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Derechos de los animales Ensayo1

JUAN ENRIQUE MEDINA PABÓN

“…Por consiguiente, una reforma legal que considerase al animal sujeto de derecho sólo sería viable a condición de modificar drásticamente el concepto de persona, es decir, se precisaría crear una categoría específica que reflejara ciertos caracteres propios de la “personalidad animal” (Sebastián Picasso, en la revista “La Ley”, Argentina, 16-IV-15)

Como consecuencia del desafiante guante que arrojó el reconocido jurista argentino, se ha venido dando en esta red una polémica sobre los derechos subjetivos de los animales, enriquecedora como toda dialéctica científica (en este caso una interesante “poliéctica cibernética”), que ha tomado matices interesantísimos, respecto al tratamiento que debe darse por humanos a estas criaturas, e incluso a otros elementos naturales no animados; argumentos incuestionables que ponen de presente la base ética que debe soportar nuestras actuaciones racionales y resalta la importancia para la humanidad de reconocer la dignidad propia de seres sensibles que comparten uno de los rasgos característicos de nuestra naturaleza humana. Pero esas apreciaciones, que son sin duda el soporte mediato de la normatividad y sirven para su interpretación (son su fuente material), desvían la discusión, que se venía planteando en el campo estrictamente jurídico y sin salir del plano del régimen normativo, ciertamente formal, riguroso −frío, si se quiere− pero de aplicación concreta a esta realidad. Se hace, entonces, necesario dar marcha atrás y retomar los principios del Derecho, a manera de premisas soporte de la discusión y procurar intentar una respuesta a los interrogantes que pretendemos despejar. De no llegar a una conclusión aceptable, podemos identificar el error en que se ha incurrido, que, por cierto, puede estar en los principios, en los elementos facticos o en el curso lógico del raciocinio; algo que no preocupa al 1

Se utiliza la presentación tipo ensayo y no la exposición académica formal, en parte porque no se requiere, ante el incipiente desarrollo del tema a nivel del Derecho positivo y las poco meditadas sentencias del Consejo de Estado, pero principalmente para no hacer más pesado el texto. Con todo, es un trabajo serio y con la argumentación necesaria para un debate a toda regla, a pesar del dejo irónico inevitable en algunos comentarios, recordando que muchas exposiciones jurídicas y sentencias son graves hasta el aburrimiento, pero no por eso son serias, como lo anotan Fabricio Mantilla y Tatiana Oñate en su libro “La dignidad de la Corte Constitucional” Universidad del Rosario e Ibañez, 2013; o aparece en nuestro comentario sobre la sentencia C-577 de 2011 en “Derecho de Familia” (4ª Ed.), Universidad del Rosario, 2014, pp 385 - 395.

científico, naturalmente escéptico, sin olvidar además que al ser tema de Derecho, algunos principios son apenas intenciones y deseos del soberano generador de la norma, que no son inamovibles (un “deber ser”, muchas veces coyuntural). Principios aplicables al debate Son pertinentes como soporte de asunto los conceptos de: Derecho; norma jurídica; persona −sujeto de Derecho−; los derechos subjetivos, y, finalmente, las fórmulas jurídicas para la protección de éstos, a fin de poder tener pie firme para la discusión, toda vez que al ingresar los animales al mundo jurídico quedarán inmediatamente cobijados por estos preceptos. 

El Derecho −Derecho objetivo, que para distinguir se pondrá con mayúscula inicial− es el sistema regulación de la organización social o nación conformada por el conjunto de normas jurídicas. Las miles de “instrucciones” de comportamiento de los humanos (religiosas, sociales y morales) no llegan al campo del Derecho, aunque permiten precisar el contenido de esta disciplina.

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La norma jurídica, es esa directriz de conducta dirigida a los sujetos de Derecho, que la autoridad política exigirá que se realice de la manera dispuesta y de ser necesario tomará medidas para conseguir su realización y si es del caso castigar el incumplimiento. El grueso de las normas jurídicas, imponen conductas a cada asociado tendientes a coordinar la actuación del conjunto. El que no acata este tipo de regla, quebranta la unidad de acción y altera el orden establecido u orden público. Otras, procuran defender intereses individuales de los miembros de la comunidad y su infracción afecta a u otro u otros miembros determinados de la colectividad y no faltan las normas que tienen los dos propósitos. Como no todos los sujetos de Derecho tienen suficiente consciencia (incapaces de ejercicio) o materialidad física (personas jurídicas) realizan las actuaciones exigidas por intermedio de otros sujetos racionales.

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Persona o sujeto de Derecho es todo ente capaz para tener derechos subjetivos – capacidad de goce– que puede defender ante los estrados judiciales–capacidad procesal–, por ende, todo lo que tenga derechos subjetivos o capacidad de goce es persona. No se acostumbra a definirlo como el ente al que se le imponen las conductas por el Derecho, porque no nos permite identificar cuál es ese ente y podrían serlo todos; en cambio cuando se liga al derecho subjetivo, sí queda claro, porque no hay derecho subjetivo sin persona, ni persona sin derecho subjetivo.

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Derecho subjetivo es, según el grueso de los juristas, un tipo particular de relación entre sujetos de Derecho amparada por la norma jurídica, que impone a una parte (singular o plural) una conducta tendiente a proporcionar un beneficio o permitir la obtención de algo útil para su contraparte (ésta última siempre individual).

Se acostumbra a distinguir entre los derechos humanos de carácter moral y político, cuando la ventaja consista en el reconocimiento y protección de una condición determinante del carácter humano, y los derechos de contenido patrimonial o económico, que a su turno se agrupan grosso modo en derechos reales, cuando la ventaja consiste en obtener una utilidad de un elemento material (cosa) o intelectual y derechos personales (obligaciones) que facultan para reclamar y obtener un servicio que proporciona otro sujeto de Derecho. En los derechos subjetivos, cualquiera sea su modalidad se distinguen los siguientes elementos esenciales un sujeto activo, uno o varios sujetos pasivos (que soportan la carga o gravamen de actuar), una regla jurídica que establece o valida esa relación y un elemento de interés que constituye esa ventaja (objeto). El alcance del derecho subjetivo se “mide” por el número de personas que ocupan el puesto de contraparte en la relación. Si el sujeto activo puede exigir su ventaja a todos o a la mayoría, decimos que es absoluto o mejor de amplia oponibilidad y, ello lleva a que la relación jurídica sea apenas una tenue vinculación que se limita a poder demandar de los sujetos pasivos una conducta de reconocimiento y respeto de la ventaja de que ya goza el titular; un comportamiento natural y de mera abstención y, por eso, este tipo de derecho sólo es de interés para el sistema jurídico cuando se presenta la vulneración del derecho (derechos humanos, derechos reales); en contraste otros derechos subjetivos presuponen, ahora sí, una relación manifiesta, netamente singular, que permite exigir una conducta particular de carácter positivo o negativo (un dar, hacer o no hacer) y por eso se toman como derechos de oponibilidad relativa, o abreviando relativos (lo que es propio de la obligación). El derecho subjetivo se diferencia del deber jurídico (deberes maritales, deberes paterno-filiales) en que la no realización de la conducta exigida, no da origen a una coerción directa para el cumplimiento, sino a diversas consecuencias, principalmente la extinción de la relación e incluso sanciones penales y del deber ordinario en que la infracción de este último no tiene consecuencias en Derecho. 

Cuando se vulnera un derecho subjetivo, se infringe la norma jurídica, por lo que la autoridad se encargará de hacer que se cumpla la conducta esperada (nulidad del acto, acción de reivindicación, ejecución de la obligación) y eventualmente una sanción si, además, se produce una afectación al interés social. Por otra parte, la vulneración del derecho subjetivo causa una lesión a su titular y tendrá que repararse o indemnizarse al afectado, que es, por fuerza, el sujeto activo del derecho. La organización política ha encargado de la tarea de hacer respetar los derechos subjetivos a la rama jurisdiccional del poder público (con árbitros y todo).

El debate La cuestión gira en torno a si se deben reconocer derechos subjetivos a los animales, lo que incluye a todo el “reino animal”, al no haberse hecho distinción: tendrían derechos los

animales útiles, inútiles, dañinos, domésticos, salvajes, de cualquier dimensión y grado de desarrollo intelectual, por el principio de no distinguir cuando esta distinción no está preestablecida (todavía no tenemos la “ley” a la que corrientemente se le aplica este aforismo, pero se trata de un principio aplicable a todas las ciencias). Inicialmente veamos cómo cambia la situación del animal con el reconocimiento de los derechos subjetivos (I) y luego veremos qué pasa si no se los reconocemos (II), partiendo de la premisa, incuestionable, de que la humanidad tiene que adoptar una radical conducta de protección y respeto a los animales, en su conjunto.

I Animales con derechos subjetivos Conforme a la definición de persona tenemos que concluir que, si se reconocen derechos subjetivos a los animales, éstos pasarían automáticamente a ser personas y tendrían aquellas características esenciales que derivan de esa condición, o sea los atributos de la personalidad. Tratándose de criaturas que por excepción entran al mundo del Derecho, se les reconocerían apenas los atributos mínimos que los habilitan para adquirir, ejercitar y proteger sus derechos subjetivos y por eso descartamos que puedan tener domicilio, nacionalidad y el estado civil, que no son determinantes directos de la personalidad2. Los animales tendrían, pues, los atributos esenciales de la personalidad: individualidad e identidad, capacidad de goce y patrimonio. Es imprescindible que tengan una individualidad porque el derecho subjetivo presupone una ventaja que se reconoce a un sujeto determinado y siempre es necesario saber quién es, para protegerle su ventaja y, consecuencialmente, poderle restablecer o compensar su derecho y no a otro3. En otras palabras, no se puede ejercitar un derecho subjetivo, es decir, hacer operativa la relación, sin saber precisamente quién es el titular del mismo, algo que se pone de manifiesto, principalmente, en la necesidad de demostrar una “legitimación en la causa” en los procesos de declaración y de ejecución. 2

Aunque no se pueden soslayar del todo, porque quizá si se requieran; pensemos que si el animal no tiene domicilio, no se va a saber cuál es el juez competente para los procesos judiciales que involucren animales.

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No es que no existan acciones colectivas (acciones de grupo, acciones de reparación colectiva por violencia generalizada, acciones populares) que incluso dan lugar a condenas e indemnizaciones para un numero plural y, eventualmente, indeterminado pero determinable de sujetos, y se reconocen las llamadas “propiedades colectivas” (de pueblos indígenas o negritudes), pero claro, los efectos directos de esas decisiones y las ventajas derivadas de esa “propiedad” (los verdaderos derechos subjetivos) son netamente individuales, por lo que cada uno de los componentes del grupo podrá exigir que se le proporcione la ventaja reconocida o renunciar a ella.

En cuanto a los atributos de capacidad de goce y el patrimonio, solo hay que recordar que son dos elementos inescindibles, ya que el primero es la facultad jurídica de tener derechos subjetivos y el segundo, consiste en facultad de obtener derechos susceptibles de valoración pecuniaria, e integrarlos en conjunto ideal a la persona misma, lo que deriva de que todo derecho subjetivo que se vulnera, así éste no sea susceptible de valoración económica, se sustituye o compensa con dinero; por eso derechos tan extrapatrimoniales como la vida, la salud, el honor, la dignidad vulnerados irremediablemente, solamente pueden compensarse con dinero u otro elemento económicamente representativo, que, por ende, pasa a engrosar el conjunto patrimonial del afectado. A su turno el patrimonio sirve de prenda común o general, para responder por los pasivos o deudas del sujeto. La personería animal Ahora es necesario establecer cuándo obtienen su personería. Algunos se inclinarán porque sean tomados como sujetos de Derecho desde el Nacimiento, por una obvia asimilación con los humanos4, pero otros podrán decir que solamente pasan a ser personas cuando interaccionen con los humanos, porque millones de animales jamás lo hacen (están en el mar, el aire o la selva y han logrado eludir la intromisión humana en su medio) y no faltará el que sostenga que solo adquieren esa condición cuando se les ha ocasionado agravios, en razón a que, estadísticamente hablando, son muy pocos los animales individuales a los que se les requiere defender sus derechos. Este es un punto que tendría que regularse con extremo cuidado porque el sistema por fuerza cambia según se adopte uno u otro criterio. De la nueva relación humano-animal Al adquirir la personalidad jurídica los animales no deben tener propietario, por la dicotomía insalvable de ocupar en algunos casos la posición de sujeto activo o pasivo y en otros de elemento de interés en la relación jurídica −objeto−5. A pesar de que la lógica fuerza a sostener que, al ser personas, los animales tendrían que dejar de ser objeto de los derechos subjetivos de otras personas, veo casi imposible desligar un número considerable de animales del interés directo y material del ser humano, no sólo porque son domésticos y muchos se integran a la “familia anímica” humana, sino porque son elementos primordiales para el bienestar de nuestra especie, que necesariamente tendrá que seguirse sirviendo de ellos para satisfacer necesidades básicas, incluyendo la alimentación. Los animales seguirán presentes en la cadena trófica de los seres humanos, hasta que todos nos volvamos “veganos” como comportamiento natural, porque, de lo 4

Veo extremadamente difícil se llegue a extender a la protección al “nascituro” animal (huevos fecundados, crisálidas y pupas, renacuajos, embriones y fetos, aunque queda por resolver el caso de la cría en el marsupio), por la multiplicidad de elementos que harían indiscriminada la protección o por la cantidad de casos en que no pueden ligarse a una madre determinada. Los productores de caviar o de “pieles de Astrakan” causarían, cuando más, un daño al progenitor “personalizado” y no a los futuros animales. Si se trata de especies protegidas, se tendrán que mantener estos protoanimales como bienes incomerciales.

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Esta dificultad era patente cuando existían los esclavos, que eran tomados en general como bienes, pero tenían algunas propiedades, incluso fortunas, que hacían parte de su peculio, una situación nada fácil de explicar y solo acabó con su abolición definitiva de esa vil institución.

contrario, la norma que los excluya del interés humano, se convertiría en la principal fuente de desestabilización del orden, que hará parecer un juego infantil el control del consumo de drogas psicoactivas (y por ahora no cuenten conmigo, porque no confío en que los comportamientos instintivos o si se quiere los hábitos atávicos arraigados en el humano por eones, respecto de la proteína animal, cambien por simple imposición jurídica o incluso médica). Pero si algún día salen de esa cadena no podremos evitar que sigan siendo fuente de alimentaria de otros animales; ¿cómo alimentamos los carnívoros domésticos? Estimo que, por muy radicales que lleguen a ser las teorías animalista, no están proponiendo que renunciaremos todos a la leche, la miel, la lana, el ámbar gris, el almizcle o los sueros para vacunas. Tampoco que se deje de usar la fuerza animal, así sea sólo para tirar del arado o el trineo en lugares dónde la fuerza motriz sea escasa o costosa o a aprovechar su capacidad olfativa para detección y rastreo, o su habilidad para llevar las “pantuflas y el períodico”. Y va a pasar mucho tiempo antes de que la realidad virtual desplace las ferias, los circos6, los zoológicos o laboratorios de investigación médica. ¿Está dispuesta Viena a acabar con su afamada “Escuela Española”? Entonces, aunque el individuo jurídicamente facultado para aprovecharse de estos animales domésticos no los tenga bajo su dominio, contará con las ventajas inherentes a la propiedad respecto del animal, o sea el goce, disposición, administración, persecución y preferencia, con contenido patrimonial y todo. En consecuencia, los animales podrán transferirse o gravarse mediante fórmulas contractuales autónomas, parecidas quizá a la que se utilizan para obtener ventajas de las cualidades humanas de ciertos individuos (modelos, actores, deportistas que, al decir de los comentaristas de magazín, “pertenecen” al empresario o al club deportivo). Cualquier persona natural humana o persona jurídica que tenga esas ventajas respecto de un animal no sería dueño, pero se le defenderá su posición y su ventaja económica o moral como si lo fuera. Si ya no hay más dueños de animales, pero estos se integrarían al patrimonio de una persona humana o jurídica, tendríamos que cambiarle la denominación a la condición del humano que se beneficia del animal; propongo como adecuada: CUSTODIO INTERESADO. CUSTODIO para recalcar la necesidad de que los animales sean protegidos; INTERESADO porque, sin duda, seguirán en la corriente de los elementos utilitarios del custodio por razones alimentarias, de obtención de ciertos servicios, la ciencia o la cultura. No quiero pasar por alto la dificultad conceptual que implica tener un sujeto de Derecho por el cual se deba pagar un precio y tributar (no crean que el ministro de hacienda se desprenderá así de fácil de esos recursos). La relación humano – animal se denominaría una custodia interesada y tendría carácter jurídico7. ¿Cómo se obtiene el carácter de CUSTODIO INTERESADO y cuáles son sus facultades?

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Con caballos, perros, gatos, palomas, gallinas, cerdos amaestrados, aclaramos.

En el derecho actual los animales se apropian mediante los modos de obtener el dominio, que son ocupación, accesión, prescripción, tradición y sucesión. Esos modos tendrán que seguir utilizándose en su esencia, así pueda dárseles otro nombre y eventualmente sea necesario retocar su alcance o contenido. Ese nuevo régimen establecería el cómo y el cuándo llegaron a tener custodio interesado y quién es éste. Así pues, algunos animales están por fuera de la órbita jurídica, como los silvestres o aquellos que habiendo sido domésticos dejaron de serlo, o perdieron toda relación con su custodio interesado8, pero tendrán su custodio por la aprehensión que haga de ellos una persona natural o jurídica, semejante a la ocupación (sin hablar de caza ni de pesca). En una forma parecida a la accesión tendrán custodio interesado las crías, custodio que será el mismo de la hembra progenitora o del dueño de la incubadora industrial –pero no se llamará fruto−. Será custodio también, quien haya establecido una vinculación interesada de hecho por el término que establezca la ley −prescripción−. Finalmente, la condición de custodio interesado se conseguirá cuando un sujeto no animal ceda o traspase de su posición de custodio interesado −tradición o sucesión−. Más urgente que la adaptación del régimen jurídico de asignación de custodio, sería implantar un sistema de registro de animales, porque al adquirir personería, se vuelve inconveniente la libre transacción a espaldas del sistema jurídico, porque se difuminaría la protección y se prestaría para hacer incierto el sujeto que tiene el carácter de custodio interesado. La relación custodio interesado-animal se manifestaría en dos modalidades (y, por cierto, muy incomodas): la obtención que se hace con el fin de garantizar sus derechos, así se les de otros usos y aquella que tiene como objetivo próximo o remoto ocasionar la muerte, ya que el primero estaría abusando de su condición si sacrifica al animal, sin justificación específica, casi siempre eutanásica, pero el segundo podrá proceder legítimamente a causar la muerte siempre que lo haga sin causar serio sufrimiento (adiós a las formas de sacrificio kosher). No incluyo los animales como custodios interesados de otros animales, así quede algo coja la teoría, porque no reconozco interés, ni jurídico, ni fáctico, al animal cuando depende de otro animal, porque se trata de vínculos producto del instinto (reproducción 9, nutrición, simbiosis o parasitismo); pero claro, cuando se den esas “relaciones” entre animales, se generarán tantas custodias interesadas autónomas como animales haya. El custodio interesado de la colmena en realidad es custodio de cada abeja. 7

Los juristas redactores de los códigos civiles decimonónicos nos estarían diciendo: “si ven que sí existen relaciones jurídicas (derechos subjetivos) entre sujeto de derecho y bien” [Art. 669 C. C.], pero claro aquí lo que hicimos fue pasar los animales del lado de los sujetos de derecho, para poder mantener el principio.

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No hay que hacer caso a la declaración legal en cuanto a que “La fauna silvestre que se encuentra en el territorio nacional pertenece a la Nación…” [Art. 248 C. N. R.], porque ese dominio es apenas eminente y si el Estado llegase a ser custodio interesado de los animales quedaría abrumado con su función.

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Los animales “nodriza” de crías de la misma especie o de otra especie, responden al instinto de reproducción de su misma especie, sólo que no distinguen que se trata de crías que no son suyas.

De los derechos subjetivos del animal Observando las corrientes promotoras de los derechos de los animales, los insípidos dicta del Consejo de Estado y las directrices las norma sobre protección de los animales, encuentro que la propuesta es reconocerles el derecho a su dignidad y el buen trato en la “traducción libre” del artículo 3° de la ley 1774 de 2016. No creo que pueda llegar más allá, ni siquiera despojándome de todas las ataduras culturales actuales. Ya vimos que no tienen derecho a la vida en atención a que la mayoría de las especies domésticas están destinadas a servir de alimento (la vida del animal se protege solamente para evitar su extinción y no por principio. De hecho, la generación inducida de muchos animales tiene como propósito exclusivo multiplicar la cantidad de individuos para sacrificar). No tendrían otros derechos intrínsecos del individuo, como la libertad, el honor, la imagen, la justicia, la moral (así la ley diga lo contrario), por referirse a “virtudes” netamente humanas y quedan descartados todos los derechos de elección (de pareja, de desarrollar la actividad que deseen), por carecer de raciocinio. Contrario sensu, por tener patrimonio y ser capaces para recibir indemnizaciones por la vulneración de sus derechos, serían hábiles para tener todos los derechos pecuniarios, como la propiedad10 y los créditos y estarían en posibilidad de recibir efectos patrimoniales provenientes de otras fuentes como herencias y donaciones o incluso de actos onerosos. No hay que descartar de plano el que los animales presten servicios en estricto sentido (vigilancia, rescate, cetrería, control de roedores, habilidades artísticas) y haya que remunerárselos. Teóricamente tiene que ser así, pero inmediatamente salta la pregunta ¿qué hace el animal con su patrimonio? Primero debe identificarse qué conviene al animal, ya que éste tiene un mínimo de necesidades, siempre actuales y le es indiferente (a él) tener disponibilidad económica excesiva11. El enriquecimiento abstracto y la previsión del futuro para los animales no es fácilmente concebible. Veamos en la práctica como operarían los derechos subjetivos del animal. Usemos para ese efecto el caso de alguien golpea inmisericorde e innecesariamente al animal vulnera su derecho a no ser maltratado (no el de su custodio, admirador, protector; no el de los demás seres humanos que nos conmovemos ante estas muestras de “salvajismo”) y en consecuencia hay que reparárselo o restablecérselo.

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Aprovecho para dejar claro que no tendrán propiedad intelectual y de paso corregir ese tribunal del exterior que (según las notas periodísticas) reconoció esta propiedad a un simio que por accidente tomó una foto que tenía connotación artística y fue publicada en los diarios, porque la propiedad intelectual presupone una creación inteligente y consciente, tendiente a conseguir el resultado y en ese caso no se dio.

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Los animales “herederos” de fortunas dejadas por algún despistado testador (los fabulosos “Aristogatos”), no tienen más ventaja que comer bien, estar aseados y eventualmente ser tratados de alguna enfermedad. Por cierto, esos testamentos han debido incitar este debate desde hace muchos años.

La reparación o el restablecimiento de la lesión por vulneración de los derechos subjetivos adopta en Derecho dos formas, la reparación natural, que no es posible en este caso, porque ya está consolidado el daño y nada obtiene el animal con una disculpa pública u otro reconocimiento moral de equiparable significación; queda únicamente la reparación por equivalencia o indemnización en dinero u otro bien, que ingresaría al patrimonio de animal, que sin duda tomaría el nombre de peculio. Para hacer interesante el ejemplo supongamos que el animal agredido recibió como indemnización una suma considerablemente alta. También se puede pensar en el collar con piedras preciosas que porta el gato del excéntrico millonario, collar que será en adelante de propiedad del animal, a menos que se haya cuidado de entregárselo en usufructo o comodato, o quizá tiene ahorros de la remuneración por “hacer la centinela” (el capitalismo como instrumento didáctico) Ahora sí es imprescindible buscar una forma de identificar el animal (nombre o número individualizante o cartilla genética), que permita al sistema jurídico protegerle su patrimonio, algo que se puede solucionar, pero ya veremos la magna obra que tendrá que realizar la “autoridad de identificación” de cada animal, y eso no sería nada comparado con el ingente aparato policivo y jurisdiccional del que tendría que disponerse, porque aunque la especie humana es inmensa, llega a ser una fracción pequeña si se toma a los animales en su conjunto (en Colombia los animales domésticos superan con creces los humanos). No es tarea imposible, pero no será sencilla y menos barata. Que los animales sean beneficiarios de las ventajas de la relación jurídica, no es difícil de entender, pero que sean gravados y ocupen la posición de sujetos pasivos ya no es tan simple. ¿Serán sujetos de responsabilidad por sus acciones? Descarto desde ya la responsabilidad penal, sin olvidar que muchos animales fueron sometidos a juicios de esa naturaleza y me centraré en el daño de tipo civil. Actualmente los niños pequeños (menores de 10 años [Art. 2346 C. C.]) por su capacidad intelectual incipiente son irresponsables y sus actos lesivos a otras personas gravan a los padres y otros guardadores, quienes, por tener la carga de custodiarlos asumen una responsabilidad propia, por su culpa in vigilando o in educando [Arts. 2347 y 2348 C. C.]. La misma fórmula se aplicaría a los animales, sean los depredadores o los pacíficos que se excedan en su fuerza y, por ende, sus actuaciones lesivas serán tomadas como hechos y sólo cuando estén a cargo de un humano custodio interesado, capaz de ejercicio, éste responderá por eventuales daños por no “vigilar” o “adiestrar” en debida forma. Si el custodio interesado es incapaz de ejercicio, pero mayor de 10 años, puede presentarse una sui generis responsabilidad indirecta en cadena; así pues, el padre asume la responsabilidad por no vigilar que su hijo, cuide de su mascota, a menos que el padre sea encargado jurídico de la vigilancia del animal, como en el caso de que el niño sea custodio interesado del rebaño, que por su contenido patrimonial para el niño, integre el peculio adventicio ordinario que administra directamente el padre.

Cuando por su propia situación el animal no tenga custodio, no habrá responsable de la actuación dañina y se tomará por el Derecho como el acaso o hecho natural que hace asumir el daño al que lo ha sufrido, lo que hace necesaria una primera clasificación, que distinga entre animales con custodio y sin custodio, especialmente porque el animal doméstico o domesticado puede huir o puede ser abandonado (no le digamos derelicto) y pasa a la segunda condición, así haya tenido un custodio. Aun cuando no sean responsables por sus actos, no quiere decir que nunca lleguen a ocupar la posición de sujetos pasivos en alguna relación jurídica, porque muchas de esas relaciones se derivan exclusivamente de la condición de titular de un derecho subjetivo patrimonial. Tendrán los animales que pagar impuestos sobre su propia fortuna 12, cumplir obligaciones reales, celebrar negocios bilaterales, remunerar a los que prestan sus servicios. El animal ya no solamente puede exigir sus ventajas, sino que tendrá que asumir sus cargas jurídicas, como cualquier otro sujeto de Derecho y tendrá capacidad procesal (derecho de acción y contradicción). El ejercicio de los derechos subjetivos En cuanto a cómo ejercitan los animales sus derechos subjetivos, hay que partir de la base de que, por muy avanzados intelectualmente, nunca se les reconocerá la suficiente capacidad de raciocinio y “voluntad informada” para administrar su patrimonio, lo que haría necesario designarles un representante legal, este sí racional que obre por su cuenta. Los representantes legales de los incapaces de ejercicio son los curadores y nada se pierde con denominar así a los de los animales y nos falta simplemente determinar quién será ese curador. Los custodios interesados tendrían el carácter de “curador” legítimo y si el animal no tiene custodio (el animal salvaje herido fuera de temporada de captura), el juez podrá designarle un curador dativo. Las personas jurídicas se tomarán como curadoras cuando tengan el carácter de custodio interesado y en los demás casos en que pueden ejercer guardas de incapaces según las reglas de los curadores. Son funciones de los curadores representar judicial y extrajudicialmente al animal y administrar su peculio. Hasta ahora no hay problema, porque no dudo que habrá suficientes humanos racionales encantados de administrar el patrimonio de un animal (no piensen mal, tendrían derecho a remuneración tomada de los frutos del capital), el problema es determinar sus facultades, porque hasta ahora sólo tenemos las reglas de los guardadores y repasándolas encuentro que están concebidas para protección de humanos [Arts. 92 a 94 L. 1306/09 ] y por eso la mayoría no serían aplicables. Haría falta expedir ese régimen o esperar a que la Corte Constitucional lo haga como facultad legislativa “residual”. Extinción de la personalidad y sus consecuencias. 12

Vislumbro un conflicto de “doble tributación”: el impuesto que paga el custodio interesado por el animal y el que paga el animal sobre su patrimonio.

Tratándose de un elemento vivo, tarde o temprano morirá, llevándose de paso su personalidad. Inicialmente hay que centrarse en el problema de la muerte inducida al animal, su justificación y la forma, así como el control que debe tenerse sobre quienes estén habilitados para hacerlo (matarifes, “matadores” y procesadores cárnicos o piscícolas, pero también los controladores de plagas o de superpoblaciones que ocasionen desequilibrios ecológicos y establecer los protocolos eutanásicos para los custodios interesados o para los parroquianos que están siendo atacados), que permita reconocer cuando es legítima esa muerte. Será necesario un detallado régimen al respecto. Luego hay que decidir quién se quedará con el patrimonio, porque no es fácil identificar su sucesor: ¿Sería un humano o ente de creación humana? Podría pensarse que su “custodio interesado” sea legitimario natural (algo que éste, reclamaría de inmediato), pero habría que mantenerlo vigilado para evitar que le diera por acelerar la herencia, ya que ni siquiera se puede confiar en la condición instintiva de conservación de la especie que protege primariamente –aunque no siempre– a los causantes humanos13. De decidirse que el custodio interesado no fuera el legitimario, habría que pensar que el animal moriría sin herederos y su sucesor sería el ICBF, como cualquier otro individuo que deja un patrimonio y no tiene herederos. Pero no sería necesario que el heredero fuera un ser humano o un ente de creación humana, ya que, al reconocerse un patrimonio al animal, quedó abierta la puerta para que sus propias crías, también jurídicamente capaces para tener derechos subjetivos y que cuentan con el atributo del patrimonio, heredaran de su antecesor y habría que establecer cuáles serían esos legitimarios (estricta filiación, con o sin representación, o pasa a los que tengan algún grado de “parentesco” –abriendo la puerta a una forma de estado civil–) y en qué condiciones lo serían y por cierto, establecer cuándo ese patrimonio llegaría a los humanos cuando no haya animales herederos directos. Otro régimen que haría falta.

II ¿Tiene respaldo filosófico el reconocimiento de los derechos de los animales? EL DERECHO se concibe como el conjunto normativo tendiente a organizar las actuaciones de los miembros de la sociedad –humana–, luego en el más estricto orden científico, los animales no tienen cabida como sujetos de este régimen simplemente porque no integran esa sociedad. Téngase presente que ni siquiera hemos sido capaces de dilucidar si la persona jurídica es en verdad sujeto de Derecho o si es apenas un mecanismo 13

El Derecho terminó proscribiendo todo negocio que pudiera recaer sobre la herencia de la persona viva, que juristas antiguos apodaron pacti corvis –el pacto del cuervo, en su tendencia necrófaga–, que describía gráficamente la conducta de los individuos que se pueden aprovechar de la muerte de otros. Es la misma razón por la están absolutamente prohibidas las transacciones onerosas de órganos para trasplantes.

operativo que permite obtener ciertas ventajas para la organización social y por eso todos hemos tenido que estudiar las teorías de la ficción, la realidad o la negación de la persona jurídica, sin que haya un atisbo de consenso en estas materias. Pero si es difícil concebir que esté inserto en el mundo jurídico un ente de creación puramente intelectual y que podemos moldear a nuestro acomodo, mucho más lo será el animal que es, en general, un elemento útil al hombre y aunque tenga elementos comunes con el humano, jamás será hará parte de su “manada”, con el perdón de los dueños de las mascotas. Habría otro aspecto filosófico que empezaría a tambalearse. El Derecho no es sino una más de las ciencias del hombre o ciencias sociales (junto con la política, la sociología, la economía, la historia, la religión y la lingüística). En las ciencias sociales, no tiene relevancia alguna el ser humano en su condición material, y por eso los estudios físicos del hombre son ciencias naturales (anatomía, medicina, biología). Al introducir de los animales al mundo jurídico, el Derecho empezaría a balancearse entre los dos tipos de ciencia, porque, así seamos los “animalistas trascendentales” más convencidos, es el interés en su condición física lo que mueve los resortes de la actuación humana frente a ellos. Y si no nos podemos desprender de apreciarlos por la utilidad que prestan, algo me dice que el reconocimiento de derechos subjetivos a los animales terminará llevándonos por la ruta “no son bienes, pero se toman como si lo fueran” que en últimas nos traslada al argumento del animal de pico de pato, patas de pato, cuerpo de pato …14. ¿Es necesario conferir derechos subjetivos a los animales? Volviendo a la teoría del Derecho, los elementos en la naturaleza, espontáneos o creados por el hombre, e incluso todas las concepciones intelectuales que puedan proporcionarle algún beneficio (satisfacen una necesidad) son por principio aprovechables por los humanos (léase apropiables u objeto de derechos subjetivos) y respecto de los animales ese aprovechamiento se mantendrá, reconociéndoles derechos o no. Independientemente del énfasis y la fuente de la convicción, en últimas lo que todos proclaman es la necesidad de que el humano adopte una conducta en pro de la integridad de los animales, con un trato correlativo a su dignidad, lo que se consigue igualmente con la imposición de defensa de un “bien jurídico tutelado” colectivo, lo cual es propio del Derecho objetivo, que se traduce en que la norma impone la conducta y todos la acatamos por su carácter imperativo, y no por la existencia de una relación jurídica con alguien. Es el mismo concepto de “no pasar cuando el semáforo esté en rojo”. No se debe pasar, porque está prohibido, y no por respetar el derecho a circular del carro que viene por la otra vía, no por respetar el derecho a la vida o la integridad del peatón, así este sea el fin último 15. 14

Las enseñanzas de Aristóteles sobre el ser humano y la dificultad de identificar una razón que explicara por qué un humano podía ser de propiedad de otro, hizo que todos los juristas romanos importantes aclararan que los esclavos no eran res o bonus, sino que se les daba el “tratamiento” de estos elementos; un argumento improbable y nada científico, hoy resucitado por el legislador galo.

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Por eso los colombianos, que poco entendemos de estas filigranas, nos “volamos” el semáforo o el pare cuando no viene nadie, o estamos en capacidad de eludir al peatón, o no hay un policía cerca, o tenemos “vía prioritaria” derivada del tamaño del camión que manejamos, e ingenuamente preguntamos: ¿a qué se debe el caos en el tránsito?

Jurídicamente hablando, nada obtiene el otro conductor o peatón del acatamiento de la norma que haga quien respeta el semáforo, así en últimas pueda circular o mantener su vida o su integridad. Basta entonces que la ley prohíba maltratar al animal o atentar contra su dignidad y así, quien lesiona al animal, transgrede ese bien jurídico de la sociedad y será objeto de las medidas previstas para este tipo de infracciones, que serán punitivas en su gran mayoría, y llegarán a ser indemnizatorias para la persona que teniendo derechos subjetivos sobre el animal resulte lesionado económica o moralmente. El propósito último de los animalistas de defender a los animales se consigue igualmente sin necesidad de reconocerles derechos subjetivos. Ahora sí entran a respaldar la necesidad de imponer a las personas la realización de conductas para proteger a los animales las motivaciones religiosas, los imperativos éticos, las emociones que despiertan la piedad, el resultado de la investigación de las ciencias ambientales, el aprecio cultural o estético, los fundamentos de la metempsicosis, los principios del ayurveda, y cualquier otra teoría explique por qué tenemos que ser racionales en nuestro comportamiento frente a estas criaturas. ¿Es acertado reconocer derechos a los animales? Reconocer derechos subjetivos a los animales es posible, pero como vimos en el punto (I) de este ensayo, se enfrenta directamente con el concepto que tenemos del Derecho, le introduce excesivo ruido a la teoría jurídica y recargaría considerablemente la administración pública. Es costoso por cualquier lado que se le mire. Pero no es sólo un problema de costos, sino que hay necesidad de “modificar drásticamente el concepto de persona” (como lo advierte el profesor Picasso) para poder tener un sujeto de Derecho digno, pero al cual se puede explotar16, necesariamente contra su voluntad, algo que está excluido de las relaciones jurídicas, donde no cabe la esclavitud manifiesta ni simulada y ni siquiera la excesiva onerosidad en la relación jurídica. Además, atendiendo el amplísimo espectro de su condición sensible y la dependencia que tiene el humano para satisfacer las necesidades básicas e ineludibles y, en la otra cara, teniendo que defenderse de aquellos animales que se sirven del humano para sus procesos vitales (desde tigres hasta mosquitos), ya se vislumbra que para muchas especies animales el reconocimiento de sus derechos subjetivos no va a ser otra cosa que una insustancial declaración en un papel17. Ahora bien, el asunto se puede apreciar desde otro ángulo. La humanidad puede obtener utilidad de los elementos físicos del entorno, e incluso de las creaciones intelectuales, pero, por supuesto, no lo puede hacer con todos, ni de cualquier manera. Cuando la sociedad se 16

Lo que incluye la destrucción del individuo para obtener provecho de su cadáver, declaración veraz pero cruel, a más que peligrosa, porque implica que se reconocerían por la norma jurídica sujetos de Derecho, vivos y dignos por sí mismos, a los que se les puede hacer morir sin fórmula de juicio y sin justificación directa (ni pena de muerte, ni aborto, ni eutanasia, ni estado de necesidad; simple conveniencia). ¡Que no nos lean los tiranos o caníbales del mundo!

ha enfrentado a la necesidad de preservar algo de especial interés, establece una serie de restricciones de aprovechamiento y por eso desde siempre ha existido una larga lista de bienes no apropiables (extrapatrimoniales) o solamente apropiables en determinadas condiciones, por determinados sujetos o con un régimen particular para el aprovechamiento (limitaciones al dominio). Los animales no escapan a ese tratamiento. En las primeras culturas cuando Derecho y religión eran una única disciplina, bastaba con darles carácter divino (como sucedió el antiguo Egipto o en el hinduismo actual con un número considerable de animales) o destinarlos al servicio de los dioses (según se ve en el Antiguo Testamento o el Derecho romano, con las víctimas del sacrificio18). Al separarse el Derecho y la religión, fue suficiente con declarar ciertos animales inapropiables o imponer restricciones al destino o utilización y ese régimen existe y de suyo es bastante completo19. Entonces, si el Derecho sigue en la tendencia actual de no reconocer derechos a los animales, pero considerarlos esenciales para la sociedad, todo lo que tiene que hacer es mejorar la lista de animales inapropiables. En esta lista entrarían los animales en vías de extinción y riesgo alto, junto con todos los elementos vivos o inertes que compongan su hábitat, –como los nutrientes, bosques, territorios, madrigueras, y demás elementos que integran su nicho ecológico–. Los demás animales serían apropiables, pero en las condiciones y con las limitaciones que se impongan a los titulares del dominio. En otro frente se impondrán todas las restricciones al trato a los animales (con propietario o sin él), por todas las razones que se quieran (no promover agresiones entre ellos o con humanos para “diversión”, ni utilizarlos de “adorno”, ni ponerlos a realizar actividades innecesarias o que los lleven al límite de su resistencia, o de exponerlos a riesgos injustificados, y hasta para no interferir la transmigración anímica). Pero los animales no son los únicos elementos que merecen especial protección, luego a la lista prevista para los animales, se suman las incontables normas de protección de otros intereses humanos20. La categoría objeto protegido, es connatural al régimen jurídico y funciona perfectamente en el aspecto conceptual (así algunos no acaten la directriz, como 17

El aprecio (anímico, no el interés) de los seres humanos por los animales está en directa proporción con el grado de sensibilidad que observemos en ellos y por eso los animales de los primeros peldaños sensitivos no reciben mayor atención en materia de protección y muchos generan una repulsión instintiva. ¿Cuánto se conmueven los comensales respecto de la ostra viva, condimentada con limón, que llegará así a sus estómagos? ¿Cuántos tienen piedad de la pacífica cucaracha, que se desplaza por el borde del refrigerador?

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Tan ajenos al Derecho quedaban los animales prometidos en ofrenda, que al vendedor de las futuras víctimas se le concedió una acción para obtener el precio, quitándoselo a la fuerza al comprador –pignoris capio [Lex XII, Tab. XII, 1]– ante la imposibilidad de resolver el contrato por incumplimiento.

19

Tenemos: los artículos 79, 80, 81, 95 (N° 8); las leyes sobre protección animal [L. 84/89 y L. 1774/16], el Código de Recursos Naturales [Arts. 8°, 249 a 301 Dec 2811/74 y ]; instalación y manejo de zoocriaderos, e introducción de especies foráneas [L. 611/00]; normas sobre parques nacionales y demás hábitats protegidos [Arts. 327 a 330 C. R. N. y Dec. 2372/10]; régimen penal ambiental [L. 84/89; L. 1333/09, L. 99/93]; la protección de humedales “Ramsar” [L. 357/97] Convenio sobre Biodiversidad Biológica y biotecnología [L. 165/94; L. 740/02 y Dec 4525/05], Convención Internacional sobre Comercio de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres CITES [L. 17/81];

tiene que suceder cuando apenas es un deber ser). Al llegar a este punto, volvemos a tener un SISTEMA, que obedece a los mismos supuestos básicos21. Epílogo Superfluo es afirmar que me inclino por la solución de no reconocer derechos subjetivos a los animales, no sólo por conservar esta ciencia como social humana (esa amalgama entre Derecho, ecología y biología, me produce escalofríos), sino porque soy un irredento fanático de la relación costo-beneficio y me parece que rehacer el Derecho desde sus pilares es tarea tan pesada como inútil. También porque encuentro congruente, seductoramente congruente, tener un único régimen para instituciones que tiene un propósito similar, abriendo excepciones de tratamiento únicamente cuando sea imprescindible. Con eso, quedan bajo el palio de los mismos principios jurídicos, los koalas, las ballenas, los dragones de Komodo, los baobabs, los huesos del hombre de cromagnon, la Capilla Sixtina, los “Budas” de Bamiyam, la imagen de la Virgen o de Mahoma, el palimpsesto de las Institutas, la piedra de Rosseta, el Museo del oro, el Galeón San José, los aviones en vuelo, los elementos reproductivos y cadáveres humanos etcétera, etcétera; al igual, por cierto, que la esquiva paz, la belleza de las playas, la histórica Cartagena, el colorido de carnavales, la vivaz cumbia, la gustosa arepa santandereana y muchos otros valores humanos, que protegemos por la vía de “mandar, prohibir, permitir o castigar” y no por reconocimiento de derechos subjetivos.

Bogotá, enero de 2016.

20

Recordamos: los artículos 67, 70, 71, 72, 95 (N° 8) de la Constitución; las normas de defensa del espacio público [L. 9ª/89; L. 388/97 y L. 1450/11], de los suelos [Arts. 178 a 180 C. R. N.]; protección de la flora, de bosques y cobertura vegetal [Arts 9° y 10 L. 200/36 y Arts. 199 a 246 C. N. R.]; normas sobre bienes de valor cultural [L. 397/97, L.1185/08 y L.1675/13 ]; la protección del recurso hídrico [Arts. 77 a 177 C. R. N.; Dec. 1541/78 ] y todas las declaraciones de “Patrimonio de la Humanidad” de la Unesco.

21

Si usted es un revolucionario pero entiende la ciencia, podría sostener sin equivocarse, que también se conservaría el sistema si le confiere derechos subjetivos a todo elemento protegido, pero tendrá que volver al punto (I) y rediseñar por completo el Derecho.