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DERECHO DE FAMILIA EN EL PERU 3. EVOLUCION HISTORICA A lo largo de la concepción evolutiva de la familia se ha ido cambiando continuamente los parámetros sociales, y con ellos jurídicos, de la familia frente a determinadas etapas, ubicaciones geográficas, y con ello, los diferentes órdenes sociales que se han desarrollado en el Perú. Nada o poco se sabe de las instituciones familiares de las culturas Pre-Incaicas dice Cornejo Chávez. Pero se tiene mayores referencias del Derecho Familiar Incaico, que se basó en el matrimonio monogámico, aunque se cree que el Inca y los nobles con cierta limitación practicaban la poligamia, y que los matrimonios se celebraban entre personas de igual linaje que no sean parientes, con excepción del Inca para el que no se aplicaba el impedimento de parentesco. Se cree que el matrimonio algunas veces adoptaba la forma contractual de la compra en presencia de los familiares de los contrayentes, o asumía otras veces la forma administrativa con intervención de un funcionario, y que además funcionaban otras uniones tales como el Servinakuy o TinkunaKuspa. (Comisión Andina de Juristas, 2009) Con la llegada de los conquistadores, y la organización del Coloniaje, se introdujo en el Perú y América, un régimen jurídico radicalmente diferente al Derecho Familiar autóctono, desconocido para los aborígenes, como aquel lo que fue para los recién llegados. No se produjo la amalgama de ambos derechos, sino que España impuso su propio ordenamiento legal, consagrando el matrimonio monogámico, con el carácter de Sacramento, y celebrados de acuerdo con las formalidades canónicas, pero que podría ser contraído entre

personas de diferente raza. Figurando entre las leyes más importantes la Recopilación de las Leyes Indias, las Leyes de Toro, las Pragmáticas del Rey, El Fuero Viejo, Fuero Juzgo, etc. (Basadre, 1937) Al advenir la República, en medio del desconcierto general, continuó rigiendo la legislación Española hasta la promulgación del primer Código Civil Peruano, con excepción de la breve vigencia del Código Civil Boliviano de Santa Cruz. Sin embargo, hay que destacar el primer proyecto del Código Civil que en los primeros años de la República formuló Don Manuel Lorenzo de Vidaurre importante por haberse adelantado en más de un siglo en la introducción de modificaciones tan sustanciales y revolucionarias, que para ser adaptadas en el Perú tuvo que esperar hasta el 14 de noviembre de 1936, en que comenzó a regir el Segundo Código Civil Peruano, el de 1936. Después de la breve vigencia del Código Civil Boliviano de Santa Cruz, con la Confederación Perú-Boliviana fue dado el Primer Código Civil Peruano, de 1852 que en materia familiar decepcionó la Legislación Española (Basadre, 1937), con el matrimonio monogámico indisoluble sujeto a las formalidades del Concilio de Trento, y sujetando las relaciones internas del grupo familiar, al principio de sumisión de la mujer al marido y de los hijos a los padres. En diciembre de 1897 se dio una Ley que modificó parcialmente el Código Civil de 1852 a fin de autorizar el matrimonio de los no católicos. En la legislatura de 1918-1920 ambas Cámaras aprobaron un proyecto de Ley que secularizaba el matrimonio o introducía el divorcio vincular. Observada la Ley por el Ejecutivo, tuvo que esperar 10 años, hasta 1930 en que retirada

la observación del Ejecutivo fue promulgada el 04 de octubre con el número 6889, por el gobierno de facto del Comandante Luis M. Sánchez Cerro (Basadre, 1937), y completados por las Leyes 7287 y fundamentalmente por las Leyes 7893 y 7894, que autorizaron el divorcio vincular por mutuo disenso. El 14 de noviembre de 1936, entró en vigencia el Segundo Código Civil Peruano, en cuanto al Derecho de Familia éste Código lo organizó sobre la base del matrimonio monogámico civil pero disoluble, directamente mediante el divorcio vincular e indirectamente mediante la separación de cuerpos por mutuo disenso y por causales; la subordinación, aunque atenuada, de la mujer a! marido: el mantenimiento de un status diferente para la filiación legitima y la ilegitima, con mayor aproximación entre los Derechos reconocidos a los dos. En el caso del Perú podría decirse que el concubinato tuvo dos fuentes, en primer lugar los españoles con la conquista trajeron la forma más popular y sencilla del concubinato, o sea la barraganía, que fue practicada con entera libertad tanto por los laicos como por sacerdotes (Diaz, 1998). En segundo lugar, al llegar los conquistadores, encontraron una modalidad de las uniones de hechos, o unión marital, conocida con el nombre de Servinakuy, que según las regiones tomaba otras denominaciones como las de "marmichakuy" en el Cuzco, "uywanakuy" o "binaykukuy" en Ayacucho, o "Muschiapanami" en Ancash, etc (Comisión Andina de Juristas, 2009).; formas de uniones maritales que pese a las terribles persecuciones de que fueron objeto durante el coloniaje subsisten hasta la fecha. Puede ser que desde el punto de vista occidental, o del derecho estricto, el "servinakuy" constituya una modalidad del concubinato, pero desde el punto de

vista del legislador incaico o preincaico podría tener otra naturaleza jurídica, de ahí que en la actualidad no hay conformidad en cuanto a dicha cuestión, puesto que para algunos se trata de un matrimonio de prueba, para otros de un matrimonio por compra, en tanto que no faltan estudiosos de la institución que prefieren denominarlo matrimonio natural, consuetudinario o sociológico (Placido, 2001). Sin embargo, como dice Héctor Cornejo Chávez (Lopez, 2005), el concubinato también se presenta en los países industrializados, en los que el progreso, científico, técnico y económico parece correr parejo con cierta descomposición moral. En efecto, mientras en otros lugares del mundo actual el concubinato suele originarse en el bajo nivel cultural, la estrechez económica o las costumbres, en algunos de los más avanzados se registra, junto con estos casos, el de la unión de hecho deliberadamente elegida por hombres y mujeres de alto nivel cultural, como una expresión de repudio del orden tradicional o anhelo de una así entendida "Liberación" (Martin, 2012). 3.1. EPOCA PREINCAINCA 3.1.1. Pre inca 3.1.1.1. La evolución en el Perú a decir de Basadre tuvo la siguiente secuencia (Basadre, 1937): - la horda, conjunto de familias sin organización - la banda, conjunto de familias con ciertas costumbres - el clan, familias que se identifican como descendientes de un tronco -

común y que tiene caracteres políticos. el sib, entidad familiar no organizada políticamente que tienen un culto común de los antepasados, orden matrimonial y solidaridad en

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los elementos económicos la fratria, es la división del clan en dos grupos en relación con el matrimonio.

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la gens, familias con antepasados comunes en línea paterna que vivían en un mismo territorio, ella permite la identificación través del gentilicio y da paso a la gran familia cuyos miembros viven juntos en un mismo lugar subordinados a un jefe dentro de una sociedad

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económica. el ayllu, concepto del ayllu: el ayllu viene a ser un conjunto de personas que estaban unidas por vínculos de sangre, territorio, lengua y religión. 3.1.1.2. Organización familiar entorno al ayllu. Como se sabe, durante este periodo no se puede hablar aun ampliamente sobre el Estado en sentido estricto del término, las relaciones internas y externas de los ayllus eran regulado por el uso y las costumbres. Durante este periodo, en el proceso evolutivo de la familia, se tuvo a la figura del ayllu como la célula básica de la organización de las sociedades del ande peruano. En estas circunstancias el trabajo de los hombres adquirió mayor importancia, por tanto su papel en la organización cambio, es decir, asumió la conducción de la tribu que es mucho más grande que la gens o familia. A esta forma de adquisición se llamó patriarcado. Cuando se descubre aparece también la conformación de la familia, constituida por el hombre y la mujer, ambos acuerdan unirse, es decir aparece el matrimonio. 3.1.1.3. Comienzos del matrimonio. En sus comienzos era un rito que se realizaba ante el jefe de la tribu de ayllu aparece también los centro ceremoniales religiosos, templos dedicados a los dioses,

dirigidos por una casta sacerdotal, a su vez era el jefe político y militar. (De Trazegnies, 1990) En esta organización social de agricultores los jefes se reservan el derecho a poseer varias mujeres de las cuales una es la principal, este régimen de organización se le conoce con el nombre de poligamia. 3.2. EPOCA INCAICA 3.2.1. En el incanato Los incas tuvieron una organización monárquica y teocrática, considerándose hijos del dios sol. Tenemos el caso del matrimonio monogámico que tenía como finalidad la asistencia reciproca, en donde no se permitía el adulterio y en caso de cometerse era severamente castigado. Sin embargo al Inca y a la nobleza se les permitía practicar la poligamia es decir se podían casar con muchas mujeres. Durante este periodo la familia tuvo una ase monogámica. La excepción a esta regla era el caso del inca ya que este si podía practicar la poligamia. 3.2.1.1. Los matrimonios se realizaban una vez al año. El inca regia la ceremonia en la ciudad del Cuzco, mientras que en los ayllus las autoridades. La familia autosatisfacía todas sus necesidades y no dependía de servicios de terceros, lo cual permitió una enorme consolidación. El matrimonio era considerado como un acto civil, aunque algunas veces adoptó la forma contractual de la compra que se realizaba con intervención de un funcionario público. Además se presume por ciertos autores que la finalidad del matrimonio respondía a intereses

económicos como el de la extensión de la propiedad y la conservancia del usufructo de tie3rras de la comunidad. Inclusive el matrimonio se formalizaba a través de un gobernador con el afán de recibir los tributos y contribuciones. También podía ser celebrado a través del Inca, aunque solo podía hacerlo con la nobleza, aquel matrimonio era llamado “entregados por las manos del Inca”. Aquí, se puede observar una mayor complejidad en lo que se refiere a las relaciones de familia, así por ejemplo, durante esta época se pueden distinguir con cierta nitidez 3 tipos de matrimonio (Basadre, 1937) - El matrimonio del soberano - El matrimonio de la nobleza - El matrimonio del pueblo 3.2.1.2. El régimen patrimonial del matrimonio con respecto al pueblo del Tahuantinsuyo se basa en la donación del estado incaico mediante la entrega de un topo al hombre y medio topo a la mujer. además de los aportes de la comunidad en la construcción de sus viviendas y el cultivo de sus chacras, el de sus progenitores y el de los mismos pretendientes consistentes en prendas y alimentos que le daban seriedad y solidez a dichas uniones. 3.2.1.3. Impedimento del matrimonio. En el incanato el parentesco era un impedimento de matrimonio pues prohibía el matrimonio entre hermanos, ascendientes y descendientes. Pero de igual modo al Inca y la Nobleza si se les era permitido casarse entre parientes con el único fin de mantener el linaje. Además del parentesco existían otros impedimentos como la edad pues para contraer matrimonio era necesario que el hombre tuviese 25 años y

la mujer 15. El consentimiento de los padres la convivencia, la distinta procedencia de los pariente con respecto al Ayllu y el estado de viudez con un plazo de 300 días de la muerte del marido eran otros requisitos importantes para que la celebración del matrimonio se hiciera posible. 3.2.1.4. El término del matrimonio. El en imperio también se dio lo que hoy en día se llama divorcio es decir la disolución matrimonial y la única razón por la cual se admitía era por adulterio y se disolvía (el matrimonio) cuando se daba la muerte. 3.2.1.5. Practicas consuetudinarias. Otro aspecto que debemos resaltar, es la practica social denominada servinacuy, según la cual, un varón y una mujer podía convivir con el objeto de probar sus aptitudes para la vida conyugal. De tal manera que si durante el periodo de convivencia no se comprendían simplemente no se casaban, pero esto significaba un gran reproche social contra la mujer teniendo en cuenta la cultura machista de la época que tenía una visión de la mujer más sumisa con funciones netamente familiares.

Dentro de esta organización social son los hombres los que tienen la mayor responsabilidad en el trabajo de la tierra y por lo tanto son quienes conducen la organización familiar y el ayllu. En la organización social incaica, bastante jerarquizada, con clases sociales bien diferenciadas, el grupo gobernante tenía su propio ayllu o pacana real y el matrimonio se realiza solamente entre sus miembros.

El inca tomaba por esposa a su hermana. Un miembro del ayllu real tampoco podía contraer matrimonio con persona de otro grupo social. Además, el inca tenía privilegio de tener una esposa legítima, llamada coya y otras esposas secundarias llamadas ñustas y mamaconas. Sin embargo, el heredero del trono tenía que ser hijo legítimo, es decir el hijo habido en la coya, siempre que reuniera los requisitos señalados por la tradición.

CONCLUSIONES 1. Las relaciones familiares en las culturas preincaicas Chavín, Tiahuanaco, Mochica, Chimú, Paracas y Nazca estuvieron regidas por normas consuetudinarias. Su organización familiar fue el Ayllu, el cual era un conjunto de familias que estaban unidos por vínculos de sangre, de territorio, de lengua, de religión, y de intereses económicos. Además no solo se basaba en Ayllu sino también el patriarcado con formas matrimoniales exogámicas y endogámicas, inclusive, existían dos modos de relación de pareja como el servinacuy. 2. El sistema organizativo familiar del imperio incaico estuvo bajo la supremacía del varón quien tenía poder sobre los bienes, hijos y esposa. Sin embargo se debe mencionar que a diferencia de otras culturas aquí el poder del padre se encontraba limitado por el estado. 3. La familia incaica forma parte de su ayllu, que es una organización social conformada por un conjunto de familias que viven en una determinada

circunscripción territorial y se consideran descendientes de un antepasado común.

Bibliografía Basadre, J. (1937). Historia del Derecho Peruano. Lima. Castañeda, J. (s.f.). Derecho Civil (Sexta ed., Vol. I). Lima: Talleres Gráficos. Comisión Andina de Juristas. (2009). Derecho de Familia (Primera ed., Vol. III). Lima: CAJ. De Trazegnies, F. (1990). La Familia en el Derecho Peruano (Primera ed.). Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catolica del Perú. Diaz, H. (1998). Derecho de Familia. Arequipa: Decima. Lopez, C. (2005). Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia (Vol. I). Lima: Librotecnia. Martin, C. (2012). Libro de Especialización en Derecho de Familia. Lima: Fondo Editorial del Poder Judicial. Placido, A. (Enero de 2001). Manual de Derecho de Familia. Gaceta Juridica.

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