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• Ortiz Herrera Mario

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INTRODUCCION: El tema del derecho o sistema jurídico de los pueblos pre-hispánicos, mas aún de los pueblos o culturas que precedieron al Tahuantinsuyo o Imperio Inca, es para muchos un asunto bastante polémico, controversial. La interrogante que existe se puede resumir así: ¿Se puede hablar de la existencia de un derecho o sistema jurídico en sociedades ágrafas, es decir sin escritura? Para muchos, no. Por ejemplo el doctor: Francisco José Del Solar dice: -NO HUBO DERECHO INCA (Artículo de Francisco José Del Solar) (…) (Fragmento) Palabras más, palabras menos, quienes investigamos y trabajamos profesionalmente este tema coincidimos en señalar que antes de llamar derecho a las diferentes formas de regulación social que desarrollaron los incas, preferible es denominarlo prederecho o, en todo caso, derecho primitivo. Éste estaba en formación, gestándose, al decir del padre de la Escuela Histórica del Derecho, el jurista e historiador alemán Friedrich Karlvon Savigny (1779-1861). En este contexto, todos los pueblos han generado su propio derecho, desde el incipiente o prederecho hasta el más perfeccionado y sistematizado, como el derecho romano. Empero, pretender sustentar o afirmar que existió el derecho incaico es una falacia que hoy ya no se puede aceptar. Asimismo, es obvio, que este aserto es válido para la época preincaica. No obstante, hay ilusos o mal intencionados que persisten en la existencia de un derecho preincaico e incaico, y, lo que es peor, le atribuyen características de derecho positivo, tanto sustantivo como adjetivo, esto es, un verdadero sistema jurídico con normas e instituciones jurídicas. En suma, subrayan un paralelismo cultural jurídico en el que casi no hay diferencia entre el derecho romano y el derecho incaico. Tremendo despropósito ya no puede ser aceptado, más aún cuando el propio Basadre Grohmann estuvo dispuesto a rehacer su Historia del Derecho Peruano (1937). Sin embargo, no podemos ni debemos negar que el Estado del Tahuantinsuyo estaba creando mecanismos de control social y económico que, en verdad, no son propiamente derecho, empero, tuvieron determinada eficacia, sobre todo a partir de Pachacútec, noveno inca que gobernó 33 años (1438-1471) y que es el segundo y último gran arquetipo jurídico el decir del historiador Pease GarcíaYrigoyen. Sin duda, Franklin nos dice que el primero fue Manco Cápac.

PREDERECHO El Tahuantinsuyo estaba en proceso de expansión, consolidación y perfeccionamiento cuando recibió el choque de la conquista e imposición de la civilización occidental. Los incas (quechuas) aparecieron más o menos a fines del siglo XIII y fueron dominados en 1532 (captura de Atahualpa, el 16-11-1532. Fue ajusticiado el 26-07-1533). Por un lado, sus normas de organización política, económica y social estaban mezcladas con costumbres religiosas y morales; y, por otro lado, ellas no fueron impuestas a rajatabla –como antes se creía–, porque la extensión incaica no fue producto exclusivo de la conquista, sino, fundamentalmente, de negociaciones basadas en: 1) la reciprocidad;

2) redistribución de excedentes; 3) enseñanza del cultivo bajo el sistema de la producción vertical; 4) uso racional de los ecosistemas o microclimas. Y, por último, los incas, basados en la reciprocidad, respetaron o incorporaron determinadas costumbres de las etnias anexadas o aliadas, siempre y cuando no dificultaran la integración del incario, la misma que aún no habían logrado, por los escasos 200 años y algo más de vigencia en el mundo andino. En este orden de ideas, el Estado inca recién estaba generando sus propias normas de regulación y control social que, sin duda, constituían un prederecho. El fundamento de éste era, justamente, las bases normativas de su expansión, desarrollo y consolidación. Fundamentos creados por los arquetipos jurídicos: Manco Cápac y Pachacútec, con formas de trabajo como el ayni, la minka y la mita; la posesión y propiedad discontinua de la tierra, la autarquía de los ayllus; autoridad y responsabilidad del curaca; los mores y tabúes como normativa penal; el servinakuy, etcétera. CONCLUSIÓN No hubo propiamente derecho incaico, empero sí un conjunto de normas de regulación y control social y económica que bien pueden constituir un prederecho (derecho primitivo). En este sentido, los incas estaban en camino de tener su derecho, como lo habían logrado, primero, los mesopotámicos y, después, los romanos. Esto, en virtud de que los pueblos generan su propio derecho, al decir de Von Savigny.

(* Publicado en Jurídica, N° 225, Suplemento del diario El Peruano, el 18/11/2008.) -Al respecto, nosotros asumimos solo en parte la propuesta de autores como Del Solar; pues creemos, que para poder responder a la pregunta de si existió o no un derecho pre-hispánico es menester recurrir a un enfoque interdisciplinario, flexible y adaptado a nuestra realidad (interdisciplinario: que recoge el aporte de diversas ciencias como la antropología, la historia, la ciencia política y la teoría del derecho). Pues resulta inaceptable, que los Incas, aquellos que lograron cohesionar este territorio diverso y complejo que hoy se llama PERU, y que nos dieron lo que Víctor Andrés Belaúnde llamó el principal aporte del Tahuantinsuyo al Perú: el legado de la unidad política relativa (1), no hubieran contado con un sistema normativo organizado e institucionalizado, para poder mandar y gobernar; máxime si toda sociedad compleja que llega a conformar un estado, requiere de un aparato coactivo establecido con reglas, funcionarios y sanciones o castigos para los transgresores del orden. Por ello JORGE BASADRE incluyó a lo que llamaba derecho inca como parte del estudio del derecho peruano.(2) Sin que ello signifique que pretendamos igualarlo o asemejarlo al Derecho Romano, pues cada pueblo tuvo su orden propio y eficaz, según sus características culturales.

1.1.- De qué definición de Derecho partimos. En primer lugar, para abordar una temática como ésta, debemos delimitar, de qué definición de DERECHO partimos, pues es obvio que si lo hacemos desde una concepción exclusivamente basada en nuestro derecho actual, le negaremos toda posibilidad de organización jurídica a los hombres peruanos prehispánicos. Es necesario partir, pues, de una definición general que busque los elementos comunes a

todos los órdenes jurídicos que han producido los pueblos y las civilizaciones. A este respecto, en alguna parte de sus magistrales reflexiones, HANS KELSEN señalaba que a partir de un estudio comparativo de los órdenes jurídicos que se han dado en el curso de la historia, se podía afirmar, que el derecho es un ORDEN COACTIVO (3), un sistema normativo de la conducta humana, positivo, es decir eficaz. ¿Qué se entiende por ORDEN COACTIVO? Por orden coactivo podemos asumir: a un conjunto de normas respaldadas por el uso de la fuerza institucionalizada; tal sería una buena base genérica para iniciar una aproximación a lo que podemos llamar a los sistemas u órdenes normativos escritos y no escritos. También nos pueden ser útiles, para tales fines, otras aproximaciones conceptuales, como aquella que dice que: el derecho es un sistema de normas dotadas de una coacción organizada e institucional(4); o una más elaborada, a juicio nuestro, que recibe aportes de la concepción tridimensional del derecho, para la cual el derecho sería: un sistema normativo positivo(eficaz) que intenta organizar la sociedad según una cierta noción de la justicia (5). Los alcances y posibilidades teóricas de los conceptos citados, nos permiten afirmar que las SOCIEDADES PRE-HISPANICAS tuvieron un conjunto de normas establecidas, a través de la costumbre, al que se puede entender como sistema normativo institucionalizado, propio de las condiciones políticas y culturales de aquellas sociedades, antes de la aparición del Tahuantinsuyo ó ESTADO INCA. Este conjunto de normas consuetudinario, que para algunos puede ser considerado como derecho, debe ser apreciado y valorado, teniendo en cuenta, las características y peculiaridades de cada cultura, ya que obviamente no era en igual al derecho romano ni al derecho de otros pueblos ágrafos inicialmente como los germanos.

1.2.- Desde la perspectiva de la Ciencia Política. Desde el punto de vista de la Ciencia Política (Ciencia Política: Ciencia que se encarga del estudio de los fenómenos políticos y jurídicos al interior del Estado) es necesario reconocer, que: el tener un orden normativo institucionalizado ó derecho, es algo imprescindible, para toda organización social compleja que merezca el nombre de ESTADO. En efecto, ¿qué es el ESTADO? En esto sí hay mayores coincidencias. Loaiza Gallón1 nos ofrece por ejemplo, un interesante resumen, así: Robert Maclver El Estado constituye el órgano fundamental de la sociedad. Es la asociación más poderosa y de mayor permanencia¨. Vierkandt : ¨El Estado no existe mas que en aquellas sociedades que poseen instituciones capacitadas para ejercer la fuerza física o para amenazar como ejercerla ¨. Meyer Fortes y E.E. Evans- Pritchard : ¨El Estado consiste en un tipo de sistema político con autoridad centralizada, aparato 1

LOAIZA GALLON, Hernando: Introducción a la Administración Pública. Bogotá 1993, p. 20 - 27

administrativo e instituciones judiciales; aparece en un contexto social caracterizado por una estratificación y diferenciación basadas en la riqueza y el privilegio,...¨ Richard Thurnwald ¨El Estado como una comunidad política, formada por la combinación y estratificación de personas de diferentes orígenes étnicos¨. Hans Kelsen El Estado es sinónimo de derecho (...) unificador por excelencia de los diversos aconteceres sociales, el elemento que permite interpretarlos a todos en el mismo sentido¨. Hegel : El Estado es una agrupación de personas con capacidad de unirse en defensa de la integridad de su propiedad (...) no debe considerarse como el garante de la sociedad civil, sino como un fin en sí mismo, no es un simple guardián de la libertad y la propiedad privada(...) sino que asumiendo su rol de miembro de la realidad política puede el individuo tener realidad objetiva y una vida ética. Friedrich Engels ¨El Estado es el producto de sociedades económicamente evolucionadas, en las que la propiedad y los privilegios están distribuidos en forma desigual¨(12). De ello, podemos resumir, que el Estado: es una sociedad políticamente organizada, que cuenta con una estructura donde el poder se encuentra institucionalizado y centralizado jerárquicamente por un grupo, élite o casta gobernante, dotada de toda una ideología del poder, de una estructura burocrática, de un aparato militar y de un orden normativo jurídico o derecho, respaldado por la fuerza, que permite ejercer el dominio sobre una población, en un determinado territorio. Por ello, concebimos al derecho en forma genérica como un orden normativo, coactivo, externo e institucionalizado, distinto a la moral, orden organizado y respaldado por la fuerza de un aparato administrativo estatal; orden que resulta consustancial y necesario para cualquier sociedad que llega a configurar un Estado.

1.3.- Desde el Punto de Vista de la Antropología La antropología jurídica ha demostrado que incluso en las sociedades incipientes más bárbaras, acéfalas, de cazadores recolectores, surgieron y se desarrollaron mecanismos para resolver conflictos, que pueden considerarse como derechos consuetudinarios(8); por ello es necesario replantearse las concepciones exclusivistas o etnocentristas del Derecho, que se obstinan en negar la existencia de un sistema jurídico pre-hispánico, anterior a la llegada de los españoles. Los testimonios documentales que nos han dejado sobre tal sistema los cronistas, son abrumadores y esperan la debida atención. De otro lado, nadie niega que en diversos pueblos ágrafos occidentales existieron ordenes normativos basados en la costumbre, no

escritos, que han hecho aportes esenciales al derecho romano, como por ejemplo: el llamado derecho de los pueblos germánicos. Entonces ¿por qué negarles esta capacidad a las sociedades andinas pre- colombinas?

II. IMPORTANCIA DEL DERECHO INCA

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El conjunto de normas institucionalizadas, al que podemos entender como DERECHO inca, es importante, porque dichas normas permitieron el desarrollo y consolidación del Tahuantinsuyo en muchas zonas de los Andes. El Estado inca o Tahuantinsuyo necesitó de ese aparato normativo, que ya sea en base a costumbres consuetudinarias o a normas impuestas por la fuerza, permitieron al Cusco ordenar el trabajo (la mita, el ayni, la minka), la producción y tributos a los señores del Cusco, la repartición de las tierras (para el sol, para el Inca, para las comunidades), la obediencia al INCA.

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En esa forma, el Conjunto de Normas Institucionalizadas al que podemos aludir como DERECHO inca, contribuyó a lograr la obediencia al Cusco, a los Incas y luego a los españoles; permitiendo así la persistencia de la unidad territorial que luego heredó el PERU republicano.

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Asimismo, muchas normas consuetudinarias de tales ordenamientos jurídicos pre-hispánicos, han pervivido en las zonas rurales, como formas de un derecho consuetudinario, no escrito, que se expresa muchas veces en las comunidades, en las ronda campesinas y en las zonas urbano marginales de extracción andina. El estudio y conocimiento del llamado derecho inca, puede permitir una mejor comprensión y adaptación de tales fenómenos de resolución de conflictos en algunas poblaciones andinas de nuestra patria, con relación a nuestro sistema jurídico formal, buscando que se complementen, sin vulnerar los derechos humanos. Por ello, nuestra Constitución Política del Perú, en su ARTÍCULO 149, reconoce la vigencia del Derecho Consuetudinario.

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ARTICULO 149 de la CONSTITUCION POLITICA DEL PERU: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

III. LAS FUENTES DEL DERECHO INCAUn campo de investigación, limitado por la carencia de FUENTES DIRECTAS. En tal sentido, el campo de investigación, sistematización y elaboración de futuras teorías interpretativas de lo que fue el orden normativo pre-hispánico, se realiza a

partir del análisis e interpretación de lo que dicen las CRONICAS, que son fuentes indirectas escritas por los conquistadores y también por indios o mestizos como Guamán Poma de Ayala y el Inca Garcilaso de la Vega. Las CRONICAS son pues las principales fuentes que nos permiten acercarnos a vislumbrar la existencia de normas coactivas institucionalizadas en la sociedad inca, cuya principal norma era: La supremacía del INCA. Sin embargo, este inquietante campo de investigación, adolece de una carencia básica, respecto a las sociedades andinas no-incaicas, pues no existen mayores fuentes documentales sobre lo que fue el derecho de dichas sociedades pre-incaicas, es decir: anteriores a los incas. Los cronistas, más que nada refieren lo que corresponde a los Incas y el Tahuantinsuyo. Por otra parte, al no haber existido escritura en la sociedad andina, se carece de documentos directos que expresen ese orden normativo, y esa es la gran limitación al respecto. De todas formas, por la naturaleza del tema, el enfoque de los órdenes normativos precolombinos, implica la revisión y análisis de HECHOS y PROCESOS históricojurídicos y culturales desde una perspectiva comparada y antropológica, siendo por eso necesario: un enfoque multidisciplinario, que partiendo de la Historia del Derecho, utilice los aportes de la Sociología y la Antropología Jurídicas, así como de la Ciencia Política, para poder brindar una perspectiva integral del objeto de estudio, al mismo tiempo que una visión actualizada y humanista.

Finalmente, debe recordarse, que el debate sobre si las sociedades pre-colombinas tenían o no un orden jurídico, o algo que se le parezca, antes de la llegada de los europeos, no es nada nuevo; pues uno de los argumentos de los colonizadores europeos para invadir estas tierras fue el salvajismo o barbarie de los indios, que no tenían GOBIERNO NI POLICIA, es decir que no tenían organización política y jurídica y que necesitaban de la civilización occidental para poder vivir y convivir en orden. Frente a ello es necesario tener un enfoque humanista y objetivo del asunto, que se sustente como hemos dicho en la historia y las ciencias sociales. A partir de concebir al derecho como orden normativo institucionalizado, universal en las diversas culturas humanas, que se hace mucho más evidente en las sociedades en donde surgió el Estado, como sociedad políticamente organizada, de acuerdo a las peculiaridades de cada pueblo; siendo que cada orden normativo corresponde a las condiciones de cada realidad; por ende, somos partidarios de reconocer la existencia de ordenes normativos institucionalizados, conjuntos de normas institucionalizados, respaldado por la fuerza pública, en las sociedades con escritura o sin escritura, ágrafas, que lograron la condición de ESTADO, como: TIAHUANACO, WARI o CHIMU; por ser el derecho en su forma más simple: un orden normativo coactivo institucionalizado, imprescindible para garantizar las condiciones mínimas de convivencia y estabilidad social, que una organización política estatal requiere; ello se ha dado en determinado momento histórico en todos los pueblos de la familia humana. Gabriel TARDE decía que hay una universalidad del derecho (6).

CONCLUSIÓN Encontrar la unidad esencial en la fecunda variedad de las creaciones culturales del ser humano, es uno de los retos más grandes de nuestra era: unidad en la diversidad, relativismo y universalismo, bien entendidos, sin caer en polaridades extremas. Los avances científicos y los replanteamiento ideológicos del último siglo nos han enseñado a respetar el valor de cada cultura (RELATIVISMO) pero teniendo en cuenta la existencia de inquietudes y respuestas comunes de la especie humana, lo que HERKOVITS llamó los UNIVERSALES de la conducta humana(9); y la búsqueda del orden, del control social, a través de sistemas normativos institucionalizados y respaldados por un aparato coactivo, parece ser, como ya dijimos una constante universal que está presente, por lo menos en todos los pueblos que han alcanzado el nivel de la civilización(civitas, vida en sociedad); y nadie discute que los INCAS fueron la expresión más notable de una civilización antigua y original. Así lo dijimos, en nuestra TESIS para optar el título de abogado, hace catorce años. (10)En tal perspectiva, reafirmamos esa convicción, en plena era de la globalización, pues como lo proclama MORIN: Este planeta necesita un pensamiento policéntrico, capaz de apuntar a un universalismo no abstracto sino consciente de la unidad y diversidad de la humana condición; un pensamiento policéntrico alimentado de las culturas del mundo.(11)

NOTAS [1]BELAUNDE, Víctor Andrés: PERUANIDAD, Instituto Riva Agüero. PUC, Lima, 1968, pp. 20-21. [2] BASADRE, Jorge: HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, Edigraf, Lima, 1984, pp. 39-40; señala que el contenido de la historia del derecho peruano significa una historia de los sistemas jurídicos que se han dado en el tiempo sobre este territorio, señalando como tales objetos de estudio: al Derecho Inca, al Derecho Colonial, al Derecho Republicano y, también a las inter-influencias, desplazamientos totales o parciales, convivencias o resultados de lo que él entendía como civilizaciones de estilo divergente, en el paulatino proceso formativo de un derecho nacional como tal. [3] KELSEN, Hans: TEORIA PURA DEL DERECHO, Eudeba, Buenos Aires, 1982, pp. 52 y 71. [4] DIAZ, Elías: SOCIOLOGIA y FILOSOFIA DEL DERECHO, Ed. TAURUS, Madrid, 1976, pp.40. [5] DIAZ, Elías, op.cit. pp. 52 [6] TARDE, Gabriel de, LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO, Edit.. ESPAÑA MODERNA, Madrid, pp. 31 [7] CARBONNIER, Jean: SOCIOLOGÍA JURÍDICA, Tecnos, Madrid, 1977, pp. 25-26 [8] BRANDT, Hans Jurgen: JUSTICIA POPULAR- Nativos Campesinos, FUNDACIÓN FRIEDRICH NAUMANN, Lima, 1986, pp. 36. [9] HERKOVITS, Melville: EL HOMBRE Y SUS OBRAS, Cap. V, FONDO DE CULTURA ECONOMICA, México, 1964, pp.88 y siguientes. [10] ORTIZ NISHIHARA, Mario: Poder, Legalidad y Justicia en Túpac Amaru II Contribución a la Historia del Derecho, TESIS para optar el Título de Abogado, PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU, Facultad de Derecho, 1993. TOMO I, pp. 24-25. Disponible en la Biblioteca de la PUCP. [11] MORIN E.: LOS SIETE SABERES DE LA EDUCACION DEL FUTURO. Separata de la UNESCO, 1999, presentada por Federico Mayor Zaragoza.

BIBLIOGRAFIA

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TARDE, Gabriel de, LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO, Edit.. ESPAÑA MODERNA, Madrid.

Webs: http://www.articulosya.com/article/549/%C2%BFExisti %C3%B3_un_Derecho_Inca.aspx