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CPO: Discapacidad y Derecho de Familia (Damiani) Alumna: Luciani, Daiana Anabel DNI: 40.259.647 Correo electrónico: [email protected]

Matrimonio y Discapacidad Introducción En el presente ensayo analizaré la evolución de nuestra legislación en materia de discapacidad, más puntualmente en la temática de matrimonio de personas con discapacidad mental o intelectual. Las personas con discapacidad tienen derecho a la formación de una familia y a casarse, más hoy en día que estamos ante un enfoque social de la discapacidad en dónde se entiende que una persona padece discapacidad por las barreras que la sociedad impone y que hay que luchar para la eliminación de dichos obstáculos para promover día a día una mayor autonomía de dichas personas.

Desarrollo Para poder empezar en el desarrollo de la temática que nos ocupa voy a definir que entendemos por matrimonio: “… es la unión de dos personas que comparten una relación amorosa que los lleva a transitar juntos por etapas vitales íntimas y trascendentes.”1 Dicha institución es definida por nuestro Código Civil y Comercial como un acto jurídico que requiere la expresión de la voluntad de quienes lo celebran. Ambos cónyuges deben expresar su consentimiento de forma pura, simple, personal y conjuntamente ante la autoridad competente (a excepción del matrimonio a distancia). El acto voluntario lícito según nuestra ley es aquel que se celebra con discernimiento, intención y libertad.

Seda, Juan Antonio. Manual de derecho de familia / Juan Antonio Seda; - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires; Editorial Jusbaires, 2018; página 53 1

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Nuestro CCyC en el artículo 403

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contempla distintos impedimentos para contraer

matrimonio entre los cuales me parece relevante destacar el inciso g: “La falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial.”

El impedimento de falta transitoria o permanente de salud mental no es absoluto ya que en virtud del artículo 405 del CCyC puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial. La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente.

Este artículo autoriza al juez a dispensar a las personas con discapacidad mental o intelectual para que puedan contraer matrimonio siempre y cuando comprendan el acto que van a realizar, por ello es muy importante el dictamen del equipo interdisciplinario para logar comprender el grado de discapacidad de la persona y su capacidad de entendimiento. También me parece de suma importancia que el nuevo Código obligue al juez en este caso y en algunos otros como los que involucran a personas menores de edad, a mantener una entrevista personal para que los derechos de dichos grupos vulnerables dejen de ser un mero expediente y se pueda escuchar su voz a la hora de tomar una decisión que los afecte.

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Artículo 403.-Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio: a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo; c) la afinidad en línea recta en todos los grados; d) el matrimonio anterior, mientras subsista; e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges; f) tener menos de dieciocho años; g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial.

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Con respecto a la noción de dispensa judicial, el Dr. Juan Antonio Seda la considera una situación excepcional, “en la cual se reconoce que no están dadas las condiciones generales para celebrar este acto (según su inclusión entre los impedimentos), pero aun así se permite a través de un permiso especial. El juez tiene que tener en cuenta que la decisión puede impactar en terceros, por ello, sirviéndose del informe del equipo interdisciplinario y de la entrevista personal con los cónyuges evaluará si es conveniente o no autorizar el matrimonio.”

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El artículo 405 del CCyC se ve reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que fue incorporada por el artículo 75 inc. 22 adquiriendo dicho instrumento jerarquía constitucional. Me parece importante resaltar algunos de los principios: 1- El respeto a la dignidad inherente y la autonomía personal 2- La no discriminación 3- la igualdad de oportunidades En el artículo 23 inciso a) de dicha convención se establece que se debe reconocer el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno. En la celebración del matrimonio es muy importante el consentimiento que comprende el entendimiento del acto a realizarse, es decir, tener en cuenta las consecuencias que puede acarrear. Según el Código el principio general es la capacidad por lo tanto toda persona salvo restricción de su capacidad podrá brindar su consentimiento para la celebración del matrimonio. Por un lado, dicho artículo establece que para la restricción de la capacidad el juez debe tener una entrevista personal con la persona a la cual se le restringirá la capacidad y debe contar con el informe del equipo interdisciplinario. Y por el otro, que las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona. En el caso de restricción de la capacidad el juez podrá designar a uno o más apoyos para que asistan a la persona con discapacidad para la celebración del acto jurídico. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a quien lo necesite para dirigir su persona, administrar sus bines y celebrar actos jurídicos en general. El límite para los apoyos es que no se 3

Seda, Juan Antonio. “Dispensa ante el impedimento matrimonial de falta de salud mental”, pág. 8.

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transformen en un reemplazo de la persona, ya que su objetivo es posibilitar la mayor autonomía de la persona con discapacidad. Una decisión esencial en un matrimonio es la elección de un régimen patrimonial. El actual ordenamiento da la posibilidad de optar por un régimen de comunidad o de separación de bienes, si no existe tal manifestación, se estará ante el régimen de comunidad de bienes. Se omitió legislar que ocurrirá en el caso de el/ los contrayentes fuesen personas con discapacidad. En mi opinión se debería proteger el patrimonio de la persona con discapacidad mental o intelectual para evitar un posible aprovechamiento de su cónyuge. Juan Antonio Seda teniendo en cuenta las nuevas modificaciones del Código Civil y Comercial y lo que nos dice la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad entiende que hay que “encontrar un punto de encuentro entre el objetivo de la autonomía y el respeto por las pautas de un acto jurídico como la celebración de un matrimonio.”4 Durante la subsistencia de un matrimonio hay que tener en cuenta que, aunque se trate de personas con discapacidad son de aplicación los derechos y deberes de los cónyuges que están regulados en el capítulo VII del libro segundo en los artículos 431 a 434 del CCyC.

Jurisprudencia En la jurisprudencia podemos ver como los operadores jurídicos aplican nuestro ordenamiento y las convenciones que nuestra Carta Fundamental incorpora. Primer Fallo Un joven, mayor de edad, con discapacidad intelectual y sobre quien se había dictado lo que hoy sería una restricción para obrar por sí mismo para algunos actos, solicitó contraer matrimonio. Esta persona concurría a un taller protegido, en la Municipalidad de Miramar, donde compartían con su novia las labores vinculadas a la venta de mercadería de kiosco, tanto en un local como en la vía pública. La novia también era una persona con discapacidad intelectual, mayor de edad, y el noviazgo era de tres años al momento del 4

Seda, Juan Antonio. “Dispensa ante el impedimento matrimonial de falta de salud mental”; pág. 9

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pedido de matrimonio. Esta solicitud a la autoridad judicial se realizó a través de su representante legal, que formuló la petición ante el juzgado competente. Antes de dar esa autorización, se realizaron varias medidas para comprobar que ambos tuvieran en claro las principales responsabilidades que tal decisión acarreaba, así como para saber si contaban con el apoyo de sus respectivas familias. Se aprecia claramente que se tienen en cuenta la comprensión que ambos jóvenes tienen del matrimonio y si estos cuentan con los apoyos para que los asistan en la resolución de los conflictos y/o problemas que se dan en todo matrimonio. En este caso si bien de los informes surgió que se trataba de personas con “escasa asociación de ideas, y muy pobre abstracción” tuvo mayor peso en la decisión de la jueza que los jóvenes se conocían bien y pasaban muchas horas juntos, además de que las familias de ambos iban a actuar de apoyos para promover lo más que se pueda su autonomía. Este fallo es anterior al 2015 por lo que se aplicó el Código de Vélez que al igual que el Código reformado tiene entre sus requisitos el de prestar el libre y pleno. La jueza autorizó la celebración, basándose en la Convención Interamericana contra Toda las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, así como también en el resto de los instrumentos que componen el bloque de constitucionalidad federal, que reconocen el derecho a contraer matrimonio y formar una familia.

Segundo Fallo “Lashin contra Rusia” En este fallo un señor llamado Aleksandr Petrovich Lashin, quien fue diagnosticado con esquizofrenia en 1987, en esa época se desempeñaba como chofer de autobuses, hasta que dejo su empleo en 1995. En ese tiempo sufría episodios que le provocaban conductas extraviadas y a veces agresivas, fue acusado de tratar de estrangular a su esposa, por lo tanto, debido a esto se divorciaron. En 1990 fue declarado como una persona con discapacidad mental moderada. Los informes dan cuenta de una conducta errática, que no le permitía valerse por sí mismo, pero no había más incidentes de violencia o autodestrucción. Ese mismo año la hermana de Lashin se presentó para solicitar la restitución de la capacidad jurídica solicitando la restitución de la capacidad de

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su hermano. Al año siguiente cuando se expide el tribunal confirma la incapacidad. En diciembre de ese mismo año Lashin junto con su novia, solicitaron una licencia para contraer matrimonio, no recibieron respuesta. En cuanto a este derecho de contraer matrimonio el articulo catorce del código de familia de la Federación Rusa, sancionado en 1995, hace que sea imposible la celebración si una fue declarado judicialmente incapaz debido a una enfermedad mental. La federación rusa suscribió la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, y la ratifico el 25 de septiembre de 2012, por lo cual se aplicaría uno de sus artículos donde habla del derecho a casarse si se cumple con la edad legal y el pleno y libre consentimiento. El tribunal Europeo de Derecho Humanos constató en todo este proceso diversas violaciones por parte de la Federación Rusa, ya que el señor Lashin no tuvo las garantías necesarias para demostrar su capacidad jurídica y arbitrariamente se le denegó el derecho a contraer matrimonio.

Conclusión Teniendo en cuenta lo desarrollado a lo largo del ensayo, se puede concluir que las personas con discapacidad mental o intelectual tienen derecho a casarse para independientemente de sus capacidades cognitivas y de contar con los apoyos que precisen para llevar delante de la mejor manera la vida en pareja. Si bien las familias temen por la conformación de parejas cuando sus hijos padecen alguna discapacidad mental o intelectual lo que se tiene que intentar tener en cuenta es el deseo de la persona y fomentar que se relacione para fomentar su autonomía. En mi opinión considero que se ha avanzado mucho en lo que son los derechos de las personas con discapacidad ya que hemos pasado de un enfoque de anulación en el que se terminaba con la vida de la persona, a un enfoque social que los consideraba enfermos que había que “curar” para finalmente logar un modelo social que entiende a la discapacidad como producto de las barreras de la sociedad y que se debe promover a la eliminación de dichas barreras para lograr la autonomía. Creo que se está avanzando mucho ya que en la acordada 5/2009 la Corte Suprema ha incorporado les Reglas de Brasilia que recomiendan entre otras medidas garantizar el acceso a la justica de las personas con discapacidad por medio de la capacitación de los operadores de la justicia en el tema de discapacidad, la incorporación de un resumen del fallo de fácil lectura, la

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adaptación de los edificios judiciales para que sean accesibles y el asesoramiento gratuito. También con la reforma de 1994 se han jerarquizado los tratados internacionales que tutelan a los grupos vulnerables y por medio de art. 75 inc. 23 se ha previsto la discriminación positiva: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.” Por ello opino que está bien que el impedimento de falta de salud mental para contraer matrimonio no sea absoluto, sino lo fuese se vería vulnerado el derecho de muchas personas con discapacidad mental e intelectual a formar una familia lo que iría en contra de lo que prescribe nuestra Carta Fundamental y de los tratados subscriptos por nuestro país. Considero fundamental que se obligue a los operadores jurídicos a capacitarse en discapacidad para logar un buen asesoramiento y que se dicen fallos concordantes con lo que prescribe nuestra Carta Magna y los tratados para poder así lograr erradicar la discriminación y fomentar la autonomía real de este sector que según lo que indica la OMS es el 15% de la población mundial. El panorama es alentador, las personas con discapacidad y sus familiares a través de asociaciones han logrado un gran avance y cada vez son más personas las comprometidas con los derechos de este sector vulnerable.

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Bibliografía  Seda, Juan Antonio. Discapacidad y derechos: impacto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad / Juan Antonio Seda; prólogo de Leandro Vergara. - 1a ed. 1a reimp- Ciudad Autónoma de Buenos Aires; Editorial Jusbaires, 2018  Seda, Juan Antonio. “Dispensa ante el impedimento matrimonial de falta de salud mental”  Seda, Juan Antonio. Manual de derecho de familia / Juan Antonio Seda; - 1a ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires; Editorial Jusbaires, 2018  Seda, Juan Antonio. “Nacidos para la adopción: hijos de personas con discapacidad intelectual y mental”, vol.1, núm. 3. Julio-septiembre 2014