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Derecho individual y colectivo del trabajo LECCIÓN 1: EL CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO 1. DELIMITACIÓN DE LA RELACIÓN DEL TRABAJO COMO SUPUESTO DE HECHO BLOQUE I: Caracteres de la relación laboral En esta delimitación lo primero que tenemos que hacer es identificar la realidad social básica sobre la que se proyectan las normas laborales, la realidad en la que se aborda el estudio del Derecho del Trabajo. Esto se debe a que nuestro Derecho del Trabajo se rige de normas sociales que el legislador va a convertir en normas jurídicas. Por lo tanto, es necesario suministrar unas reglas jurídicas para que regule esas reglas sociales. Cuando hablamos de relaciones laborales, tenemos que tener presente que las actividades laborales o productivas se encuentran claramente determinadas por reglas sociales. La actividad laboral está determinada desde un principio por unas reglas sociales, por lo que la dimensión social del trabajo siempre va a estar presente, en el sentido de que no es un fenómeno individual, sino que se trata de una dimensión social: contrato de cambio, intercambio de trabajo y salario. Una persona intercambia ese trabajo que realiza la actividad laboral a cambio de un reembolso salarial. El Derecho del Trabajo ocupa una dimensión social y, debido a ello, las relaciones laborales están encuadradas dentro de una dimensión social. La necesidad de que esta cuestión se encuentre regulada por normas jurídicas se observa en la dimensión social de las relaciones laborales. Por tanto, no solo tenemos que conocer el mecanismo, sino también el modo y circunstancias (condiciones laborales: salario, jornada) de la realidad social que ocupa el Derecho del Trabajo. Las relaciones laborales desde su aparición han tenido algún tipo de regulación jurídica. Desde su origen han tenido una regulación jurídica en mayor o menor medida, para lograr varias finalidades: a) Para poder indicar el mecanismo en virtud del cual el trabajo que realiza el trabajador, la prestación social, puede pasar a otra persona. Para saber cuál es el mecanismo en el que la actividad que realiza el trabajador pasa a otra persona que le va a remunerar. b) Necesidad de conocer el modo y circunstancias en las que se presta el trabajo. Hay una necesidad e importancia de regular las relaciones laborales para poder determinar el modo, las circunstancias en las que se presta el trabajo y fijar condiciones laborales. c) Disponer de los medios jurídicos. Poder disponer de unos medios jurídicos de coordinar, organizar, la actividad laboral. Contar con unos medios jurídicos de organización, control de la actividad laboral: poder de organización y dirección que tiene el empresario. Poder disciplinario que tiene el empresario, junto al poder de directivo. Reprender conductas que se consideran por el empresario como reprobadoras ante la actividad laboral. Estas son las finalidades que llevan desde sus inicios al Derecho del Trabajo a suceder. Para determinar esos medios jurídicos. 1

-Requisitos de la relación laboral: Las notas que identifican de esa parte de la realidad social de la que se ocupa el Derecho del Trabajo, es decir, los requisitos en virtud de los cuales podemos decir que nos encontramos ante una relación laboral son: personal, productivo, voluntario o libre, dependiente, por cuenta ajena y retributivo. Por tanto, la primera tarea a la hora de elaborar un concepto del Derecho del Trabajo es delimitar el ámbito para regular esta disciplina por el legislador: delimitar el ámbito característico, sobre el cual va a operar la normativa. Es decir, hay que determinar la parte de la realidad social (ámbito aplicativo de esta disciplina) que le interesa al legislador laboral: solo una parte de la realidad social es en la que se centra el legislador laboral, sobre la que considera que debe ser objeto de regulación. Y precisamente esta parte, no toda, se caracteriza por unos requisitos básicos, elementales, para poder establecer que nos encontramos ante una relación laboral, o contrato de trabajo, por ejemplo. Estos requisitos básicos son los requisitos que nos permiten hablar de Derecho del Trabajo. Elementos de la realidad social que nos permiten hablar de Derecho del Trabajo. El Derecho del Trabajo, de forma general, podemos decir que es el conjunto de relaciones jurídicas vinculadas a un sector determinado de la realidad social. Este Derecho trata de mantener los derechos de los trabajadores, su función es regular la relación laboral que se produce entre el trabajador y empresario. Su finalidad es proteger al trabajador. Para hablar de una relación laboral, deben darse todos los requisitos básicos: 1) Prestación o trabajo personal: Por trabajo personal humano hay que entender aquel a cuya realización se comprometen de modo personalísimo seres humanos, es decir, personas físicas o naturales. No cabe o no hay posibilidad alguna de sustitución en el cumplimiento en la obligación de trabajar. Decimos que es personalísimo porque no hay posibilidad de sustitución en el cumplimiento de la obligación de trabajar, esa obligación concreta que realiza esa persona física solo la puede realizar la misma. Esa obligación va anexa a su misma persona. En el cumplimiento genuino de la obligación no cabe la sustitución de la realización de la obligación por otra persona. Esta característica del Derecho del Trabajo se encuentra unida la prestación de trabajo que se realiza con la persona, que es tan importante defender los derechos de la persona: se protege y defiende la dignidad del trabajador, la igualdad de oportunidades, el salario digno, etc. Son derechos que tienen un relieve primordial porque son derechos fundamentales. El decir que el trabajo es personalísimo, quiere decir que las condiciones laborales han de protegerse y defenderse porque la persona se encuentra implicada en la relación laboral. En todo trabajo está conexa la persona del trabajador. 2) Productivo: El trabajo es productivo en el sentido de que está provisto de una utilidad social. El carácter productivo significa que el trabajo está provisto de utilidad social debido a que tiene reconocido un valor de cambio en el mercado. Ese valor de cambio es el que proporciona recursos al que lo presta y una utilidad al que lo recibe. El intercambio está previsto de utilidad social. Lo verdaderamente esencial en este ámbito, que este previsto de utilidad social, es que 2

tiene como causa final la subsistencia de quien trabaja. El carácter productivo tiene como causa final la subsistencia de la persona del trabajador. 3) Voluntariedad: Esta idea tiene de novedad respecto a las anteriores que aparece dentro del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo de 24 de marzo de 1995). El Estatuto de los trabajadores en el art. 1 determina que el trabajo tiene carácter voluntario o libre, y a la hora de delimitar el ámbito aplicativo determina que “la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios.” Es decir, la ley pretende determinar que cualquier prestación que sea obligatoria, que se imponga, será objeto de regulación del Derecho del Trabajo. Esta disciplina se encarga de que el trabajador tome el trabajo de forma voluntaria o libre, precepto recogido en la Constitución (art. 35). Libre y voluntariamente se asume trabajar y celebrar el contrato de trabajo: trabajo asumido libre y voluntariamente. Sin embargo, la voluntariedad y libertad es tan amplia que esa libertad dura más allá del inicio de la relación laboral: se mantiene a lo largo de toda la prestación, de toda la vida laboral. Y tiene una plasmación jurídica concretada en la figura del contrato de trabajo, el cual tiene que ser voluntario. Su plasmación se encuentra en el contrato de trabajo. La voluntariedad, por tanto, no solo tiene lugar en el inicio del trabajo, sino durante todo la vida del trabajo y además, el trabajador puede dar por extinguida la relación del trabajo, siempre que se produzca un preaviso. 4) Dependencia: Hay un concepto de dependencia normal, ordinaria o común y una dependencia especial. Sin embargo, es conveniente determinar que dependencia es equivalente a subordinación y, además, cuando hablamos de dependencia o subordinación, lo importante es el carácter jurídico, no económico, por ejemplo. - La dependencia común u ordinaria: la podemos encontrar recogida en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona a la que se encuentra subordinada el trabajador. La dependencia común es el sometimiento del trabajador a ese círculo organicista y rector del empresario, el sometimiento del trabajador al poder directivo y disciplinario del empresario. Es decir, el trabajador se encuentra en el lado pasivo. La dependencia incluye tanto la vertiente directiva como la vertiente disciplinaria. La dependencia común supone la proyección de dos poderes empresariales: el poder directivo y el poder disciplinario. Todo ello se encuentra recogido en el art. 1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Se encuentra en ese sometimiento de organización y dirección. Además, el poder directivo, a su vez, tiene una vertiente de ordenar y controlar. El poder disciplinario faculta al empresario a sancionar o castigar las conductas laborales ilícitas del trabajador. - Dependencia especial: En esta disciplina se ve proyectado el poder de ordenar del empresario. Mientras que el poder directivo es característico de la dependencia normal, conformado por una vertiente controladora y una vertiente ordenadora, en la dependencia especial nos encontramos ante la ausencia de la faceta o vertiente controladora. La dependencia especial se caracteriza en que existen órdenes pero que no existen de forma clara para establecer su control. 3

Esta dependencia se encuentra reflejada en el art. 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores, mencionándola dicho artículo como una relación laboral de carácter especial. Se considera relación laboral especial a las personas que intervienen en las operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo. Este artículo enumera las relaciones laborales especiales; personas que intervienen en operaciones mercantiles sin asumir el riesgo. La especialidad se encuentra en que un comercial, por definición, no acude a un centro de trabajo para prestar su actividad, el comercial se mueve. No tiene por qué estar en la sede de la empresa continuamente. Por definición son prestaciones descentralizadas. El problema se plantea cuando en el art. 2.1.f) se encuadra esta figura. En el estudio de la dependencia especial, por tanto, se planteaba la aplicación de una presunción de laboralidad que se contiene en la propia normativa reguladora de quienes intervienen en las operaciones mercantiles. La idea es que se produce la confusión en esta figura de quienes trabajan tanto en el ámbito laboral como en operaciones mercantiles, dando lugar a que se emplee una presunción que aparece contenida la propia Ley de la normativa reguladora de estas personas que intervienen en operaciones normativas. La normativa reguladora a la que nos vamos a referir, para proporcionar la solución, es el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto. Esta ley regula la operación especial de las personas que intervienen en operaciones especiales. El art. 2 menciona las relaciones especiales, pero no las regula. El desarrollo de este artículo, para aclarar y complementar estas relaciones laborales especiales es el Real Decreto 1438/1985. De hecho, dicha presunción se establece en el art. 1.2.b) segundo párrafo. Esta presunción es una presunción confusa, que hay que interpretar en el sentido positivo. La manera de interpretar este artículo es entender que se presume inclusión en el ámbito laboral especial de este artículo 2.1.f) cuando dichas personas que intervienen en operaciones mercantiles actúen siguiendo instrucciones del empresario. La misma presunción ya cita qué tipo de instrucciones han de seguirse. Cuando esa persona actúe en operaciones mercantiles, por el hecho de seguir las instrucciones en las materias recogidas en el artículo, se va a presumir que es laboral. Cuando se dice que ha de presumirse que es laboral, su fin es proteger al trabajador. La tendencia del legislador es proyectar la protección del trabajador. Esta presunción nos llevaría a ello, a proteger al trabajador al presumirse que es laboral. La presunción, además, es iuris tantum (la presunción iuris tantum admite prueba en contrario). Por lo que si se prueba lo contrario, podrá ser mercantil. Pero habrá que demostrar que no tiene carácter laboral. La presunción tiene una utilidad, que es la de resolver una confusión y proteger a esa persona, que pasa a encuadrarse en el marco laboral. 5) Ajenidad: La ajenidad supone el trabajo por cuenta ajena. Desde un plano amplio, se puede definir la ajenidad como la atribución a un tercero los beneficios de un trabajo. La doctrina científico-laboral ha precisado un concepto más claro sobre este requisito a través de varias concepciones. La modalidad de ajenidad del Profesor Alonso Olea, el cual definió la teoría de la ajenidad en los frutos. Lo esencial y definitorio de esta teoría se encuentra en la atribución originaria de los frutos del trabajo, de tal forma que estos, desde el mismo momento en que se producen, le pertenecen a otra persona distinta del trabajador. Es 4

decir, los frutos no pertenecen desde un primer momento a la persona que los ha producido, sino a un tercero, que es el empresario. Este es quien asume los riesgos directos y los frutos. Otra teoría de la ajenidad es la de Montoya Melgar, el cual define la teoría de la ajenidad en la utilidad patrimonial. La modalidad de ajenidad de Montoya Melgar, el cual define la teoría de la ajenidad en la utilidad patrimonial. Según esta teoría, los bienes o servicios producidos por el trabajador no le reportan a éste un beneficio económico directo, sino que este beneficio le corresponde al empresario. El beneficio económico directo es de ese tercero, que es el empresario, quien va a compensar al trabajador de los beneficios directos que el trabajador produce, a través de un salario. Por último nos encontramos con la modalidad de Bayón Chacón, el cual dice que el trabajador es ajeno a los riesgos de explotación, a los riesgos de producción, por lo que los riesgos no afectan directamente al trabajador. 6) Retributivo: es un requisito expresamente mencionado en el artículo 1.1 del ET y consiste en la obligación del empresario de abonar al trabajador una remuneración o salario por su trabajo. Es importante distinguir entre el trabajo gratuito o remunerado. Todo lo gratuito no es objeto de regulación del Derecho Laboral. Todo lo que sea no retribuido, gratuito, no va a ocuparse nuestro Derecho. Otra cosa es que se trabaje por cuenta ajena, por ejemplo, dentro de una organización benéfica. Nada obsta a que se tengan personas por cuenta ajena contratadas. O que el empresario sea altruista. Lo decisivo no es la finalidad de la empresa para la que se trabaje a la hora de determinar si es laboral o no, sino el régimen en el que se trabaja (por cuenta ajena o por cuenta propia). Una vez observados los requisitos, podemos decir que nos encontramos ante una relación laboral. BLOQUE II: La extensión del Derecho del Trabajo Se ha producido una extensión del Derecho del Trabajo a través de la dilatación del concepto de la clase obrera. El Derecho del Trabajo se ha ido extendiendo por la ley, y por la jurisprudencia. Desde sus orígenes, se ha producido un fenómeno de progresiva extensión de las fronteras del Derecho del Trabajo para proteger al trabajador. Con esta extensión se pretende proteger al trabajador y las consecuencias de ello son que se ha producido una notable diferencia de protección entre el que es trabajador y el que no lo es. Por lo que ante cualquier presunción de Derecho Laboral, se tiende a proteger al trabajador. Por ello, el propio Estatuto contempla el mecanismo. En el art. 2 observamos un fenómeno de extensión del Derecho del Trabajador, ampliándose la consideración del Derecho del Trabajo a

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determinados ámbitos, como los recogidos en el art. 2 del Estatuto. No obstante, son laborales de carácter especial, encontrando su regulación en el Real Decreto 1438/1985. El art. 2.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que se considerará trabajo “cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley.” Por tanto, podemos decir que el Estatuto de los Trabajadores contempla mecanismos para efectuar este fenómeno extensivo del Derecho del Trabajo, sirviendo el mencionado art. 2.1 como ejemplo extensivo. A raíz de ello, se han establecido determinadas relaciones laborales ad extra del ámbito de este artículo, puesto que al final de este artículo se determina que: “se considerara también cualquier otra relación que por ley se diga” [art. 2.1.i)]. El concepto amplio de dependencia, como la dependencia especial, supone otra vía para ampliar el ámbito de protección de los trabajares, considerándose como un mecanismo de extensión del Derecho del Trabajo. Sin embargo, no sólo se ha extendido por ley, sino que también ha habido otro fenómeno extensivo vía jurisprudencia. El juez a través de las sentencias se pronuncia sobre los determinados ámbitos en los que se puede aplicar el Derecho Laboral. Son criterios también de oportunidad política, social, los que han llevado a ampliar el ámbito laboral. Realmente, el juez colabora, amplia, extiende los ámbitos de esta disciplina, pero no puede crear un ámbito por sí solo. El juez no puede determinar el ámbito laboral, puede clarificar. Únicamente el legislador posee la facultad de ampliar el ámbito laboral: solo por ley puede ampliarse este ámbito del Derecho. El juez no crea, por tanto, el derecho laboral, sino que lo aclara, lo interpreta, clarifica. En síntesis hay 3 aspectos que estructuran el derecho del trabajo. Primero el concepto de dependencia flexible, regulada en el art. 1; segundo, configurar relaciones laborales de carácter especial, reflejado en el artículo 2, y tercero, la disposición adicional primera. Bloque III: Prestaciones no reguladas. Exclusiones del Derecho del Trabajo En el art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores se encuentran recogidas las exclusiones del Derecho Laboral. Este artículo nos sirve para verificar las relaciones que quedan excluidas de este ámbito. Se trata de exclusiones de la laboralidad, prestaciones del trabajo que están excluidas del Estatuto de los Trabajadores. Dentro del art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores, al hablar de exclusiones, la doctrina jurídico-laboral ha establecido que algunas exclusiones son declarativas, como las recogidas en el art. 1.3, y otras exclusiones constitutivas. Exclusiones declarativas: Se consideran declarativas aquellas que el legislador ha establecido que se encuentran fuera del ámbito laboral porque no se encuadran los requisitos que sirven para establecer una relación laboral. El legislador ha determinado que falla alguno de los requisitos. Por ejemplo, las prestaciones obligatorias porque 6

falla la obligatoriedad, por lo que el legislador ha determinado que son exclusiones de laboralidad. Exclusiones constitutivas: Se consideran exclusiones constitutivas aquellas relaciones laborales en las que el legislador no solo ha declarado, sino que ha señalado que se encuentra excluida a través de una relación en la que no fallan los requisitos, es decir, los cumple. Son por ejemplo los funcionarios públicos. Hay razones para determinar un régimen diferente, la LEBEP. Por eso se trata de una exclusión constitutiva; aun cumpliendo los requisitos se excluye debido a que se otorga un régimen diferente. Las exclusiones declarativas, se componen de varios grupos: 1) Prestaciones personales obligatorias (art. 1.3.b): Es declarativa porque falta la voluntariedad. Ejemplo: legislación administrativa, ganaderos, montes vecinales; el caso que menciona el art. 30.4 CE: habla de deberes de los ciudadanos en supuestos de grandes riegos, catástrofes o calamidad (son obligatorias, por tanto, se encuentran excluidas) o el supuesto del artículo 31.3: prestaciones personales de carácter público, como por ejemplo la participación de los ciudadanos durante las elecciones en las mesas. 2) Trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad: Exclusión declarativa recogida en el art. 1.3.d). Están excluidos por la falta del animus obligandi, no hay ánimo de comprometerse, de obligarse. La causa no es obtener una ganancia sino que el ánimo es altruista. Además, hay ausencia de contra prestación económica, no hay salario, y por tanto se encuentran excluidas. La jurisprudencia determina que la benevolencia ha de ser probada por el sujeto que se beneficia por la prestación gratuita. 3) Trabajos familiares: (art. 1.3.e) es una exclusión expresa declarativa que establece que quedan excluidos aquellos trabajos familiares que se realicen para colaborar en ese ámbito familiar. En principio, este tipo de trabajos se encuentran excluidos salvo que se demuestre la condición de asalariado, es decir que se demuestre que es trabajador común por cuenta ajena. Para atender a si está excluido o no tenemos que observar: La condición de familiar: (art. 1.3.e) cónyuge, ascendientes y descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta 2º grado inclusive. Trabajadores que convivan con el empresario o titular del negocio o explotación. El legislador exige que convivan, presumiendo que se trata de la convivencia alimenticia. Se depende del empresario. Lo relevante para excluir esta relación laboral es que conviven de forma alimenticia. En definitiva, si hay atender a que sean familiares y que esos familiares dependan conviviendo económicamente, el Estatuto de los Trabajadores recoge una presunción iuris tantum de no laboralidad. En principio no los comprende el Derecho del Trabajo salvo que se demuestre que sí son trabajadores. Por lo que mediante prueba en contrario puede demostrarse que este tipo de trabajos forman parte del Derecho del Trabajo. El trabajador, además, es el que debe demostrar la prueba, es al que corresponde la carga de la prueba. La ley 20/2007 en el artículo 1.1 considera aplicable el Estatuto del Trabajador Autónomo a los trabajos realizados por familiares del trabajador por cuenta propia o autónomo. 7

La propia ley 20/2007 permite en la disposición adicional décima: “Los autónomos pueden contratar como trabajadores por cuenta ajena a los hijos menores de 30 años aunque convivan con él.” También pueden ser mayores de esa edad si hablamos de discapacitados. Sin embargo, aunque la regla general es que son autónomos y se permite contratar a un hijo menor de 30 años aunque conviva, al contratarlos como trabajador por cuenta ajena, el hecho de poder contratarlos por cuenta ajena e introducirlos en el régimen general, no implica la protección total, ya que queda excluida la protección por desempleo. 4) Los administradores o consejeros en las empresas societarias: Este art. 1.3.c) del ET excluye de la legislación laboral la actividad que se limite pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o un miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad. Es decir, empresas de las que sean titulares sociedades. Sin embargo, el art. 1.2 de la Ley 20/2007 del Autónomo declara expresamente comprendidos como trabajadores autónomos a quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el cargo de administrador o consejo y además posean el “control efectivo” de la empresa. El Control efectivo se define en los términos del artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social determinando que, se define como control efectivo cuando se posee al menos el 50% del capital social bien en acciones de la empresa o en participaciones. Además, el art. 2.b del Estatuto del Trabajador Autónomo declara que los consejeros y administradores que se limiten al mero desempeño de sus funciones, estarán excluidos del ámbito de aplicación de esta ley. 5) Los intermediarios mercantiles que asumen el riesgo, se contemplan en el artículo 1.3 f). Quedan excluidas las actividades de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma. En el artículo 1.3 f) se asume el riesgo por el que se excluye el artículo 2.1 f) en el que hay trabajadores especiales, regulado en el RD 1438/1985 6) Los transportistas: Parte de la doctrina científico-laboral tiene dudas en cuanto a si los transportistas se encuentran dentro de las declarativas. Estos transportistas, según el legislador, no son trabajadores por cuenta ajena, son los transportistas autorizados con vehículos propios. En principio estos transportistas están contemplados en el art. 1.3.g). En el párrafo segundo de este artículo determina que: “se entenderá excluido del ámbito laboral la actividad de las personas que presten el servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares. Realizada esa actividad mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador. ”

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Son actividades que las llevan a cabo al amparo de Administraciones Públicas, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público. Por tanto, los elementos caracterizadores a partir de los cuales se distingue esta exclusión son los siguientes: Que tengan su autorización administrativa, la llamada tarjeta de transporte. Esta tarjeta de transporte, esa autorización administrativa es el título habilitante para su prestación de transporte. Esta autorización administrativa se da cuando el vehículo tenga 2 toneladas o más de peso como determina ley. Los vehículos comerciales de servicio público. El vehículo debe ser de servicio público. Nos tendremos que acoger la ley del autónomo que una de las figuras que contempla es la del TRADE en el sector del transporte, que es un autónomo económicamente dependiente del sector de transporte. La exclusión constitutiva: Los funcionarios: La exclusión de los funcionarios es un ejemplo claro de exclusión constitutiva, recogida en el art. 1.3.a). Los funcionarios y figuras similares suponen una exclusión contemplada en el art. 1.3.a). Están excluidos además: El personal no funcionario que preste servicios a instituciones públicas cuando se regule por normas administrativas o estatutarias. Los funcionarios interinos también tienen un régimen administrativo de carrera, como si fueran funcionarios de carrera. El funcionario interino por tanto, está excluido del ámbito laboral y se encentra dentro del régimen de regulación del derecho administrativo. El Personal eventual: dedicado a funciones de confianza o asesoramiento. Estas tres figuras están excluidas de lo laboral. Se trata de funcionarios a todos los efectos, rigiéndose por el régimen administrativo. Sin embargo, la excusión determina que dentro de la administración pública hay personal genuinamente laboral, es decir, personas con régimen laboral común. La ley 30/1984 de la reforma de la función pública, art. 15, menciona que se permite la celebración de contratos de trabajo por cuenta ajena para realizar funciones de: mantenimiento, conservación, encuestadores etc. Los contratados aunque sean laborales de la administración tienen un régimen mixto, ya que la LEBEP les otorga derechos de funcionarios como la conciliación de la vida familiar y laboral y sobre todo en cuanto a vacaciones, etc. Por tanto, son personas que pertenecen al sector público que sin ser funcionarios tienen una serie de beneficios puesto que su régimen es mixto. Los funcionarios de carrera, interinos y también eventuales no se encuadran dentro del ámbito laboral pero esto no obsta a que haya contratos laborales.

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Por último, la exclusión de lo laboral no solo habla de funcionarios de carácter administrativos, sino también de personal estatutario, es decir, el personal que tiene un régimen estatuario administrativo específico como es el caso del personal estatutario del sistema nacional de salud. Este personal estatutario que junto con el puramente administrativo y el funcionario, se refiere al personal de instituciones. Este tipo de persona es el conocido por estatutarios. Se regulan por estatutos, normas que no son laborales. Los estatutarios al igual que el administrativo y el funcionario, no son laborales. El único laboral es el contratado bajo el régimen laboral: ley 30/1984.

2. TRABAJO POR CUENTA AJENA Y TRABAJO POR CUENTA PROPIA. Su fuente legal se encuentra en el Estatuto de los Trabajadores. La Disposición Final Primera del Estatuto de los Trabajadores determina que: “El trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral.” Esto supone una exclusión del Derecho Laboral, pero tenemos que tener en cuenta la excepción que se determina al final de la Disposición: “Excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente.” El trabajo por cuenta propia no está sometido al Derecho del Trabajo salvo en aquellos aspectos que disponga la ley. Ha habido preceptos legales que han atribuido aspectos al Derecho Laboral. Por eso decimos que hay aspectos que se han extendido al ámbito laboral. Un ejemplo es la LPRL que también tiene previsiones en las que se determina que los deberes de salud laboral se extienden a este tipo de trabajadores por cuenta propia o autónomos. Colectivos por cuenta propia a los que se extiende el ámbito laboral. Las leyes propias, como en el caso de los funcionarios, sí que es verdad que han recogido sus propias medidas. -El autónomo: falla tanto la dependencia como la ajenidad. El autónomo no es dependiente jurídicamente porque no está sometido en principio a órdenes o instrucciones. El autónomo actúa como empresario (el autónomo es el empresario de su propio trabajo) no está sometido a las órdenes o instrucciones de nadie. Está excluido de lo laboral porque no está sometido a dependencia jurídica. Pero, además, el autónomo lo es porque trabaja por cuenta propia, asumiendo los riesgos que se derivan de su trabajo. El autónomo asume sus propios riesgos, por lo que falla el elemento de la ajenidad. El autónomo no es laboral porque le falla el criterio de la dependencia y la ajenidad. Estas dos notas definen y determinan su exclusión del Derecho del Trabajo. Esta figura del autónomo tiene su propia regulación: Ley 20/2007, de 11 de julio que regula el Estatuto del Trabajo Autónomo. El ámbito aplicativo que establece esta ley en el art. 1.1 determina que se aplica a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona (fuera del ámbito dependiente; no se somete al poder directivo del empresario). Realizan una actividad económica o profesional a título 10

lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Es decir, cabe perfectamente el autónomo que no tiene trabajadores a su servicio. Además, el art. 1.1 de la Ley 20/2007 menciona el autónomo económicamente dependiente. Esta variante del TRADE (Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente) es dependiente desde el punto de vista económico pero no jurídico. Y, por tanto, la dependencia económica consiste en que se caracteriza porque los ingresos los percibe al menos el 75% de un único cliente. El TRADE es una figura confusa porque la Ley del Autónomo en la Disposición Adicional 19, puede y se entiende que una persona puede actuar por cuenta propia. Pero puede actuar por cuenta ajena, no asumiendo el riesgo. Hay TRADES que pueden actuar por cuenta ajena y no se pueden distinguir de la figura laboral. Por tanto, para solucionar este problema tendremos que acudir al Decreto 1438/1985, Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles porcuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. Se aplica la presunción de laboralidad recogida en este artículo, de tal forma que la figura del TRADE podrá incluirse dentro de este catálogo de relaciones laborales especiales. Del art. 2.1.f). Hay que tener en cuenta: 1. Disposición Final Primera del Estatuto de los Trabajadores. 2. Disposición 19, enlazada con el art. 2.1.f) del Real Decreto 1438/1985. 3. Art. 1.3.f) del ET: “se considera por cuenta propia la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles siempre que no lo hagan por cuenta ajena. “Este artículodetermina que estas figuras (intermediarios mercantiles, comerciales, etc.) se encuentran excluidas si es por cuenta ajena. Intermediarios mercantiles, operadores, etc. Según el art. 1.3.f) es una exclusión porque actúan por cuenta propia. Sin embargo, también hay operadores mercantiles laborales recogidas estas figuras a través de la vía del 2.1.f) (presunción de laboralidad). Exclusión de lo laboral: art. 1.3.f) Relación laboral de carácter especial: art. 2.1.f) Sin embargo, solo lo dice. Desarrollo reglamentario. El desarrollo reglamentario del 2.1.f): Real Decreto 1438/1985, de 13 de agosto, de regulación especial que intervienen en operaciones mercantiles basándose en la ajenidad. Realmente al ser relación laboral especial porque actúan por cuenta ajena.

3. CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO DEL TRABAJO -Concepto: el Derecho del Trabajo es el conjunto unitario de normas y principios emanados del Estado, de los propios agentes sociales en el ejercicio de su autonomía colectiva 11

(representantes de los trabajadores y empresarios) y de las Instituciones comunitarias, que regula las relaciones sociales cuyo presupuesto es la prestación personal y libre de trabajo retribuido por cuenta ajena y en régimen de dependencia. Agentes sociales en el ejercicio de su autonomía colectiva: autonomía colectiva es el poder de otorgarse normas. Lo que permite negociar convenios. Empresarios y trabajadores que se ponen a otorgarse normas como Convenios, debido a que disponen de la autonomía colectiva, poder que les legitima para poder negociar un Convenio. En cuanto a los caracteres, el Derecho del Trabajo es: -Modernidad: Se trata de un Derecho históricamente reciente. Nuestro Derecho del Trabajo es un derecho moderno, históricamente reciente, cuyo punto de partida puede situarse a finales del siglo XVIII, principios del siglo XIX. Surge a partir de la Revolución Industrial, cuando se intenta dar solución a los problemas que se crean en el momento; la falta de formación, el trabajador de aquella época, el obrero, con el objetivo de establecer un equilibrio. Precisamente por ello, entendemos que nuestro Derecho tenga una cierta falta de minuciosidad. Es un Derecho menos técnico que otros. Es un Derecho que ha intentado tener un carácter más funcional con la idea de proteger, dar solución y ser un punto de equilibrio entre el trabajador y el empresario, dos polos opuestos dentro de un sistema, aportando una serie de normas para regular las situaciones laborales. Es, por tanto, un Derecho pragmático, funcional. La : este es el antecedente del Derecho Laboral en el Derecho Romano. Esta figura supone la contraposición de la , antecedente del arrendamiento de servicios civiles. El arrendador de la obra, del resultado. En la : el trabajador arrienda el trabajo, la prestación, su persona. En España si queremos ubicar los orígenes del Derecho del Trabajo, tenemos que remontarnos a: La Ley Benot de 1873: es la Ley que marca la pauta de la legislación laboral. Esta ley lo importante que tiene es que fue una legislación pionera en el trabajo de los menores. Reguló el trabajo de los menores hasta el punto de que limitó el horario de trabajo de menores de 15 años a 8 horas. Y también prohibió el trabajo de los menores de 10. Código de Trabajo de 1926: El Derecho del Trabajo podemos decir que se consolida en con el Código de Trabajo de 1926 durante la Dictadura de Primo de Rivera (1923-1930). Reguló unitariamente el contrato de trabajo en cuanto a tipo independiente del civil. Ley de Contratos de Trabajo de 1931: A partir del Código de 1926, en la II República se determinó la Ley de Contratos de Trabajo de 1931, que fue la primera. Segunda Ley de Contratos de Trabajo de 1944: creada durante la Dictadura Franquista Ley de Relaciones Laborales de 1976. Tras las leyes de contrato de trabajo de 1931 y 1944 se estableció la de 1976, esta ley fue el paso previo al Estatuto de los Trabajadores. Estatuto de los Trabajadores de 1980: a partir de aquí podemos hablar del actual marco de relaciones laborales porque en el año 1978 la Constitución Española crea y abre el periodo democrático de relaciones laborales. Es a partir de la Constitución cuando podemos hablar de 12

un Derecho del Trabajo actual. Se encuentra consagrado fuera de la Constitución en el Estatuto de los Trabajadores de 1980: la Ley del Estatuto de los Trabajadores de Marzo de 1980. Es en ese momento cuando se legisla dentro del marco del Derecho del Trabajo. A partir de 1980: cambios del estatuto que fueron muchísimos han llevado a la necesidad de refundir y de ello es fruto el actual texto refundido de 1995 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. -Coyuntural: Incide y afecta enormemente a nuestra materia todo el ámbito político, los cambios políticos, económicos y sociales. El Derecho del Trabajo esta enormemente afectado por todos los ámbitos político, económico y social. Nuestro Derecho tiene que amoldarse continuamente a las diversas situaciones que se presentan y se caracteriza por la provisionalidad de las soluciones jurídicas que adopta, decimos provisional porque está en continuo cambio y nos obliga a estar continuamente a dar soluciones, en este derecho todo tiene que estar a la última. Nos tenemos que adaptar porque el Derecho del Trabajo es sensible a los factores políticos y económicos y otro factor es a los factores sociales. -Unilateral: El carácter unilateral es el tercer y último de nuestro Derecho: tiende a proteger a los trabajadores. Nace con la vocación unilateral o finalidad de proteger los derechos de una clase de un colectivo al que se considera más débil: el trabajador. El Derecho del Trabajo se concibió como una rama del ordenamiento dirigido a la protección de una clase social concreta que es la de los trabajadores. Preocupación por proteger la intimidad del personal, su integridad física, su salud laboral, la dignidad del trabajador, la igualdad de oportunidades, todo esto está en las bases de este derecho. 4. PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DEL TRABAJO En cuanto a la problemática actual, esta grave crisis económico-financiera ha provocado desequilibrios y desigualdades en todas sus manifestaciones y convulsiones (la desigualdad de oportunidades laborales para acceder al empleo, para permanecer en el empleo, etc.) incidiendo por tanto, en el Derecho del Trabajo. Se proyecta en muy diversos aspectos. En este ambiente de crisis económico-financieras con graves repercusiones sociales. Esta crisis enlaza con los caracteres de nuestro Derecho. Esta crisis está explicada por el carácter coyuntural de nuestro Derecho en virtud del cual le afecta la economía, la política, el ámbito social en términos generales. Y anudado al carácter coyuntural está ligado este aspecto de la economía. La crisis económica, fundamentalmente, ha sido la compañera condicionante de nuestro Derecho del Trabajo. La protección al trabajador ha dependido siempre de los recursos económicos (recursos de empleo, prestaciones, etc.). Sin embargo, en otras épocas ha habido también crisis aunque actualmente se intenta paliar esta crisis actual con una mayor flexibilidad. Hablamos de flexibilidad en el sentido de facilitar la salida del trabajador. Sin embargo, la doctrina científico-laboral habla también de una flexibilidad a la entrada del ámbito laboral. La flexibilidad de entrada supone aportar un gran abanico de posibilidades laborales de carácter temporal, lo que da lugar a la precarización laboral. Se multiplican los contratos temporales.

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El trabajador sometido a este tipo de contrato precario: mayor flexibilidad de entrada que se proyecta en sentido negativo si se produce la precarización del trabajado pero problemática también en igual o mayor medida la flexibilidad de salida: el despido. Con el pretexto de la crisis hay que facilitar la flexibilidad de entrada pero también la de salida, con indemnizaciones rebajadas. También con el pretexto de la crisis concepto económico que también afecta al ámbito laboral: la competitividad para ser más eficaces, tener más eficiencia y alcanzar mejores resultados. Pero si la competitividad como la flexibilidad se usa para desproteger al trabajador, para suprimir sus logros y derechos obtenidos con el contrato, todos estos factores acaban resultado factores negativos para el trabajador. → La competitividad como depredador de los derechos sociales. Todo ello se torna en negativo, y esta ha sido la tendencia de las últimas reformas laborales. Hay que replantearse si para lograr mayor empleo hay que reducir jornada. Con el pretexto de la crisis la flexibilidad, la competitividad es lo que afecta de forma negativa al trabajador. Sin embargo, todos estos factores negativos que repercuten en los trabajadores afectan a sus derechos fundamentales, como es el derecho de igualdad o a sus derechos individuales y sociales del trabajador. Sin embargo, todo ello está avalado porque hay que tener en cuenta que todas estas prácticas o factores están impuestas por instituciones (la política de la UE) europeas. No tiene un soporte legal, un refrendo. Frente a las voces que dicen que el Derecho del Trabajo ya ha llegado a su fin: los fines que siempre ha tenido como objetivo conseguir el Derecho del Trabajo. Se trata de recuperar la visión unilateral, finalista, del Derecho del Trabajo en cuanto debe atender siempre a la protección de los trabajadores. Recuperar, reformar, reafirmar los fines del Derecho del Trabajo, basados exclusivamente en la protección de los trabajadores. La competitividad se ha convertido en el depredador de los derechos sociales de los trabajadores y con lo cual estos problemas son muy serios. Con todo esto, quedan afectados derechos básicos de los trabajadores y se están incumpliendo convenios que se han firmado con la Unión Europea.

LECCIÓN 2: SISTEMA DE FUENTES

1. CONCEPTO Y SISTEMA DE FUENTES Cuando hablamos de fuentes, tenemos que distinguir en fuentes de producción y fuentes formales.

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Fuentes de producción, también denominadas fuentes en sentido propio (fuentes del Derecho). Estas, ya se llamen de producción o de sentido propio, son los poderes, fuerzas o instancias sociales con capacidad para crear Derecho. Fuentes formales hacen referencia a los procedimientos, formas, cauces, los procedimientos a través de los que se crea el Derecho. Es decir, cauces a través de los que ese Derecho (el Derecho de producción) se manifiesta. Nuestro Derecho del Trabajo tiene peculiaridades en el sistema de fuentes porque podemos hablar de , como es la costumbre laboral, pero también hay del Derecho Laboral como el Convenio Colectivo. Asimismo se dispone de criterios aplicativos de estas fuentes del Derecho que son propios del Derecho Laboral o tienen especificidades que les hacen diferir del ordenamiento común, como el principio de norma más favorable, o el principio de condición más beneficiosa. Independientemente de cuál sea la jerarquía de fuentes, siempre se aplicará lo más favorable al trabajador. -Las fuentes de producción del Derecho del Trabajo y fuentes formales en las que se proyecta: a) La Sociedad: La sociedad tiene poder creador en sentido propio, pero la fuente formal a través de la que crea el derecho es la Constitución, ya que la Constitución ha sido aprobada por referéndum por la sociedad. Es decir, a través de la sociedad emana lo que se conoce como el Derecho más básico y absoluto, por lo que la fuente formal será la Constitución al haber sido aprobada por referéndum de la sociedad. b) El Estado: El Estado, como fuente creadora en sentido propio, crea a través de sus poderes especializados Derecho, como el Parlamento que se expresa por leyes o la Administración mediante reglamentos. El cauce formal del Estado, por tanto, es el Parlamento (leyes) y como poder especializado encontramos la Administración (reglamentos). Éstos constituyen medios que dispone el Estado como plasmación de sus poderes. c) La Comunidad Internacional: La Comunidad Internacional a través de Tratados o Convenios bilaterales o multilaterales. Es un poder de producción del Derecho que se expresa mediante Tratados o Convenios bilaterales o multilaterales. d) La Unión Europea: Todo el ámbito internacional es más extenso pero dentro de éste encontramos a la Unión Europea: el Derecho de la Unión. Esta fuente de producción del Derecho se manifiesta a través de reglamentos o directivas con efecto directo, siendo éstos fuente formal del Derecho. e) Los representantes de los trabajadores y los empresarios: Son una fuente de producción que crea Derecho por medio de la autonomía colectiva, siendo su resultado la capacidad de negociar Convenios Colectivos. La autonomía colectiva es el poder que legitima para negociar el Convenio Colectivo. La fuente productora son los representantes de los trabajadores y los empresarios. Cuando negocian ambas posturas con esa legitimidad basada en la autonomía colectiva, sólo la tienen los representantes de los trabajadores. La legitimidad siempre se plasma en la representación de los trabajadores. Esta fuerza creadora, la autonomía colectiva, se basa en los representantes de los trabajadores y los empresarios, pudiendo éstos últimos negociar sin tener que recurrir a representantes. Nada obsta a que puedan acudir con representantes a la negociación de un Convenio Colectivo. Por tanto la autonomía colectiva la tienen los empresarios y sólo los representantes de los 15

trabajadores, nunca los trabajadores. El verdadero poder normativo lo tienen estas partes. La autonomía colectiva es la fuente de producción y la fuente formal es el vehicula a través del que se manifiesta, que es el convenio colectivo. f) Las Comunidades Autónomas: Las CC.AA son también una fuente de producción en la medida en que pueden dictar disposiciones legales y reglamentarias de alcance laboral (leyes, reglamentos laborales). Fuente de producción: Comunidades Autónomas, y fuente formal: las leyes y reglamentos. g) Los Tribunales: A través de las sentencias y la jurisprudencia se crea una .

2. LA CONSTITUCION ESPAÑOLA Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES ESPECÍFICOS E INESPECÍFICOS A) Contenido laboral En relación con el contenido laboral de la Constitución, debe distinguirse entre derechos laborales específicos e inespecíficos: Los derechos laborales específicos: son ejercidos exclusivamente o principalmente en el ámbito de las relaciones laborales por los trabajadores, por ser así lo son también los propios de una relación laboral. Es decir, los titulares que ejercen ese derecho son los trabajadores por cuenta ajena y los representantes. Estos derechos se clasifican en derechos individuales y derechos colectivo: a) Derechos individuales: un ejemplo en el plano individual es el derecho al salario (art. 35.1), a la seguridad e higiene en el trabajo (40.2) o al mismo trabajo (35.1). b) Derechos colectivos: un ejemplo es el derecho de huelga que siempre tiene que ser en una relación del trabajo, es decir, está vinculado a lo laboral (Art. 28.2 CE). Otro ejemplo es el derecho a la negociación colectiva (Art. 37.1 CE) Los derechos laborales inespecíficos: son ejercidos por ciudadanos que además son trabajadores, es decir, son atribuidos con carácter general y por tanto ejercen estos derechos dentro de un marco social o una relación administrativa con la Seguridad Social. Es decir, adquieren una dimensión laboral e incluso social sobrevenida. Ejemplo: El derecho a la igualdad y no discriminación (Art. 14 CE) y otro ejemplo: el derecho de reunión porque es un derecho que tienen los ciudadanos o el derecho a la protección de la salud). La Constitución Española como fuente creadora, tenemos que diferenciar dos vertientes: a) Fuente de fuentes: lo que hace es ordenar todas las fuentes del Derecho. También establece una serie de principios como por ejemplo consagrar la primacía de la ley y deja menos espacio al poder reglamentario. Un ejemplo de esto es el reconocimiento de la autonomía colectiva, en particular el artículo 37.1 CE reconoce el derecho a la negociación colectiva que conlleva a garantizar su ejercicio. b) La consideramos como fuente de Derecho en sí misma: supone que la Constitución contiene un tratamiento específico de la problemática laboral. La CE contiene una regulación normativa directa de derecho laborales, eso sí, lo que ocurre es que es que nos afecta jurídicamente directamente, pero la Constitución le otorga distinto valor o grado de vinculación. Por tanto, 16

hay que diferenciar respecto a los derechos fundamentales contenidos en el título I los distintos niveles de protección:

B) La tutela de los derechos constitucionales La Constitución ordena todas las fuentes del ordenamiento jurídico, es decir, consagra el principio de primacía de la ley o la prevalencia de ley (ley ordinaria, ley orgánica) y deja menos espacio al poder reglamentario. También cuando refuerza el papel de la normativa internacional (art. 96 CE) o cuando reconoce la autonomía colectiva (art. 37 CE), impone orden en el resto del ordenamiento jurídico. La Constitución no es sólo fuente de derechos sino que también es fuente del Derecho en sí misma: contiene normas reguladoras del Derecho en la medida en que posee un carácter directamente normativo. Además de fuente directa, es diferente: la Constitución nos afecta desde una vertiente intrínsecamente reguladora de derechos laborales, fuente en sí misma considerada con diferente valor. La CE contiene una regulación normativa directa de derechos laborales, que afecta jurídicamente de forma directa. Sin embargo, la CE otorga distinto valor o grado de vinculación. Por tanto, hay que diferenciar respecto a los derechos fundamentales contenidos en el título I los distintos niveles de protección. Podemos decir que la protección tiene un carácter directo y diverso, debido a los tres niveles de protección que se observan en la Constitución Española: 1) Los derechos reconocidos entre los artículos 14 a 38 de la CE (Capítulo II, título II): son derechos cuyo grado de protección es normal. Algunos ejemplos son el derecho al trabajo o el derecho a la negociación colectiva. Están regulados por ley que debe respetar el contenido esencial de los mismos y su tutela se realiza a través del recurso de inconstitucionalidad o por la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC. 2) Los derechos reconocidos en la sección 1ª del capítulo II, del título II: son derechos cuyo grado de protección es intensiva. Solo se pueden regular mediante Ley orgánica, por tanto, hay reserva de ley orgánica. Gozan de protección específica a través de un procedimiento basado en los principios de sumariedad y preferencia (arts. 177 a 184 LRJS) y el recurso de amparo. Un ejemplo es el derecho a la no discriminación. 3) Los derechos comprendidos en los artículos 39 a 52 de la CE (capítulo III, título II): son los denominados principios rectores. Ejemplo: el derecho a la formación profesional o a la Seguridad Social. Solo pueden ser alegados ante los tribunales de acuerdo con la ley que los desarrolla. La tutela de estos derechos es diferida, aplazada.

3. DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONTRATO DE TRABAJO (No entra)

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4. COMPETENCIAS DEL ESTADO Y LAS CC.AA. EN MATERIA LABORAL El artículo 149.7 de la CE dispone que la “legislación laboral” es competencia exclusiva del Estado, entendiéndose éste como los poderes centrales (Cortes Generales y Gobierno de la Nación), sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las CC.AA. Este precepto debe ser interpretado de la siguiente manera: a) La interpretación del término “legislación” debe realizarse en sentido amplio: abarcando tanto leyes como reglamentos ejecutivos, es decir, aquellos que desarrollan la ley y por ende, complementarios de la misma. Las CC.AA no disponen pues poder reglamentario de desarrollo de la legislación estatal. b) El término “laboral” debe interpretarse en sentido estricto, como referido sólo al trabajo por cuenta ajena, entendiéndose como legislación laboral aquella que regula directamente la relación de trabajo en sus vertientes individual y colectiva. c) Es competencia del Estado también el Derecho procesal laboral d) Las Comunidades Autónomas tienen plenas competencias en materia de auto organización mediante potestad reglamentaria. e) La competencia en materia de ejecución de las normas laborales corresponden a las CC.AA de conformidad con los correspondientes procesos de transferencias. La competencia de las CC.AA en este tema es una potestad reglamentaria muy reducida en orden a la jurisprudencia del TC, por tanto, no es legislativa. f) Parte de la doctrina jurídico-laboral entiende que las CC.AA podrían legislar de manera indirecta sobre la en el Derecho del Trabajo mediante leyes económicas.

5. NORMAS ESTATALES A) Fuentes con rango de ley: ley ordinaria, ley orgánica, legislación delegada, decretolegislativo y decreto-ley. Al hablar de ley entendemos la ley en sentido formal, aquella aprobada por las Cortes y que debe ser publicada en el BOE. Desde esta perspectiva, nuestro Derecho no tiene ninguna especialidad. Primero hay que distinguir entre reserva de ley orgánica y laboral. La ley en sentido formal tanto como fuente del Derecho del Trabajo como del resto del ordenamiento jurídico. Partimos de la existencia de una reserva de ley, de esa visión en la que la ley es fuente de fuentes en tanto se establece una reserva de ley. Efectivamente hay un Derecho del Trabajo, habiendo manifestaciones claras de ley ordinaria (Ley ordinaria del Estatuto de los Trabajadores, la convalidación de uno de los más recientes Decretos Leyes: la ley 18/2014). Ley ordinaria 18/2014 de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, para la competitividad y la eficiencia. Esta ley convalida las medidas que en verano, en julio de 2014, se establecieron para combatir los últimos datos de la crisis. Pero, además, encontramos como fuente primordial dentro del ámbito laboral la ley orgánica. De tal manera que hay materias que, como claramente determina la Constitución, son reserva de ley orgánica: como la ley sindical y la ley de derecho a la huelga. El art. 28 CE establece que 18

“la libertad sindical y el derecho de huelga tienen que ser directamente, en tanto derechos fundamentales, regulados por ley orgánica.” La Constitución señala que hay algunas materias que se desarrollaran a través de una LO. El artículo 28 CE recoge la LO que regula sobre la libertad sindical y debería una ley orgánica de huelga (sigue vigente un decreto ley de marzo del 77, es una ley preconstitucional). Ley orgánica de libertad sindical de 1985: en esta ley se regulan los ejercicios de oficio, la vida del sindicato, etc. Pero, en cambio, el derecho de huelga no se encuentra regulado por una ley orgánica. En España se carece de ley orgánica reguladora del derecho a la huelga. Lo que no quiere decir que no haya regulación del derecho de huelga. La regulación vigente se encuentra en el Real Decreto-Ley de relaciones del trabajo de 4 de Marzo de 1977. Esta ley es preconstitucional. Por lo tanto, hay que tener en cuenta este matiz, una norma que se encuentra en vigor preconstitucional, para lo cual fue necesario que el TC aclarase la constitucionalidad de esta norma: qué partes de esta norma tenían valor constitucional. Esta sentencia ya asimilada, consolidada, incorpora dicha sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de Abril de 1981; la que proporcionó la versión constitucional de la norma. En esta normativa de 1977 se salva toda posible inconstitucionalidad con esta sentencia del Tribunal Constitucional. Pero además el mismo Decreto se encarga de regular el cierre patronal. En el fondo son medidas de presión. También hay otras manifestaciones que crean Derecho y también con rango de Ley. Esta otra manifestación, junto a la ley orgánica y la ley ordinaria, es la legislación delegada. El fenómeno llamado legislación delegada. La legislación delegada se refiere a textos aprobados por el Gobierno en virtud de autorización concedida por las Cortes (art. 82 CE), a través de leyes delegantes. La materialización de este fenómeno son los llamados textos articulados y textos refundidos. Este fenómeno de legislación delegada se materializa a través de textos articulados y a través de textos refundidos. Un ejemplo de texto refundido sería por ejemplo la Ley de Estatuto de los Trabajadores de 20 de Marzo de 1995. Todo ello es lo que se denomina legislación delegada. Texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social (TRLISOS). Existen junto a la legislación delegada los Reales Decretos-Leyes, el Decreto-Ley. Esta figura que en principio está pensada para los casos de extraordinaria y urgente necesidad y, por lo tanto, tal y como recoge el art. 86 CE, pensado solo para las situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, en realidad tiene un contenido restringido: entre las limitaciones que recoge no puede afectar a derechos y libertades del Título I CE. Es fuente de la que se ha hecho en los últimos tiempos un uso abusivo, puesto que hay que observar que hay determinadas materias que no pueden desarrollarse con el uso de esta práctica. Como ejemplos: Real Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre de medidas para favorecer la contratación estable. La diferencia es que el decreto-legislativo es la forma que adoptan los textos refundidos. Es una forma de legislación delegada (el del Estatuto de los Trabajadores, está aprobado por decreto-legislativo). 19

Hasta aquí la fuente con rango de ley: ley ordinaria, ley orgánica, legislación delegada, decretolegislativo y decreto-ley. Junto a la ley también hay reglamentos. El reglamento es una norma jurídica de carácter general emanada de la Administración que, según la Constitución, atribuye al gobierno un poder originario (art. 97 CE). Además, según el art. 97, observamos dos modalidades de reglamentos: Reglamento para el desarrollo de una ley o ejecutivo. Los autónomos e independientes no es para desarrollar leyes sino para regular materias que no están afectadas por la reserva de ley. Esta doble vertiente, el ámbito individual y colectivo del trabajo y el articulo 3.4 ET muestra una clara preferencia por el reglamento ejecutivo y está clara preferencia se obra por el tenor literal del artículo mencionado: "Desarrollaran y no podrán fijar condiciones de trabajo distintas a lo establecido en la ley."

B) Fuentes reglamentarias: los reglamentos El reglamento con carácter general es una norma que emana de la Administración. Encontramos en el ámbito laboral dos modalidades fundamentales de reglamento: Reglamento para el desarrollo de una ley o ejecutivo. Reglamento autónomo o independiente: materias no afectadas por el principio de reserva de ley. no tienen por qué tener por objeto el desarrollo de una ley. Art. 3.2 del Estatuto de los Trabajadores: “Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establezcan las normas de rango superior. Pero no podrán fijar condiciones de trabajo distintas a las indicadas en las leyes que desarrollan.” Encontramos una remisión a que existe una clara preferencia por el reglamento ejecutivo o de desarrollo de una ley en el ámbito laboral. Resulta difícil la elaboración de un reglamento autónomo. La gran mayoría son reglamentos de desarrollo. Ejemplos de reglamentos ejecutivos: referencia que establece el art. 6.2: “se prohíbe a los menores de 18 años realizar actividades que el Gobierno declare insalubres, nocivas, peligrosas, etc. Para su salud.” Hay muchos, y la normativa laboral deja una amplia elaboración al Gobierno para que desarrolle y amplíe este tema. Prácticamente todos los reglamentos son reglamentos de desarrollo de una ley.

6. DEROGACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE REGLAMENTACIONES Y ORDENANZAS LABORALES (No entra)

7. LAS NORMAS INTERNACIONALES 20

De la propia definición del Derecho del Trabajo, se menciona las fuentes, el conjunto unitario de normas y principios que emanan del Estado y de la Comunidad Internacional. Nuestro Derecho también se encuentra reflejado en las normas internacionales. Derecho internacional general o Derecho comunitario. Hay que diferenciarlo. Es decir, tenemos que situarnos en un Derecho Internacional del Trabajo que surge en la idea de que todo lo que ocurra en un país en materia laboral puede trascender a la Comunidad Internacional. Por lo que una vez constatado, es necesario fijar niveles internacionales de condiciones laborales, por eso se crea un Derecho Internacional Público del Trabajo, con el fin de regular las relaciones entre Estados de materias laborales. Sin embargo, hay que distinguir este DIP del Trabajo, del Derecho Internacional Privado, dirigido a regular relaciones jurídicas laborales donde hay un factor o elemento extranjero. Es necesario acudir como fuente a las normas internacionales porque los problemas del ámbito laboral también encuentran su atención en el ámbito internacional. Existe un Derecho Internacional Público del Trabajo y un Derecho Internacional Privado. El Derecho Internacional Público hace referencia a la regulación de las relaciones entre Estados sobre materias laborales y de seguridad social. Frente al Derecho Internacional Privado que regula relaciones jurídicas laborales en las que interviene un elemento o factor extranjero. -Fuentes del Derecho del Trabajo internacional El art. 96 CE establece la incorporación a nuestro Derecho de los tratados internacionales, determina que la normativa internacional es de aplicación en nuestro ordenamiento jurídico en la medida que este articulo tolera una cesión previa de soberanía en las organizaciones supranacionales, se recoge en el 93 un reparto de competencias. Artículo 96 CE: “1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. 2. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94.”. En definitiva, la eficacia jurídica radica en el art. 96. Si con carácter general forman parte del Derecho interno los tratados internacionales una vez publicados, el Derecho de la Unión, el art. 93 CE determina que la normativa internacional es aplicable en nuestro ordenamiento porque ha habido una previa cesión de soberanía en Organizaciones Supranacionales y por la cesión supranacional, se produce un reparto de competencias entre el Estado y la Unión Europea que hace diferencia el valor. El artículo 93 CE permite la cesión previa de soberanía en organizaciones supranacionales mediante un reparto de competencias entre el Estado y la Unión Europea. Lo que supone la prevalencia del Derecho de la Unión, del Derecho Comunitario, sobre el Derecho interno, incluida la Constitución. Esto significa que es de aplicabilidad directa ante un Tribunal nacional. Tiene un valor superior el Derecho Comunitario frente a los Tratados.

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A) LA OIT La Organización Internacional del Trabajo se considera el verdadero antecedente del proceso de internacionalización y nace del propio Tratado de Versalles, en 1919, en la parte XIII del mismo tratado se crea la OIT e instaura los principios básicos de referencia, son principios ideológicos que sintetizan la filosofía de la OIT . El principio ideológico que debe estar presente dice que: El trabajo no es una mercancía La pobreza donde quiera que exista constituye un peligro para la prosperidad de todos La libertad de expresión y de asociación es condición indispensable para el progreso La lucha contra la necesidad debe ser mantenida Estos principios ideológicos también están contenidos en la llamada Declaración de Filadelfia de 1944. Y también la OIT no solo tiene unos principios ideológicos que sintetizan la filosofía internacional del trabajo, sino que tiene unos objetivos concretos. La OIT y la misma Declaración de Filadelfia recogen los objetivos: a) La plena ocupación. b) Extensión a todos de medidas de seguridad social. c) Garantía de igualdad de oportunidades en los campos educativo y profesional. Así pues la OIT se define como un organismo internacional en cuanto que es un organismo especializado de la ONU dotado de fines y personalidad jurídica operando con plena autonomía y cuyos miembros son los Estados que integran la organización. Hay que subrayar la idea de que se trata de una fuente del derecho internacional uniforme del Trabajo, en cuanto que procede de Instituciones internacionales. El Derecho internacional uniforme: uniforme en cuanto que procede de entes internacionales, de organismos de carácter internacional, no son productos de Estado sino que es la labor de entes internacionales, como la OIT. España lo abandona en el 1941, pero en 1956 vuelve a adoptarlo, todo lo que la OIT dicta nos afecta, también la actividad normativa (por ello le tratamos como una fuente) de los convenios de la OIT, recomendaciones y resoluciones. Un convenio sobre trabajo digno para los trabajadores domestico número en el 189 de la OIT de 201 B) Consejo de Europa. Organismo institucional de carácter interno, junto a la OIT es una de las instituciones internacionales a través de las que accede nuestro derecho del trabajo al plano internacional. Entre los objetivos de este consejo se recogen los objetivos económicos y sociales pero más ampliamente que se mencionan en el convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de Roma en 1950.

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Es un convenio que se necesita hacer valer, pero no es el único fruto de la actividad del consejo de Europa, también fruto de su actividad es la llamada "carta social europea" de 1961 de Turín. Esta carta no hay que confundirla con la comunitaria de derechos sociales fundamentales. La carta social, contemplaba una tabla importante de derechos sociales, así el derecho al trabajo (disfrutar de condiciones laborales equitativas, pero también el derecho a la remuneración suficiente). No solo se recogen derecho a nivel individual sino también a nivel colectivo (derecho a la sindicación) y como no la protección a las mujeres y menores en el trabajo, derecho a la seguridad social y protección a la salud. Estos son organismos bastante activos, en algunos países las instituciones internacionales recuerdan a los países miembros que deben cumplir los convenios pactados. Las ultimas conclusiones respecto a España es que vulnera la protección social (derecho de la salud) al negar la protección sanitaria a las personas que no tienen una regulación legal y también que no atiende a las necesidades de las personas que no tienen rentas para sobrevivir. C) La Unión Europea (Arts. 93 y 96 CE). Las fuentes del Derecho de la Unión o Derecho Comunitario Europeo sin duda tienen una identidad específica. Sin embargo, no puede hablarse en sentido propio de un marco legal europeo común ni de relaciones laborales, ni de protección social. Otra cosa es que sí se detecta una clara preocupación por todas las materias laborales, ampliamente denominadas de política de empleo, relaciones laborales etc. La preocupación por lo social ha llevado a plantearse unos objetivos sociales y el hecho de perseguir estos objetivos sociales justifica la referencia de un Derecho Social de la Unión o Derecho Europeo o Derecho Social Comunitario. Hay una clara preocupación en el Derecho de la Unión sobre estas cuestiones, y por tanto, se ha preocupado por alcanzar unos objetivos sociales. Se observa una exigencia en cuanto a la preocupación sobre el Derecho Social Europeo, Derecho Comunitario del Trabajo, Derecho Social de la UE. Son diversas manifestaciones de denominaciones, más a la preocupación en sí que las materias. Siempre se ha establecido la necesidad de fijar unos estándares mínimos de condiciones laborales que se debían establecer en el ámbito de la Unión y ser defendidos y protegidos por el conjunto de los Estados miembros, aunque esto ha sido más un deseo utópico que una realidad, puesto que en la práctica no se ha logrado. Como fuente se puede mencionar puesto que el Derecho Social de la UE cabe como una rama del ordenamiento de la UE destinada a formalizar jurídicamente la política social comunitaria, entendiendo ésta como las relaciones laborales y más ampliamente, como protección social. Por ser conscientes de la existencia de esta problemática pero no llegar a lograr ese núcleo común: en realidad hay que tener en cuenta que la UE no se ha ocupado de regular aspectos sustanciales de la relación de trabajo a un nivel europeo como el ámbito individual y colectivo, el contrato de trabajo en particular y los convenios colectivos o negociación colectiva. Sí que ha habido, contando con ejemplos varios, una puesta en práctica de una política en materia de política de empleo: referente a la libertad de circulación de los trabajadores, libertad de establecimiento para desempeñar por cuenta propia una prestación, incluso en materia de 23

seguridad y salud y riesgos laborales, sí que ha habido negativa al respecto. Contenido concreto dentro de estas materias. En definitiva, en esta amplia denominación de” política de empleo”, también cabe hablar de puesta en práctica en temas como la igualdad de oportunidades, en las que hay directivas al respecto. Curiosamente, aunque efectivamente en estas materias (seguridad y salud, igualdad de oportunidades etc.) política desarrollada, la tendencia ha ido cambiando puesto que los últimos años este tipo de temas tan relevantes, en el ámbito de la crisis, también hay fisuras. Además, ya no esta tan claro proteger la libertad de circulación. Aunque ha habido un giro que supone límites y fisuras, no se puede ignorar que todo este conjunto de normativa comunitaria o Derecho de la Unión, existe como fuente. Cuando abordamos el Derecho de la UE como fuente del Derecho del Trabajo, hay que discernir los instrumentos en virtud de los cuales se crean o se establecen las bases de las materias. El Derecho de la Unión Europea se basa en el derecho “primario u originario” y el derecho “secundario o derivado”. El Derecho primario está constituido por los Tratados, los principios generales establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y los acuerdos internacionales. El Derecho Derivado está constituido por todos los actos que permiten ejercer las competencias de la Unión (reglamentos, directivas y decisiones). El derecho originario está formado por: Los tratados originarios: TUE y el TFUE y las modificaciones posteriores Actas de adhesión de Estados miembros y otros actos normativos con naturaleza de Derecho originario. Los tratados de la UE: Tratados de Roma: promover las condiciones de vida y las condiciones laborales de los trabajadores de 1957. Tratado de Maastricht y Tratado de la Unión Europea (1992): es el que crea la Unión Europea. Protocolo relativo a política social -> se incluye dentro del Tratado de Maastricht. Tratado de Ámsterdam (1997): sigue en la línea de preocupación de materias laborales, se establece como clara prioridad el empleo, preocupación por el empleo: Se introduce el Título referido al Empleo: Necesidad de velar y crear empleo. Tratado de Niza de 2001. Tratado de la UE: Tratado de la Unión Europea es un Tratado básico que recoge normas fundamentales de la Unión, abreviado TUE. Que está complementado por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europeo (TFUE). Las actuaciones en materia laboral, por mucho que se abordan en los tratados fundacionales, se hace de forma asimétrica. Aunque decimos que queda todo de forma genérica puesto que la UE no tiene competencia compartida. Contradicción de los problemas actuales en los que nos encontramos con la crisis llamada “autoridad económica nueva” en el ámbito europeo que permite que vienen impuestas unas actuaciones a seguir que no son adoptadas bajo 24

competencias soberanas: no habiendo competencia, de facto, esa autoridad económica es aplicada a los países. -Derecho Derivado: está constituido por los denominados actos unilaterales (Reglamentos, directivas y decisiones) y los acuerdos internacionales. Los actos unilaterales son, principalmente, los señalados en el artículo 288 del Tratado de funcionamiento de la UE: reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes. También se incluyen actos concretos basados en Tratados anteriores: por ejemplo, en materia penal continúan aplicándose las «decisiones marco» (adoptadas antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, cuando la cooperación judicial y policial en materia penal tenía un estatuto especial). Los actos jurídicamente vinculantes adoptados por el procedimiento legislativo (como los reglamentos, las directivas y las decisiones marco) se denominan actos legislativos o «legislación». Los acuerdos comprenden los acuerdos o convenios internacionales firmados por la Unión Europea y un país u organización ajenos a la UE o los acuerdos entre Estados miembros y los acuerdos interinstitucionales celebrados por distintas instituciones de la Unión.

8. LOS CONVENIOS COLECTIVOS Y OTROS INSTRUMENTOS COLECTIVOS A) Reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva La fuente o referencia en el derecho positivo la encontramos en el art. 37 CE. Tiene su fuente en la propia Constitución. El art. 37.1 CE establece que: “La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva. La ley garantizará la fuerza vinculante de los Convenios.” El artículo 37.1 CE garantiza el derecho a la negociación colectiva, expresión mayor que el simple reconocimiento del Convenio. Más ampliamente que el Convenio, se reconoce el derecho a la negociación colectiva. Con este amplio reconocimiento al derecho de negociación colectiva se quiere significar el compromiso del Estado de permitir que negocien empresarios y trabajadores o representantes de los trabajadores. Este artículo garantiza, asimismo, la fuerza vinculante de los Convenios. De tal modo que al garantizar el derecho de la negociación colectiva, se proyecta la preocupación del Estado por garantizar el ejercicio de la negociación colectiva, implicando un apoyo de la negociación. Se trata no sólo de reconocer teóricamente, sino de promover, apoyar, la negociación colectiva. El Estado debe sostener de forma efectiva la negociación colectiva. Implementar las medidas a través de la ley para asegurarse que hay una práctica efectiva de la negociación colectiva. En el marco de ese derecho encontramos el deber de negociación. En definitiva, la garantía se encuentra en que la ley que garantiza más en detalle y promueve y apoya la negociación colectiva es el Estatuto de los Trabajadores. El régimen concreto se establece aquí: Título III, 82-92 del Estatuto.

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Además, incluso aunque se reconoce directamente el derecho a la negociación colectiva en el art. 37, la Constitución vela y reconoce la autonomía colectiva, que es el poder de regular relaciones de trabajo que poseen los representantes de los trabajadores y empresarios. Los empresarios y trabajadores tienen poder para dictar las normas, disposiciones, que están obligados a seguir. Todo ello se extrae del art. 1, 6, 7, 28 del Estatuto de los Trabajadores. Reconocimiento indirecto: no podemos olvidar que la negociación colectiva forma parte del contenido esencial de la libertad esencial. Forma parte del contenido del derecho fundamental de la libertad esencial. En la medida en la que se promueve y se da posibilidad de negociar, se otorga la posibilidad de realizar el ejercicio del derecho fundamental de libertad esencial. Hay absoluta conexión entre negociación colectiva y libertad esencial. B) Los convenios colectivos estatutarios Cuando hablamos de los convenios como fuente laboral debemos situarnos en el artículo 37 del estatuto de los trabajadores, por tanto, la ley garantiza el derecho a la negociación colectiva. Esta es una expresión amplia que va más allá del reconocimiento del convenio, porque se quiere demostrar el compromiso por parte del Estado a que negocien empresarios y trabajadores. Cuando decimos que la ley garantiza también la fuerza vinculante de los convenios, queremos decir que garantizar el derecho a la negociación colectiva implica asegurar su libre ejercicio y preservarla de injerencias y supone también por parte del Estado una función de apoyo y promoción. El título III del ET en sus artículos 82-92, se encargan de cumplir ese compromiso que asume el Estado, el compromiso es mayor porque hay que tener en cuenta que el derecho de negociación colectiva forma parte del contenido esencial del derecho fundamental de libertad sindical. Otra fuente reguladora de esta materia debemos poner en conexión al artículo 37 y 28 del texto constitucional donde encontramos toda la protección de la negociación colectiva y libertad sindical. -Convenio colectivo estatutario: Estamos hablando del convenio colectivo estatutario, es decir, los que contempla la ley del Estatuto de los Trabajadores. (También tenemos convenios extra estatutarios). El concepto lo extraemos del artículo 82 del ET: el convenio colectivo es una fuente peculiar y la peculiaridad reside en que es una norma de origen pactado, es decir, tiene un origen contractual pero la singularidad es que sus efectos son normativos (establece unas condiciones laborales que se imponen y han de someterse contratos individuales que también pudiera existir), tiene una clara naturaleza dual. Este carácter normativo es reconocido por el artículo 37 de la CE, aquí encontramos su fuerza vinculante. La fuerza vinculante que habla el artículo 37 equivale a la eficacia normativa del convenio.

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Por ser esto así, el mismo artículo 82.3 del ET sigue esta línea y en él, se está reconociendo más eficazmente esa eficacia normativa o fuerza vinculante tal y como dice: los convenios regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de ámbito aplicativo y durante todo su ámbito de vigencia. En este mismo artículo hemos concretado el concepto y la eficacia normativa. La eficacia personal también se halla en el artículo 82.3: el convenio obliga a todos los que están en su ámbito, el convenio del ET tiene una eficacia personal y general, es decir, . Afecta a todas las personas aunque no lo hayan firmado, se entiende que vincula porque se está dentro del ámbito de aplicación del convenio. Los convenios no los pueden negociar los trabajadores directamente y los que nos vinculan son nuestros representantes. Por tanto, el convenio tiene una doble eficacia: por un lado, la eficacia jurídica normativa que es fuerza vinculante y por otro lado eficacia personal general y erga omnes. El convenio colectivo es un hibrido que tiene cuerpo de contrato y alma de ley. Con esta frase se expresa perfectamente la doble vertiente del contrato, cuando falla algo de esto hablamos de un convenio extra-estatutario. -Fisuras en la eficacia jurídica del convenio colectivo: El artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores de la ley 11/2013 le da una nueva redacción a este artículo, que establece que cuando concurran causas económicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre las empresas y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio, según recoge el artículo 87 de ET, se podrá proceder, pleno desarrollo de un periodo de consultas a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea de sector o ya fuere de empresa y que afecten a las siguientes materias: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

Jornada de trabajo. Horario y distribución de tiempos de trabajo. Régimen de trabajo a turnos. Sistemas de remuneración y cuantía salarial (clausulas de descuelgue posibilidad temporal). Sistema de trabajo y rendimiento. En materia de funciones, cuando exceda de los límites del artículo 39 ET Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad social (beneficios en virtud de pacto se pueden añadir además de lo establecido en la Seguridad Social). A través de un pacto, se permite en estas materias inaplicar las condiciones que se venían aplicando por el convenio. Hasta 2012 también se podía establecer clausulas de descuelgue, pero en circunstancias y materias distintas y menos extensas. Esto supone que hay muchas materias que prevén que se altere la eficacia normativa, donde la crisis y la acometividad sirven como justificación ante estas alteraciones. Esto ocurre tanto en el ámbito laboral como en la administración a través del RD 20/2012 en el cual encontramos unas alteraciones o modificaciones, que debido a la crisis permiten modificar y cambiar convenios, por tanto, la inseguridad es absoluta.

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Permitiendo esta inaplicación o cláusulas de descuelgue, supone un cambio radical en la negociación colectiva, pero en definitiva con tal fisura encontramos una prevalencia del convenio de empresa. Hay una clara intención de potenciar el nivel de empresa por parte del legislador. Esto supone el problema de nuestros ámbitos de negociación, que son PYMES o microeconomías, ya que la guía de condiciones mínimas debería encontrarse en el convenio sectorial. Además, los convenios de empresa no están regulados por el Estatuto de los trabajadores, no tienen una regulación concreta, sino que se establecen por voluntad de las partes y por las normas del Código Civil para los contratos. No tiene eficacia jurídica normativa sino que la eficacia es simplemente contractual. Además de ser meramente su eficacia contractual, también varia la eficacia personal la cual es limitada a quienes lo han suscrito y sin perjuicio de que se puedan adherir después. Los trabajadores que quieran adherirse, deben hacerlo expresamente. C) Los acuerdos marco y convenios sobre materias concretas Los acuerdos marco: se trata de acuerdos suscritos entre las Organizaciones Sindicales y Asociaciones Empresariales más representativas de carácter estatal o de la CC.AA que tienen el mismo tratamiento que si se tratase de convenios colectivos. Existen dos tipos de acuerdo marco: Los acuerdos interprofesionales o estructurales: se encargan de establecer la estructura de la negociación colectiva, fijando las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre Convenios de distinto ámbito y fijando principios de complementariedad en materia de contratación, estableciendo que materias no pueden ser objeto de negociación a nivel inferior. Hasta ahora, el último acuerdo interprofesional de este tipo ha sido el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013, y 2014, firmado, de una parte, por la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME) y de otra, por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO.) y la Unión General de Trabajadores (UGT). Fue publicado en el Boletín Oficial del Estado de 6 de febrero de 2012. Acuerdos basados en materias concretas: reguladoras de las condiciones de trabajo, u otras materias laborales como la solución de conflictos. Ejemplo: el V ASAC (V Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflicto Laborales) firmado el 7/2/2012 entre la CC.OO y la UGT por una parte, y por la otra, la CEPYME y la CEOE. Los acuerdos marco son una manifestación de la llamada concertación social. La concertación social es un fenómeno mucho más amplio en el que se generan los convenios sobre materias concretas. La concertación social es un proceso de diálogo y negociación entre las partes sociales: empresarios, sindicatos, con la presencia del Estado, sobre materias importantes referidas a la vida social y económica. Este proceso de concertación social se materializa o proyecta en los acuerdos marco y los convenios sobre materias concretas. Artículo 83.2 del ET: Las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, podrán establecer, mediante 28

acuerdos interprofesionales, cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito. Estas cláusulas podrán igualmente pactarse en convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico, por aquellos sindicatos y asociaciones empresariales que cuenten con la legitimación necesaria, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. Los acuerdos marco son una forma concreta de concertación, con base en el artículo 83.2 ET, en el que se encuentra la definición de “acuerdo marco”, junto al concepto del acuerdo interconfederal. De manera que estos acuerdos o convenios, siguiendo con lo que establece el art. 83.2 ET, podrán establecer cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva. Estos convenios o acuerdos marco son los que establecen cláusulas en la estructura de la negociación colectiva fijando, en todo caso, las reglas para la solución de posibles conflictos de concurrencia entre los distintos ámbitos del convenio. Es muy frecuente que se den estos conflictos de concurrencia en los que no sabemos qué Convenio aplicar, lo que se encuentra resuelto por estos acuerdos marco o convenios. Esto supone aportar una concreción a lo que determina el Estatuto de los Trabajadores. Por lo que estos acuerdos marco, si se denominan convenios, podemos llamarlos “convenios para convenir”, en el sentido de que se refieren a condiciones o pautas para negociar, ofrecen el procedimiento, los cauces para negociar pues en realidad, aportan pautas, condiciones, mecanismos, para desarrollar la negociación colectiva. Diferencia entre el convenio colectivo e interconfederal: el convenio interconfederal establece condiciones para la negociación, las pautas que han de seguirse para realizar una negociación. Pero el convenio colectivo puro, genuino, no establece condiciones para la negociación sino condiciones laborales. El convenio colectivo establece condiciones de trabajo. Es un convenio fijado libremente por las partes para fijar condiciones laborales. Nada obsta, por tanto, a que la propia ley prevea que estos convenios también puedan fijar condiciones laborales, además de establecer las pautas y mecanismos para desarrollar la negociación. Se pueden fijar ambos tipos de condiciones, encontrándonos ante convenios marco impropios. El acuerdo marco establece la guía para la negociación colectiva, por lo que esto debe hacerlo unas personas determinadas, con legitimación para realizar este tipo de negociación. Los sujetos legitimados con capacidad para negociar según el artículo 83.2 del ET: la legitimación la tienen las organizaciones sindicales y asociaciones patronales (representantes de los empresarios), más representativas. Se exigen que los representantes de ambas partes tengan la condición de mayor representatividad. Esto se comprueba con la Ley Orgánica de libertad sindical de 1985, que viene a decir que hay que obtener un determinado porcentaje de representatividad en las elecciones que se hagan a nivel autonómico y nivel nacional. Ello es lo que los legitima como más representativos. En estos acuerdos, el artículo 83.3 establece que los mismos sujetos más representativos, asociaciones empresariales, organizaciones sindicales con esa mayor representatividad, 29

también pueden negociar en el mismo ámbito (estatal o autonómico) aspectos concretos de relaciones laborales, por ejemplo, sobre salario, jornada, sobre formación. De forma directamente vinculante para los representados por ellos. También hay ejemplos dentro del plano actual: el Acuerdo Nacional sobre formación profesional continua, ejemplo de materia concreta, la formación profesional, o el Acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos colectivos. Se ha llegado a un acuerdo sobre cómo solucionar los conflictos que puedan originarse, no teniendo que acudir a los Tribunales. Sin embargo, estas condiciones laborales se fijan respecto a una serie de materias concretas en virtud del art. 83.3 ET: Dichas organizaciones de trabajadores y empresarios podrán igualmente elaborar acuerdos sobre materias concretas. Estos acuerdos, así como los acuerdos interprofesionales a que se refiere el apartado 2 de este artículo, tendrán el tratamiento de esta Ley para los convenios colectivos. El artículo 84.2 del ET establece un margen para los convenios de empresa. En su último párrafo establece que: “los acuerdos y convenios a que se refiere el 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado.” Es decir, establece un límite, según el cual estos acuerdos no pueden modificar lo que establece este artículo, que determina que la regulación de las condiciones establecidas en un Convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior y el acuerdo interprofesional en las materias que procede a enumerar el artículo. Además, el artículo 84.2 del ET establece las materias en las que hay prioridad aplicativa del convenio de empresa: La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias (art. 84.2): a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa. b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos. c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones. d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores. e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa. f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2. Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1. Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado.

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D) Los acuerdos y pactos de empresa supletorios Los acuerdos y pactos de empresa supletorios: son aquellos acuerdos o pactos entre la Empresa o los representantes de la Empresa y los representantes de los trabajadores, es decir, los trabajadores individualmente no pueden acordar este tipo de pactos. En cambio, los empresarios sí. La función de este tipo de acuerdos es regular, en defecto de convenio colectivo, determinadas materias, como unas concretas materias laborales en una determinada empresa. Por tanto, tendrá eficacia en ese ámbito concreto, en el ámbito de la empresa. Eficacia para la empresa en particular. Las materias que se pueden regular en defecto de Convenio son: Materia de clasificación profesional, cuando se establece la clasificación profesional por medio de grupos. (Art. 22.1 ET) En materia de ascensos de la empresa (art. 24.1) En materia de modelo de salarios (art. 29.1.) La jornada, la distribución de la jornada a lo largo del año y los descansos (art. 34.2) Distribución del horario de trabajo diario. (34.3 ET) E) Los laudos arbitrales y acuerdos de solución de conflictos colectivos El artículo 91.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que: “Los Convenios colectivos y los acuerdos interprofesionales marco o sobre materias concretas todas estas figuras pueden establecer procedimientos como la mediación y el arbitraje para solucionar las controversias colectivas o conflictos colectivos derivadas de la aplicación e interpretación de los Convenios.” Tal y como establece el artículo 91, tanto el acuerdo que hayamos obtenido a través de la mediación, como los laudos arbitrales resultantes del arbitraje, tienen o pueden tener la eficacia jurídica misma de los Convenios colectivos. Tienen o pueden tener el mismo valor que un convenio estatutario, siempre que quienes hayan suscrito ese acuerdo o ese compromiso arbitral, tuviesen la legitimación exigida para negociar Convenios. Legitimación que se establece en los arts. 87 y siguientes. Si se produce algún vicio: el art. 91 establece que la forma de impugnar este tipo de acuerdos, es acudiendo a los mismos medios de impugnación de los convenios; ilegalidad, lesividad o porque no cumple las reglas que determina el Estatuto. El artículo 91.2 además, establece otras formas de impugnación este tipo de laudos arbitrales y acuerdos de solución de conflictos colectivos. Hay otros motivos concretos para impugnar laudos, como es que haya vicios en el procedimiento arbitral. O no solo porque haya existencia de vicios, sino también cuando se produzca un efecto del laudo, cuando el laudo hubiera resuelto sobre puntos que no se han sometido a su decisión. Laudos y acuerdos como fuente en la medida en la que se seguían las pautas del los convenios. Incluso para impugnarlos siguen la vía de los convenios colectivos. Incluso el art. 91 aclara algunos casos específicos para poder impugnar el auto y el acuerdo. 31

Por último, tenemos un tipo de laudo especial llamado “laudos de consulta”. Estos carecen de eficacia normativa ya que son de naturaleza contractual. Son diferentes a los anteriores. f) Los convenios colectivos extra estatutarios: Los convenios estatutarios están regulados en el Título III en el Estatuto, arts. 82 y siguientes. Los artículos que no caben en esta regulación, del art. 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, se podrá ejercer la negociación colectiva por la vía del resto de reglas. Realmente estos convenios no son una alternativa u opción, en cuanto a diferente forma de negociación. Lo que suele llevar a negociar este tipo de convenios es la imposibilidad de poder negociar la otra modalidad. Solución ante el caso fallido anterior. Este convenio extraestatutario suele ser consecuencia de la frustración a la hora de poder negociar un Convenio estatutario, debido a que no se cumplen los requisitos de los artículos para negociar, fundamentalmente los arts. 87 y 88 del Estatuto de los Trabajadores. Con demasiada frecuencia no se puede conseguir la exigencia de estos artículos. La diferencia existente entre ambos convenios es que se diferencian en las dos características típicas del Convenio Estatutario. El Convenio Estatutario tiene eficacia normativa jurídica vinculante, por un lado, y además, tiene eficacia general o erga omnes. Estos dos requisitos que caracterizan al Convenio Estatutario falla en el Convenio Extraestatutario debido a que su eficacia es únicamente contractual, no tiene eficacia jurídica vinculante, sino eficacia contractual, como si se tratase del ordenamiento común. De tal forma que, si son contemplados fuera del Estatuto, su regulación se realiza mediante el Derecho Civil. No crean Derecho objetivo, como los Convenios Estatuarios, sino simples derechos amparados por el Derecho civil común; derechos subjetivos. Ello provoca que si se quiere establecer la obligación del Convenio Extraestatutario, entonces deberá incorporarse al contrato individual aquellos preceptos recogidos en el Convenio Extraestatutario para poder disponer de los derechos que recoja. En cuanto a la eficacia, el Convenio Extraestatutario tiene una eficacia personal limitada, a diferencia del Convenio Estatutario, el cual posee una eficacia jurídica general o erga omnes. Los Convenios Extraestatutarios se aplicarán únicamente a los firmantes; la eficacia se proyectará ante los firmantes, no a todos aquellos que se encuentren dentro del ámbito. También puede ocurrir que no se firme el Convenio en un primer momento, pero se prevé la posibilidad de adhesión al Convenio Extra estatutario. Al estar fuera del Estatuto se encuentran regulados por el Derecho civil, por lo que la eficacia no es normativa y la eficacia no es general sino limitada. Por lo que no tiene principio de automaticidad. En definitiva no están regulados por el Estatuto de los trabajadores, no tienen una regulación concreta, sino por voluntad de las partes y por las normas del código civil para los contratos. No tiene eficacia jurídica normativa sino que la eficacia es simplemente contractual. Además de ser meramente su eficacia contractual, también varía la eficacia personal la cual es limitada a quienes lo han suscrito y sin perjuicio de que se puedan adherir después, deben adherirse expresamente.

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9. OTRAS FUENTES A) La costumbre La tenemos regulada en el art. 3.1.d) del Estatuto de los Trabajadores: La costumbre local y profesional constituye una fuente de la relación laboral de carácter supletorio porque solo se aplicará en defecto de disposiciones legales convencionales o contractuales.” Es decir, LeyConvenio-Contrato. Este artículo del ET subraya el carácter supletorio de la costumbre, local y profesional. Ello significa que una costumbre propia de otra localidad o una profesión u oficio específico no es aplicable fuera de su contexto; solo para esa localidad y solo para esa profesión u oficio. La costumbre local y profesional constituye una fuente de la relación laboral, aunque de carácter supletorio, ya que solo se aplicara en defecto de ley, convenios o contratos (relaciones contractuales). En definitiva esto coincide con el art. 3.1 CC y con el 3.4 ET. La costumbre cuando señala que ha de ser local y profesional quiere decir que una costumbre propia de una localidad o profesional u oficio no es aplicable fuera de este contexto. Además, tiene que ser probada ante los Tribunales por quienes la alegan. No basta alegarla sino que requiere prueba. Asimismo tiene que ser lícita, no solo debe ser probada por quienes la alegan, además no puede ser . La costumbre a veces también se denomina como “usos sociales”. Sin embargo, hay que tener en cuenta que no todos los usos son costumbre y, por tanto, fuente del Derecho. Por ejemplo, hay usos de empresa: estos que se consideran usos de empresa no crean derecho sino que simplemente configuran conductas de hecho. Es decir, no están contemplados en el art. 3.1.d). Estos usos sociales (la costumbre) hay que diferenciarlos de los usos de empresa, que no crean Derecho sino que simplemente configuran conductas de hecho. Es decir, no se encuentran contemplados en el art. 3.1.d) ET, sino que están excluidos al no tener naturaleza de fuente del Derecho. Fuente directa. Puede ser fuente directa, ello se infiere del art. 3.1.d) puesto que “a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa” Es decir, la costumbre puede tener también valor directa y ser fuente directa en cuanto a pasa ser fuente normativa ya que la ley hace una remisión. Con estas características la costumbre es generalmente supletoria con la excepción de que haya una remisión expresa. Si la hay, entonces la costumbre será fuente directa y también cabrá la costumbre normativa. Un ejemplo de ello es el art. 49.1 ET. El juego de la costumbre es realmente limitado en Derecho del Trabajo, por lo que podemos deducir porque es supletorio y limitado su uso porque tiene necesidad de ser probada y condicionada por estos caracteres de ser local y profesional.

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Ejemplo: art. 49.1.d) “El contrato se extinguirá por dimisión del trabajador debiendo mediar preaviso que señalen los convenios o la costumbre del lugar.” Este artículo remite al previsto que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

B) Los principios generales del Derecho El art. 1.4 CC establece que: “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.” Los principios generales del Derecho se encuentran recogidos como fuente de Derecho pero fuente supletoria, subordinados a la ley y a la costumbre, según se desprende de este artículo. Nunca puede ser aplicado directamente un principio general de Derecho a pesar de ser fuente supletoria. Solo pueden y deben ser utilizados por el intérprete de la norma en la medida en que hayan sido interpretados por o introducidos mediante la ley y la jurisprudencia. Sucede que, los principios más significativos para el Derecho del Trabajo se encuentran reconocidos expresamente en la Constitución, por ejemplo, la libertad, la igualdad; en cuanto valores superiores del ordenamiento son principios básicos del Derecho del Trabajo teniendo una clara proyección en el Derecho del Trabajo, como en el sometimiento de la riqueza al interés general, dignidad de la persona, etc. Son principios jurídicos constitucionalizados. Están reforzados mediante la Constitución. La Constitución positiviza estos principios otorgándoles una mayor fuerza y protección. Por tanto, solo pueden ser alegados en la forma en la que los recoja una ley o los interprete la jurisprudencia y se encuentran positivizados a través de la Constitución. En materia laboral, sin embargo, se elimina la subsidiariedad que postula el Código Civil, ya que para el ámbito en el que nos encontramos se fijan una serie de principios básicos, como la dignidad de la persona, y otros como son la libertad y la igualdad que constituyen valores superiores del ordenamiento. Lo único que tenemos que tener en cuenta es que un principio general del Derecho nunca puede ser aplicado directamente y por ser esto así, el Tribunal Supremo solo admite invocación cuando dichos principios se inducen de la ley o se reconocen por la jurisprudencia, estos principios generales solo pueden y deben ser utilizados cuando los haya hecho suyos una ley o reconocido la jurisprudencia. C) El Derecho supletorio La aplicación supletoria del Derecho es consecuencia de la intercomunicación que se produce entre los distintos sectores del ordenamiento jurídico. Así, cuando se habla de capacidad para contratar se utilizan conceptos civiles o cuando se habla de Administraciones Públicas se acude a conceptos administrativos. El Código Civil es supletorio de las normas laborales y a su vez, los Códigos Civiles de las Comunidades Autónomas. También el Derecho Administrativo es supletorio del Derecho de Trabajo. Por último la Ley de la Jurisdicción Social declara supletoria la LEC. Artículo 4.3 CC: . 34

La función supletoria se manifiesta en el contrato, en materia de contrato individual, por lo que parece difícil entender, debido a que en principio cuando no teníamos un contrato de trabajo específico, había que regirse por el arrendamiento de servicios civiles, ahora todos los preceptos que regulan el arrendamiento de servicios, la teoría general de contratos, se encuentra en el Código Civil. Tiene que ser supletorio, su función es para llenar lagunas y su forma de hacer esta labor es mediante el Código Civil. Además, a veces hay que recurrir a otros ámbitos en los que echar mano es el derecho administrativo e incluso el procesal. Esta misma ley, la Ley de la Jurisdicción Social, ley 36/2011, establece en la Deposición final cuarta esta posibilidad: “Son supletorias las normas administrativas, la de enjuiciamiento civil, será supletoria la de enjuiciamiento civil y la contencioso-administrativa.” Ley de la jurisdicción social: supletorias de ella son la ley de enjuiciamiento civil y la ley de lo contenciosoadministrativo. Esto es suficiente como ejemplo de la supletoriedad que solo cabe en caso de vacío, para llenar lagunas. D) La Jurisprudencia La jurisprudencia no es fuente de Derecho, pero realiza un papel integrador de la norma jurídica. Las normas jurídicas no son solo el contenido textual del precepto, sino que se integran con la interpretación que a las mismas le otorga la jurisprudencia. 1) La jurisprudencia del Tribunal Supremo: entendida como la doctrina legal del TS. Es la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias y decisiva para el fallo, cuya infracción puede ser invocada como motivo de casación o suplicación. No tiene que ser solo de la Sala de lo Social, todas las Salas crean Derecho que directa o indirectamente influyen en el Derecho del Trabajo. -La doctrina judicial: incluye también la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas. 3) La doctrina del Tribunal Constitucional: las sentencias del TC por un lado, tienen valor interpretativo, y por otro, tienen eficacia normativa negativa cuando se declara inconstitucional una norma y la apartan del ordenamiento jurídico. Por tanto, la resolución de un recurso de amparo no tiene eficacia erga omnes, mientras que una sentencia que declara inconstitucional una norma sí que tiene una eficacia . -El recurso de casación en unificación de la doctrina: las sentencias dictadas en unificación de doctrina tienen valor de doctrina legal. 4) Las sentencias colectivas o dictadas en conflicto colectivo: éstas ponen fin a un proceso colectivo. Se trata de procesos que se afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y versen sobre la interpretación y aplicación de una norma estatal, convenio colectivo (cualquiera que sea su eficacia), pactos o acuerdos de empresa o de una decisión empresarial de carácter colectivo. 35

La sentencia colectiva produce efectos de cosa juzgada respecto de los conflictos individuales que versan sobre el mismo objeto. 5) Las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea: las cuales deben ser respetadas por los Estados miembros de la UE a la hora de aplicar el derecho de la UE. Además, al resolver cuestiones prejudiciales, el TJUE puede establecer la interpretación de normas nacionales para adecuarlas a la normativa de la Unión.

10. SISTEMA DE FUENTES Y APLICACIÓN DEL DERECHO DE TRABAJO A y B) Técnicas de coordinación y concurrencia de normas laborales vigentes Partimos de que en nuestro Derecho, nuestra materia, existen convenios colectivos a distintos niveles, lo mismo que puede haber presencia de normas estatales de distinta jerarquía. El que haya convenios colectivos a distintos niveles favorece la aparición de problemas dentro del ámbito de aplicación. Partimos en que en los convenios es más que frecuente que haya problemas pero no sólo entre convenios colectivos, sino que también es fácil que haya concurrencia entre normas en sentido amplio, concurrencia entre un convenio colectivo, salario e incluso un contrato individual, son claros ejemplos de normas en sentido amplio que coincide en regular normas en sentido amplio. Normas que hacen referencia a una misma materia. El problema se plantea cuando regulando la misma materia lo hacen de forma diferente. A esto se llama concurrencia de normas: que regulen un mismo ámbito de forma diferente, se trata de dar solución. Por lo que hay que conocer cuáles son las técnicas que maneja el ordenamiento para solucionar este tipo de conflictos. No hablamos de colisión, sino de concurrencia. Realmente no son términos equivalentes puesto que cuando se habla de colisión, hace referencia a la derogación o no de una norma, en concurrencia se hace referencia a la aplicación normativa de una norma; qué norma entre las vigentes ha de aplicarse. Los principios que se aplican para solucionar la concurrencia de normas laborales vigentes son: 1) Principio de jerarquía: Para solucionar la concurrencia se establece el mecanismo de la jerarquía. Este principio ordena la aplicación de normas en un determinado ámbito en el que todas están vigentes. El art. 3 ET establece una jerarquía en cuanto a las fuentes de la relación laboral. Artículo 3.1 del ET: los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.” 36

Esta prevista una especie de jerarquía, una pirámide en cuya cúspide se encuentra la Constitución: norma suprema del ordenamiento, teniendo en cuenta que tras las disposiciones directamente aplicables de la Unión Europea. La normativa de la Unión Europea tiene un valor singular y supremo respecto a cada uno de los ordenamientos de los Estados miembros de la UE. La jerarquización de la norma significa que cada norma opera las otras que siguen en rango existe una graduación formal de las normas, unas son superiores o inferiores a otras. La pirámide ordenadora jerárquica por la que se decanta el Derecho del Trabajo la encontramos en el artículo 3 ET: 1. Constitución y normas emanadas de la Unión Europea. 2. Tratados y Convenios Internacionales: Tras la Constitución encontramos los Tratados y Convenios Internacionales, los publicados según el art. 96 CE: Los tratados servirán para deshacer la concurrencia, los tratados y convenios. 3. Normas con rango de ley. 4. Reglamentos. 5. Convenios colectivos: Los convenios colectivos según el art. 3 ET se subordinan siempre a las normas estatales, tanto a la ley como al reglamento. 6. La voluntad de las partes: En esta jerarquía de fuentes encontramos la voluntad de las partes, en virtud del art. 3 ET, que se manifiesta en el contrato de trabajo, en el contrato individual del trabajo. 7. La costumbre laboral: La manera general de aplicarla costumbre es subsidiariamente a menos que sea de aplicación directa. Tendrá jerarquía de la norma a la que la remite, adquiere el rango jerárquico de la norma que la remite a ella. 8. Los principios generales del Derecho: Los principios generales del Derecho. Ordenadora de la concurrencia, encontramos los principios generales del Derecho que ostentaran el rango jerárquico de la disposición que los acoja, solamente son preceptivos, solo se pueden alegar directamente cuando estén positivizados. Desde el punto de vista laboral, esta escala jerárquica se puede alterar, con la finalidad de corregir los efectos o consecuencias no previstas por el legislador que llevaría la aplicación estricta de la jerarquía de fuentes. Con esta jerarquía solo se quiere ordenar los criterios para decidir la norma aplicable. Junto al principio de jerarquía tenemos otro criterio que es el principio de reenvió: remitir para aspectos particulares bien a normas reglamentarias como a convenios colectivos que concreten. Otra técnica es el principio de supletoriedad que se aplica en defecto de las normas principales que no lo prevén. 2) Principio de norma mínima: implica que ciertas normas laborales, pese a su mayor rango jerárquico y en virtud de su condición de normas mínimas o de derecho necesario relativo, consienten la aplicación preferente de otras de inferior rango. (Ejemplo: art. 37.1 ET). Además, no sólo el Estatuto de los Trabajadores recoge normas mínimas, sino que hay leyes dentro del ámbito jurídico laboral que recogen normas mínimas, como la LPRL. En su art. 2.2 se determina que: “las disposiciones laborales de esta ley tienen en todo caso el carácter de derecho 37

necesario mínimo indisponible pudiendo ser mejoradas y desarrolladas en los convenios colectivos.” Remite a la posibilidad de otras normas inferiores, puesto que el convenio puede mejorar lo previsto en la ley. -Diferencia entre derecho necesario relativo y derecho necesario absoluto: Cuando en Derecho del Trabajo hablamos de Derecho necesario, la jurisprudencia ha ido distinguiendo entre Derecho necesario relativo y por otro lado Derecho necesario absoluto. Derecho necesario sin calificativos es casi todo el Derecho del Trabajo, es el orden público laboral, normas que abundan en lo laboral de carácter estatal impuestas desde fuera para dejar regulada la relación laboral. La matización en cuanto al derecho necesario relativo y absoluto: Derecho necesario relativo: tolera que se mejore ese mínimo legal. Esa mejora puede ser por convenio colectivo, como expresamente aludía la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, o por contrato, siempre en beneficio del trabajador. El Derecho necesario absoluto: supone una total indisponibilidad, es decir, impide modificar el Derecho, impide modificar lo previsto por la norma con mayor rango jerárquico. No se admite otra regulación que la prevista en esa norma superior, de mayor rango. Ejemplo: materia de discriminación, derechos de igualdad. Todo aquello que suponga una posible discriminación en sentido inconstitucional no puede ser regulado o determinado como norma mínima. Normas de igualdad y no discriminación son materia intocable. Además, otro ejemplo de total indisponibilidad, de derecho necesario absoluto, es el referido a la edad para trabajar. No cualquier edad es admitida para poder trabajar, sino que el Estatuto de los Trabajadores establece una edad mínima, determinada en los 16 años, que no puede modificarse. Son indisponibles e intocables las normas que prevén la edad de acceso al trabajo. 3) El principio de norma más favorable: consiste en alterar o excepcionar el principio de jerarquía por entender que, en realidad, para favorecer al trabajador hay que aplicarle la norma más favorable, alterando la jerarquía. De entre dos o más normas laborales vigentes que inciden en un mismo supuesto de hecho o una misma materia, se aplicará aquella norma que conceda más derechos al trabajador. Seguimos estando ante un problema aplicacióninaplicación. A la hora de seleccionar el conflicto, respecto a la norma aplicable, hay que elegir la más ventajosa para el trabajador, de manera que la menos favorable simplemente queda postergada pero no va a ser eliminada porque seguirá siendo parte del sistema jurídico. A la hora de verificar cuál es la norma que hay que aplicar y cuál es la que se desplaza, hay que comparar en bloque las normas: este principio impone dos actuaciones basadas en la elección de la norma que se va a aplicar y cuál es la que se desplaza, y la comparación de normas para elegir la mejor de cara a reconocer derechos al trabajador. Teoría del cómputo global o conglobamento: el propio ET también formula este principio de la norma más favorable, en el art. 3.3. Conforme a este artículo, se establece que: “Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales tanto estatales como pactadas, que deberán respetar los mínimos de Derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación 38

de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto y en cómputo anual, respecto a los conceptos cuantificables.” Los conceptos cuantificables son: el salario, la jornada etc. Por lo tanto, el art. 3.3 establece que en esos conflictos de aplicación de normas, se deberá elegir entre la norma más favorable para el trabajador. Esa concurrencia entre normas tienen que respetar los mínimos de derecho necesario y eso es un condicionamiento a la hora de elegir la norma (por ejemplo una jornada laboral no podrá sobrepasar lo que recoge el ET). Hay mínimos de derecho necesario relativos que permiten beneficiar y complementen y mejoren. Hay que atender, dentro de esa selección que se va a hacer, que hay que elegir aquella norma que en su totalidad nos parezca, dentro de un juicio valorativo, aquella más favorable. Hay que hacer una valoración, para establecer la norma que se aplique en conjunto. La valoración no se puede saltar de forma que se vulneren las normas de Derecho necesario. Por muy beneficioso que resulte un convenio, el Derecho necesario ha de tenerse en cuenta. También tenemos mínimos de derecho necesarios absolutos y estos son infranqueables porque ni siquiera permite que se mejore (ejemplo: las normas sobre la edad de empezar a trabajar; otro ejemplo el principio de igualdad y no discriminación) y dicho esto, nos quedaremos en la selección final con lo que es más favorable para el trabajador aunque sea de una norma inferior, pero hay que seleccionar la norma en bloque y que en su totalidad sea más ventajosa. La norma aplicable tiene que aplicarse íntegramente. Estamos ante el principio de norma mínima y esto permite mejorar, la norma mínima permite que una norma inferior se aplique en aquello que sea favorable. 4) El principio de especialidad: Este principio, supone que la normativa especial es la que se va a considerar siempre más apta para regular una determinada situación frente a la general porque el legislador, al configurar este principio como prevalente, entiende que la norma especial es más próxima al supuesto de hecho que regula o trata de regular y, por tanto, por ello, prevalecerá frente a la normativa general. C) Sucesión normativa -La entrada en vigor de una norma. Se aplica el 2.1 del CC: . - El problema que se plantea es la posible retroactividad o no de la norma. La idea general es que en Derecho Laboral impera la irretroactividad de las normas, puesto que puede crearse una situación de inseguridad jurídica. Con carácter general, no cabe aplicar una norma a los supuestos anteriores, no es aplicable la irretroactividad de las normas. Además, el artículo 2.3 CC determina que: “Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario.” En todo caso son irretroactivas las

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disposiciones sancionadoras y las no favorables y restrictivas, o que resulten contrarias, a derechos individuales, según el art. 9.3 CE. Luego sería contrario a la Constitución medidas como la eliminación o supresión de la paga extraordinaria a trabajadores de la Administración, pero con carácter retroactivo, es inconstitucional e ilegal. Sin embargo, sí que es frecuente la retroactividad en los ámbitos favorables a los trabajadores, con el fin de mejorar o favorecer al trabajador. Se ha permitido y se ha hecho uso en la práctica la retroactividad en los convenios colectivos, como en aspectos concretos en materia económica, en materia salarial. La irretroactividad de las normas que perjudiquen es un principio consagrado en el CC y en la CE. La excepción a la irretroactividad es la condición beneficiosa en el ámbito laboral. -Artículo 2.2 del CC: La norma deja de estar en vigor cuando llega el término de la misma previsto o por derogación.

11. REGULACIÓN HETERÓNOMA Y CONTRACTUAL Hemos de partir del 3.1 del ET, en el cual se establece una jerarquía de fuentes, en la cual tienen prioridad las fuentes heterónomas, es decir, las fuentes externas. Por tanto, a la autonomía de la voluntad de las partes (contrato o colectiva) tiene libertad para actuar en 3 aspectos: Lagunas: En aquello que haya lagunas (si no está regulado por ley estatal o convenio) Derecho dispositivo: En lo regulado dispositivamente y parte de lo que hace aquí el legislador es expresar un criterio regulador solo a falta de pactos (materia de periodo de prueba) Mejoras del derecho necesario: En aquello en lo que supere los mínimos establecidos en normas de derecho necesario.

A) El principio de irrenunciabilidad de derechos Este aspecto caracteriza al Derecho del Trabajo pues en el Derecho Civil se admite la renuncia de derechos mientras que el Derecho de Trabajo niega la validez de la disposición del trabajador de sus derechos reconocidos por normas de derecho necesario y lo reconocido como indisponible por convenio. Este principio de irrenunciabilidad se recoge en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, según éste se niega la validez a la disposición por el trabajador de los derechos que tenga reconocidos por las normas laborales. Lo que dice es que no puede renunciar el trabajador a derechos que tenga reconocidos por normas laborales. Se ha considerado esta prohibición excesiva pues trata al trabajador como un menor social. La renuncia se considera indisponible cuando se reconocen derechos por convenio colectivo, ni cabe incorporar a los convenios colectivos cláusulas de indisponibilidad. Tampoco es necesario poner una cláusula de irrenunciabilidad de derechos en el convenio pues basta que esos 40

derechos estén contemplados en el mismo para que sean indisponibles. (Art. 3.5). Eso sí, aunque no pueda renunciar a derechos reconocidos por norma estatal o convenio, si que podrá disponer de los que tenga reconocidos en el contrato individual de trabajo. Es nula la renuncia de los derechos que le reconocen las normas estatales y convenios. Pero sí cabe renunciar a los derechos reconocidos en el contrato de trabajo. No debe confundirse la renuncia de los derechos con la no ejercibilidad de los mismos. B) El principio de condición más beneficiosa La regulación está en el 3.1.c del ET. De este precepto se extrae que las partes del contrato pueden establecer condiciones relativas al régimen jurídico laboral, pero sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las leyes y convenios colectivos. Este principio lo aclara la propia jurisprudencia y hace referencia al mantenimiento de los derechos adquiridos por el trabajador pese a que después se haya aprobado una norma que establezca condiciones menos beneficiosas que las ya disfrutadas a título individual. Aquí no se compara normas vigentes, sino condiciones laborales. Por tanto, sí cabe mantener como derecho adquirido derechos que tiene adquiridos en su contrato individual o de si se trata de condiciones que le han cedido. Los requisitos que el ordenamiento jurídico exige para que apliquemos la condición más beneficiosa deben ser: condición beneficiosa y que nazca del contrato, y por supuesto, que no sean condiciones ilícitas o contrarias a la ley y el convenio. La concesión debe hacerse regularmente por el empresario. La jurisprudencia entiende que estos derechos que han sido reiterados en el tiempo, se han incorporado a este nexo contractual, como si estuvieran en el contrato. Han pasado al patrimonio jurídico del trabajador. La mera tolerancia no es suficiente para legar este principio. El empresario que quiera eliminar o modificar estas condiciones, deberá cumplir los requisitos del artículo 41 o abriendo un periodo de consultas. ¿Cómo podrá el empresario desmarcarse, desvincularse de esto que le atañe? La única manera una vez ha quedado clara su incorporación en el contrato es aplicando el mecanismo del artículo 41 ET, es decir, podrá actuar modificando condiciones sustanciales de trabajo, mediante un procedimiento concreto que requiere también el sometimiento de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores (no podrá el empresario modificar esas condiciones más beneficiosas si no comete a ellos a consultas), que supone la puesta en práctica del procedimiento del artículo 41 ET. LECCIÓN 3: EL CONTRATO DE TRABAJO

1) CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO DE TRABAJO El contrato es el revestimiento jurídico o la forma que adoptan esas relaciones sociales de cambio, que le interesan al legislador laboral por sus notas especiales. En definitiva no solo es 41

el revestimiento jurídico sino que el contrato se evidencian las discrepancias de intereses entre el empresario y el trabajador y la necesidad de alcanzar un compromiso, una situación estable. Por tanto, el contrato se muestra como instrumento de equilibrio de intereses que se muestran contrapuestos, pero además, el contrato crea o constituye la relación jurídica, o sea constituye la relación jurídico laboral (origen contractual). El contrato, al crear esas obligaciones laborales, tiene una significación reguladora de la relación de trabajo, pero en realidad es una relación a título complementario, es decir, para establecer las condiciones establecidas que mejoren las expuestas en la ley o en el convenio. Hay una clara sumisión de las condiciones contractuales a las fijadas en la norma general (art. 3.1.c) Estatuto de los Trabajadores). A la hora de dar un concepto, lo podemos encontrar en el propio Derecho positivo, es decir, en el propio Estatuto de los Trabajadores. La autonomía de la voluntad se ve muy limitada aquí por las fuentes heterónomas. La definición positiva de contrato de trabajo está en el artículo 1.1 del ET: contrato de trabajo es todo acuerdo de voluntades que liga a los trabajadores que voluntariamente prestan servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de dirección y organización de otra persona denominada empleador o empresario. Lo importante de un contrato de trabajo no es la denominación jurídica sino el contenido del mismo. En definitiva, tienen que darse las notas para que exista un contrato de trabajo. Efectivamente hay que analizar la concurrencia de todas las notas, porque la denominación que se le confiera al contrato es indiferente, y la jurisprudencia lo confirma. Caracteres del contrato de trabajo: a) Consensual: significa que el contrato se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, de tal forma que las partes quedan obligadas y asumen todos los efectos desde el mismo momento que consienten obligarse b) Sinalagmático: entre las prestaciones de ambas partes se establece una interdependencia en virtud de la cual cada prestación actúa como presupuesto necesario de la otra. c) Oneroso: cada una de las partes experimenta un cierto sacrificio que está representado por la prestación que cumple pero a cambio le corresponde una ventaja, que es la contraprestación que recibe. No solo hay una referencia en el ET, sino también una presunción en el artículo 8.1: se presumirá existente entre todo el que presta un servicio en el ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél. Planteado así, la fórmula tiene un alcance muy limitado, de carácter desafortunado, debido a que la eficacia de esta presunción para proteger al trabajador depende de las notas del art. 1.1 ET, es decir, la presunción está condicionada a la definición de contrato. Lo que se hace es sustituir la presunción por el concepto de contrato de trabajo, está diciendo que no hace falta la presunción, sino que hay que verificar si existen los requisitos para exista el contrato de trabajo. Lo que se está haciendo es una redefinición del contrato, porque exige las mismas características. 2) ESTADIOS PREVIOS A LA CONTRATACIÓN LABORAL: EL PRECONTRATO (no entra) 42

3) LAS PARTES DEL CONTRATO DE TRABAJO A) El trabajador Cuando damos una idea de trabajador decimos que es una persona individual, natural o física, ya que sólo ella puede realizar ese trabajo. Es decir, en absoluto puede ser un trabajador persona jurídica. El concepto de trabajador está unido al concepto de contrato de trabajo, sólo es trabajador quien en calidad de tal, celebra un contrato de trabajador. El trabajador es el sujeto de un contrato laboral, eso es lo decisivo desde el punto de vista jurídico, aunque también hay acepciones económicas y sociológicas. En definitiva, de nuevo volvemos la vista como referente al art. 1.1 ET. Aunque el ET no contiene una definición expresa de trabajador, si que permite de forma implícita dar un concepto de trabajador, al incluir en su ámbito aplicativo a quienes voluntariamente presten servicios por cuenta ajena, retribuidos y en régimen de dependencia. Establecido que no puede ser otro que la persona física, vemos qué tipo de trabajadores hay. Una denominación clásica es los "obreros", que se ha definido como aquel que recibe su salario diario, y predominantemente, implica un carácter manual, un esfuerzo físico, a diferencia del empleado, que realiza unas tareas, donde lo que prima son los signos de materia, ya sea lenguaje escrito o demás, no prima el esfuerzo físico, y también recibe un salario mensual. Las clasificaciones de los trabajadores, en su mayoría están trasnochadas, como la que diferencia entre obrero y empleado. La mejor clasificación es sin duda la que establece el Convenio colectivo o la que atiende al criterio de permanencia de los trabajadores en la empresa. Los trabajadores temporales se contratan para realizar actividades de duración limitada o determinada y en su contrato se establece la fecha en el cual deja de tener vigencia. Por último, trabajadores comunes (art. 1.1 ET) y trabajadores especiales (art. 2 ET). La especialidad se va a regir por un reglamento B) El empresario La referencia esta en el artículo 1.2 del ET. A diferencia del concepto de trabajador, éste sí que está expresado en el artículo: Sera trabajador todas las personas físicas o jurídicas o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores mencionados en el apartado anterior, así como las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal. La ley 31/2015 dio nueva redacción al artículo 11.2.a del Estatuto del Trabajador Autónomo, en el que se autoriza al trabajador autónomo económicamente dependiente a contratar a un trabajador por cuenta ajena cuando se den causas relativas a la conciliación de la vida laboral. Es irrelevante para calificar la figura del empresario: 1) El tipo de negocio del que sea titular el empresario: es decir, que sea propietario, arrendatario, usufructuario o concesionario etc. 43

2) El ánimo de lucro del empresario o si se dedica a la beneficencia. 3) La existencia o no de personalidad jurídica (puede ser empresario una comunidad de bienes). 4) Que el empresario sea laboral o mercantil En definitiva, simplemente subrayar que el dato decisivo para ostentar la condición de empresario es ser sujeto receptor de una prestación laboral, es decir, ser sujeto receptor de un contrato de trabajo. Es por ello también irrelevante que el empresario laboral sea a la vez un empresario mercantil o un empresario desde el punto de vista económico. En la práctica suelen coincidir. Clases de empresarios: 1) Las personas físicas y jurídicas: El empresario a diferencia del trabajador puede ser persona física o jurídica. Si es una persona física, acudimos a las reglas generales del CC y veremos que capacidad jurídica tiene. En el caso de las personas físicas, la capacidad de obrar se adquiere a los 18 o por las formas de emancipación y en el de las jurídicas, en el momento de su nacimiento. Por tanto, el menor de edad empresario no puede concertar un contrato de trabajo pero si lo puede hacer su representante. Reglas para corporaciones y fundaciones (35 a 37 del CC). Además, la administración pública puede ser el empresario (35 a 37 del CC) 2) Los empresarios sin personalidad: Nos encontramos ante un ente desprovisto de personalidad jurídica unitaria, es decir, en ningún caso decimos que de la constitución de esa comunidad se crea una personalidad jurídica unitaria común de todas ellas, solo distintas de todas las personas que integran en esa comunidad de bienes. Es irrelevante tener personalidad jurídica (ej.: copropietarios o partícipes de un edificio y herencia indivisa por ejemplo, comunidades de bienes que reciben prestaciones de los trabajadores (art. 392). 3) Las empresas de economía social: las cooperativas, sociedades laborales, los centros especiales de empleo, las empresas de inserción. La economía social es un foco de empleo que trata de coordinar la dimensión económica con la social. La promoción de los centros especiales de empleo (ley 30/2015). i.

Cooperativa: es aquella que asocia a personas naturales o física para desarrollar la prestación cooperativa de su trabajo con el fin de proporcionar a los socios puestos de trabajo para producir en común bienes y servicios para terceros. (Ley de cooperativas, 16 de julio de 1999, arts. 80 a 87). El socio trabajador no tiene naturaleza laboral porque tiene una vinculación mercantil (societaria). Pueden contratar trabajadores comunes, es decir, por cuenta ajena. Eso sí, con unos límites para contratar en porcentajes. La ley de la jurisdicción social declara que los conflictos entre socios son competencia de ella misma.

ii.

Las sociedades laborales: son las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada. Son aquellas en las que la mayoría del capital social o participación en acciones sea propiedad de los trabajadores que presten en ella sus servicios retribuidos, cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido. (art. 1.1 de Ley de sociedades laborales de 24 de marzo de 1997). Esta figura reúne tanto el carácter laboral como societaria, eso sí, nada impide que puedan contratar trabajadores pero tiene un límite de un 15% del total de las horas por año que trabajen los socios trabajadores (art. 1.2). Al igual que la anterior figura, los litigios que se susciten entre estas figuras serán competencia de la jurisdicción social. 44

Por último, tenemos que atender la diferencia entre “empresario” y “empresa” puesto que el ET confunde a veces estas 2 figuras. El ET nos da una definición de lo que es un “empresario”, pero no de “empresa”. Las normas laborales utilizan con frecuencia la expresión “empresa” atribuyéndole 2 significados: 1) Como término equivalente a la figura del empresario, aludiendo en realidad al titular de la empresa. 2) Como término que alude al marco de la relación jurídico-laboral entre empresario y trabajador, es decir, el ámbito de “organización y dirección”. El concepto de “centro de trabajo” está definido en el artículo 1.5 del ET: es la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, ante la autoridad laboral. El dato predominante y decisivo de esta definición radica en “organización específica”, que convierte al centro de trabajo en una “unidad técnica de producción” que opera con autonomía. Para el supuesto especifico de la actividad del trabajo en el mar, se considerara centro de trabajo el buque que se entenderá ubicado en la provincia donde radique su puerto de base. (1.5 ET) El “lugar de trabajo” es el sitio donde los trabajadores asalariados acuden a desempeñar su labor, y puede ser el mismo para varios centros de trabajo. Como conclusión, centro de trabajo no equivale a lugar de trabajo, el centro es mucho más, éste trasciende la sede física y tiene que tener una organización autónoma.

4) LA CAPACIDAD LABORAL DEL TRABAJADOR A) En función de la edad Cuando hablamos de la capacidad, tenemos que distinguir ente la capacidad para trabajar y la capacidad para contratar, de manera genérica, pero también para el caso concreto. -La capacidad para contratar genérica: es la capacidad para negociar un contrato de trabajo con eficacia jurídica, es decir, son los requisitos que necesita una persona para celebrar un contrato valido. Nuestro Estatuto de los trabajadores regula la capacidad plena de los trabajadores en el artículo 7 y remite al 314 del CC. Los requisitos: 1) 2) i. ii.

Ser una persona física Tener la edad de los 18 años cumplidos o estar emancipado: La emancipación tiene lugar por mayoría de edad. Por concesión de quienes ejercen la patria potestad: se requiere que el menor tenga 16 años cumplidos y que lo consienta. Se reputará como emancipado al hijo mayor de 16 años que con el permiso de los padres tenga una vida independiente. iii. Por concesión judicial: el juez puede conceder la emancipación a los hijos mayores de 16 si estos la pidieren y previa audiencia de los padres en 3 supuestos. También podrá el juez conceder el beneficio de la mayor de edad al sujeto a tutela mayor de 16 que lo solicite. 3) Ausencia de causas de incapacitación: pueden existir causas de incapacitación que afecten a la capacidad para celebrar contratos de trabajo: Las enfermedades o persistencias de carácter 45

físico psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma (art. 200 CC). Efectivamente a quien le corresponde señalar esta incapacitación y su extensión es el juez de lo Civil. Dicho esto, en suma según el art. 7 ET hay una capacidad laboral plena, limitada y supuestos de incapacidad total. También se impone apreciar las consecuencias jurídicas de no cumplirse esos requisitos. -La capacidad para contratar limitada: los mayores de 16 y menores de 18 no emancipados ni beneficiados por la concesión de la mayoría de edad poseen una capacidad limitada en orden para celebrar contratos de trabajo a través del mecanismo para la autorización por el representante legal para realizar un trabajo (padre, madre, tutor u otra institución que le haya tomado a su cargo) El contrato celebrado es susceptible de anulación de tal manera que esa anulación del contrato la puede instar el representante del menor, el propio menor al emanciparse o de oficio el juez. Pero en ningún caso el contratante puede instar la anulabilidad del contrato. El trabajador puede exigir la remuneración del trabajo prestado Si un menor no cumple los requisitos, cabe sancionar al empresario por un ilícito administrativo (TRLISOS). Se considera una infracción muy grave la transgresión de las normas del trabajo de los menores -La capacidad para trabajar genérica: la recoge el ET en el art. 6.1 y establece una prohibición absoluta para desempeñar cualquier trabajo a los menores de 16 años. Pero hay una excepción a este mínimo en el art. 6.4: cabe la excepción a esta edad para los espectáculos públicos con unos requisitos muy precisos, ya que tiene que ser autorizado por la autoridad laboral por escrito y para actos determinados, siempre que no suponga un peligro para la salud física ni para su formación profesional y humana. También hay prohibiciones delimitadas a determinados trabajos por su peligrosidad (art. 6.2 de ET): prohíbe a menores de 18 años realizar trabajos nocturnos y en general, otras actividades que se declaren insalubres o peligrosas. El Gobierno no ha declarado cuáles son esas actividades, por ello se entiende que sigue en vigor un precepto antiquísimo, un Decreto del año 1957, en lo relativo al trabajo de los menores, que también contenía prohibiciones al trabajo de las mujeres, las cuales hay que entenderlas derogadas. Matizado esto, nos queda decir los efectos de infringir estas prohibiciones Los efectos de la infracción de estas prohibiciones legales por razón de edad son de 2 clases: 1º) Sancionatorios: el art. 8.4 del LISOS considera como infracción muy grave la transgresión de las normas sobre trabajo de menores contempladas en el ET. 2º) Contractuales: el contrato celebrado por un menor de 16 es inválido pero si es mayor de 16 será válido, originando únicamente un cambio de horario (para evitar el trabajo nocturno) o de trabajo (en el caso de actividades prohibidas). El empresario también puede incurrir en responsabilidad penal y civil subsidiaria como un delito de lesiones específico (menoscabo de la salud del trabajador).

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Por último, hay que ver si es posible establecer un límite máximo de edad, que determine la capacidad para trabajar. Respecto a esa cuestión, la idea es que no cabe fijar por el Gobierno ese límite máximo, en el sentido de establecer una edad. Por tanto, es voluntad del propio trabajador la decisión de abandonar su actividad, pero esta voluntariedad tiene que estar acompañada del cumplimiento de una serie de requisitos (art. 161 y ss. del TR de la Ley de la Seguridad Social). Solamente cabe plantearse si pueden existir cláusulas en los convenios que lo posibiliten. Hasta hace poco era posible pactar en convenio colectivo, con matizaciones, extinguir el contrato al cumplimiento de una determinada edad. En la actualidad, de las últimas reformas (ley 3/2012), se da una nueva redacción a la Disposición Adicional 10ª, que señala que "se entenderán nulas y sin efectos las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten extinguir el contrato de trabajo por el cumplimiento de la edad por parte del trabajador". Y recalca, "cualquiera que sea la extensión y el alcance de las cláusulas" B) En función de la nacionalidad El artículo 7.c del ET reconoce a los extranjeros la capacidad para contratar la prestación de su trabajo de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia. Esta remisión que hace el anterior artículo sobre la “legislación específica” debe ser aclarada y matizada, ya que la legislación aplicable variará dependiendo del país de procedencia del trabajador: a) Extranjeros extra comunitarios: son los trabajadores de países no nacionales de la UE. La LO 4/2000, de 11 de enero es la que regula los derechos y libertades de este tipo de extranjeros en España. Esta Ley Orgánica está desarrollada por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 y el Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, que aprueba el Reglamento que regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia. Además, el artículo 31 bis.1 de la dicha LO reconoce a las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, cualquiera que sea su situación administrativa, que tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como las medidas de protección y seguridad establecidas en la legislación vigente. Aun más reciente, también hay que tener presente la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Hay que tenerla presente porque una serie de arts. 61 y ss., regula supuestos en los que se facilita la concesión de visados, autorizaciones de residencia, a trabajadores que efectúen sus labores entre grupos de empresas. Esta ley afecta a la ley de Extranjería, porque facilita obtener visados. Es una regulación paralela a la recogida en la de Extranjería general. b) Extranjeros comunitarios y del Espacio Económico Europeo: están regulados por el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE y Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El cual fue modificado por el Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre que introdujo como novedad facilidades de residencia a los miembros de la familia del trabajador extranjero. Asimismo, los miembros de la familia extensa del trabajador podrán 47

contar con la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE. Por contra de esto, llama la atención lo que ocurre con los extranjeros de la Unión Europea. El Decreto 240/2007 es el que se refiere a la entrada, permanencia y residencia de los extranjeros de la UE. No precisan autorización administrativa de residencia de trabajo, porque gozan de ese derecho a la libre circulación. Solamente hay límites por seguridad y salud pública, por razón de orden público, pero esa no es la tónica general. Pero algunos Estados han admitidos ciertos límites y restricciones, y ya dice la normativa de la UE que la crisis no puede justificar todo. No sólo hay límites por la crisis, sino también por las normativas de la UE, que permiten establecer por los Estados de la UE determinadas pruebas de aptitud (Orden de 15 de marzo de 2013, prueba de aptitud que deben realizar abogados y procuradores). En esa prueba de aptitud, está el tema de fuentes, los Derechos concretos de los trabajadores y cómo funciona la jurisdicción social. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. (Art. 36.1 ET) La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. (Art. 36.5 ET) Además, a parte de la responsabilidad administrativa en que pueda incurrir el empresario, también puede incurrir en un delito tipificado en el artículo 312 del CP con pena de 2 a 5 años de prisión para quienes utilicen mano de obra extranjera sin permiso de trabajo. C) En función de la aptitud (sexo del trabajador) Nuestro ordenamiento jurídico recoge el principio de igualdad en diversos preceptos: El artículo 14 de la CE consagra el derecho a la igualdad. También lo tenemos especificado en el artículo 4.2.c) y e) del ET: el derecho básico a la no discriminación por razón de sexo, a la dignidad, la protección frente al acoso sexual y el acoso por la razón de sexo. El artículo 17 del ET y el 22.3 en cuanto a los grupos profesionales. El artículo 28 del ET reconoce la igualdad de remuneración por sexo por la prestación de un trabajo de igual valor. El artículo 24.2 del ET garantiza la ausencia de discriminación en los ascenso y la promoción profesional, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación. Son discriminatorias las prohibiciones de realizar trabajos que se han considerado tradicionalmente penosos para la mujer ya sean internacionales o a nivel nacional. El RD de 26 de julio de 1957 es un ejemplo de ello: las mujeres no podían trabajar en pompas fúnebres o fabricando tractores. Por otra parte, tenemos la sentencia del TC de 14 de diciembre de 1992 48

que considera inconstitucionales las prohibiciones de trabajar a las mujeres en el interior de las minas. En definitiva, hay que entender discriminatorias todas las prohibiciones que no tengan su razón de ser en el parto o en la maternidad. La prohibición de discriminación impide considerar el sexo como criterio de diferenciación en el ámbito de empleo o en las condiciones laborales ya sea en la vertiente directa o indirecta. Es discriminatorio negarle un derecho relacionado con la maternidad a una mujer o la reducción de jornada por guarda legal de menor de 12 años (37.6 ET). Sin embargo, se entiende aceptable la discriminación positiva para favorecer a un colectivo discriminado históricamente (particularmente a la mujer). Esto se recoge en el ET en el 17.4: la negociación colectiva podrá reconocer medidas de discriminación positiva para facilitar el acceso de las mujeres a todas las profesiones. Podrán establecerse reservas y preferencias en las condiciones de acceso al trabajo en igualdad de condiciones de idoneidad las personas del sexo menos representado. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de (…) discriminación directa o indirecta por razón de sexo. (Art. 17.1 ET) Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. (Art. 17.1 ET). Estos comportamientos están catalogados como una infracción empresarial grave en el artículo 8.12 del LISOS En los arts. 177 y siguientes de la LJS tenemos regulado el procedimiento de tutela de los derechos de cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionada la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social. El trabajador, en caso de que se halle en una situación insostenible en su entorno laboral por el menoscabo de su dignidad, puede solicitar la extinción del contrato de trabajo alegando el artículo 50 ET, en cuyo caso el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. La indemnización que solicite el trabajador por la vulneración de sus derechos es compatible con la que pueda solicitar por daños y perjuicios. (Art. 183 LJS) Por último, en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado

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la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. (Art. 181.2 LJS) La infracción por discriminación está recogida en el LISOS en el art. 8.12 como infracción administrativa muy grave (rondará los 12.000€). También podría incurrir en responsabilidades penales, como delito de discriminación en el empleo en el art. 314. El artículo 183.4 de la Ley de la Jurisdicción Social dice que cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios en un procedimiento penal derivado de un delito, no podrá reiterarse ante el orden jurisdiccional.

5) CAPACIDAD EMPRESARIAL PARA CONTRATAR Y LIBERTAD DE CONTRATACIÓN En virtud del principio constitucional de libertad de empresa, el empresario puede, en principio, contratar libremente. Nuestro ordenamiento no tiene especialidades y por tanto, nos remitimos a las reglas generales sobre la materia recogidos en el CC y Código mercantil. Un empresario (persona natural o física) tiene la capacidad regulada en los arts. 27 y siguientes del CC. El artículo 323 regulan las diferentes formas de emancipación. A diferencia del trabajador, el empresario puede ser persona jurídica: reglas del art. 35 y siguientes del CC. Incluso cabe tener que acudir a las reglas del Dº mercantil en el supuesto de que el empresario sea un comerciante en el sentido mercantil (arts. 4 y siguientes del Código de comercio. Además, nuestro art. 49.1.g) incluye entre las causas de extinción del contrato de trabajo la incapacidad En base al artículo 38 de la CE, el empresario tiene reconocido un derecho con una doble faceta: una libertad de contratación, es decir, si contrata o no a trabajadores, y por otro lado, la elección libremente al trabajador con el que va a celebrar el contrato. La primera faceta le permite fijar sus platillas, el número de trabajadores, el tipo de contratación, de toma de decisiones. Aun teniendo esta libertad el empresario, existen unos condicionamientos llamados “políticas de empleo”: son unos programas de fomento del empleo que se dividen en políticas activas y políticas pasivas. Las activas buscan fomentar el empleo y las pasivas protegen en la situación de desempleo (prestaciones por desempleo, por ejemplo). La propia normativa de empleo obliga a la coordinación de los dos tipos de políticas. Otros condicionantes son las bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social que tienen que pagar los empresarios. Esas bonificaciones muchas veces pueden ser una exención al pago de las cuotas o una reducción. Todo esto está recogido en el RD 751/2014 del 5 septiembre por el que se aprobó la estrategia española de activación del empleo.

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6) EL ACCESO AL EMPLEO Y LA COLOCACIÓN Aquí tenemos otras limitaciones a la capacidad de contratación del empresario. La normativa básica es la refundición de la Ley de empleo, el artículo 31.1 exactamente, aprobado por RDL 3/2015 de 23 de octubre: La intermediación laboral es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan un empleo, para su colocación. La intermediación laboral tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades. El artículo 31.2 del mismo texto también considera intermediación laboral la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resulten excedentes en procesos de restructuración empresarial. Con independencia del agente que realice esta intermediación, tendrá la consideración de servicio de carácter público. Con el fin de asegurar el cumplimiento de los citados principios, los servicios públicos de empleo garantizarán que el proceso específico de selección y casación entre oferta de trabajo y demanda de empleo corresponda, con carácter general, al servicio público de empleo y a las agencias de colocación. (34.2) Además el artículo 34.1 reconoce que la intermediación laboral se prestará acorde a los principios constitucionales de igualdad de oportunidades y no discriminación. El artículo 32 dice que a afectos del Sistema Nacional de Empleo, la intermediación laboral se realizará a través de: a. Los servicios públicos de empleo b. Las agencias de colocación c. Aquellos otros servicios que se determinen para los trabajadores del exterior. A) Los Servicios Públicos de Empleo Los servicios públicos de empleo prestarán servicios a las personas desempleadas, a las personas ocupadas y a las empresas, independientemente de su forma jurídica. La Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo recogerá los servicios cuya prestación debe ser garantizada en todo el territorio nacional y por todos los servicios públicos de empleo. La Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional Empleo se aprobó por RD 7/2015 de 16 de enero, que aprueba tal cartera y garantiza este servicio para todo el territorio nacional en condiciones de igualdad y calidad. Los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación en la gestión de la intermediación laboral deberán velar específicamente para evitar la discriminación tanto directa como indirecta en el acceso al empleo. (35.1) Si los gestores de la intermediación laboral cuando, en las ofertas de colocación, apreciasen carácter discriminatorio, lo comunicarán a quienes hubiesen formulado la oferta. 51

En particular, se considerarán discriminatorias las ofertas referidas a uno de los sexos, salvo que se trate de un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar. (35.2) La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo, por si, o a través de las entidades o agencias de colocación, se realizará de forma gratuita para los trabajadores y para los empresarios. (34.4). A efectos de la intermediación que realicen los servicios públicos de empleo y, en su caso, las entidades colaboradoras de los mismos y de la ejecución de los programas y medidas de políticas activas de empleo, tendrán exclusivamente la consideración de demandantes de empleo aquéllos que se inscriban como tales en dichos servicios públicos de empleo. (34.5) Los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo, deberán inscribirse y mantener la inscripción como demandantes de empleo en el servicio público de empleo (41.1). Los servicios públicos de empleo competentes verificarán, asimismo, el cumplimiento de la obligación de dichos beneficiarios de mantenerse inscritos como demandantes de empleo. (41.4) B) Las Agencias de colocación Su concepto está recogido en el artículo 33 de la Ley de empleo: son aquellas entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que realicen actividades de intermediación laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bien como colaboradores de los Servicios Públicos de Empleo, bien de forma autónoma pero coordinada con los mismos. Asimismo, podrán desarrollar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selección de personal. Las empresas de recolocación son agencias de colocación especializadas en la actividad a que se refiere el artículo 31.2. Las personas físicas o jurídicas, incluidas las Empresas de trabajo temporal, que deseen actuar como agencias de colocación, deberán presentar con carácter previo a esa actuación una “declaración responsable” ante el Servicio Público de Empleo Estatal si su marco de actuación va a ser el nacional o ante el correspondiente órgano de la CC.AA si su actuación es el autonómico. (33.2) Las agencias de colocación podrán iniciar su actividad desde el día de la presentación de la declaración responsable, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las administraciones competentes. Las Agencias de Colocación tienen una serie de obligaciones recogidas en el art. 33.4: 1. Las agencias de colocación deberán suministrar a los servicios públicos de empleo información necesaria sobre los trabajadores atendidos y las actividades que desarrollan (33.4.a). 2. Las agencias de colocación deben respetar la dignidad y la intimidad de los trabajadores garantizándoles la gratuidad de los servicios públicos. (33.4.b). 52

3. Además, deben garantizar la igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación (33.4.f) Las agencias de colocación podrán ser consideradas entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo, el instrumento jurídico en que se basa esta colaboración entre agencias y servicios de empleo deberá regular los mecanismos en que se funda dicha colaboración. (33.5). La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo, por sí mismos o a través de las entidades o agencias de colocación cuando realicen actividades incluidas en el ámbito de la colaboración con aquéllos, se realizará de forma gratuita para los trabajadores y para los empleadores. La intermediación realizada por las agencias de colocación con independencia de los servicios públicos de empleo deberá garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios, no pudiéndose exigir a éstos ninguna contraprestación por los mismos. (34.4) Las Empresas de Trabajo Temporal también pueden actuar como agencias de colocación ajustándose a las mismas exigencias y garantizando la gratuidad por la prestación de servicios a los trabajadores profesionales. (33.6) El artículo 16.1 del LISOS establece como infracción administrativa muy grave comenzar la actividad sin presentar la “declaración responsable” o no respetar la gratuidad del servicio a los trabajadores. También es muy grave solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección. Como conclusión, estas agencias de colocación han tenido un desarrollo reglamentario en el RD 1796/2010 de las agencias de colocación. El problema que tiene este reglamento es que nombra a la “declaración responsable” como autorización, y no son lo mismo, por tanto, hay que entenderse la referencia a la “autorización” en este reglamento como derogada.

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LECCIÓN 4: IDENTIFICACIÓN DEL EMPRESARIO

1. CONTRATA Y SUBCONTRATA DE OBRAS Y SERVICIOS Partimos de que determinados procesos productivos se llevan a cabo por varias organizaciones empresariales, estas son independientes, tienen autonomía económica y jurídica. Esto se va a dar en el ámbito de la construcción, obras públicas, servicios del ámbito de la baca que pueda contratar con empresas. Se distingue una empresa principal que es la empresa contratante, que se encarga de realizar el conjunto de la obra y entregarla al promotor. También nos encontramos con empresas auxiliares que se encargan de realizar una parte de ese producto final. Lo primero que debemos hacer es despejar el conflicto de la responsabilidad empresarial. Hay que identificar quién de los que están implicados es el responsable. Puede haber un desplazamiento de responsabilidades empresariales con el que se pueden provocar casos de fraude. Es por ello que se crea la regulación de obras y servicios, reguladas en el art. 42 ET. Este artículo se refiere a empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa principal. Esas obras o servicios son las que corresponden al ciclo productivo normal de la empresa principal y por lo tanto algunas de esas son las esenciales, pero hay otras que son accesorias y no dejan de ser su propia actividad. El mismo artículo 42 ET, parte de dos reglas: Dirigida al empresario principal a fin de que este compruebe de que su contratista y subcontratistas estén al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social de sus 54

correspondientes trabajadores. El propio Estatuto dice como hay que hacerlo, recabando por escrito la correspondiente certificación de la tesorería que le denomina negativa por descubierto, es decir, que tiene cumplidas sus obligaciones. Sin perjuicio de este deber del empresario principal, los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios deberán comprobar previamente al inicio de la actividad contratada la filiación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores que ocupen las auxiliares. En definitiva, tiene que tener garantía de que sus auxiliares están al día con las obligaciones a la Seguridad Social, incumplir esto se tipifica como infracción administrativa grave del TRLISOS, la ley 13/2012 modifica el TRLISOS y el art 42.2 ET porque en este último se contiene la siguiente regla. El empresario principal, durante 3 años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social, ya sean cotizaciones o prestaciones de la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas. Por otro lado, hay que advertir que dentro de este artículo 42.2ET, que de las obligaciones de naturaleza salarial responde solidariamente el principal durante 1 año siguiente a la finalización del encargo. No se considera naturaleza salarial las indemnizaciones y por tanto de ellas no habría que responder porque no son salariales, ni tampoco la obligación de readmitir a los trabajadores. La responsabilidad es puramente salarial. Hay otras responsabilidades que también van a asumir, como las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, debemos acudir al art 42.2 de le Ley de Prevención de Riesgos Laborales de noviembre de 1995, acudiremos también al art 24.3 que se refiere al deber del empresario principal de vigilar el cumplimiento de contratistas y subcontratistas de la prevención de riesgos o de esas obras y servicios se desarrollen en los propios centros de trabajo de la principal. Hay responsabilidades de otro orden también, el 42.3 TRLISOS establece responsabilidad administrativa cuando dice que el principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistas. Esta responsabilidad es compatible con indemnizaciones de daños y perjuicios causados, además se puede solicitar al empresario el recargo de prestaciones económicas en materia de Seguridad Social al que se refiere el artículo 123 del texto refundido de la Ley de Seguridad Social, esto se refiere a que cuando el empresario incumple en materia de Seguridad Social se le puede exigir un recargo económico si se verifica que infringe la normativa de riesgos laborales. Hay otro tipo de responsabilidad, puede darse una responsabilidad subsidiaria que se recoge en el texto refundido de la Ley de Seguridad Social, en su artículo 127.1 donde se establece, sin perjuicio de lo que dice el art. 42 ET, que el empresario haya sido declarado responsable de pagar prestaciones de Seguridad Social porque ha incumplido sus obligaciones y esa obra estuviera contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del declarado responsable cuando este primero fuera insolvente. Existen en la Ley excepciones contempladas. El propio art. 42.2 ET recoge excepción de la responsabilidad solidaria, cuando la actividad contratada se refiere a la construcción o reparación que pueda contratar su cabeza de familia respecto de su vivienda. Esta misma exclusión se excluye también de la responsabilidad subsidiaria del art. 127.2 del TR de la Ley de la Seguridad Social. Otra exclusión a la que se refiere el art. 42.2 ET, es cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

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Existen unas importantes obligaciones de materia de información para el empresario. El art. 42 ET, en sus apartados 3 a 5, recoge obligaciones en materia de información que tiene el empresario principal y que también tienen los auxiliares. Del principal, se refiere a lo que está previsto en el art. 64 ET, donde habla de recibir información sobre las subcontrataciones (art. 42.4 ET), trimestralmente. El empresario tiene que informar a los representantes de los trabajadores del objeto y duración de la contrata, el lugar de ejecución de la contrata, y otros datos, como el número de trabajadores que van a ser ocupados en el centro de la principal. En suma, el principal tiene una doble obligación para con sus representantes de los trabajadores. También obligaciones de informar de los empresarios auxiliares. Efectivamente, incluso alguna más, esta podría ser triple respecto a sus trabajadores, tienen una obligación de informarles por escrito de la identidad de la empresa principal a la cual van a prestar servicios, porque esa información ha de facilitarse antes del inicio de la prestación de servicios (art. 42.3 ET). Además la información debe ser veraz. No sólo se queda en informar a sus propios trabajadores, sino que también tienen obligaciones de informar igualmente a los representantes legales de los trabajadores, antes del inicio de la contrata sobre los datos ya citados, que pueden ser unitarios (independiente de la afiliación sindical, como los comités de empresa y delegados de personal) y sindical (delegados o representantes sindicales), según el art. 42.5 ET. Esta obligación de los auxiliares es triple, hay otro deber de informar los auxiliares a la tesorería general de la Seguridad Social (art. 42.3 in fine ET), el contratista deberá informar de la entidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social. Si esto se infringe, como estaríamos ante una posible infracción administrativa, vamos al TRLISOS, que señala que la omisión de informar por el principal los contratistas, está tipificado como una infracción grave (art. 7. 11).

2. CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES Nos encontramos ante el caso de quienes se dedican a contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa. En definitiva, consiste en operaciones en que el empresario contrata a uno o varios trabajadores que seguidamente pone a disposición de otro empresario distinto, que es el que en realidad utiliza sus servicios en su propia empresa. Esta operación es una de las de interposición, que puede producir, como consecuencia perjudicial para los trabajadores, como son la elusión de responsabilidades empresariales por parte de quien realmente utiliza los servicios de los trabajadores y las desplaza a un empresario que es ficticio. Para evitar esa elusión, el art. 43.1 ET es lo que pretende evitar. Su definición es: "La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal que sean autorizadas". Para que no haya ningún problema de legalidad, se ocupan las ETT. El propio artículo señala unos supuestos concretos: " Se entenderá que existe cesión ilegal en cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando el objeto de los contratos de servicios se limiten a una mera puesta a disposición de los trabajadores de esa cedente a otra cesionaria (tráfico ilegal de mano de obra); Cuando la empresa cedente carezca de actividad o de una organización propia y estable; Cuando no ejerza funciones inherentes a su condición de empresario". Hay una cara legal de estas contrataciones que se reflejan en la contrata, y otra ilegal, la expuesta en este apartado. 56

El art. 43 ET señala dos reglas básicas a efectos de señalar la responsabilidad empresarial con respecto a los trabajadores. Este artículo contempla una responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario de las obligaciones con los trabajadores y con la Seguridad Social referidas a la relación efectiva de ambos (art. 43.3 ET). La diferencia entre la contrata y esto, ya que aquí los empresarios responden de las obligaciones contraídas, no sólo las salariales. Con la finalidad de asegurar la estabilidad en el empleo de esos trabajadores, tendrán derecho a adquirir la condición de fijos a su elección en la empresa cedente o en la cesionaria, según ellos elijan. Lo adecuado es la cesionaria porque es donde realmente se trabaja. La antigüedad se le computa desde la cesión ilegal que le ha llevado a inscribirse en la cesionaria (art. 43.4 ET). Por otro lado existe una responsabilidad administrativa, en aplicación del TRLISOS, se consideraría que tanto cedente como cesionario incurrirían en una infracción muy grave (art. 8.2 TRLISOS). Finalmente hay una responsabilidad penal, incurriendo ambas partes en un delito tipificado en el propio CP (tráfico ilegal de mano de obra). 3. LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL Las fuentes aplicables están en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. Pero no basta solo esta ley, hay un reglamento 417/2015 de 29 de mayo, que la desarrolla y una orden de 28 de julio de 2015. Luego la ley 45/1999 añadió a la ley del 94 un capitulo nuevo sobre la actividad transnacional de las ETT. También tenemos el decreto 216/1999 que establece disposiciones mínimas de seguridad y salud laboral en el ámbito del las ETT. Además, hay que tener en cuenta que las ETT según la Ley de Empleo pueden actuar como agencias de colocación si se ajustan a la normativa de éstas. La definición de la empresa de trabajo temporal está en el artículo 1 de la Ley 14/1994: Se denomina empresa de trabajo temporal a aquella cuya actividad fundamental consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo puede efectuarse a través de ETT debidamente autorizadas. Estamos hablando de que la actividad fundamental de la ETT es poner a disposición de la empresa cliente o usuaria trabajadores contratados por la misma ETT. A raíz de últimas modificaciones, como la reforma laboral de 2012, las ETT pueden actuar como agencias de colocación cuando cumplan los requisitos del texto refundido de la Ley de empleo aprobado por decreto legislativo 3/2015. Hay que tener cuidado porque la ley del 94 cita los requisitos de las ETT de una antigua ley de empleo, la cual esta derogada, por tanto, los requisitos en realidad están en la actual ley de empleo. Asimismo, podrán desarrollar actividades de formación para la cualificación profesional así como de asesoramiento y consultoría de recursos humanos. La ETT no es solo una agencia de colocación ya que es la que contrata a los trabajadores para cederlos, por tanto, paga el salario a los trabajadores y asume la cotización a la seguridad social, al contrario que la agencia de colocación. Actúa como contratista. Hay que tener claro que lo que tenemos es una compleja relación triangular porque tenemos que ver la posición de la ETT, del trabajador y la empresa usuaria. Esta relación triangular sustituye a la bilateral entre empresario y trabajador.

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Hay que diferenciar por un la relación que tiene la ETT con los trabajadores y por otro lado, entre la ETT y la empresa usuaria o cliente. Relación entre la ETT con los trabajadores: Relación entre la ETT y la empresa cliente: Desde el punto de vista del trabajador, hay que ver que deberes tiene la empresa usuaria y cuales tiene la ETT. -La relación entre la ETT y la empresa cliente: El régimen jurídico de las ETT, se halla en el artículo 2 de la Ley de las Empresas de Trabajo Temporal, y dice que estas precisan de una autorización administrativa habilitante de su actividad que puede ser pedido tanto por personas físicas como jurídicas. Este artículo se modificó en 2014 y aclaró que la autorización será única, tendrá eficacia en todo el territorio nacional y se concederá sin límite de duración. Posteriormente, el artículo 2.2 aclara que ha que reunir unos requisitos para obtener la autorización: Disponer de una estructura organizativa (2.2.a) Contar con 12 trabajadores con contrato de duración indefinida Dedicarse exclusivamente a la actividad constitutiva de empresa de trabajo temporal sin perjuicio de que actué como agencia de colocación. Si no cumple este requisito supone una infracción administrativa muy grave tipificada en el art. 18.3.c del LISOS. No tener obligaciones pendientes ni tributarias, ni fiscales ni con la Seguridad Social. Constituir una garantía especial con la finalidad de que pueda cumplir con el pago de salarios y con sus obligaciones con la Seguridad Social. Esa garantía especial que se exige tener debe estar a disposición de la autoridad laboral (art. 3). La cuantía de la garantía es variable según se trate de obtener una primera autorización o sucesivas. Es una garantía financiera de solvencia que será devuelva cuando la ETT cese su actividad y no tenga obligaciones pendientes. La garantía puede ser dinero efectivo, valores públicos, avales, fianzas, etc, pero eso sí, la autoridad competente que otorga la autorización es la autoridad laboral, es decir, la Dirección General de Empleo si la ETT tiene centros en 2 CC.AA o más, o el órgano competente de la CC.AA si la empresa se limita a tener centros en tal CC.AA. La solicitud se resolverá en el plazo de un mes y si ha transcurrido sin resolución de la Administración, se entiende aceptada. Incluir en su denominación los términos “empresa de trabajo temporal” o su abreviatura “ETT”. Las ETT autorizadas se inscribirán en un registro propio a cargo de la autoridad administrativa y constara en tal registro: si actúa como agencia de colocación, su número etc. (art. 4). Además están obligadas a comunicar a la autoridad administrativa competente una relación de contratos de puesta celebrados. La ocultación de esta información es muy importante y la carencia de este requisito también es una infracción administrativa muy grave del art. 18.3.d del TRLISOS. Si la ETT actúa sin la autorización administrativa, incurriríamos en una cesión ilegal de trabajadores.

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El contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél (art. 6.1). De esta manera, sin contrato de puesta a disposición, no hay cesión de trabajadores. La naturaleza de este contrato es mercantil, aunque podría ser civil, por tanto se aplica estas normas de forma supletoria. La jurisdicción a la que se somete esta relación se halla sometida a la jurisdicción ordinaria porque asimismo lo establece la Disposición Adicional 1ª Ley ETT. Lo que hace esta ley es delimitar los casos en los que cabe utilizar un contrato de este tipo, así lo hace en el art. 6.2, que ha sido objeto de una de las últimas redacciones por el RD 16/2013 de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad: En los mismos supuestos y bajo los mismos requisitos en que la usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, que aborda la mayoría de los contratos temporales. Hasta aquí la redacción del artículo no ha variado. Sigue diciendo, "asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre la ETT y la usuaria en los mismos supuestos y bajo los mismos requisitos en que la usuaria podría celebrar un contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y el aprendizaje, conforme a lo dispuesto en el art. 11 del Estatuto de los Trabajadores". En determinados casos no se podrán celebrar este contrato (artículo 8): Se prohíbe celebrar contratos de puesta a disposición para sustituir a trabajadores que estén en huelga en la empresa usuaria. Para realizar trabajos y ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y salud en el trabajo en los términos previstos en la disposición adicional segunda de esta ley. Tampoco se puede celebrar para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal. En cuanto a las consecuencias, como son obligaciones importantes para proteger a los trabajadores, tenemos que saber qué responsabilidades se producen por el incumplimiento de lo dicho. En este sentido hay que destacar dos planos: Plano administrativo (TRLISOS): Estamos ante una infracción muy grave, que es formalizar contratos de especial peligrosidad o sin cumplir los requisitos, según el art. 18.3.b). Y en el art. 19.3.b) es infracción grave de las usuarias, se considera infracción grave por cada contrato que se celebrase en tales circunstancias. Puramente contractual: Lo aborda la propia ley de las ETT. Hay que decir que una cesión para un supuesto no autorizado de los que contempla el art. 6 ETT, o para un supuesto prohibido en el art. 8 ETT, se considerará cesión ilegal y conllevará la consecuencia de aplicar el art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la cesión sea ilegal pero por no incumplirse los artículos 6 u 8, la responsabilidad de los salarios y de las obligaciones con la Seguridad Social con el trabajador es subsidiaria para la empresa usuaria. En cambio, si la infracción es de esos 2 artículos, entonces la responsabilidad es solidaria de ambas empresas o de todo una sola de las 2 (art. 16.3). Por último, el artículo 16.2 dice que la empresa usuaria es responsable en materia de seguridad e higiene en el trabajo (salud y seguridad laboral) y, eventualmente, también la usuaria va a responder del recargo de prestaciones (art. 164 LGSS). 59

Forma y duración: El contrato de puesta a disposición se formalizará por escrito y se hará en los términos que reglamentaria se establezcan. (Art. 6.3). Respecto a la duración, se estará a lo dispuesto en los artículos 11 (indefinido o temporal) y 15 (contratos formativos) del Estatuto de los Trabajadores Con carácter previo, la empresa usuaria deberá informar al trabajador de los riesgos derivados del trabajo y las medidas de prevención y de protección necesarias (Art. 16.1). -La relación entre la ETT y el trabajador: El contrato entre ellos hay que formalizarlo por escrito en los términos que expresa el reglamento, además la ETT debe comunicar a la oficina de empleo el contenido de ese contrato en el plazo de 10 días siguientes a su celebración (art. 10.1 Ley ETT y 16 del reglamento). Por último, el contrato puede concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada que será coincidente con el contrato de puesta a disposición. Existe la posibilidad de que la ETT contrate trabajadores indefinidos aunque no es lo habitual, estos trabajadores no los contratan para cederlos sino para que se queden trabajando bajo control y dirección de la ETT, por lo tanto este personal excepcional se le llama “personal estructural”. Este personal se rige por el ordenamiento laboral común. La normativa de las ETT dice que cuando el contrato celebrado sea de duración determinada, hay que identificar las partes (el trabajador y la ETT) y la causa. También hay que dejar previsto los riesgos profesionales de ese puesto a cubrir y como no, la duración del contrato y la remuneración convenida. Este contrato puede celebrarse a tiempo completo o a tiempo parcial, esto no tiene nada que ver con que el contrato sea de duración indefinida o no. Las ETT también pueden celebrar contratos de trabajo en prácticas y de formación y aprendizaje (art. 10.2). La ETT es la responsable de las obligaciones relativas a la formación y se designará a la persona de la empresa usuaria que se encargará de tutelar la formación. La ETT es responsable del cumplimiento de obligaciones salariales y de la Seguridad Social con el trabajador porque a fin de cuentas es su empleado (art. 12). También es responsable de las demás obligaciones laborales aunque no sean puramente salariales. Por tanto, hay unos deberes importantes de la ETT, que a su vez son unos derechos que el trabajador tiene frente a su ETT: 1. Derecho a la gratuidad de los servicios de la ETT y será nula toda clausula del contrato que obligue al trabajador a pagar a la ETT por cualquier gasto relacionado por su selección o formación (12.4) 2. Derecho a percibir un salario y la ETT tiene que pagar todas las retribuciones económicas y serán fijadas para el puesto de trabajo a desarrollar que están dispuestas en el convenio colectivo de la usuaria 3. Derecho a que sea aplicado el mismo régimen de derechos que los trabajadores de la empresa usuaria respecto a la igualdad de trato: mismas disposiciones que a los trabajadores de la usuaria en protección de mujeres embarazadas, en período de lactancia, menores, así como de igualdad de trato, y en definitiva combatir las discriminaciones (art. 11.1).

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4. Derecho a percibir una indemnización económica al fin del contrato temporal (es extrasalarial) (11.2) 5. Derecho a recibir la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales que fuera necesaria para el puesto a desempeñar (art. 12.3). La ETT debe asegurarse de que el trabajador tiene esta formación con carácter previo. 6. Derecho a que la ETT vigile el estado de salud periódicamente. La responsabilidad de esta protección es de empresa usuaria, pero aun siendo su responsabilidad, las grandes obligaciones las tiene la ETT A la ETT le corresponde las facultades sancionatorias o disciplinarias mientras que el poder controlador lo tiene la usuaria, es decir, le corresponde sancionar a los trabajadores por los incumplimientos que pudieran ocasionar. La mayor sanción que puede realizar un empresario es el despido, por lo que le corresponde a la ETT, según el art. 15.2 ETT. Pero la usuaria puede considerar que se ha producido un incumplimiento del contrato, y entonces lo que debe hacer es ponerlo en conocimiento de la ETT a fin de que sea ésta la que adopte las medidas sancionadoras correspondientes. La regla general, como se ha dicho antes, es que la responsabilidad sea subsidiaria de la empresa usuaria por las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con el trabajador, aunque la responsabilidad será solidaría cuando se celebrase el contrato incumpliendo los arts. 6 y 8.

4. LA TRANSMISIÓN DE EMPRESA El empresario puede ser sustituido por otro en su misma posición respecto de los trabajadores. Esto se realiza manteniendo la misma relación jurídica nacida del contrato, es decir, manteniendo su contenido en derechos y obligaciones. Esto sorprende si lo contrastamos con la posición del trabajador, donde no cabe una sustitución de su persona, aún manteniendo la misma relación jurídica. Este fenómeno se denomina “transmisión de empresa” y está recogido en el art. 44.1 del ET y se refiere al cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una unidad económica que mantenga su identidad, entendida como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica ya sea esencial o accesoria. También puede tratarse de una transmisión parcial, no tiene que ser de toda la empresa. Lo transmitido ha de ser susceptible de explotación económica independiente, es decir, que ofrece bienes y servicios al mercado y con funcionamiento autónomo que sea diferenciado o tenga una individualidad organizativa. El TJUE, en una sentencia del 6 marzo de 2014, vino a decir que para que se admita la validez del traspaso de actividad no es necesario esa autonomía en la que han venido insistiendo lo tribunales. La sentencia dice que se admite el traspaso en el caso en que la parte traspasada

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no constituya una unidad económica funcionalmente independiente y sin perjuicio además de que el cedente siga desempeñando facultades de dominio y de control. Supuestos de cambio de titularidad: Inter vivos: comprende muy diversas opciones, como la venta de la empresa, la permuta de la empresa, las concesiones administrativas, es definitiva, a todos los cambios en la titularidad de la explotación. También en los casos de arrendamiento del negocio. No se puede transmitir una entidad que no sea autónoma cuando no se transmitan elementos suficientes para seguir funcionando autónomamente aunque las sentencias de la UE digan lo contrario, pues según ella, aunque los medios los tenga todavía el cedente, se puede realizar una transmisión de empresa. Ha habido una excepción recogida en sentencias del TS que han permitido la transmisión de empresas aunque lo transmitido no tenga autonomía cuando en el convenio no establezca esta exigencia o cuando en un pliego de exigencias administrativas que diga que cabe la concesión o transmisión aunque no exista esta individualidad. Un ejemplo es el caso de fusión y absorción de empresas en los cuales puede operar el fenómeno operado en el art. 44. Mortis causa: son los cambios que se producen en la titularidad de la empresa por el fallecimiento del empresario e integrándose en el patrimonio del heredero por el mecanismo sucesorio. Para que ocurra esto es necesario que el heredero se haga cargo de la explotación continuándola el o transmitiéndola a otros. Si el heredero es persona física, según el art. 49.1.g del ET la muerte del empresario es causa de extinción del contrato, pero siempre que no existe persona que continúe con la explotación. Si el titular es una persona jurídica, la extinción de los contratos se produce también pero por vía del art. 51 ET. -Régimen de responsabilidades y consecuencias: El artículo 44 del ET recoge el deber de información de los empresarios cedente y cesionario a los trabajadores para evitar la inseguridad jurídica de los trabajadores. Los apartados 6,7 y 8 del art. 44 especifican este deber de información del cedente a los representantes de los trabajadores o a los trabajadores los motivos de la transmisión, la fecha, las consecuencias jurídicas, sociales, cambios de puesto etc. Con la consiguiente antelación antes de que suceda la transmisión. Si además se pretenden adoptar medidas como traslados de trabajadores a otros centros o modificaciones sustanciales en los salarios, se añade por el art. 49 la obligación de abrir un periodo de consultas. Esto también es aplicable cuando se trate de una integración en un grupo de empresas. Hay que informar al tiempo de las juntas generales que han de adoptar estos acuerdos de fusión. Consecuencias de la transmisión o subrogación: supone que se mantienen las relaciones laborales en vigor por imperio de la ley u (por obra de la ley). El nuevo empresario queda subrogado en derechos y obligaciones de la Seguridad Social, tanto salariales como extra salariales, incluidos los compromisos por pensiones.

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En esta línea de continuidad está el tema de los derechos colectivos, el art. 44.4 dice que se aplicará el mismo convenio colectivo, eso sí, salvo pacto en contrario. Todo sigue igual, hasta continúan los representantes de los trabajadores hasta que se acabe su mandato. El cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. (Art. 44.3) Si la transmisión fuere declarado delito, también responde de las obligaciones que nazcan después de la transmisión y puede incurrir en el 311 del CP que sanciona a los que en estos supuestos mantengan las condiciones perjudiciales impuestas por el anterior titular mediante engaño o abuso de situación de necesidad, si tienen conocimiento de estos procedimientos

5. LOS GRUPOS DE EMPRESAS A modo de planteamiento, hay que decir que por razones distintas, se hace posible que se generen esos fenómenos de grupos de empresas, donde se articulan varias empresas bajo una dirección económica unitaria en la que todas ellas actúan coordinadamente, y tienen una política empresarial conjunta. Lo que detectamos es que hay una falta de coincidencia entre este grupo sometido a una actuación económica conjunta y la realidad jurídica, puesto que cada una de las sociedades integradas tiene su personalidad jurídica independiente y propia, y sin embargo, actúan bajo una dirección económica unitaria. Por esta simetría, hace que se planteen difíciles problemas jurídicos para conectar las responsabilidades que existen a pesar de que tengan esa actuación y dependencia económica. Desde el punto de vista de lo laboral, es decisivo saber quién contrata, y en qué puede trabajar el contratado. Son problemas de movilidad de funciones. Y también a la hora de extinguir un determinado contrato. Aquí tenemos un doble problema y es que no hay un precepto jurídico preciso del ordenamiento que aborde especialmente no solo el grupo en sí, sino las repercusiones de las actuaciones de las empresas. Es obligatorio atender a distintas expresiones legales o de Derecho positivo. El criterio que impera en estas leyes diversas que se refieren a estos grupos, es la unidad de decisión como característica definitoria, y también hay que ver el criterio de la unidad empresarial. Por quedarnos con una de esas leyes, podemos mencionar la Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre de derechos de información de los trabajadores en empresas y grupos de empresas, en su art. 3.1.3º, se entiende como “grupo de empresa”, al formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas. La empresa que ejerce el control es aquella que ejerce una influencia dominante sobre otra u otras por motivos de propiedad, participación financiera etc. (art. 4) Se presume influencia dominante, salvo prueba en contrario, cuando tenga la facultad de nombrar la mayoría de los miembros del órgano de Administración y dirección de control de la empresa (art. 4.2). Esto que se articula como presunción lo señala el art. 42 del Código de Comercio. A este artículo remite uno de los artículos más recientes de lo laboral. El art. 5 del Decreto ley 16/2013, se refiere a un concepto de un grupo de empresas, sólo para despidos de trabajadores de 50 o más años, en empresas con beneficios. A estos 63

efectos, resultará de aplicación el concepto de grupo de empresas del art. 42 del Código de Comercio. En suma, que aunque hay muchos conceptos de grupo de empresas, prevalece el del Código de Comercio, porque hasta lo más reciente de lo laboral se refiere a él. -La responsabilidad de los grupos de empresa: La conclusión en cuanto a la responsabilidad es que la jurisprudencia viene diciendo que la línea fundamental es la de "no responsabilidad solidaria". No se puede predicar la comunicación de responsabilidades. Dicho en positivo, hay independencia en cuanto a las responsabilidades. Aunque tienen unidad económica, tienen independencia jurídica, pero hay algún caso donde sí que hay responsabilidad solidaria. Hay una independencia en cuanto a la responsabilidad, puesto que la regla general que pudiera ser más beneficiosa para el trabajador, no se da. Existen una serie de excepciones recogidas por la jurisprudencia a la no responsabilidad solidaria: : Cuando hay plantilla única, los trabajadores realizan su prestación de modo simultáneo o sucesivo e indiferenciado a varias sociedades o empresas del grupo. Lo hacen así con independencia de cuál sea la sociedad o empresa a la que formalmente estuvieran adscritos. Esto daría lugar a una situación excepcional porque está dando una idea de funcionamiento unitario, que requiere exigir responsabilidad solidaria. : Esto sucede cuando esas empresas operan con un elevado grado de comunicación entre sus patrimonios de tal manera que los sueldos, cargas de la Seguridad Social y demás se repercuten contra elementos patrimoniales comunes de ese grupo de empresas. Estamos ante una permeabilidad operativa y contable. Esto es lo que también se llama caja única. Las sociedades dan esa apariencia frente a terceros de unidad con intención de confundir, con intención fraudulenta. Lo decisivo no es que tengan unidad de dirección, sino que para aplicar la responsabilidad solidaria es necesaria la apariencia engañosa frente a terceros. En definitiva, una vez más el problema radica en la carga de la prueba y en demostrar la existencia del grupo. En ese caso, como se trata de poder probarlo y quien lo va a valorar es el Juez, la prueba de que hay grupo en el sentido de que está funcionando por apariencia engañosa, la tiene que ver el trabajador. Aunque el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que corresponde al demandante demostrar los hechos en los que se basa la demanda. En consecuencia, parece indicar que corresponde al trabajador acreditar la existencia de un grupo de empresas laboral. No obstante, para un trabajador es casi imposible conocer todas las relaciones internas de las empresas para probar estos extremos. Por todo ello, la jurisprudencia actual obliga al trabajador demostrar únicamente que existe un grupo de empresas mercantil, y que sea el grupo de empresas la que demuestre que no es un grupo de empresas laboral.

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En relación con los ERE's, para valorar la situación económica negativa, dice la jurisprudencia que, para la extinción de contratos, no es preciso tener en cuenta la situación económica de todas las empresas del grupo, excepto cuando se produzca una situación de unidad empresarial, que no es la situación normal, sino que es la apariencia engañosa frente a terceros con propósito dañoso para el trabajador. Si se da la apariencia, si que se debe examinar la situación económica de todas las empresas que conforman el grupo. LECCIÓN 5: ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. EL CONSENTIMIENTO El consentimiento no varía en lo laboral, por tanto, no tiene especifidad respecto al ordenamiento civil. Este consentimiento del contrato de trabajo es consensual, es decir, se perfecciona por el mero consentimiento, de tal manera, que desde que consienten obligarse, las partes están obligadas. El consentimiento de las partes es elemento esencial del contrato de trabajo sin cuya presencia este resulta invalidado (art. 1261 CC). La validez del consentimiento depende de la inexistencia de vicios en él. Efectivamente va a ser nulo el consentimiento que se preste habiendo error, violencia, dolo (art. 1265 CC). Un ejemplo de lo laboral, sería el caso de un contrato de trabajo donde se produjera un error sobre el tipo de contrato y cualesquiera de las condiciones de trabajo, un error sobre la cuantía del salario, en el lugar de trabajo, estos errores serían básicos que llevarían a invalidar el contrato.

2. EL OBJETO: LA PRESTACIÓN LABORAL Y SU DETERMINACIÓN A) El objeto: la prestación laboral y su determinación Para determinar el objeto del contrato de trabajo, también nos sirve la teoría de Derecho Civil. Está regulado en el artículo 1.1 del ET: El objeto es la prestación de “servicios retribuidos”, la prestación de trabajo y el pago del empresario o el salario. El objeto según el art. 1261 CC, son esas materias, esos bienes que se intercambian. Efectivamente ahí está la materia clave del contrato. Dicho esto, también hay que saber qué requisitos tienen que darse para que ese objeto sea válido. Según los arts. 1271 a 1273 CC, el objeto del contrato ha de ser posible, lícito y también determinado. También puede haber imposibilidad derivada de la propia inaptitud del trabajador, ya sea originaria o sobrevenida, podría dar lugar a la extinción o resolución del contrato por causas objetivas. El art. 3.1.c) ET habla del objeto lícito del contrato, cuando no es contrario la moral o las buenas costumbres, porque si no se da sería nulo. Por último, debe ser determinado. Sabemos dónde se va a realizar el trabajo, lo que se le pide al trabajador, aunque al principio del 65

contrato la determinación es muy genérica y se va a ir concretando conforme el contrato se vaya poniendo en práctica. Esto enlaza con un dato importante con base a la determinación, con la clasificación profesional, porque para delimitar el contenido de la prestación es necesario aborda la clasificación profesional. Para ello, hay que citar las bases legales. B) Sistema de clasificación profesional de la empresa (añadir al programa) Debemos remitirnos al art. 22.1 ET, donde encontramos un sentido objetivo, porque lo que dice es que mediante la negociación colectiva o en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes, se establecerá la clasificación profesional, por medio de grupos profesionales. Son grupos profesionales, no categorías. La definición de grupo está en el art. 22.2 ET, es el que agrupe unitariamente aptitudes profesionales, titulaciones... La idea importante es que de la clasificación profesional se deriva y se determina el objeto de la prestación de trabajo mediante el establecimiento de unos grupos, de tal manera que la clasificación profesional no puede ser caprichosa, porque de ella va a depender la prestación de nuestro trabajo. El sistema de clasificación profesional obedece a un sistema objetivo predeterminado que se pacte en un convenio colectivo, o en su caso, con acuerdo entre empresarios y representantes de los trabajadores. Lo que hay que evitar es que se establezcan grupos profesionales específicamente femeninos o masculinos que incurran en una discriminación injustificada y prohibida. Del grupo no sólo derivan las funciones, sino que de las funciones también depende la retribución (art. 22.3 ET). También esto queda prohibido por el art. 28 ET, puesto que se les debe pagar a los trabajadores la misma retribución si realizan un trabajo de igual valor. Según el art. 22.4 ET tenemos la acepción subjetiva de la clasificación profesional. Es subjetivo ya que dice que "por acuerdo entre el trabajador y el empresario se establecerá el contenido de la prestación laboral objeto del contrato". Aquí se resalta que el concreto trabajador en la empresa queda adscrito al grupo o nivel correspondiente, y entonces ya queda completamente delimitado el objeto. De esa clasificación objetiva van a derivar sus funciones y su retribución. Pero no es tan sencilla la equivalencia porque el mismo art. 22.4 ET in fine prevé que pueden pactarse individualmente la realización de funciones propias de más de un grupo. Por ejemplo, se puede pactar con el trabajador que realice unas funciones administrativas y que se encargue además de la conducción de vehículos. El problema que se plantea es que con arreglo a qué grupo le adscribimos, con arreglo a qué criterio. Este mismo artículo dice que la equiparación se realizará con arreglo a las funciones que se desarrollen durante mayor tiempo. Por eso lo que nos importa es el criterio de la prevalencia, según el cual habrá que clasificar al trabajador en aquel grupo en el que trabaje más tiempo. Como ha apuntado la doctrina, se admite la posibilidad de que por convenio o acuerdo de empresa, o incluso pactado en el contrato individual, una regla o principio distinto de clasificación. Esto se permite porque se puede entender que en alguna ocasión sea más beneficioso para el trabajador, y es que se le clasifique con arreglo al principio de preeminencia, es decir, que se le clasifique en el que resulte superior independientemente de las tareas a las que dedique más tiempo. Con esto se resuelve a lo que se denomina la “polivalencia funcional”. 66

Todo esto también tiene que ver con la posibilidad del empresario de cambiar de funciones haciendo un uso legítimo de su poder directivo, lo que se llama de manera clásica . Esta movilidad funcional se refleja en el art. 39 ET, que dice que puede cambiar funciones en el seno de la empresa con una serie de condiciones que hay que respetar.

3. LA CAUSA La causa se define como la función económico-social que el contrato cumple. El fin objetivo e inmediato al que se dirigen las obligaciones. La causa reside en la voluntad de cambio, de trabajo o salario. La ilicitud o ausencia de la causa supone la inexistencia del contrato o su nulidad. Según el CC, la causa debe ser lícita y verdadera. (1275 y 1276 CC). El 1275 dice que es ilícita cuando se opone a las leyes o a la moral. La consecuencia de esto está en el 9.2 del ET: el trabajador podrá exigir aunque haya nulidad el salario correspondiente como si se hubiere celebrado válidamente. También conlleva una sanción administrativa (TRLISOS), se considera una infracción muy grave (art. 23.1.e), la simulación de la contratación laboral para la obtención indebida de prestaciones). Este art. 23.1.e) está reformado por la Ley 13/2012 de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social. La simulación del contrato de trabajo: identificarla le corresponde el juez y la intuirá a través de pruebas indiciarias. La simulación puede ser absoluta o relativa: Simulación absoluta: Es aquella que tiene apariencia de contrato de trabajo, pero ninguno de los 2 sujetos tiene intención de celebrarlo sino con finalidad de beneficiarse de algo que sino no podría obtenerse igual, por ejemplo, la Seguridad Social. En la simulación relativa sí que existe un contrato, mientras que en la absoluta no hay ningún contrato Simulación relativa: al igual que la anterior, el propósito es beneficiarse de algo que sino no se podría obtener al igual. Es aquella que, bajo la apariencia de un determinado negocio jurídico, que actúa como norma de cobertura, los sujetos en realidad realizan otro contrato de naturaleza diferente. Todo esto está en relación con el fraude de ley, las posibilidades que desde lo laboral tenemos para contratar temporalmente o de duración determinada en el artículo 15 se pueden utilizar de manera abusiva, en el sentido de que no se utilizan para contratar trabajos de carácter temporal, sino para tareas habituales o permanentes de la empresa que no justificarían en ningún caso la duración temporal. Este uso abusivo conlleva el fraude de ley. No es lo mismo ilegal que fraude de ley, ya que los requisitos se pueden incumplir y eso es ilegal y el fraude tiene un añadido, que es un abuso y busca la no aplicación de la consecuencia de una ley, y es más que ilegal, lo cual va a llevar una serie de consecuencias diversas. Hay muchos ejemplos de esa utilización fraudulenta, como contratar al mismo trabajador por contratos temporales sucesivos (contratación en cadena). También contratar a distintos trabajadores para el mismo puesto. De cualquier forma, sean estos u otros ejemplos, se 67

consideran por la jurisprudencia, fraudulenta. La consecuencia la dice el art. 15.3 es que "Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales que se han celebrado en fraude de ley". Esto no es sólo una consecuencia ni una prohibición, sino que también se aplica igualmente en el ámbito de la Administración Pública. La jurisprudencia, representada por sentencias del Supremo insiste que los trabajos habituales y permanentes de la Administración no pueden tener carácter temporal, y en consecuencia, recalca que no pueden cubrirse por la modalidad contractual llamada de colaboración social. Esta modalidad va dirigida a los desempleados, para que presten y cubriendo su desempleo, a la Administración estos trabajos de colaboración social. Por tanto, esa sentencia limita el uso forzoso de desempleados en la Administración para que en realidad sean sólo trabajos eventuales y en ningún caso, necesidades habituales o permanentes. La consecuencia de todo esto desencadena una presunción de fijeza. Se trata por tanto, de una presunción que no admite probar en contrario, ya que nos encontramos ante lo que la ley considera fraude per se. Esto es una presunción (no admite prueba en contrario). Además, el Art. 7 TRLISOS añade que se considerará infracción grave la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva. El contrato, se extinguirá por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. (Art. 49.1.c) Es importante también resaltar que esta preocupación de legislador está recogida también en el artículo 15.5. Párrafo 3º, que lo que pretende es limitar la temporalidad múltiple, porque dice que los trabajadores que hubieran estado contratados durante 30 meses, y hubieran estado un período superior a 24 meses, adquirirán la condición de fijos. Recalca también que esta consecuencia es de aplicación cuando haya supuestos de sucesión empresarial. Este límite también se aplica a las Administraciones Públicas (disposición adicional 15ª del Estatuto).

4. LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Rige el principio de libertad de forma (art. 8 ET): "el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra", en armonía con el Código Civil. También se presumirá entre todo el que preste un servicio por cuenta y dentro del ámbito del empresario y el que lo recibe a cambio de salario, dentro de los requisitos del artículo 1.1 ET. Esta es la idea fundamental de la libertad de forma. Siempre podemos auxiliarnos por esta presunción, ya que es alegable de que el trabajador vaya a hacer algo laboral. En definitiva, tenemos esa libertad de forma, 68

aunque luego va concretando en el artículo 8.2 que dice qué contratos tienen que constar por escrito: "Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando lo exija una disposición legal y en todo caso, los de prácticas y los de formación y aprendizaje, también a tiempo parcial, los fijos discontinuos, el contrato de relevo y los contratos de trabajo a distancia, los contratos temporales para obras o servicios determinados, los de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, y por último, igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración supere las cuatro semanas". En definitiva, si no se respeta esta obligación legal, hay que acudir al artículo 8.2: "El contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y además que sea pactado a jornada completa". Pero hay diferencia con el fraude de ley, ya que este permite probar en contrario (presunción iuris tantum, que permite probar que ese contrato es temporal y el carácter a tiempo parcial). Lo que se debe resaltar es que la inobservancia de forma escrita no afecta a la validez de contrato. De cualquier forma, el mismo art. 8.2 del ET dice que "cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito incluso durante el transcurso de la relación laboral". Otras consecuencias son la responsabilidad administrativa (art. 7.1 TRLISOS, la omisión de forma escrita que supone la pérdida de bonificaciones de Seguridad Social, es considerada infracción muy grave). -Obligaciones de los empresarios: 1. El artículo 16.1 del ET, establece que los empresarios están obligados a comunicar a la oficina de empleo en el plazo de 10 días siguientes a su concertación en los términos que reglamentariamente se concreten, el contenido de los contratos que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito. Hay que decir de este deber de los empresarios que hay que concretar que esa referencia a los reglamentos se refieren al RD 1424/2002, que detalla ese contenido y posee una orden de desarrollo, de 2003, que ha sido modificado recientemente por otra Orden de 17 de septiembre de 2013 (BOE de 27 de septiembre de 2013). También, para el servicio del hogar familiar, en esta materia, uno de los reglamentos más desarrollados, será la Tesorería de la Seguridad Social la que comunique al Servicio Público de Empleo el contenido de los contratos de trabajo doméstico, lo cual le reduce al trabajador las cargas administrativas. 2. Existe un deber de empresario de entregar una copia básica a los representantes de los trabajadores (unitarios o delegados sindicales), estipulado en el art. 8.3.a) y b). Esta copia básica debe contener los datos de contrato a excepción de una serie de datos que hay que prescindir pues afectan a la intimidad del trabajador, que no son relevantes para la relación laboral (nº del DNI, domicilio o estado civil). La copia básica no es lo mismo que el contrato de trabajo, porque de él hay que extraer los datos que pertenezcan a la intimidad del trabajador. Esta copia hay que entregarla en el momento inicial de la contratación. Es una manera de verificar la legalidad, es un control indirecto de la misma. No es sino un desarrollo de este derecho que tienen los representantes (art. 64.4.b) ET). También en su apartado c), se recoge el derecho a recibir la copia básica por parte del empresario, en plazo no superior a diez días

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desde la formalización del contrato, a los representantes legales de los trabajadores, quienes la firmarán a efectos de acreditar que se ha producido la entrega (8.4) 3. Está también otro deber de informar, por escrito, a los trabajadores. La diferencia con el anterior es el destinatario. En este caso, tenemos que ir al art. 8.5 ET: "Si la relación laboral supera en su duración las cuatro semanas, el empresario debe informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato, siempre que tales elementos no figuren en el contrato de trabajo escrito". Real Decreto 1659/98: desarrolla este artículo. Esta falta de información está tipificada como una infracción administrativa leve (art. 6.4 TRLISOS).

5. LA DOCUMENTACIÓN Y LA PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO (No entra)

6. EL PERÍODO DE PRUEBA El período de prueba está recogido en el artículo 14 ET. El concertar un contrato provisional conlleva un período de prueba, que posibilita a las dos partes un conocimiento mutuo, intercambio de experiencias, además de algo característico, que es la posibilidad de ambos de resolver el contrato sin necesidad de alegar causa alguna y sin que tengan que indemnizarse. De ahí que se considere lo que se ha llamado un reducto de desistimiento libre. Esto no deja de ser una clara excepción en nuestra doctrina porque siempre se ha defendido que no existe un despido libre, salvo esta excepción. En lo que se refiere al régimen jurídico, es mínimo, por lo que puede ser mejorado por convenio colectivo. El período de prueba en realidad podrá concertarse, según el art. 14 ET. Es una posibilidad facultativa, es decir, las partes son libres de concertar o no el período de prueba. Debe suscribirse en el momento de prestar servicios el trabajador. En cuanto a la forma, este es uno de los casos de exigencia de forma escrita: " la forma del pacto de prueba ha de ser escrita". No es válido un período de prueba verbal. Con respecto a la duración del período de prueba, en ese carácter de derecho dispositivo que tiene, salvo que el convenio disponga otra cosa, no podrá exceder el período de prueba de 6 meses para los técnicos titulados y de 2 para los no titulados, en empresas de menos de 25 trabajadores el período de prueba no podrá exceder de 3 meses para estos últimos. Todo esto va a tener un límite, que es el abuso de derechos. En materia de duración, hay que hacer referencia a una modificación realizada por el decreto ley 16/2013, que modifica el art. 14, apartados 1 y 3. Lo modifica para referirse expresamente a los contratos temporales. Ahora la ley habla que en los contratos de duración determinada del art. 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el período de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga en convenio colectivo otra cosa. Otro dato modificado por el decreto ley mencionado es el apartado 3, en materia de interrupción posible del período de prueba: "Las situaciones de incapacidad temporal que afecten al trabajador en período de prueba interrumpe el cómputo de duración de este 70

período de prueba, el riesgo durante el embarazo y la lactancia natural y la paternidad, y además también interrumpe junto con la incapacidad temporal, la maternidad y la adopción o acogimiento". Este período de maternidad, no lo interrumpe automáticamente, sino que tiene que existir acuerdo entre las partes (art. 14.3 ET). En cuanto al contenido, lo que se trata es de que ambas partes se conozcan, realicen experiencias que son el objeto de la prueba, es decir, el trabajador a prueba va a tener derechos como un trabajador definitivo, y si se queda en la empresa, computará a efectos de antigüedad. Ambas partes pueden dar por finalizado el contrato sin justa causa, y sin indemnizar nada, según el art. 14.3 ET. No podemos decir que esto es un despido, lo que se produce por parte del empresario es una extinción por causas válidamente consignadas en el contrato, que es un trabajo condicionado a lo que se refiere en el art. 49.1.b) ET. Todo esto tiene un límite, el cual está en el abuso de derecho, y dentro de este está el respeto de los derechos fundamentales. Por ejemplo cuando se da la resolución del despido de una embarazada que en principio se estipuló a prueba. Lo que ocurre es que ese despido es nulo. En principio la idea de mayor protección es considerar nula esa resolución y por tanto, conlleva la readmisión. También ocurre en el período de prueba. La jurisprudencia matiza que hay que analizar cada caso de período de prueba, si ese desistimiento del empresario tiene que ver o no con el embarazo. El empresario debe probar que el desistimiento del contrato no tiene que ver con el embarazo.

7. LA INEFICACIA CONTRACTUAL Hablar de ineficacia contractual es lo mismo que decir falta de consecuencias jurídicas que se derivarían de la acción. Aquí tenemos que aplicar el art. 1261 y ss. CC, según los cuales hay ineficacia por la carencia de esos elementos esenciales: consentimiento, objeto y causa. También, junto a estos artículos hay que destacar el art. 6.3 CC, porque como sabemos, los actos contrarios a normas imperativas y a las normas prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que se establezca un efecto distinto. Por lo tanto, es una remisión en bloque a las normas del ordenamiento común. También hay que añadir lo especifico, que es lo que establece el art. 9.1 ET, en cuanto a una posible nulidad parcial del contrato. Si se da esto, lo que se prevé es que se sustituyan las cláusulas nulas por los preceptos jurídicos adecuados de tal manera que no va a ser todo nulo, sino solo nulidad parcial. El contrato seguirá siendo válido en lo restante. La nulidad total, en el art. 9.2 ET, para evitar el enriquecimiento injusto del empresario, el trabajador podrá exigir la parte de remuneración correspondiente como si el contrato hubiera sido válido, aunque fuera totalmente inválido.

8. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LOS EFECTOS DERIVADOS DEL CONTRATO DE TRABAJO (añadir al programa) Efectivamente, la problemática es que estamos ante el ejercicio jurisdiccional de acciones laborales. Cuando hablamos de esto, ese ejercicio jurisdiccional se debe ejercitar en un determinado plazo. Por lo tanto, al plazo con el que contamos para ejercitar los derechos 71

tenemos que acudir al art. 59 del Estatuto de los Trabajadores: "las sanciones que no tengan establecido plazo especial prescriben al año de terminación del contrato". Las acciones que derivan del contrato de trabajo no prescriben mientras tanto está en vigor. También el art. 59 ET prevé alguna especificidad cuando se reclaman percepciones económicas, es el mismo plazo desde que las acciones pudieran ejercitarse. Este plazo es de prescripción, con lo cual se quiere decir que se admite interrupción, lo cual lo diferencia de la caducidad, que se suspende (art. 1973 CC). Donde no hay margen es para ejercitar el plazo de la acción de despido (art. 59.3 ET en relación con el art. 103 LJS). El plazo es de 20 días hábiles a computar desde el siguiente a la fecha del despido o desde la resolución del contrato temporal. Además hay que estar atentos a que este plazo es de caducidad porque se ha consumido el tiempo pasado y se reanudará el cómputo desde donde se haya suspendido.

LECCIÓN 6: MODALIDADES CONTRACTUALES

1. LOS CONTRATOS TEMPORALES El artículo 15 ET se refiere a los contratos temporales: "El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada". Lo que hace este artículo es clasificar la duración del contrato de trabajo con arreglo al término. Dicho esto, tenemos los tres supuestos clave que han quedado tras sucesivas reformas, son: Contrato temporal para realizar una obra o servicio. Contrato temporal por circunstancias de la producción. Contrato temporal de interinidad. Esto es una lista cerrada en principio, y en esta lista cerrada rige el principio de causalidad, puesto que para la válida celebración de un contrato temporal de trabajo se exige una estricta correspondencia entre lo que dura el contrato y la naturaleza de los trabajos que se van a realizar. Se va a dar una temporalidad entre esa correspondencia. A esto se le llama contratación temporal estructural o causal. También se puede hablar, como hace la doctrina, de una contratación temporal coyuntural. Esta se refiere a la posibilidad de contratar de forma temporal con independencia de la naturaleza de las actividades realizadas. Se permite también contratar aunque el trabajo a realizar sea de una naturaleza estable. Esto se hace porque es una posibilidad residual, sólo se admite en algún caso muy excepcional. La finalidad es la contratación de determinados colectivos que de otra manera no se contratarían, como es el caso de los discapacitados, que en aras de fomentar esa contratación, se permite esta modalidad específica de contratación. No todos los contratos temporales se encuentran en el artículo 15, hay que advertir en este planteamiento general que hay otros contratos temporales fuera de ese artículo. Es el caso de los contratos formativos (art. 11 ET), porque tienen una causa específica y su propia regulación. 72

Incluso, también hay otros contratos temporales en el artículo 12, los llamados contratos de relevo, en los que la causa específica es incentivar el empleo. Dicho esto, tenemos que detectar las limitaciones que establece el legislador a los contratos temporales. Desde las reformas actuales, siempre se establecen restricciones a la eventualidad o temporalidad. Aparte de esas restricciones, es preocupación del legislador garantizar los derechos, en igualdad con los contratos estables, como que el empresario informe de vacantes indefinidas (art. 15.7 ET). En esa misma línea también tenemos la llamada al convenio colectivo precisamente para evitar los abusos en materia de contratación laboral a la que necesariamente estamos avocados. Efectivamente, los convenios reflejan una serie de prevenciones para evitar esos abusos (art. 15.5 ET). En estas observaciones generales, acabaríamos diciendo que al fin del contrato tenemos que saber que ha estado previsto es que haya una indemnización que también pueden mejorar los convenios, que ha ido siendo muy pequeña, pero en los últimos años ha ido subiendo a día por año. La indemnización está prevista en el artículo 49.1.c), que recoge la cuantía de indemnización a fin de contrato temporal, que sería durante 12 días de salario por año de servicio, que se prorrateará si no llega al año. Según la disposición transitoria 13ª, se establece cuál es la indemnización del año actual, que es de 11 días. Sólo para enero de 2015, es cuando se empezarán a aplicar los 12 días a) Contratación temporal estructural 1) Contrato para obra o servicio determinado: Es uno de los contratos temporales de mayor tradición. Está regulada en el artículo 15.1.a) además de por Reglamento, RD 2720/1998. Este Real Decreto desarrolla con detalle el art. 15 ET. Concepto: (art. 2 RD 2720/1998) Realizar una obra o en prestar un servicio determinados con autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa cuya ejecución es en principio, de duración incierta. Aunque se trate de actividades habituales de la empresa que tienen que ser autónomas, la jurisprudencia dice que no se admite esta modalidad para trabajos que se consideran de tracto continuado. El convenio es el que aclara e identifica los trabajos o las tareas que tienen sustantividad propia aun dentro de la normal de la empresa, y una vez identificados en el convenio perfectamente podrían acudir a esta modalidad. Con respecto a la duración, también la ley establece una duración en el art. 15.1.a) ET. La duración le ha preocupado también al legislador actualmente, ya que se dice en ese artículo, desde la reforma de 2010, que la duración no podrá ser superior a 3 años, aunque se puede ampliar 12 meses por convenio colectivo. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de fijos, y la adquirirán de manera automática, no hace falta que se reclame. Una vez más hay que atender al ámbito de las Administraciones Públicas. La disposición adicional 15ª a partir de las modificaciones de 2010, dice que lo establecido para estos contratos, en lo referente a la duración, surtirá efecto para las Administraciones Públicas. También pueden darse esta modalidad en aquellos contratos que tienen que ver con un proyecto específico de investigación, aunque es una excepción, ya que la propia ley permite 73

que el contrato temporal dure más de 3 meses. La ley 12/2001 lo permite, también en los contratos de universidades (ayudantes, contratados, doctores...), prevista en la ley de universidades, y también es una excepción. Además, en cualquier caso, hay que saber que también hay que estar no sólo a lo que digan los convenios, sino también a la normativa reguladora de subcontratación en el sector de la construcción (Ley 32/2006). En lo que se refiere a la jornada, este contrato se puede celebrar, según el art. 5 RD 2720/1998, a jornada completa o a tiempo parcial. En cuanto a la forma, tiene que ser siempre por escrito y precisamente, en el artículo 8.2 ET. En cuanto a la extinción de este contrato, se extingue por cualesquiera de las causas del art. 49 ET. Por ejemplo, habla de la jubilación, de la dimisión, pero aparte aquí tenemos algo muy singular, y es que se extingue cuando se realiza el objeto de la obra o servicio del contrato. El art. 49.1.c) dice que se requiere previa denuncia, es decir, manifestación de voluntad de extinguir por cualquiera de las partes. Si la duración supera el año, entonces además de denuncia, requiere preaviso, es decir, notificar esa voluntad extintiva con una antelación de 15 días, de tal manera que hay una consecuencia para la falta del preaviso, el empresario debe indemnizar al trabajador con los días incumplidos. Esta indemnización no se debe confundir con otra indemnización por fin de contrato. También dice que para esos contratos que tienen un plazo máximo de duración, cuando se conciertan por una duración inferior, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo en dos casos, cuando no medie la denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios. Si ha expirado la duración máxima o se ha realizado ya la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara trabajando, aquí lo que sucede es que el contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, cambia la naturaleza a consecuencia de que se sigue trabajando. Es una presunción iuris tantum ya que se puede probar en contrario. 2) Contrato por circunstancias de la producción o contrato eventual: Se regula en el art. 15.1.b) ET y también en el RD 2720/1998. Según ese artículo del Estatuto y el Reglamento, se establece que este contrato se concierta en particular para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa (art. 15.1.b) y art. 3 RD). Estas circunstancias atienden a un criterio cuantitativo, es decir, que haya un aumento temporal de trabajo debido a dichas circunstancias. En definitiva, los requisitos de esta modalidad son este carácter transitorio o temporal de esta necesidad, cuya naturaleza es extraordinaria, que surge por una eventualidad a fin de cuentas. Una vez que conocemos esto, hay que tener en cuenta la utilidad del convenio colectivo, sea de cualquier ámbito, podrá determinar las actividades que pueden contratarse de manera eventual e incluso también se fijan criterios relativos a la adecuada relación que debe haber entre los contratos eventuales a realizar y la plantilla total de la empresa. Es decir, se fijan pautas para contratar mediante esta modalidad. 74

El contrato eventual tiene que identificar con precisión y claridad la circunstancia que lo justifique, porque no basta con que haya una mera reproducción del artículo, debe decir en qué consiste exactamente esa eventualidad. Así mismo, el contrato deberá determinar su duración (art. 3.2 RD). En lo que respecta a la forma del contrato, el art. 6 RD 2720/1998 dice que tendrán que ser escritos cuando su duración exceda de las cuatro semanas o sean contratos a tiempo parcial. Esto último ya nos introduce en las posibilidades en cuanto a la jornada, ya que cabe que sea a tiempo completo como a tiempo parcial, sin perjuicio de que el contrato tenga una duración temporal (art. 5 RD). En cuanto a la duración, se concreta en el artículo 3.2 RD 2720/1998. Dice que la duración máxima del contrato eventual será de seis meses dentro de un período de doce meses. Solamente estipula una duración máxima dentro del año, pero no estipula ninguna duración mínima. También hay que estar al convenio colectivo, ya que estos pueden modificar la duración máxima, incluso el período dentro del cual se puede realizar, pero dice la normativa que los convenios pueden modificar la duración máxima en relación a la estacionalidad del ciclo productivo. También es complejo distinguir este carácter porque hay que delimitarlas de otra figura que son los fijos discontinuos. Los convenios fijarán en atención a ese carácter la duración. Pueden cambiar indistintamente la duración máxima del contrato, el período dentro del cual pueden celebrarse, e incluso pueden hacer ambas cuestiones. Esta posibilidad amplia que se le da al convenio tiene unas limitaciones (art. 3.2 RD). "En cualquier caso los convenios colectivos no podrán establecer un período de referencia que exceda de 18 meses, ni tampoco pueden recoger una duración máxima del contrato que supere las tres cuartas partes del período de referencia legal o convencionalmente establecido, ni como máximo, 12 meses en ningún caso". Hay que interpretar adecuadamente que nos tenemos que quedar con los 12 meses, aunque en la teoría se diga que el tope son 13 meses y medio, así lo interpreta la jurisprudencia. El cómputo de período de referencia se efectúa a partir del momento en que se produzca la circunstancia eventual. En caso de que el contrato se concierte por un período inferior a la máxima, se prevé la posibilidad de prorrogarlo mediante acuerdo una sola vez, no puede ser unilateral. En cuanto a la extinción, la propia norma señala que se produce por la expiración del tiempo convenido o prórroga. Aquí también hay que estar a las causas de extinción del art. 49 ET. Se requiere denuncia expresa por cualquiera de las partes, porque si expira la duración máxima no hay denuncia y el trabajador sigue trabajando, lo que supone es que se entenderá prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo que se pruebe lo contrario, es decir, que se pruebe la naturaleza temporal de la prestación. Con respecto a la indemnización, está el art. 49.1.c) ET, que dice que cabe indemnización al final de contrato durante 11 días de salario por año de servicio, o la que pueda establecer el convenio colectivo. La ley 11/2013 de 23 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (BOE de 27 de julio). En esta normativa, en su art. 12, habla del primer empleo joven: "Para incentivar la adquisición de una primera experiencia profesional o primer empleo joven". Este contrato lo pueden concertar las empresas con 75

jóvenes desempleados menores de 30 años que no tengan experiencia laboral o que sea inferior a tres meses. Estos contratos se regirán por lo establecido en el art. 15.1.b) ET y sus normas de desarrollo, salvo lo siguiente: Se considera causa del contrato la adquisición de una primera experiencia profesional. La duración mínima prevista es de tres meses. La duración máxima será de seis meses, salvo que se establezca una duración superior en convenio, sin que en ningún caso exceda de doce meses. Este contrato podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial, siempre que, siendo a tiempo parcial la jornada sea superior al 75% de la que corresponde a un trabajador a tiempo completo comparable. Se entenderá como trabajador a tiempo completo comparable lo establecido en el art. 12.1 ET. Establece estímulos a las empresas para conseguir bonificaciones de la Seguridad Social, debe mantener el nivel de empleo alcanzado durante tres meses. Para la aplicación de estas medidas será preciso que el contrato se celebre por escrito y por el modelo que establece el SEPE. 3) El contrato de interinidad: Art. 15.1.c) ET y art. 4 RD 2720/1998: "Es el contrato celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a reserva del puesto de trabajo (interinidad por sustitución) y para cubrir temporalmente un puesto durante el proceso de selección o la promoción para cubrirlo definitivamente (interinidad por vacante)". El objeto es doble porque la primera modalidad tiene la razón de ser en la sustitución de trabajadores que se ausentan por diversas causas pero que tienen derecho a reserva de su puesto en virtud de norma, convenio o acuerdo individual. Son supuestos, por ejemplo, los incluidos en el art. 37 ET, como los permisos, pero también hay supuestos de suspensión del contrato, prevista en el art. 45 ET. La gran diferencia entre estos arts. es que la suspensión no da derecho a retribución porque se suspende el derecho a trabajar y a retribuirle consiguientemente. En un permiso del art. 37 ET las consecuencias cambian, porque en ese permiso se sigue cobrando la retribución, se mantiene la obligación de retribuir al trabajador. Esas causas de suspensión del art. 45 ET tampoco son todas las que permiten esta modalidad de interinos por su propia naturaleza. No es posible contratar interinos en el caso de suspensión del contrato en el ejercicio del derecho de huelga, porque eso llevaría a la posibilidad de sustituir a los trabajadores huelguistas. Además esto lo prohíbe la normativa del Real Decreto-ley de 4 de marzo de 1977, preconstitucional, art. 6, con una sentencia de abril de 1981 que aclaró ese real decreto. En definitiva, en cuanto a la forma distinguimos la interinidad por sustitución, que exige forma escrita, y debe identificarse el trabajador sustituido, la causa de la sustitución indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pasa a desempeñar el de aquel. En el caso de la interinidad por vacante, lo que exige la ley es identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se va a producir tras esa selección o promoción (art. 6.5 RD). En cuanto a la duración (art. 4.2.b RD), en la interinidad por sustitución, será el tiempo que dure esa ausencia del sustituido, o si es la interinidad por vacante, será el proceso de duración de selección, con un tope, sin que la duración pueda superar tres meses. 76

En cuanto a la jornada (art. 5.2 RD), puede ser a jornada completa excepto en dos casos, cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir un trabajo cuya cobertura definitiva fuera a tiempo parcial. Otra salvedad es cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten el derecho del art. 37.5 ET, que se refiere a los casos de interrupciones o permisos, así como a las reducciones de jornada; se cobrará proporcionalmente a la reducción de jornada, excepto que sea a iniciativa del empresario. En lo re1ferente a la extinción, también hay que distinguir el caso de sustitución, donde hay que acudir al art. 8.1.c) RD: "el contrato de interinidad se extinguirá por reincorporación del trabajador sustituido, por el vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación, o por extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto". En la interinidad por vacante, en esos procedimientos de selección el contrato se extinguirá por incorporación del trabajador seleccionado o también por el transcurso de los tres meses, o transcurso del plazo que resulte aplicable en el proceso de selección en las Administraciones Públicas. En cualquiera de los dos casos se exige también denuncia previa de una de las partes, comunicada a la otra. En principio no hay necesidad de preaviso, o bien con el mínimo pactado, según lo que establezca el convenio colectivo. Si no se dice nada, cambia la naturaleza temporal a indefinida. Por último, no hay derecho a la indemnización, según art. 49.1.c) ET por extinción del contrato de interinidad. También hay otras modalidades de interinidades, habría causas específicas de interinidad dentro de la sustitución. Una importante es cuando se trata de sustituir a trabajadores durante los períodos de descanso por paternidad, maternidad, adopción, acogimiento, riesgo del embarazo, y se contratan desempleados para sustituir a estos trabajadores, da derecho a una bonificación del 100% en las cuotas de la Seguridad Social. Esto lo prevé el art. 1 RD-ley 11/1998 de 4 de septiembre. Es importante también porque se aplican para sustituir a autónomos, a un socio trabajador... No sólo se incentiva la contratación, sino se incentiva la bonificación del 100% de la cuota del trabajador sustituido (disposición adicional 2º, ley 12/2001). También existen incentivos para la sustitución de trabajadores en excedencia para el cuidado de familia e hijos, que permite el art. 46.3 ET. Esta posibilidad está en la disposición adicional 14º, que exige que estos contratos sean con trabajadores beneficiados del sistema de desempleo, para ellas también existen bonificaciones para ellos. También hay interinidad para sustituir a trabajadores en formación por trabajadores beneficiarios de las prestaciones de desempleo (ley 45/2002, disposición transitoria 6ª). Bonificaciones aunque no del 100%. Finalmente, interinidad para sustituir a trabajadoras víctimas de violencia de género (LO 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género). Conlleva la bonificación del 100% de las cuotas de la Seguridad Social b) Contratación temporal coyuntural

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Como apuntábamos anteriormente, si la estructural era causal, aquí el carácter coyuntural es no causal, es decir, cabe esta modalidad temporal tanto para cubrir necesidades temporales de la empresa como para las estables. Esta excepción se pensó como medida de fomento del empleo. Podemos ubicarlo hace 20 años (1994). Está prácticamente limitado a un supuesto, que es la excepción a la causalidad, en la figura del contrato del fomento del empleo de los discapacitados. Si hablamos del grado, sí que se habla de grado de minusvalía, aunque lo normal al referirse a este colectivo es llamarlos discapacitados. Tiene, desde 1994, una regulación en el art. 44 de la ley 42/1994, que se fue prorrogando y en la actualidad, podemos citar la Disposición Adicional 1ª de la ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del Empleo. El objeto del contrato es satisfacer las necesidades del personal de las empresas cualquiera que sea la naturaleza de las actividades, es decir, lo que se dice es que se utiliza para necesidades temporales como indefinida, y esto lo permite la adicional 1ª de la ley 43/2006. Dicho esto, la característica de no causal, vamos a ver los tipos de limitaciones (ley 43/2006) a la contratación de discapacitados: Quienes tienen un grado de minusvalía igual o superior al 33%. Es un decreto de 1999 el que dice que los organismos de CA son los que valoran dicho grado a partir de la solicitud. Se consideran discapacitados a los pensionistas de incapacidad permanente (total, absoluta y gran invalidez). Jubilados por incapacidad de clases pasivas. Estos son los funcionarios. Tenemos que saber que esto está comprendiendo también a la jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. Lo que sí exige la ley es que estos discapacitados tienen que ser desempleados inscritos en la correspondiente oficina de Empleo. La forma de este contrato es siempre escrita, en modelo oficial. La duración del contrato debe ser no inferior al año ni superior a tres años. Puede darse caso de prórroga si no se da la máxima. En cuanto a la extinción, hay que resaltar, que a la terminación de este contrato el trabajador tiene derecho a una compensación económica de doce días por año de servicio.

2. LOS CONTRATOS FORMATIVOS Está el contrato de prácticas y contrato para la formación y el aprendizaje. En realidad la formación profesional es un tema transversal que se puede estudiar dentro del marco de la relación individual de trabajo. En relación con el tema jurídico-laboral, lo que nos importa es la formación profesional, tenemos que partir del artículo 35 CE cuando dice que los españoles 78

tienen derecho a la promoción a través del trabajo, lo cual nos transmite a un desarrollo legislativo incluido en el Estatuto de los Trabajadores, concretamente en su artículo 4.2.b) que reconoce como derecho básico del trabajador el de la promoción y la formación profesional, en concreto la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto y derecho también a participar en planes y acciones formativas tendentes a favorecer la mayor empleabilidad. En relación con esto, está el art. 23.1.d) ET, el trabajador tendrá derecho a la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo corriendo a cargo de la empresa. El tiempo de esa adaptación se considerará tiempo de trabajo efectivo. En el mismo art. 23, fruto de las últimas reformas, tenemos que mencionar el artículo 23.3 ET, que establece que los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido de veinte horas anuales de formación vinculada al puesto de trabajo, acumulables hasta tres años, de manera que la concreción del permiso se fijará por mutuo acuerdo. Este ha sido un permiso ampliado, y la misma ley 3/2012 añade también un apartado 10 al art. 26 de la ley 56/2003, de Empleo, que señala que la formación recibida por el trabajador en su carrera profesional se inscribirá en una cuenta de formación asociada al número de afiliación a la Seguridad Social. Ese lenguaje de formación es la LO 5/2002, de las cualificaciones y de la formación profesional, modificada por otra LO 4/2011. Esta no es la única ley, en este sentido hay que citar al RD 1128/2003, que constituye el llamado Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, relaciona las cualificaciones personales por niveles. Otra norma importante es el RD 1224/2009, de reconocimiento de competencias profesionales adquiridas por la experiencia laboral. De esta normativa, también tenemos que conocer el RD 34/2008 que regula los llamados certificados de profesionalidad, que son la forma de acreditar oficialmente las cualificaciones profesionales del Catálogo Nacional, acreditar la capacitación que tenemos. En esta cualificación cada vez vamos a estar sometidos a unas exigencias de formación más peculiares. Entre las nuevas capacidades se encuentra las personas que aprenden rápidamente (learning agility), para que puedan aportar soluciones, innovación de la manera más rápidamente posible. Este RD ha sido desarrollado por una Orden de 10 de octubre de 2013 (BOE de 17 de octubre), que desarrolla la modalidad de teleformación para impartir los certificados de profesionalidad, facilitando al máximo esa formación a) Contrato de trabajo en prácticas Regulado en el art. 11.1 ET que lo define: "El contrato en prácticas puede concertarse para quienes estuvieren en posesión de título universitario, grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos equivalentes o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002". Todas estas posibilidades, hay que advertir que han quedado ampliadas, fundamentalmente desde 2010, el elenco de títulos reconocidos como equivalentes, reconociendo los llamados de certificados de profesionalidad. La causa específica es la puesta en práctica que previamente se ha adquirido. Requisitos esenciales: Ausencia de conocimientos prácticos por parte del trabajador. 79

Que haya correspondencia entre la titulación y las características del puesto. Dicho esto, estamos hablando del art. 11.1 ET y de muchos títulos precisos, y hay que destacar que no son válidos los títulos de bachillerato ni los títulos expedidos por el SEPE tras cursos de formación, ni tampoco las meras autorizaciones administrativas para ejercer funciones de vigilante o guarda jurado. Hay que saber cuáles son las consecuencias de las faltas de título, previstas en la normativa reglamentaria RD 488/1998, que desarrolla este contrato en prácticas. Del art. 22 de ese RD se deriva que la falta de título no anula el contrato pero supone sí la nulidad de la cláusula que lo califica como prácticas, y por tanto la consecuencia de esa cláusula nula es la correspondiente conversión en contrato indefinido, siempre que hubiera transcurrido un plazo igual o superior al período de prueba o que no se les hubiera dado de alta en la Seguridad Social. Esto se produce aunque no lo dijera expresamente el art. 22 RD, por el fraude de ley previsto en el art. 15.3 ET. Advertido esto, también hay que señalar figuras de las prácticas profesionales que realizan estudiantes. Fuera de esta modalidad del artículo 11.1 ET, quedan figuras de prácticas profesionales de estudiantes como las siguientes: Las prácticas que pueden desarrollar jóvenes de 18 a 25 años desempleados inscritos en la Oficina de Empleo, que teniendo titulación universitaria, formación profesional o certificado de los últimamente introducidos, cuenten con nula o escasa experiencia laboral. Esta posibilidad se rige por el RD 1543/2011, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas. Las prácticas formativas realizadas en empresas por personas que participan en programas de formación financiados. Pueden ser financiados por entidades públicas o privadas, y vinculados a estudios universitarios o formación profesional. Sí está previsto que queden asimilados al régimen general regulado como trabajadores por cuenta ajena al efecto de incluirlos en la Seguridad Social en el RD 1493/2011 (BOE 27 de octubre). No admite modalidad laboral. Prácticas académicas externas curriculares y extracurriculares de los estudiantes universitarios que reúnan los requisitos y condiciones regulados en el RD 1493/2011 (no hay relación laboral del art. 11.1 ET, sí protección de Seguridad Social a efectos de cotización). Ha habido un decreto que reguló estas prácticas externas fue derogado por una STS de mayo de 2013, porque les excluía de la Seguridad Social. (BOE 30 de agosto de 2013, derogación de esa STS). En este caso, tiene que haber una correspondencia entre la práctica y la titulación, pero además de correspondencia, tiene que haber un plazo, porque también en el art. 11.1 in fine ET se fija ese plazo, que debe realizarse dentro de los cinco años o siete (si es un discapacitado) de manera que estos años sean siguientes a la terminación de los estudios, no dice desde la obtención o expedición del título, la cual puede ser posterior. Tras las últimas reformas, (RD del año 2013, aunque aparece en el art. 13 ley 11/2013, BOE de 27 de julio), se amplió el plazo y entonces dice "sin perjuicio del art. 11.1 ET podrán celebrarse contratos en prácticas con jóvenes menores de 30 años aunque hayan transcurrido cinco años o más desde la terminación de los estudios cuando se trate del primer empleo, tendrán derecho a la reducción a la cuota empresarial a la Seguridad Social durante toda la vigencia de ese contrato". Se precisa formalización escrita (SEPE).

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La forma del contrato debe ser escrita en forma oficial, sabiendo que la falta de forma escrita supone la conversión en contrato indefinido y también caben sanciones administrativas del TRLISOS (art. 7.1, infracción grave o bien leve, en el art. 6.5 cuando lo único incumplido es el modelo oficial). En cuanto a la jornada, el contrato en prácticas se puede pactar a tiempo completo o a tiempo parcial. También se puede pactar un período de prueba específico (art. 11.1.d) ET), que dice que no podrá superar un mes o bien los dos meses diferenciando las titulaciones. La duración no puede ser inferior a seis meses ni tampoco superar los dos años (art. 11.1.b) ET). También remite al convenio dentro de cuyo límite, juegan. También cabe la interrupción del cómputo de la duración, por una situación de incapacidad temporal, por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural, o bien también por maternidad, adopción, acogimiento y paternidad. Existen otra serie de limitaciones en el art. 11.1 ET, que aparecen por la Ley 11/2013, de medidas de apoyo al emprendedor, la cual suprimió el último párrafo del art. 11.1.c) ET. Las limitaciones son: Ningún trabajador puede estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad. Tampoco podrá estar contratado en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque incluso se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad. Dicho esto, en realidad también aclara qué es lo que se considera o no distinta titulación. Los títulos de Grado, Máster y Doctorado, correspondientes a estudios universitarios, no se corresponderán a la misma titulación salvo que al ser contratado por primera vez en prácticas, ya tuviera el título superior de que se trate. Con respecto a la retribución, según el art. 11.1.e) ET, la retribución del trabajador será fijada en convenio colectivo, sin que en ningún caso, en su defecto, pueda ser inferior al 60% o al 75% durante el primer año, 60%, o 75% si es el segundo año. El porcentaje es del salario fijado por el convenio con carácter normal para el trabajador común que desempeña ese mismo o equivalente trabajo. La retribución es menor, está estableciendo una retribución menor. Aquí, el que se cobre menos en esta figura de contrato en prácticas, se ha considerado de manera común que no supone discriminación, porque como sabemos no toda desigualdad es discriminación si hay justificación. Esta se encuentra en la menor experiencia y en definitiva, en la menor productividad. En cuanto a la extinción, se extingue por expiración del tiempo convenido salvo que falte denuncia, la comunicación de voluntad extintiva por cualquier de las partes, o que llegado el término, el trabajador continúa trabajando. En tales casos, se va a prorrogar hasta la duración máxima, y si ya se hubiera alcanzado la máxima, ese contrato temporal se convierte en indefinido. Esta regla la reitera el Reglamento, que lo que hace es repetir estas consecuencias en su art. 20, por lo que es equiparable al art. 49.1.c) ET. También será necesario preaviso siempre que el contrato dure más de un año, además de la denuncia. Este preaviso se puede incumplir, aunque se debería pagar una indemnización por incumplimiento del preaviso. Esta 81

indemnización no tiene nada que ver con la indemnización por fin de contrato. La indemnización por fin de contrato no existe en este tipo de contrato. El artículo 11.3 ET nos hace tener que acudir a los convenios, ya que se señala que en la negociación colectiva podrán establecerse compromisos de conversión de estos contratos en contratos indefinidos. Estas conversiones se incentivan mediante beneficios de Seguridad Social. También se prevé en el mismo artículo que la negociación colectiva fijará criterios y procedimientos tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante estos contratos, es decir, se hace referencia a la paridad por razón de género. Hay contratos de prácticas que son especiales, y uno de ellos es el llamado MIR (Médicos Internos Residentes) que tienen una vinculación contractual de carácter laboral con las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, porque este contrato va dirigido a aquellas personas que obtengan el grado en Ciencias de la Salud, siempre que esta formación de especialistas del MIR se realice por el sistema de residencia, es decir, el que está previsto en el art. 20 de la Ley 44/2003, que ordena las profesiones sanitarias. Se considera un contrato en prácticas específico. Con respecto a las fuentes, el Decreto de 6 de octubre de 2006 que es el que regula la relación especial de residencia para formación de especialistas en Ciencias de la Salud. Otras figuras singulares son las modalidades de contratación por organismos públicos de investigación y universidades públicas, contratación de personal de investigación de carácter laboral y se regula tal contratación por la ley 14/2011, de Ciencia, Tecnología e Innovación, en su art. 20 y ss. (contrato de acceso al sistema, contrato predoctoral en formación). En este mismo camino, estos contratos laborales también los hay de personal investigador dirigidos a quienes están en posesión del título de Doctor o equivalente. Se regula en el art. 22 ley 14/2011 que dice que va a seguir esta previsión de prácticas pero que quedan exceptuados de los límites del art. 11.1 ET. Una tercera variante es la contratación de personal de investigación en formación, este personal puede celebrar variante es la contratación de personal de investigación en formación, este personal puede celebrar contratos en prácticas que se le conciernen tanto por entidades públicas como por entidades privadas (RD 63/2006, que aprobó el Estatuto del Personal Investigador en Formación). Una última modalidad es el RD 1331/2006, que regula la relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos (por cuenta ajena). Lo que se nos plantea es que es necesario modular en este RD el contrato en prácticas. Para los abogados, dice el artículo 9 de ese RD que podrá celebrarse contratos de trabajo en prácticas con quienes estén habilitados para ejercer la profesión de abogado, deseen iniciarse en el ejercicio de la abogacía y adquirir el aprendizaje práctico de dicha profesión. También este art. 9 tiene una serie de peculiaridades, como cuando empezará a contar la fecha en que se hubiera obtenido el título que habilite para el ejercicio de la profesión de abogado. En definitiva, aunque hay que estar a la regulación actual, debemos saber que hay que estar a lo que dice este Real Decreto y que siempre tenemos que pasar por la habilitación b) Contrato para la formación y el aprendizaje

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Este contrato es de los que siempre se encuentran modificados, incluso en la propia denominación. Aparte de esto, el régimen jurídico se ha modificado, hay que estar al artículo 11.2 ET. Hay que estar a la redacción del artículo, ya que aparece modificada por un Real Decreto Ley 10/2011, de 26 de agosto. La finalidad es configurar es un contrato con plenos derechos laborales y de protección social. También lo singular es que esta figura combine un trabajo remunerado con formación que permita adquirir una cualificación profesional. Para apoyar todo esto, también están previstos incentivos de Seguridad Social en las cotizaciones. La fuente reguladora es el artículo 11.2 ET, lo cual tiene un desarrollo en un RD 1529/2012 por el que se desarrolla el contrato de la formación y aprendizaje y se establecen las bases de la formación profesional dual (conjunto de acciones formativas mixtas, es decir, empleo y formación, que tienen como objeto la cualificación profesional del trabajador). El RD 488/1998 no hay que hacerle mención ya que en el RD, en su derogatoria, deroga los aspectos del RD del 1998 que tengan que ver con los contratos de formación y aprendizaje. Otra norma que se encuentra es la Orden de 26 de diciembre de 2013 (BOE de 11 de enero de 2014), que regula particularmente los aspectos formativos del contrato para la formación y el aprendizaje, desarrollando el RD de 2012. La definición u objeto del contrato está situada en el artículo 11.2 ET: "El contrato para la formación y el aprendizaje tendrá por objeto la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con una actividad formativa que recibe, en el marco del sistema de formación profesional para el Empleo o del sistema educativo general". En definitiva vista esta definición hay que detallar el régimen jurídico no sin antes recordar que aunque es una novedad, las ETT pueden celebrar contratos para la formación y el aprendizaje como expresamente decía la disposición adicional 4ª de la ley 11/2013. A esta misma posibilidad se refiere la Orden de 26 de diciembre de 2013, en su disposición adicional 1ª, que concreta esta idea básica de que los ETT también los pueden concertar. Las reglas (art. 11.2.a) ET) señalan que el contrato de formación y aprendizaje se podrán celebrar con trabajadores mayores de 16 años y menores de 25 años que carezcan de cualificación profesional. Esto nos remite a saber cuándo no será necesario ese límite máximo, ya que no es aplicable en algunos casos, como el de las personas con discapacidad, tampoco será de aplicación el límite cuando se concierte con colectivos en situación de exclusión social previstos en la ley 44/2007, reguladora de empresas de inserción. Otro límite aparte de la edad, está en el art. 11.2.c) ET, que es el que no puede celebrarse este contrato cuando ese puesto haya sido desempeñado antes por el trabajador en la misma empresa durante, al menos, un año. En cuanto a la forma de este contrato y de unos anexos que contienen los acuerdos para la actividad formativa, tienen que ir por escrito y cumplimentados en el modelo oficial. Esto se desarrolla en el art. 7 del Reglamento de 2012. También el propio Reglamento en el art. 14 señala las consecuencias de la inobservancia de la forma, que será que se presumirá celebrado el contrato como indefinido a tiempo completo. Esto es así por no haber observado la forma escrita a no ser que se pruebe en contrario (presunción iuris tantum). Es obligación del empresario proporcionarle al trabajador un trabajo efectivo compatible con el tiempo que se dedica a la actividad formativa. El propio art. 11.2.f) ET señala la obligación del empresario de 83

tutelar el proceso de formación, y lo complementa el art. 20 del Reglamento de 2012. La persona trabajadora debe realizar ese trabajo comprometido y participar de manera efectiva en la actividad formativa. Esto lo recalca el art. 16.2 del Reglamento de 2012. Con respecto a la duración, que prevé el art. 11 del Reglamento de 2012 y el art. 11.2.b) ET, la duración mínima es de un año y la máxima de tres años. Sobre la duración, sigue diciendo esta normativa que, mediante convenio colectivo podrán establecerse distintas duraciones según las necesidades productivas de la empresa, siempre que la mínima sea inferior a seis meses ni más de tres años. Si el contrato ya se ha concertado por una duración inferior a la máxima legal, podrá prorrogarse hasta esa máxima dos veces, mediante acuerdo y sin que la duración de cada prorroga sea inferior a seis meses (art. 11.2 del Reglamento de 2012). En cualquier caso, también prevé este artículo 11 in fine, que la empresa informará sobre las prórrogas suscritas en estos contratos a la representación legal de las personas trabajadoras, para que los representantes puedan supervisar que se cumple la legalidad. También aquí nos sirve saber cuáles son las situaciones que interrumpen el cómputo de la duración de este contrato. El art. 11.2. b) ET dice que la incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y la lactancia natural, maternidad, adopción, acogimiento y paternidad. En cuanto a la jornada, según el artículo 8.1 del Reglamento, los contratos para la formación no podrán celebrarse a tiempo parcial. De conformidad con este artículo, este contrato sólo se puede celebrar a tiempo completo desempeñándose una parte del tiempo a la actividad retribuida y otra parte desarrollar la actividad formativa del puesto de trabajo que ocupa. El período en prueba remite a lo dispuesto en el artículo 14 ET (reglas generales). Aclara el art. 10 del Reglamento que si al término del contrato el trabajador sigue trabajando no se puede concertar un nuevo período de prueba, sino que se computa la duración para la formación y el aprendizaje a efectos de antigüedad en la empresa. El artículo 11.2.f) ET dice que el tiempo de trabajo efectivo habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a la actividad formativa. Este tiempo no podrá ser superior al 75% durante el primer año o el 85% durante el segundo y tercer año de la jornada máxima prevista en el convenio, o en su defecto, de la jornada máxima legal, si nada dice el convenio. Estos trabajadores no pueden realizar horas extraordinarias que prevé el art. 35.3 ET, ni tampoco pueden realizar trabajos nocturnos o a turnos y también prevé el art. 11.2.e) ET que la cualificación profesional adquirida será objeto de acreditación en los términos de la Ley Orgánica 5/2002. Conforme a esto, el trabajador podrá solicitar de la Administración Pública la expedición del correspondiente certificado de profesionalidad, de titulación o titulación parcial. Según el art. 11.2.d) ET el trabajador debe recibir formación inherente a ese contrato en un centro formativo en la red a que se refiere la disposición adicional 5ª de la LO 5/2002, pero no sólo de un centro, sino que también podrá recibirla en la propia empresa, cuando dispusiera de las instalaciones y del personal adecuado, ya que no siempre es posible. El art. 18 RD 2012 se refiere a la red de centros de formación y de las modalidades de impartición (art. 17), y se insiste, en este art. 11.2.d) ET que la actividad formativa debe estar relacionada con la actividad laboral. Esto nos reconduce a la actividad formativa, a la cual se refiere el art. 16 y ss.

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del RD de 2012. También en el artículo 21 del Reglamento, se dice que la empresa debe suscribir un acuerdo con el centro de formación y con la persona trabajadora. El tiempo dedicado a la actividad normativa lo recoge el artículo 3.2 de la Orden de 26 de diciembre de 2013: "El tiempo dedicado a la actividad formativa no podrá ser inferior al 25% durante el primer año o el 15% durante los demás". La idea es que hay un mínimo previsto de tiempo que hay que dedicar a la actividad formativa. Con respecto a la retribución, se refiere a ella el artículo 11.2.g) ET. La retribución será la establecida en convenio colectivo, se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo. En ningún caso la retribución debe ser menor al Salario Mínimo Interprofesional, que normalmente se fija todos los años en un Real Decreto, en proporción al tiempo de trabajo. Con respecto al tema de la extinción del contrato, nos resulta ya conocido el art. 13 RD 1529/2012, que desarrolla esta figura. En definitiva, lo que dice este artículo es que se extingue, además de por las causas del artículo 49 ET, se extingue por expiración del tiempo convenido, y hará falta la comunicación de la voluntad extintiva de las partes, cuya denuncia deberá ser anticipada con un mínimo de 15 días si supera el año (preaviso), porque si no la falta de esa denuncia, y no sólo el hecho de la no formulación sino que el trabajo continúa prestando servicios, se prorroga hasta la duración máxima, o bien ya se estableció inicialmente con la duración máxima, se convierte en contrato indefinido. Esto es lo que establece el art. 49.1.c) ET. Una vez que se ha expirado la duración máxima, no se puede contratar en la misma empresa bajo la misma modalidad de contrato, sí que se podrá contratar en otra modalidad o actividad distinta objeto de la cualificación. Según el Reglamento del 2012 se persigue que esa cualificación adquirida mediante este contrato será objeto de acreditación en los términos que prevé el art. 11.2.e) ET. También aquí hay que decir que en la paridad por razón de género, se modificó el art. 11.3 ET para dejar establecido que en la negociación colectiva se fijarán criterios y procedimientos tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante contratos formativos. Lo único que queda por destacar, es el tema de la indemnización (art. 49 ET), no hay derecho a indemnización por fin de contrato, porque ese artículo hace esa salvedad. Ahora bien, esa indemnización es diferente de la que existe por el incumplimiento del preaviso cuando éste sea preciso. Si este es preciso y se incumple, el empresario debe indemnizar al trabajador por los días de preaviso incumplidos. 3. LOS CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL a) Contrato de trabajo a tiempo parcial común Con respecto a la duración del contrato a tiempo parcial general puede ser indefinida y determinada o temporal, excepto en el contrato para la formación. Aquí vemos que una cosa es la duración del tiempo de trabajo y otra la duración del contrato de trabajo. En cuanto a la retribución, será proporcional a la establecida en ley o en convenio colectivo. Solo tendremos en cuenta la proporcionalidad.

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Con respecto a la formalización del contrato, también empieza a afectarle la nueva redacción a partir de la normativa de 2013, art. 12.4.a) ET que dice que conforme a lo dispuesto en el art. 8.2 ET, se debe formalizar por escrito en el modelo que se establezca, de manera que, no sólo forma escrita, sino que está diciendo que deben figurar el número de horas ordinarias, que serán inferiores a las horas de tiempo completo, lo cual debemos verificar. También debe figurar la distribución de dichas horas, según lo previsto en convenio colectivo. Si no se hace esto, la falta no priva de validez al contrato pero si no se observan tales requisitos, el contrato cambia su naturaleza, ya que se entenderá celebrado a jornada completa, salvo que se pruebe en contrario acreditando el carácter parcial (presunción iuris tantum). También la forma escrita es precisa para el pacto adicional al contrato que pueda haber de horas complementarias. Otro dato importante es la igualdad, como manifestación de dicho principio, tenemos lo que dice el art. 12.4.d) ET, que los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Eso sí, que serán reconocidos de manera proporcional en función del tiempo trabajado. Cabe la conversión, según el art. 12.4.e) ET, de un contrato de tiempo parcial a tiempo completo, o viceversa, de manera que aunque estas posibilidades caben, estas posibilidades tendrán carácter voluntario y no se le puede imponer como consecuencia de una modificación sustancial al trabajador. Al ser voluntaria esta conversión, el trabajador no puede ser sancionado, no puede tener ningún efecto perjudicial por rechazar la conversión, ni tampoco puede ser despedido. También, con el fin de la flexibilidad, de posibilitar la modalidad voluntaria, el empresario deberá informar a los trabajadores de la existencia de puestos de trabajo vacantes de manera, que estos trabajadores puedan solicitar la conversión voluntaria. Esto normalmente se hará conforme a los procedimientos que se prevén en el convenio colectivo (art. 12.4.e) ET). Si se le deniega la conversión al trabajador, la denegación de la solicitud deberá notificársele a éste, y también se exige que se notifique por escrito al trabajador, motivándolo. Otro dato a señalar es que corresponde a los convenios colectivos establecer medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial al acceso a la formación profesional continua (art. 12.4.f) ET). Con el tema de la jornada, que es un tema de nueva redacción del art. 12.4.b) ET, se señala que cuando el contrato conlleve ejecutar una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y se realiza de forma partida, sólo se podrá efectuar una única interrupción en esa jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa en el convenio colectivo. También está la nueva redacción del art. 12.5.h) ET es que la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente entregando copia al trabajador junto con el recibo de salarios del resumen de todas las horas realizadas en cada mes tanto las ordinarias como las complementarias a las que se refiere el apartado 5 del art. 12. De tal manera que el empresario debe conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. También hay otra novedad con respecto a las horas extraordinarias, ya que no se pueden realizar por estos trabajadores, salvo para los supuestos del art. 35.3 ET. Esta posibilidad la había introducido la ley de 2012 y la suprime la de 2013. Pero si cabe en cambio, las llamadas horas complementarias, que se rigen por el apartado 5 del artículo 12 ET. Estas son aquellas 86

cuya posible realización haya sido acordada como adición a las ordinarias y conforme al régimen jurídico del apartado 5 y en su caso, de lo que digan los convenios colectivos. Adviértase que esto es lo que se llama una bolsa de horas, en este caso flexibilidad total para el empresario, cuya realización puede pedir al trabajador cuando lo pacte. Estamos introduciendo flexibilidad para poder prolongar la jornada laboral pactada inicialmente, es una forma útil para el empresario para gestionar los horarios de las empresas en función de la carga de trabajo. Se puede pactar al celebrar el contrato (inicial) o después. Es un pacto distinto del contrato, es un pacto específico, singular. El art. 12.5.b) ET, según su nueva redacción dice que sólo se podrá formalizar este pacto en caso de contrato a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual. Ese pacto deberá recoger el número de horas complementarias. El número de horas complementarias (art. 12.5.c),2º ET) no podrá exceder del 30% de las ordinarias de trabajo, si bien los convenios podrán establecer otro tope máximo que en ningún caso excederá del 60%. Por convenio, tampoco podrá ser inferior al 30%. El trabajador deberá conocer el día y hora de realización de las horas complementarias, pero con un preaviso mínimo de tres días, salvo que otro inferior establezca el convenio (art. 12.5.d) ET). Con respecto a la retribución de las horas complementarias, se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de base de cotización a la Seguridad Social, períodos de cotización a efectos de base de Seguridad Social (art. 12.5.j) ET). También dice el art. 12.5.i) ET que la realización de estas horas tiene que respetar los límites de jornada y descanso. Para estos límites hay que estar a los arts. 34, 36 y 37 ET. Según el art. 12.5.e) ET, el pacto sobre horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador mediante un preaviso de 15 días y se ha pasado un año desde que se celebró, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: Atención de responsabilidades familiares del art. 37.5 ET, y también por necesidades formativas, o por incompatibilidad por otro trabajo a tiempo parcial. No se puede sancionar al trabajador al realizarla según lo dicho art. 12.5.f) ET. b) Contrato a tiempo parcial de los fijos periódicos Se menciona en el art. 12.3 ET. Es una modalidad a tiempo parcial, porque el propio artículo lo prevé así. Estos fijos periódicos hay que diferenciarlos de los fijos discontinuos, porque éstos no necesariamente van a estar en el art. 12 ET, sino que están en el art. 15.8 ET, por lo que no es una variante del tiempo parcial, son independientes. Con respecto a la duración, el art. 12.3 ET dice que el contrato a tiempo parcial se entenderá por tiempo indefinido, sin perjuicio de lo anterior, cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, es decir, que sean trabajos que se repiten en fechas ciertas (ej.: campaña o temporada, como los de hostelería, recolección, curso escolar...), y podrá ser a tiempo parcial, pero la duración del contrato será indefinida c) Contrato de los trabajadores fijos discontinuos El contrato a tiempo parcial de los fijos discontinuos está regulado en el art. 15.8 ET, que recoge fundamentalmente el concepto: "Realizar trabajos que tengan el carácter de fijos 87

discontinuos pero que no se repitan en fechas ciertas". El dato clave es esa no repetición. Además, dice la normativa que tienen que darse dentro del volumen normal de actividad de la empresa, pero aun así, es este carácter discontinuo lo que le singulariza. Este tipo de trabajos, cuando se repitan en fechas ciertas, les será de aplicación el contrato a tiempo parcial, es decir, lo previsto en el art. 12.3 ET. Efectivamente, los dos tienen mucho en común, pero son diferentes, sobre todo porque el art. 15.8 ET tiene su regulación específica. En definitiva, tienen en común que se trata de fijos, indefinidos, tanto el fijo discontinuo que no se repite, como el fijo periódico que se repite. Ambos supuestos también se dan dentro del volumen normal dentro de la actividad normal de la empresa, pero este fijo discontinuo tiene su propia regulación jurídica en el art. 15.8 ET. Se establece para períodos ciertos, pero no se sabe su duración exacta. Aquí lo que subraya la jurisprudencia es el carácter imprevisible de la fecha y del volumen de realización de los trabajos. En definitiva, es ese criterio el que delimita el fijo discontinuo. Un ejemplo es el de las empresas que se dedican al envasado de zumos, hay que estar al tiempo que dura la recolección del fruto y también es dudoso el tiempo que se tarda en extraer y envasar el zumo, por ello, el período puede variar dependiendo de esa mayor o menor producción del fruto. Otro ejemplo también es el caso de las personas que trabajan como taquilleros en los estadios de fútbol, ya que la fecha de prestar servicios depende de la duración del campeonato que sea y por ello a ello habrá que estar y subordinarse. En ambos casos son ejemplos paradigmáticos de los fijos discontinuos. Hay que ser conscientes de que la frontera es muy delicada, en depender todo en si se repite o no en fechas ciertas. No deja de parecer sorprender que dependiendo de esa repetición que a veces no está clara se aplique un régimen jurídico u otro. El caso de los porteros de las plazas de toros o de centros deportivos de verano, se les ha considerado fijos periódicos a tiempo parcial del art. 12.3 ET, lo cual no deja de ser sorprendente, ya que se llega a un agravio comparativo, puesto que no es lo mismo aplicar el artículo 12.3 ET que el art. 15.8 ET. Jugando con que aquí no se repiten, o si se repiten lo hacen en fechas inciertas, una vez que nos podemos aclarar y es el convenio colectivo el que tiene un papel determinante. Esta no repetición supone aplicar el fijo discontinuo lleva aparejado aplicarle su régimen jurídico en el artículo 15.8 ET, el cual es muy sencillo y breve, pero que hay que desarrollar y completar con lo que detallen los convenios. Estos fijos les caracteriza es que son llamados, es decir, la figura del llamamiento. Estos trabajadores serán llamados en el orden y en la forma en que se determinen en los convenios colectivos. Prevé la ley que en caso de silencio, jugaría para el orden de llamada el criterio de antigüedad, y será comunicado al trabajador con una antelación de diez días, se publicará en el tablón de anuncios del centro, se realizará mediante carta certificada. Si se incumple está obligación de llamamiento podrá reclamar en procedimiento de despido. El plazo para reclamar, como es muy corto, hay que saber desde cuándo cuenta, porque nos deja abierta la posibilidad de reclamar. El artículo 15.8 ET dice que se podrá reclamar desde el momento en que se tenga conocimiento de esa falta de convocatoria (20 días hábiles). Si un trabajador no puede acudir a la llamada por causa de fuerza mayor o por causa no imputable a él, conserva el derecho a ser llamado en otra temporada. Hay que tener en cuenta que cuando finaliza el período de actividad, no se extingue realmente el contrato, porque estamos ante un único contrato, lo que pasa es que sus efectos laborales y retributivos se van renovando cada 88

año en la llegada de la temporada y campaña. Habrá derecho, por tanto, a la antigüedad, que se computa con el tiempo real de servicios, no se computa el tiempo real desde que ingresó en la empresa. En definitiva, no computan los períodos de inactividad. Hay que saber los requisitos, el contrato tiene que formalizarse por escrito en el modelo establecido y deben asegurar una serie de datos, como la duración estimada de la actividad, así como la forma y orden de llamamiento. También hay que hacer constar, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria, aunque pueda resultar difícil de establecer ya que se trata de fechas inciertas. Termina diciendo el artículo 15.8.3º ET que los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, si la peculiaridad del sector así lo justifican, la utilización de fijos discontinuos de la modalidad de tiempo parcial. Es un supuesto muy concreto, pero que cabe los fijos discontinuos en la modalidad de tiempo parcial. No sólo podrá preverse esto en el convenio, también se podrá prever la conversión de contratos temporales en fijos discontinuos. Los convenios en estos casos determinan el número de campañas y llamamientos a partir de los cuales el trabajador podrá convertirse en fijo discontinuo. d) Jubilación parcial y contrato de relevo La jubilación parcial se articula mediante un contrato de relevo. Tenemos que situarnos en la regulación dada por una de las últimas normas, en el art. 12.6 y 7 ET, los cuales han sufrido modificaciones por el Real Decreto-ley 5/2013. Según esta redacción, podemos partir de que para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial en los términos establecidos en el art. 166.2 de la ley general de Seguridad Social, es decir, con edad anterior a la ordinaria para jubilarse, referida esta en el art. 161.1.a) y en la Transitoria Vigésima en la misma ley de Seguridad Social, que son 67 años o bien 65 años cuando se acrediten 38 años y medio cotizados. Si la edad ordinaria es esta, al jubilarse anteriormente a esta edad, realmente lo que se dice es que cabe jubilarse antes de esta ordinaria, pero si es así, se debe acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario. Esa reducción de jornada está entre un 25% como mínimo y un máximo de 50% con la correspondiente reducción de salario (art. 166 ley de Seguridad Social). Estos porcentajes son con respecto al trabajador a tiempo completo. En estos casos, si el trabajador acuerda una jubilación parcial, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo dispuesto el artículo 12.7 ET, con el fin de sustituir la jornada que deja vacante el jubilado parcial. Este porcentaje también se prevé que pueda variar, ya que la reducción de jornada y de salario podrá llegar al 75% si el contrato de relevo se concierta a jornada completa y de duración indefinida. La misma ley de la Seguridad Social, en el art. 166.2.a), se fija la edad a partir de la cual se puede jubilar un trabajador antes de la edad ordinaria, que es a partir de los 61 años. Este mismo artículo fija los años mínimos cotizados, que dice que esos años que deben acreditarse son 33 años de cotización efectiva, 25 años si son discapacitados. Además, sigue diciendo este artículo que hay que acreditar un período de antigüedad en la empresa, que ha de ser al menos, de 6 años inmediatamente antes de la jubilación parcial. En suma, todo esto se requiere para concertar la jubilación parcial y solamente se podrá articular siempre que se 89

concierte un contrato de relevo (relevista del relevado), aunque se hayan cumplido todos los demás requisitos. La ejecución de este contrato a tiempo parcial y su retribución (art. 12.6 ET) son perfectamente compatibles con la pensión de la Seguridad Social que se le reconozca a ese trabajador. La jubilación parcial también caben para los trabajadores que hayan cumplido la edad ordinaria. El art. 166.1 decía que la edad ordinaria serían 65 o 67 años. Eso sí, además hay que tener en cuenta como se articula esto con el contrato de relevo, de manera muy diversa, porque aquí cuando el trabajador se jubila parcial una vez cumplida la edad ordinaria, no es precisa la celebración simultánea de un contrato de relevo. Eso lo dice el art. 12.6 ET, que señala que también se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad ordinaria. Con respecto al contrato de relevo, está en el art. 12.7 ET. Se trata de un contrato celebrado como consecuencia de la jubilación parcial. Este contrato lo podemos definir como aquel que se celebra con un trabajador en situación de desempleo o que ya tuviera concertado con la empresa un contrato temporal. En cualquier caso, la situación es sustituir al trabajador de la empresa que accede a la jubilación parcial, bien sea antes de cumplir la edad o bien sea después. Es un contrato potestativo. La duración de este contrato tendrá que ser indefinida, o como mínimo igual al tiempo que le falte al sustituido para alcanzar la edad ordinaria establecida en el art. 166 de la ley de Seguridad Social. Si al cumplir dicha edad el trabajador jubilado parcial continúa en la empresa, el contrato de relevo podrá prorrogarse mediante acuerdo por períodos anuales extinguiéndose cuando ya se jubile totalmente el trabajador. También puede ser el caso de que el trabajador jubilado parcial lo sea después de haber cumplido ya la edad prevista en la ley. En este caso, la duración podrá ser indefinida o anual. En este segundo caso, se prorroga por períodos anuales hasta que se jubile totalmente (art. 12.7.b) ET). En cuanto a la forma, el contrato debe formalizarse por escrito, en modelo oficial, constando el nombre, la edad y las circunstancias profesionales del trabajador sustituido. En cuanto a la jornada, podrá ser a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada debe ser igual a la reducción de jornada acordada por el sustituido, como mínimo. En cuanto al horario, dice el art. 12.7.c) ET, el horario del trabajador relevista podrá completar al del relevado o bien simultanearse con él. El art. 12.7.e) ET establece que los convenios se podrán establecer medidas para la celebración de contratos de relevo, porque se considera una medida de fomento de empleo. e) Contrato de vinculación formativa Esta modalidad apareció con la ley 11/2013, de 26 de julio en su art. 9, la cual lo contempla recogiendo el siguiente concepto:" Las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, que celebren contratos a tiempo parcial, con vinculación formativa, con jóvenes desempleados menores de 30 años, tendrán derecho durante un máximo de doce meses a la reducción de la cuota empresarial de la Seguridad Social del 100%, en el caso de que el contrato se suscriba 90

por empresas con plantilla inferior a 250 personas, o del 75%, en el supuesto de que la empresa tenga plantilla igual o superior a esa cifra". Los trabajadores deben cumplir algunos de estos requisitos (art. 9.2): No tener experiencia laboral o que sea inferior a tres meses. Ser desempleado inscrito ininterrumpidamente en la Oficina de Empleo al menos 12 meses durante los 18 meses anteriores a la contratación. Carecer de título oficial de enseñanza obligatoria, de formación profesional o de certificado de profesionalidad. Proceder de otro sector de actividad, lo cual se ha concretado por Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, que lo que hace es concretar lo que se entiende por sector de actividad, que será el identificado como clase mediante un código numérico de cuatro cifras en el Anexo del Real Decreto 475/2007. Estos trabajadores deberán compatibilizar el empleo con la formación, la cual no debe estar necesariamente vinculada al puesto, porque puede ser formación en idiomas, o tecnologías de la información y la comunicación, de una duración mínima de 90 horas en cómputo anual. Este contrato se podrá celebrar tanto indefinido como duración determinada. La jornada pactada no podrá superar el 50% de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable. Existe la necesidad de formalización del contrato de manera escrita en el modelo establecido por el SEPE.

4. LOS CONTRATOS INDEFINIDOS DE APOYO A EMPREDEDORES a) Contratos indefinidos de apoyo a los emprendedores Son los contratos de apoyo a los emprendedores. La crea la ley 3/2012, aunque ha sido modificado por el Real Decreto-ley 16/2013, los apartados 2, 4,5 y 9 del artículo 4 de la ley 3/2012. La modificación básicamente se ocupa de posibilitar que se celebren estos contratos a tiempo parcial, porque antes de la reforma eran a tiempo completo. Concepto: "Este contrato indefinido de apoyo a los emprendedores tiene por objeto facilitar el empleo estable a la vez que potenciar la iniciativa empresarial". Esta doble función es para empresas que tengan menos de 50 trabajadores, fundamentalmente las PYMES. Dicho esto, tendrá que tener este contrato el siguiente régimen jurídico, en el art. 4 de la ley 3/2012: El artículo 4.2 señala que el contrato se celebrará por tiempo indefinido, se ha suprimido que sea necesariamente a tiempo completo. Se celebrará por escrito. El régimen jurídico remite al Estatuto de los Trabajadores y a los convenios colectivos que lo desarrollen, con una importantísima excepción, que tiene que ver con la duración del período de prueba, ya que aquí en lugar de remitir la duración al art. 14 ET, será de un año en todo caso. Esta excepción ha sido criticada porque el poner un año supone convertirlo en un auténtico contrato temporal que permite despedir sin causa en ese tiempo. Aunque esto en la

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práctica sea así, esta posibilidad no facilita nada a los trabajadores y aun así se mantiene la legalidad de esta figura. Recalcado esto, otro dato a destacar es que la empresa tiene derecho a una serie de incentivos fiscales (art. 9.4), que serán los contemplados en el Impuesto de Sociedades (art. 43, del Texto Refundido de la ley del Impuesto de Sociedades). También lo que añade de nuevo es esa referencia a la modalidad a tiempo parcial, ya que en ese supuesto, tales incentivos fiscales se disfrutarán de forma proporcional a la jornada de trabajo pactada. Aparte de incentivos fiscales, otro dato a subrayar es que hay bonificaciones (art. 9.5), dan derecho a bonificaciones las contrataciones a desempleados inscritos que se refieran a algunos de estos colectivos: Jóvenes entre 16 y 30 años ambos inclusive, la empresa tendrá derecho a bonificación de la cuota empresarial durante tres años en las cuantías que se especifican. Si son mujeres en sectores donde estén menos representadas, la cuantía de reducción en la cuota varía. Mayores de 45 años, también se prevén bonificaciones en la cuota de Seguridad Social, así como en el caso de las mujeres igual que el anterior. También se contempla el supuesto en que se celebra a tiempo parcial, ya que las bonificaciones se disfrutarán de manera proporcional a la jornada pactada. b) Otras medidas de estimulación a la creación de empleo y de apoyo a los emprendedores Se encuentran regulados en el artículo 10 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, (BOE 27 de julio). Respecto al contrato por microempresas, las empresas, incluidos los autónomos, que contraten de forma indefinida a tiempo completo o parcial, a un joven desempleado menor de 30 años, tendrán derecho a la reducción del 100% de la cuota empresarial de la Seguridad Social correspondiente a ese trabajador contratado durante el primer año de contrato. Además, para que se puedan beneficiar de esto, la empresa debe cumplir unos requisitos: Que tenga en el momento de celebrar el contrato una plantilla igual o inferior a 9 trabajadores. Que la empresa no haya tenido ningún vínculo laboral con ese trabajador. No haber adoptado en los 6 meses antes de la contratación decisiones extintivas improcedentes. Se exige que se mantenga en el empleo al trabajador durante al menos 18 meses desde la fecha de inicio de la relación laboral. Si se incumplen los requisitos, hay que reintegrar los incentivos. Hay una serie de prohibiciones: Este artículo no se aplicará cuando el contrato se concierte con arreglo al art. 4 de la Ley 3/2012 (apoyo a los emprendedores). No se aplicará este artículo cuando el contrato sea para fijos discontinuos que están regulados en el art. 15.8 ET. En cuanto a la formalización de este contrato, debe ser de forma escrita en el modelo que se establezca. 92

Tanto el contrato de apoyo a emprendedores como las microempresas se pueden beneficiar de unas medidas urgentes para el fomento del empleo. Con esto, hay que estar a lo que dice el Real Decreto ley 3/2014, de 28 de febrero, de Medidas Urgentes para el Fomento del Empleo y la contratación indefinida, es el que establece la tarifa plana (BOE de 1 de marzo de 2014). Con el objetivo de incentivar la contratación indefinida o el empleo estable, se pretende aprobar una importante reducción de las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social de las cuales se podrán beneficiar todas las empresas con independencia de su tamaño, tanto si contratan a tiempo completo como a tiempo parcial. Estos incentivos, tanto a tiempo completo como a tiempo parcial, se aplicará entre contratos que se celebren desde el 25 de febrero y el 31 de diciembre de 2014, siempre que suponga creación de empleo neto, de tal manera que la cuota empresarial a ingresar será de 100 euros mensuales cuando celebren contratos a tiempo completo, o de 50 o 75 euros mensuales en los contratos a tiempo parcial en función de la jornada que se realice. Estas reducciones son para 24 meses aunque podrán llegar a 12 meses más las empresas con menos de 10 trabajadores, en los cuales tendrán derecho al 50% de la cotización correspondiente al trabajador contratado de manera indefinida. También aquí se prevén una serie de requisitos que son los que se vienen exigiendo, como hallarse al corriente de sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social y también mantener el nivel de empleo indefinido o al menos el nivel de empleo total que se alcanzó con dicha contratación

5. OTRAS MODALIDADES a) Trabajo a domicilio Se encuentra regulado en el artículo 13 ET, con una nueva redacción a partir de la Ley 3/2012. El concepto es aquel en que la prestación de la actividad laboral se realizará de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste. Se da cabida con esta redacción, al llamado teletrabajo, entendido como una particular forma de organizar el trabajo cuya pretensión es la flexibilización de las empresas, incrementando las oportunidades de empleo. Esto también se puede hacer en la Administración Pública, bajo la óptica de la conciliación. La Administración desde 2005 se preocupa de la conciliación, antes de implementarse la ley de igualdad de 2007, está recogida la posibilidad del teletrabajo. Aclarado esto, según este artículo 13 ET, se requiere acuerdo, el cual se formalizará por escrito, y puede tanto inicialmente como posterior. Dice también que estos trabajadores tendrán los mismos derechos que los que presten sus servicios en el centro salvo aquellos que sean inherentes a los que trabajan en el centro de trabajo. En cuanto a la retribución, este trabajador tiene derecho a recibir la retribución establecida conforme a su grupo y funciones. Además se prevé unas obligaciones con respecto al empresario, y es que este tiene que establecer los medios necesarios para asegurar a estos trabajadores el acceso a la formación profesional continua, a fin de promocionar, para lo cual deberá informar a los trabajadores de la existencia de puestos de trabajo vacantes para poderlos desempeñar de forma presencial en sus centros y que puedan optar al puesto de forma presencial. Estos trabajadores tienen

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derecho a una protección en materia de seguridad y salud, y por ello es aplicable al trabajo a distancia la ley de prevención de riesgos laborales. También podrán ejercer estos trabajadores los mismos derechos de representación colectiva, es decir, negociación. Otra cosa es cómo esto se implemente. A estos efectos, los trabajadores tendrán que estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa, para poder ejercitar estos derechos de representación colectiva. b) Trabajo en común Se regula en el artículo 10.1 ET: "Se trata de si el empresario diera un trabajo en común a un grupo de sus trabajadores". Cuando esto ocurre, lo que está diciendo es que conservará, respecto de cada uno individualmente, sus derechos y deberes. Por lo tanto, lo que tenemos que advertir es que el grupo no constituye una unidad contractual, no hay un sólo vínculo contractual, sino que hay tantos vínculos como trabajadores realizan el trabajo. Estamos ante una pluralidad de contratos individuales, ya que esa unión es meramente circunstancial por razón de ese trabajo que exige realizarlo conjuntamente. Por ser esto así, puede que el empresario también designe un jefe de grupo, pero aquí, el jefe no es un representante de los trabajadores, sino que hay que considerarlo como un delegado del propio empresario, es un trabajador más. En suma, la figura consiste en asignar un trabajo a una pluralidad de trabajadores que están previamente ya vinculados al empresario a título individual por contratos individuales. c) Trabajo en grupo Se encuentra en el art. 10.2 ET, se refiere al empresario que hubiera celebrado un contrato con un grupo de trabajadores pero considerado en su totalidad. Efectivamente aquí la obligación de trabajar la asumen varios en virtud de un sólo vínculo jurídico y a través de un único contrato de trabajo. La consecuencia razonable de esto es que el empresario no tenga, frente a cada uno de los trabajadores, responsabilidad, sino que se asumen frente al grupo en cuanto tal. El grupo se relaciona con el empresario a través de uno de sus componentes, el cual es elegido por el propio grupo (jefe de grupo), que ostentará la representación del grupo que lo integra y va a ser el responsable de las obligaciones inherentes que tengan. d) El auxiliar asociado Se encuentra en el artículo 10.3 ET: "Si el trabajador conforme a lo pactado por escrito asociare a su trabajo un auxiliar o ayudante". Si es así, el empresario de aquel lo será también de este. En realidad, hay que ver que todos los derechos y deberes contractuales del auxiliar asociado se desenvuelven frente al empresario, no frente al trabajador al que ayuda. En realidad, hay un contrato único que liga al empresario con el conjunto, porque el empresario lo es de los dos. Se trata de hacer responsable al empresario no al trabajador auxiliado.

6. LOS CONTRATOS IRREGULARES EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

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Las administraciones públicas a la hora de contratar deben de estar sometida al artículo. 15.3 o al 15.5, esta es la duda que se plantea. La respuesta es que la administraciones deben de atender a las prestaciones del artículos 15.5 y 3, y por tanto las consecuencias van a ser las que ahí se prevén, se considerara estos contratos en principio son temporales, se consideran indefinidos, pero nos encontramos con una consecuencia que no es razonable y la consecuencia debe de ser es la de que estos trabajadores laborales serán fijos interinos pendientes de que se les adjudique la vacante que están esperando, y por tanto no es un contrato ni indefinido ni fijo. Esto se encuentra regulado en la disposición adicional 15 del EETT” La administración incumplidora tiene la obligación de proceder a cubrir del puesto que se trata a través de los procedimientos ordinarios” del artículo 103 o los de la función pública del LEVE, estos procedimiento son atender al principio de igualdad, de mérito, capacidad y publicidad. LECCIÓN 12: LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO (I)

I. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO Y PRINCIPIOS GENERALES La extinción del contrato de trabajo conlleva la ruptura total de la relación laboral, y por consiguiente, la cesación de la prestación laboral o de prestación de servicios y la de remunerar. La suspensión, por el contrario, es la suspensión de efectos del contrato pero no significa la anulación de los efectos que se han producido anteriormente. Hay interrupciones que afectan a las prestaciones como las vacaciones y licencias. El artículo 49 regula la extinción del contrato junto al 50 y el 57 del ET. El art. 57 específicamente regula la extinción por concurso de acreedores, es decir, la insolvencia empresarial. En materia de concursos, dice ese artículo que se aplicará las especialidades propias de la Ley Concursal (Ley 22/2003). Este artículo tiene un desarrollo reglamentario que es el RD 1483/2012. Este reglamento regula los procedimientos de despido colectivo, de suspensión de contratos y de reducción de jornadas. En material procesal, hay que atender a la Ley de la Jurisdicción Social pues nos afectan los arts. 108 y siguientes. El artículo 108 regula la calificación del despido por sentencia y los arts. 178 y 297 la ejecución de sentencias firmes por despido. -Clasificación de los despidos:

a) b) c)

a) b) c)

Atendiendo a la voluntad de las partes contratantes o “terminación convencional”: Mutuo acuerdo de las partes Por establecer una condición resolutoria Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio Atendiendo a un acontecimiento, circunstancia o incidencia que afectan la extinción del contrato: Extinción de las partes: ya sea la parte trabajadora o el empresario por muerte, jubilación, gran invalidez etc. Atendiendo a la voluntad unilateral del trabajador: por dimisión del trabajador Respecto a la voluntad unilateral del empresario: los despidos 95

Despido disciplinario del trabajador Despido por causas objetivas Despido colectivo Despido por fuerza mayor

II. LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL A) Por mutuo acuerdo de las partes: -Concepto: Este título coincide con el primer criterio clasificador. Está recogido en el artículo 49.1.a del ET: el contrato de trabajo puede extinguirse por mutuo acuerdo de las partes. Es decir, por conjunción de voluntades. Lo primero que podemos señalar es que las partes pueden terminar el contrato de trabajo por mutuo acuerdo resolutorio o “mutuo disenso”. Lo que quiere decir esta expresión es que de común acuerdo entre las partes pueden dar por terminada la relación laboral y por tanto, este acuerdo es liberatorio. -Forma: la extinción por mutuo acuerdo de las partes se puede formalizar tanto oralmente como por escrito, aunque lo recomendable es por forma escrita. -Finiquito: es el documento escrito por el cual se declara concluida la relación laboral y las deudas y obligaciones contraídas. Este negocio es válido siempre que persiga su objetivo y que no entrañe renuncia de derechos de los trabajadores. (Prohibida en el 3.5 del ET). El trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito (art. 49.2 ET) -Indemnización: las partes podrán acordar indemnización a favor del trabajador, pero esto es facultativo, es decir, se dará si se prevé en convenio colectivo o contrato (41.a ET). B) Por establecer una condición resolutoria: -Concepto: Este tema está regulado en el artículo 49.1.b del ET: el contrato se extinguirá por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. Esas causas implícitamente pueden ser consignadas o establecidas a modo de condición resolutoria. Un ejemplo de ello es la extinción del contrato por el incumplimiento de un rendimiento mínimo en el trabajo si está establecido en el mismo. También es causa consignada la extinción del contrato durante el periodo de prueba. En ningún caso es despido, son causas válidamente consignadas. Esta condición como dice el 49.1.b debe ser: válida, posible, respetuosa con la ley y las buenas costumbres y no puede entrañar abuso de derecho, es decir, aprovechamiento para una de las partes. La condición, además, ha de estar consignada en el contrato. La condición que no se ajuste a la ley no se considerará válida, es decir, se tendrá por no puesta aunque el contrato podría resultar válido en lo restante si aplicamos el 9.1 del ET.

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También se prevé que haya denuncia, es decir, que para el cumplimiento de la condición sea resolutoria, requiere denuncia de alguna de las partes. (49.2 ET) El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas. (Art. 49.2 ET) Indemnización: al igual que antes, no es predicable, es decir, no se genera por fin de contrato salvo que se pacte en el convenio o en el contrato. C) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio -Concepto: está regulado en el artículo 49.1.c del ET: El contrato se extingue por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. Por tanto, la extinción se da aquí por la llegada del “término resolutorio” previsto por las partes. Esta es la causa típica de extinguir los contratos temporales. A diferencia de la “condición resolutoria”, el “termino” expresa a ciencia cierta que el convenio se va a extinguir con el trascurso del tiempo aunque no siempre podamos calcular el momento preciso. El término lo podemos nombrar de forma indirecta, es decir, mediante la remisión a la duración de la obra o servicio de contrato. -Forma: el término ha de estar previsto de forma expresa, es decir, de forma escrita u oral, pero preferentemente por escrito. El término no extingue automáticamente el contrato, se precisa denuncia, una comunicación de voluntad. Además, si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días. La falta de denuncia supone como regla general en los contratos el carácter indefinido, pero hay que matizar en este caso, dependiendo de si el contrato ya se ha pactado previamente con la máxima duración legal o si ésta es inferior: Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios. Pero expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. -Finiquito: El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas.

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.La indemnización: al contrario que las dos anteriores causas de extinción, en ésta si que hay si que hay derecho a indemnización ya que el artículo 49.1.c reconoce al trabajador el derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

III. DESAPARICIÓN, JUBILACIÓN E INCAPACIDAD DE LAS PARTES. Estas circunstancias pueden afectar tanto al trabajador como al empresario: A) Respecto al trabajador (art. 49): El contrato se extingue por muerte, gran invalidez, incapacidad en los grados de permanente y absoluta y por jubilación del trabajador. Por muerte: esta circunstancia produce automáticamente la extinción del contrato de trabajo ya que éste es personal. No hay derecho a indemnización por finalización de contrato salvo que se prevea (pacto). La doctrina científico laboral recuerda que sigue vigente ya que nunca se derogó un decreto de 2 de febrero de 1944: en los casos de muerte natural, determinados parientes tienen derecho a una indemnización de 15 días de salario en el momento de los hechos. En los convenios se suele fijar un mes de salario por indemnización. En el ámbito de la Seguridad Social, existen prestaciones para los familiares en caso de muerte como son las prestaciones de muerte y supervivencia: prestación de viudedad, orfandad etc. Por incapacidad: causa directa de extinción con carácter autónomo e independiente. El artículo 45.1.e atribuye efectos extintivos a la incapacidad permanente absoluta, total o la gran invalidez. Debe existir la declaración administrativa de incapacidad firme porque mientras esté en trámite, ese contrato estará suspendido, que no extinguido. No hay ninguna indemnización por la extinción del contrato en el caso de ser declarada la incapacidad, aunque si que puede preverse indemnización en el contrato o en el convenio colectivo. Incapacidad permanente total: (art. 194 de la LGSS de 2015): la que inhabilita al trabajador para todas o las tareas fundamentales de su profesión. Esta incapacidad es compatible con el desempeño de trabajo, incluso en la misma empresa. No obsta a que el empresario celebre otro contrato con el mismo empleado destinándolo a otro puesto de naturaleza análoga al anterior o diferente. Incapacidad permanente absoluta: inhabilita para toda profesión u oficio. Gran invalidez: necesita la asistencia de otra persona para los actos más elementales de la vida. Incapacidad temporal: no da lugar a la extinción, simplemente se necesita la asistencia sanitaria por enfermedad, lesión, maternidad etc. Su efecto es la suspensión del trabajo. Incapacidad parcial: es la que ocasiona una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal de su trabajo. No causa la extinción del trabajo. Por jubilación: está recogida en el artículo 49.1.f del ET. El dato fundamental que hay que tener en cuenta para la jubilación del trabajador tipificada en el art. 1 es la voluntariedad. El art. 204 de la LGSS define lo que es la prestación por causa de jubilación. El trabajador no puede ser obligado a cesar en su puesto de trabajo por razón de edad. La jubilación es un derecho que el trabajador puede ejercitar cuando reúna 2 requisitos: 98

Años cotizados: un mínimo de 15 años cotizados de los cuales 2 deben estar comprendidos entre los 15 años anteriores inmediatamente anteriores a la fecha de causar derecho. Edad requerida o mínima: tener 67 años de edad o 65 si se acreditan 38 años y 6 meses cotizados. El cese impuesto por el empresario por razones de edad sería equiparado al despido improcedente. Incluso el pacto en el cual un trabajador se comprometa a jubilarse sin contraprestaciones será declarado nulo por abusivo. La jubilación de un trabajador no genera derecho a indemnización salvo pacto en contrario en el contrato o que lo prevea el convenio colectivo. Se consideraran nulas las clausulas del convenio que faciliten la extinción del contrato de trabajo por alcanzar el trabajador la edad de jubilación. B) Respecto del empresario: artículo 49.1.g del ET: el contrato se extinguirá por la muerte, jubilación o incapacidad del empresario. Por muerte: hablamos de la muerte del empresario en el caso de que sea persona natural o física. Por extinción de la personalidad jurídica del contratante Por incapacidad: cuando se declare la incapacidad del empresario como persona física o cuando se declare la incapacidad jurídica o de obrar declarada en sentencia judicial conforme a las reglas del CC (199, 200 y 201) de la empresa. Por jubilación: al igual que el trabajador, requiere voluntariedad, es decir, tiene que nacer de una decisión previa y voluntaria. Incluso cuando el trabajador cesa por mecanismos de protección social, que no de seguridad social (planes y fondos de pensiones). Por tanto, el empresario puede jubilarse mediante la protección social complementaria o privada. Todo esto es causa de extinción del contrato, siempre que no haya continuación o sucesión de la titularidad empresarial o fusión mercantil ya que entonces, no se extinguirá por sí misma la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior (art. 44 y 49.1.g). Lo importante según la jurisprudencia es detectar si continúa el negocio o no ya que si la empresa era compartida con otros empresarios o si continúan con la actividad sus herederos, por consiguientes, los contratos no se extinguen. Si tras estas situaciones, el empresario no comunica su decisión de continuar o finalizar con la empresa, se presume que los trabajadores han sido despedidos. En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. (Art. 49.1.g). En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante, deberán seguirse los trámites del artículo 51 del ET. También hay que estar a lo dicho en el art. 64 de la Ley Concursal en los casos en que se plantee la situación de concurso.

IV. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR; EL DESISTIMIENTO DEL TRABAJADOR: A) La dimisión o el desistimiento

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La dimisión puede derivar de la decisión unilateral y voluntaria del trabajador a la que se llama desistimiento y que tiene fundamento básico en el artículo 35 de la CE, en el cual se plasma la libre elección de oficio o profesión, es decir, el trabajador no está obligado a desempeñar la misma profesión durante toda su vida. Además, el 1583del CC prohíbe el arrendamiento de obra o servicio determinado por toda la vida declarándolo nulo. El artículo 49.1.d del ET contempla este desistimiento voluntario como vía de extinción del contrato o la facultad del trabajador de resolver libre y voluntariamente la relación de trabajo sin alegar justa causa. La dimisión se aplica indistintamente a contratos fijos o temporales. Hay restricciones como el art. 21.4 cuando cabe establecer un compromiso de permanencia previa en la empresa. Hay veces que es imposible dimitir antes de tiempo en el caso de las relaciones especiales (art. 2 ET). No está prevista la dimisión “ante tempus” para las relaciones especiales, como los deportistas o futbolistas, los cuales deben indemnizar al club si realizan la dimisión antes de tiempo. No hay que alegar una causa en el desistimiento ya que es libre, pero eso sí, requiere preaviso con la finalidad de no haya sorpresas para la otra parte ni se le cause perjuicio. Es más, el aviso no es condición ineludible para realizar el despido, pero si eludimos esta obligación, tenemos que indemnizar al empresario. Esto suele estar recogido en el convenio colectivo y la indemnización ira proporcional al tiempo incumplido. La dimisión del trabajador no genera ninguna indemnización por fin de contrato. B) La dimisión extraordinaria: el despido indirecto. Está recogido en el artículo 49.1.j del ET: el contrato puede extinguirse por voluntad del trabajador pero fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. Esto no es un desistimiento libre, aquí hay que alegar causa. El artículo 50 del ET es el que desarrolla las causas de incumplimiento contractual del empresario. Estas causas basadas en un incumplimiento previo del empresario están tasadas en el art. 50.1:

: (caso de acoso moral). Hay que demostrar los daños sufridos. El 41.3 también reconoce la posibilidad de rescindir el contrato por el cambio en sus condiciones laborales percibiendo en este caso una indemnización de 20 días de salario con un tope máximo de 9 meses. El 41.3 contempla el simple perjuicio al trabajador evaluable por el mismo mientras que el 51.1.a es de mayor entidad, ya que perjudica derechos fundamentales como la indignidad, la integridad física etc. El 41.3 tasa estos perjuicios: jornada, horario, salarios etc. La última diferencia entre uno y otro es que la manera de extinguir difiere también ya que en el art. 41 el trabajador puede decidir que rescinde el trabajo pero en el 50, lo que se habilita es presentar ante el juez de lo social la demanda de extinción. Todo esto son vías que tiene el trabajador para finalizar una relación laboral que se le ha hecho insoportable y que está menoscabando su dignidad. : esto posibilita al trabajador presentar ante el juez de lo social la demanda de extinción del contrato. Esta vía de 100

resolución indemnizada es compatible con la vía judicial de reclamación de salarios y créditos no percibidos. En caso de insolvencia empresarial o concurso de acreedores, hay que aplicar la Ley Concursal.

. El juez que declare en una sentencia injustificados estos cambios, y el empresario que se niegue a restituir las condiciones anteriores, entonces en tal situación el trabajador estará facultado a rescindir el contrato y además con indemnización. La jurisprudencia pone como ejemplos de incumplimientos graves del empresario: la suspensión de contrato durante un periodo excesivo, que perjudica la promoción y formación del trabajador. También se puede rescindir el contrato utilizando esta vía en el caso de acoso moral o “mobbing”. Las consecuencias o efectos de esta extinción recogidos en el propio artículo son: que hay derecho a una indemnización, que será la mayor, y equivalente en cuantía al despido improcedente, es decir, 33 días de salario por año trabajado en la empresa con el tope de 24 mensualidades.

LECCIÓN 13: LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (II)

I. EL DESPIDO DISCIPLINARIO. Cuando hablamos del despido disciplinario en España, tenemos que centrarnos en sus caracteres principales, es decir, la causalidad, la legalidad y la tipicidad. Las causas están tasadas en el ET. Desde el lado empresarial no cabe el desistimiento libre, tiene la libertad mucho más restringida en comparación con el trabajador. El despido disciplinario está recogido en el 54 del ET: El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador: Contractual, porque debe darse en la relación laboral. Grave, porque hace imposible la continuidad de la relación laboral. Culpable, porque debe ser de alguna manera imputable al trabajador: dolo, culpa, malicia, negligencia etc. Las causas del despido disciplinarios están recogidas en el artículo 54.2 del ET: Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. La indisciplina o desobediencia en el trabajo: las órdenes del empresario se presumen legítimas por lo que el trabajador debe obedecer, y si no lo hace, esto justifica al empresario a realizar el despido del trabajador. 101

Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. -Los requisitos de forma del despido disciplinario: El propio empresario tiene un plazo para adoptar esta medida: sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. (art. 60.2 ET) El despido debe ser por escrito, es decir, mediante carta de despido donde se establezcan los hechos tipificados en el 54.2. La fecha de despido: es primordial porque de ahí va a depender el cómputo de la acción de despido. Está excluido el propio día de comunicación del despido, el cómputo comienza al día siguiente a la notificación. En el caso de que el trabajador tenga la condición de “representante de los trabajadores”: hay que seguir un trámite llamado “expediente contradictorio”: este procedimiento da audiencia al trabajador y a los restantes miembros de la representación si los hubiera. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, el trámite a seguir para su despido será la “audiencia previa” de los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente. Los convenios colectivos pueden añadir otros requisitos de forma en beneficio del trabajador: por ejemplo, se puede recoger en el convenio la apertura de “expediente contradictorio” o “audiencia previa” para un trabajador que no sea “representante de los trabajadores”. Es obligatorio comunicar el despido a los representantes de los trabajadores. De no hacerlo, se incurre en falta grave del TRLISOS. En caso de defecto de forma del despido disciplinario, se podrá subsanar las formalidades no cumplidas por parte del empresario realizando un nuevo despido a partir de los 20 días siguientes a la fecha del anterior despido. -Los efectos y calificación del despido disciplinario: El trabajador contará con 20 días hábiles desde el despido para impugnarlo. Pondrá en marcha un mecanismo de calificación y efectos del despido en el que instara al juez a que resuelva calificando el despido. (art. 55.3) El juez declarará un despido como: nulo, improcedente o procedente Art. 108-9 LJS y 55.7 del ET: Procedente: El juez calificara el despido como procedente cuando se alegue el mismo incumplimiento que se dio en la carta del despido, cumpliendo además todas las exigencias

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formales. Estimado procedente el despido, se dará por buena la extinción de la relación laboral. No habrá derecho a ninguna indemnización. Improcedente: 55.4 ET y 108 de la LJS. El despido se considerará improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación y cuando no cumpla los requisitos de forma. Si efectivamente hay falta de forma y el empresario opta por readmitir al trabajador, cabe efectuar un nuevo despido en el plazo de 7 días desde que se le notifica la sentencia. Esto difiere de la subsanación anteriormente mencionada. En caso de que el despido sea declarado improcedente, el empresario en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia puede optar entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones antes del despido o abonar una cuantía económica por despido equivalente a 33 días de salario por año de servicio con el tope máximo de 24 meses. Si opta el empresario por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación: los que van desde que se le despidió hasta los que van desde que se le notifico la sentencia. Cuando transcurrido ese plazo, el empresario no ha optado, se entiende que el empresario ha optado por la readmisión. En el caso de que el despido sea un delegado sindical o representante de los trabajadores, la opción la tiene el propio trabajador. Independientemente de la opción del representante de los trabajadores, se le pasaran los salarios de trámite. (art. 56.1-2). Nulo: está recogida en el 55.5 del ET y en el 108 de la LJS. Sera nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la legislación o bien se produzca violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. También será considerado nulo en los siguientes supuestos: 1. El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos. 2. El de las trabajadoras embarazadas y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley. Las consecuencias del despido nulo son: que el empresario está obligado a readmitir inmediatamente al trabajador abonándole los salarios de trámite. En los casos de nulidad por acoso laboral, sexual o por razón de sexo, la víctima podrá optar por extinguir el contrato abonándosele una indemnización y los salarios de trámite.

II. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS. El artículo 49.1.l del ET establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por las causas legalmente procedentes. De nuevo se exige la causalidad. El desarrollo de este artículo está recogido en los arts. 52 y 53 del ET y en la LJS en los arts. 120 a 123. -Causas del despido objetivo: 103

. Hay que entender esto como la ausencia de las condiciones necesarias por falta de preparación o de idoneidad para desempeñar el trabajo habitual de forma útil y provechosa. las prevenciones que recoge esta segunda causa son que el empresario debe ofrecer al trabajador previamente un curso dirigido a facilitar esa adaptación. Durante el transcurso del curso de adaptación, el contrato permanecerá en suspenso aunque se le abonará el salario medio. La extinción por falta de adaptación no podrá ser acordada hasta que no hayan pasado 2 meses desde que introdujera el empresario la modificación o desde que acabó esa formación dirigida a la adaptación. para que se produzca la causa de este tipo de despido deben darse las mismas causas que en el despido colectivo aunque no afectará al mismo número de trabajadores. El art. 51.1 dice que se entenderá por despido colectivo la extinción del contrato fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando en un periodo de 90 días la extinción afecte al menos a 10 trabajadores en empresas que ocupen menos de 100 trabajadores. También puede afectar al 10% de los trabajadores en empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores o cuando el despido afecte a 30 trabajadores en empresas que tengan más de 300 trabajadores. Hemos traído esto a colación porque cuando se realicen los despidos con las mismas causas que el despido colectivo pero por debajo de estos umbrales, entonces estos despidos serán considerados como objetivos. Se entenderá por causas económicas cuando de los resultados se desprenda una situación económica negativa en casos como existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente en el nivel de ingresos ordinarios o ventas durante tres trimestres consecutivos en comparación con los mismos periodos de tiempo del año anterior.

No se computan como faltas de asistencia motivadora de esta modalidad de despido las debidas por huelga legal o por maternidad, riesgo por lactancia, paternidad, enfermedades no laborales cuando tengan una duración de más de 20 días. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

- Forma de proceder o requisitos: (art. 53.1 y 2 ET) Forma escrita expresando la causa Simultáneamente con la comunicación escrita se ponga a disposición del trabajador una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el tope de 20 mensualidades Hay que observar un plazo de preaviso de 15 días durante el cual el trabajador sin perder salario tendrá derecho a una licencia de 6 horas semanales para buscar empleo.

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-La calificación y efectos del despido objetivo: El despido objetivo podrá ser declarado procedente, improcedente o nulo. (arts. 53.4 y 5 ET) Procedente: El despido será declarado procedente cuando se acredite que concurre la causa y además, se hubieran cumplido los requisitos del apartado anterior. Tiene los mismos efectos que el despido disciplinario pero con una diferenciación: cuando el despido sea calificado como procedente, el trabajador tendrá derecho a indemnización de 20 días con un tope de 9 mensualidades pues al contrario que en el disciplinario, ahí no hay indemnización. Improcedente: En el caso de que no sea acreditada la causa o falten los requisitos de forma, será declarado improcedente pero no todos los requisitos tienen el mismo valor, es decir, si hay un error excusable al calcular la indemnización o no hubiere concesión del preaviso, no es motivo para causar la improcedencia. (53.4). Si la extinción del contrato se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador tiene que reintegrar la indemnización percibida. Si en lugar de readmitir, el empresario opta por indemnizar, se deducirá de esta el importe de dicha indemnización. Nulo: El despido será declarado nulo cuando tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Ley o en la CE o se hubiera violados derechos fundamentales y libertades públicas. Aquí el empresario solo podrá readmitir al trabajador y abonarle una indemnización.

III. LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Según el art. 51 del ET, se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. Además, se entenderá igualmente por despido colectivo la extinción de contratos que afecte a toda la plantilla de la empresa siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a 5 cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

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