como así también informes periciales pertinentes. II) A fs. …., por resolución Nº ….., el Juzgado tiene por promovida la acción y dispone el traslado de la misma, por el término y bajo apercibimiento de ley.III) Que a fs…., se presenta el Dr. Aguedo Aquino, como apoderado de la firma MORANDA S.A acreditando personería con fotocopia de poder general agregado a fs… y contesta la demanda interpuesta, solicitando el rechazo de la misma en todas sus partes. Para tal efecto niega el rubro indemnizatorio daño moral atento que el acto jurídico fue celebrado con buena fe conforme el art. 1198 del Código Civil. Niega, además abonar la indemnización a causa de la disminución de precio que sufrió el inmueble ya que, afirma, el valor de la propiedad aumento considerablemente desde que fue adquirido por el actor en virtud de la instalación a pocos metros del edificio de un importante centro comercial. Y CONSIDERANDO: Que al pretender el accionante mantener vivo el contrato de compraventa celebrado, conservando el inmueble, estamos frente a la acción "quanti minoris" prevista en el art. 2176 del Código Civil. En los supuestos de incumplimiento contractual por detectarse en la cosa vendida vicios ocultos, el comprador tiene la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al vendedor, restituyéndole éste el precio pagado, o la acción para que se baje del precio el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio (art. 2174 C.Civil). La acción "quanti minoris" reafirma la voluntad de mantener vivo el contrato, otorgando al acreedor la facultad de ejercer la acción prevista teniendo en cuenta la índole de los vicios. Pero, tal como dispone el art. 2175 del código, si opta por una no puede después promover la otra. Santos Cifuentes, en comentario al art. 2174, sostuvo que por medio de esta acción se trata de obtener la devolución de una parte del precio en proporción al menor valor de la cosa por causa del vicio. Y cuando el defecto es subsanable, se ha admitido que se tengan en cuenta los costos para lograrlo, y la suma de la reparación de la cosa será la que corresponda descontar (en "Código Civil y leyes complementarias Comentado...", dir. Belluscio, coord. Zannoni, ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 9, pág. 797). En el caso ha quedado demostrado que los vicios ocultos aparecidos en el inmueble del actor son subsanables. De este modo, el accionante pretende que se fije una suma de dinero para atender tanto el costo de las reparaciones realizadas en el departamento como las que deben efectuarse; y a su vez que se indemnice la disminución del precio que habría sufrido la propiedad a causa de estos desperfectos. El perito ha sido sumamente claro en que los daños detectados en la propiedad aparecieron como consecuencia de una dirección de obra deficiente y debido a malas prácticas constructivas (conforme el informe obrante en autos). Refirió, asimismo, que en la ventana de la cocina pudo observar formación de óxido por defectos en la aplicación de antióxido y pintura, que el piso de madera del living comedor y del dormitorio adolecen de defectos de colocación, y que además existen fisuras en las paredes del dormitorio. En definitiva, el ingeniero civil advirtió diversos defectos constructivos tales como filtraciones, malas terminaciones en revoques y pisos, fisuras varias, etc. Todos estos extremos, además, han quedado debidamente comprobados por confesión ficta al no haber comparecido el representante legal de la demandada a la audiencia en que debía absolver posiciones, habiendo sido correctamente citado para ello. Así las cosas, y como bien señalara el actor en sus quejas, no se pasa por alto que el perito señaló que en las sucesivas visitas al inmueble fueron apareciendo nuevas fisuras en el departamento. Por no haber existido estos desperfectos al momento de la compra de la unidad, corresponde atender las quejas vertidas por Quinteros en este punto. También reclama el actor se considere el resarcimiento por daño moral. "La garantía del enajenante frente al comprador respecto de los vicios se encuentra estrechamente asociada a la buena fe negocial, la que exige cada vez más compromiso de veracidad y no reticencia en la información sobre la cosa vendida. La exigencia será acorde con las circunstancias, siempre teniendo en cuenta que no son vicios menores o intrascendentes los que ampara esta garantía (vicios redhibitorios), y los que exceden deben ser informados al comprador"

(Gregorini Clusellas, Eduardo L., en "El resarcimiento por vicios redhibitorios y el daño moral", LA LEY, 2007-A, 192-193). Cabe resaltar que la existencia de dichos vicios en el inmueble recién estrenado conduce a pensar lo angustiante que debió haber sido para Quinteros creer que estaba comprando una unidad de nivel a estrenar, y al poco tiempo encontrarse con todos estos inconvenientes. Los serios problemas de acústica -y demás desperfectos- detectados en el inmueble provocando malestares y trastornos en la vida diaria. En efecto, toda acción dolosa constituye una grave violación del principio de la buena fe (art.1198, C.Civil), que rige la conducta de las partes de un acto jurídico en el momento anterior, coetáneo y posterior a su celebración. Esta violación engendra la obligación de resarcir el daño causado conforme a los principios de la responsabilidad contractual. Y ello torna aplicable el último apartado del art. 2176 C.C., ya que sería injusto dejar de indemnizar al adquirente este perjuicio sufrido por la mala fe del enajenante. Tanto las circunstancias antes expuestas todas las que surgen del reconocimiento de hechos emergentes de la confesión ficta amerita conceder una reparación del daño moral. Demuestra además que el vendedor conocía o debía conocer, por su profesionalidad, los defectos que iban a aparecer con prontitud, lo que es mala fe a los efectos de ampliar la indemnización del art. 2176, hallándose incurso en la responsabilidad agravada allí prevista El daño moral comprende los padecimientos, angustias e inseguridades sufridos por el actor y provocados por el estado en el que se vio obligado a vivir. Se trata, en el caso, de una prueba "in re ipsa", que surge de los mismos hechos, y que hace que cobre operatividad la norma que contiene el art. 522 del Código Civil. Ahora bien, se ha dicho que para resarcir el daño moral no existen parámetros exactos. Por tal motivo, es que más que en ningún otro rubro su estimación queda sujeta al arbitrio del juzgador y debe ser fijada equitativamente teniendo en cuenta las circunstancias personales de la víctima y las particularidades del caso planteado. En ese orden de ideas, en el caso hay que apreciar también la conducta del deudor. "La mirada del juez -decía Orgaz- tiene que abarcar todo el caso a juzgar, con todos sus elementos: al autor del daño para apreciar su responsabilidad, la gravedad de la culpa y del daño, la posición económica y social, etc.; y desde luego al damnificado, la índole y extensión de su perjuicio, su situación patrimonial, las repercusiones que el hecho ha tenido y tendrá en su sensibilidad, seguridad, dicha, honor, etc. Por ello y en mérito a todo lo expuesto, demás constancias de autos y lo dispuesto en las normativas citadas;;; RESUELVO: 1º) Hacer lugar a la demanda por los conceptos y montos indicados, condenando a la empresa constructora MORANDA S.A a abonar la suma de PESOS OCHO MIL ($8.000) para cubrir los gastos de reparación por los defectos de construcción detectados; PESOS UN MIL QUINIENTOS ($1.500) en concepto de gastos y PESOS VEINTE MIL ($20.000) en concepto de daño moral. INSERTESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-

BIBLIOGRAFÍA: Código Civil Argentino Código de Comercio Argentino Código Procesal de la Nación Argentina Código Procesal de la Provincia de Córdoba Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Doctrina proveniente de la WEB

CASO Nº 8: Concluida la investigación fiscal preparatoria, el Sr. Fiscal formula acusación contra Daniel Gómez, alias “el Chino”, solicitando se lo considere penalmente responsable del delito de homicidio simple, en grado de tentativa. El hecho que da base a la acusación se relata seguidamente: el imputado Daniel Gómez alias el Chino mantenía una relación amorosa con Natalia Pucheta, hijastra de la víctima. Natalia se encontraba embarazada de Gómez, estando a la fecha del hecho de siete meses de gestación. Con fecha 2 de junio de 2007, el encartado Daniel Gómez, se aproxima a la casa de su novia y desde la ventana puede observar como la víctima, Pedro Oliva, le propinaba empujones a Natalia Pucheta. Como Gómez tenía prohibido el ingreso a la vivienda, este se introduce a través de la ventana disparando dos tiros contra Oliva, produciendo un impacto en la zona pectoral izquierda, lesiones que se acreditaron, según informes médicos como de carácter grave, dado que pusieron en riesgo su vida. Luego del primer disparo, mal herido, Pedro Oliva sale corriendo por la ventana solicitando ayuda a los vecinos. El fiscal funda su pretensión en el lugar preciso en el que se efectuaron los disparos, suficientes como para comprometer la vida del sujeto pasivo. La defensa del imputado alega que no se ha configurado el dolo necesario para la configuración del tipo penal, si bien en su declaración indagatoria manifestó haber sentido odio a la victima desde que lo conoció. Solicita se califique la conducta como incursa en el delito de lesiones graves en los términos del Art. 90 del C.P. Sostiene además, que su conducta no fue irracional sino que al observar que la victima agredía físicamente a su novia entiende-concluye- que existió una agresión ilegitima e inminente. En base al presente relato, responda fundadamente: 1. Conceptualice el dolo. El dolo, es la voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud, es la intención de cometer la acción típica prohibida por la ley. En el tipo doloso la realización del tipo es querida por el autor, las conductas son dirigidas por la voluntad contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico de que se trate, de modo que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran: el tipo objetivo, que comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma, que abarca no sólo su descripción abstracta sino también valoraciones de distinta índole; y el tipo subjetivo, en el que el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien jurídico y quiere afectarlo, lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor. En definitiva, el dolo consiste en el conocimiento (elemento cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (elemento volitivo) de realización del tipo penal. El autor debe saber que realiza el hecho, qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean y debe querer realizarlo. 2. Como se prueba el dolo? Tradicionalmente se ha entendido que, para la prueba de los hechos psíquicos, existen dos grandes medios probatorios. En primer lugar, la confesión autoinculpatoria, que, según suele afirmarse, es la prueba por excelencia de la existencia de dolo, puesto que sólo el acusado sabe realmente qué pasaba por su cabeza en el momento de cometer los hechos. Y, en segundo lugar, la prueba de indicios, es decir, la aplicación por parte del juez de determinadas máximas de experiencia a hechos de naturaleza objetiva previamente probados. Este segundo medio probatorio es el recurso al que más frecuentemente se acude en la práctica para atribuir conocimientos, ya que las confesiones autoinculpatorias no son demasiado frecuentes. No obstante, según la perspectiva tradicional el empleo de estos dos medios probatorios sólo sirve para acreditar un hecho cuando, como resultado de su valoración, se provoca en la persona del juez la íntima convicción de que tal hecho ha sucedido realmente. El convencimiento judicial como culminación de la actividad probatoria ha ido ligado históricamente a los sistemas de libre valoración de la prueba que predominan en los ordenamientos procesales más modernos. Sin embargo, la íntima convicción como objetivo de la actividad probatoria plantea un grave problema teórico: dado que las convicciones personales son algo muy variable de una persona a otra, si se acoge la convicción del juez como criterio decisivo para una correcta valoración de la prueba se hace depender la solución final de los casos de un factor subjetivo y cambiable, lo que supone aceptar, que dos casos absolutamente idénticos pueden tener soluciones radicalmente distintas en función de quien los enjuicie y que, pese a ello, la solución de los dos casos deberá considerarse correcta. Asimismo, es factible decir que el dolo, en tanto resulta una realidad psicológica, no es demostrable en forma directa, ni resulta directamente perceptible a través de los sentidos. Su prueba entonces es de naturaleza indirecta, y radica en aquellos indicios que puedan surgir de la forma exterior del comportamiento y las circunstancias que rodearon su realización, de los eventuales informes periciales de tipo psicológico o psiquiátrico que se hayan producido, de los testimonios de la víctima o de terceras personas, o aún de la propia confesión del acusado. 3. Considera de aplicación en el caso el Art. 43 del Código Penal? Porque? El Art. 43 del C.P. dice: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito".

Analizando el caso en cuestión podemos apreciar que la víctima tras producirse el segundo disparo salió por la ventana del frente y solicitó ayuda a sus vecinos. Tal circunstancia revela que la falta de consumación del intento de homicidio no puede atribuirse a un desistimiento voluntario por parte del sujeto activo, sino que tiene por causa directa la fuga del damnificado. Al haber salido de la casa la víctima, el imputado ya no podía lograr su objetivo, razón por la cual toda eventual voluntad de no llevarlo a término carecía de relevancia a los efectos de la aplicación del Art. 43 CP. En cuanto al disparo efectuado en el cuerpo de la víctima colmaba en forma debida el propósito de darle muerte, sin necesidad de esperar sus últimas consecuencias o de asegurarlas reiterando la agresión hacia el sujeto pasivo. Si la víctima no murió, ello se debió a causas que escaparon a las previsiones del acusado. Por todo lo expuesto, creo que no se aplica en el presente caso los supuestos del Art. 43 CP. ya que también serán punibles los actos de ejecución delictivos que no impliquen consumación, ya que sí ponen al bien jurídico protegido en un peligro real e inminente de daño. Peligro que por su proximidad e inmediatez al daño queda atrapado en el propio concepto de lesividad. 4. Que entiende por legítima defensa. Cuáles son sus requisitos? La legítima defensa es un caso especial del estado de necesidad que implica la acción y efecto de defender o defenderse. Jurídicamente, esa acción de amparo o protección debe ser la consecuencia de una agresión ilegítima previa. Es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión actual, antijurídica, injusta y no provocada. En todos los tiempos fue admitida no sólo como hecho impune sino como hecho lícito. Julio Claro y Farinacio la admiten parta proteger la persona, la integridad sexual y los bienes, siempre que se actúe con moderación. Para Cobo Del Rosal y Vives Antón surge en la necesidad de proteger bienes jurídicos individuales y en la de posibilitar dentro de límites razonables, la primacía del derecho frente al injusto. Zaffaroni es partidario de la naturaleza subsidiaria de la legítima defensa, es decir, que la defensa sólo puede ser legítima cuando no es posible apelar al auxilio de los órganos o medios establecidos jurídicamente. Requisitos: según el Código Penal argentino en su Art. 34, no son punibles… inc. 6º “el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias”: a) Agresión ilegítima: ataque o acometimiento contra personas o cosas, pudiendo consistir en hechos, palabras o advertencias de repetir un daño ya comenzado. La conducta del agresor debe crear un peligro de daño o menoscabo del bien que se trata de proteger, no es necesario que llegue a la consumación de una lesión. Sólo una agresión antijurídica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legítima defensa, la cual está excluida cuando la agresión se mantiene dentro del riesgo permitido; esto equivale a una agresión sin derecho que el agredido no está obligado a soportar, llevándolo a una defensa necesaria. La calificación de ilegítima dada a una agresión convierte en legítima la reacción del agredido. b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: la necesidad de defenderse aparece como consecuencia de un peligro concreto para las personas o sus derechos y la ley la autoriza siempre que sea racional. El medio defensivo hace referencia a la conducta desplegada no sólo al concreto instrumento utilizado; debe guardar proporción con la agresión, caso contrario la defensa se vuelve irracional. c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: consiste en que el agredido no cause conscientemente la agresión. Provoca no sólo el que incita maliciosamente para disimular, so pretexto de defensa, la criminalidad de su conducta, sino también el que se coloca en situación de agredido como el ladrón y el amante de la adúltera. 5. Considera justificada la conducta del imputado? No considero justificada la conducta del imputado en el presente caso, porque no se dan por cumplidos los requisitos enunciados en el inciso 7° del artículo 34 del Código Penal, que textualmente reza: “no son punibles…el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a y b del inciso anterior (agresión ilegítima y necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla) y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”. En el caso citado no se ha demostrado la existencia de agresión alguna por parte de la víctima que justifique la conducta del imputado. Tal conducta de ninguna manera implicaría el empleo de un medio racional y necesario, ya que de ninguna manera puede ser así considerada la acción de repeler un intento de golpe con la mano a una persona, mediante el disparo con un arma de fuego hacia una zona vital del presunto agresor, teniendo en consideración que el medio defensivo debe guardar proporción con la agresión, caso contrario la defensa se vuelve irracional. 6.Si fuera abogado de de Gómez, como fundamentaría la defensa? Como abogado del Sr. Gómez fundamentaría mi defensa en la legítima defensa a favor de un tercero, ya que se cumplen los requisitos fijados en el Art. 34 incs. 1º y 7º del CP., manifestando que no se ha logrado demostrar en forma lógica y razonada la existencia inequívoca del dolo requerido por la normativa penal para la configuración del tipo legal del Art. 42 del C.P. (tentativa de homicidio); por el contrario se debe calificar la conducta del imputado como incursa en el delito de lesiones graves, en los términos del Art. 90 del CP., ya que la conducta no fue irracional por parte del Sr. Gómez porque al observar que la víctima agredía físicamente a su novia existió una agresión ilegítima e inminente hacia ella que lo obligó a actuar en consecuencia, quien no pudo lógicamente actuar de otra manera; al no

poder ingresar a la vivienda utilizó el único medio idóneo que tuvo en ese momento en su poder, debido a la distancia que lo separaba del agresor. Asimismo, entraría en juego lo prescripto por el Art. 43 del CP.; ya que la única explicación factible de que el imputado no haya intentado entrar en la vivienda donde se encontraba la víctima, radica especialmente en el desistimiento de su conducta; por lo que si la muerte del denunciante era el objetivo perseguido por el imputado, la circunstancia de que no haya insistido en su actitud, implica la renuncia eficaz a la búsqueda del resultado. 7. Como juez de la causa, resuelva fundadamente. AUTOS: “GOMEZ .DANIEL. s/Homicidio simple en grado tentativa” (Expte Nº XXXX) VISTOS: En la ciudad de Córdoba, Provincia de Córdoba, a los 20 días del mes de Diciembre del año 2007, siendo las 09:00 hs., reunido el Tribunal en lo Criminal Nº 2, con la presidencia de la Dra. Juana Correa, integrada con los señores vocales, Dres. Julio Guzmán y Walter Jara, con el objeto de dictar veredicto que prescribe el C.P.P.C., en la causa Nº XXXX que por delito de homicidio simple, en grado de tentativa se le sigue a Daniel Gómez, argentino, soltero, de 30 años de edad, empleado, nacido en Río Cuarto, Provincia de Córdoba, el 3 de Enero de 1981, D.N.I. N° 27.814.617, hijo de don Carlos Federico y de doña Josefa Báez, ambos domiciliados en calle Monteagudo Nº 342, de la localidad de La Falda, Provincia de Córdoba, cometido en la persona de Pedro Oliva, conforme a la requisitoria obrante en autos. Actuando como Fiscal el Dr. Octavio Quinteros y como Abogado Defensor el Dr. Jorge Monti. CONSIDERANDOS: Que, el imputado Daniel Gómez alias “el Chino” mantenía una relación amorosa con Natalia Pucheta, hijastra de la victima, quien se encontraba embarazada de Gómez de siete meses de gestación. Aproximadamente a las 23 hs. del día 2 de Junio del año 2007, el imputado Daniel Gómez, se aproxima a la casa de su novia y desde la ventana puede observar como la victima, Pedro Oliva, propinaba empujones a Natalia; puesto que Gómez tenía prohibido el ingreso a la vivienda se introduce a través de la ventana disparando dos tiros contra Oliva, produciéndole un impacto en la zona pectoral izquierda, lesiones acreditadas por informes médicos como graves, ya que pusieron en peligro su vida. Luego del primer disparo, mal herido, Pedro Oliva sale corriendo por la ventana solicitando ayuda a los vecinos. El fiscal funda su pretensión en el lugar preciso en el que se efectuaron los disparos, suficientes como para comprometer la vida del sujeto pasivo, solicitando se lo considere penalmente responsable del delito de homicidio simple, en grado de tentativa. La defensa del imputado alega que no se ha configurado el dolo necesario para la configuración del tipo penal, si bien en su declaración indagatoria manifestó haber sentido odio a la víctima desde que lo conoció. Que, en cuanto al dolo, tanto en su elemento volitivo como cognoscitivo, en tanto resulta una realidad psicológica, no es demostrable en forma directa, ni resulta directamente perceptible a través de los sentidos. Su prueba es de naturaleza indirecta, y radica en aquellos indicios que puedan surgir de la forma exterior del comportamiento y las circunstancias que rodearon su realización, de los eventuales informes periciales de tipo psicológico o psiquiátrico que se hayan producido, de los testimonios de la víctima o de terceras personas, o aún de la propia confesión del acusado. Que, en lo que respecta a la aplicación en autos del Art. 34 del CP. que contempla la “agresión ilegítima” esgrimido por la defensa, no puede atribuirse al caso, ya que ésta deberá ser proporcionada y racionalmente necesaria cuando el medio empleado para ejercerla guarde proporción con la agresión sufrida y el peligro que esta genere. Que, en tal entendimiento no se ha demostrado la existencia de agresión alguna que justifique la conducta del imputado. Tal conducta de ninguna manera implicaría el empleo de un medio racional y necesario, ya que de ninguna manera puede ser así considerada la acción de repeler un intento de golpe con la mano a una persona, mediante el disparo con un arma de fuego hacia una zona vital del presunto agresor. Que, en cuanto a las propias características de la conducta desplegada por el sujeto activo demuestran la completa falta de proporción entre ésta y la presunta agresión. A la vista de tales requisitos, la aplicación al caso de la norma contenida en el Art. 34 Inc. 7, C.P. resulta manifiestamente inadecuado. Que, el objetivo de dar muerte a la víctima encuentra fundamento en la conducta del imputado como se desprende de la prueba agregada en los autos y según surge no sólo de la declaración de la víctima, sino también del informe pericial balístico, donde consta que la herida mencionada presentaba “… un orificio de entrada y salida producido por un proyectil perteneciente a un arma de fuego, el que termina impactando sobre la parte superior izquierda del cuerpo del mismo…”. La apreciación conjunta de todos los elementos convictivos que han sido señalados en los párrafos precedentes, además de la evidente manifestación de odio del imputado expresada en el momento de la declaración indagatoria, ponen de relieve la clara intención homicida con la que actuó Gómez, la que se encuentra suficientemente fundada, y ha sido establecida de acuerdo con las reglas que rigen la valoración probatoria. Que, en cuanto a la figura de desistimiento voluntario contemplada en el Art. 43 CP, pretendida por el abogado defensor no se verifica tampoco la pretendida vulneración, ya que se requiere para su configuración no solo la omisión de continuar con aquellas acciones que conduzcan a la consumación del resultado querido, sino también que no se llegue a la producción de ese resultado debido a la propia

decisión del agente y no por circunstancias ajenas a él. El desistimiento para ser jurídicamente relevante debe ser voluntario y debe haberse abandonado el plan delictivo en forma definitiva, hecho que no puede atribuirse al imputado sino que tiene por causa directa la fuga de la víctima, lo que frustró su objetivo razón por la cual toda eventual voluntad de no llevarlo a término carecía de relevancia a los efectos de la aplicación del Art.43º CP. Luego de realizado el debate correspondiente, efectuado un intercambio de opiniones y de acuerdo a la normativa vigente, el Tribunal de juicio Oral y Público, por unanimidad, en nombre del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba RESUELVE: Condenar a Daniel Gómez, cuyos demás datos de identidad se han brindado, a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de homicidio simple en grado de tentativa, en concurso real con portación de arma de fuego de uso civil.

CASO N° 9: Marcela Pereyra empleada del Local comercial propiedad de Elías Salomón es despedida tras once años de prestar sus servicios. Marcela interpone el reclamo en sede administrativa, arribándose a un acuerdo en el que Elías Salomón se compromete a abonarle a la ex dependiente la suma reclamada mediante tres depósitos judiciales. Dichos depósitos nunca se efectuaron. Frente a esta situación factica, la acreedora no encuentra bienes obrantes en el patrimonio del ex empleador como para hacer efectiva su acreencia ya que el local comercial ha quedado prácticamente sin mercancías debido a la falta de reposición por disminución de las ventas, decide entablar demanda de simulación el 15/2/08 a fin de impugnar la venta de un utilitario propiedad del accionado a su propio Hermano Wadis Salomón quien es empleado de una AFJP. Solicita se tenga por simulada la venta realizada entre los hermanos Salomón sobre el rodado dominio ADI 389 Como extremos a acreditar manifiesta que la venta fue de Pesos Once mil, en tanto que el valor asignado a los fines impositivos era en el momento de concretarse la transferencia de Pesos Treinta cinco mil. Alega que Elías continua en el uso del rodado, afirma haberlo visto personalmente y ofrece testigos que avalan tal aseveración. Además afirma que del asiento registral se deduce que la operación fue realizada el 18/8/07, en tanto que la notificación del despido es de fecha 14/8/07. Corrido el traslado de ley, los demandados resisten la pretensión alegando que es una cuestión laboral. Que respecto a la manifestación vertida en la demanda que el accionado sigue utilizando el vehículo lícitamente vendido al codemandado, es algo natural por ser hermanos y convivir en el mismo domicilio. En definitiva sostienen que el negocio jurídico celebrado entre los hermanos debe ser válido. 1. Caracterice el instituto de la simulación. 2. A que sujeto le corresponde la carga de la prueba de los hechos afirmados. Porque? 3. Como abogado de los accionados que probanzas arrimaría al proceso. 4. Cuál es el juez competente para entender en la presente causa? 5. Qué valor le otorga a los indicios y/o presunciones para acreditar la simulación? 6. Redacte una sentencia poniendo fin a la cuestión. Al respecto puede consultar: “Chia, Vilma Esther C/ Natalio D. Lokman y Abraham M. Lokman-Demanda de Simulación”- Semanario jurídico T97-2008-A

METODOLOGIA A) Descripción del caso. B) Encuadre del conflicto dentro de la legislación civil y leyes de Procedimiento (CPCyC de la Pcia de Córdoba). C) Investigación de opiniones doctrinarias y jurisprudenciales. D) Aplicación de los dictámenes analizados al caso concreto. E) Solución del caso. 1) SIMULACION

Cifuentes, sostiene que la simulación es un acto o negocio jurídico que por acuerdo de las partes se celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea que esta carezca de todo contenido, o bien que esconda uno verdadero diferente al declarado. Se trata pues de una divergencia, acordada entre los celebrantes del acto jurídico, entre la voluntad interna o real y la externa o manifestada para engañar a terceros o protegerse frente a los mismos. Es por eso que Ferrara define a la simulación como "la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto que no son aquellos para quienes en realidad se constituyen o transmiten de aquél que realmente se ha llevado a cabo”. Hay pues, en los actos simulados dos versiones: La aparente de fachada, que rige para los terceros y la verdadera o real que la saben los simuladores. El acto simulado tiene eficacia para los terceros, pero es ineficaz entre los simuladores. De ahí que la simulación sea posible solo entre actos bilaterales o plurilaterales. Nuestro codificador nos da una noción descriptiva de la simulación. Para el art. 955 "La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter Jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene Cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos apersonas interpuestas”. De una manera general, podemos decir que acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta de la realidad. Hay un contraste entre la forma externa y la realidad querida por las partes; el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en sí ficticio y mentiroso o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto. Ferrara, R, La simulación de los negocios jurídicos, Madrid, 1926; Acuña Anzorena, A., La simulación de los actos jurídicos, Bs. As., 1936; Cámara, H., Simulación en los actos jurídicos, Bs. As., 1944; Llambías, J. J., La prueba de la simulación aducida por las partes, "J.A.", 1954-IV, p. 111 CARACTERES DEL ACTO SIMULADO. Aunque la extraordinaria multiplicidad de formas que suele adoptar la simulación hace difícil encontrar caracteres comunes a todas ellas, es sin embargo posible delinear los más generales: a) una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto, suscita una declaración de voluntad ostensible carente de realidad que puede recubrir una diversa voluntad efectiva, o que puede ser en verdad enteramente vacía. Esta alternativa da lugar a dos especies de simulación, la absoluta cuando se celebra un acto que nada tiene de real, y la relativa La simulación es relativa cuando el acto aparente esconde otro real distinto de aquél; b) El acto simulado tiene por objeto provocar un engaño. Adviértase que engaño no supone siempre daño, puesto que algunas simulaciones son perfectamente innocuas. c) Por lo general, la simulación se concierta de común acuerdo entre las partes, con el propósito de engañar a terceros. Así, por ejemplo, una persona vende simuladamente sus bienes a otra, para no pagar a sus acreedores. Ferrara, R, La simulación de los negocios jurídicos, Madrid, 1926; Llambías, J. J., La prueba de la simulación aducida por las partes, 2) A que sujetos le corresponde la carga de la prueba de los hechos afirmados. No podemos olvidar, que la divergencia entre la voluntad real y la declarada ha de ser probada por quien la afirma, por lo que la carga de la prueba de la simulación corresponde a quien la alega (actora) y a favor de ella tiene las presunciones. En este caso "la simulación absoluta tiene carácter fraudulento y tiende a causar un perjuicio a terceras personas, en cuanto que la apariencia creada se utiliza de ordinario para frustrar la satisfacción de legítimas expectativas". La ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica; La Simulación de los Negocios Jurídicos (edición de la Editorial "Revista de Derecho Privado", Madrid, 1960), 3) Pruebas en el proceso de los accionados. En efecto, solicito el rechazo de la misma, sobre la base de que la operación de compraventa había sido real y efectiva y tal hecho se deduce del asiento registral con fecha 18/08/07. El Sr. Elías Salomón se vio obligado a la venta del rodado debido a una mala situación económica consecuente de la crisis que se atraviesa a nivel mundial, y problemas de salud probado con la correspondiente historia clínica, lo que imposibilitaron cancelar la suma estipulada en sede administrativa. Si bien Elías Salomón tenía varios compradores, ninguno quería aceptar el rodado en esas condiciones debido a que días posteriores sufrió un accidente que le provoco a la carrocería importantes daños materiales. Por el contrario, él lo acepto, no siendo el precio vil, tratándose de una venta en esas condiciones. Asimismo, se manifiesta que el Sr. Elías sigue utilizando el vehículo lícitamente vendido al codemandado, ya que es algo natural por ser hermanos y convivir en el mismo domicilio.

Por otra parte, no ha traído la actora prueba que resulte convincente de la existencia de la simulación, ya que las presunciones que surgen de los hechos no son precisas, sino ambiguas y los testigos que declaran en autos en forma asertiva incurre en varias contradicciones que llevan a poner en duda sus dichos. 4) Cual es el juez competente para entender en la presente causa? El competente en la presente causa es el, Juez civil y comercial de primera instancia. 5) Que valor otorga a los indicios y/o presunciones para acreditar la simulación? En este caso la prueba indiciaria de la simulación se conformaba por una serie de presunciones contundentes: A) existencia de causa simulandi; B) vinculo de parentesco estrecho, la venta realizada por Elías Salomón en favor de su hermano Wadys Salomón Wadys; falta de ejecución material del contrato (quien aparece vendiendo continúa en la posesión de la cosa); el precio pagado -haciéndose notar que generalmente las partes se ven constreñidas a hacer figurar un precio desproporcionadamente bajo- (conf. Borda: “Tratado de Derecho Civil - Parte General,) fue por la suma de $ 11.000 cuando en el momento de concretarse la transferencia, de $ 35.000. C). Dicha venta se efectúa pocos días después de notificarse el despido a la actora. D). La toma de posesión del bien por parte del adquirente se muestra de muy difícil percepción pues, comprador y vendedor a más de hermanos, tienen igual domicilio, con lo que resulta muy complejo para terceros (caso de la actora) determinar si se ha producido la efectiva tradición de la cosa, generando esta circunstancia una particularidad que debe ser desvirtuada por los propios interesados (supuestos comprador y vendedor), sencillamente por convenir a ellos demostrar tal extremo y por estar en mejores condiciones de hacerlo, según lo indica la más autorizada doctrina y lo señala la jurisprudencia de manera reiterada y constante (Conf. Vénica: “Cód. Proc. Civil y Comer. de la Prov. de Cba.”, Lerner, T. II, Pág. 320 y sig.; Ferreyra de de la Rúa y González de la Vega de Opl: “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Comentado y Concordado con los Códigos de la Nación y Provinciales”, La Ley, T. II, Págs. 393 y sig.; Palacio: “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, 4ta. Reimpresión, T. IV, Págs. 361 y ss.; entre otros). Por todo lo expuesto, considero que la prueba presuncional e indiciaria de que se trató de un acto ilícito por simulación es categórica y no ofrece dudas (arts. 955, 956, 959 y cctes. C.C.; arts. 375, 384 y 456 C.P.C.C.). 6) - Ensaye como juez de la causa una solución SENTENCIA Nº:__10225_____ Córdoba, 28 de Agosto de 2009__ VISTOS: Los autos Nº: 614/08 caratulados: “PEREYRA MARCELA c/SALOMON ELIAS Y SALOMON WADIS s/ JUICIO DE SIMULACION”; I) A fs 2/10 comparece el Dr. Soria Daniel, apoderado de la parte actora, Sra. PEREYRA MARCELA, entablando demanda en contra de SALOMON ELIAS Y SALOMON WADIS. Alegando en su escrito inicial de demanda la venta simulada el día 18/08/2007, de un automóvil marca Fiat Siena, año 2008 dominio ADI 389, motor 168f50308129141 chasis 5BD172K0017654, de propiedad del demandado, con la finalidad de abstraerse al pago de la obligación asumida en sede administrativa de cancelar con tres depósitos judiciales a la actora sus servicios durante once años de relación contractual art.1137C.C, como codeudor,( que surge de las copias agregadas del proceso laboral-fs71/140) se evidencia la voluntad de no honrar esa acreencia, presupuesto indispensable para la viabilidad de la acción. II) A fojas 11/17 contesta la demanda el Sr. Salomón Elías, evacuando el traslado conferido por el Tribunal solicitando el rechazo de la demanda incoada, en su contra con especial imposición de costa. El demandado sostiene, que el vehiculo fue lícitamente vendido al codemandado, y es algo natural que por ser hermanos y convivir en el mismo domicilio que siga utilizando el rodado. Clausurado el término probatorio y corridos los traslados de ley a los fines de alegar de bien probado, lo hace el actor a fs 2/10, la parte demandada a fs 11/17.Firme y consentido el decreto de autos, quede la presente en estado de ser resuelta. Y CONSIDERERANDO: I) a fs 18 se habré la causa a prueba, la actora ha probado el interés legítimo por el accionar del Sr. Elías Salomón, aporto pruebas testimoniales, e instrumental documental a fs 14. en cuanto a la venta del rodado el 18/08/2007, el artículo 993 determina la fuerza probatoria de las partes del instrumento relativas a hechos que el oficial público manifiesta que se han cumplido por él mismo o que pasaron en su presencia. Lo que aquí se ataca es ajeno a estos supuestos pues, referido a declaraciones de las partes, no se pretende alegar su falsedad material, sino su falta de sinceridad, hipótesis normada por el

art. 994 (Cfr. SALVAT: "Parte General", 9a. ed., Tomo 2, pág. 315, nº 1381; Excma. S.C.B.A., JA, 1965-I658, voto del doctor PORTAS; etc.). Por lo demás, ya en un viejo precedente se sentó "que la acción de simulación es independiente de la falsedad del instrumento público, porque éste se refiere a una alteración física de lo escrito, mientras que la simulación es una alteración intelectual, donde los contratantes fingen o alteran la verdad subjetiva del consentimiento manifestado, declarando una cosa no querida o no querida de aquel modo" (C.fr. C.Civ., 1ra., LL, 9-842 y G.F., Tomo 133-291). Uno vicia el elemento espiritual, mientras el otro afecta la parte corpórea del acto; por ello resulta imposible la confusión entre ambas figuras (Cfr. CAMARA: "Simulación en los actos jurídicos", 2da. ed., pág. 63, núm. 46, literal "a", "in fine").Olvidan que la simulación supone un concierto, una inteligencia entre las partes; éstas cooperan juntas en la creación del acto aparente, en la producción del fantasma jurídico que constituye el acto simulado. Sin el concierto de todos, la simulación no es posible; no basta con el propósito de uno sólo; pues con ello se tendría una reserva mental, no una simulación (Cfr. FERRARA: "La simulación en los actos jurídicos", pág. 62; C.Apel.C.C., Junín, causa nº 26.281, sent. del 21-02-91; etc.). II) En cuanto a la parte demandada han aportado pruebas documentales sobre la base de que la operación de compraventa había sido real y efectiva y tal hecho se deduce del asiento registral con fecha 18/08/07. Asimismo considera que las pruebas testimoniales declaradas en fj 13 incurren en varias contradicciones. III) Firmado y consentido el decreto de autos, queda la presente causa en estado de ser resuelta RESUELVA: Hacer lugar a la demanda y en consecuencia dejar sin efecto el negocio jurídico entre los codemandados, debiendo informarse al Registro de la Propiedad del Automotor, produciéndose el embargo sobre el mismo a favor de la actora. Imponer costas a los apelantes perdisiosos.

Insértese, agréguese copia y hágase saber. Secretario

Juez

BIBLIOGRAFÍA Llambías,].l.,LapruebadelasimuIaciónaducidaporlaspartes,"J.A", Conf. Borda, G. A., t. II, n° 1177, p. 304. 113 bis La acción de simulación puede ser ejercida por todos los que tengan interés legítimo en definir la verdadera situación patrimonial del demandado (Cám. Apel. Mercedes, "L.L.",t. 58, p. 226). Codigo Civil Argentino La Simulación de los Negocios Jurídicos (edición de la Editorial "Revista de Derecho Privado", Madrid, 1960),

CASO Nº 10: Marcelo Gonzáles el 19 de julio de 2006 ingresa a la empresa “El Mundo del Celular S.R.L.” desarrollando tareas de servicios de venta de conexiones de teléfonos celulares. La venta del servicio de teléfono que realizaba Gonzáles se concretaba con la suscripción del cliente de la solicitud del servicio por triplicado: un original para Telecom, una copia para El mundo del Celular S.R.L., y una para el cliente. Una vez concretada la venta llamaba a un centro de Telecom y desde allí activaban el aparato. Luego debía hacer el depósito de lo recaudado a la orden de Personal Telecom Sostiene que la venta realizada siempre quedaba sujeta a la aceptación de Telecom-Personal. En Mayo de 2008 la Empleadora notifica a Marcelo Gonzáles el despido alegando el fuerte impacto negativo que la crisis agropecuaria ha dejado en el país. El 18 de junio de 2008, Marcelo interpone formal demanda en contra de “El Mundo del Celular S.R.L.” y Telecom Personal S.A, por ser solidarias responsables, fundandose para ello en el art. 30 de la LCT. Al contestar la demanda, Telecom Personal interpone la excepción de falta de acción, alegando entre otras cuestiones que la sola venta efectuada por la empresa codemandada de un producto o servicio

que presta otra no torna a esta en solidariamente responsable de aquella. En virtud de ello la relación de solidaridad debe ser rechazada con costas. Responda las siguientes cuestiones: 1Cuales son los presupuestos para que se configure la solidaridad en materia laboral? Art. 30 LCT 2. En el caso planteado: Que extremos deberán acreditarse para que prospere la solidaridad? 3. Cuál es la interpretación que ha hecho la CSJN del art. 30 de la LCT en autos: “Luna Antonio R c/ Agencia Marítima Rigel S: A y otros”. 4. La crisis económica es causal de despido justificado? Porque? 5. Conceptualice la defensa de falta de acción. 6. Como juez de la causa resuelva conforme a derecho. METODOLOGIA F) Presupuestos para que se configure la solidaridad en materia Laboral Art. 30 LCT. G) Extremos que deberán acreditarse para que prospere la Solidaridad. C) Cual es la interpretación que ha hecho la CSJN del Art. 30 de la LCT en autos: “Luna Antonio R c/ Agencia Marítima Rigel S: A y otros”. D) La crisis económica es causal de despido justificado? Porque? E) Conceptualice la defensa de falta de acción. F) Como juez de la causa resuelva conforme a derecho. DESARROLLO A) La norma que nos convoca, se encuentra ubicada en el Título II, Capítulo II, de la ley de contrato de trabajo. Los presupuestos se enumeran de la siguiente manera en el Art 30 LCT: a) Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre. b) Quienes contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. El supuesto que se plantea está referido, en suma, a la interposición en la contratación de mano de obra y fragmentación de la empresa, entendiéndose por tal y como bien lo expresa la propia ley: "...la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos. Esa empresa está facultada para llevar adelante su proceso productivo de manera concentrada o encarando un proceso de fragmentación del mismo, es decir que son parte de su actividad normal y específica, que no son llevadas a cabo por ella misma, sino por contratistas o subcontratistas que asumen contratos de trabajo con dependientes, en los términos del artículo 21 de la ley de contrato de trabajo. En cuanto a la empresa principal y el contratista, estamos hablando de contratos entre empresas; que deciden para el mejor cumplimiento de sus fines contratar con otro empresario; dos partes que se obligan recíprocamente, una a ejecutar una obra o prestar un servicio y la otra a recibir beneficios. Ese segundo paso con lleva la realización de actos correspondientes a la actividad normal y específica propia del primer establecimiento, pero para ello, la segunda empresa contrata personal que desarrollará su contrato de trabajo sólo con ella; a esa segunda empresa brindará su prestación de hacer y de ella recibirá las órdenes, la remuneración, etc. Se requiere de ellos que se trate de actividad normal y específica propia del establecimiento. Por establecimiento se entiende, según la propia ley, la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de fines de la empresa, a través de una o más explotaciones. lo que se ha querido expresar cuando se hace referencia a lo normal, es que la actividad debe ser la que por su naturaleza, forma o magnitud se ajusta a las normas fijadas de antemano por la empresa cedente; y cuando se indica la necesaria especificidad se está apuntando a las características de la especie, es decir, a que las tareas desarrolladas por la cedente y la cesionaria deben resultar semejantes por tener caracteres comunes con orientación a fines comunes, tales como la prestación de un servicio, o la obtención de un resultado. Por ello, se ha entendido que se trata de las actividades requeridas por la norma, las desarrolladas por el supermercado y la empresa de vigilancia; por la empresa de telefonía y el cableado necesario para su funcionamiento; etc. Normas concordantes al art 30 LCT Declaración Universal de Derechos Humanos Art 23

Toda persona tiene derecho… a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo. Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales Art. 5 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. Constitución Nacional Art.14 bis. El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor…igual remuneración por igual tarea…protección contra el despido arbitrario… Bases Constitucionales para América Latina y el Caribe Art.82. En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad, en caso de duda interpretación a favor del trabajador e igualdad de oportunidades para nacionales de los Estados miembros y para migrantes legales. B)La palabra "solidaria" proviene de la expresión latina "solidum", que expresaba un concepto de totalidad y se la utilizó para describir una tipología de la obligación por la cual cada deudor "debe el todo", con prescindencia del vínculo que lo unía con los restantes deudores, relación cuyos alcances y vicisitudes resultan indiferentes, frente al reclamo del acreedor (ver "Curso de Derecho Civil", PlaniolRipert, T. VII, ap. 1.059, Ed. Calleja, España, 1.969 y Oscar Ameal en el "Código Civil Comentado y Anotado", dirigido por Augusto Belluscio y coordinado por Eduardo Zannoni, T. 3, págs. 299 y sgtes. Edit. Astrea. En primer lugar no existen dudas que el único fundamento para que exista la solidaridad en el derecho laboral es la existencia de un contrato de trabajo (aunque parezca una verdad de Perogrullo), que es el título constitutivo para que puedan ser demandado cualesquiera de los deudores (empleador o no). En este caso existe solidaridad laboral entre la empresa contratante( El Mundo del Celular SRL) y la subcontratista ( Telecom- Personal SA), cuando ha quedado probada la existencia de una vinculación legal entre ambas por medio de un contrato de Agencia de Ventas, ya que existe una unidad técnica de ejecución entre la firma contratante y su contratista, porque la actividad comercial de esta última – (prestación del servicio de comunicaciones móvil celular) -, integra la actividad propia y específica de aquélla y es imprescindible para asegurarle la realización de su fin propio – (venta de aparatos de telefonía celular prestación) -, por lo que la contratante se beneficia directa o indirectamente con la actividad comercial de la contratista. Art. 30 de la LCT.. “La solidaridad en el contrato de trabajo” Revista de Derecho Laboral” – 2001 – 1 -, Edit.Rubinzal Culzoni Pág.133), el enfoque del problema en orden al fraccionamiento de la responsabilidad laboral no puede visualizarse desde la perspectiva de un contrato sino de un grupo de ellos que actúa en forma relacionada (subcontratista, contratista, cesionario). Destaca que dicha relación no es solo una unión convencional de contratos que se analiza desde los vínculos individuales sino que requiere una comprensión como sistema.- En virtud de ello surge una teoría sistémica , en la cual las relaciones son estudiadas y analizadas como una red y no como compartimentos aislados y estancos.Por lo tanto se originan relaciones internas que presentan un nexo que está vinculado a la colaboración de las partes que la integran.-Como señala este autor no hay integración pero si conexidad, podríamos decir que entre dependiente del principal y el tercero (léase contratista, subcontratista o cesionario) no existe una integración por no haber contrato de trabajo entre los mismos, pero este instrumento como causa fuente los conecta dentro del sistema de red diseñado en el marco negocial que acordaron empleador y tercero.- Al desmembrar el primero una parte de las funciones materiales o inmateriales que conforman y hacen a la noción de empresa y establecimiento entendidos como realidad sociológica. Es aquí donde juega la “teoría de la solidaridad”, una pluralidad de vínculos producto de esa red negocial que está por sobre los dependientes pero los comprende como la parte al todo, se unifica en una única causa que es el contrato de trabajo, en el cual el tercero ajeno a la relación sustancial no permanece ausente ni la ignora sino que la conoce y debe conocer (de lo contrario mediaría torpeza y por lo tanto culpa contractual de su parte. C) Desde el año 1993 en adelante, el sistema de solidaridad emergente del art. 30 de la LCT, tiene una clara interpretación restrictiva, conforme el alcance que sistemáticamente le viene otorgando la Corte Suprema de Justicia Nacional.Para ello, ha entendido el Tribunal que en estos supuestos concurren en la litis “circunstancias excepcionales en relación con la trascendencia y significación del caso... tanto desde el punto de vista de las relaciones laborales como de las diversas modalidades de contratación laboral”, por lo que la equitativa solución de estos conflictos “puede contribuir a afianzar la seguridad jurídica y poner un necesario aquietamiento en la evolución de las diversas tendencias jurisprudenciales que en relación

con la aplicación del artículo 30 de la LCT distan de ser pacíficas, como surge de numerosos pronunciamientos dictados en distintos fueros laborales”7.La doctrina dada por la Corte ha sido ratificada a lo largo de la década con posterioridad a lo resuelto en las causas “RODRÍGUEZ” y “LUNA” 8, promoviendo el rechazo de toda demanda que se sustente en una proyección amplia de la norma citada, a fin de extender a terceros por vía oblicua la responsabilidad directa del empleador, con fuente en las obligaciones emergentes de los contratos de trabajo o en el sistema de previsión y seguridad social.Exégesis restrictiva que se ve fortalecida por la sustitución del segundo párrafo de la LCT, introducida por el art. 17 de la Ley 25.013, en tanto el cedente o subcontratante haya dado debido cumplimiento a su función de fiscalización, fracturando así su solidaridad legal.Consecuentemente, siguiendo a Ross, concluimos que ante la “presencia de una práctica establecida en los tribunales, la teoría tiene que capitular, como tiene que capitular en el caso de un nuevo derecho legislado”9, por lo que “el resultado a que se arribe no (deberá) importar un apartamiento palmario de la realidad económica con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva”10.D) A las empresas se les está haciendo cada vez más difícil probar que despiden por encontrarse en emergencia económica. En consecuencia, deben abonar la indemnización completa y no la mitad. El problema principal se da porque las compañías no pueden probar que se encuentran con problemas financieros que no pueden afrontar. Otro inconveniente es que además de la prueba, se tiene que tomar en cuenta la apreciación que cada juez haga de las mismas para considerar que este artículo (el 247 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)) pueda aplicarse o no. El Art. 247 nos dice, En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley. En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Como en el caso Marcelo Gonzáles el 19 de julio de 2006 ingreso a la empresa “El Mundo del Celular S.R.L.” desarrollando tareas de servicios de venta de conexiones de teléfonos celulares. En Mayo de 2008 la Empleadora notifica a Marcelo Gonzáles el despido alegando emergencia agropecuaria. Asimismo, los especialistas consultados por iProfesional.com, explicaron las razones que permitirían a las empresas despedir y justificar la crisis económica. El abogado Juan Manuel Lorenzo, del estudio O ´Farrell, detalló las causas que permiten este especial tratamiento y ellas son: a) la falta o disminución de trabajo no imputable a quien lo invoca; En el primer punto se trata sobre el supuesto de la fuerza mayor y del caso fortuito. Es decir, hechos imprevisibles o que aún siendo previstos no pudieron evitarse y que imposibilitan el cumplimiento de la obligación de dar ocupación. "Resulta importante destacar que no cualquier situación económicamente crítica de la empresa posibilita despedir por falta o disminución de trabajo; es necesario, además que la misma no sea imputable al empleador, que no se trate de una situación pasajera, sino definitiva, actual y por lo tanto grave. Además esa situación crítica no debe ser atribuible al riesgo propio de la empresa o del negocio", destacó el especialista. b) tecnológicas; El segundo ítem, dijo Lorenzo, "fue introducido en nuestro ordenamiento con la sanción de la ley 24.013. Se requiere para configurar esta causal que realmente haya habido una mutación tecnológica en la empresa, y que la situación económica al tiempo que se produce la migración hacia nuevas tecnologías no coincida con situaciones económicas críticas o desfavorables para el empleador". c) organizativas y de mercado. Finalmente, el tercer punto es ajeno a una situación de perturbación económica de la empresa y "su diferenciación se centra en la variación o cambios en los modos de producir. Si estos incluyen la incorporación de nuevas herramientas, maquinarias o materiales en reemplazo de otros, se estará ante un cambio de tipo tecnológico. De lo contrario, las alteraciones en la producción serán de tipo organizativo. La expresión "causas de mercado" no se vincula con una causa autónoma de despido, sino como un elemento que preexiste en muchos casos a las causas que se analizaron con anterioridad" finalizó el experto. Cómo probar la prueba en el caso planteado "se encontrará a cargo del empleador y será interpretada con criterio restrictivo". Finalmente, Héctor García, del estudio García, Pérez Bonaini & Asociados explicó que "como imperan aún las normas de emergencia laboral dictadas en el año 2002 y que complementan a la Ley de Empleo, todo empleador que pretenda despedir en base a esta causal, tendrá que iniciar un procedimiento preventivo de crisis de empresa , ante la autoridad laboral competente", concluyó. E) Conceptualice la defensa de falta de acción. 7 8 9 10

Según Palacio: la defensa de falta de acción o legitimación para obrar, tiene por objeto poner de manifiesto que el actor o el demandado no son titulares de la relación jurídica sustancial en la que se funda la pretensión Legitimidad para obrar: Es llamado también la legitimatio ad causam o cualidad para obrar consiste en que las personas que tienen su lugar respectivo en la relación jurídica sustantiva (de derecho material) sean las mismas que ocupan su lugar en la relación jurídica procesal. Por lo tanto si los titulares de la relación jurídica sustantiva no son los mismos en la relación procesal no habrá legitimidad para obrar y en consecuencia se podrá interponer una excepción de falta de legitimidad para obrar. En los procesos contenciosos la legitimidad para obrar del demandante consiste en ser la persona que conforme a la norma sustantiva esté legitimada para que mediante sentencia se resuelva si existe o no el derecho pretendido en la demanda. Respecto al demandado (lado pasivo de la relación procesal) la legitimidad consiste en ser la persona que conforme a la norma sustantiva está autorizada para discutir u oponerse a la pretensión. Legitimidad para obrar implica tener el derecho para actuar en un proceso. La Legitimidad para obrar es la potestad que tiene una persona (sea natural o jurídica) para afirmar e invocar ser titular de un derecho subjetivo material e imputar la obligación a otra. La legitimidad para obrar no se identifica con la titularidad del derecho sustancial alegado en la demanda. La legitimidad para obrar no es el derecho ni la titularidad del derecho controvertido. El actor puede estar legitimado pero si no prueba los hechos sustentatorios de su pretensión, la demanda se declara infundada. Existen dos clases de legitimidad para obrar: Legitimidad activa y la legitimidad pasiva La parte activa corresponde al accionante o demandante y a todos los que intervengan en ejercicio o defensa de sus derechos. La legitimación pasiva le corresponde al demandado y a todos los que se opongan a la pretensión del demandante. Legitimidad principal y secundaria La principal se refiere a quienes tengan calidad de demandantes y demandados con derecho propio en la relación procesal. La legitimación secundaria se relaciona con la intervención de terceros que ingresan al proceso autorizados legalmente para coadyuvar con algunas de las partes de la relación procesal. 1.3. Interés para obrar Toda persona como integrante de una sociedad donde existe los conflictos de intereses tiene derecho a la tutela jurisdiccional para la defensa de sus derechos, por lo que al promover un proceso invocará su interés que viene a ser el interés para ejercitar la acción planteando una pretensión, lo cual consiste en el interés para obrar. Es llamado también necesidad de tutela jurisdiccional que consiste en el estado de necesidad que tiene una persona y que lo conduce a solicitar la intervención del Órgano Jurisdiccional con la finalidad de que se resuelva un conflicto de intereses (Según el procesalista Ticona Postigo). Según el jurista Juan Monroy hay interés para obrar cuando una persona a agotado todos los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que acudir a la vía judicial para satisfacer esta necesidad. Gian Antonio Michelle, al “interés para obrar” lo plasma como la “situación de insatisfacción en que un sujeto puede llegar a encontrarse si no recurre al juez, en cuanto que solo la obra de este último puede satisfacer dicho interés. Esto es, hacer desaparecer la insatisfacción misma”. RESOLUCION DEL CASO

1. ¿CUÁLES SON LOS PRESUPUESTOS PARA QUE SE CONFIGURE LA SOLIDARIDAD EN MATERIA LABORAL? ART. 30 LCT. El art. 30 de la ley de Contratos de Trabajo N° 20774 establece: “quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del código único de identificación laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.” Por lo tanto podemos decir que los requisitos establecidos por este art., para que se configure la solidaridad en material laboral son:  Cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.   

Exigir el código único de identificación laboral (CUIL), de cada uno de los trabajadores que presten servicios. Constancia de pago de las remuneraciones. Copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social.



Cuenta corriente bancaria de la cual sea titular.



Cobertura por riesgos del trabajo.

Es responsabilidad del principal ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no pudiendo delegarse en terceros… El incumplimiento de alguno de estos requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen… En el fallo plenario 309, acta 2448, del año 2006, la Sala de Acuerdos del Tribunal (Bs. As), se reunió para resolver una causa planteada sobre la solidaridad laboral, diciendo: “ La idea de la responsabilidad solidaria, como tantas otras, es fruto de la sutileza y creatividad del Derecho Romano, que concibió un vínculo con múltiples sujetos pasivos para que el acreedor pudiera reclamar a cada codeudor el cumplimiento total del objeto debido. Los pretores, como a nosotros, también los obsesionaba la crisis de la solvencia y en el remoto fundamento de las obligaciones solidarias está la tendencia a multiplicar los sujetos pasivos para ampliar el respaldo patrimonial y asegurar el cobro de créditos tutelados de una manera especial, ya sea por decisión de las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad o por imperatividad de la ley.” “La palabra “solidaria” proviene de la expresión latina “solidum”, que expresaba un concepto de totalidad y se la utilizó para describir una tipología de la obligación por la cual cada deudor “debe el todo”, con prescindencia del vínculo que lo unía con los restantes deudores, relación cuyos alcances y vicisitudes resultan indiferentes, frente al reclamo del acreedor. La característica esencial de esta tipología de las obligaciones reside en el derecho del acreedor a

exigir a cada deudor el pago íntegro, vale decir, en la posibilidad irrestricta de demandar, como diría Jorge Joaquín Llambías, a todos, a algunos o a uno en particular, sin decir por qué.” El art. 699 del C.C., establece que una obligación es solidaria cuando: “la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores a cualquiera de los deudores” Guillermo Borda alude a la finalidad de las obligaciones solidarias y se refiere a la posibilidad de elegir el deudor al que se le pretende cobrar y a la irrelevancia del negocio que une a los sujetos pasivos entre si frente al incondicionado derecho del acreedor ( “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, T. I, págs. 457 y sgtes. Edit. Abeledo Perrot). El art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, impone la responsabilidad solidaria, como medio para proteger al trabajador (acreedor), y está destinado a garantizar el cobro de los créditos, para lo cual crea sujetos pasivos múltiples con la finalidad de tutelar al dependiente, en este caso al trabajador. Con respecto al significado jurídico referido a la actividad normal y específica propia del establecimiento, debe aclararse que existen dos interpretaciones doctrinarias diferentes. Uno se refiere al sentido amplio del alcance de la norma, comprendiendo no solo la actividad principal, sino también las accesorias y secundarias. En cambio, la otra corriente realiza una interpretación restringida de la norma y afecta solo aquellos trabajos o servicios íntimamente relacionados con la actividad de la empresa. La norma contempla dos supuestos distintos, alcanzados por los efectos de la solidaridad pasiva: I.

Cesión total o parcial del establecimiento o explotación habilitado a nombre del cedente.

II.

II. Contratación o subcontratación, por cualquier título, de trabajos o servicios “correspondientes a la actividad normal, específica y propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito”.

En ambos casos se impone al cedente o al contratista principal el deber de exigir al cesionario o al subcontratista el cumplimiento adecuado de las normas relativas al trabajo contraídas por estos últimos respecto de los trabajadores y también ante los organismos de seguridad social y sindical, determinando, en caso de incumplimiento, la responsabilidad solidaria de todos ellos. Dentro de este contexto, algunos consideran conveniente distinguir la situación del deudor directo (empleador), de quien lo es en forma meramente refleja (deudor vicario), aunque solidaria, frente al trabajador y los organismos de seguridad social que pueden accionar contra ellos. (TSJ de Córdoba, Sala Laboral, 17-10-92, Foro de Córdoba, Nº 13, p. 142, con importante voto del Dr. Luis Moisset de Espanés) Entendemos por actividad “normal y específica” de una empresa aquella que conforme al curso normal y ordinario de las cosas es habitual y permanente del establecimiento, o lo que es igual, relacionada con la unidad técnica de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa. Se trata de la contratación de prestaciones que completan o complementan la actividad propia del establecimiento. Ello supone que la asignación de responsabilidad solidaria deba ser determinada caso por caso, atendiendo a las particularidades de la vinculación y a la asunción de riesgos empresariales. Como agudamente señala Martorell, “La evaluación acerca de si los ‘trabajos y servicios’ objeto de contrato o subcontrato generan solidaridad deberá ser efectuada, indefectiblemente, comparando aquéllos con los propios del establecimiento de quien los contrató o subcontrató, entendido éste, obviamente, como «la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones. En definitiva la solidaridad existe porque si bien Personal Telecom SA. presta el servicio básico telefónico, ello resulta imposible sin la conexión a dicho servicio, cuya venta efectuaba el Sr. Marcelo Gonzales, contratado por “El mundo del celular S.R.L”. 2. En el caso planteado: ¿Qué extremos deberán acreditarse para que prospere la solidaridad? Los extremos que deberían acreditarse para que prospere la solidaridad son, el contrato en el cual la empresa “el Mundo del celular S.R.L.” contrata a Marcelo Gonzáles como subcontratista de la empresa Telecom Personal SA., y en donde se detallan las actividades que deberá realizar, remuneración, etc. Acreditar fehacientemente que el “Mundo del Celular S.R.L” presta este servicio complementando o completando la actividad de Personal Telecom SA., es decir como subcontratista de la empresa Personal Telecom SA. Que el Sr. Marcelo Gonzáles es uno de los empleados afectados a la prestación del servicio o actividad de la empresa principal que es Personal Telecom SA. Probar que la empresa “El mundo del celular S.R.L.” que es subcontratista de la empresa Personal Telecom SA, ha incurrido en algunos de los incumplimientos previstos como requisitos, en el art. 30 LCT, como por ej., la falta de cobertura por riesgos de trabajo, cuenta corriente bancaria a nombre del titular,

la falta de comprobantes del pago de las remuneraciones, etc., para que la solidaridad del art. 30 de la LCT, se configure. Por aplicación de los principios generales que rigen la solidaridad, y que son trasladables al Derecho del Trabajo, la solidaridad no se presume. De allí que los criterios que conduzcan a su aplicación deban ser rigurosos. Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación, en este caso el Sr. Marcelo Gonzáles, es un trabajador directo, ya que la tarea desarrollada por éste, está directamente relacionada al servicio que presta la empresa Personal Telecom SA. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.

3. ¿Cuál es la interpretación que ha hecho la CSJN del art. 30 de la LCT en autos: “Luna Antonio R c/Agencia Marítima Rigel SA y otros”? La CSJN ha entendido que el art. 30 hay que entenderlo de manera restrictiva, debiendo tenerse en cuenta, no sólo las diversas modalidades de contratación, sino también las distintas obligaciones y deberes que surgen de las distintas relaciones laborales, no debiendo extenderse la responsabilidad a todos aquellos que tengan algún interés en las distintas etapas de la comercialización. La asignación de responsabilidad no ha sido establecida por la ley teniendo en cuenta la sola noción de que algunas actividades resulten necesarias para el desenvolvimiento empresario, lo cual si fuera admitida, mediante la sola interpretación judicial “caería en letra muerta no sólo el texto legal sino la posibilidad cierta de que más empresas asuman los riesgos propios del desarrollo económico” Por otro lado sostiene que la solidaridad prevista en este art., es impuesto ex lege a las empresas, que teniendo una actividad propia, normal y específica, o habiéndose encargado de ella, estiman conveniente, acertado, no realizarla por sí en todo o en parte, sino que estiman necesario encargar a una o varias empresas esa realización de bienes y servicios. Como lo expresé supra, estamos frente a una obligación solidaria, según la definición establecida en el art. 699 del CC, en donde el vínculo que surge es de una obligación mancomunada con solidaridad impropia, concurrente surgiendo indudablemente los efectos que se producen entre el acreedor y los deudores entre sí. Por otro lado tenemos que la CSJN, considera que la empresa subcontratista es responsable, no como empleador directo, sino como garante, ya que entre la empresa y la subcontratista, en virtud de la naturaleza de la obligación emergente del art. 30, no existe un vínculo laboral sino que responde por imperio de la ley como un medio de garantizar el cumplimiento de las obligaciones laborales y de la seguridad social por parte del contratista. 4. ¿La crisis económica es causal de despido justificado? ¿ Por qué? En cuanto a este punto, el art. 247 LCT dispone: “ En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245 de esta ley. En tales caso el despido deberá por comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad” Es decir, que para que el despido por crisis económica, sea justificado, es necesario acreditar, probar fehacientemente, del hecho que lo motiva sin que ello sea imputable al empleador. El artículo 98 de la Ley 24013 establece que: “Con carácter previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, que afecten a más del quince por ciento de los trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos trabajadores; a más del diez por ciento en empresas de entre cuatrocientos y mil trabajadores y a más del cinco por ciento en empresas de más de mil trabajadores, deberá sustanciarse el procedimiento previsto de crisis previsto en este artículo. A su vez, el artículo 4 del Decreto PEN N 265/2002 establece que: “Previo a la comunicación de medidas de despido, suspensión o reducción de la jornada laboral por causas económicas, tecnológicas, falta o disminución de trabajo, en empresas que no alcancen los porcentajes de trabajadores determinados en el artículo 98 de la Ley Nº 24.013, los empleadores deberán seguir el procedimiento contemplado en el Decreto Nº 328/88. Toda medida que se efectuare transgrediendo lo prescripto carecerá de justa causa”

El art. 8 del Decreto PEN Nº 265/2002 establece “ … que el inicio del procedimiento de crisis no habilita por sí la procedencia de despidos ni la aplicación de la indemnización reducida prevista en los arts. 247 LCT y 10 de la Ley 25.013… Nadie puede poner en duda que la simple promoción del trámite de ningún modo puede convalidar la causal de despido por razones económicas o tecnológicas …” (GEREZ, Oscar, ERREPAR, Doctrina Laboral Nº 201, Mayo 2002, T XVI, pág. 414). 5. Conceptualice la defensa de falta de acción: El CPCCN enumera, en sus arts. 346,347 y 348, diversas "excepciones" previas, es preciso aclarar que el uso de dicha expresión responde, más que a un criterio técnico estricto, al hecho de contar con mayor arraigo en el lenguaje y las costumbres judiciales. Dispone el art. 347 CPCCN que "sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones: I) Incompetencia; 2) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente; 3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva; 4) Litispendencia; 5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda; 6) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las dos contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve; 7) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho; 8) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357 del Cód. Civ. La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa". Dentro de la enumeración que se hace en el CPCCN de las excepciones previas encontramos también defensas. Esto es, articulaciones por las cuales se discute la validez del derecho articulado en la pretensión. Dentro de las defensas hallamos algunas fundadas en el derecho de fondo y otras en al naturaleza procesal. Falta de legitimación para obrar o falta de acción es la defensa fundada en el derecho de fondo, es decir, que la excepción de falta de legitimación para obrar , en cuanto a su esencia y efectos, se identifica con la denominada “falta de acción” y tiende a determinar si al actor o el demandado están investido de la legitimario ad causam, esto es, si existe identidad entre la persona del actor y aquella a quien la acción esta concedida o entre la persona del demandado y aquella contra quien se concede. Por lo que podemos concluir que la falta de acción opera cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión. Siguiendo a Lino Palacio: “la legitimación es aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender y para contradecir respecto de la materia sobre la cual el proceso versa”. Expresa que la defensa de falta de acción o legitimación para obrar, tiene por objeto poner de manifiesto que el actor o el demandado no son titulares de la relación jurídica sustancial en la que se funda la pretensión. La legitimidad para obrar es llamada también la legitimatio ad causam o cualidad para obrar, que consiste en que las personas que tienen su lugar respectivo en la relación jurídica sustantiva (de derecho material) sean las mismas que ocupan su lugar en la relación jurídica procesal. Implica tener el derecho para actuar en un proceso, es la potestad que tiene una persona (sea natural o jurídica) para afirmar e invocar ser titular de un derecho subjetivo material e imputar la obligación a otra. Por lo tanto si los titulares de la relación jurídica sustantiva no son los mismos en la relación procesal no habrá legitimidad para obrar y en consecuencia se podrá interponer una excepción de falta de legitimidad para obrar. F) Como juez de la causa resuelva conforme a derecho SENTENCIA Nº:__21225_____ Córdoba, 08 de Octubre de 2009__ VISTOS: Los autos Nº 714/08 caratulados: “MARCELO GONZALES c/ El Mundo del Celular SRL. y otro s/ despido”; I) A fs 3/12 comparece el Dr. Diego Fernando Soria, apoderado de la parte actora, Sr. MARCELO GONZALES, entablando demanda en contra de/ El Mundo del Celular SRL. y otro. Alegando en su escrito inicial de demanda la relación laboral desde el día diecinueve de julio del dos mil seis en, la empresa “El Mundo del Celular S.R.L.” desarrollo tareas de servicios de venta de

conexiones de teléfonos celulares. La venta del servicio de teléfono que realizaba el actor se concretaba con la suscripción del cliente de la solicitud del servicio. Una vez concretada la venta llamaba a un centro de Telecom- Personal y desde allí activaban el aparato. Luego debía hacer el depósito de lo recaudado a la orden de Personal Telecom Sostiene que la venta realizada siempre quedaba sujeta a la aceptación de Telecom-Personal. Por lo que se demuestra la solidaridad que surge del Art 30 LCT ya que el actor se encontraba subordinado tanto técnica, como jurídicamente, en el sentido estricto de relación de sumisión y subordinación, para con la firma Telecom- personal. Alegando la parte empleadora el despido en mayo de 2008, por el fuente impacto que la crisis agropecuaria ha dejado en el país. II) A fojas 13/17 contesta la demanda el Sr. Marcelo Gonzáles, evacuando el traslado conferido por el Tribunal solicita se declare solidariamente responsables a las empresas “El Mundo del Celular SRL.” y Telecom Personal S.A, fundándose para ello en el Art. 30 de la LCT. Resulta oportuno, mencionar que "... Se trata de un supuesto especial de responsabilidad y no de un efecto expansivo del contrato de trabajo. De esta imposición de solidaridad a efectos de los incumplimientos de los cedentes, contratistas o subcontratistas, emerge un tipo de responsabilidad, cuya causa no es contractual sino legal (Art. 30 L.C.T.), por lo cual no encuentra obstáculo alguno en el art. 1195, C.Civ...." ("La solidaridad del Art. 30, L.C.T." Revista del Derecho Laboral y Seguridad Social, febrero 2008, comentario sentencia de Sala VII S.D. 40.529 del 24/10/07). En Tanto el demandado como el codemandado negaron los hechos y el derecho invocado por el actor, rechazando en un todo sus pretensiones. Asimismo sostuvieron que entre ellos solamente existió un vínculo de carácter locativo, resultando inconducente el planteo de solidaridad prescripto por el artículo 30 de la ley de contrato de trabajo, que el actor le atribuyera al codemandado Telecom – Personal.

Y CONSIDERERANDO: I) A fs 18 se habré la causa a prueba, la actora ha probado mediante pruebas documentales y testimoniales (fs.07) que constan en la causa, como los materiales con los que trabajaban, papeles, planillas, agendas, etc.; contenían el logo de Telecom - Personal y que era ella quien abonaba los sueldos. La relación laboral se ha demostrado el interés legítimo por el accionar de “El Mundo Celular y SRL Y Telecom – Personal. En este caso existe solidaridad laboral entre la empresa contratante( El Mundo del Celular SRL) y la subcontratista ( Telecom- Personal SA), cuando ha quedado probada la existencia de una vinculación legal entre ambas por medio de un contrato de Agencia de Ventas, ya que existe una unidad técnica de ejecución entre la firma contratante y su contratista, porque la actividad comercial de esta última – (prestación del servicio de comunicaciones móvil celular) -, integra la actividad propia y específica de aquélla y es imprescindible para asegurarle la realización de su fin propio – (venta de aparatos de telefonía celular prestación) -, por lo que la contratante se beneficia directa o indirectamente con la actividad comercial de la contratista. Art. 30 de la LCT. II) asimismo, Telecom Personal interpone la excepción de falta de acción, alegando entre otras cuestiones que la sola venta efectuada por la empresa codemandada de un producto o servicio que presta otra no torna a esta en solidariamente responsable de aquella. En virtud de ello la relación de solidaridad debe ser rechazada con costas. III) Firmado y consentido el decreto de autos, queda la presente causa en estado de ser resuelta RESUELVA: Hacer lugar a la demanda y en consecuencia Telecom- Personal debe afrontar la condena en forma solidaria, al haberse acreditado la concurrencia de los extremos previstos por el artículo 30 de la ley de contrato de trabajo veo necesario señalar que el primer apartado se refiere a quienes ceden total o parcialmente a otro el establecimiento o explotación, habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, y dice que deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Hasta allí se marca, por parte del legislador, el ámbito de aplicación territorial y personal de la norma, y, por tanto, corresponde desentrañar, el verdadero alcance de la cuestión planteada. Y en ese andarivel, es bueno tener presente que no estamos en presencia de una posibilidad de fraude por la interposición de seudo empleadores u hombres de paja, ya que ese supuestos se encuentra contemplado en el artículo 29 de la ley. En este caso, se encara la responsabilidad como "respuesta" que debe dar el empresario que ceda total o parcialmente a otro al explotación a su nombre, contrate o subcontrate, por los daños contractuales o extracontractuales, que puedan producirse, con motivo del desarrollo integral de su actividad. Existe una normal estructura empresaria que obtiene un beneficio por la tareas ajenas y que, según la ley manda, debe responder ante la insolvencia del contratista o subcontratista. No nos encontramos en el caso, ante una situación ilícita, sino por el contrario ante un accionar lícito que exige a quien se beneficia con el accionar de otro, que responda por los riesgos que originen daños y que se le impone asumir. En esa tesitura, es del caso recordar que la empresa, como organización piramidal y jerárquica, que organiza instrumentalmente medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos, está facultada para llevar adelante su proceso productivo de manera concentrada, o encarando un proceso de fragmentación del mismo.

En este último caso, existe una distribución de funciones propias, es decir que son parte de su actividad normal y específica; que no son llevadas a cabo por ella misma, sino por contratistas o subcontratistas que asumen contratos de trabajo, con dependientes, en los términos del artículo 21 de la LCT. Para enfocar el tema con claridad, debe tenerse presente, que existe una relación entre la empresa principal y el contratista; son contratos entre empresas, que se obligan recíprocamente, en los términos de su convenio. Empero, pareciera que el eje central del asunto, radica en qué se entiende por "actividad normal y específica propia del establecimiento". Lo primero que hay que comprender es que estamos en presencia de un supuesto especial de responsabilidad, no ante un efecto expansivo del contrato de trabajo. Alguna doctrina minoritaria, ha sostenido que no puede haber acción directa de los empleados de una segunda empresa respecto de la primera, porque las múltiples contrataciones que puede realizar una empresa con terceros, están sujetos a la responsabilidad limitada que deriva de lo pactado entre ellos y de la circunstancia de que ningún acuerdo que celebre una de ellas con terceros puede perjudicarla. Se basa lo expuesto en el artículo 1195 del Código Civil.Sin embargo, aceptar tal posición significaría anular el artículo 30 de la LCT, ya que siempre existe una relación contractual comercial entre dos empresas cuando se ceden total o parcialmente a otro el establecimiento o la explotación habilitado a su nombre; se contrate o se subcontrate. Esa relación de cesión, contratación o subcontratación, produce efecto entre esas dos empresas, en la medida de su intercambio comercial y se referirá, sin dudas a esa contratación, cesión o subcontratación. La imposición de solidaridad a los efectos de los incumplimientos de los cedentes, contratistas o subcontratistas, no emerge del contrato comercial citado, sino de un tipo de responsabilidad, ajeno a ese contrato, cuya causa no es contractual, sino legal y que encuentra su fuente en el artículo 30 de la LCT.Ese es el motivo por el cual la responsabilidad del cedente y del cesionario simultáneamente, como marca la LCT, no encuentra obstáculo alguno, nunca en el artículo 1195 del CC. Este último refiere a una cuestión contractual ajena al Derecho del Trabajo, que no impide la vigencia de la solidaridad que marca la ley especial y protectoria. Si bien es cierto que los contratos sólo producen efectos entre las partes, nada impide que, como en este caso, el legislador imponga la solidaridad pasiva de ambos (cedente y cesionario), frente a incumplimientos que perjudican a terceros; sobre todo, si ese tercero, tal como dijo el año pasado la CSJN, es un sujeto especialmente protegido, y esa tutela especial, emerge de una ley de orden público. De tal forma, la relación del contratante y el contratista, no produce efectos, por lo expuesto, con respecto al trabajador; y tampoco la relación o contrato de trabajo habido entre el contratista el empresario principal empece a la responsabilidad solidaria que impone la ley, y que no debe confundirse con un efecto contractual. Dejada de lado entonces la hipótesis, de que el artículo 30 de la LCT, pueda encontrar obstáculo alguno en la norma de referencia, es del caso analizar el debido funcionamiento del instituto. Lo expuesto, no significa responsabilizar a la empresa cedente de deudas de cualquier naturaleza que pueda contraer el cedido, sino que la ley se refiere exclusivamente a las deudas laborales, las cuales, son, obviamente, consecuencia del incumplimiento de obligaciones que impone el propio articulo 30, ya que sus párrafos siguientes, señalan, sin ambages, las exigencias que el cedente debe tener para con el cedido, en el ejercicio de un control que la norma le impone, justamente, bajo apercibimiento de solidaridad, a los efectos de la satisfacción de los derechos involucrados. Esta concepción ha llevado a la doctrina, a ser bastante poco vacilante en la delimitación del territorio del artículo 30. Para Fernández Madrid, la actividad normal y específica es la que haga posible el cumplimiento de la finalidad de la empresa y que puede ser relativa tanto al núcleo del giro empresario (por ejemplo fabricación de cubiertas en una fábrica de cubiertas), como a los trabajos que coadyuvan al cumplimiento del objetivo correspondiente, pues la empresa es un todo y no puede ser fraccionada en partes a efectos de establecer la posible existencia de responsabilidad solidaria. (Conf. Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, t. ll, Pág. 1041, LL, Bs. As 2007) Fernández Gianoti, hizo referencia, a la comprensión no sólo de las actividades necesarias, sino también a las que coadyuven, sean secundarias o colaterales. Justo López, señala que la solidaridad también se hace extensiva a esas actividades accesorias con tal de que estén integradas permanentemente al establecimiento, y agrega que quedaría afuera, lo extraordinario, en el sentido excepcional y lo eventual. Comentando, justamente a Justo López, Fernández Madrid, aclara que ese es el motivo por el cual se ha considerado que se trata de las actividades requeridas por la norma, las desarrolladas por las concesionarias de comedores o buffet, y el club donde éste funciona, por el supermercado y la empresa de vigilancia; por la empresa de telefonía y el cableado necesario para su funcionamiento; el servicio de hotelería y el de salud de un sanatorio; el expendio de combustible y los servicios del ACA; el servicio de coche comedor y el brindado por ferrocarriles; los servicios gastronómicos y las exposiciones rurales. Etc. Por su parte Grisolía, sigue en el tema a Hierrezuelo y Nuñez y señala que los términos "específica y propia" que utiliza la ley para calificar la actividad contratada, aluden sólo a los servicios o trabajos permanentemente integrados o inseparables relacionados con la actividad que se desarrolla en el establecimiento (sea dentro o fuera de su ámbito). (Grisolía, Julio A. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T l, Pág. 370, LexisNexis, Bs. As.2006)

A su vez Maza, comparte la postura amplia y estima que el vocablo "específica", usado por el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, no da pie a excluir aquellas actividades que, siendo normales, confluyen en forma secundaria o indirecta para lograr el objeto de la empresa. (Maza, Miguel, Casos de solidaridad por contratación o subcontratación en el artículo 30 de la LCT, D.T. t Vlll, págs 913/25. Imponer costas a los apelantes perdisiosos. Insértese, agréguese copia y hágase saber.

Bibliografía La solidaridad en el contrato de trabajo” Revista de Derecho Laboral” – 2001 – 1 -, Edit.Rubinzal Culzoni Pág.133. La Constitución Nacional art 14. Codigo Civil. Ley comentada del Derecho de Trabajo. Maza, Miguel, Casos de solidaridad por contratación o subcontratación en el artículo 30 de la LCT, D.T. t Vlll, págs 913/25 (Conf. Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, t. ll, Pág. 1041, LL, Bs As 2007. La solidaridad del art. 30, L.C.T." Revista del Derecho Laboral y Seguridad Social, febrero 2008, comentario sentencia de Sala VII S.D. 40.529 del 24/10/07). Metodología: La metodología utilizada fue la siguiente:  Análisis detallado del caso.  Encuadre del conflicto en la legislación civil.  Búsqueda de jurisprudencia y opiniones doctrinarias  Análisis y aplicación de la información recolectada.  Resolución del caso, distado de sentencia.

1. Características de la acción simulación Declarativa Busca declarar que un acto no existe o es diferente del que parece haberse efectuado. No puede anularse lo que no existe sino que se busca declarar que ese acuerdo o contrato es ficticio, extinguiendo en consecuencia las consecuencias y volviendo las cosas a su estado original. Es aquella mediante la cual se persigue la comprobación o fijación de una situación jurídica. Tiende a la declaración de que un acto no existe o es diverso del que aparece efectuado, carece de vinculación, con las acciones de nulidad, por lo tanto la acción simulación no puede anular, el acto aparente, ya que no puede destruir lo que no existe, reconocer que es ficticio, o sea invalidar el contrato. Prescriptible La doctrina considera que la acción para solicitar la invalidez de los actos viciados de nulidad es imprescriptible, sin embargo en nuestra legislación no existe norma que así lo establezca, razón por la cual debemos apegarnos a las normas del 835 y 837 del Código Civil y en consecuencia la prescripción ordinaria es de diez años para la absoluta y de cuatro años para la relativa. Mientras exista contrato simulado, los efectos del acto simulado están inutilizados o alterados. Prolongándose por el tiempo que se quiera, no por ello sufre modificación alguna. Como en los siguientes artículos del código civil:

“Art. 835.-Hay nulidad absoluta en los actos o contratos: 1º cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existencia. 2º cuando falta algún requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza del acto o contrato y no a la calidad o estado de la persona que en ellos interviene. 3º cuando se ejecutan o celebren por personas absolutamente incapaces. Art. 837.-La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ella y debe, cuando conste de autos, declararse de oficio, aunque las partes no lo aleguen; y no puede subsanarse por la confirmación o ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo menor que el que se exige para la prescripción ordinaria. Personal Porque se funda en el perjuicio que por esa ficción cometen los deudores en perjuicio de los acreedores, lesionando los intereses de éstos, y con la acción defienden sus derechos. Se dirige contra los sujetos que realizan el acto ficticio. Directa Los acreedores tienen acción en la que actúan a nombre propio, para demostrar la ficción del negocio, sin necesidad de recurrir a acción oblicua, o a revocatoria. Universal En el proceso civil de nulidad, por simulación, se tiene que demandar a todos los participantes, del acto aparente, en la sentencia se pronuncia contra ellos. Indivisible Porque ataca el acto ficticio en su totalidad de modo que no puede ser inexistente una parte y la otra real. Acto ficticio en su totalidad, en su integridad, y no puede declararse inexistente, en una parte y real en otra.

2. La carga probatoria La carga en principio corresponde a la actora, tiene amplitud de prueba y a favor las presunciones. También pueden probar. La carga de la prueba recae sobre quien afirma y no sobre quien niega, dada la dificultad e imposibilidad de acreditar la existencia de un hecho negativo , al punto que se afirmaba, corrientemente, que era un principio pacífico en materia procesal que, al que afirma un hecho no reconocido por el demandado, le corresponde la prueba respectiva . La prueba de la simulación incumbe a quien pretende restar eficacia al acto aparente, demostrando el hecho anormal de la discrepancia entre la voluntad y su declaración. El demandado puede aportar la prueba de la sinceridad del acto, pero no tiene la carga procesal de hacerlo, aunque su pasividad puede interpretarse como una presunción de que el acto que se impugna es simulado. El examen de la prueba debe efectuarse con criterio riguroso, y en caso de duda debe estarse por la seriedad del acto impugnado.

3. Medios probatorios aplicados en el caso Como todos sabemos sería muy torpe por parte del demandado conservar documentación relacionada al caso, por lo a tratarse de una simulación los medios probatorios más importantes son los indicios o presunciones. Entre los indicios tenemos:  Precio irrisorio de la venta del vehículo  Dicho vehículo sigue siendo utilizado por el demandado.  Fecha en la que se llevo cabo la operación. Todos estos indicios nos hace afirmar la existencia una simulación ya que además cumple con todos las características de la simulación.

4. Juez de la causa El juez que llevara adelante la causa será un juez competente en lo civil y comercial, ya que el mismo tiene competencia en la materia.

5. Importancia de los indicios o presunciones El régimen de la prueba en las acciones de simulación es distinto para las partes y los terceros; para estos, las presunciones y los indicios asumen particular trascendencia, por cuanto la simulación -como divergencia psicológica en la intención de los declarantes- se sustrae a la prueba directa y se infiere del ambiente en que nació el contrato y de las circunstancias que lo rodean. Es decir, que el accionado por simulación debe probar la realidad d del acto atacado; su responsabilidad probatoria compartida deriva de una presunción contra el accionado que adopta una actitud pasiva. Por ende, par a los demandados por simulación, no es suficiente negar la existencia de los hechos fúndanles alegados por un tercero; cabe exigirles el aporte de prueba as convincentes en tal sentido. En conclusión podemos decir qué la prueba del acto ficticio tiene como objetivo demostrar la inexistencia de causa -en la simulación absoluta- o la virtualidad de otra causa cuando es relativa (c c: 956 y 958).

6. Sentencia

Tipo de fallo: sentencia Tribunal emisor: cámara nacional civil y comercial Titulo principal: simulación Partes intervinientes en el fallo: Actor: Marcela Pereyra Demandado: Elías Salomón Materia: civil y comercial Jesús María, 8 de setiembre 2009 Y VISTOS: los autos MARCELA PEREYRA C/ ELIAS SALOMON S/ JUICIO SIMULACION”, Expte. Nro. 150/07 de los que resulta: I. A la fecha 31 de agosto del 2007 la Sra. Marcela Pereyra numero de documento 15.320.380, inicia la demanda por SIMULACION contra el Sr. Elías Salomón con numero de documento 14.270.840 por $ 45.000 (pesos cuarenta y cinco mil). Dice que el demandado la despidió el 14 de agosto del 2007, comprometiéndose a pagarle una suma de dinero por su correspondiente indemnización. Mientras que el día 18 de agosto del 2007 se celebra una venta algo dudosa de una rodada q aun continúa en uso del demandado por$ 11.000 (pesos once mil), dicho valor resulta irrisorio ya que el vehículo asciende a la suma de $35.000 (pesos treinta y cinco mil). Por lo q todo hace sospechar la presencia de indicios de simulación. II. A fojas 20/21 contesta la demanda el Sr. Salomón negando todas y cada una de las afirmaciones, lo que si reconociendo el uso del vehículo por pertenecer este así hermano y que el mismo se lo presta para realizar trámites, oponiéndose al pago que se le reclama ya que le

parece iluso dicha simulación ya que afirma que la venta fue efectuada por el monto que el mismo declaro. Y CONSIDERANDO: I.

La parte actora a demostrado el legitimo accionar del Sra. Pereyra y los medios probatorios acreditan la existencia de una simulación ya que el acto en cuestión presenta todos los indicios de ser una acto fraudulento para engañar al actor de la demanda. II. En cuanto a la parte demandada carece de pruebas en su defensa por lo que el mismo reconoce su accionar fraudulento lo deberá indemnizar a la demandante con el interés correspondiente por su mora. III. Por el principio de la indivisibilidad del pago, el deudor tiene que abonar exactamente lo que debe. Los intereses accesorios del capital forman con el uno solo y por esa razón el deudor no puede ofrecer el pago del capital separado de los intereses. La consignación efectuada en esas condiciones no libera al deudor. Para cumplir con las exigencias legales ha debido hacer el depósito del total de lo reclamado con la protesta. Por lo expuesto RESUELVO: hacer lugar a la demanda promovida por la Sra. Pereyra contra el Sr. Salomón sobre simulación ya que la misma fue efectuada para perjudicar ala a demandante

Insértese, agréguese copia y hágase saber. Secretario

Juez

CASO Nº 11: SUMARIO DEL CASO PAGO POR CONSIGNACION CUANDO EL DEUDOR SE ENCUENTRA EN MORA PAGO POR CONSIGNACIÓN Intimación previa al desalojo. Art. 5, ley 23091. MORA. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. Extemporaneidad del pago. Improcedencia para evitar el desalojo

1– Para que sea “procedente la vía del pago por consignación es necesario que concurran ciertos requisitos: la existencia de una obligación; que ésta se halle en estado de cumplimiento y que existan dificultades que obsten al pago directo”. 2– Al comentar el art. 1579, CC, se ha sostenido que "la resolución del contrato por falta de pago, en casos de locación de inmuebles…, se hace efectiva en el mismo juicio sumario de desalojo, no siendo necesaria una demanda previa con aquel objeto, como tampoco es menester realizar otro juicio con posterioridad". 3– El análisis de la consignación debe efectuarse en el marco de la relación contractual existente entre las partes. El deudor conserva el derecho de satisfacer la prestación debida; tiene el derecho a purgar la mora; pero también es cierto que al acreedor le asiste el derecho a solicitar la resolución del contrato cuando se configura una causal de desalojo: falta de pago (art. 1579, CC). A modo de nivelación de las

atribuciones que surgen para una y otra parte, y para evitar que el locatario sea sorprendido en su accionar, se ha instaurado el requisito de la intimación previa. 4– El objetivo finalístico del art. 5, ley 23091, consiste en "dejar fehacientemente establecida la mora del locatario y para que éste no sea sorprendido por la acción del locador". El locatario puede purgar la mora si paga en el plazo de diez días los cánones locativos adeudados y sus intereses –los convenidos–, independientemente del reclamo que pudiere ejercer respecto de éstos. Tal atribución – posibilidad de consignar– caduca si se ha demandado la rescisión del contrato de locación. 5– La doctrina señala como uno de los supuestos en que procede el pago por consignación según el art. 757, CC: “a) Cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudor (inc. 1). Según opinión general, para que proceda la consignación el actor debe probar la negativa del acreedor a recibir el pago. Nos parece que el problema está mal encarado. La prueba de la negativa tiene interés en el juicio de consignación, pero sólo a los efectos de establecer quién ha de cargar con las costas. En efecto, si intentada la consignación el acreedor dice que él no se ha negado a recibir el pago, ello implica que también en ese momento acepta lo que se le ofrece. Rechazar la consignación sería absurdo, puesto que el deudor desea pagar y el acreedor desea recibir. Lo único que queda en juego es la razonabilidad de la acción. Lo que procede, por consiguiente, es aceptar la consignación e imponer las costas al actor. Claro está que el acreedor podrá tener un interés actual en rechazar el pago, como ocurriría si quiere sostener la resolución del contrato…”. 6– En el sub lite, no existe prueba fehaciente de que efectivamente se haya ofrecido el pago, sin que sea suficiente la mera voluntad. Es común que el juicio de consignación se prepare con una invitación de pago, que en caso de no recibirse desencadena la consignación judicial. El locatario cursó carta documento rechazada en sus términos por el locador, sin que ante el rechazo efectivizara el depósito correspondiente. Esto determina que la carta documento tan sólo puso de manifiesto una mera voluntad pero no un “real” ofrecimiento. La consignación judicial no le exime al locatario –durante la sustanciación de ambas acciones– de continuar abonando los alquileres y demás obligaciones emergentes del contrato de locación. Tal reticencia, falta de cumplimiento, determina el rechazo de la acción. 16630 – C4a. CC Cba. 26/9/06. Sentencia Nº 116. Trib. de origen: Juz. 31ª CC Cba. "Sarmiento, Daniela c/ Bernasconi, Walter Oscar – Abreviado - Consignación de Alquileres - Recurso de Apelación" 2a. Instancia. Córdoba, 26 de setiembre de 2006 ¿Procede el recurso de apelación interpuesto por la parte actora? La doctora Cristina E. González de la Vega de Opl dijo: I. Contra la sentencia Nº 70 de fecha 31/3/05 dictada por el juez del Juzgado de 1ª. Instancia y 31ª Nom. CC de esta ciudad –que dispuso: "I)Rechazar la demanda de consignación efectuada por Daniela Sarmiento en contra de Walter Oscar Bernasconi, con costas... II) Remitir los antecedentes a la Justicia del Crimen ante la posible comisión del delito de usura, tipificado por el art. 175 bis, CP..."–, el actor deduce apelación, que ha sido fundada en esta sede y respondida por la contraria. Proveído autos queda la presente en estado de resolver. II. (Omissis). III. El rechazo de la demanda provoca el disenso de la actora por las siguientes razones: 1) aduce que el fallo es inequitativo, pues niega al deudor toda posibilidad de consignación aun cuando ofrezca purgar la mora en la cantidad debida por intereses.

Esgrime que la contraria se negó a recibir el dinero más un interés del 2 % mensual. 2) Sostiene que la sentencia no fija correctamente los términos de la litis, ya que a fs. 5 obra carta-documento donde se ratifica el ofrecimiento de pago, y la acreedora rechaza formalmente porque reclama intereses pactados, del 2% diario o sea el 720% anual, con más cláusula penal de $ 20 por día de atraso y gastos no definidos, según planilla de fs. 28, que pone de manifiesto la ilegitimidad de la pretensión. 3) Atribuye arbitrariedad considerando que lo que primero debió hacer el juzgador es ponderar lo que su parte ofreció en pago y después analizar si la consignación era o no suficiente. 4) Critica que el señor juez a quo analiza el tema como si fuera la obligación de dar una cosa y olvida que en materia de sumas de dinero el deudor moroso tiene siempre la posibilidad de liberarse pagando los intereses debidos. Aduce que el emplazamiento efectuado por el locador era contrario a derecho, exigía un pago indebido, que no habilitaba el desalojo. 5) Señala que el juez no definió qué es lo que se debía pagar en concepto de intereses moratorios y que a estar por el concreto rechazo de la consignación, consideró legítimo el emplazamiento de fs. 4 y 6 y contestación de demanda; pero contradictoriamente dijo que tales exigencias y pagos de fs. 7/11 constituían delito y remitió los antecedentes a la Justicia del Crimen. Señala, además, que el argumento de que la consignación es tardía resulta errado porque se inició dentro del plazo de seis días para la contestación de la demanda de desalojo y para probar en forma incontrastable que la contraria se negaba y se niega aún a recibir el pago de los alquileres con más intereses del 2% mensual, y segundo, porque quien se encontraba en mora era el acreedor en recibir el pago. IV. La sentencia bajo recurso rechaza la demanda de consignación por ser tardía pues se inicia después del planteo de la demanda de desalojo (configurada la causal y una vez vencido el tiempo del emplazamiento fijado por el art. 5, ley 23091). El rechazo también se sustenta en que el actor no acredita el efectivo ofrecimiento de pago más los intereses que estimaba corresponder y la negativa del acreedor a recibirlos; además merita que tampoco mantuvo el depósito durante la sustanciación del presente. V. Cuadra recordar que para que sea “procedente la vía del pago por consignación, es necesario que concurran ciertos requisitos: la existencia de una obligación; que la misma se halle en estado de cumplimiento y que existan dificultades que obsten al pago directo” (Cazeaux, Pedro N., Trigo Represas Félix A., Derecho de las obligaciones, 3a. edic., LEP, La Plata, 1991, T. III, p. 253). Vinculado al estado de cumplimiento de la obligación que se procura satisfacer al ocurrir el deudor a la vía de la consignación judicial, se advierte que en el sublite el acreedor, para resistir la pretensión invoca la extemporaneidad de la misma por haber iniciado acción de desalojo con anterioridad. Vale decir, se invoca resolución del contrato de locación por falta de pago. Al comentar el art. 1579, CC, se ha sostenido que "la resolución del contrato por falta de pago, en casos de locación de inmuebles, como se ha expuesto, se hace efectiva en el mismo juicio sumario de desalojo, no siendo necesaria una demanda previa con aquel objeto, como tampoco es menester realizar otro juicio con posterioridad" (Belluscio, Augusto C. - Zannoni, Eduardo A., Código Civil, t. 7, p. 492). De tal modo, el análisis de la consignación debe efectuarse en el marco de la relación contractual existente entre las partes y a partir de las normas específicas que habilitan al deudor-locatario a purgar la mora. En términos generales, el deudor conserva el derecho de satisfacer la prestación debida, tiene por tanto el derecho a purgar la mora; pero también es cierto que al acreedor le asiste a su vez el derecho a solicitar la resolución del contrato cuando se configura, en lo que aquí concierne, una causal de desalojo: falta de pago (arg. del art. 1579, CC). Se ha dicho que "Al ser el pago del precio la obligación más fundamental del locatario", estipulándose fecha, lugar y mora automática (arts. 1197 y 509, CC) (Salvat, Raymundo - Acuña Anzorena, Arturo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones, t. II, p. 158), ante su inobservancia o incumplimiento se habilita al locador "a reclamar la rescisión del contrato y el desalojo" (Rezzónico, Luis, Contratos, t. 2, p. 381), toda vez que los únicos requisitos de fondo que hacen a la viabilidad del desalojo por falta de pago son: la existencia de una relación locativa cierta y el retraso moroso en el pago del alquiler" (Salgado, Alí, Locación, comodato y desalojo, p. 111 y ss.). A modo de

nivelación de las atribuciones que surgen para una y otra parte, y para evitar que el locatario sea sorprendido en su accionar, se ha instaurado el requisito de la intimación previa. El objetivo finalístico del art. 5, ley 23091, consiste en definitiva en "dejar fehacientemente establecida la mora del locatario y para que éste no sea sorprendido por la acción del locador" (SC Bs. As., Ac. 47.462, 27/4/1993, "Hotel Winter v. Organización Hotelera Alfa SA s/ Desalojo"; SC Bs. As., Ac. 44.399, 16/7/1991; "Di Stefano, Galdino v. Martín, Alicia s/ Desalojo", AyS, 1991-II-483; Ac. 54.664, 22/2/1994; "Rodríguez, Edgardo D. v. Blanco, Hugo A. Pascual s/ Desalojo", AyS, 1994-I-66; Ac. 50.262, 12/4/1994; "Goncalvez Alferes, Leonardo y otro v. Asociación Mutual de Acción Justicialista y otros s/ Desalojo", AyS, 1994-I-608). En este aspecto, se sigue idéntica interpretación de la Corte Federal (CS, 22/12/1994, "Estancia ‘Los Nogales’ v. Banco Central ", ED, 162-679, JA 1995-II-426). Resulta claro entonces que el locatario puede purgar la mora si paga en el plazo de diez días los cánones locativos adeudados y sus intereses, esto es, los convenidos, independientemente del reclamo que pudiere ejercer respecto de los mismos. Pero tal atribución –posibilidad de consignar– caduca si se ha demandado la rescisión del contrato de locación. Y éste ha sido el camino seguido por el locador, quien ante la falta de pago de dos meses consecutivos cursó la intimación del art. 5 de la ley de locaciones; vencida aquella, deduce demanda de desalojo por falta de pago, cuya admisión posee efectos rescisorios de la relación contractual con efectos retroactivos al día de la presentación de la demanda. Ello hace que la consignación deducida por el locatario con posterioridad carezca de efectos para redimir la mora, ya que el locador ha elegido, optado, por la vía resolutoria del contrato de locación con antelación. En esta línea se encuentra el juicio seguido por el juez de la instancia anterior, como se expone en el desarrollo del considerando nº II. Por otra parte, cabe señalar que el rechazo de la demanda se sustenta además en que la consignación no se ajusta objetivamente a lo efectivamente adeudado (integridad del pago). Párrafo que se mantiene incólume aun si se considerara lo predicado por el actor, relativo a los intereses que en su opinión podían ser exigidos (1% mensual de compensatorios y de 1% para los punitorios). La doctrina señala como uno de los supuestos en que procede el pago por consignación, según el art. 757, CC: “a) Cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudor (inc. 1). Según opinión general, para que proceda la consignación el actor debe probar la negativa del acreedor a recibir el pago. Nos parece que el problema está mal encarado. La prueba de la negativa tiene interés en el juicio de consignación, pero sólo a los efectos de establecer quién ha de cargar con las costas. En efecto, si intentada la consignación el acreedor dice que él no se ha negado a recibir el pago, ello implica que también en ese momento acepta lo que se le ofrece. Rechazar la consignación sería absurdo, puesto que el deudor desea pagar y el acreedor desea recibir. Lo único que queda en juego es la razonabilidad de la acción. Lo que procede, por consiguiente, es aceptar la consignación e imponer las costas al actor. Claro está que el acreedor podrá tener un interés actual en rechazar el pago, como ocurriría si quiere sostener la resolución del contrato. Su posición sería ésta: no me negué a recibir un pago que no se me ofreció; tampoco hubiera podido negarme, porque entonces hubiera sido hecho en tiempo; pero ahora es extemporáneo y me niego y pido la resolución” (Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Abeledo Perrot, 1968, Lexis Nº 1115/003780). Señala el autor citado, al referirse al objeto de la consignación, que “El pago debe ser completo, abarcando los intereses y las costas, si las hubiera. Aunque el deudor impugne el carácter usurario de los intereses, la consignación debe comprenderlos todos, sin perjuicio de su derecho de hacer reserva de la cuestión para plantearla por juicio separado. Igualmente debe comprender los intereses moratorios” (ob. cit.). Con relación a la crítica del apelante, relativa a que su parte acreditó que el locador se negó indebidamente a recibir los arriendos, con apoyo de la carta documento que corre a fs. 5 de autos, se advierte que ello no mejora su suerte. En este punto, como lo señala la sentencia, no existe prueba fehaciente de que efectivamente se haya ofrecido el pago, sin que sea suficiente la mera voluntad de pago. Es común que el juicio de consignación se prepare con una invitación de pago, que en caso de no recibirse desencadena la consignación judicial;

pero es el caso –de acuerdo con las constancias de autos– que el locatario cursó carta documento rechazada en sus términos por el locador, sin que el primero, ante el rechazo, efectivizara el depósito correspondiente. Esto determina que la carta documento que refiere en su escrito de apelación tan sólo puso de manifiesto una mera voluntad pero no un “real” ofrecimiento. De otro lado cuadra señalar que "si el locador ha dejado de cumplir con alguna de las obligaciones a su cargo... el inquilino no queda eximido de pagar los alquileres mientras la controversia no tenga una solución definitiva..." (CCC Azul, Sala 2ª en "Pastor, Domingo v. Perco, Alicia y otro s/ Desalojo”; JA del 8/4/97; DJJ 157-125; LLBA., 2000-585; íd. CNac. Esp. CC, Sala 6ª, 6/8/1980, "Vacas, Caruso - Franceschi, SCA. v. Vainstein, Abraham E.", ED, 91-421). Es que la consignación judicial iniciada por el locatario no le exime durante la sustanciación de ambas acciones de continuar abonando los alquileres y demás obligaciones emergentes del contrato de locación. Tal reticencia, falta de cumplimiento, determina el rechazo de la acción, como ha sido dispuesto en la instancia anterior. Los doctores Raúl E. Fernández y Miguel Ángel Bustos Argañarás adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante. Por ello, SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación deducido por el actor confirmando en todas sus partes la sentencia recurrida. Costas a cargo del actor. Cristina E. González de la Vega de Opl – Raúl E. Fernández – Miguel Ángel Bustos Argañarás ■ Ficha Técnica Tribunal: Cámara 4a Civil y Comercial, Córdoba Cristina E. González de la Vega de Opl – Raúl E. Fernández – Miguel Ángel Bustos Argañarás Autos: "Sarmiento, Daniela c/ Bernasconi, Walter Oscar – Abreviado - Consignación de Alquileres Recurso de Apelación" Sentencia Nº: 116

Fecha: 26/09/2006

SUMARIO DEL CASO DE LOCACION DE SERVICIOS-EMPLEO NO REGISTRADO-MEDICA QUE CUMPLIA GUARDIA Y FUE DESPEDIDA Prueba del vínculo. Extensión de facturas tipo “C” en concepto de honorarios. Primacía de la realidad. Presunción de la existencia de la relación de dependencia (art. 23, LCT). DESPIDO INDIRECTO. Rubros indemnizatorios. INTERESES. Tasa aplicable 1- Los motivos que condujeron al Tribunal a desestimar la demanda no son hábiles para respaldar la solución que adoptó. Al concluir que la extensión de facturas tipo “C” por parte del reclamante -en concepto de honorarios- determinaba la ausencia de relación laboral, priorizó la figura instrumentada

para el pago por sobre la realidad de los hechos verificados. Es que el a quo acotó su análisis a un aspecto que justamente es común que se utilice para disimular intencionalmente las notas típicas de la relación de dependencia. Por ello, resulta menester no sujetarse a la evaluación de los efectos del vínculo sino indagar en torno a la causa de éste. Y al hacerse hincapié en la instrumentación de la retribución sin justificar su trascendencia a los fines de excluir el tipo laboral, el juzgador limitó su juicio a aquellos “efectos provocados”, lo cual lo condujo a una solución infundada. 2- La denominación que efectuaran las partes del contrato cede ante la realidad de las circunstancias que se comprueben. Para acreditar el carácter laboral de la relación cobra importancia decisiva la presunción del art. 23 LCT, que no fue desvirtuada por la prueba incorporada al litigio. Por el contrario, de las declaraciones testimoniales y la confesional de la demandada claramente se deriva que las labores que desempeñaba el actor para la empresa demandada no eran diferentes a las propias del giro empresarial. Que asimismo se encontraba subordinado a su poder de dirección, pues cumplía las tareas en los lugares y horarios por ella determinados. 3- Ha quedado acreditada en autos la relación de dependencia. El propio director médico mencionó el modo como estaban insertos los médicos en la organización, quienes ponían a disposición de la empresa su capacidad de trabajo. Además, el accionante percibía su remuneración mensualmente y no se demostró que estuviera sujeta al éxito o fracaso de la actividad desempeñada por la demandada. En consecuencia, del hecho reconocido de la prestación de servicios y frente al contexto analizado surge el carácter de trabajo dependiente amparado por la LCT. 4- Entrando al fondo del asunto, deberá acogerse la demanda fundada en el despido indirecto pues la respuesta de la patronal a la intimación del trabajador, negando la existencia de la relación laboral, constituye injuria suficiente para colocarse en esa situación. Además, las referencias que en esa oportunidad introdujo la demandada como la supuesta denuncia por mala praxis, o que el accionante no se presentara a una guardia, no fueron acreditadas. Por ello, debe mandarse a pagar en el caso las indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido, y la indemnización del art. 8 LE atento la intimación en término y la falta de registración. La antigüedad se computará desde la fecha de ingreso denunciado en demanda toda vez que no fue controvertida. Para calcular los rubros en cuestión, deberá tomarse como base el haber denunciado en demanda que no ha sido desvirtuado. 5- A fin de mantener el contenido del crédito debe fijarse como intereses aplicables al presente, desde que la suma es debida hasta el 7/1/02, la Tasa Pasiva promedio nominal mensual fijada por el BCRA con más el medio por ciento (0,5%) nominal mensual (“Zapata...c/ Ros Alex...”, Sent. N° 105/94) y a partir de dicha fecha igual tasa pasiva con más el dos por ciento (2%) mensual hasta su efectivo pago (confr. “Hernández... c/ Matricería Austral...”, Sent. Nº 39/02). 14.872 - TSJ Sala Laboral Cba. 21/8/02. Sentencia Nº 57. Tribunal de origen: C. Trab. Sala V Cba. “Bruera, Esteban Osvaldo c/ Family Emergencias SRL – Ind. – Recurso de Casación” Córdoba, 21 de agosto de 2002 ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto por la parte actora? El doctor Luis Enrique Rubio dijo: 1. La parte actora cuestiona la decisión de la a quo que excluyó la relación habida entre las partes del ámbito del derecho del trabajo. Denuncia inobservancia del art. 23 LCT. Se agravia porque la presunción que surge de dicho precepto opera aun cuando se utilicen otras figuras no laborales. Afirma que la circunstancia que destaca la a quo para sostener la inexistencia de subordinación no se vincula con las notas tipificantes del contrato de trabajo. Asevera que medió entre las partes ligamen laboral ya que el profesional se encontraba inserto en una empresa sujeto a su poder de dirección, cumpliendo tareas en horarios determinados y siendo remunerado por ello. Expresa que tanto la mala praxis invocada como la no concurrencia a tomar la guardia que se le acusa al actor no fueron acreditadas en la causa. Cita antecedente jurisprudencial -del mismo vocal que emite el voto- que contradice lo resuelto en cuanto a subordinación y honorarios. Considera infortunada la referencia a la doctrina de los actos propios porque no se relacionó con el principio de buena fe. Así la a quo debió verificar si la actitud de Bruera al firmar el contrato y suscribir las facturas tipo “C” contrariaban o no dicho principio y a quién beneficiaban esos actos. 2. La Sala a quo descartó la existencia de relación de empleo por entender desvirtuada la presunción que emana del art. 23 LCT ante la presencia de prueba en contrario: la facturación de honorarios por parte del galeno cuyos comprobantes fueron reconocidos. Remarcó en ese hecho la ausencia de vicio en la voluntad del reclamante. También estimó aplicable al caso la teoría de los actos propios, ya que si el Dr. Bruera concurrió a la AFIP, solicitó el número de CUIT, mandó imprimir los recibos tipo “C”, los confeccionó insertando como concepto el pago honorarios profesionales, luego no puede pretender una interpretación distinta en el sentido que su tarea no era ajena a ley laboral. 3. Le asiste razón al impugnante porque los motivos que condujeron al Tribunal a desestimar su pretensión no son hábiles para respaldar la solución que adoptó. Al concluir que la extensión de facturas

tipo “C” por parte del reclamante -en concepto de honorarios- determinaba la ausencia de relación laboral, priorizó la figura instrumentada para el pago por sobre la realidad de los hechos verificados. Es que el a quo acotó su análisis a un aspecto que justamente es común que se utilice para disimular intencionalmente las notas típicas de la relación de dependencia. Por ello, resulta menester no sujetarse a la evaluación de los efectos del vínculo sino indagar en torno a la causa de éste. Y al hacerse hincapié, se insiste, en la instrumentación de la retribución sin justificar su trascendencia a los fines de excluir el tipo laboral, el juzgador limitó su juicio a aquellos “efectos provocados”, lo cual lo condujo a una solución infundada. También resulta dogmática la referencia a la conducta asumida por el actor en el tiempo que duró el vínculo, desde que se incursionó en un terreno de suposiciones, infiriendo una voluntad complaciente que no encuentra apoyo en los antecedentes del caso. Pues la denominación que efectuaran las partes del contrato cede ante la realidad de las circunstancias que se comprueben. Ahora bien, quitándole relevancia a estos únicos elementos que sustentaron la descalificación del carácter laboral de la relación, cobra importancia decisiva nuevamente la presunción del art. 23 LCT, que a mi juicio, no fue desvirtuada por la prueba incorporada al litigio. Por el contrario, de las declaraciones testimoniales y la confesional de la demandada claramente se deriva que las labores que desempeñaba el Dr. Bruera para Family Emergencias no eran diferentes de las propias del giro empresarial. Que asimismo se encontraba subordinado a su poder de dirección, pues cumplía las tareas en los lugares y horarios por ella determinados. Tanto así es que el propio director médico mencionó el modo como estaban insertos los médicos en la organización, quienes ponían a disposición de la empresa su capacidad de trabajo. Además, el accionante percibía su remuneración mensualmente y no se demostró que estuviera sujeta al éxito o fracaso de la actividad desempeñada por la demandada. En consecuencia, del hecho reconocido de la prestación de servicios y frente al contexto analizado precedentemente surge el carácter de trabajo dependiente amparado por la LCT. Por lo expuesto corresponde anular el pronunciamiento (art. 105 CPT). 4. Entrando al fondo del asunto, deberá acogerse la demanda fundada en el despido indirecto pues la respuesta de la patronal a la intimación del trabajador, negando la existencia de la relación laboral, constituye injuria suficiente para colocarse en esa situación. Además, las referencias que en esa oportunidad introdujo la demandada como la supuesta denuncia por mala praxis, o que Bruera no se presentara a una guardia, no fueron acreditadas. En efecto: en la confesional la accionada reconoció que no medió denuncia por este delito en contra de la empresa y que ignoraba respecto del médico. Tampoco durante el proceso describió los hechos claramente y en la audiencia el representante de la empleadora incurrió en graves contradicciones y con total ligereza afirmó que fue él quien determinó que había mediado mala praxis, a pesar de no haber revisado al paciente. Además, sostuvo que la defunción fue certificada por el Dr. Bruera pero que desconocía si murió en su presencia. La pericia médica aportada resulta insuficiente a esos fines, ya que fue efectuada sin paciente y las opiniones allí adjuntadas no son concluyentes ni certeras, pues sólo refieren a probabilidades e hipótesis. Finalmente el testigo Claudio Fernando Chali mencionó que el actor se presentó a la guardia cuya ausencia se le imputa, sólo que la empleadora le indicó que no la tomara. Todos estos elementos conducen a la convicción de que el trabajador, se reitera, tuvo motivos suficientes para injuriarse y rescindir el contrato con causa sólo imputable al empleador. Por lo expuesto debe mandarse a pagar las indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido, y la indemnización del art. 8 LE atento la intimación en término y la falta de registración. La antigüedad se computará desde la fecha de ingreso denunciada en demanda (septiembre/93) toda vez que no fue controvertida. Corresponden también los SAC de los años 1995 y 1996, habida cuenta de que no existen constancias de su pago. Para calcular los rubros en cuestión deberá tomarse como base el haber denunciado en demanda que no ha sido desvirtuado. A fin de mantener el contenido del crédito debe fijarse como intereses aplicables al presente, desde que la suma es debida hasta el 7/1/02, la Tasa Pasiva promedio nominal mensual fijada por el BCRA con más el medio por ciento (0,5%) nominal mensual (“Zapata...c/ Ros Alex...”, Sent. N° 105/94) y a partir de dicha fecha igual tasa pasiva con más el dos por ciento (2%) mensual hasta su efectivo pago (confr. “Hernández... c/ Matricería Austral...”, Sent. Nº 39/02). Voto por la afirmativa. Los doctores Berta Kaller Orchansky y Hugo Alfredo Lafranconi adhieren al voto emitido por el señor vocal preopinante. Por el resultado de la votación que antecede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Laboral, RESUELVE: I. Admitir el recurso de casación interpuesto por la parte actora y anular el pronunciamiento. II. Hacer lugar a la demanda incoada por Esteban Osvaldo Bruera en contra de “Family Emergencias Médicas SRL” y condenar a esta última al pago de los rubros emergentes del distracto, la indemnización del art. 8 LE y los SAC de los años 1995 y 1996. El cálculo de la condena deberá efectuarse en la etapa previa de ejecución de sentencia conforme las pautas establecidas en la primera cuestión. III. Con costas. Luis E. Rubio - Berta Kaller Orchansky - Hugo Alfredo Lafranconi ■

Silvia Mujica, es médica, especialista en cardiología. Ingresa la Empresa Salud Emergencias con fecha 4 de mayo de 2006. Interpone demanda con fecha 10 de junio de 2007 fundada en la causal de despido indirecto, atento que frente a la intimación realizada por la galena, la patronal en Carta Documento niega la existencia de la relación laboral, constituyendo para Mujica injuria suficiente para considerarse despedida. La cuestión se origino cuando la Dra. Mujica se presento a la guardia y la Empleadora le indico en ese momento que no la tomara. En la demanda la actora expresa que a los fines de instrumentar el pago mensual emitía facturas Tipo “C”, entiende que esa modalidad adoptada por la Empresa Salud Emergencias S.R.L es al solo efecto de disimular intencionalmente la relación de dependencia. Alega que se encontraba subordinada al poder de dirección de la Empresa, cumpliendo las tareas en los lugares y horarios determinados por aquella. Solicita al Tribunal se de primacía a la realidad y se aplique la presunción del art. 23 de la LCT. Peticiona además la aplicación del art. 8 de la L.E, atento la intimación en termino y la falta de registracion. En su conteste la demandada solicita la aplicación de la Teoría de los actos propios, en virtud de que la reclamante en autos concurrió a la AFIP, solicito el numero de CUIT, mando a imprimir los recibos tipo”C”, los confecciono insertando como concepto de pago honorarios profesionales, luego no puede pretender una interpretación distinta alegando que su tarea esta amparada por la Ley Laboral. Sostiene, además que no puede aplicarse la presunción del art. 23 de la LCT ante la presencia de prueba en contrario: la facturación de honorarios por parte de la Dra Mujica, cuyos comprobantes se incorporan al expediente a los fines del reconocimiento por la accionante. Responda las siguientes consignas: 1.Cual es el fin del art. 23 de LCT? 2. En el presente caso: la presunción del art. 23 de la LCT, es desvirtuada? Porque? 3. Si prospera la demanda: cuales son los rubros que la demandada deberá abonar? 4. Considera de aplicación en caso la Teoria de los Actos propios? Porque? 5. Como juez de la causa. Resuelva conforme a derecho. Al respecto puede consultar: “Bruera Esteban Osvaldo c/Family Emergencias S.R.L.-Despido Ind. Recurso de Casacion” TSJ Sala Laboral Cba 21/8/02, Sentencia n° 57, Semanario Juridico T 862002 pag. 315 y sgtes.

MI RESOLUCION DEL CASO: 1)Cual es el fin del Art 23 de LCT: “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrare lo contrario. Esta presuncion operara igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborables, para caracterizar al contrato y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”.

En el ambito del derecho del trabajo se ha impuesto la teoría de la Primacia de la Realidad por la cual se debe considerar que la realidad prevalece sobre la apariencia o bien la realidad se impone a las formas. Este principio hace prevalecer, en caso de discordancia, lo fáctico, es decir, lo que realmente ocurre, sobre

lo

establecido

en

documentos

o

que

ha

sido

asentado

de

alguna

manera.

Hay una prescindencia de las formas, dice Grisolía, para hacer prevalecer lo que efectivamente sucedió.

En rigor de verdad, la idea nace, en la búsqueda de la distinción clara entre los contratos de derecho civil y el contrato de trabajo, ya que, en los primeros existe una prevalencia casi exclusiva del acuerdo de voluntades, mientras que en el segundo, sólo se completa, dicho contrato, a través de la ejecución Quien dio contenido a este principio y lo hizo con claridad notable fue De La Cueva, el mismo expresa, que la relación de trabajo, una vez iniciado el servicio, se desprende del acto que le dio origen y adquiere una vida independiente. Sin duda subsistirán los acuerdos o cláusulas que otorguen al trabajador beneficios superiores a los niveles legales, pero la vida, la evolución y la muerte de la relación, quedarán sometidas incondicionalmente a las disposiciones legales y a sus normas complementarias. En suma, el convenio celebrado no es óbice para que el trabajador sostenga que la realidad de su prestación configura un trabajo subordinado, aun cuando se haya dicho que se trata de servicios libres y dependientes del Código Civil, debiendo imponerse la realidad, porque el Derecho del Trabajo no protege los acuerdos de voluntades celebrados como tales, sino la energía del trabajo del hombre.v

2) En el presente caso la presuncion del Art 23 de la LCT es desvirtuada? Por que?. En el presente caso la demandada con sus alegatos no logra desvirtuar la presuncion de existencia del contrato de trabajo porque la jurisprudencia ha señalado que “…la circunstancia de que el profesional facturara sus servicios en concepto de honorarios es irrelevante para determinar la inexistencia de relacion laboral…” (Camara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, 31/05/1990. Asì el hecho de que la mèdica facturara sus servicios en concepto de honorarios, que posea numero de CUIT y que este inscripta como contribuyente es irrelevante para determinar la existencia de relacion laboral cuando se encuentran acreditadas circunstancias que son determinantes y caracteristicas de la dependencia propia del Contrato de Trabajo. La relacion de dependencia tiene tres aspectos: a)Subordinación juridica: derecho del empleador de dar instrucciones u ordenes y la correlativa obligación del trabajador de obedecerlas. Este derecho se manifiesta en las facultades de direccion y de fiscalización que tiene el empleador. Por sus facultades de direccion determina que se debe hacer y por su poder de fiscalización fija el como se debe hacer. b) Subordinación Tècnica: el trabajador pone a disposición del empleador su experiencia, idoneidad y capacidad tecnica, debiendo seguir las

instrucciones del empleador. c)Subordinación econòmica: el trabajador recibe una remuneración del empleador con independencia de la suerte economica del establecimiento. Esto es consecuencia de la “amenidad” del empleado, no solo respecto a los frutos o productos de su trabajo, sino a los riesgos de la empresa.vi Bien expresa la actora en la demanda que se encontraba subordinada al poder de direccion de la empresa, que la misma le abonaba mensualmente lo facturado y que desempeñaba su cargo poniendo a disposición de la misma sus conocimientos. Estos factores obligan a dar por existente la relacion de dependencia y afirmar la presunciòn del Art 23 de la Ley 20.744.

3) Si prospera la demanda, cuales son los rubros que la demandada debera abonar? En caso de prosperar la demanda la demandada Salud Emergencias SRL deberà abonar: 

INDEMNIZACION DEL ART 245 LCT POR ANTIGÜEDAD O DESPIDO



INDEMNIZACION ART 232 LCT SUSTITUTIVA DEL PREAVISO



INTEGRACION DEL MES DE DESPIDO ART 233 LCT.



INDEMNIZACION POR FALTA DE REGISTRACION DE LA RELACION LABORAL ART 8 LEY 24.013.



PENALIDAD DEL ART 15 LEY 24.013



LIQUIDACION FINAL

4) Considera de aplicación en el caso la Teoria de los Actos Propios? Por que? La Doctrina de los Actos Propios entronca con los deberes de conducta que impone la buena fe, ella exige que haya coherencia en el obrar del sujeto y sanciona a las conductas contradictorias.vii Esta doctrina en latín es conocida bajo la fórmula del principio del "venire contra factum proprium non valet", proclama el principio general de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente. Fue receptada en nuestro Codigo Civil en el Art 1198 “A nadie le es licito hacer valer un derecho en contradicción con su conducta anterior”. En este caso considero que no es aplicable dicha teoria sostenida por la demandada quien la funda en actos de la galena tales como…”concurrir al Afip, solicitar un Nro de Cuit e impresión de recibos tipo C..” por ser los mismos indicios de la dependencia de la actora, razon por la cual esta teoria se estaria aplicando en forma indiscriminada. En el derecho Laboral rigen los principios de irrenunciabilidad y de proteccion del trabajador, la voluntad o los actos del mismo, imponiendo normas de orden pùblico que no pueden ser desvirtuadas por actos propios en desmedro de sus derechos. 5- Como Juez de la causa resuelva conforme a derecho:

Nro 2689

Rosario, 30 de Mayo de 2009

Y VISTOS: los autos MUJICA SILVIA c/SALUD EMERGENCIAS SRL s/ DESPIDO INDIRECTO”, Expte. Nro. 225/07 de los que resulta: I)A fs 2/12 se presenta la Dra Silvia Mujica e inicia demanda por Despido Indirecto y Cobro de Pesos contra la Empresa Salud Emergencias SRL por la suma de $ 25.200.- (pesos veinticinco mil doscientos). Segun la actora ingresó a trabajar por cuenta y orden del Salud Emergencias SRL en el mes de MAYO DEL AÑO 2006, quien la destinó a prestar tareas en relación jurídica de dependencia laboral como “MEDICA ESPECIALISTA EN CARDIOLOGIA”, exclusivamente para la empresa Salud Emergencias SRL. Las tareas de la actora consistían en la atención de pacientes ambulatorios en consultorio. La actora alega siempre haber desempeñado sus tareas con eficacia, lealtad, diligencia y esmero, siendo su horario los dias viernes de 9.00 a 24.00 hs y sabados de 00:00 a 9:00 horas, percibiendo por sus servicios una remuneración mensual y habitual de $ 2.500.La relación laboral se desarrollaba correctamente, no existiendo conflicto alguno más que el pedido de la actora para que se le registrara su contrato de trabajo, ya que la empresa le solicitaba a la profesional que facturara sus honorarios para evitar la registracion como empleada en relacion de dependencia. El dia 1 de Junio de 2007 al concurrir a la clinica a cumplir su guardia el director medico del establecimiento le indica en ese momento que no la tomara sin ninguna explicación que amerite tal directiva. La actora ante esta situación cursa CD 258796523 6AR donde intima a la registracion de la relacion laboral a lo que la

parte demandada contesta por CD 27895236 AR

rechazando la intimación de la actora, desconociendo además la existencia de la relación laboral. A esto la actora procede a enviar un telegrama, en el cual se considera gravemente injuriada y despedida por exclusiva culpa de la demandada, por el juego armónico de los arts. 242 y 246 de la LCT. II) A fojas 20/21 contesta la demanda la empresa Salud Emergencias Medicas SRL. Niega todas y cada una de las afirmaciones contenidas y sostiene que la verdad de los hechos es que habiendose presentado la Dra Silvia Mujica el dia 1 de Junio de 2007 a la clinica es citada por el Director Medico de la misma para notificarle que se habia recibido una demanda de mala praxis contra la profesional, ante esta situación la misma sufre una descompensacion que le impide cumplir con la guardia. Ante esta

situación el director le indica que se retire a su domicilio y tome reposo. A las 48 hs la empresa recibe una Carta Documento de la Profesional donde la misma la intima a la regularizacion de la situación laboral, relacion que la empresa niega por alegar que la DRa Mujica nunca estuvo bajo relacion de dependencia con la clinica sino que la misma cobraba sus honorarios medicos mediante facturación que la misma confeccionaba en forma mensual. Debido a esto solicita se aplique la Teoria de los Actos Propios ya que la profesional no puede pretender una relacion distinta alegando que sus tareas estan amparadas por la Ley Laboral. Y CONSIDERANDO: I)La parte actora ha probado el a fs 48 mediante las declaraciones testimoniales y la confesional que desempeñaba labores para Salud Emergencias Medicas SRL. Asimismo quedo probado que la galena se encontraba subordinada a su poder de direccion, pues cumplia las tareas en el lugar y horario determinados por la demandada. La actora tambien demostro que percibia su remuneración mensualmente y no fue demostrado por la demandada que estuviera sujeta al éxito o fracaso de la actividad desempeñada por la demandada. II)En cuanto a la parte demandada esta ha probado a fs 51 en audiencia de reconocimiento de documental los comprobantes facturas C que la Dra Silvia Mujica confeccionaba en forma mensual para el cobro de sus honorarios. Asi tambien ha demostrado mediante prueba informativa al AFip que la misma se encontraba inscripta bajo el numero de CUIT 30-23908175-6. Respecto a la denuncia de mala praxis recibida en contra de la galena, el demandado no ha podido acreditarla en autos. III) La demanda fundada en el despido indirecto debera acogerse pues la respuesta de la patronal a la intimación del trabajador negando la existencia de la relacion laboral, constituye injuria suficiente para colocarse en esa situación. Las referencias que introdujo la demandada como la supuesta denuncia por mala praxis no fueron acreditadas. La presuncion del art 23 LCT no pudo ser desvirtuada por lo probado en los autos, por el contrario, de las declaraciones testimoniales y la confesional de la demandada claramente se deriva que las labores que desempeñaba la Dra Mujica para Salud Emergencias SRL no eran diferentes de las propias del giro empresarial. Todos estos elementos conducen a la convicción de que el trabajor tuvo motivos suficientes para injuriarse y rescindir el contrato. Por lo expuesto debe mandarse a pagar las indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido, y la indemnización del art. 8 LE atento la intimación en término y la falta de registración. La antigüedad se computará desde la fecha de ingreso denunciada en demanda (Mayo de 2006) toda vez que no fue controvertida. Corresponden también los SAC de los años 2006 y 2007, habida cuenta de que no existen constancias de su pago. Para calcular los rubros en cuestión deberá tomarse como base el haber denunciado en demanda que no ha sido desvirtuado. A fin de mantener el contenido del crédito debe fijarse como intereses aplicables al presente la Tasa Pasiva promedio nominal mensual fijada por el BCRA con más el medio por ciento (0,5%) nominal mensual hasta su efectivo pago. Por lo expuesto RESUELVO: hacer lugar a la demanda promovida por la Dra Silvia Mujica contra la Empresa Salud Emergencias Medicas SRL sobre despido indirecto y cobro de pesos. Costas para el perdidoso. Insértese, agréguese copia y hágase saber.

Metodología: Metodología es el conjunto de métodos de investigación apropiados. A través del método se busca en la realidad social la explicación veraz de los hechos sociales usando la observación y experimentación común a todas las ciencias, encuestas y documentación (trabajo en biblioteca u otro centro de documentación). El método experimental y la encuesta, así como la utilización de técnicas estadísticas de análisis, se utilizan en el marco de una metodología cuantitativa; mientras que las entrevistas (ya sean interpretativas o etnográficas), la observación, la narrativa y el análisis del discurso, son utilizados en estrategias cualitativas. En este trabajo se utilizo ambos métodos dado que: 

Realice una lectura minuciosa del caso en cuestión, haciendo un análisis crítico y reflexivo.



Compare el contenido temático con opiniones doctrinaria, jurisprudencias y fallos.



Recopile

datos existentes haciendo un análisis de contenido de documentos y textos de

distintos autores. 

Construí el marco teórico enfocándome primordialemte en la nuestro Código Civil, en las leyes de procedimiento del Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Córdoba.



Procure efectuar un razonamiento con criterio lógico jurídico a través de todo lo recopilado para la resolución del caso.

Informe 1- Cuales son los presupuestos para que se confirme la solidaridad en materia laboral? Artículo 30: Subcontratación y delegación. Solidaridad (Texto según ley 25.013). Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitada su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social. Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250. 1 Situaciones previstas por el art. 30 L.C.T.Como mecanismo de protección del trabajador, la norma prevé dos claras situaciones que imponen obligaciones tanto a: 1) quienes cedan parcial o totalmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre; como a: 2) quienes “contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que les dé

origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento dentro o fuera de su ámbito”2 Determinando a su vez, que responderán solidariamente ante el incumplimiento del empleador (responsable directo), quienes cedan la unidad técnica de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa3, por lo que deberán exigirle al cesionario, contratista o subcontratista, el adecuado cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social. Por lo tanto la norma en cuestión presenta varios elementos importantes para el análisis al momento de determinar si se está o no en presencia de un caso de responsabilidad solidaria. En primer lugar se menciona la cesión total o parcial del establecimiento habilitado a nombre del cedente. En segundo lugar y continuando con el análisis del texto del artículo, en éste se menciona la contratación o subcontratación –cual- quiera sea el acto que le dé origen– de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito.

2- En el caso planteado: Que extremos deberán acreditarse para que prospere la solidaridad? Para que nazca la solidaridad que establece el art. 30 de la LCT es necesario que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementan o completen su actividad normal. Debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista (CSJN, “Rodríguez Juan R. C/Compañía Embotelladora Argentina S.A. y Otros”

3- Cual es la interpretación que ha hecho la CSJN del art. 30 de la LCT en los autos: “Luna Antonio R c/Agencia Marítima Rigel S: A y otros”. 4- La crisis económica es causal de despido justificado? Porque? El Art. 247 de la LCT, autoriza al empleador a despedir al trabajador, ya sea por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable a aquel, fehacientemente justificada. En primer caso, existe una imposibilidad de cumplir con la obligación de dar ocupación efectiva y adecuada; en el segundo, existe una dificultad que torna esa obligación excesivamente onerosa. En tales supuestos, el prestador de servicios tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el Art. 245 de la LCT (es decir, medio mes de sueldo por cada año de servicio). En virtud del Art. 10 de la ley 23013 también en este tema se implementa un régimen dual, dado que para los contratos de trabajo celebrados a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, la indemnización por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo justificado será el equivalente a una dieciochoava parte de la mejor remuneración normal y habitual por cada mes de actividad o fracción mayor a diez días. La medida adoptada, para que sea valida debe comenzar por el personal menos antiguo, dentro de cada sector. Debe notificarse por escrito al trabajador, expresando claramente la causa que motiva la decisión.

5- Conceptualice la defensa por falta de acción.

6- Como juez de la causa resuelva conforme a derechoParaná, 7 de septiembre de 2009

Y VISTOS: los autos “MARCELO GONZALES C/ EL MUNDO DEL CELULAR SRL Y TELECOM PERSONAL SA S/DESPIDO”, Expte. Nro. 130/06; RESULTA: I) A fojas 1/O6 se presenta Marcelo Gonzáles, para iniciar demanda , contra El mundo del celular SRL y la codemanda Telecom Personal SA en carácter de responsabilidad solidaria. Sosteniendo que el 19 de julio de 2006 ingreso a la empresa El mundo del celular SRL, desarrollando tareas de servicio de ventas de conexiones de teléfonos celulares. La venta de tal servicio, se concretaba con la suscripción del cliente a través de una solicitud de servicio, que realizaba por triplicado: un original para el área Telecom Personal SA, una copia para El mundo del celular SRL y una para el cliente. Una vez concretada la venta llamaba a un centro de Telecom Personal SA y desde allí activaban los aparatos. Luego debía hacer el deposito de lo recaudado a la orden de Telecom Personal SA. En Mayo de 2008

la empresa El mundo del celular SRL, en su carácter de Empleadora, decide

despedirlo alegando una fuerte crisis financiara, que sufre la empresa a raíz del impacto negativo que el conflicto agropecuario ha dejado en el país. Frente a esta situación, decide entablar la respectiva demanda solicitando se le abone la indemnización correspondiente por parte de El mundo del celular y se extienda solidariamente la recurrente responsabilidad por dicho pago a la codemandada, con fundamento en el Art. 30 de la LCT.

II) A fojas 08/10 Ambas codemandadas resisten la pretensión de la actora en cuanto determina que El mundo del celular SRL era la empleadora directa del actor, y en cuanto condena en forma solidaria a ambas empresas. III) A fojas 07/15, El demandado alega el despido fundado en el Art. 247 de la LCT en el cual se autoriza al empleador a despedir al trabajador, ya sea por fuerza mayor o por falta o disminución del trabajo no imputable a este. Y que dicha circunstancia están debidamente justificada en las pruebas presentada por los peritos contable, en donde queda de manifiesto la gran caída de la ventas de equipos. IV) A fojas 07/18 El codemandado opone defensa de

falta de acción, manifestado entre otras

cuestiones que la sola venta efectuada por la empresa codemandada de un producto o servicio que presta a otra no torna a esta en solidaridad responsable de aquella. Además sostiene que no se verifican en la causa los presupuestos de de hecho que tornan aplicable tal solidaridad. Para ello se fundamente en el caso “Rodríguez c/ Compañía Embotelladora Argentina”, donde la Corte entra en el análisis del fondo: “Cuando un empresario suministre a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución, no corresponde la aplicación del artículo 30 de la LCT”. “En los contratos de concesión, distribución y franquicia, la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe contratación de servicios en los términos del artículo 30 LCT”.

Por otro lado afirma que las figuras delegativas previstas por el artículo 30 LCT son inherentes a la actividad real propia del establecimiento y no al objeto social que es pura y exclusivamente el manejo de una sistema de comunicaciones. En virtud de ello la relación de solidaridad debe ser rechazada con costas. CONSIDERANDO: VI) Que la parte actora ha probado el interés legitimo para accionar , pues no es posible entender que la venta de líneas telefónica y de equipos móviles de comunicación que fueron

provistos por la

codemandada, actividad desempeñada por la empleadora del actor tal como es admitido por El mundo del celular en su testimonio en autos, aspecto ni cuestionado por la recurrente ; no constituya parte de la actividad normal y especifica que le es propia en tanto esta directamente relacionada con la actividad de “brindar el servicio de comunicación telefónica celular”, que dicha accionada denuncia como su objeto principal. En efecto, es indudable que esta actividad persigue la obtención de lucro, que es el fin ultimo de toda empresa. En consecuencia, lo sostenido por la quejosa en el sentido de que su objeto social esta constituido exclusivamente por la opresión de un sistema de comunicaciones no resulta eficaz para evitar la solidaridad establecida por el art 30 de la LCT. Ya que es evidente que tal actividad es parte de un proceso más amplio que necesariamente debe incluir, como actividad normal y especifica propia del establecimiento, la comercialización de los servicios. Una postura como la propiciada por la empresa implicaría convalidar una artificiosa segmentación de su actividad comercial cuyas consecuencias, si bien pueden ser satisfactorias desde el punto de vista comercial u operativo, no pueden ser opuestas a los trabajadores en ella involucrados (en el mismo sentido en autos “Barrientos, María Luján c/ Cellular Talk S.R.L. y otro s/ despido”,). VII) Que resulta improcedente el despido justificado por causas de fuerza mayor, derivadas de la crisis agropecuaria, Dado que las pruebas que fueron presentadas sobre las baja en las ventas no han sido convincente para este tribunal , por lo tanto no se encuentra razon para dicho despido justifiado por fuerza mayor. Ademas fundándonos en el Art 247 de la LCT “………En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad”. Lo cual a quedando comprobado en autos, que Marcelo Gonzáles era el que poseía más antigüedad en su área. Por lo tanto considerando cada una de la prueba presentadas par la pares: RESUELVO: VIII) Hacer lugar a la demanda promovida por Marcelo González contra El mundo del celular SRL y Telecom Personal SA y en consecuencia declarar: 1) Que la excepción por falta de acción es inadmisible. 2) El carácter de responsable solidaria de la codemanda 3) El pago por parte de la demanda de la indemnización correspondiente mas actualizaciones e interés en forma solidaria con la codemanda. XI) Costas al perdidoso. XI) Regístrese, notifíquese y cúmplase.

i

CURSO DE OBLIGACIONES ALTERINI-AMEAL-LOPEZ CABANA-TOMO 1-ABELEDO PERROT LOCACIONES URBANAS-REG JCO Y PROMOCION-JUAN CARLOS PIERRE – ABELEDO PERROT iii BELLUCIO AUGUSTO ZANNONI EDUARDO-CODIGO CIVIL TOMO 7 iv EL PAGO POR CONSIGNACION Y LA MORA DEL ACREEDOR – ERNESTO WAYAR – DEPALMA ii

CASO OBLIGACION CON PLAZO CIERTO-MORA DEL DEUDOR-FALTA DE HORARIO Con fecha 17/5/2005 Luis Hidalgo le vende de insumos informáticos a la Sra. Alicia Mantoni, procediéndose a la entrega inmediata de la mercadería referenciada. Las partes acordaron que el pago de la obligación debe efectuarse en un plazo cierto y determinado en el domicilio del deudor. Habiendo transcurrido el plazo en que dicho pago debía efectuarse, Luis Hidalgo inicia la demanda sosteniendo que se trasladó al lugar de cumplimiento a reclamar la prestación y que éste no se concretó. A su turno el deudor alegó que el acreedor nunca concurrió al domicilio de pago convenido. Aduce que no le es imputable- en consecuencia- la mora en el retraso. Que esperó en su domicilio el día señalado con resultado negativo. La Sra. Alicia Mantoni funda su defensa en la falta de pruebas de que el 8/6/2005, día del vencimiento de la primera cuota del acuerdo, el acreedor se haya constituído en su domicilio a recibir el pago. Sostiene, además que no se estableció horario para el cumplimiento de la obligación. Concluyendo La Sra Mantoni – demandada- que aquel no cumplió su deber de colaboración que le viene impuesto por la buena fe negocial. 1. ¿A quién le corresponde probar los hechos obstativos del cumplimiento tempestivo? 2. ¿A quién corresponde probar el incumplimiento del deber de colaboración del acreedor cuando el domicilio de pago de una obligación a plazo cierto es el del deudor? 3. El art. 509 del Código Civil ¿crea o no una presunción a favor del acreedor respecto de la existencia de su conducta colaboracionista? Elabore una síntesis de las dos grandes posiciones sobre el tema. 4. ¿Qué incidencia tiene no haber establecido un horario para el cumplimiento de la obligación? 5. Cómo juez de la causa, ensaye una solución al caso propuesto. Respuestas 1. El art.509 in fine CC. nos dice que es el deudor quien debe producir la prueba de los hechos obstativos del cumplimiento de la obligación en el plazo pactado. De ello se induce claramente que, a la luz de nuestro ordenamiento vigente y en función de la inversión de la carga probatoria, la culpabilidad del deudor en el retraso se “presume”, siendo tal presunción iuris tantum y pudiendo el interesado (deudor) desvirtuarla con la prueba idónea. Se supone que el vendedor, Sr. Luis Hidalgo es el más beneficiado con el pago y por ende su asistencia al lugar de la efectivización. En este caso, sobre la sra. Mantoni recae el onus probandi, este es un aforismo antiguo de derecho que expresa que “lo normal se presume y lo anormal se prueba” por lo tanto, quien invoca algo que rompe el estado de normalidad debe probarlo. Ella es la encargada de acreditar la no concurrencia de Luis Hidalgo a su domicilio, lo normal es que él se haya presentado en su casa. 2. En el CC. Italiano podemos advertir que en las obligaciones a plazo, la mora sólo se produce automáticamente cuando la prestación deba ser cumplida en el domicilio del acreedor. Nuestra jurisprudencia, en fallos ha seguido esta posición basándose en que si la obligación debiera cumplirse en el domicilio del deudor, al acreedor sólo le basta con no acudir, no prestar su colaboración para provocar la mora. De acuerdo con otra corriente doctrinaria (BORDA, BUSTAMANTE ALSINA, LOPEZ DE ZAVALIA) la carga de la prueba es del deudor, quien debe acreditar la no concurrencia del acreedor al lugar de pago el día de vencimiento de la obligación, para probar que la mora no le es imputable. El art. 509 CC. nos dice que en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento, y, para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el DEUDOR debe probar que no le es imputable. Esto guarda armonía con lo que sucede en la vida real, el acreedor, que tiene interés en cobrar suele hacerse presente en el lugar de pago, y realizar los actos pertinentes a tales fines. La presunción de su colaboración no es irrazonable. Recordemos que siendo éste un contrato de compraventa bilateral, ambos tienen obligaciones que cumplir. Hidalgo cumplió con su parte de entregar la cosa a disposición del comprador, por lo cual, queda pendiente la obligación del vendedor de pagar el precio al término estipulado (art. 465 Cod. Comercio). Conforme con el art. 747 CC. El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligación, o en su defecto, en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación. Siguiendo con el criterio de la respuesta nº 1, tenemos aquí que a quien corresponde probar el incumplimiento del deber de colaboración del Sr. Hidalgo cuando el domicilio de pago es el del deudor, es a la Sra. Mantoni, ya que por lo dispuesto precedentemente, el acreedor al asistir al lugar de pago, podrá cobrar parte de la deuda que la Sra. Mantoni tiene pendiente. 3. Moisset de Espannés, por un lado, se posiciona junto a Velez Sársfield defendiendo el sistema anterior a la reforma, de la mora ex persona. El art. 509 CC. antes de su reforma por Ley 17.711 requería a los fines de producirse la mora, la interpelación por parte del acreedor mediando un requerimiento judicial o extrajudicial. La

consideraba justa, entre otras razones por que si el acreedor no reclama el cumplimiento es porque no se considera perjudicado y porque en tales casos debe prevalecer el principio de favor debitoris. Este sistema no es conveniente, ya que al indicarse lugar y fecha de pago está claro que sólo compete al deudor cumplir con su obligación, y depender de intimación o algún requerimiento por parte del acreedor sería complicar el normal cauce de la relación entre las partes. Además, es frecuente la situación en que el deudor encuentra excusas para no pagar, y el acreedor lo tolera para no llevar las cosas al extremo de una reclamación legal. El sistema de la mora ex re, es el que mejor se adapta a nuestra realidad, ya que deriva sólo del vencimiento del plazo y la exigibilidad de las obligaciones no deben depender de otras formalidades. La mora se produce automáticamente. Como dice Borda, el que debe, debe, y está obligado a pagar en la fecha convenida. Esto es lo que indica la buena fe, es lo que hace un hombre honorable y correcto y lo que conviene a la fluidez del tráfico jurídico. 4. El no haber establecido horario para el cumplimiento de la obligación no tiene relevancia jurídica a los efectos del cumplimiento del pago. El art. 750 CC. expresa claramente que el pago debe hacerse el “día” del vencimiento de la obligación, y al haber establecido día y lugar de efectivización en este caso, para su cumplimiento es suficiente con que se respete dicha fecha. Sentencia del Juez Córdoba, siete de Noviembre del año dos mil ocho. VISTOS: En autos caratulados “Hidalgo Luis c/ Mantoni Alicia s/ incumplimiento de obligación de deber del deudor”: El Sr. Hidalgo Luis, vendedor, demanda a la Sra. Mantoni para intimarla a que cumpla con su obligación de abonarle el producto vendido y entregado por él, alegando que él concurrió al domicilio de la deudora el dia 08/06/2005 a fin de obtener su pago y ésta no se encontraba en dicho lugar, el cual habían acordado mutuamente. La demandada alega haber permanecido ese día en su domicilio al cual el acreedor nunca se presentó. Aduce que no le es imputable la mora por el retraso. La Sra. Mantoni funda su defensa en la falta de pruebas del acreedor de haberse presentado en el lugar convenido para el pago y la correlativa falta de responsabilidad de cumplir con su deber de colaboración, también en que las partes no acordaron un horario fijo para la obligación. CONSIDERANDO: 1. Que las partes desde un principio se comprometieron mediante un contrato de compraventa, cumpliendo el acreedor con su obligación de entrega del producto, quedando pendiente la responsabilidad del deudor de abonarlo. Nuestro Código, en el art. 1198 nos dice que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. Ambas partes desde un principio acordaron fecha y lugar para el cumplimiento de la obligación, requisitos necesarios a los fines de cumplir con el art. 450 CC. (art. 747 CC.). 2. Que el actor, Sr. Hidalgo no tiene otra forma de acreditar su presencia el día pactado en el domicilio de la demandada, más que su buena fe y su interés por obtener lo que la demandada le debía, motivo suficiente para presumir que cumplió con su deber de colaboración. La demandada debe ser la encargada de evidenciar que el actor no concurrió al domicilio según lo convenido, fundamentándonos en el art. 509 CC. en donde se expresa la inversión de la carga de la prueba, poniendo en cabeza del deudor la acreditación de la eximente subjetiva de responsabilidad por mora. El Sr. Hidalgo tiene que cumplir con su deber de colaboración pero la encargada de acreditarlo es la Sra. Mantoni, quien no logró justificar su posición. 3. Que la ausencia de un horario fijo determinado no es relevante para nuestro ordenamiento jurídico positivo, no se exige el acuerdo con tal exactitud, sino que se fije plazo, el día y lugar es suficiente (art. 750 CC.). RESUELVO: Hacer lugar a la demanda de cumplimiento y condenar a la Sra. Mantoni a abonar el pago al Sr. Hidalgo Permisiori y hacerla responsable por la mora en el retraso.

CASO OBLIGACION CON PLAZO CIERTO-MORA DEL DEUDOR-FALTA DE HORARIO Con fecha 17/5/2005 Luis Hidalgo le vende de insumos informáticos a la Sra. Alicia Mantoni, procediéndose a la entrega inmediata de la mercadería referenciada. Las partes acordaron que el pago de la obligación debe efectuarse en un plazo cierto y determinado en el domicilio del deudor. Habiendo transcurrido el plazo en que dicho pago debía efectuarse, Luis Hidalgo inicia la demanda sosteniendo que se trasladó al lugar de cumplimiento a reclamar la prestación y que éste no se concretó.

A su turno el deudor alegó que el acreedor nunca concurrió al domicilio de pago convenido. Aduce que no le es imputable- en consecuencia- la mora en el retraso. Que esperó en su domicilio el día señalado con resultado negativo. La Sra. Alicia Mantoni funda su defensa en la falta de pruebas de que el 8/6/2005, día del vencimiento de la primera cuota del acuerdo, el acreedor se haya constituído en su domicilio a recibir el pago. Sostiene, además que no se estableció horario para el cumplimiento de la obligación. Concluyendo La Sra Mantoni – demandada- que aquel no cumplió su deber de colaboración que le viene impuesto por la buena fe negocial. 1. ¿A quién le corresponde probar los hechos obstativos del cumplimiento tempestivo? 2. ¿A quién corresponde probar el incumplimiento del deber de colaboración del acreedor cuando el domicilio de pago de una obligación a plazo cierto es el del deudor? 3. El art. 509 del Código Civil ¿crea o no una presunción a favor del acreedor respecto de la existencia de su conducta colaboracionista? Elabore una síntesis de las dos grandes posiciones sobre el tema. 4. ¿Qué incidencia tiene no haber establecido un horario para el cumplimiento de la obligación? 5. Cómo juez de la causa, ensaye una solución al caso propuesto. Respuestas 1. El art.509 in fine CC. nos dice que es el deudor quien debe producir la prueba de los hechos obstativos del cumplimiento de la obligación en el plazo pactado. De ello se induce claramente que, a la luz de nuestro ordenamiento vigente y en función de la inversión de la carga probatoria, la culpabilidad del deudor en el retraso se “presume”, siendo tal presunción iuris tantum y pudiendo el interesado (deudor) desvirtuarla con la prueba idónea.. Se supone que el vendedor, Sr. Luis Hidalgo es el más beneficiado con el pago y por ende su asistencia al lugar de la efectivización. En este caso, sobre la sra. Mantoni recae el onus probandi, este es un aforismo antiguo de derecho que expresa que “lo normal se presume y lo anormal se prueba” por lo tanto, quien invoca algo que rompe el estado de normalidad debe probarlo. Ella es la encargada de acreditar la no concurrencia de Luis Hidalgo a su domicilio, lo normal es que él se haya presentado en su casa. La Cámara Civil de la Capital postuló que “en el caso de que la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor y la mora fuera de constitución automática, para eximirse de ella el deudor debe acreditar que el acreedor no compareció al efecto”. Esto significa que el acreedor no está obligado a probar que concurrió al domicilio del deudor y que es éste quien debe probar que el acreedor no concurrió a su domicilio para cumplir con su deber de colaborar en la recepción del pago. No queda duda que en el Código Civil se ha expresado la inversión de la carga de la prueba, poniendo en cabeza del deudor la acreditación de la eximente subjetiva de responsabilidad por mora. 2. En el CC. Italiano podemos advertir que en las obligaciones a plazo, la mora sólo se produce automáticamente cuando la prestación deba ser cumplida en el domicilio del acreedor. Nuestra jurisprudencia, en fallos ha seguido esta posición basándose en que si la obligación debiera cumplirse en el domicilio del deudor, al acreedor sólo le basta con no acudir, no prestar su colaboración para provocar la mora. De acuerdo con otra corriente doctrinaria (BORDA, BUSTAMANTE ALSINA, LOPEZ DE ZAVALIA) la carga de la prueba es del deudor, quien debe acreditar la no concurrencia del acreedor al lugar de pago el día de vencimiento de la obligación, para probar que la mora no le es imputable. El art. 509 CC. nos dice que en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento, y, para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el DEUDOR debe probar que no le es imputable. Esto guarda armonía con lo que sucede en la vida real, el acreedor, que tiene interés en cobrar suele hacerse presente en el lugar de pago, y realizar los actos pertinentes a tales fines. La presunción de su colaboración no es irrazonable.

Recordemos que siendo éste un contrato de compraventa bilateral, ambos tienen obligaciones que cumplir. Hidalgo cumplió con su parte de entregar la cosa a disposición del comprador, por lo cual, queda pendiente la obligación del vendedor de pagar el precio al término estipulado (art. 465 Cod. Comercio). Conforme con el art. 747 CC. El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligación, o en su defecto, en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación. Siguiendo con el criterio de la respuesta nº 1, tenemos aquí que a quien corresponde probar el incumplimiento del deber de colaboración del Sr. Hidalgo cuando el domicilio de pago es el del deudor, es a la Sra. Mantoni, ya que por lo dispuesto precedentemente, el acreedor al asistir al lugar de pago, podrá cobrar parte de la deuda que la Sra. Mantoni tiene pendiente. 5. Moisset de Espannés, por un lado, se posiciona junto a Velez Sársfield defendiendo el sistema anterior a la reforma, de la mora ex persona. El art. 509 CC. antes de su reforma por Ley 17.711 requería a los fines de producirse la mora, la interpelación por parte del acreedor mediando un requerimiento judicial o extrajudicial. La consideraba justa, entre otras razones por que si el acreedor no reclama el cumplimiento es porque no se considera perjudicado y porque en tales casos debe prevalecer el principio de favor debitoris. Este sistema no es conveniente, ya que al indicarse lugar y fecha de pago está claro que sólo compete al deudor cumplir con su obligación, y depender de intimación o algún requerimiento por parte del acreedor sería complicar el normal cauce de la relación entre las partes. Además, es frecuente la situación en que el deudor encuentra excusas para no pagar, y el acreedor lo tolera para no llevar las cosas al extremo de una reclamación legal. El sistema de la mora ex re, es el que mejor se adapta a nuestra realidad, ya que deriva sólo del vencimiento del plazo y la exigibilidad de las obligaciones no deben depender de otras formalidades. La mora se produce automáticamente. Como dice Borda, el que debe, debe, y está obligado a pagar en la fecha convenida. Esto es lo que indica la buena fe, es lo que hace un hombre honorable y correcto y lo que conviene a la fluidez del tráfico jurídico. 6. El no haber establecido horario para el cumplimiento de la obligación no tiene relevancia jurídica a los efectos del cumplimiento del pago. El art. 750 CC. expresa claramente que el pago debe hacerse el “día” del vencimiento de la obligación, y al haber establecido día y lugar de efectivización en este caso, para su cumplimiento es suficiente con que se respete dicha fecha.

Sentencia del Juez Córdoba, siete de Noviembre del año dos mil ocho. VISTOS: En autos caratulados “Hidalgo Luis c/ Mantoni Alicia s/ incumplimiento de obligación de deber del deudor”: El Sr. Hidalgo Luis, vendedor, demanda a la Sra. Mantoni para intimarla a que cumpla con su obligación de abonarle el producto vendido y entregado por él, alegando que él concurrió al domicilio de la deudora el dia 08/06/2005 a fin de obtener su pago y ésta no se encontraba en dicho lugar, el cual habían acordado mutuamente. La demandada alega haber permanecido ese día en su domicilio al cual el acreedor nunca se presentó. Aduce que no le es imputable la mora por el retraso. La Sra. Mantoni funda su defensa en la falta de pruebas del acreedor de haberse presentado en el lugar convenido para el pago y la correlativa falta de responsabilidad de cumplir con su deber de colaboración, también en que las partes no acordaron un horario fijo para la obligación. CONSIDERANDO: 1. Que las partes desde un principio se comprometieron mediante un contrato de compraventa, cumpliendo el acreedor con su obligación de entrega del producto, quedando pendiente la responsabilidad del deudor de abonarlo. Nuestro Código, en el art. 1198 nos dice que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y

ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. Ambas partes desde un principio acordaron fecha y lugar para el cumplimiento de la obligación, requisitos necesarios a los fines de cumplir con el art. 450 CC. (art. 747 CC.). 2. Que el actor, Sr. Hidalgo no tiene otra forma de acreditar su presencia el día pactado en el domicilio de la demandada, más que su buena fe y su interés por obtener lo que la demandada le debía, motivo suficiente para presumir que cumplió con su deber de colaboración. La demandada debe ser la encargada de evidenciar que el actor no concurrió al domicilio según lo convenido, fundamentándonos en el art. 509 CC. en donde se expresa la inversión de la carga de la prueba, poniendo en cabeza del deudor la acreditación de la eximente subjetiva de responsabilidad por mora. El Sr. Hidalgo tiene que cumplir con su deber de colaboración pero la encargada de acreditarlo es la Sra. Mantoni, quien no logró justificar su posición. 3. Que la ausencia de un horario fijo determinado no es relevante para nuestro ordenamiento jurídico positivo, no se exige el acuerdo con tal exactitud, sino que se fije plazo, el día y lugar es suficiente (art. 750 CC.). RESUELVO: Hacer lugar a la demanda de cumplimiento y condenar a la Sra. Mantoni a abonar el pago al Sr. Hidalgo Permisiori y hacerla responsable por la mora en el retraso. SUMARIO SEMANARIO JURIDICO

OBLIGACIONES A PLAZO -------------------------------------------------------------------------------Ausencia de colaboración del acreedor en la recepción del pago. Eximente de la responsabilidad del deudor. Retraso no imputable a éste. CARGA DE LA PRUEBA. Interpretación del art. 509 in fine, CC. Acreditación a cargo del deudor de la existencia de causa ajena a su voluntad de pago. 1- El 1° párr. del art. 509, CC, dispensa al acreedor de la carga de formular interpelaciones o reclamos, pero no lo libera del deber de cooperar que le viene impuesto por la buena fe negocial (art. 1198, 1ª. parte, CC), debiendo concurrir al domicilio del deudor a recibir la prestación (art. 618 y 747, CC). La falta de colaboración impide al deudor el cumplimiento tempestivo de su obligación, y por tanto los efectos de la mora no pueden serle imputados, desde que el retraso obedeció a una causa ajena a su voluntad. De tal modo, la ausencia de cooperación del acreedor exime de culpa al deudor, y sin ella no hay mora. 2- El art.509 in fine, CC, de una manera nítida, y sin dar lugar a dudas, indica que es el deudor quien debe producir la prueba de los hechos obstativos del cumplimiento de la obligación en el plazo pactado. El legislador, de un modo expreso ha dispuesto -para estas hipótesis- la inversión de la carga de la prueba, poniendo en cabeza del deudor la acreditación de la eximente subjetiva de responsabilidad por mora. De ello se induce claramente que, a la luz de nuestro ordenamiento vigente y en función de la inversión de la carga probatoria, la culpabilidad del deudor en el retraso se “presume”, siendo tal presunción iuris tantum y pudiendo –en consecuencia– el interesado (deudor) desvirtuarla con la prueba idónea. 3- El art. 509, CC, no distingue entre las obligaciones según cual sea el lugar de cumplimiento y, en consecuencia, se aplica a todas las obligaciones a plazos. Por tanto, si la deuda debe pagarse en el domicilio del deudor o del acreedor, poco importa a los ojos y fines del legislador quien ha instaurado un régimen de mora automática subordinado o condicionado sólo al “tiempo” y no al “lugar”, así como una clara inversión de la carga probatoria imponiendo al deudor la fatiga probatoria del hecho obstativo a su cumplimiento oportuno, aun cuando el lugar de pago sea su propio domicilio. 4- La falta de colaboración del acreedor funciona u opera como un factor que interrumpe la relación de causalidad entre el retraso y los daños provocados por el mismo. Se erige como una circunstancia que interrumpe el nexo causal liberando al deudor de toda responsabilidad. Ello se evidencia si se repara que la causa eficiente del retardo sería ajena a la voluntad del deudor, y por lo tanto no habría relación de causalidad entre el hecho de la mora en el cumplimiento y las consecuencias perjudiciales para el

acreedor, y sin ella no existiría responsabilidad. Admitido esto, debe concluirse que es al deudor a quien corresponde acreditar la existencia de la causa ajena a su voluntad que le impidió u obstaculizó el cumplimiento de la prestación a su cargo. Esta es una regla propia del sistema jurídico vigente según el cual corresponde al deudor acreditar la configuración de la eximente de responsabilidad y la interrupción del nexo causal. 5- Las reglas de la experiencia autorizan a presumir cumplida la colaboración del acreedor, ya que es ordinario y natural que el acreedor procure diligentemente las medidas y gestiones tendientes al cumplimiento del crédito que le asiste, y no lo contrario. En efecto, nadie duda que es al acreedor a quien aprovecha el cumplimiento tempestivo de la prestación, por lo tanto, es lógico suponer que colaboró y que la demora o el retraso no se debió a su ausencia de cooperación. TSJ Sala CC Cba. A.I.N° 178. 26/8/04. Trib. de origen: C7a CC Cba. “Iturri Luis F. c/ Alicia Roteda y otro -Daños y Perjuicios- Recurso Directo” N. de R.- Fallo seleccionado y reseñado por Gustavo Massano. Córdoba, 26 de agosto de 2004 CONSIDERANDO: En razón de que la C7a. CC Cba. denegó el recurso de casación motivado en los inc.1 y 3, art. 383, CPC, oportunamente deducido contra el A.I. N° 307 de fecha 31/7/01 y sus aclaratorios: N° 386 de fecha 18/9/01 y N°30 de fecha 1/3/02 se interpuso recurso directo. Elevadas las actuaciones y consentido el decreto de autos (fs. 88), quedó la causa en estado de ser resuelta. I. Tras aludir a los antecedentes de la causa y reeditar los agravios vertidos en sustento de la casación denegada, todo lo cual es tenido en cuenta sin repetir en homenaje a la brevedad, el quejoso concreta las siguientes censuras: Con relación a la impugnación impetrada al amparo de la causal prevista en el inc. 1, art. 383, CPC, aduce que –contrariamente a lo decidido– la resolución atacada hace cosa juzgada formal sobre la cuestión fáctica, sin que exista herramienta procesal alguna o instancia ulterior que resulte capaz o hábil para reparar el agravio que la misma provoca a su derecho y al de los representados. En cuanto a la casación sustentada en función de lo normado por el inc. 3, art. 383, CPC, argumenta que el a quo no habría dado las razones en función de las cuales no podría habilitarse la competencia de este Alto Cuerpo para el ejercicio de su función nomofiláctica. Asevera que no existe controversia sino plena coincidencia en orden a que la mora automática depende del cumplimiento del deber de colaboración por parte del acreedor, pero -expresa- el debate versa en determinar si el art. 509, CC, crea o no una presunción a favor del acreedor respecto de la existencia de su conducta colaboracionista. Finalmente, y teniendo en cuenta la justicia del caso particular, y en función de diversos argumentos de índole axiológico, peticiona que -subsidiariamente- las costas en todas las instancias sean impuestas por el orden causado. II. A diferencia de lo decidido por el Mérito, consideramos que concurren las condiciones formales, en cuya virtud la ley habilita esta etapa extraordinaria por la causal prevista en el inc. 3, art. 383, CPC, y por lo tanto, corresponde conceder en el fondo la impugnación deducida (art. 407, 1º parte, CPC). En oportunidad de impetrar el recurso extraordinario, el impugnante invocó la disímil interpretación legal hecha en el fallo en crisis y la contenida en el pronunciamiento de la Cámara 4ª CC Cba in re: "Transcargas SA c/ SCAC SA- Ordinario" (Sent N° 198 del 30/11/01), en orden al alcance que cabe acordar al onus probandi dispuesto por el art. 509, CC. Más concretamente, esgrimió que en sendos pronunciamientos se habría plasmado, a los fines de resolver casos análogos, soluciones antagónicas con relación a quién corresponde cargar con la actividad probatoria de la ausencia de cooperación del acreedor. Así alegó que, mientras en el interlocutorio opugnado se decidió que correspondía a su parte (acreedor) demostrar que efectivamente prestó la cooperación necesaria para que se efectuara el pago, en el fallo traído en contradicción se resolvió que correspondía al deudor la carga de la prueba del incumplimiento del deber de colaboración del acreedor. Para que esta Sala pueda juzgar, y eventualmente modificar la interpretación de la ley efectuada en el acto decisorio de apelación con fundamento en el inc. 3, art. 383, CPC, es preciso la concurrencia de dos requisitos básicos, a saber: a) Disímil interpretación de una misma regla de derecho, y b) Que tales soluciones dispares hayan sido plasmadas en oportunidad de dirimir casos análogos. La sola lectura y confrontación de los pronunciamientos pretendidamente antagónicos evidencia el cumplimiento de los dos recaudos formales aludidos, habilitándose -en consecuencia- la competencia uniformadora de esta Sala. En efecto, y como lo reconoce la propia parte recurrida, la decisión adoptada por el a quo se funda en una hermenéutica normativa que -efectivamente- se muestra como contradictoria con la que guió el fallo traído por el casacionista en sustento de su agravio. Y ello así por cuanto en cada uno de los casos los juzgadores, con sustento en lo normado por el art. 509, CC, decidieron -de manera antagónica- la distribución del onus probandi en orden a la acreditación del hecho “presencia o ausencia del acreedor en el domicilio del deudor”. Así, en el sub lite se entendió que la “fatiga probatoria” se encontraba en

cabeza del acreedor. Tal solución se induce con facilidad cuando, luego de plasmarse la interpretación que -a criterio del a quo- debe darse a la normativa en juego, se decide confirmar el rechazo de la ejecución promovida en la inteligencia de que “...no hay pruebas de que el 8/6/00, día del vencimiento de la 1ª. cuota del acuerdo, el acreedor se haya constituido útilmente en el domicilio del deudor a recibir el pago”, para -a continuación- descalificarse la prueba acompañada por el ejecutante (acreedor), y en función de ello, tener por probado que aquél no cumplimentó su deber de colaboración. En el fallo traído en contradicción, en cambio, se resolvió-antagónicamente- que “...era el deudor el que debía acreditar que el acreedor no había concurrido al domicilio de aquél a cobrar”, añadiéndose: “...Como el deudor alegó que el acreedor nunca concurrió al domicilio convenido para el pago...y atento la tesis que se explicita más arriba, la carga de la prueba de tal aserto le correspondía al deudor. Al no existir acreditación de tal circunstancia, debe concluirse que la omisión probatoria perjudica al accionado”. De igual modo, se encuentra suficientemente cumplimentado el recaudo de la equiparación fáctica entre los supuestos de hecho sometidos a juzgamiento en sendos pronunciamientos. Y ello así por cuanto, tanto en el caso de autos, cuanto en el traído como antagónico por el recurrente, las partes han acordado que el cumplimiento de una obligación debe efectuarse en un plazo cierto y determinado en el domicilio del deudor. Y en ambos supuestos el deudor demandado ha alegado en su defensa que el acreedor nunca concurrió a su domicilio (el convenido para el pago), no siéndole imputable -en consecuencia- la mora o el retraso. Tales antecedentes fácticos resultan suficientes -per se- para provocar y operativizar la función nomofiláctica asignada a este Tribunal de Casación. No obsta a esta conclusión lo alegado por la parte demandada en orden a que en el sublite (a diferencia de lo acaecido en el caso resuelto por la Cámara 4ª CC Cba), las partes no habrían establecido un horario determinado para el cumplimiento de la obligación. Y ello así por cuanto, bien entendida, la analogía impuesta por la ley no importa exigir una identidad estricta entre todos y cada uno de los datos circunstanciales que informan los supuestos de hecho sometidos a juzgamiento en una y otra ocasión, sino sólo de aquellos que, en la inteligencia propiciada por los tribunales, han ostentado una incidencia dirimente en orden a determinar la tendencia de las decisiones que se pretenden confrontar. Con esa prevención, cuadra destacar que en el fallo traído en contradicción expresamente se resta trascendencia o entidad a la circunstancia del horario fijado. Por ello es que, luego de puntualizarse tal circunstancia de hecho se añade que: “Y aun cuando no fuere así (no se hubiera establecido un horario para el cumplimiento de la obligación), es necesario aceptar que ese horario debe adecuarse a los usos y costumbres y giro normal de las actividades del deudor... En suma, en esos casos en que no esté previsto expresamente un horario de cumplimiento...deberá recurrirse a la prudencia judicial para decidir, según los usos y costumbres cuándo feneció la posibilidad del acreedor de ejercer su deber de colaboración...”. Esto evidencia que, a despecho de lo aducido, la divergencia entre las soluciones brindadas en uno y otro caso no se justifica en una especial ponderación de particularidades que diferencien los hechos sometidos a juzgamiento, sino -concreta y específicamente- en una disímil interpretación de lo normado por el art. 509, CC. En otras palabras, la divergencia en cuanto a la fijación o no de un horario de cumplimiento de la obligación no ostentó dirimencia alguna en la elaboración de las exégesis legales cuya unificación se impetra ante esta Sede, desde que en el pronunciamiento traído en contradicción se le ha restado importancia a tal elemento, expresándose el mantenimiento de la doctrina interpretativa asumida aun frente a la ausencia del mismo. III. En mérito de lo expuesto, corresponde declarar mal denegado el recurso de casación impetrado al amparo de la causal prevista en el inc. 3, art. 383, CPC y concederlo por esta vía. La admisión de la queja impone la restitución del depósito efectuado en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 78, ley 8805, que fuera condición de su admisibilidad formal. IV. Interpuesto el recurso de casación en tiempo y forma, se corrió traslado a la contraria, quien lo evacuó a fs.44/58 solicitando se rechace la impugnación extraordinaria. V. El escrito de casación, en los límites en que ha sido habilitada, admite el siguiente compendio: Sostiene el recurrente que en la especie se ha considerado que la carga de probar la ausencia de cooperación del acreedor como requisito necesario para que el deudor se libere de las responsabilidades de la mora, le corresponde al primero. En otras palabras, expresa que, de la lectura del fallo en crisis surgiría que para el a quo correspondía a su parte demostrar que se constituyó en el domicilio de su deudor a exigir el pago. Puntualiza que la aplicación de esta interpretación de la regla contenida en el art. 509, CC, puede deducirse teniéndose en cuenta la solución acordada y los elementos tenidos presentes para arribar a la misma, ya que se ha liberado de las responsabilidades de la mora a la parte demandada, pero para fundar tal conclusión sólo se ha desestimado la prueba que su parte (acreedora) ha rendido, sin aludir a ningún elemento probatorio del deudor que demostrara la falta de cooperación del acreedor. Aduce que contrariamente, en el fallo acompañado como antípoda, se ha decidido que la carga de probar la falta de colaboración del acreedor en las obligaciones sujetas a plazo cierto cuando se ha fijado como lugar de pago el domicilio del deudor corresponde a éste último. Para justificar tal aserto transcribe los párrafos sentenciales que se proyectan a poner de manifiesto tal hermenéutica disímil. VI. Así ensayada la impugnación extraordinaria, corresponde ingresar al estudio de la misma. El núcleo del presente decisorio radica en determinar quién corre con la carga de la prueba del incumplimiento del deber de colaboración del acreedor cuando el domicilio del pago de una obligación a plazo cierto es el del deudor. En palabras más simples, el thema decidendum podría enunciarse del siguiente modo: si, habiéndose pactado como

lugar de pago el domicilio del deudor, hubiera transcurrido o fenecido el plazo en que la prestación debía efectuarse, el deudor afirma que esperó en su domicilio el día señalado con resultado negativo, y el acreedor -a su turno- sostiene que se trasladó hasta el lugar de cumplimiento a reclamar el pago que no se concretó: ¿a quién corresponde probar los hechos obstativos del cumplimiento? La cuestión tiene trascendencia práctica, ya que las graves consecuencias de la situación de retardo en el pago deben ser soportadas, necesariamente, por alguno de los sujetos que protagonizan el vínculo jurídico, y -según sea la tesis que se adopte- dependerá el régimen de constitución en mora a que se encuentre sometido el deudor de una obligación a plazo, cuando ésta debe cumplirse en su propio domicilio. VII. Así delimitada la materia a unificar, cuadra destacar que no se erige como materia litigiosa en el sub lite, sino que existe coincidencia, la circunstancia de que el 1° párr del art.509, CC, en su actual redacción dispensa al acreedor de la carga de formular interpelaciones o reclamos, pero no lo libera del deber de cooperar que le viene impuesto por la buena fe negocial (art. 1198, 1° parte, CC), debiendo concurrir al domicilio del deudor a recibir la prestación (art. 618 y 747, CC). En otras palabras, en todo caso, hay concordancia en cuanto a que la falta de colaboración impide al deudor el cumplimiento tempestivo de su obligación, y por tanto los efectos de la mora no pueden serle imputados, desde que el retraso obedeció a una causa ajena a su voluntad. De tal modo, la ausencia de cooperación del acreedor exime de culpa al deudor, y sin ella no hay mora. Así lo dispone expresamente el art. 509, CC. Hasta aquí las soluciones cotejadas coinciden plenamente, empero se tornan divergentes, y hasta irreconciliables, al momento de decidir a quién corresponde probar la existencia o no de culpa en el retraso. VIII. En este punto no deviene ocioso señalar que las divergencias de exégesis legales, cuya unificación se impetra, entrañan y plasman sentencialmente una ardua polémica planteada tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial. En efecto, mucho se ha discutido en orden a la hermenéutica que cabe acordar a la mora automática y a la inversión de la carga probatoria dispuesta por el art. 509, CC, en las hipótesis de obligaciones a plazo cierto en las cuales -como en autos- se fija convencionalmente como lugar de pago el domicilio del deudor. Así pueden destacarse dos grandes posiciones sobre el tema. Una primera postura afirma que la prueba de la falta de colaboración corre a cargo del acreedor. Según sus prestigiosos sostenedores (Moisset de Espanés, Luis, “La mora y la reforma del art. 509, CC”, JA, Doctrina, 1968-V, p.794; Alterini, Atilio A., “El derecho de las obligaciones en el IV Congreso Nac. de Derecho Civil”, JA, Doc.1970, p.210; Cazeaux, Pedro N., “La mora”, en Examen y crítica de la reforma, T.II, p.12; Raciatti, Hernán, “Algunas observaciones sobre la reforma del CC en materia de mora”, JA Doc.-1969, p.235, entre otros), la mora en estos casos no sobreviene en forma automática al mero vencimiento del plazo; es necesario que el acreedor demuestre que prestó la debida cooperación haciéndose presente en el domicilio del deudor y que éste incurrió en incumplimiento. En oposición a esta solución, otros autores (Wayar, Ernesto C., “Tratado de la Mora”, Depalma, Bs. As, 1981, p.484; Padilla, René A., “Responsabilidad civil por mora”, Astrea, Bs. As, 1996, p.279; Borda, Guillermo, “La reforma de 1968 al CC”, N°117, p.175; Garrido, Roqué, “La mora en la Ley 17.711”, ED 36-882; Bustamante Alsina, Jorge, “La mora del deudor y la concepción dinámica del patrimonio”, LL 1977-D841; López De Zavalía, Fernando, en su voto como miembro de la CSJ de Tucumán, LL 152-491, entre otros), sostienen que la actividad probatoria recae sobre el deudor, a quien incumbe acreditar que el acreedor no concurrió a recibir la prestación, faltando así a su deber de cooperar. Incluso la cuestión ha dado motivo a un plenario de las Cámaras Nacionales en lo Civil de la Capital en el cual -por mayoríase adoptó la segunda de las soluciones ensayadas (21/3/80, in re: “Caja de Jubilaciones...c/ Juan Carlos Ruiz y otra”). IX. Por nuestra parte, adelantamos criterio en sentido coincidente al propuesto por la tesitura que -conforme a la letra de la norma en juego- pone en cabeza del deudor la carga de probar el hecho obstativo del cumplimiento tempestivo. Y ello así por las razones que a continuación se explicitan: X. La posición asumida es la impuesta -de un modo claro- por la propia letra y espíritu de la ley vigente. En efecto, consultada la norma aplicable al caso se obtiene una respuesta contundente: “Para liberarse de responsabilidad derivada de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable” (art. 509 in fine, CC). La sola lectura del artículo en cuestión provee una poderosa razón -quizás la decisiva- en apoyo de la tesis contraria a la asumida por el a quo.Y ello así por cuanto la disposición legal, de una manera nítida, y sin dar lugar a dudas, indica que es el deudor quien debe producir la prueba de los hechos obstativos del cumplimiento en el plazo pactado. El apotegma que reza: interpretatis cessat in obris, aparece de una evidencia empírica que obsta cualquier tesis en sentido contrario. En definitiva, el legislador, de un modo expreso ha dispuesto -para estas hipótesis- la inversión de la carga de la prueba, poniendo en cabeza del deudor la acreditación de la eximente subjetiva de responsabilidad por mora. De ello se induce claramente que, a la luz de nuestro ordenamiento vigente (y en función de la inversión de la carga probatoria) la culpabilidad del deudor en el retraso se “presume”, siendo tal presunción “iuris tantum” y pudiendo -en consecuencia- el interesado (deudor) desvirtuarla con la prueba idónea. Apartarse sin más de lo establecido (de un modo contundente) por el derecho vigente atentaría contra el valor jurídico de seguridad, mutando sorpresiva y arbitrariamente las reglas y normas que rigen el derecho de las obligaciones.Y repárese que la solución propugnada, con sustento en la seguridad jurídica, no lo es en desmedro del valor justicia, puesto que si el deudor prueba la ausencia de disposición para recibir el pago por incomparecencia de su titular, necesariamente primará éste último. Por otro costado, nótese que la norma citada no

distingue entre las obligaciones según cuál sea el lugar de cumplimiento, y -en consecuencia- se aplica a todas las obligaciones a plazos. En otras palabras, si la deuda debe pagarse en el domicilio del deudor o del acreedor, poco importa a los ojos y fines del legislador quien ha instaurado un régimen de mora automática subordinado o condicionado sólo al “tiempo” y no al “lugar”, así como una clara inversión de la carga probatoria imponiendo al deudor la fatiga probatoria del hecho obstativo a su cumplimiento oportuno, aun cuando el lugar de pago sea su propio domicilio. XI. Al argumento de interpretación gramatical, desarrollado supra, corresponde añadir otra razón justificante, la cual atiende a la naturaleza propia de la eximente prevista por el art. 509 in fine, CC. La falta de colaboración del acreedor funciona u opera como un factor que interrumpe la relación de causalidad entre el retraso y los daños provocados por el mismo. De tal modo, se erige como una circunstancia que interrumpe el nexo causal liberando al deudor de toda responsabilidad. Ello se evidencia si se repara que la causa eficiente del retardo sería ajena a la voluntad del deudor, y por lo tanto no habría relación de causalidad entre el hecho de la mora en el cumplimiento y las consecuencias perjudiciales para el acreedor, y sin ella no existiría responsabilidad. Admitido esto, debe concluirse que es al deudor a quien corresponde acreditar la existencia de la causa ajena a su voluntad que le impidió u obstaculizó el cumplimiento de la prestación a su cargo. Esta es una regla propia del sistema jurídico vigente según el cual corresponde al deudor acreditar la configuración de la eximente de responsabilidad y la interrupción del nexo causal (art.513, 509 y cc, CC). XII. Por otro costado, la sana crítica racional da mayor sustento a la interpretación asumida como auténtica, ya que es lo ordinario y natural que el acreedor procure diligentemente las medidas y gestiones tendientes al cumplimiento del crédito que le asiste, y no lo contrario. En otras palabras, las reglas de la experiencia autorizan a presumir cumplida la colaboración del acreedor. En efecto, nadie duda de que es al acreedor a quien aprovecha el cumplimiento tempestivo de la prestación, por lo tanto es lógico suponer que colaboró y que la demora o el retraso no se debió a su ausencia de cooperación. XIII. Tal como lo hemos venido anticipando, motivadamente, adherimos a la conclusión que atribuye al deudor la carga de probar la no colaboración del acreedor. Sin embargo, no podemos menos que destacar la valía de las argumentaciones vertidas por quienes sostienen la tesis disidente. XIV. Conforme lo desarrollado y resultando que la resolución recurrida no se ajusta a la doctrina establecida, por cuanto entiende que la carga de la prueba de los hechos obstativos al cumplimiento tempestivo de la obligación pesa sobre el acreedor, corresponde anularla y reenviar la causa a los fines de un nuevo juzgamiento, con ajuste a la doctrina sentada (art. 390, CPC). XV. El acogimiento de la casación impetrada al amparo de la causal prevista en el inc. 3, art. 383, CPC, torna abstracto el tratamiento de la queja que se agravia por la repulsa de la impugnación sustentada en el inc.1° del mismo art. Por todo ello, SE RESUELVE: I. Declarar mal denegado el recurso de casación impetrado al amparo de la causal prevista en el inc.3° art. 383, CPC, que se admite formalmente, y en consecuencia devolver el depósito efectuado que fuera condición de admisibilidad del recurso directo, debiendo dejarse recibo en autos. II. Hacer lugar al recurso de casación impetrado por el motivo del inc.3° del art. 383, CPC, y en consecuencia, anular el pronunciamiento atacado. III. Declarar abstracto el tratamiento de la queja que se agravia de la repulsa de la casación deducida al amparo de la causal prevista en el inc.1° del art. 383, CPC. IV. Reenviar la causa a la Cámara que sigue en nominación a la de origen para un nuevo juzgamiento de la cuestión, con ajuste a la doctrina sentada en el presente decisorio. V. Atento la existencia de jurisprudencia contradictoria, imponer las costas de esta instancia por el orden causado (art.130, 131 y cc., CPC). Armando Segundo Andruet (h) - María Esther Cafure de Battistelli - Domingo Juan Sesin ■ --------------------------------------------------------------------------------

N. de R.- Fallo seleccionado y reseñado por Gustavo Massano.

v

Principio de Primacia de la Realidad por la DRa Estela Ferreiros – Sociedad Argentina de Derecho Laboral Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social- Rene Ricardo Mirolo – Edit Advocatus – 1998. vii La Doctrina de los Actos Propios Luis Moisset de Espanet – Academia Nac de Drecho y Cs Soc de Cordoba. vi

CASO Nº 13: LCT 1. Cual es el fin del art. 23 de LCT? El fin de este artículo es tratar de establecer, que a pesar de no existir un contrato formal de trabajo, se presume con la prestación de servicios. Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de esta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen. Sin perjuicio del contrato de trabajo, la relación de trabajo es la prestación efectiva de las tareas, las que pueden consistir en la ejecución de obras, actos o servicios. 2. En el presente caso: la presunción del art. 23 de la LCT, es desvirtuada? Porque? No se desvirtúa la presunción del contrato de trabajo, porque mediando prestación, se ha formalizado un acto negocial simulado, para ocultar su verdadera naturaleza de contrato de trabajo. Las pruebas que objeta en este caso la clínica no son suficientes para demostrar la relación de autonomía de la médica. Entonces considero que no se ve desvirtuado el art 23 de la LCT, al contrario, se presume en este caso la relación laboral de la medica con la clínica, por lo que la Dra. Debería demostrar tal relación laboral y subordinación jurídica. (está dada cuando el trabajador se incorpora a una empresa y se compromete a acatar las órdenes y directivas que le imparten las personas que tienen a su cargo la dirección del establecimiento.) La Dra. Mujica tiene la obligación de probar que su trabajo personal, era un medio necesario para que el empleador pudiera cumplir su objetivo, realizando tareas insertas en una organización que le era ajena poniendo sus energías de trabajo, al servicio del empleador, sometiéndose a su control y dirección. En caso de que quede demostrada la ausencia de la nota de subordinación en la prestación de servicios no operaria la presunción del art 23 LCT, es decir quedaría desvirtuado. 3. Si prospera la demanda: cuales son los rubros que la demandada deberá abonar? La Ley de Contrato de Trabajo establece que los rubros que integran la indemnización por despido sin causa son: - Preaviso: el contrato no podrá ser disuelto sin previo aviso por voluntad de una de las partes, sin previo aviso. Los días de anticipación se basarán teniendo en cuenta la antigüedad de en el empleo - Indemnización sustitutiva: la parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art. 231 - Integración de la indemnización con los salarios del mes del despido: Los plazos del artículo 231 correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso. Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido. La integración del mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el período de prueba establecido en el artículo 92 bis. Antigüedad: Se tiene en cuenta el tiempo en que el empleado realizo tu labor para determinar lo que le corresponde al trabajador, mediante un equivalente de un mes por cada año de servicio. Vacaciones no gozadas: Cuando por cualquier causa se produjera la extinción del contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción de año trabajada. S.A.C proporcional: Cuando se opere la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, el trabajador o los derechohabientes que determina esta ley, tendrán derecho a percibir la parte del sueldo anual complementario que se establecerá como la doceava parte de las remuneraciones devengadas en la fracción del semestre trabajado, hasta el momento de dejar el servicio. 4. Considera de aplicación en caso la Teoría de los Actos propios? Porque? Al existir un vínculo laboral es incompatible la teoría de los actos propios planteado por la parte demandada, porque lo expuesto por la Dra. Mujica si es compatible con Ley Laboral, y ésta puede ampararse según lo establecido por el art. 23 de LCT. Para q pueda ser aplicada es necesario que exista el principio de buena fe. Sobre las condiciones fijadas por dicha teoría, la doctrina requiere al menos de tres requisitos para que pueda ser aplicada: a) un conducta anterior relevante y eficaz; b) el ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción –atentatoria contra la buena fe existente entre ambas conductas- y

c) identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. 5. Como juez de la causa. Resuelva conforme a derecho CAMARA CIVIL Y COMERCIAL, DE FAMILIA Y DEL TRABAJO. SENTENCIA NUMERO: TRES.En la ciudad de Marcos Juárez, a los veintiocho días del mes mayo de Dos mil nueve, se reúnen los Sres. Vocales de ésta Excma. Cámara. Dres. Enrique Sessa, Juan Alberto Pérez, José María González, bajo la presidencia del primero de los nombrados, a los fines de dictar sentencia en éstos autos caratulados “MUJICA SILVIA c/ EMPRESA SALUD EMERGENCIAS SRL. – DEMANDA LABORAL” (EXPTE. “M”-04-08); de los que resulta: que a fs. 15/18 comparece la Sra. Mujica Silvia, con el patrocinio letrado de la Dra. Gabriela Márquez, quien interpone formal demanda laboral en contra de la Empresa Salud Emergencias SRL prestadora de servicios de salud, persiguiendo el cobro de indemnización por antigüedad, integrativo mes de despido, preaviso, S.A.C. sobre preaviso, y lo establecido por el art. 8 de la ley 24.013.Manifiesta que la cuestión se origino cuando en fecha nueve de junio de dos mil siete la Dra. Mujica se presento a la guardia y la Empleadora le indico en ese momento que no la tomará. Afirma la actora haber remitido el día diez de junio del mismo año, Carta Documento Nº 654574524 AR fundada en la causal de despido indirecto.El día doce de junio la patronal en Carta Documento niega la existencia de la relación laboral, constituyendo para Mujica injuria suficiente para considerarse despedida. La Sra. Silvia Mujica manifiesta que ingresó a trabajar en relación de dependencia jurídica, económica y laboral con la demandada el cuatro de mayo de dos mil seis, haciéndolo hasta el día nueve de junio de dos mil siete. Manifiesta que cumplía tareas referente a medicina, especialidad de cardiología. Afirma que desempeñó tareas de martes a viernes en horario de 9:00 a 17:00 has., y guardias en el horario de 00.00 a 6.00 hs los días sábados y domingos cada 15 días, y excepcionalmente cuando por la ausencia de algún colega lo requería. Emitía facturas Tipo “C”, entendiendo que es esa la modalidad adoptada por la Empresa Salud Emergencias SRL.En su conteste la demandada, solicita la aplicación de la Teoría de los actos propios, en virtud de que la reclamante en autos concurrió a la AFIP, solicito el numero de CUIT, mando a imprimir los recibos tipo”C”, los confecciono insertando como concepto de pago honorarios profesionales, luego no puede pretender una interpretación distinta alegando que su tarea esta amparada por la Ley Laboral. Sostiene, además que no puede aplicarse la presunción del art. 23 de la 20.744 ante la presencia de prueba en contrario: la facturación de honorarios por parte de la Dra Mujica, cuyos comprobantes se incorporan al expediente a los fines del reconocimiento por la accionante..RESUELVE: I.- Hacer lugar totalmente a la demanda incoada por Silvia Mujica en contra de Empresa Salud Emergencia SRL, y en consecuencia, condenar a la demandada a abonar al actor lo reclamado en concepto nueve días de haberes del mes de junio de dos mil siete, SAC proporcional del primer y segundo semestre de dos mil seis, y proporcional del primer semestre del año dos mil siete, vacaciones proporcionales no gozadas del año dos mil seis y siete, indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido, indemnización del artículo 1 de la ley 25.323, e indemnización del art. 8 de la Ley 24013.-en base a los montos y a las pautas dadas al tratar la cuestión y con más los intereses señalados en el mismo lugar, y deberán ser abonadas las sumas correspondientes por la condenada dentro del término de diez días de notificada del auto aprobatorio de la liquidación a practicarse, bajo apercibimiento de ejecución forzosa. II.- Imponer las costas del juicio a la demandada (art. 28 ley 7987).III.- La regulación de los honorarios de los letrados intervinientes se difiere para cuando haya base cierta, líquida y exigible para ello y se determinarán en base a lo dispuesto en los art. 29, 31, 94 y concordantes de la ley 8226.IV.- Dar por reproducidas la totalidad de las normas legales citadas en las cuestiones propuestas para resolver.V.- Oportunamente cumpliméntese la ley 8404, la Tasa de Justicia y lo dispuesto por la ley 8.304.Protocolícese, hágase saber y dese copia.-

CASO Nº 12: MUERTE EN LA LOCACIÓN- FIANZA

Roberto Granillo celebra contrato de locación de inmuebles con la Sra. Maria Olivares con fecha 26 de junio de 2005 operando el vencimiento con fecha 25 de junio de 2007. Celebra el contrato también, la Sra. Gladis Serra constituyéndose en fiadora lisa y llana y principal pagadora por las obligaciones devengadas por el contrato celebrado. Se estipula que el destino del inmueble es la vivienda de la familia conformada por la locataria, su hija y nieta menor de edad. Con fecha 18 de diciembre de 2005, víctima de un accidente de tránsito muere la Sra. Maria Olivares. El 15 de Abril de 2006 Roberto Granillo envía carta documento a la Sra. Maria Angélica Torres (hija de Maria Olivares) conjuntamente a la fiadora Sra. Gladis Serra intimándolas al pago de las mensualidades debidas: Enero a Abril de 2006 inclusive, con más los intereses, y gastos que correspondan. Al no tener respuesta positiva alguna y habiéndose negado a recibir la carta documento la Sra. fiadora quien se obligara de manera expresa como codemandada y principal pagadora por lo tanto es codeudora solidaria, Granillo impetra demanda de P.V.E en el juzgado Civil y Comercial de turno. Preparada la vía ejecutiva, interpuesta la demanda ejecutiva, comparece la Sra. Gladys Serra interponiendo la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva argumentando que 1. habiendo acaecido la muerte de la Sra. locataria, se ha extinguido la fianza celebrada, dando lugar a una nueva locación de la que ella no es parte. 2. entiende que se ha producido una novación subjetiva y por ello la fianza se ha extinguido, entendiendo que no ha participado del nuevo convenio entre locador y herederos. En merito del presente argumento cita jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia donde se sostiene que cesara la obligación del fiador frente a la celebración de un nuevo contrato, sin su consentimiento, o por cualquier modificación que importe novación de la deuda.(autos “Delfino Abdul José c/ Marta Fanny Fuentes de Moyano-Desalojo- Recurso de Casación”). Sostiene además que es de aplicación el Art. 1582 bis del C.C. 1. Cual son los efectos que de la muerte del locatario sobre el contrato de locación? Lea los Arts. 1195, 1496 y 2042 del C.C. Los efectos que produce la muerte del locatario sobre el contrato de locación según se desprende de la normativa del Código Civil, son extensivos activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales del causante, por lo que la muerte del locatario, no extingue el contrato de locación, ya que el mismo podrá ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta la finalización del contrato, por sus herederos o quienes acrediten haber convivido; a menos que existieren obligaciones inherentes a la persona, o que resulte lo contrario de disposiciones expresas de la ley, de cláusulas del contrato o de la naturaleza del mismo. 2. A lo resuelto en el punto anterior que consecuencias jurídicas derivan de esos efectos sobre la fianza? Al ser la fianza una obligación accesoria que sigue la suerte de la principal, extinguida la obligación principal, se extingue la obligación accesoria, pero como se ha concluido que el contrato de locación no se extingue por la muerte del locatario, consecuentemente se debe mantener incólume la fianza y todos sus efectos jurídicos. 3. La actora funda su pretensión contra la codemandada en las siguientes normas 2004, 2005, 702 y 707 del Código Civil. Considera correcta la aplicación de las mismas al caso? Habiendo leído y analizado atentamente la normativa citada, puedo concluir que no considero correcta la aplicación de dichas normas al caso en cuestión, debido a que en el contrato de locación se estableció expresamente que la codemandada, la Sra. Gladis Serra se constituía en fiadora solidaria, codeudora, principal pagadora y responsable de todas las obligaciones del contrato impuestas a la locataria, lo cual denota el claro carácter asumido por aquella, no surgiendo limitación de responsabilidad y obligándose de manera expresa como codeudora y principal pagadora. 4. La codemandada Sra. Serra, podría haber limitado su responsabilidad contractualmente? Porque? Fundamente. Considero que la codemandada, no podría haber limitado su responsabilidad, porque al tratarse de una fiadora solidaria, principal pagadora, responde por la obligación en su totalidad, sin derecho al beneficio de la excusión o división, ya que el fiador principal pagador se encuentra en la situación del obligado solidariamente. Esto sucede debido a que cuando en un contrato el fiador se obliga como principal pagador su situación jurídica no es la de un fiador, sino la de un deudor solidario, y como tal, se le deben aplicar las normas relativas a los codeudores solidarios. Así lo establece el Art.. 2005: “Cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será deudor solidario y se le aplicaran las disposiciones sobre los codeudores solidarios”. De manera que, cuando existe la cláusula principal pagador ya no hay contrato de fianza ni accesoriedad; el denominado fiador pasa a ser un deudor solidario, estableciéndose un vínculo directo entre él y el acreedor. El fiador principal pagador es la figura que suele utilizarse en la casi totalidad de los contratos de alquiler, aquí el garante responde ante el acreedor-propietario de la misma manera que lo hace el

inquilino. Ante el incumplimiento de las obligaciones de su afianzado, el garante sufrirá las siguientes consecuencias: a) puede ser ejecutado directamente por el propietario del inmueble sin que hiciera falta demostrar antes la insolvencia del deudor principal (el inquilino). En la terminología jurídica, se dice que es por esto que el garante pierde el beneficio de la excusión; esto es, que se tenga que ejecutar primero al deudor. b) Pierde el beneficio de la división, lo que significa que si hubiera varios garantes del mismo contrato, no puede oponerse a que se le ejecute todo su patrimonio a él solo, en lugar de repartir la obligación proporcionalmente entre todos los cofiadores. c) El propietario no precisa intimar ni constituir en moroso al inquilino para luego recién obligar al garante a que responda con sus bienes. Este lo hace desde el primer momento en que incumple el deudor. El único derecho que tiene el garante sobre el inquilino es a reclamarle después el total de la deuda que debió abonar por culpa de su incumplimiento.

En consecuencia, al faltar estos beneficios, el acreedor no tendrá necesidad de excutir previamente los bienes del deudor principal, y además, si los fiadores son varios puede demandar a cualquiera de ellos por el total de la deuda. 5. Es aplicable lo dispuesto por el Art.. 1582 bis al caso? Porque? Fundamente. Considero que no es aplicable lo dispuesto en dicho artículo, ya que no se dan ninguna de las causales mencionadas (vencimiento del término de la locación, renovación o prórroga expresa o tácita del contrato de locación, extensión de la fianza), y asimismo porque la muerte del locatario no extingue el contrato de locación, que extiende todos sus efectos a los herederos, en las mismas condiciones en que se encontraban ejecutando los derechos y obligaciones de ambas partes. 6. Considera que ha habido una novación subjetiva de la obligación? Porque? Creo que no ha habido novación subjetiva y mucho menos nuevo contrato, ya que frente al supuesto de muerte del locatario y transmisión a los herederos, éstos, los sucesores no son en dicho contexto terceros; son, continuadores de los derechos y obligaciones de los que era titular el causante. Y en el campo de las obligaciones de tipo patrimonial, no intuito personae, de ninguna manera la muerte significa la conclusión de las obligaciones y/o la conclusión de los contratos. Por ello, no opera la novación en tal supuesto, no existe novación. 7. Ud. Es el juez de la causa, resuelva conforme a derecho. Nº Córdoba, 10 de Diciembre de 2006.AUTOS Y VISTOS: “Roberto Granillo c/ Gladis Serra y otros – PVE Alquileres”, Expte Nº xxxx en trámite por ante este Juzgado Civil y Comercial Nº 4, Secretaria Nº 2 a cargo del Dr. Xxxxxx del que; RESULTA: I) Que a fs…., se presenta el Dr. Franco Gutiérrez, como apoderado del Sr. Roberto Granillo, adjuntando al efecto poder general, el que en fotocopia obra glosado a fs. ….y promueve demanda contra la señora Gladis Serra y otros, tendiente al cobro de la suma de PESOS…($ xxxx), correspondientes al pago de las mensualidades debidas en concepto de alquileres debidos desde Enero a Abril de 2006 inclusive, con más los intereses, y gastos que correspondan. Refiere que con fecha 26 de Junio de 2005 celebra contrato de locación de inmuebles con la Sra. María Olivares operando el vencimiento con fecha 25 de junio de 2007; constituyéndose en fiadora lisa y llana y principal pagadora por las obligaciones devengadas por el contrato celebrado la Sra. Gladis Serra. Se estipula que el destino del inmueble es la vivienda de la familia conformada por la locataria, su hija y nieta menor de edad. Con fecha 18 de diciembre de 2005, víctima de un accidente de tránsito muere la Sra. María Olivares. El 15 de Abril de 2006 Roberto Granillo envía carta documento a la Sra. María Angélica Torres (hija de María Olivares) conjuntamente a la fiadora Sra. Gladis Serra intimándolas al pago de las mensualidades debidas: Enero a Abril de 2006 inclusive, con más los intereses, y gastos que correspondan. Al no obtener respuesta positiva alguna y habiéndose negado a recibir la carta documento la Sra. fiadora quien se obligara de manera expresa como codemandada y principal pagadora por lo tanto es codeudora solidaria, Granillo impetra demanda de P.V.E en el juzgado Civil y Comercial de turno. II) A fs. …, Preparada la vía ejecutiva, interpuesta la demanda ejecutiva por resolución Nº ….., el Juzgado tiene por promovida la acción y dispone el traslado de la misma, por el término y bajo apercibimiento de ley.III) Que a fs…., se presenta el Dr. Julio Domínguez, como apoderado de la Sra. Gladis Serra, acreditando personería con fotocopia de poder general agregado a fs… y contesta la demanda interpuesta, solicitando el rechazo de la misma en todas sus partes, con costas, interponiendo la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva. Alega que habiendo acaecido la muerte de la Sra. locataria, se ha extinguido la fianza celebrada, dando lugar a una nueva locación de la que ella no es parte.

Asimismo entiende que se ha producido una novación subjetiva y por ello la fianza se ha extinguido, sosteniendo que no ha participado del nuevo convenio entre locador y herederos. En merito del presente argumento cita jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia donde se sostiene que cesara la obligación del fiador frente a la celebración de un nuevo contrato, sin su consentimiento, o por cualquier modificación que importe novación de la deuda. Y CONSIDERANDO: Que, según surge de la normativa del Código Civil, la muerte del locatario no extingue el contrato de locación, sino que propaga sus efectos a los herederos (Art. 1496 CC), asimismo del Art. 1195 bis, CC, prescribe que “los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales…”, a menos que consistieran en obligaciones personales o contrarias a alguna disposición de la ley o cláusula del contrato o a su naturaleza misma. Por lo que el contrato de locación subsiste plenamente. Que, siendo la fianza una obligación accesoria que sigue la suerte de la principal, si se ha concluido que el contrato de locación no se extingue por la muerte del locatario, debe mantenerse indemne la fianza y todos sus efectos jurídicos. Que, ante el supuesto de la posible existencia de una novación subjetiva, esta deviene improcedente, ya que los sucesores no son en este supuesto terceros; son, continuadores de la persona del causante. Por ello, no opera la novación en tal supuesto. Que, en el contrato de locación se estableció expresamente que la codemandada se constituía en fiadora solidaria, codeudora, principal pagadora y responsable de todas las obligaciones del contrato impuestas a la locataria. Por ello, es claro el carácter asumido por aquella, no surgiendo limitación de responsabilidad y obligándose de manera expresa como codeudora y principal pagadora. Que, en autos, surge del contrato de locación que el inmueble sería destinado a vivienda de la locataria y de su familia, conformada por una hija y nieta, resultando aquélla la continuadora del contrato, por lo que resulta aplicable el Art. 9 de la Ley 23091 que faculta a que los moradores de la unidad continúen el arrendamiento en las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, con la única salvedad de haber recibido un ostensible trato familiar. RESUELVO: Hacer lugar a la demanda por los conceptos y montos indicados, condenando a la Sra. Gladis Serra, a depositar en el Banco …….., a la orden de este Juzgado y como pertenecientes a estos autos la cantidad de PESOS …….($ ….), con más sus intereses y costas en concepto de pago de la totalidad de las mercedes locativas reclamadas en la demanda, con más los intereses, ya fijados, rechazando la defensa instaurada. Dicha cantidad devengará un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago. INSERTESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-