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• Fernando Hinestrosa

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Primera edición: abril de  Diseño de carátula: Departamento de Publicaciones Composición: Proyectos Editoriales Curcio Penen Impresión y encuadernación: Panamericana, Formas e Impresos S. A. (Colombia); Docuprint (Argentina) Tiraje: de  a   ejemplares. Impreso en Colombia Printed in Colombia Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

8DCI:C>9D EG:H:CI68>˜C



86E’IJADEG>B:GD CD8>DC:H>CIGD9J8IDG>6H . La definición del contrato . El contrato como acuerdo y como autorreglamento de relaciones jurídicas patrimoniales . El negocio jurídico . Acuerdo y promesa en el marco de la autonomía privada . Acuerdo y decisión (acto colectivo y acto complejo) . Los actos jurídicos en sentido estricto . El debate sobre la naturaleza jurídica del contrato. Teoría de la voluntad. Teoría de la declaración. Teoría preceptiva . La superación del dogma de la voluntad en el derecho positivo. El valor negocial del acto . Integridad del consentimiento y tutela de la confianza . Análisis ideológico. Origen histórico y significado ideológico del dogma de la voluntad . La confutación ideológica del dogma de la voluntad . Análisis económico . Análisis jurídico . Autonomía privada y libertad negocial . Autonomía privada y solidaridad social . La declinación de la autonomía privada . Contrato y norma jurídica . Las relaciones contractuales de hecho . Los contratos de la Administración Pública . Derecho internacional privado 86E’IJADH:˜C . Noción general de representación . La representación directa. El nuncio . Objeto de la representación 

                    

             



Derecho civil

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La representación orgánica Función de la representación El poder de representación La procura Procura y relación de gestión Representación de gestión Los sujetos de la relación representativa. La capacidad Voluntad y estados subjetivos Ejercicio del poder de representación. La declaración del nombre del representado . El cuidado del interés del representado . El conflicto de intereses. El contrato consigo mismo . El abuso del poder de representación Causas de extinción del poder de representación. . La revocación de la procura . Límites al poder de revocación. La procura irrevocable Otros casos de extinción del poder de representación . . La falta de representación . La ratificación . La responsabilidad del falso representante . La representación aparente . La representación indirecta . El acto dispositivo del no legitimado . La aprobación del titular . El contrato por cuenta de quien corresponda Derecho internacional privado . :A8DCIG6IDEDGE:GHDC6FJ:H:>C9>86G†AJ:A>969EG:8DCIG68IJ6A . Noción de responsabilidad precontractual . Naturaleza de la responsabilidad precontractual . Las diferentes hipótesis de responsabilidad precontractual. . Violación de los deberes de buena fe en las negociaciones y en la formación del contrato . El desistimiento injustificado de las negociaciones . Estipulación de contrato inválido o ineficaz . Violencia y dolo. Inducción culposa en error . El daño resarcible . Responsabilidad precontratual del incapaz . Responsabilidad precontractual de la Administración Pública A6D7A>˜C9:8DCIG6I6G . El contrato preliminar . Efectos del contrato preliminar . El contrato definitivO . El remedio de la ejecución en forma específica . La relación que se constituye por la sentencia . Otros remedios contra el incumplimiento del contrato preliminar . Contrato preliminar y opción . Contrato preliminar y prelación (reenvío) . La reservación . La obligación legal de contratar . Rechazo de contratar y principio de igualdad A68DCIG6I68>˜C . El acuerdo contractual . El problema de la formación unilateral del contrato . Acuerdo expreso y tácito . El silencio . Oferta y aceptación. Requisitos . Sigue. Carácter recepticio de los actos . Naturaleza jurídica . Formación del contrato y negocios preparatorios  La celebración del contrato mediante intercambio de oferta y aceptación . Formación progresiva del acuerdo . Revocación de la propuesta y de la aceptación . La oferta irrevocable . Caducidad de la oferta y de la aceptación . Otros esquemas de formación del contrato. La elaboración común del texto . Celebración del contrato mediante comienzo de ejecución

   

                                  





Derecho civil

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Los contratos reales Adhesión al contrato abierto La oferta al público Formas particulares de oferta al público. Las ofertas por retiro directo Competencias (subastas, concursos) Oferta al público y promesa al público Formación de los contratos de los entes públicos El contrato consigo mismo Propuesta de contrato con obligaciones a cargo del solo oferente Sigue. Eficacia de las promesas gratuitas La opción El pacto de prelación Eficacia de la prelación convencional Contenido de la obligación del concedente Contrato a prueba con reserva de satisfacción o de no satisfacción

86E’IJAD8J6GID A6;DGB6 . La forma del contrato . Los contratos formales . Exigencias a las que responden las prescripciones de forma . La carga de la forma . Los contratos sujetos a prueba formal . Contenido y lenguaje del acto formal . El acto público . La escritura privada . La firma en blanco . La suscripción a oscuras . La repetición del contrato . Las formas voluntarias . Derecho internacional privado ADH8DCIG6IDHI:A:B†I>8DH . Noción de contrato telemático . Los contratos digitales . El procedimiento de validación . No susceptibilidad de desconocimiento de la firma digital. La utilización ilícita de la clave por parte de un tercero . Rechazo del documento con firma digital revocada, vencida o suspendida . Copias informáticas de documentos y versiones impresas . El documento informático provisto de firma electrónica: su eficacia formal de escritura privada . Autenticación de la firma digital . El valor formal de los documentos no negociales

              

                       

Contenido

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Documento digital y formas voluntarias Documento informático y teoría del documento

86E’IJADFJ>CID :A8DCI:C>9D . El contenido del contrato en sentido formal y en sentido sustancial . Contenido del contrato y efectos jurídicos . El contenido en sentido sustancial como objeto del contrato . El bien como objeto del contrato . Posibilidad del objeto. La existencia del bien . Los bienes futuros . Licitud del objeto . Determinación o determinabilidad del objeto . La identificación del bien . Las disposiciones indirectas. El contrato por relación . Determinación dejada al arbitrio de un tercero . La determinación del tercero como acto jurídico de arbitraje . Arbitramento no ritual o libre y pericia contractual . Imposibilidad o rechazo del tercero de proceder a la determinación . La determinación judicial . Falta de acuerdo sobre la designación del tercero . Invalidez de la determinación del tercero . La determinación dejada a una de las partes . Las cláusulas de uso o usos negociales LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATO

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La noción La naturaleza jurídica Eficacia de las condiciones generales frente al adherente La interpretación de las condiciones generales La predisposición de las condiciones generales Condiciones generales y contrato tipo Condiciones generales y cláusulas de uso Las cláusulas abusivas. Carácter taxativo de las hipótesis previstas normativamente Las diferentes cláusulas abusivas La aprobación específica como requisito de forma esencial para la tutela del adherente Hipótesis en las que no es necesaria la aprobación específica. Las cláusulas acordadas por las partes o por organizaciones gremiales contrapuestas. Los contratos estipulados por acto público. Los estatutos Sigue. Los contratos estipulados con los entes públicos. Las cláusulas aprobadas por autoridades públicas Modalidades de la aprobación específica por escrito

 

                              

  





Derecho civil

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Ineficacia de las cláusulas abusivas no aprobadas específicamente por escrito Lo inadecuado de la tutela formal del adherente Lo inadecuado de los remedios contractuales ordinarios a favor del adherente La exigencia de un control sustancial de las condiciones generales como expresión de desigualdades socio-económicas

86E’IJADH:MID A6IJI:A69:A8DCIG6I6CI:9Ž7>A ADH8DCIG6IDH9:A8DCHJB>9DG . La normatividad general sobre los contratos del consumidor . El ámbito objetivo . El ámbito subjetivo . Las cláusulas abusivas . La “lista gris” . La nulidad de las cláusulas abusivas . El principio de transparencia . La acción inhibitoria . La tutela del consumidor como principio general del contrato . Tutela del consumidor y tutela del mercado . Hacia una tutela generalizada del contratante débil . Presencia legislativa sectorial en defensa del consumidor (anotaciones generales) . Derecho internacional privado A6EGDK>H>˜CHJ7DG9>C696 (“HJ7;DGC>IJG6”) . Noción de provisión subordinada . La disciplina . La provisión subordinada como tipo contractual general . Distinción y compatibilidad de la provisión subordinada con los esquemas de subcontrato y de coligación negocial . El abuso de dependencia económica 86E’IJADHŽEI>BD A6>CI:GEG:I68>˜C . Noción de interpretación . Interpretación y valoración jurídica . En particular: interpretación e integración (el problema de las lagunas contractuales) . Interpretación y valoración jurídica en el control de casación . Reglas legales de interpretación. Interpretación subjetiva e interpretación objetiva . Las reglas interpretativas como normas jurídicas . La búsqueda de la intención común de las partes . Las reglas de interpretación subjetiva

                                 

Contenido

.a. Interpretación según la buena fe .b. Interpretación literal .c. Interpretación global (valoración del comportamiento de las partes en su conjunto) .d. Interpretación sistemática .e. Interpretación funcional .f. Interpretación presunta de las expresiones generales, y g. Indicaciones ejemplificativas . Las reglas de interpretación objetiva .a. El principio de conservación del contrato .b. Los usos interpretativos .c. Interpretación contra el predisponente . El principio de equidad . La interpretación del contrato formal . Significado aparente y tutela de terceros . La interpretación auténtica 86E’IJADD8I6KD A686JH6 . La noción de causa como razón práctica del contrato . La teoría objetiva clásica y la teoría subjetiva . Teoría de la causa como función económico-social típica . Teorías anticausalistas . La causa concreta . Carácter unitario de la noción de causa . Causa del contrato y causa de la prestación. La prestación “autónoma” . La causa como fundamento de la relevancia jurídica del contrato . Los motivos . La presuposición . Negocio causal y negocio abstracto . La causa como criterio de calificación del contrato . El contrato típico . Modificación del tipo legal . El contrato innominado . La disciplina legal del contrato innominado . El contrato mixto . Venta mezclada con donación . La coligación negocial . El negocio indirecto . Tipos contractuales generales . La correlatividad . La equivalencia de las prestaciones . El contrato aleatorio . Contratos a título oneroso y a título gratuito

             

                         





Derecho civil

86E’IJADCDK:CD A6>CI:˜C . La integración del contrato . La buena fe . Especificación del principio de buena fe en los cánones de la lealtad y de la salvaguarda . Buena fe y diligencia . Tipificación de los comportamientos de buena fe . La ley. Normas dispositivas . Normas imperativas. La sustitución de las cláusulas inválidas con disposiciones legales . Los contratos colectivos . Los usos normativos . La equidad . Equidad y buena fe 86E’IJAD9Ž8>BD A6:;>868>6 . La eficacia del contrato . Eficacia y validez . Los efectos contractuales como efectos producidos por el contrato . Contratos obligatorios, contratos con efectos reales, contratos de “acertamiento” o reconocimiento . La categoría de los contratos de enajenación . El principio consensualista . La obligación de hacer adquirir el derecho . La enajenación de cosas genéricas . La individualización . Requisitos de la individualización . Transferencia del derecho y transmisión del riesgo A68DC9>8>˜C . Noción . Condición, término y modo . Condición suspensiva y condición resolutoria . El evento que se establece como condición. Incertidumbre del evento . Carácter extraño del evento respecto de la perfección y la ejecución del contrato . Posibilidad y licitud de la condición . La condición potestativa . Tutela de la expectativa que nace de la condición . Actos de conservación y tutela de la expectativa . Comportamiento de las partes mientras se verifica la condición. La obligación de buena fe . La obligación de no impedir que se verifique la condición . Cumplimiento y no cumplimiento de la condición

           

                        

Contenido

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Efecto del cumplimiento y del no cumplimiento de la condición Retroactividad de la condición La condición legal

86E’IJADJC9Ž8>BD ADHI:G8:GDH :;>868>69>G:8I6=68>6ADHI:G8:GDH . El principio de la relatividad del contrato . El contrato a favor de terceros . Sigue. La posición del tercero y de las partes . Terceros protegidos por el contrato :;>868>69:G:7DI: . Relevancia externa y oponibilidad del contrato . La relevancia externa . Requisitos de relevancia externa del contrato . La oponibilidad del contrato . El conflicto con los terceros titulares . El conflicto con los terceros causahabientes . El conflicto con los terceros acreedores . El problema de la oponibilidad del contrato. La exigencia de seguridad de la circulación jurídica . Los requisitos de oponibilidad del contrato A6>CH8G>E8>˜C:C:AG:HIGD . La inscripción en el registro como régimen de publicidad y de oponibilidad . El sistema de registro inmobiliario . Actos sujetos a registro . La oponibilidad del acto como efecto normal del registro . Carácter declarativo del registro . La prevalencia de quien inscribe en primer lugar . Régimen del registro y responsabilidad del enajenante . Responsabilidad de quien hace el registro y de aquellos obligados a pedir o a exigir tal formalidad . El sistema de tablas . El registro mobiliario . El registro del contrato preliminar . Contrato preliminar relativo a edificios por construir . Contrato preliminar relativo a cosa ajena; pacto de prelación; opción . Extinción del efecto del registro . Carácter declarativo del registro del contrato preliminar DIGDHG:7>A>969 . La enajenación de muebles y la regla “posesión vale título” . El conflicto con los acreedores del enajenante . Enajenación de universalidades de muebles

  

                                  





Derecho civil

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La enajenación de empresa La enajenación de herencia La cesión de crédito Sigue. Oponibilidad y conocimiento de la cesión por parte de los terceros La cesión del contrato Títulos de crédito y títulos impropios Concesión de derechos personales de goce

86E’IJAD9JD9Ž8>BD A6>CK6A>9:O . Noción de invalidez A6CJA>969 . Noción de nulidad . Nulidad e inexistencia . Las causas de nulidad. Falta definitiva o imposibilidad de un elemento constitutivo . La ilicitud. Ilicitud por contrariedad a normas imperativas . Ilicitud por contrariedad al orden público y a las buenas costumbres . Ilicitud de los motivos . Nulidades especiales . El fraude a la ley . La acción de nulidad . Resarcimiento del daño y restituciones . Eficacia del contrato nulo . La conversión . El saneamiento . La nulidad parcial . Integración del contrato parcialmente nulo A66CJA67>A>969 . Noción de anulabilidad . Impugnabilidad de los negocios. Los actos jurídicos en sentido estricto . Las causas de la anulabilidad . Los vicios del consentimiento. a. El error . Esencialidad del error . Carácter reconocible del error . Error en las calidades e incumplimiento . El error en el motivo . El error de derecho . El error de cálculo .b. La violencia . Requisitos de la violencia . La amenaza de hacer valer un derecho . El temor reverencial . El temor de peligro

      

                                 

La integración

de orden público. La buena fe representa así uno de los principios basilares de nuestro ordenamiento social, y el fundamento ético que se le reconoce encuentra correspondencia en la idea de una moral social activa que se pone más allá de los confines tradicionales de las buenas costumbres. La tesis, reductiva, según la cual la buena fe no integraría la relación sino que vendría sólo a corregir el juicio de conformidad del comportamiento a la ley, no se puede aceptar, pues aun cuando se aplica en la fase de actuación del contrato, la buena fe sigue siendo una regla objetiva que concurre a determinar el comportamiento debido. A diferencia de otras reglas, la buena fe no impone un comportamiento con un contenido preestablecido, pues ella es, más bien, una cláusula general que exige comportamientos diferentes, positivos u omisivos, en relación con las circunstancias concretas de actuación de la relación. en el respeto de la planificación económica convencional”. M. BARCELLONA, en Quadr. , , ve en la buena fe “la expresión de la exigencia intrínsecamente normativa de conjugar la lex privata con el principio jurídico pacta sunt servanda y con la ratio económica que se persigue por medio del reconocimiento de la autonomía privada”, y afirma, además, que es “una exigencia normativa de conservación y realización integral de la operación económica programada con el contrato (y no un deber de atención recíproca, adicional y meta-positivo), que puede exigir de los contratantes comportamientos positivos o negativos […] contrastantes con una regla negocial particular positiva”. D’ANGELO. Contratto e operazione economica, Torino, , : la función integradora de la buena fe “se explica no en el sentido […] de subvertir la disposición jurídico-económica de los contratantes, sino en el de garantizarlo más allá del ámbito de previsión de los contratantes y más allá también de las previsiones negociales”.  Sobre el carácter ético de la buena fe cfr., particularmente, HUECK. Der Treuegedanke in modernen Privatrecht, München, , , que diferencia el principio de buenas costumbres, aplicable a todas las relaciones jurídicas, y que se traduce en prescripciones de carácter negativo, del de buena fe, que presupondría una relación concreta entre sujetos determinados y que exige también un comportamiento positivo. Otro principio ético sería el de la fidelidad, la que presupondría la participación de los sujetos en una relación personal a la vez que común.  TRABUCCHI. “Il nuovo diritto onorario”, Rdciv. , I, , habla de buena fe ética, poniendo de relieve el significado dentro de un marco que ve una tendencia general dirigida a valorizar los presupuestos éticos en el actuar de los sujetos de derecho, para llegar a preguntarse si no se debe entender cumplida una inversión fundamental en la valoración de los presupuestos jurídicos: de la presentación de las varias formas de lesión fraudulenta como límite de la libre actividad, al requisito mínimo de dignidad moral como presupuesto para la eficacia de una pretendida invocación de los derechos.  Cfr. NATOLI. L’attuazione del rapporto obbligatorio, I, Milano, , . En el mismo sentido BIGLIAZZIGERI. Ob. cit., , quien, sin embargo, al subrayar el ligamen con los principios constitucionales afirma con decisión “el contenido normativo preciso (aun cuando no definible a priori) […] de las disposiciones sobre la corrección y buena fe”. Cfr. también DI MAJ A O GIAQUINTO Q . Ob. cit., , quien parece inclinarse por un criterio de valoración del comportamiento ejecutivo de las partes.  Cfr. SALV. ROMANO. Ob. cit., : la actividad ejecutiva no es otra cosa que la ejecución de la norma. Y en otro lugar afirma que, en definitiva, mientras la mala fe en las negociaciones y en la fase de formación del negocio opera prevalentemente bajo el aspecto de una actividad representativa, en la fase ejecutiva opera sobre la base de los actos debidos y cumplidos, más que abierta, subrepticiamente, con inobservancia de la norma. Para la corrección entendida en términos de construcción de la norma contractual, RODOTÀ. Ob. cit., . Para un análisis cuidadoso del problema cfr. de nuevo BRECCIA. Ob. cit., .





Derecho civil

En otros ordenamientos y en particular en el ordenamiento alemán, el llamado a la buena fe ha permitido adecuar la aplicación de la ley a exigencias de justicia advertidas por la conciencia social. En nuestro ordenamiento, por el contrario, la aplicación jurisprudencial del principio de buena fe ha encontrado una cierta dificultad que es, antes que nada, la dificultad para entender el significado y el alcance del principio. Las máximas de la jurisprudencia reflejan dos posiciones diferentes; la primera, de forma clara, le resta valor al deber de buena fe y llega incluso a negar que se trate de una obligación jurídica autónoma; en la doctrina esta postura parte del convencimiento de que la norma sobre la buena fe carecería de un contenido real y se reduciría a una afirmación retórica conforme con el clima político del momento en que se promulgó el código.

 A la buena fe, como es sabido, se ha recurrido ampliamente por parte de la doctrina y la jurisprudencia alemana para afrontar el problema de los límites de la responsabilidad del deudor. Cfr., entre tantos, WEBER. Treu und Glauben (§  BGB), .ª ed., extrac. de Staudingers Kommentar zum BGB, Berlin, , . A este respecto la postura de nuestra jurisprudencia ha sido por el contrario negativa. El llamado a la buena fe en nuestra doctrina en materia de responsabilidad contractual se encuentra en MENGONI, en Rdcomm. , I, . Un esfuerzo notable para dar de nuevo valor a la buena fe, en esta materia, lo ha hecho BESSONE. Adempimento e rischio contrattuale, Milano, , , quien se ha planteado un juicio dirigido a deducir de la economía del contrato el margen del sacrificio exigible. Sobre la importancia primaria de la buena fe en materia de integración de la relación obligatoria cfr. de nuevo y entre otros ALPA, en Rdcomm. , II, , yVISINTINI. La responsabilità contrattuale, Napoli, , , además de MENGONI. Ob. cit. Sobre la buena fe en la jurisprudencia inglesa y francesa cfr. FERRARIS, en Rdcomm. , I, , y CIMINO, ibíd., I, .  Sobre la poca fortuna del principio cfr. el cuadro que trazaba G. STOLFI, en la prolusione romana de  (“Il principio di buona fede”, Rdcomm. , I, ).  Las raíces de este enfoque son múltiples, pero lo que es cierto es que la desafortunada instrumentalización de las cláusulas generales en la experiencia de los regímenes totalitarios contribuyó a reforzar un convencimiento ligado a la tradición de un iuspositivismo riguroso y a cambiar los términos del debate que se desarrolló en la experiencia liberal de nuestro ordenamiento; cfr. sobre el particular CORRADINI. Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato, Milano, , en esp. .  Cfr. Cas. ,  de febrero de , en Fpad , I, , con nota de STROZZI: los deberes de corrección y buena fe impuestos por los artículos  y  C. C. no crean obligaciones autónomas, sino que tienen importancia sólo para verificar el cumplimiento puntual de las obligaciones referibles a las relaciones establecidas; Cas. ,  de julio de : la violación de los deberes de corrección y de buena fe (arts.  y  C. C.), de no ser considerados en forma autónoma por una norma (como en la hipótesis de la competencia desleal ex art.  n.º  C. C.), sólo constituyen un criterio de calificación y de valoración del comportamiento de los contratantes. Por lo tanto, un comportamiento contrario a tales deberes no se puede considerar legítimo y, por ende, fuente de responsabilidad, si al mismo tiempo no se concreta en la violación de un derecho ajeno reconocido directamente por una norma jurídica. Se trata de una máxima jurisprudencial enunciada varias veces y sobre la cual se pueden ver las críticas de STOLFI. Ob. cit., y RODOTÀ, en Fpad. , I, . Cfr. GALOPPINI. “Appunti sulla rilevanza della regola di buona fede in materia di responsabilità extracontrattuale”, en Studi sulla buona fede, cit.,  (ya en Trim. ).

La integración

La posición contraria exalta en la buena fe “uno de los puntos cardinales de la disciplina legal de las obligaciones”; sin embargo a esta exaltación de principio no se corresponden indicaciones claras sobre qué se deba entender por buena fe o corrección. Las referencias a la “lealtad”, a la “corrección diligente”, al “sentido de solidaridad social”, a la “honestidad”, son equívocos o excesivamente genéricos. El intento de la doctrina de dar al precepto de la buena fe el contenido de los principios generales del ordenamiento o de los principios constitucionales no ha ofrecido ningún resultado tangible, en cuanto el precepto sigue siendo una fórmula en blanco, no determinada suficientemente y por eso poco utilizable como criterio de conducta y de decisión. La exigencia de buscar una noción operativa que tenga un “valor real práctico” ha llevado a la doctrina a limitar el concepto de buena fe dentro de la materia de las relaciones obligatorias, para traducirlo en términos de la lealtad que se impone entre los partícipes de una relación determinada, y que se especifica como respeto de la confianza recíproca depositada. Parece oportuno admitir la exactitud de la referencia a la experiencia del sector contractual para identificar señales precisas sobre el significado de la buena fe, lo que por supuesto no puede cerrar las puertas a una investigación que busque elementos concretos de la noción de buena fe en modelos que operan por fuera del ámbito de los contratos. Por otro lado, la referencia a la lealtad aparece reductiva incluso respecto del tema de los contratos, pues el

 Cfr., por ej., Cas. ,  de enero de , en Fpad. , I, : la buena fe, entendida en sentido ético, como requisito de la conducta, constituye uno de los puntos cardinales de la disciplina legal de las obligaciones y es objeto de un verdadero y propio deber jurídico que se ve violado no sólo en caso de que una de las partes haya obrado con el propósito doloso de causar perjuicio, sino también si el comportamiento no se caracterizó por la lealtad, la corrección diligente y el sentido de solidaridad social que integran el contenido de la buena fe.  Cfr. Cas. ,  de enero de , cit., y, en el mismo sentido, Cas. ,  de noviembre de .  Cfr. STOLFI. Ob. cit., : al juez corresponde la tarea de establecer cuál tenía que ser la conducta de la parte, en las circunstancias en que ella se encontró, examinando su actitud, no sólo con base en la prudencia o en la diligencia, sino también con base en la honestidad: al juez se pide un juicio más complejo del normal, que se refiere a la lealtad de las partes, la moralidad de la pretensión del acreedor y la corrección de la resistencia del deudor.  Cfr. RODOTÀ. Ob. cit., , sobre el posible recurso a las normas constitucionales con miras a determinar el contenido de la cláusula de corrección. Cfr. también ALPA. Ob. cit., , quien, a efectos de una aplicación concreta de las normas sobre la corrección, une el artículo  C. C. a los principios fundamentales del ordenamiento y al dictado constitucional que remite a la solidaridad social.  Cfr. CATTANEO, en Trim. , : en esta perspectiva (expresión de exigencias típicas del derecho de las obligaciones), la buena fe no resulta ser una solidaridad genérica frente a los semejantes, sino una lealtad específica que se impone entre dos individuos ligados por un vínculo de naturaleza particular. Se tratará de relaciones patrimoniales que, aun cuando no se hayan traducido en un compromiso preciso (como en el caso de las negociaciones), exigen el respeto de la confianza recíproca depositada.





Derecho civil

respeto de la confianza depositada no puede ser suficiente para describir un principio que la legislación ha querido poner como fundamento de todas las vicisitudes contractuales y que expresa una exigencia superior a la lógica del “estar convenidos” y del no engañar. La buena fe tuvo una importancia fundamental en el derecho romano, en donde ya aparece la diferencia entre buena fe en sentido objetivo (exigida, por ej., como requisito de la usucapión), y la buena fe en sentido subjetivo. De la buena fe en sentido objetivo las fuentes no dan una definición, sin embargo la noción estaba arraigada en la conciencia social, para expresar la idea ética de la corrección que el ciudadano honesto observaba en las relaciones con los otros, conciudadanos o extranjeros. Esta idea tuvo pleno reconocimiento en el proceso civil, en donde se le dio cabida a los iudicia bonae fideii en contraposición a los iudici stricti iuris. En los iudicia bonae fideii el juez estaba llamado a condenar al demandado a dar o hacer todo aquello que era debido según la buena fe (quidquid dare facere oportet ex fide bona). La buena fe, de este modo, se ponía como principio de justicia sustancial y, más allá del proceso, como precepto del obrar humano.

   : H E : 8 > ; > 8 6 8 > ˜ C 9 : A E G > C 8 > E > D 9 : 7 J : C 6 ; : : C A D H 8 † C D C : H 9 : A 6 A : 6 AI6 9 N 9 : A 6 H 6 AK6 < J 6 G 9 6 Se dijo ya que la buena fe es una cláusula general que no impone un comportamiento con un contenido preestablecido; esto no quiere decir, por lo demás, que ella no se preste a ser determinada, suficientemente, con referencia a datos efectivos traídos de la experiencia de la vida de relación. Sobre la base de la experiencia, confirmada incluso por la jurispudencia, escasa pero significativa, se puede decir que la buena fe en sentido objetivo o corrección se remite a la idea de fondo de la solidaridad y, con referencia a las partes de la relación

 La buena fe es a veces citada por la doctrina en términos de “juicio” o de “técnica”, lo que deja pensar en un criterio judicial de valoración y de control. En realidad, es necesario tener presente que la norma de la buena fe tiene como destinatarias a las partes de la relación, respecto de las cuales se pone como precepto de conducta. El juicio externo es conforme a buena fe en el sentido de que reconoce lo infundado de una pretensión contraria a la buena fe o lo fundado de una pretensión que encuentra en ella su fundamento.  SENN. “Buona fede nel diritto romano”, en Dig. disc. priv., Sez. civ. II, ; G. GROSSO. “Buona fede (diritto romano)”, Enc. dir., V, .  Iustiniani Inst. ..: “Bonae fidei sunt hae: ex empto vendito, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, pro socio, tutelae, commodati, pigneraticia, familiae erciscundae, communi dividundo, praescriptis verbis, quae de aestimatio proponitur, et ea, quae ex permutatione competit, et hereditatis petitio”.  SENN. Ob. cit., : “la presencia de la palabra ‘oportet’ indica la existencia de un deber que se deriva de un sistema de valores anterior a la concesión de la acción por parte del pretor”.

La integración

contractual, ella expresa una exigencia concreta de solidaridad que se puede señalar como solidaridad contractual. La buena fe como principio de solidaridad contractual se especifica en dos cánones de conducta fundamentales, el primer canon, de buena fe, válido, en especial, en la formación y la interpretación del contrato, impone la lealtad del comportamiento. Por su parte, en la ejecución del contrato y de la relación obligatoria la buena fe se especifica en un segundo canon como una obligación de salvaguarda; en este caso la buena fe impone a cada una de las partes obrar de manera tal de preservar los intereses de la otra con independencia de las obligaciones contractuales específicas y del deber extracontractual de neminem laedere. Este compromiso de solidaridad, que se proyecta más allá del contenido de la obligación y de los deberes de respeto del otro, encuentra su límite en el interés propio del sujeto, pues este tiene que velar por el interés del otro, pero no hasta el punto de sufrir un sacrificio apreciable, personal o económico. En efecto, a falta de una particular tutela jurídica del interés ajeno no se justificaría la prevalencia de ese interés sobre el interés propio del contratante. Como obligación de salvaguarda la buena fe se puede identificar, entonces, como la obligación de cada una de las partes de salvaguardar la utilidad de la otra en los límites en que ello no comporte un sacrificio apreciable.  7J:C6;:N9>A>6 Si se analiza todavía más la obligación de buena fe, es necesario poner de presente cómo ella no se deba confundir con la obligación de diligencia. La diligencia consiste en el empleo adecuado de las energías y los medios idóneos para la realización de un determinado fin. En las relaciones obligatorias y en la vida de relación la obligación de la diligencia impone, justamente, el esfuerzo volitivo y técnico adecuado para satisfacer el interés del acreedor y para no lesionar los derechos ajenos. Así, la diligencia mide el deber al que el sujeto

 Para una referencia significativa a esta lógica cfr. F. FERRARA sen. “Il principio della buona fede nell’esecuzione del contratto di edizione”, en Scritti giuridici, II, Milano, , .  Que el criterio hermenéutico se refiera a la buena fe en sentido objetivo es una opinión común. Cfr. supra n.º .  Cfr. Cas. ,  de julio de , en FI , I, , con nota de DI MAJ A O, y en GI , I, , , con nota de VALIGNANI, y Cas. ,  de julio de , ibíd., I, , , con nota de VALCAVI.  El problema de la diferenciación ha sido propuesto por la doctrina, en especial referido a la buena fe en sentido subjetivo, al indagar sobre los límites de tutela de la buena fe culposa. Al respecto cfr. BUSNELLI. “Buona fede in senso soggettivo e responsabilità per il fatto ‘ingiusto’”, en Studi sulla buona fede, cit.,  (ya en Rdciv. ), y BRECCIA. Ob. cit., .





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está obligado, para satisfacer el interés ajeno, jurídicamente tutelado, es decir que ella indica el compromiso del sujeto en relación con el derecho ajeno. La obligación de la diligencia tiene importancia respecto del interés tutelado por un derecho relativo o absoluto: para satisfacer o respetar tal interés el sujeto debe hacer el esfuerzo apropiado según los criterios de normalidad empleando los medios materiales, observando normas técnicas y jurídicas, adoptando las cautelas necesarias, etc.. La corrección, por el contrario, es una norma de conducta que impone a la parte la consideración de la utilidadd de la contraparte, es decir la consideración de aquel interés que no es objeto de una tutela jurídica específica, pero que sin embargo el contratante debe salvaguardar en virtud de la solidaridad contractual. La obligación de la buena fe prohíbe un comportamiento desleal y además impone salvaguardar la utilidad de la contraparte, pero no llega a exigir un compromiso que se remita al esfuerzo diligente. Si se tienen en cuenta estas consideraciones se confirma además lo inaceptable de la tesis que funda en la buena fe los llamados “deberes de protección”. En el cumplimiento de la obligación el deudor está obligado a un comportamiento que no lesione los bienes personales o patrimoniales del acreedor, de tal forma que aquí la responsabilidad no se debe valorar con el criterio de la corrección, sino con el de la diligencia.    I > E > ; > 8 6 8 > ˜ C 9 : A D H 8 D B E D G I6 B > : C I D H 9: 7J:C6;: El contenido del deber de buena fe no se presta a ser determinado, pues él exige comportamientos diferentes según las circunstancias concretas (n.º ), aunque, como se vio, esto no impide que se intente determinar el significado de esta cláusula general, y se trate de hacer una tipificación general de los comportamientos de buena fe.

 La referencia a la culpa domina, por lo mismo, el tema del incumplimiento. El alejamiento de tal criterio como fundamento de la responsabilidad ha vuelto a poner sobre el tapete en la doctrina el recurso a la buena fe como principio válido para detener pretensiones crediticias “intolerables”.  Se debe considerar impropia la referencia al principio de buena fe en las hipótesis en que la cosa vendida no esté gravada por cargas imputables al vendedor. Cfr., por ej., Tribunal de Apelaciones de Milán,  de septiembre de , en Gmer. , I, , con nota de BALLESTRINI. Aquí, en realidad, se viola el compromiso traslaticio del enajenante (cfr. C. M. BIANCA. La vendita e la permuta, Torino, , ), y tal violación se debe valorar según los principios del incumplimiento. Se puede señalar que la confusión entre diligencia y buena fe (por ej., DELL’AQUILA Q . La correttezza nel diritto privato, Milano, , ) está en la base de muchas indicaciones equívocas sobre la materia.  La tipificación, es necesario decirlo, no quiere decir reducción de la aplicación del principio a supuestos de hecho determinados, sino indicación de algunos supuestos de hecho concretos, válidos como modelos

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El canon de lealtad se concreta en tres comportamientos principales y negativos, que son: no suscitar intencionalmente una falsa confianza; no especular con una falsa confianza, y no desconocer la confianza, que razonablemente se ha generado en la otra parte (n.º ). Respecto al deber de salvaguarda se pueden señalar los siguientes comportamientos típicos de buena fe: a. Ejecución de prestaciones no previstas. Aun si el contrato no lo prevé, la parte está obligada, según la buena fe, a cumplir los actos jurídicos o materiales que se hacen necesarios para salvaguardar la utilidad de la contraparte, siempre que se trate de actos que no comporten un sacrificio apreciable. Así, por ej., en los precedentes jurisprudenciales se ha reconocido que con base en la obligación de corrección el vendedor de un inmueble debe dar su propio consenso para hacer posible la rectificación del acto público de venta a efectos de corregir un error relativo a los datos catastrales del inmueble vendido. b. Cambios en el comportamiento propio. La parte está obligada, según la buena fe, a cambiar su propio comportamiento (prestaciones y cargas) si se hace

de referencia. La exigencia de concretar el principio de buena fe en un grupo de casos se ve en la doctrina alemana; cfr., por ej., LARENZ. Schuldrecht, , quien, por lo demás, se refiere a una experiencia que no se ha encargado de buscar una noción de buena fe sino que la ha utilizado para justificar las más variadas soluciones innovadoras.  A este propósito se puede adscribir la buena fe en materia de responsabilidad por confianza depositada en razón de la tolerancia: cfr. PATTI. Profili della tolleranza nel diritto privato, Napoli, , , . Sobre los casos que se pueden referir al venire contra factum proprio, cfr. CATTANEO. Ob. cit., .  Para un precedente cfr. Cas. ,  de marzo de , en FI , I, , con nota de BELLANTUONO, y en Corr. giur. , , con nota de DI MAJ A O: allí donde se haya convenido en un acta de conciliación judicial la obligación de transferir al colono parte del fundo destinado a colonia parciaria, el promitente vendedor, aun a falta de previsión explícita, está obligado a suscribir los actos queridos por el promitente comprador para obtener el precio por medio de un mutuo con la Cassa per la formazione della proprietà contadina, en virtud del principio de buena fe en la ejecución del contrato al que se refiere el artículo  C. C. La obligación de la buena fe se ha visto con referencia a la cooperación necesaria del acreedor, a efectos de consentir el cumplimiento –para una indicación cfr. F. CARUSI. “Correttezza (obblighi di)”, Enc. dir., X,  y para un precedente jurisprudencial cfr. Tribunal de Nápoles,  de julio de , Dir. giur. , , con nota de RAFFONE–. Apropiada para un balanceo de intereses de las partes más equilibrado, aparece la tesis que ve en en cabeza del acreedor una carga, para descartar que el deudor deba soportar el riesgo de una falta de cooperación por causa no imputable a las partes. Sobre este punto cfr., particularmente, CATTANEO. “Della mora del creditore”, en Comm. Scialoja e Branca, Art. - , , . En general, para la exigencia de que el acreedor soporte las consecuencias perjudiciales de los hechos y las vicisitudes de su esfera jurídica, que perjudican sus intereses, cfr. C. M. BIANCA. Il debitore e i mutamenti del destinatario del pagamento, Milano, , .  Cfr. la citada Cas. ,  de enero de . En Cas. ,  de marzo de , en Rnot. , II, , se señala como incumplimiento el comportamiento de la parte que en el momento de la repetición del contrato por escritura pública se opone a incluir una cláusula que aclara los pactos ya estipulados, aunque, sin embargo, en esta sentencia no se hace referencia explícita al principio de la buena fe.





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necesario para salvaguardar la utilidad de la contraparte, dentro de los límites del sacrificio apreciable. A este respecto se pueden señalar los casos en los que la parte se da cuenta de que la prestación como está prevista en el contrato no resulta idónea para satisfacer el interés de la contraparte, porque, por ej., las medidas de la cosa que se debe construir y que fueron indicadas no permitirían una utilización adecuada de la misma, o porque el bien encargado no es conforme con los nuevos requisitos legales. Una hipótesis típica de comportamiento contrario a la buena fe es el obstruccionismo, que se caracteriza por la observancia estricta de las prestaciones contractuales y reglamentarias por parte del empleado, a fin de hacer inútil la prestación. Se pueden señalar además otros casos en los que la modalidad de ejercicio de una carga determinada se deben modificar con miras a un resultado útil para su destinatario. Piénsese en los actos recepticios (requerimientos, ofertas, etc.) que, a sabiendas, se comunican a la contraparte que no esté en capacidad de querer o entender, o que por otras circunstancias se ve impedida para tener conocimiento personal de la comunicación. c. Tolerancia hacia la modificación de la prestación de la contraparte. La parte está obligada, según la buena fe, a tolerar que la contraparte ejecute una prestación diferente de la prevista, siempre que no vea perjudicado, de manera apreciable, el propio interés (IV, n.º ). A este propósito se pueden señalar las hipótesis en que la cantidad del bien es inferior a la prevista, pero la diferencia comporta una variación del valor irrisoria respecto del valor global de la prestación. Del mismo modo la cantidad superior a la prevista constituye un cumplimiento inexacto, pero con base en el principio de la buena fe el acreedor

 Con respecto al requerimiento para cumplir cfr. C. M. BIANCA. Dell’inadempimento delle obbligazioni .ª ed., en Comm. Scialoja e Branca, Art. 

, , .  GHESTIN. Le contrat, , recuerda casos jurisprudenciales de requerimientos hechos en la época de vacaciones de verano de los destinatarios. Uno de estos casos es objeto de Cas. Civil,  de diciembre de , señalada en Rev. trim. droit. civ. , , en una reseña de CORNU, quien comenta que “la mauvaise foi est caractérisée de la part de celui qui, sciemment, exerce un moyen de droit dans des circonstances telles que son adversaire soit mis hors d’état de bénéficie des garanties normalement attachées à cette voie de droit”. Nótese cómo la norma de nuestro código sobre la presunción de conocimiento de los actos recepticios (art. ) da relevancia a la situación del destinatario que se encuentre, “sin su culpa, en la imposibilidad de tener noticia”. Si se entienden las vacaciones por fuera de la sede habitual como un ejercicio del derecho al reposo, la falta de conocimiento del acto no sería imputable a la negligencia del destinatario.  En el sentido de que un límite de tolerancia se puede justificar con base en el principio de la buena fe cfr. RUBINO. La compravendita, .ª ed., Milano, , . El llamado a la buena fe es común a este propósito por parte de la doctrina alemana. Cfr., por ej., WEBER. Ob. cit., .

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no podría rechazar, sin más, la prestación; si el bien es divisible podría rechazar la excedencia o retenerla a disposición del deudor. La parte tampoco puede rechazar la prestación que se ejecuta en un lugar diferente del establecido, si esta inexactitud no le impide aprehender, sin dificultad, el bien o el servicio que se le debía. La buena fe es importante también en las hipótesis de sustitución o reparación de la prestación. Si el contrato tiene por objeto un bien específico, o si el bien ya fue identificado, el enajenante no puede sustituirlo con otro bien; pero, sin embargo, con base en el principio de la buena fe el comprador no puede rechazar la sustitución si con ella no se perjudica su interés. Con mayor razón, el rechazo será injustificado si la sustitución se dirige a reemplazar un bien defectuoso, y así eliminar una situación de incumplimiento. La misma consideración se puede hacer si el deudor ofrece reparar el bien defectuoso. d. Avisos. La parte está obligada a comunicar a la contraparte las circunstancias de las que haya tenido noticia, si esas circunstancias son relevantes para la ejecución del contrato. Así, se deben comunicar, por ej., las circunstancias cuyo conocimiento permitiría a la contraparte evitar un daño o unos costos inútiles o que haría que la prestación se cumpliera de manera inexacta (a este propósito no faltan los precedentes jurisprudenciales). e. Ejercicio de poderes discrecionales. La parte está obligada, según la buena fe, a ejercitar sus poderes discrecionales con miras a salvaguardar la utilidad de

 Un precedente en Cas. ,  de agosto de : no comporta la resolución del contrato por incumplimiento el que el vendedor haya enviado una cantidad de mercancías superior a lo que se le había encargado, pues en este caso existirá solo la obligación del vendedor de retirar lo que se entregó de más.  Cfr. GIORGIANNI. L’inadempimento, Milano, , .  El problema del rechazo de la prestación que se ha hecho parcialmente imposible por causa no imputable a las partes tiene una solución expresa en la norma que da importancia a la falta de un interés apreciable en el cumplimiento (art.  C. C.; V, n.º ). ROPPO, en Rdciv. , I, , refiere el juicio de nulidad parcial a una hipótesis de integración del contrato que encontraría su fuente en las normas sobre la corrección o buena fe. Es necesario anotar que la solución normativa incide directamente sobre la regla contractual sin que en este caso adquiera relevancia un precepto autónomo de buena fe.  Cfr. BIANCA. La vendita, cit., .  Cfr., por ej., Tribunal de Bolonia,  de julio de , en Rdcomm. , II, , que vio la violación del deber de corrección en el comportamiento del acreedor que, al haber recibido en pago un cheque al que le faltaba la firma, por una evidente descuido del deudor, no se había preocupado por hacerle saber tal omisión para que le pusiera remedio. Cfr. también Cas. ,  de enero de , en GI , I, , Q : en este caso se censuró , con nota de SICCHIERO, y en Vita not. , , con nota de PASQUINO el comportamiento del banco pagador que retenía los cheques que iban siendo enviados por el banco girador, sin avisarle acerca de la falta de fondos.





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la contraparte de forma compatible con el interés propio y con el interés por el que el contrato se confirió. Un mérito particular se le debe reconocer a nuestra jurisprudencia por haber admitido el control judicial de los poderes discrecionales privados, sobre la base del principio de la buena fe; así el principio se ha considerado aplicable en materia de poderes disciplinarios y en materia de ascensos. En relación con los primeros, se ha afirmado que no basta el respeto de las formas procedimentales establecidas por la ley o por la contratación colectiva (art. .º Estatuto Laboral) y la aplicación del criterio de proporcionalidad respecto de la gravedad de la infracción (art.  C. C.), sino que es necesaria, además, la observancia de las reglas de corrección según los principios generales de que habla el artículo  C. C. Ahora bien, la observancia de las reglas de corrección en el ejercicio del poder disciplinario impide abusar de tal poder, sacrificando el interés del dependiente, más allá de lo que exige la infracción cometida. Las características de un ejercicio del poder no conforme con las reglas de corrección se pueden encontrar, por ej., cuando frente a un dependiente se adopta un criterio de máxima severidad que por lo general no se adopta respecto de otros, o cuando la sanción se aplica con modalidades tales que la hacen moralmente más penosa o que comportan descrédito del dependiente, aun cuando sea sólo en el ambiente de trabajo.

 El reconocimiento del deber de buena fe en el ejercicio de los poderes privados permite concretar una tutela importante a favor de quien se ve sujeto a tales poderes. En especial la obligación relativa a una pretensión calificable en términos de derecho subjetivo (con exclusión de cualquier referencia a la figura del interés legítimo). Se puede confirmar así la competencia de la autoridad judicial para juzgar el ejercicio abusivo de poderes autoritarios (cfr. C. M. BIANCA. Le autorità private, Napoli, , ). Sin que cambie el problema más general de la compatibilidad de los poderes privados con el principio de igualdad recíproca.  La referencia a la buena fe había permitido a la jurisprudencia sancionar la concesión indiscriminada de crédito por parte de los bancos, contra la garantía de fianza llamada omnibus (cfr. n.º ): cfr. Cas. ,  de julio de  cit., y Cas. ,  de julio de , cit. (el art.  C. C. exige que se fije el monto máximo garantizado). En otro precedente, el concesionario había reducido el precio de venta del producto (enajenado a una sociedad controlada) para beneficiarse de un canon bajo, canon que se debía a la Administración según parámetros referidos a ese precio: Cas. ,  de abril de , en Gciv. , I, , con nota de MORELLI.  Nos referimos a Cas. Secc. Unidas ,  de noviembre de  (M. P. CORASANITI), en GI , I, , , con nota de DI MAJ A O, quien, aun cuando valora positivamente la referencia al principio de la buena fe en términos de tutela del particular, considera como escasa la atención de la doctrina sobre el problema de las reglas de acción del sujeto investido de poderes privados, aun en relación con los otros intereses sobre los que tales poderes inciden.  La sentencia señalada esboza, justamente, las “formas de exceso de poder, como cuando, por ej., se deduzca que la sanción disciplinaria fue infligida por el empresario con el fin de alcanzar un resultado que habría sido imposible o difícil de realizar por otra vía, o cuando se insinúen hipótesis de arbitrariedad o de iniquidad manifiestas”.  Respecto del despido, como se sabe, la jurisprudencia ha llegado a identificar un supuesto de hecho de despido “injurioso”, cuando el modo sea tal que ofenda la reputación moral o profesional del

La integración

En relación con la materia de los ascensos, la designación a cargos de especial importancia y responsabilidad requiere un poder ampliamente discrecional que, de todas formas, se debe ejercitar con la observancia de las reglas de la corrección. El ejercicio del poder se debe censurar cuando la designación al cargo se rechaza con base en motivaciones falsas o irrelevantes, o cuando la escogencia entre varios aspirantes desatiende los criterios con base en los cuales el empleador había declarado que quería proceder.    A 6 A : N C D G B 6 H 9 > H E D H > I > K6 H El contrato es ampliamente disciplinado por las normas legales, generales y particulares; tales normas pueden ser dispositivas o imperativas. La aplicación de las normas dispositivas da lugar a la integración supletoria del contrato (n.º ); tales normas son también llamadas supletorias y concurren a determinar los efectos del contrato, salvo que las partes hayan dispuesto de manera diferente. En doctrina se quiere ver en las normas supletorias una categoría especial de normas, que tendrían la función de suplir, en el interés del particular, una manifestación deficiente de la voluntad negocial. En realidad, las normas supletorias hacen parte de las normas dispositivas o derogables. Ellas dictan la disciplina apropiada para la relación de manera conforme con los fines generales del ordenamiento y, en particular, de manera conforme con una adecuada composición de los intereses contrastantes de las partes.

dependiente, atendiendo a la naturaleza de la relación. Cfr., por ej., Cas. ,  de octubre de , y Tribunal de Milán,  de mayo de , en Orient. giur. lav. , I, .  Significativa Cas. Secc. Unidas ,  de enero de  (M. P.: CORASANITI), en GI , I, , . La sentencia reafirma la obligación de observar la buena fe en el ejercicio de los poderes discrecionales privados. En el caso, un instituto de crédito se había negado a admitir al procedimiento de ascenso a dos empleadas en cuanto no tenían el certificado de idoneidad prescrito, certificado que las dependientes no tenían porque no se exigía para aquellos que hubieran alcanzado el máximo grado de la carrera, como en efecto sucedía con las dos empleadas. Pero el límite de carrera, en su momento, estaba representado por una norma discriminatoria respecto del personal femenino, norma que posteriormente fue eliminada. Las dos empleadas podían progresar en su carrera, pero el instituto de crédito oponía ahora la falta del requisito de aquel certificado de idoneidad que en su tiempo las empleadas no podían conseguir. Que el instituto de crédito fuera obligado a expedir un certificado “ahora por entonces” responde a una expresión segura de la buena fe como principio de integración de la relación, pues aun si originalmente no se preveía, ahora la expedición del certificado se imponía en cuanto se había convertido en el modo idóneo para satisfacer el interés de las empleadas. Cfr., también, Cas. ,  de enero de , en Gciv. , I, , en donde la norma sobre la corrección se define como norma que expresa un principio de reequilibrio y cardinal de todo el ordenamiento. Sobre la idea de buena fe relacionada con los poderes discrecionales de la parte (y de su reconocimiento como principio general del contrato en el derecho norteamericano), cfr. BURTON, en Harvard L. R. , .





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La autonomía de las normas supletorias se debería ver en la peculiaridad de su presupuesto, esto es, en la ausencia de una disposición diferente de las partes; sin embargo, esta es una circunstancia negativa que no se puede asumir como presupuesto, en sentido estricto, de la aplicación de la norma. Se confirma así que las normas supletorias encuentran aplicación sin que sea necesario probar la laguna del reglamento convencional; por el contrario, la aplicación de una disposición en sentido diferente al de las partes, necesita la prueba de esa disposición, es decir, de que las partes, en su reglamento contractual, derogaron la disciplina legislativa. La posibilidad de una disciplina diferente establecida convencionalmente encuentra su razón en la idea tradicional de que las partes son los mejores jueces de sus propios intereses y de que la disciplina diferente que ellas predispusieron se adapta mejor a las particularidades de su negocio. Sin embargo, esta idea choca con la experiencia de las condiciones generales de contrato, que al establecer una derogación de la disciplina legislativa, lo hace prevalentemente en interés del predisponente (n.º ).    C D G B 6 H > B E : G 6I > K6 H A6 H J H I > I J 8 > ˜ C 9 : A6 H 8 A † J H J A6 H > C K † A > 96 H 8 D C 9 > H E D H > 8 > D C : H A : < 6 A : H  Las normas integrativas del contrato pueden asumir el carácter de la inderogabilidad cuando ellas tutelan un interés general que prevalece sobre el de las partes, o cuando tutelan el interés de una de las partes contra la fuerza contractual preeminete de la otra. En general las disposiciones imperativas se aplican directamente a la relación contractual, no obstante la previsión diferente de las partes (art.  C. C.), de manera de realizar una integración imperativa del contrato.

 Cfr., entre otros, G. PATTI y S. PATTI. “Responsabilità precontrattuale e contratti standard”, en Comm. Schlesinger, Art. -  , ; D’ANTONIO. La modificazione legislativa del regolamento negoziale, Padova, ; CASELLA. Nullità parziale del contratto e inserzione automatica di clausole, Milano, ; CATAUDELLA. Il contenuto del contratto, cit.; RODOTÀ. Le fonti di integrazione del contratto, cit.; DI MAJ AO GIAQ AQUINTO. L’esecuzione del contratto, cit.; BARCELLONA. Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei rapporti economici, cit.; F. ZICCARDI, en Trim. , ; G. B. FERRI. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, ;ALB. ROMANO. Limiti dell’autonomia privata derivanti da atti amministrativi, Milano, ; RUBINO, en Studi giuridici, Milano, ,  (ya en Moneta e credito ); DE MARTINI, en Giur. Cass. civ. , III, . Cfr. también SARACINI. Nullità e sostituzione di clausole contrattuali, Milano, .  Si la oferta contiene cláusulas que han sido sustituidas por normas imperativas, se puede considerar eficaz la aceptación en los términos legalmente modificados. Esta solución (cfr. SACCO. Il contratto, ) se separa de la rígida posición jurisprudencial que exige la correspondencia formal entre oferta y aceptación (n.º ). Sin embargo, aquí no se trataría simplemente de una oferta parcialmente nula,

La integración

Ejemplos de determinaciones legales inderogables son ofrecidos por los precios imperativos, es decir, los precios fijados mediante actos de autoridad pública; la determinación legal del precio prevalece sobre la de las partes con base en la previsión legislativa que sanciona la eficacia vinculante de tales actos. Una previsión general era aquella que se refería a las mercaderías de gran consumo y que exigía a los órganos encargados (Comité InterministerialCIP y comité provincial de precios) la determinación imperativa de los precios respectivos (Dcto. Legislativo  del  de octubre de  con sus modificaciones). La tendencia del ordenamiento, por lo demás, es en el sentido de ampliar el área de protección de la parte débil, al introducir de manera continua una gama creciente de determinaciones legales del contrato que pueden ser derogadas sólo a favor de la parte tutelada. La disciplina autoritaria del contrato constituye, sin duda, una limitación a la autonomía contractual, que sin embargo se ve como constitucionalmente legítima y aun obligatoria, en cuanto se dirige a impedir que el ejercicio de la actividad económica se ponga en contraste con la utilidad social (art.  C. P.). Las cláusulas contractuales que eventualmente sean contrarias a lo que de manera inderogable establece la ley se ven afectadas de nulidad en cuanto resultan contrarias a normas imperativas (n.º ), de donde se sigue la nulidad parcial del contrato, nulidad que por ser parcial, justamente, no comporta la nulidad de todo el negocio (art.  C. C.). Según la regla general, la nulidad de una o algunas cláusulas comporta la nulidad del contrato si resulta que los contratantes no lo habrían celebrado sin la parte que se ve afectada por la nulidad (art.  C. C., y cfr. n.º ). Esta

 

 

sino de una oferta en la que determinadas cláusulas se deben considerar sustituidas por cláusulas de ley y que, por lo tanto, se presta a ser aceptada en su contenido legalmente determinado. La inclusión automática de la disposición legal comporta el derecho de la parte a la restitución del exceso de la prestación ejecutada. Un acto administrativo no podría de por sí imponer un contenido determinado a los contratos estipulados por los particulares. Además no es claro que sin una remisión a la ley el contenido se pueda imponer mediante un reglamento: así MIRABELLI. Ob. cit.; y sobre este punto también ZICCARDI. Ob. cit., Es necesario considerar, a este propósito, que el reglamento vendría a derogar la norma legislativa sobre la autonomía contractual. Cfr. BIANCA. La vendita, cit., . Un ejemplo significativo lo ofrece la disciplina del contrato de arriendo (Ley  del  de julio de ), que en relación con los inmuebles no destinados a habitación prohíbe el pacto dirigido a limitar la duración legal del contrato o a aumentar el canon o a conceder al arrendador ventajas que estén en contraste con las disposiciones legales (art. ).





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regla, sin embargo, no es aplicable cuando se trata de cláusulas nulas que derogan normas imperativas del contrato, pues en este caso opera la regla de la sustitución de las cláusulas inválidas con las cláusulas y los precios impuestos por la ley o por otras fuentes con autoridad (arts.  y  C. C.). La conservación del contrato se explica en cuanto al querer tutelar el interés de la parte débil u otro interés preeminente, la ley determina imperativamente el contenido del contrato; así, esta tutela se desarrolla plenamente al no tachar de nulo todo el contrato sino conformar los derechos y obligaciones al contenido legal. La norma sanciona la inclusión automática en el contrato de cláusulas y precios impuestos; esta inclusión en la que se expresa la integración inderogable se debe entender hecha en la relación y no en el acuerdo. En efecto, se trata

 Por cláusula se debe entender aquí cualquier parte o punto del contenido del contrato que contraste con lo establecido por las normas legales imperativas.  Según Cas. ,  de febrero de , en Gciv. , I, , la inclusión automática de las normas imperativas en lugar de las cláusulas contractuales afectadas de nulidad se puede verificar, al tenor del artículo  C. C., sólo cuando la sustitución debe suceder “de derecho” por fuerza de una expresa disposición legal que imponga la sustitución de las cláusulas contractuales no conformes por determinadas normas. En otro sentido, en el entendido de que no se requiere disposición expresa, Cas. ,  de febrero de , en Gciv. , I, , con nota de CAPUTO, y en doctrina MIRABELLI. Dei contratti in generale, cit., . En efecto, no parece justificado exigir una norma que prevea expresamente la sustitución. Como se advierte en el texto, la determinación imperativa de la relación contractual se aplica sin la necesidad de una remisión expresa (por lo demás, así lo establece de manera general el art.  C. C.). Es necesario, más bien, al momento de interpretar la ley, comprobar si ella se limita a una prohibición o impone una determinación positiva de la relación; en general la prohibición de una cláusula que derogue una disciplina determinada de la relación se debe entender en el segundo sentido. Sobre este punto cfr. también CARNELLUTI, en FI , I, .  Como pone de presente D’ANTONIO. Ob. cit., , las dos normas se diferencian en cuanto la una (el art. ) prevé la regla de la sustitución, mientras que la otra (el art. ) prevé la conservación del contrato legalmente modificado.  La sustitución de derecho de las cláusulas inválidas se ha encuadrado en la figura de la conversión legal. Para una observación crítica cfr. recientemente D’ANTONIO. Ob. cit., . De todas formas se debe negar la equiparación con la figura de la conservación del contrato nulo, que opera en el respeto del negocio como sustancialmente querido por las partes (n.º ), mientras que la sustitución legal prescinde de cualquier referencia a la intención contractual original.  En ausencia de una obligación de contratar, se considera que la parte puede hacer valer el error de derecho referido a normas imperativas integrativas para la época de la celebración del contrato. Así, SACCO. Il contratto, . Se puede replicar, sin embargo, que el interés social que la ley tutela mediante el contenido imperativo y mediante la conservación del contrato se revela como prevaleciente sobre el de la remoción del vínculo. En el sentido de la operatividad de la regla de la nulidad parcial en relación con las normas integrativas sobrevenidas, con carácter de aplicables en los contratos ya estipulados y en curso de ejecución, cfr. CASELLA. Ob. cit., . Si por lo demás se admite que el interés en la remoción del vínculo está subordinado al interés social, tutelado mediante su conservación, se debería confirmar de todas formas la aplicación exclusiva de la regla sobre la sustitución legal (art.  C. C.).  Claramente, CATAUDELLA. Ob. cit., : estas disposiciones se deben entender con referencia exclusiva a los efectos jurídicos. Sobre el problema de si la modificación imperativa de los efectos permite que el

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de reglas que no se pueden llevar al significado objetivo del contrato, pues la modificación autoritaria del contrato no toca su carácter negocial en cuanto constituido por un acto de autonomía privada. Los efectos legales concurren a determinar derechos y obligaciones que son inherentes a esa relación y se someten a su disciplina y a sus vicisitudes (n.º ).    A D H 8 D C I G 6I D H 8 D A : 8 I > K D H Una fuente importante de integración del contrato la constituyen los contratos colectivos. El contrato colectivo es un contrato normativo estipulado por asociaciones sindicales contrapuestas, para disciplinar, de manera uniforme, las relaciones de trabajo de la categoría. Los contratos que se refieren a relaciones de trabajo autónomo toman el nombre de acuerdos económicos colectivos. La Constitución prevé que el contrato colectivo puede asumir eficacia general, es decir eficacia vinculante para todos aquellos que pertenecen a la categoría, estén o no inscritos en el sindicato (art.  ); esta norma, por lo demás, no ha tenido desarrollo y actualmente los sindicatos estipulan contratos colectivos llamados de derecho común (I, n.º ). En teoría la eficacia de tales contratos se referiría exclusivamente a los inscritos en el sindicato, según el principio de representación voluntaria; justamente, si las partes del contrato individual de trabajo están inscritas en sindicatos de categorías contrapuestas, ellas se ven sujetas al contrato colectivo que los sindicatos estipularon en representación de sus adherentes. El poder de representación voluntaria del sindicato se derivaría de un poder tácito por parte de cada inscrito, implícito en el hecho mismo de la inscripción en el sindicato. Esta construcción, sin embargo, está por fuera de la realidad en cuanto los sindicatos no actúan en virtud de autorizaciones individuales, sino con base en una competencia propia de su función institucional, esto es, la tutela de los intereses profesionales de la categoría o gremio. El significado concreto de la inscripción en el sindicato no es el de conferirle un poder, sino que por el contrario se trata de la aceptación de la tutela colectiva ejercitada por el sindicato. acto se siga entendiendo como expresión de la autonomía privada, cfr. G. B. FERRI. “Volontà del privato e volontà della legge nella nullità del negozio giuridico”, Rdcomm. , II,  (ahora en Saggi di diritto civile, Rimini, , ). La respuesta puede ser positiva si se considera que la finalidad práctica del contrato queda, esencialmente, en firme.



Los terceros

La relevancia externa del contrato se manifiesta en el sentido de que las posiciones jurídicas contractuales pueden ser asumidas como presupuesto de pretensiones y obligaciones, poderes y sujeciones por fuera de la relación contractual. Por ej., en la hipótesis de venta de un fundo agrícola, el vecino titular de un derecho de prelación puede ejercitar su derecho de rescate sobre el presupuesto de un contrato del que no hizo parte. Entre las posiciones de sujeción frente a terceros que se siguen de rebote a los efectos directos del contrato, resulta especialmente importante la responsabilidad patrimonial respecto del bien que entró en el patrimonio del adquirente (art.  C. C.).    G : F J > H > I D H 9 : G : A : K6 C 8 > 6 : M I : G C 6 9 : A 8 D C I G 6I D En general el contrato es de por sí relevante frente a terceros; en efecto, nuestra ley no prevé requisitos particulares de relevancia externa del contrato, y así cualquiera puede hacer valer frente al tercero o frente a las partes un derecho que tenga como presupuesto un determinado contrato. De este hecho es necesario dar la prueba, en aplicación del principio según el cual quien quiere hacer valer un derecho debe probar el hecho que constituye su fundamento (art.  C. C.). Mientras que el contrato tiene, sin duda, relevancia externa frente a terceros, la ley, como se verá, exige por el contrario determinados requisitos de oponibilidad, es decir, requisitos formales a los que se subordina la prevalencia del contrato en conflicto con los terceros. Así, el adquirente tendrá que inscribir el contrato para poder oponer su propia adquisición frente a otros eventuales adquirentes del mismo enajenante; mas sin embargo, independientemente de la inscripción será responsable frente a terceros, por ej., por los daños causados a ellos por la cosa.

   A 6 D E D C > 7 > A > 9 6 9 9 : A 8 D C I G 6I D La eficacia de rebote se manifiesta particularmente como oponibilidad del contrato de enajenación frente a terceros que manifiesten posiciones jurídicas en conflicto con la del adquirente, esto es, posiciones jurídicas que, en todo o en parte, sean incompatibles con la adquisición contractual. Oponibilidad del contrato quiere decir prevalencia del título contractual de adquisición sobre el título esgrimido por el tercero.





Derecho civil

El contrato de enajenación puede determinar tres hipótesis de conflicto: el conflicto con terceros titulares, el conflicto con terceros causahabientes y el conflicto con los acreedores del enajenante.    : A 8 D C ; A > 8 I D 8 D C A D H I : G 8 : G D H I > I J A 6 G : H Los contratos de enajenación, como se vio, tienen por objeto una adquisición derivada, es decir, una adquisición que presupone la titularidad anterior del derecho, o de una posición jurídica más amplia, en cabeza de un sujeto determinado. Si el presupuesto no resulta efectivo, o desaparece el título del enajenante, la adquisición del adquirente entra en conflicto con la posición del tercero titular. Terceros titulares son ante todo: a. Los titulares anteriores que no han transmitido el derecho ni al enajenante ni a su causante. Piénsese, por ej., en la hipótesis en la que el enajenante venda el bien robado o un inmueble de otro, aprovechando una homonimia con el verdadero propietario; en este caso el adquirente entra en conflicto con quien no se ha separado jamás de su derecho. Terceros titulares son también: b. Los titulares anteriores que transmitieron el derecho al enajenante o a uno de sus causantes con un título inválido, ineficaz o resuelto. Piénsese en la hipótesis de una donación nula; así, si el donatario vende el bien, el comprador entra en conflicto con el donante, quien supone haber conservado su derecho, vista la nulidad de la donación. Terceros titulares son asimismo: c. Aquellos que adquirieron el derecho a título originario en perjuicio del enajenante o de sus causantes. Piénsese en la hipótesis en la que el enajenante disponga de un bien que haya sido objeto de usucapión por un tercero; de tal forma que el conflicto surge entre el adquirente y el propietario por usucapión. Tercero titular también es aquel que deriva el propio título de quien se encuentra en una de estas tres categorías.  :A8DC;A>8ID8DCADHI:G8:GDH86JH6=67>:CI:H El conflicto entre varios causahabientes se determina cuando el titular enajena sucesivamente a más de una persona el mismo derecho. Así, el conflicto se presenta cuando la situación traslaticia, constitutiva o extintiva que se programó con un contrato es, en todo o en parte, incompatible con la situación programada con otro, es decir, cuando una de las situaciones no se pueda realizar sin impedir, en todo o en parte, la realización de la otra.

Los terceros

Esta incompatibilidad se puede ver, especialmente, cuando sobre el mismo bien se han atribuido sucesivamente y a más de una persona derechos reales o personales que se excluyen o se limitan entre sí. El conflicto se debe ver también cuando el titular se obliga sucesivamente frente a varias personas a enajenar el mismo bien. Este conflicto no se presenta propiamente entre derechos sino entre los actos, y en particular entre los actos en cuanto establecen situaciones jurídicas incompatibles total o parcialmente.  :A8DC;A>8ID8DCADHI:G8:GDH68G::9DG:H Terceros acreedores son aquellos que tienen derechos de crédito frente a una de las partes. La enajenación de un derecho interesa a los acreedores del enajenante, pues con ella se sustrae de su patrimonio un bien que hace parte de la garantía patrimonial, y por lo tanto la enajenación disminuye dicha garantía. El contrato de enajenación aparece entonces en conflicto con los acreedores del enajenante que pretenden ejercer su garantía patrimonial sobre el bien enajenado.    : A E GD 7 A : B 6 9 : A6 D E D C > 7 > A > 96 9 9 : A 8 D C I G 6I D A 6 : M > < : C 8 > 6 9 : H : < J G > 9 6 9 9 : A6 8 > G8 J A68 > ˜ C ? J G ’ 9 > 8 6  La oponibilidad del contrato expresa la tutela del adquirente y responde a la exigencia general de seguridad de la circulación jurídica. Quien adquiere un bien sin fraudes tiene que poder contar, razonablemente, con su adquisición, es decir con el hecho de que otros no tengan sobre el bien un derecho que prevalezca y frente al cual su adquisición deba ceder en todo o en parte. La incertidumbre sobre la oponibilidad de la adquisición se traduce en incertidumbre sobre la adquisición misma, y eso hace más difícil la enajenación; cuanto mayor sea el riesgo de que el bien pueda ser reivindicado por terceros o sometido a procedimientos ejecutivos por deudas del enajenante, tanto mayor deberá ser la garantía que el enajenante deberá ofrecer si quiere vender el bien. De otro modo la alternativa es la pérdida de valor del bien mismo. Por otra parte, a la exigencia de certeza de la circulación jurídica se corresponden otras exigencias; ante todo la exigencia de tutela del titular, es decir, la exigencia de que el titular pueda conservar su derecho sin ser

 CARNELUTTI. Teoria della circolazione, Padova, .





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expropiado por un acto abusivo de disposición hecho por un sujeto carente de legitimación. En el conflicto con los terceros con causa, la exigencia de tutela de la adquisición choca además con la exigencia, opuesta pero igualmente válida, de la que son portadores los otros adquirentes. En el conflicto con los acreedores del enajenante, la exigencia de tutela del adquirente se contrapone a otra exigencia merecedora de tutela, que es la exigencia de que la garantía patrimonial del deudor no resulte vacía por los actos de enajenación de sus bienes.    AD H G : F J > H > ID H 9 : D E D C > 7 > A > 96 9 9 : A 8 D C I G 6I D La solución del conflicto entre adquirentes, terceros titulares y acreedores no podría ser confiada, con propiedad, al principio de la prevalencia del título anterior en el tiempo (prior ( in tempore potior in iure). La aplicación incondicional de este principo protegería a los terceros titulares, pero afectaría la exigencia de seguridad del comercio jurídico, para exponer al adquirente a todas las pretensiones fundadas en títulos anteriores. Por otra parte, la oponibilidad ilimitada del contrato de enajenación sacrificaría, en exceso, la exigencia de tutela del titular y aquella de la seguridad del crédito, en cuanto expondría a los acreedores al perjuicio de la vanificación del patrimonio del deudor como consecuencia de disposiciones ocultas. De tal forma que se hacen necesarios criterios de solución del conflicto que sirvan para equilibrar las exigencias opuestas y que tengan en cuenta, en lo posible, la diferente medida de tales exigencias. En consecuencia, la ley no conoce una regla única para dar solución al conflicto, sino reglas diferentes en razón de la naturaleza del derecho enajenado y del tipo de conflicto. Si se quieren identificar las líneas de fondo sobre las cuales se articula la disciplina de la oponibilidad del contrato, se pueden dar las siguientes indicaciones generales. Un requisito general de oponibilidad de los contratos sobre muebles es la entrega. Quien adquiere una cosa mueble, y obtiene la posesión de buena fe, puede oponer su adquisición ya a terceros titulares ya a terceros causahabientes, y respecto de los terceros acreedores es suficiente un acto de fecha cierta (n.º ); de esta forma en la enajenación de cosas muebles aparece tuteada, en mayor medida, la exigencia de circulación de los derechos. También en lo que hace a los títulos valores o de crédito, la exigencia de certeza de la circulación del crédito justifica una solución similar que privilegia la adquisición que deriva en la posesión de buena fe del título (n.º ).

Los terceros

Requisito de oponibilidad de los contratos que tienen por objeto derechos de crédito es la notificación, pues esta resuelve el conflicto con los demás causahabientes, aunque no haga oponible la adquisición frente al verdadero titular del derecho. La seguridad de la titularidad prevalece, por lo tanto, sobre la seguridad de la circulación. Requisito general de oponibilidad de los contratos sobre inmuebles es la inscripción en el registro. El conflicto con los terceros causahabientes y con los acreedores se resuelve con base en la prioridad de la inscripción en el registro; quien hace la inscripción de la adquisición de un bien inmueble deja en firme tal adquisición contra otros actos de disposición o de ejecución forzada respecto de los cuales no se haya absuelto la misma carga (n.º ). La inscripción se realiza por medio de un sistema autónomo de publicidad de los actos sobre inmuebles (n.os  y s.). A6 > C H 8 G > E 8 > ˜ C : C : A G : < > H I GD    A 6 > C H 8 G > E 8 > ˜ C : C : A G : < > H I G D 8 D B D G Ž < > B : C 9 : E J 7 A > 8 > 96 9 N 9 : D E D C > 7 > A > 96 9  La inscripción en el registro es el régimen de publicidad y de oponibilidad de los actos inmobiliarios. Ella se hace por medio de registros públicos y tiene por objeto, principalmente, los actos que constituyen, modifican o extinguen derechos reales sobre bienes inmuebles o sobre bienes muebles registrables. Como régimen de oponibilidad, el registro se caracteriza por dos principios fundamentales, el de la declaratividadd (la transcripción no tiene efecto constitutivo) y el de la prioridad temporall (el acto que primero se registra prevalece sobre los actos inscritos posteriormente, aun si estos tienen una fecha anterior). El principio de la prioridad temporal de la inscripción se expresa en el código en las siguientes reglas: . Los actos sujetos a registro no son oponibles a los terceros que han adquirido derechos con base en un acto registrado anteriormente;

 L. FERRI, D’ORAZI-FLAVONI y ZANELLI. Della trascrizione, .ª ed., en Comm. Scialoja-Branca, GALGANO (ed.), “Art. -”, ; GAZZONI. “La trascrizione inmobiliare”, I, en Comm. Schelsinger, Artt.

-  bis,  a ed., ; II, ibíd., Artt. -  , ; TRIOLA. “Trascrizione”, Enc. dir., XLIV, ; DE LISE. “Trascrizione, In generale”, Enc. giur. Treccani, XXXI; PADOVANI. “Trascrizione”, NDI, App., VII, ; NICOLÒ. La trascrizione (appunti dalle lezioni), Milano, ; PUGLIATTI. La trascrizione, I, , Milano, ; La trascrizione immobiliare, Messina, ; GENTILE. La trascrizione immobiliare, Napoli, ; CORRADO. La pubblicità nel diritto privato, Torino, . Cfr. también G. MARICONDA, en Rnot. ,  y . Antes del código de , N. COVIELLO. Della trascrizione, reimp.  a ed., L. COVIELLO (ed.), Napoli y Torino, ; LUZZATI. Della trascrizione, .ª ed., Torino, -.





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. Después del registro no se puede dar ningún efecto en contra de aquel que ha registrado alguna transferencia de derechos adquiridos hacia su causante, aun si la adquisición se remonta a una fecha anterior (art.  C. C.). Además de ser un régimen de oponiblidad, la inscripción se puede entender como un requisito de oponibilidad del acto, y en este sentido ella es la operación administrativa hecha por la oficina de registros inmobiliarios y mobiliarios. El régimen de la inscripción se realiza por medio de un servicio público, a cargo de las oficinas de registros públicos que proveen a la inscripción y a la publicidad de los actos; en efecto, los registros públicos permiten a cualquiera tener conocimiento de los actos registrados. Por medio del registro se cumple también una función de publicidad de los actos; así, los actos se hacen públicamente conocibles y tal publicidad se presenta como instrumental respecto del interés general de la seguridad de la circulación de los bienes, de modo de evitar al adquirente la insidia de actos precedentes de disposición que se hayan ocultado (n.º ). La función de publicidad que se desarrolla con la figura del registro está estrechamente ligada (aunque es diferente de ella) a la función primaria de la oponibilidad del acto; en relación con esta función, la inscripción es una carga exclusiva; es decir que ella no tiene equivalentes, ni puede ser sustituida por el conocimiento que se tenga del acto. Así, el acto no registrado es inoponible al tercero que registra su acto, aun si este último tenía conocimiento cierto de un acto precedente. Por otro lado, es necesario agregar que la conocibilidad del acto registrado no comporta una presunción de conocimiento del acto mismo; la buena o la mala fe del adquirente seguirán siendo objeto de prueba, según las reglas generales (VI, n.º ).

 La inscripción en el registro es un acto administrativo que no da fe pública del acto, sino que verifica que el acto se presentó en forma pública y que permite el concocimiento público. Nótese que la inscripción es hecha por la oficina encargada, a petición del sujeto interesado u obligado. GAZZONI. La trascrizione immobiliare, I, cit., , descarta la posibilidad de hablar de acto administrativo y ve más bien un mero hecho jurídico. La calificación de la inscripción en el registro como acto administrativo se justifica, entre otras cosas, en consideración de su naturaleza certificativa. Se trata, de todas formas, de un acto debido, del que conoce el juez ordinario (n.º ).  Cfr. PUGLIATTI. La trascrizione, cit., , que habla de un aparato administrativo por medio del cual se presta un servicio público.  Cfr. ibíd., , .  Cfr., por ej., Cas. ,  de julio de : la inscripción en el registro (que constituye una forma de publicidad de los actos a fin de hacer oponibles al tercero los derechos que de allí nacen) no admite derogaciones y no puede encontrar equivalentes, ni en el conocimiento que el tercero tenga del hecho, ni en la circunstancia de que los pactos resulten directamente del contenido de los actos.  Opina lo contrario COVIELLO. Ob. cit., I, .

Los terceros

 :AH>HI:B69:G:HIGD>CBD7>A>6G>D El régimen del registro inmobiliario se hace por medio de un sistema de publicidad con base personal, es decir, un sistema de registros ordenados con referencia a las personas y no a los bienes. El acto se inscribe en contra o a favor de los destinatarios de los efectos del mismo; de tal forma que los registros inmobiliarios permiten verificar cuáles son los actos inscritos en contra o a favor de una determinada persona. La inscripción en el registro con base personal tiene su matriz en el sistema francés, y ya por este aspecto se diferencia del sistema tabular de tipo alemán que es un sitema con base real, ordenado con referencia a cada inmueble en particular (n.º ); otra diferencia fundamental es que el registro no tiene efecto constitutivo (n.º ). La inscripción en el registro se dirige a hacer conocibles, al público, los actos relativos a los bienes inmuebles; de tal forma que son los actos los que son objeto de la inscripción, y a tal fin es necesario que el acto tenga la forma pública o resulte de una escritura privada autenticada. A falta de uno de estos elementos será necesaria una sentencia de reconocimiento (art.  C. C.). La solicitud de registro se debe acompañar de la nota de inscripción, que contiene los elementos de identificación del acto (art.  C. C.). Toda vez que es la nota la que se incluye en los registros, la oponibilidad del acto se

 BONIS. “Registri immobiliari”, NDI, App., VI, .  La competencia de las oficinas de registro inmobiliario se determina, sin embargo, en relación con el lugar en el cual se encuentran los bienes. La inscripción se debe efectuar, entonces, en la oficina de la circunscripción en donde está situado el bien al que se refiere el acto (art.  C. C.). Pero para la inscripción de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario (II, n.º ) es competente la oficina del lugar en donde se abrió la sucesión (art.  C. C.).  Tal sistema, instaurado con una ley del  de marzo de , tenía un precedente directo en una ley belga del  de diciembre de . Cfr. a propósito STOLFI, en Rdcomm. , I, .  Cfr. NICOLÒ. Ob. cit., I, , en el sentido de que el objeto inmediato es el acto, mientras que el objeto mediato sería el efecto que él produce y en vista del cual se dispone la publicidad. Pero en el sentido de que la inscripción en el registro tiene por objeto no el acto o el hecho jurídico, sino el cambio jurídico que de allí nace, cfr. L. FERRI. Ob. cit., .  Sobre la modalidad de la solicitud, que se debe presentar junto al título y a la nota de inscripción, cfr. los artículos  y siguientes C. C.  En la nota es necesario hacer mención de la condición o del término a los que el contrato esté sometido (últ. inc. art.  C. C.). Sobre la oponibilidad de la cláusula condicional cfr. n.º .





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determina en relación con los elementos que resulten de ella, incluidos los elementos de identificación del inmueble. Las omisiones e inexactitudes de la nota comportan la nulidad de la inscripción cuando se traducen en incertidumbre sobre la identidad de las personas, del bien o de la relación jurídica (art.  C. C.). La Ley  del  de febrero de  estableció la informatización de los registros inmobiliarios (art. ). Esta previsión hace parte del programa general de informatización de los actos y de los archivos de la Administración Pública (n.º ).

Una forma de inscripción accesoria es la anotación del acto, entendida como un registro hecho al margen de otra inscripción. En particular, la ley prevé la anotación de las sentencias de nulidad, anulación, resolución, rescisión y revocación del contrato al margen de la inscripción del contrato, además de la anotación sobre la verificación de la condición resolutoria (art.  C. C.).

 Cfr., por ej., Cas. ,  de diciembre de , en FI , I, : según el sistema publicitario vigente, la inscripción del acto se efectúa mediante la inclusión en el registro público de la respectiva nota, constituida por un extracto del título, que se debe presentar al registrador en doble original, y así, para establecer en qué límite un determinado acto inscrito es oponible a terceros, se debe tener en cuenta, exclusivamente, el contenido de la nota de inscripción, sin que se puedan agregar elementos de los títulos presentados y depositados con la nota misma, ni mucho menos de otros actos a los que esos títulos se refieran o de cualquier noticia o dato extraños a la mencionada nota. En el mismo sentido, Cas. ,  de octubre de , en FI , I, , con nota de TRANIELLO GRADASSI.  No es necesario indicar las cosas que acceden al bien para mejorar su uso o las cosas de ornamento (y las partes de la cosa que legalmente le corresponden al propietario), que se entienden incluidas en el acto relativo al bien principal (art.  C. C.; VI, n.º ). En jurisprudencia cfr. Cas. ,  de marzo de : el principio según el cual la inscripción de un acto relativo a un bien inmueble produce sus efectos también respecto de las cosas que al bien acceden, se aplica sólo al caso en que, sobre la base de una unión entre las cosas o del carácter de indispensable de la relación de las cosas que acceden, no puedan caber dudas justificadas, en los terceros, sobre la existencia del vínculo. Crítico sobre este punto GAZZONI. La trascrizione immobiliare, I, cit., , quien considera que la adquisición de las cosas que acceden debe ser objeto de la carga de publicidad: “la duda sobre la existencia del nexo del bien principal con las demás cosas […] no puede constituir el elemento de diferenciación entre inscripción o no inscripción de la adquisición”.  Cfr. Cas. ,  de abril de , en el sentido de que, a diferencia del artículo  C. C., a efectos de la invalidez de la inscripción en el registro, se necesita una incertidumbre de carácter absoluto. La invalidez se descarta entonces sólo cuando los terceros, a pesar de las omisiones y las inexactitudes, están en capacidad de identificar las personas, los bienes y la naturaleza de los actos inscritos con base en el examen de los datos que resultan de los registros públicos, sin que sea necesario hacer indagaciones adicionales, o de recurrir a fuentes de conocimiento diferentes de la nota de inscripción en el registro, aun si ella ofrece indicios para el desarrollo de esas indagaciones.  Cfr. FERRI. Ob. cit., .  Otra anotación se prevé para la inscripción de las demandas judiciales al tenor de los artículos  y  C. C., las que se deben anotar también al margen de la inscripción del acto (art.  C. C.).

Los terceros

En estos casos, la falta de anotación no permite el registro a cargo de quien ha obtenido la sentencia o se beneficia de la condición resolutoria.  68IDHHJ?:IDH6G:HIGD Están sujetos a inscripción en el registro, fundamentalmente, los contratos traslaticios de la propiedad de bienes inmuebles y los contratos que constituyen, transfieren o modifican un derecho real de goce sobre inmueble (art.  C. C.). La ley señala además en detalle otros contratos sujetos a registro, y entre ellos están el arrendamiento por más de nueve años, los actos de liberación o cesión de arriendos y alquileres no vencidos por un período superior a tres años, los contratos de sociedad y consorcio que otorgan el goce de inmuebles por más de nueve años o a tiempo indeterminado. Estas indicaciones no son taxativas pues rige el principio del registro general de cualquier acto negocial o providencia judicial (art.  C. C.) que produzcan alguno de los efectos de los contratos indicados, en relación con bienes inmuebles o derechos inmobiliarios (art.  C. C.). Se considera que la taxatividad se refiere a los efectos y no a los actos mencionados. Comúnmente se admite la inscripción en el registro de los contratos sometidos a condición suspensiva o resolutoria; por el contrario, tradicionalmente se han considerado como no registrables los contratos de enajenación con efectos obligatorios. Sin embargo, se debe tener presente que en el sistema italiano la venta es la fuente del efecto traslaticio, aun si la producción de tal efecto depende

 La falta de inscripción en el registro del título constitutivo de un derecho real limitado no se podrá hacer valer por el adquirente del fundo si la propiedad le fue enajenada con la salvedad de derechos preexistentes de servidumbre. Sobre esta cuestión cfr. GRANELLI, en Trim. , .  La inscripción en el registro se prevé también en algunas leyes especiales. GABRIELLI, en La civilistica italiana dagli anni  ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, Congresso Venezia,  a  de junio de , Padova, , , señala la Ley  del  de enero de  (art. .º), que impone el registro de las convenciones inmobiliarias, y la Ley  del  de marzo de , que impone el registro de la providencia de asignación de la casa conyugal al cónyuge divorciado. Estas leyes son vistas por GABRIELLI en el cuadro de una expansión del sistema de publicidad, que se puede ver también en la jurisprudencia, en donde se ha llegado a admitir el registro de las concesiones administratias de uso particular sobre los bienes de dominio público (Cas. ,  de julio de , en FI , I, ) y de los reglamentos de propiedad horizontal (VI, n.º ).  Por lo que hace a la venta de cosas futuras, consideran el contrato registrable sólo después de la producción del efecto real, N. COVIELLO. Ob. cit., II, ; RUBINO. La compravendita, .ª ed., Milano, , ; CARIOTA-FERRARA, en Riv. giur. edil. , I, ; L. FERRI, en FERRI y ZANELLI. Ob. cit., .





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de un evento o una actividad del enajenante. Así, aparece como razonable la posición prevaleciente que reconoce el registro de la venta de cosas futuras. En contra del registro de la venta de cosa ajena, se debe señalar que el registro es, de cualquier modo, una formalidad de por sí perjudicial para aquel a cuyo cargo ella se hace, y que no parece que pueda tener lugar para un contrato respecto del cual el sujeto gravado es extraño. De otra parte, el contrato preliminar no es la fuente del efecto traslaticio, efecto que se deriva del contrato definitivo; para la inscripción del contrato preliminar fue necesaria, entonces, una disposición legislativa expresa (n.º ). Además de los contratos, la ley menciona expresamente como registrables los actos divisorios (art.  C. C.), la aceptación de la herencia y la adquisición de legados (art.  C. C.). Están también sujetos a registro, si tienen por objeto bienes inmuebles, las capitulaciones matrimoniales que contienen la constitución de patrimonio de familia o la exclusión de bienes de la sociedad conyugal, además de los actos y providencias de disolución de la sociedad (art.   C. C.). En general para las capitulaciones patrimoniales se prevé la anotación al margen del acto

 Por su inmediata registrabilidad cfr. PUGLIATTI. La trascrizione immobiliare, cit., ; PERLINGIERI. I negozi su beni futuri. La compravendita di beni futuri, Napoli, , . También la jurisprudencia reconoce la inscripción de la venta de cosas futuras: cfr. Cas. ,  de julio de . Un argumento específico lo ofrece la Ley  del  de febrero de , que prevé el registro de los contratos preliminares aun si se refieren a edificios por construir o en curso de construcción (n.º ). Sobre el registro de la venta con efectos reales diferidos cfr. Cas. ,  de mayo de , en Gciv. , I, : la venta “obligatoria” de inmuebles es registrable inmediatamente aun cuando no se haya verificado el efecto real. De todas formas se debe tratar de bienes ya identificados. La incertidumbre referida al bien objeto de la transferencia justifica la solución negativa en la hipótesis de venta de una porción de terreno a escogerse dentro del fundo del enajenante. Cfr. a este propósito Cas. ,  de enero de , en Gciv. , I, : la venta de bien inmueble caracterizada por la indicación en el contrato de una medida definda que se debe separar de una extensión mayor, a escogencia del comprador, no se puede inscribir hasta tanto no se haya realizado la escogencia.  NICOLÒ. Ob. cit., II, ; L. FERRI. La trascrizione degli acquisti “mortis causa” e problemi connessi, Milano, ; VENEZIAN. “Intorno alla trascrizione”, en Opere giuridiche, Roma, , . El registro no sirve para resolver un conflicto entre varios posibles herederos, pues el que prevalezca un título respecto de otro depende exclusivamente de la disciplina sustancial de las sucesiones. No se puede configurar, entonces, un conflicto entre el heredero y quien haya adquirido el derecho del causante por acto entre vivos, pues el heredero pasa a ocupar la posición jurídica del causante (el conflicto se configura más bien entre quien ha adquirido del causante y quien ha adquirido del heredero: cfr. Cas. ,  de mayo de , en Rnot. , ). Se considera por lo tanto que la inscripción en el registro se prevé solo para fines del principio de continuidad (art.  C. C.). Es necesario tener presente que el registro a favor del heredero hace oponible su adquisición en frente de terceros de buena fe que deriven su causa del heredero aparente (art.  C. C.). Sobre la facultad de registro del legado ex lege del derecho de habitación a favor del cónyuge supérstite, cfr. G. GABRIELLI, en Contr. e impr. , .

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de matrimonio (art.   C. C.). (Sobre la relación entre estas dos formas de publicidad, cfr. II, n.º ). El registro se prevé también para los actos de adquisición exclusiva por parte de uno de los cónyuges en régimen de sociedad conyugal (exceptuadas las adquisiciones por donación y sucesión) (art.  C. C.); esta carga que debe cumplir el otro cónyuge se explica en relación con la regla de la adquisición automática y oponible para la sociedad, aun cuando la adquisición resulte en cabeza de uno sólo de los cónyuges (II, n.º ). A registro están también sometidos el embargo de inmuebles (art.  CPC), el secuestro conservatorio del inmueble (art.  CPC), además de la cesión de bienes a los acreedores (art.  C. C.). Nótese cómo los derechos de hipoteca se constituyen con una modalidad diferente de inscripción (arts.  y s. C. C.). Si hay conflicto entre este tipo de inscripción y la regular, prevalece el acto que primero se haya registrado. También están sujetas a registro las demandas judiciales y arbitrales referidas a derechos que se derivan de actos sujetos a registro (arts.  y  C. C.). En este caso el registro cumple la función de asegurar al actor los efectos favorables de la sentencia en que se acojan las pretensiones de la demanda. La sentencia está sujeta también a registro, pero los efectos corren desde el momento del registro de la demanda (el llamado efecto conservatorio o de reservación). Un primer grupo comprende las demandas de resolución y rescisión de los contratos, de resolución de las disposiciones testamentarias y de las donaciones por incumplimiento del modo, de revocación de las donaciones, de impugnación de la renuncia a la herencia propuesta por los acreedores del renunciante; también las demandas dirigidas a la declaración de nulidad, de anulación, a la

 Se debe tener presente la norma del artículo  C. C., que establece la ineficacia (en perjuicio de quien embarga y de los acreedores que intervinieron) de los actos y las demandas para cuya eficacia respecto de terceros adquirentes la ley exige el registro, si se registran posteriormente al embargo. Sobre el tema cfr. MICHELI. “Esecuzione forzata”, en Commento Scialoja e Branca, Art. - , , , y en relación con la quiebra COLISANTI. Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, Milano, .  Para un estudio histórico cfr. PICARDI. La trascrizione delle domande giudiziali, Milano, . Sobre el tema cfr., además, RICCA. “Trascrizione delle domande giudiziali”, Enc. giur. Treccani; MENGONI. Gli acquisti ‘a non domino’, .ª ed., Milano, , , y en Rdproc. , ; NICOLÒ. La trascrizione, cit., III, ; PROTO PISANI. La trascrizione delle domande giudiziali, Napoli, .  Cfr. Cas. ,  de febrero de .  Cfr. Cas. ,  de mayo de , en FI , I, : la disposición del artículo n.º  C. C., que habla de la retroactividad de los efectos de la decisión, a la fecha de la inscripción de la demanda con la que se abrió el juicio, no opera en las relaciones entre las partes del negocio objeto del juicio mismo, sino solamente frente a terceros, al fijar un orden de precedencia entre los derechos en conflicto que a ellos les corresponden frente a la misma persona.





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declaratoria de simulación, a la revocación de los contratos; al igual que las demandas de revocación de las sentencias y de oposición de tercero y las que se dirigen a la ejecución en forma específica de los contratos preliminares y a la verificación de firma de escrituras privadas (art.  C. C.). El adquirente que registra su propio título de adquisición después del registro de la demanda judicial del tercero que obra en contra del enajenante no puede oponer su propia adquisición en caso de que se haya resuelto o anulado el título de adquisición. Este efecto sustancial se acompaña al efecto procesal de la sujeción directa del adquirente a la sentencia pronunciada entre el enajenante y el tercero. En este caso se aplica la regla que establece la continuación del proceso entre las partes originarias, en el caso de enajenación del derecho controvertido ( CPC). El adquirente puede intervenir o ser llamado en causa, pero el proceso prosigue frente al enajenante, salvo que este sea excluido con el consenso de todas las partes (art.   CPC). Pronunciada la sentencia frente al enajenante, ella tiene efectos también frente al adquirente (que la puede impugnar), conforme con el principio según el cual la sentencia tiene efectos entre las partes, los herederos y los causahabientes (art.  C. C.).

Un segundo grupo comprende las demandas de reivindicación y de declaratoria de propiedad y de otros derechos reales, de devolución del fundo enfitéutico, de ejercicio del pacto de rescate del bien inmueble vendido contra la devolución

 No estás sujetas a registro la demandas de revocación de los actos de constitución de hipoteca. Cas. Const. ,  de diciembre de , en GI , I, I, , excluyó la existencia de un motivo de inconstitucionalidad en cuanto la revocación perjudica los derechos de los terceros subadquirentes con independencia de su buena fe; así, la no previsión del registro de las demandas de revocación de los actos de la constitución de hipoteca no causa ningún perjuicio al acreedor demandante en revocación.  El código menciona también las demandas que pretenden impugnar la validez del registro. Pone de presente FERRI. Ob. cit., , que “de invalidez en el registro se debe hablar […] sólo cuando se trate de un vicio propio del registro, no del acto o del negocio que constituye su título”.  El momento procesal es subrayado de manera especial por PICARDI. Ob. cit., , en el sentido de la permanencia de las posiciones procesales activas en cabeza del enajenante hasta tanto el adquirente subentre en el derecho en virtud de la sentencia, esté o no acompañada de una transferencia autónoma del derecho sustancial. Para MENGONI. Ob. cit., la demanda judicial tendría el efecto sustancial de transformar la revocabilidad del derecho en un límite objetivo del título de adquisición del demandado.  Cfr. el artículo   CPC, que deja a salvo, expresamente, las normas sobre la adquisición de buena fe de los muebles y su registro.  Cas. ,  de octubre de , en Nuovagciv. , I, , con nota de MOLINARI, declara que no se puede registrar la demanda de declaración judicial del efectivo transpaso de la propiedad, pero admite el registro de la sentencia que acoge tal demanda en cuanto presupone la declaración de autenticidad de la suscripción. En doctrina, en igual sentido, MESSINETTI, en GI , I, , .

Los terceros

del precio, de interrupción de la usucapión de bienes inmuebles (art.  C. C.), de disolución de la sociedad conyugal. El registro de las demandas de reivindicación, de declaración y de devolución no resuelve un problema de conflicto con los terceros en cuanto el titular prevalece, de todas formas, sobre aquellos que hayan adquirido derechos del demandado, aun si su adquisición fue registrada con anterioridad; en efecto, se trata de adquisiciones que tienen un título en actos dispositivos del no legitimado. El registro, pues, tiene la función de dar pública noticia. Lo mismo se puede decir de la demanda en que se pretende la readquisición del bien con la devolución del precio, en desarrollo de pacto expreso a propósito, salvo que el registro tenga lugar después de  días del vencimiento del término de rescate. También se deben registrar las sentencias que declaran la adquisición o la extinción de un derecho real sobre inmueble, por usucapión o prescripción extintiva o por otro título originario (art.  C. C.); aquí el registro tiene también la función de publicidad y de noticia, independientemente de la oponibilidad de los títulos originarios de adquisición. De cualquier modo el

 Cas. ,  de diciembre de : el artículo n.º  C. C., según el cual se deben registrar los actos y las demandas que interrumpen el curso de la usucapión de bienes inmuebles y, a falta de dicho registro, tales actos son inoponibles a los terceros, se refiere también a los actos que interrumpen la usucapión de derechos reales limitados, como los derechos de servidumbre, de contenido contrario a los límites legales de la propiedad.  La norma se refiere, precisamente, a las demandas de separación de bienes dotales y de disolución de la sociedad conyugal que tenga por objeto bienes inmuebles. La primera parte se refiere, exclusivamente, a los bienes constituidos como dote, antes de la reforma del derecho de familia. La segunda parte, dictada originalmente en relación con las sociedades convencionales, encuentra ahora aplicación en relación con la comunidad de bienes legal en las hipótesis de disolución a petición de parte (art.  C. C.; II, n.º ). El registro de las demandas de disolución de la comunidad legal de bienes sirve para hacer oponible la sentencia a terceros causahabientes del cónyuge que registren con posterioridad los actos de adquisición. Independientemente del registro de la demanda de disolución, el cónyuge no partícipe en el acto de enajenación recibe una tutela, mínima, gracias a la acción de anulación (II, n.º ). Sobre este tema cfr. PADOVANI. Trascrizione, cit., .  FERRI, en FERRI y ZANELLI. Ob. cit., : el momento del registro asume importancia, más bien, “para establecer si el tercero debe soportar o no la eficacia de la sentencia que acoge la demanda de reivindicación”. En jurisprudencia cfr. Cas. ,  de junio de , en Gciv. , I, : la falta de registro de la demanda de reivindicación tiene el solo efecto de hacer inoponible al tercero la sentencia favorable.  En tal caso, el conflicto con aquellos que hayan adquirido derechos después del vencimiento del término del rescate, se resolverá con base en la prioridad del registro.  Cfr. Cas. ,  de abril de : la sentencia con que se reconoce la adquisición por usucapión del derecho de servidumbre tiene naturaleza declarativa y no constitutiva del derecho mismo, y, por lo tanto, el registro de esa sentencia se remite a la disciplina del artículo  C. C., según el cual el registro tiene la función de mera publicidad-noticia y carece de eficacia sustancial. En doctrina cfr. G. STOLFI, en GI , I, , .





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registro es necesario para asegurar la continuidad de las inscripciones posteriores (n.º ).    A6 D E D C > 7 > A > 96 9 9 : A 68 ID 8 D B D : ; : 8 ID C D G B 6 A 9:AG:HIGD El efecto normal del registro es el de hacer oponible el acto registrado frente a los demás actos que igualmente están sujetos a registro o inscripción. La prevalencia del acto se determina según el criterio de la prioridad temporal del registro, pues justamente el acto registrado prevalece sobre los demás actos que se registren con posterioridad, aun cuando se trate de actos con fecha anterior (art.  C. C.). En aplicación de este efecto fundamental del registro, entre varios actos de disposición del mismo derecho por parte del titular prevalece aquel que se registró primero, independientemente del momento en que los actos se perfeccionaron. Así, si el titular enajena el mismo inmueble con actos sucesivos a diferentes adquirentes, el que primero cumplió con la carga del registro hace oponible, sin más, su adquisición. La oponibilidad del acto anteriormente registrado se subordina a la condición de la continuidad de los registros precedentes pues, con base en el principio de la continuidad de los registros, el registro contra el enajenante no tiene efecto si no se transcribió a su favor el acto de adquisición precedente (art.  C. C.).

 Este efecto, como se vio (n.º ), no se da en las sentencias de reivindicación y de declaración y en las adquisiciones por causa de muerte, cuya prioridad respecto de otros actos a título sucesoral se gobierna por la ley de las sucesiones.  Respecto de los actos no sujetos a registro, el conflicto no se resuelve con base en esa formalidad. Para un precedente jurisprudencial cfr. Cas. ,  de abril de , en Vita not. , , con nota de TRIOLA: la demanda judicial dirigida a obtener la destrucción de una construcción efectuada en violación de las normas sobre la distancia legal no está sujeta a registro, al no serle aplicable ni el n.º  ni el n.º  del artículo  C. C., y por lo tanto la sentencia favorable respectiva despliega su efectos (en el caso, ejecutivos) frente a terceros causahabientes de la construcción ilegítima, aun si la base era un acto debidamente registrado.  Cuando el acto anterior fue registrado, los registros posteriores producen efecto según su orden: artículo  C. C. Una derogación del principio de la continuidad de los registros se presenta en materia de comunidad legal de bienes, pues, según la mejor interpretación, la adquisición a favor de uno de los cónyuges cae automáticamente en propiedad del cónyuge no titular y su adquisición es por lo mismo oponible a terceros. Esta derogación encuentra su razón en la exigencia de tutela de la sociedad conyugal, pero de todas formas introduce la insidia de actos oponibles ocultos, en cuanto la sociedad es el régimen legal y comporta una presunción generalizada de que la adquisición a favor de un cónyuge opera también a favor del otro. Será una carga del interesado (por ej., el cónyuge enajenante) demostrar que no estaba vigente la sociedad (las capitulaciones matrimoniales, como se vio, se hacen oponibles por anotación en el acta de matrimonio: II, n.º ).

Los terceros

La oponibilidad del acto registrado vale también respecto de los acreedores del enajenante, en el sentido de que ellos no pueden satisfacer sus créditos con el inmueble enajenado si su acto de embargo no es precedente al registro del contrato de enajenación (art.  C. C.). En general los actos que comportan vínculos de indisponibilidad sobre bienes inmuebles, y los actos y las demandas sometidas al régimen del registro, son oponibles a los acreedores sólo si fueron registrados antes del embargo (art.  C. C.).    8 6 G † 8 I : G 9 : 8 A 6 G 6I > K D 9 : A G : < > H I G D El registro no tiene eficacia constitutiva ya que no es un elemento para perfeccionar el contrato, ni un requisito para la adquisición del derecho, y ni siquiera tiene eficacia de saneamiento, pues no elimina la invalidez del contrato que sigue siendo nulo o anulable no obstante realizarse el registro. En este sentido se debe decir que la figura del registro es un sistema de publicidad declarativo. El registro no asegura la validez ni la eficacia de la adquisición, y permite, más bien, al adquirente comprobar que la persona que le transmitió el derecho es titular con base en una serie continua de inscripciones de títulos adquisitivos, lo que, sin embargo, no da certeza absoluta sobre la validez de los títulos registrados y sobre el hecho de que el enajenante sea titular del derecho. La serie continua de registros no descarta la posibilidad de que uno de los actos registrados sea nulo, y en este caso el adquirente no puede oponer su adquisición frente a quien ha conservado la titularidad del derecho. Otra posibilidad es que uno de los títulos registrados sea anulable, y en este caso la anulación del título no perjudica a terceros adquirentes que lo sean a título oneroso y de buena fe, y siempre que no se trate de anulación por incapacidad legal (n.º ). El adquierente puede, más bien, llegar a tener un certeza razonable acerca de la titularidad del derecho en cabeza del enajenante cuando este haya logrado

 Coherente con el hecho de que el registro no condiciona la adquisición del derecho, Cas. ,  de agosto de , en Gciv. , I, , con nota de MONTECCHIARI: la omisión del registro del título de adquisición de la propiedad de un bien en cabeza del adquirente no influye sobre el derecho de este ni sobre el poder de disposición que de tal derecho se sigue, y no perjudica la validez y eficacia del contrato preliminar de compraventa de dicho bien, estipulado por él mismo, ni impide la sentencia favorable de ejecución específica de la obligación de celebrar el contrato propuesta frente a él por el promitente comprador al tenor del artículo  C. C.





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refiere al contrato definitivo, se confirma, más bien, que el preliminar es fuente de la obligación de celebrar el contrato definitivo, del que descienden el efecto traslaticio y los efectos finales queridos por las partes. El registro del contrato preliminar, además, no afecta la naturaleza puramente obligatoria del contrato; la hipótesis de que tal formalidad sirva para convertir la pretensión del adquirente en un derecho real se podría proponer si se acogiera la tesis que ve el carácter real del derecho en su oponibilidad a terceros, expresada con el registro. Se debe reafirmar, mejor, que la naturaleza del derecho no depende de la formalidad del registro, sino de su estructura, según que consista en una pretensión o en un poder inmediato sobre la cosa (VI, n.º ). El registro del contrato preliminar no confiere al promitente comprador el poder inmediato sobre el bien, poder que nacerá del contrato traslaticio; al promitente comprador le compete sólo una pretensión obligatoria. El registro no convierte esa pretensión en otro derecho, sino que favorece su actuación. Del mismo modo, el registro del arriendo por más de nueve años deja al arrendatario como titular de un derecho personal de goce. D I GD H G : < ’ B : C : H 9 : D E D C > 7 > A > 96 9    A 6 : C 6 ? : C 6 8 > ˜ C 9 : B J : 7 A : H N A 6 G : < A 6 “ E D H : H > ˜ C K6 A : I ’ I J A D ” Por lo que hace a la enajenación de bienes muebles, la exigencia de la seguridad de la circulación de los derechos no se puede satisfacer en la práctica por medio de un sistema de publicidad, es decir, un sistema que haga conocibles, de forma permanente, los actos de disposición del titular y otras vicisitudes jurídicas del bien. El problema de tal seguridad se resuelve, más bien, mediante el principio “posesión vale título”, es decir mediante el principio de la adquisición del derecho por parte del adquirente de buena fe que obtiene la posesión del bien (art.  C. C.). El mismo principio se aplica a las adquisiciones de usufructo, uso y prenda (art.   C. C.).

 Sobre la problemática del registro del contrato preliminar en el régimen tabular cfr. MENGONI, en Trim. , .  La regla “posesión vale título” se aplica también en la hipótesis de enajenaciones sucesivas del bien, en donde se prevé como regla específica de solución del conflicto entre varios adquirentes: art.  C. C.; VI, n.º .  A la regla es extraño el tema de las invenciones: cfr. GRECO y VERCELLONE. I diritti sulle opere dell’ingegno, Torino, , , y OPPO, en Rdciv. , I, , que se inclina por el criterio de la prioridad temporal de la adquisición. La jurisprudencia parece orientada a aplicar la norma del artículo  C. C. (n.º ). Cfr. Cas. ,  de noviembre de , en Gciv. , I, . Un requisito particular

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   : A 8 D C ; A > 8 I D 8 D C A D H 6 8 G : : 9 D G : H 9:A:C6?:C6CI: El adquirente de un bien mueble puede oponer su adquisición a los acreedores del enajenante cuando esa adquisición es precedente al embargo y resulta cierta la fecha, pero aun si falta la fecha precisa la adquisición es oponible cuando el enajenante haya obtenido la posesión del bien (art. , n.º  C. C.). La entrega del bien es así una formalidad suficiente para prevenir la acción ejecutiva de los acreedores que no hayan ejecutado el embargo. El embargo de muebles hace inoponibles a los acreedores las enajenaciones posteriores del bien (art.  C. C.); no obstante, a este respecto es necesario observar que el embargo se ejecuta mediante intimación al deudor de no disponer del bien y con la nominación de un secuestre (arts.  y s. CPC). El bien embargado puede quedar incluso en cabeza del deudor (art.  CPC), y no es de descartar la eventualidad, por vía de hecho, de que se presente una enajenación abusiva acompañada de la entrega del bien. En este caso el adquirente de buena fe se puede valer del principio posesión vale título y oponer su adquisición aun a los acreedores que hayan ejecutado el embargo (art.  C. C.). El que prevalezca el adquirente de buena fe confirma la importancia del principio posesión vale título, como principio elemental de seguridad de la circualción de muebles.    : C 6 ? : C 6 8 > ˜ C 9 : J C > K : G H 6 A > 9 6 9 : H 9: BJ:7A:H La oponibilidad de los actos de adquisición de las universalidades de muebles se confía exclusivamente al principio de la prevalencia del acto de fecha anterior. La regla posesión vale título no se aplica a las universalidades de muebles, esto es a los conjuntos de bienes utilizables singularmente, pero acomunados por una destinación económico-social unitaria (art.  C. C., y cfr. VI, n.º ). Ya los ejemplos tradicionales (rebaños, colecciones) certifican que no se hace evidente una exigencia de tutela de la seguridad y rapidez de la circulación, hasta el punto de hacer oponible, sin más, la adquisicón de buena fe en perjuicio del verdadero propietario.

de oponibilidad de la adquisición en materia de patentes de invenciones industriales (art.  Real Dcto.  del  de junio de ) y de marcas de empresa (art.  Real Dcto.  del  de junio de ) está representado por le registro en la Oficina Central de Patentes. A este propósito SENA. I diritti sulle invenzioni e sui modelli industriali, Milano, , , y MANGINI. “Il marchio e gli altri segni distintivi”, en Trattato, GALGANO (ed.), Padova, , .





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El adquirente de buena fe puede, más bien, valerse de la usucapión decenal (art.  C. C., y cfr. VI, n.º ).    A6 : C6 ? : C68 > ˜ C 9 : : B E G : H 6 Más allá del problema de la calificación jurídica, lo cierto es que la empresa puede constituir objeto de un único contrato de enajenación. La unitariedad del contrato, que responde a la unidad de significado económico del complejo empresarial, no comporta, sin embargo, la aplicación de una disciplina única de enajenación; más bien, encuentran aplicación las diferentes disciplinas de enajenación según el bien de que se trate. Esto se debe decir, en particular, por lo que respecta a la oponibilidad del contrato que se realiza de manera diferente en relación con las diferentes situaciones de adquisición. Si se trata de derechos inmobiliarios que componen el complejo empresarial se debe proceder a la inscripción en el registro, y lo mismo se debe decir en cuanto hace a bienes muebles registrables. En relación con las cosas muebles instrumentales que se puedan calificar de universalidad de muebles, no es posible para el adquirente servirse de la regla posesión vale título (art.  C. C.). La adquisición no es pues oponible a quien resulte tener un título de fecha anterior (n.º ). Por cuanto se refiere, en fin, a los créditos de la empresa cedida, la previsión del registro de la transferencia de la empresa en el registro correspondiente se acompaña de la explícita referencia de la notificación al deudor o de su aceptación (art.  C. C.); se aplica, entonces, el régimen normal de oponibilidad de la cesión (n.º ), en alternativa a la forma peculiar de publicidad del registro de empresas (sobre la forma del registro de las empresas cfr. Dcto. Pr.  del  de diciembre de  y Dcto. Pr.  del  de septiembre de ).   A6 : C6 ? : C68 > ˜ C 9 : = : G : C 8 > 6 También la herencia se presta a ser objeto de un único contrato de enajenación. Esta posibilidad se hace evidente si se piensa en la herencia como universalidad de derecho, es decir como un conjunto patrimonial unificado normativamente con miras a una destinación particular.

 Antes de la expedición de estas normas, el régimen transitorio preveía la inscripción de los actos en el registro de la secretaría del tribunal (art.  disposiciones reglamentarias). A este propósito, Cas. ,  de febrero de , descartó que fuera suficiente el mero depósito de los actos en la secretaría.

Los terceros

Como para la empresa, la disciplina unitaria de la enajenación de la herencia (arts.  y s. C. C.) no comporta un régimen único de oponibilidad del contrato, y se deberán aplicar, entonces, los diferentes regímenes válidos en relación con los derechos hereditarios transferidos en particular. Esta solución encuentra una confirmación explícita en la norma que impone al enajenante prestarse a cumplir con los actos necesarios de su parte para hacer eficaz la transmisión de cada uno de los derechos hereditarios, respecto de terceros (art.  C. C.).    A6 8 : H > ˜ C 9 : 8 G Ž 9 > ID La cesión de crédito se hace oponible a los demás causahabientes y a los acreedores del cedente cuando ella se notifica al deudor cedido o cuando es aceptada por él con un acto de fecha cierta. Si el crédito se cede sucesivamente a varias personas, prevalece la cesión que primero haya sido notificada al deudor o que primero haya sido aceptada por el mismo con un acto de fecha cierta aun si fue estipulada en un momento posterior a las otras (art.  C. C.). La misma regla vale para la constitución de prenda y de usufructo (art.  C. C.). Así mismo, respecto de los acreedores la cesión se hace oponible mediante la notificación al deudor o su aceptación (art. , n.º  C. C.). La notificación y la aceptación son, alternativamente, los requisitos de oponibilidad de la cesión, en el sentido de que de tales actos depende cuál cesión prevalece en caso de conflicto con otros cesionarios y con acreedores del cedente. La solución del conflicto prescinde de la buena fe del cesionario (IV, n.º ). En esta materia se debe tener presente la disposición peculiar de la ley sobre la cesión de los créditos de empresa (factoring ( ), que asume como requisito de oponibiliad del acto la fecha cierta del pago de la cesión por parte del cesionario (Ley  del  de febrero de , art. .º).

 Esta disciplina se dicta en materia de venta, pero ella prescinde del tipo causal particular de este contrato (art.  C. C.).  C. M. BIANCA. La vendita e la permuta, .ª ed., cit., ; FEDELE. La compravendita dell’eredità, Torino, , .  Cfr. IV, n.º , y también, respecto de los créditos futuros en general, el análisis atento de S. TROIANO. La cessione di crediti futuri, Padova, , . En jurisprudencia cfr. Cas. ,  de noviembre de , en GI , I, , : para poder oponer a la quiebra la cesión de créditos futuros es necesario no sólo que los créditos surgidos después del perfeccionamiento de la cesión sean de todas formas anteriores a la quiebra (y que antes de tal fecha se hayan convertido en exigibles), sino también que hayan sido notificados singularmente o aceptados por el deudor con un acto que tenga fecha cierta.





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   H > < J : D E D C > 7 > A > 9 6 9 N 8 D C D 8 > B > : C I D 9 : A 6 8 : H > ˜ C E D G E6 G I : 9 : A D H I : G 8 : G D H La notificación y la aceptación del deudor no hacen parte del fenómeno de la publicidad como medio permanente de conocimiento del acto por parte de los interesados. La notificación es un acto jurídico de comunicación dirigido a llevar el contrato al conocimiento de un destinatario determinado, esto es, el deudor; a su turno, la aceptación es un acto de reconocimiento de la cesión, que despliega su eficacia aun sin ser comunicado a las partes de la cesión. Nos encontramos pues en presencia de actos que no hacen parte de un sistema de publicidad y, además, no se prestan a ser fácilmente conocidos; la notificación de la cesión la hace, sin más, oponible respecto de las cesiones no notificadas todavía, pero el cesionario que notifica no puede estar seguro de que con precedencia no se hayan notificado o aceptado otras cesiones. Esta observación confirma una cuestión general, esto es, que la cesión ordinaria del crédito no permite una circulación rápida y segura del crédito, la cual se realiza, más bien, mediante los títulos valores y los títulos impropios (n.º ).

   A 6 8 : H > ˜ C 9 : A 8 D C I G 6I D Si una parte está autorizada por la otra para ceder a terceros su propia posición contractual se configura la posibilidad de un contrato traslaticio de la relación, que se perfecciona sin que la parte cedida tenga conocimiento (n.º ), de tal forma que se plantea el problema de la eficacia del contrato respecto de la parte cedida y respecto de los terceros. En cuanto se refiere a la eficacia de la cesión respecto de la parte cedida, la ley se remite expresamente a la regla aplicable en materia de cesión de crédito, es decir a la regla de la notificación al cedido o de su aceptación (art.  C. C.). La misma regla, válida para la oponibilidad de la cesión del crédito (art.  C. C.), se debe considerar aplicable con respecto al conflicto entre varios

Los terceros

adquirentes del contrato. La oponibiliad de la cesión del contrato se refiere en sentido propio a la posición activa de la relación, es decir el crédito. Por otro lado, se debe tener presente la norma sobre la declaración del tercero deudor (art.  CPC), que, en materia de embargo, se refiere a las cesiones notificadas o aceptadas, y que esa referencia, entendida en sentido literal, comprende tanto las cesiones del simple crédito como las cesiones de la compleja relación contractual. La disposición presupone, pues, que también las cesiones del contrato autorizadas previamente son oponibles al acreedor embargante solo en cuanto hayan sido notificadas o aceptadas con anterioridad. Se descarta una interpretación restrictiva de la norma, justamente por la exigencia de impedir que la tutela del acreedor que embarga, efectuada por medio del procedimiento tendiente a verificar los actos de notificación y de aceptación de una eventual cesión del crédito ya realizada, se haga vana si la adquisición del cesionario se incluye en la transferencia de la relación contractual.  I’IJADH9:8GŽ9>IDNI’IJADH>BEGDE>DH El problema de la rapidez y seguridad de la circulación de los créditos encuentra la solución apropiada en los títulos valores o de crédito; toda vez que tales documentos son necesarios para el ejercicio del derecho, ellos permiten la transferencia sin las formas propias de la cesión, asegurando, sin más, al





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adquirente, el derecho a la prestación que se sigue de la posesión del documento, al resultar legitimado según la disciplina del título (art.  C. C.). Esta función del documento se reconoce por la ley también a los títulos impropios (art.  C. C.), cuya entrega sustituye la notificación y la aceptación del cedido como requisitos de oponibilidad de la adquisición. Dentro de los títulos impropios se pueden incluir los documentos con cláusulas a la orden o equivalentes, que sirven para la circulación de la relación contractual sin las formalidades de la cesión (art.  C. C.).    8 D C 8 : H > ˜ C 9 : 9 : G : 8 = D H E : G H D C6 A : H 9 : < D 8 :  En relación con los contratos que conceden derechos personales de goce (ej., arrendamiento), una primera hipótesis de conflicto se prospecta respecto de los terceros que adquieren derechos personales de goce que concurren sobre el mismo bien. La ley prevé expresamente esta hipótesis de conflicto para establecer que el goce corresponde al contratante que primero lo obtiene (art.   C. C.). En esta regla se puede ver el criterio de la prioridad de la ejecución, que encuentra aplicación general en todos los casos en que la ejecución de una relación contractual obligatoria imposibilita a la parte el cumplimiento de otro contrato. La obtención del goce se asume como elemento formal para la solución del conflicto, pues es este el sólo elemento determinante que hace que prevalezca el primero que entró en el goce de la cosa, independientemente de su buena fe. La prioridad que se otorga al primero en recibir, le da título para que le sea

 Opinión contraria la de VALENTINO. Documenti di legittimazione, titoli impropri e adempimento, Napoli, , , que parte de la consideración, prevaleciente, del aspecto sustancial de la relación: “en el conflicto entre varios cesionarios no siempre prevalece quien está en posesión del documento regularmente transferido […] la posesión del documento regularmente girado no es equivalente al sistema de prioridad establecido por el artículo  […] el documento regularmente girado […] suministra a su poseedor nada más que una facilidad en el ejercicio de la prueba de la titularidad”.  Sobre el tema de la circulación de los créditos documentales cfr. IV, n.ºs  y s.  LAZZARA. Il contratto di locazione (profili dogmatici), Milano, , ; DEIANA, en Annali triestini, , ; NATOLI. Il conflitto dei diritti e l’art.  del codice civile, Milano, ; MENGONI, en Trim. , ; SCOGNAMIGLIO, en Giur. cass. civ. , III, .  LAZZARA. Ob. cit., , descarta que la norma exprese una simple consecuencia del cumplimiento y de la irrepetibilidad de la prestación, al ver, por el contrario, el criterio (y el principio) de la oponibilidad del derecho del arrendatario, frente a los titulares de derechos personales de goce. Cfr. TRABUCCHI, en GI , I, , , y NATOLI. Ob. cit., . En sentido contrario cfr. DEIANA, en GI , I, , , y en Annali triestini, cit.: el derecho corresponde a aquel que actualmente se encuentra en el goce de la cosa. Cfr. también MENGONI, en Trim. , , y MIRABELLI. La locazione, Torino, , .

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La invalidez

. Noción de invalidez.- LA NULIDAD. . Noción de nulidad.- . Nulidad e inexistencia.- . Causas de nulidad. Falta definitiva o imposibilidad de un elemento constitutivo.- . La ilicitud. Ilicitud por contrariedad con normas imperativas.- . Ilicitud por contrariedad al orden público y a las buenas costumbres.- . Ilicitud de los motivos.- . Nulidades especiales.- . El fraude a la ley.- . La acción de nulidad.. Resarcimiento del daño y restituciones.- . Eficacia del contrato nulo.- . La conversión.- . El saneamiento.- . La nulidad parcial.- . Integración del contrato parcialmente nulo.- LA ANULABILIDAD. . Noción de anulabilidad.- . Impugnación de los negocios. Los actos jurídicos en sentido estricto.- . Causas de anulación.- . Vicios del consentimiento. a. El error.- . Error esencial.- . Carácter reconocible del error.- . Error en las calidades e incumplimiento.- . Error en el motivo.- . Error de derecho.- . Error de cálculo.- . b. La violencia.- . Requisitos de la violencia.- . La amenaza de hacer valer un derecho.- . El temor reverencial.- . El temor de peligro.- . c. El dolo.- . La idoneidad del medio fraudulento. El dolo lícito (dolus bonus). . El dolo incidental.- . Dolo e incumplimiento.- . El dolo del tercero.- . La acción de anulación.- . Prescripción de la acción.- . Efectos de la anulación frente las partes. Resarcimiento del daño y restituciones.- . Efectos de la anulación frente a los terceros.- . La convalidación.- . La convalidación tácita.- . La rectificación.- . Carácter general del remedio de la rectificación.- LA RESCINDIBILIDAD. . El remedio de la rescisión.- . El contrato celebrado en estado de peligro.- . El contrato celebrado en estado de necesidad (acción general de rescisión por lesión).- . Rescisión y usura.- . Rescisión y contratos aleatorios.- . La acción de rescisión.. Prescripción de la acción.- . Efectos de la rescisión frente a las partes y frente a terceros.- . Imposibilidad de convalidar el contrato rescindible.- . La reducción a equidad.- LA SIMULACIÓN. . Noción de simulación.- . El acuerdo simulatorio.- . Actos susceptibles de simulación.- . Interposición ficticia e interposición real.- . La simulación frente a las partes.- . La relevancia en general de la simulación frente a terceros. a. Los terceros perjudicados por el contrato simulado.- . b. Los causahabientes del adquirente simulado.- . c. Los acreedores.- . La acción de simulación.- . La prescripción.- . El negocio fiduciario.

   C D 8 > ˜ C 9 : > C K6 A > 9 : O 



Sobre el tema general de invalidez cfr. CONSO. Il concetto e la specie d’invalidità, Milano,  (reimp. ) (y reseña de SATTA, en Trim. , ); FEDELE. L’invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Torino, . Cfr. también TOMMASINI. “Invalidità (diritto privato)”, Enc. dir., XXII, ; P. TRIMARCHI, en Temi , ; TONDO. “Invalidità e inefficacia del negozio giuridico”, NDI, VIII, ; FINZI. Studi sulle nullità del negozio giuridico, Bologna, . El enfoque actual se ve todavía influenciado, de manera amplia, por la pandectística: cfr., entre otros, WINDSCHEID. Zur Lehre des Code Napoléon von der Ungültigkeit der Rechtsgeschäft, Düseldorf, .





Derecho civil

En general, la invalidez es la irregularidad jurídica del contrato que comporta la sanción de su ineficacia definitiva. Tal sanción puede ser automática o de aplicación judicial. La categoría de la invalidez comprende la nulidad, la anulabilidad y la rescindibilidad del contrato. En todas estas formas de invalidez el contrato presenta una irregularidad, más o menos grave, es decir, una inobservancia de normas jurídicas que se traduce en la calificación negativa del contrato. La invalidez del contrato se debe diferenciar de la noción de ineficacia, pues, en efecto, la invalidez es una calificación de irregularidad del contrato, mientras que la ineficacia se refiere al momento de los efectos, para señalar, en general y precisamente, la no producción de los efectos jurídicos. En sentido estricto la ineficacia se entiende como ineficacia provisional, pues es una situación de incertidumbre que de todas formas y a la postre se puede transformar en la eficacia plena del contrato (n.º ). La ineficacia definitiva indica, por el contrario, una situación definitiva en el sentido de la improductividad de los efectos; esta improductividad de efectos no se identifica con la invalidez, pero puede ser la consecuencia de esta última, o sea, puede ser sanción por la irregularidad del contrato. No todos los contratos inválidos son ineficaces, y, en efecto, mientras que el contrato nulo es ineficaz de derecho, el contrato anulable y el rescindible son eficaces provisionalmente, salvo que pierda su eficacia después de la anulación o de la rescisión. Por otro lado, la ineficacia definitiva no es consecuencia exclusiva de la invalidez del contrato. La ineficacia definitiva puede derivar, además de por una irregularidad del contrato, por otras causas, como la falta de una condición de

 

 



La irregularidad que comporta la sanción de la ineficacia (irregularidad invalidante) se debe diferenciar de la irregularidad simple que comporta otras sanciones (por ej., fiscales), sin afectar el contrato. Ya no satisface la idea según la cual la invalidez se puede ver desde el punto de vista de la perfección del supuesto de hecho. El que no se perfeccione el supuesto de hecho no comporta, de por sí, un juicio de invalidez si no se integra la inobservancia de una norma jurídica, de modo que la ineficacia se siga como una sanción por esa invalidez. No hay lugar, entonces, para un juicio de invalidez si a la oferta no se sigue la aceptación, mientras que ese juicio sí se plantea cuando, por ej., la aceptación no respetó la forma legal necesaria. Entre los escritos más recientes sobre el problema de la diferenciación entre invalidez e ineficacia cfr. SCALSI. “Inefficacia (diritto privato)”, Enc. dir., XXI, . Escribía WINDSCHEID. Diritto delle Pandette, I, § , : inválido es el negocio jurídico, que por no responder a todos los requisitos de la ley, no vale para el derecho, es decir, el negocio al que el derecho no otorga la fuerza para producir esa conformación de la relación a la que él se dirige. El concepto de invalidez es más restringido que el de eficacia. En Zur Lehre des Code Napoléon, cit., , WINDSCHEID había definido la invalidez, de manera más genérica, como la no idoneidad del negocio para realizar los efectos programados. La idea sancionatoria de la invalidez en SCOGNAMIGLIO. Teoria del negozio giuridico, , en el sentido de que la invalidez constituye una reacción particular del ordenamiento, proporcional a la relevancia particular del negocio.

La invalidez

eficacia voluntaria o la revocación consensual del contrato. Si hay certeza, por ej., de que la condición suspensiva no se verificará, el contrato se hace definitivamente ineficaz, pero estamos por fuera del tema de la invalidez, pues la ineficacia no deriva de una irregularidad legal del contrato, sino de la voluntad de las partes. El juicio de validez del contrato se debe formular en relación con la situación de hecho y con las normas vigentes en el momento de su perfeccionamiento; las vicisitudes posteriores no tocan, en general, tal juicio. Sin embargo, no se puede descartar que el contrato inicialmente válido se haga inválido, por una valoración de ilicitud, por la eficacia excepcionalmente retroactiva de la ley o porque el desarrollo posterior de la relación según el programa de las partes, aparezca en contraste con la nueva norma (piénsese, por ej., en la ley sobre el arrendamiento que, entre otras cosas, hizo inválidas las cláusulas de desistimiento arbitrario del arrendador, aun en caso de haber sido estipuladas antes de la entrada en vigor de la ley (art. ). De cualquier forma, es necesario tener presente que la ineficacia que se deriva de la invalidez posterior es una vicisitud resolutoria pues encuentra su título en un hecho posterior al perfeccionamiento y eficacia del contrato. A6 C J A > 96 9



En nuestra literatura, se señala a veces como inútil el contrato válido pero ineficaz. La inutilidad se puede entender como comprensiva de las diferentes hipótesis de no realizabilidad de la causa. Esta indicación no parece llevar a una calificación autónoma del acto ni a remitirse a la noción de inutilidad que se encuentra en las fuentes romanas. A este propósito cfr. A. MASI. Il negozio ‘utile’ o ‘inutile’ in diritto romano, Milano, , y en Il modello de Gaio nella formazione del giurista (Atti in onore di Silvio Romano), Milano, , .  Pero si la imposibilidad es temporal, puede ser necesario esperar el vencimiento del término o la verificación de la condición (art.  C. C.).  Lo mismo se debe decir si el contrato, una vez agotada su fase de formación, está en espera de un requisito legal de eficacia. En este caso, si la valoración de la regularidad del contrato es positiva, el juicio de validez se suspende hasta que sobrevenga el requisito necesario.  La doctrina está dividida respecto de la figura de la invalidez posterior. En contra de la admisibilidad de tal figura cfr. SCOGNAMIGLIO. T Teoria del negozio giuridico, : el acto, en cuanto existe, no puede ser sino inmediatamente válido o inválido; si es válido no se puede después invalidar pues el ordenamiento ya le reconoció su relevancia negocial. Para una solución diferente, cfr., entre otros, DONISI, en Trim. , , quien considera que el hecho de que no se agoten los efectos del negocio hace admisible una incidencia posterior de las causas de invalidez referidas al supuesto de hecho negocial.  La invalidación posterior plantea el problema de retroactividad de los efectos y se resuelve en cada caso concreto, con la interpretación de la norma invalidadora, de tal forma que se debe excluir una solución fundada sobre asuntos teóricos discutibles, como la diferenciación entre incidencia sobre el supuesto de hecho e incidencia sobre la eficacia. Pero cfr., por ej., SCALSI. Ob. cit., .





Derecho civil

   C D 8 > ˜ C 9 : C J A > 96 9  La nulidad es la forma más grave de invalidez negocial; ella expresa una valoración negativa del contrato: . Por su deficiencia estructural definitiva, es decir, por la falta o por la imposibilidad originaria de un elemento constitutivo, o . Por su carácter socialmente dañino, esto es, su ilicitud. La nulidad comporta la inidoneidad definitiva del acto para producir sus efectos propios, teniendo presente que el contrato nulo es ineficaz o sin efectos desde el origen; la nulidad opera de derecho y puede ser verificada judicialmente en cualquier momento. El contrato nulo no es susceptible de ser convalidado, pero puede ser sometido a conversión en otro contrato válido, idóneo para realizar un fin sustancialmente equivalente (n.º ). La nulidad se divide en total y parcial. La nulidad total cobija todo el contrato; la nulidad parcial, en sentido objetivo, cobija una parte de su contenido, y en sentido subjetivo afecta relaciones individuales de participación en el contrato, de tal forma que esta última se predica de contratos plurilaterales (n.º ). La nulidad se diferencia también en absoluta y relativa. La nulidad absoluta se puede hacer valer por todas las partes, y además, por todos los interesados. La nulidad relativa indica la nulidad que puede ser alegada por determinadas personas legitimadas. La nulidad absoluta constituye la regla, pero la nulidad

 Además de los autores citados en el parágrafo precedente cfr. GENTILE, en I contratti, E. GABRIELLI (ed.), cit., II, ; SACCO. “Nullità e annullabilità”, en Dig. disc. priv., Sez. civ., XII, ; P. P GALLO. “Nullità e annullabilità in diritto comparato”, ibíd., ; La nullità negoziali di diritto comune, speciali e virtuali, FERRONI, Milano, ; FILANTI. Inesistenza e nullità del negozio giuridico, Napoli,

La invalidez

relativa, controvertida en doctrina, goza de una aceptación creciente en el derecho positivo. La figura de la nulidad se ha centrado tradicionalmente en la falta de un elemento constitutivo, de donde se ha podido definir, sin más, como una deficiencia estructural del acto, para contraponerla a la anulabilidad como una invalidez referida al vicio de uno de sus elementos constitutivos. Dentro de la temática actual del contrato se asiste, sin embargo, a la prevalencia de una idea de control externo del mismo que lleva a acentuar la importancia de la nulidad como instrumento de tutela directa de los intereses generales del ordenamiento. Entre estos intereses se tiende a incluir los intereses de las categorías económicamente más débiles que se ven sacrificadas en la contratación libre. Se confirma entonces lo fundado del criterio que ve en la nulidad una forma de sanción a favor de la tutela de un interés general, y en la anulabilidad y en la rescindibilidad, formas de invalidez que tutelan intereses particulares. También la tutela del contratante por incapacidad o por vicio del consentimiento responde a un interés general, y las normas relativas son así inderogables. En el caso de anulabilidad, como también de rescindibilidad del contrato, la irregularidad se refiere, sin embargo, a una situación particular del contratante que, en concreto, podría expresar la conveniencia para él de mantener en firme el contrato; así, el interés general se ve satisfecho cuando se concede al sujeto tutelado una acción para remover los efectos del contrato, es decir cuando se le deja la decisión definitiva de mantener o no con vida la relación. La sanción de la nulidad, aun cuando se justifica en razón de la tutela de una parte débil, tiene en cuenta una situación generalizada o generalizante de

; TOMMASINI. “Nullità (diritto privato)”, Enc. dir., XXVIII, ; PAW A LOWSKI. Rechtsgerchäftliche Folgen nichtiger Willenserkläuren, Göttingen, ; DE GIOVANNI. La nullità nella logica del diritto, Napoli, ; FINZI. Studi sulle nullità del negozio giuridico, Bologna, . Cfr. la reseña de BUGANI. La nullità del contratto, Padova, , y cfr. MARICONDA, en I contratti, ALPA y BESSONE (dirs.), IV, , . Para una mirada histórica cfr. A. MASI. “Nullità in generale (storia)”, Enc. dir., XXVIII, .  Sobre esta materia cfr. PUCCINI. Studi sulla nullità relativa, Milano,  (y la reseña de MATTEUCCI, en Rdciv. , I, ), y CARIOTA FERRARA, en Studi per Scorza, Roma, , . Las referencias usuales se hacían a la nulidad de la enajenación de la dote (art.  del viejo C. C., aplicable ahora sólo a las dotes constituidas antes de la reforma del derecho de familia) y a la prohibición de donación a los hijos naturales no reconocidos, disposición hoy abrogada (art.  C. C.). Actualmente el llamado a la hipótesis de la nulidad relativa se prospecta en relación con la invalidez que se sanciona como tutela del contratante débil (n.os  y ). La llamada en el derecho italiano nulidad relativa no se debe confundir con la figura de la nullité relative del derecho francés [presente también en el derecho colombiano, nota del trad.], figura esta que corresponde a la anulabilidad italiana.





Derecho civil

abuso, y afecta el contrato (o algunas de sus cláusulas) en consideración de su carácter socialmente dañino.    C J A > 96 9 : > C : M > H I : C 8 > 6 La nulidad del contrato expresa una valoración negativa del ordenamiento, lo que no descarta que el contrato nulo pueda tener una eficacia frente a terceros o a las partes. Los efectos que la ley refiere, excepcionalmente, al contrato nulo, y en general la disciplina normativa de la nulidad, presuponen que exista una operación calificable como contrato a la que se deba referir la calificación de nulidad, es decir, presuponen la existencia del contrato. Así, la nulidad se debe diferenciar de la inexistencia como falta de un hecho o de un acto que socialmente responde a la noción de contrato. La figura de la inexistencia tuvo su primera elaboración por parte de la doctrina francesa en materia de matrimonio. Tal figura permitía superar el límite taxativo de la nulidad matrimonial para justificar la invalidez en hipótesis que si bien no estaban previstas por la ley, no se podían considerar idóneas para constituir un vínculo conyugal válido. La noción de inexistencia, extendida al contrato en general, ha conservado el significado de una forma adicional de invalidez que se acompaña a la de nulidad, pero que sustancialmente es equivalente a esta última. Superada la razón originaria de la diferenciación, a los autores franceses les pareció consecuencial el rechazo de la inexistencia como categoría autónoma de la invalidez del contrato.

 En esta línea se mueve, en particular, el tema del trabajo subordinado, en donde por lo demás, se hace diferencia entre pactos que derogan normas legales o colectivas y pactos dispositivos de derechos que se derivan de la relación laboral. Sobre la “indisponibilidad” de tales derechos cfr. FABRIS. L’indisponibilità dei diritti dei lavoratori, Milano, .  Poco satisfecha se ve la reciente doctrina alemana con la idea del negocio nulo como un no negocio, en el A LOWSKI. Ob. que ninguna relevancia jurídica pueden tener los efectos queridos. Cfr. a este propósito PAW cit., , quien plantea, más bien, una concepción de la nulidad del negocio que permita una valoración positiva, en términos negociales, y que presente una cierta medida de graduabilidad en relación con los supuestos de hecho particulares.  La diferenciación entre nulidad e inexistencia se admite por la doctrina prevaleciente, pero presenta la dificultad de precisar qué se necesita para que el negocio se pueda decir existente. A este propósito las fórmulas aparecen del todo genéricas. Cfr., por ej., SANTORO-PASSARELLI. Dottrine generali del diritto civile,  (la inexistencia estaría dada por un carácter incompleto de tal entidad que no permitiría ver en un hecho el negocio determinado). En el sentido de que la diferenciación se refiera a dos órdenes de conceptos, que corresponderían (la nulidad) a la expresión de la normatividad y (la inexistencia) a la tipología de la realidad social, cfr. ASCARELLI, en Banca, borsa ,  (crítico CARNELUTTI, en Rdproc. , I, ). Para una visión del análisis del lenguaje de ASCARELLI la valoración de LIBERTINI. Profili tipologici e profili normativi nella teoria dei titoli di credito, Milano, , .  Sobre el significado diferente de la “nulidad” asumido por la codificación francesa cfr. la citada investigación de WINDSCHEID. Zur Lehre des Code Napoléon.



Derecho civil

respecto de otro, no serviría para dar una connotación suficiente al contrato; la misma observacióm se podría hacer si se quisiera calificar al subcontrato como un contrato accesorio respecto del contrato base. En otra sentido, se ha intentado calificar al subcontrato como un contrato a favor de tercero (n.º ). A este propósito se debe observar, sin embargo, que la referencia a la figura del contrato a favor de tercero no responde a la disciplina del subcontrato, en donde no hay la adquisición de un derecho por parte del tercero frente al contratante principal. Se puede decir, mejor, que el subcontrato constituye una figura autónoma de dependencia de un contrato respecto de otro (subderivación), caracterizada por la reutilización de la posición contractual que se deriva de una relación en curso de ejecución.

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La extinción

. Noción general de extinción del contrato.- . Extinción y ejecución del contrato.. La resolución en general.- . Resolución negocial. Revocación. Desistimiento.- . El mutuo disenso.- . El desistimiento.- . Desistimiento de contratos de ejecución sucesiva o periódica.- . El poder legal de desistimiento.- . Desistimiento ordinario y desistimiento por justa causa.- . La multa penitencial.- . Las arras penitenciales.

   C D 8 > ˜ C < : C : G 6 A 9 : : M I > C 8 > ˜ C 9 : A 8 D C I G 6I D La extinción del contrato indica, en general, pérdida definitiva de eficacia del contrato. Las dos figuras fundamentales de extinción del contrato son la anulación y la resolución. La anulación extingue el contrato por causa de invalidez (n.º ), mientras que la resolución extingue el contrato por un evento impeditivo de la relación. De manera más precisa, la anulación golpea al contrato jurídicamente irregular, mientras que la resolución disuelve la relación contractual por un evento incompatible con su desarrollo (desistimiento, incumplimiento, imposibilidad sobrevenida, etc.). La extinción del contrato no se debe confundir con la extinción de cada uno de los efectos particulares del contrato. La pérdida definitiva de eficacia del contrato significa que el acto negocial se hace definitivamente improductivo de efectos jurídicos, y esta idea de extinción del contrato se expresa significativamente al decir que el contrato mismo se cancela o se retira, sin que tales expresiones quieran decir que el contrato desaparezca como hecho histórico. El contrato permanece en su realidad de acuerdo estipulado por las partes; la resolución no niega esta realidad, pero priva al contrato de su valor dispositivo, es decir, de su eficacia jurídica. Por el contrario, la extinción de cada uno de los efectos particulares del contrato es una vicisitud diferente respecto de la pérdida de eficacia total del contrato. Si, por ej., el vendedor entrega al comprador el débito relativo al precio, eso no toca la eficacia de la venta; en los contratos con prestaciones correlativas, la extinción de una de las obligaciones por imposibilidad sobrevenida puede llevar a la resolución del contrato, pero tal hecho es un resultado adicional y eventual respecto de las vicisitudes relativas a cada obligación en particular.    : M I > C 8 > ˜ C N : ? : 8 J 8 > ˜ C 9 : A 8 D C I G 6I D Por lo general, las obligaciones contractuales se extinguen mediante el cumplimiento, pero también aquí se confirma la diferencia entre extinción de cada efecto en particular y resolución del contrato; el cumplimiento de las obligaciones contractuales no comporta la extinción del contrato sino, por el contrario, su ejecución. 



Derecho civil

El contrato programa resultados que pueden ser materiales o jurídicos, y el obtener tales resultados puede suceder inmediatamente pues el contrato produce, él mismo, el efecto correspondiente al resultado (ej., transferencia de la propiedad de un bien determinado). Si los resultados no se obtienen inmediatamente, el contrato obliga a las partes a su obtención. De este modo, del contrato nacen efectos obligatorios, que son instrumentales respecto del programa contractual y para la realización del programa no basta que las partes se vean obligadas, sino que es también necesario que las obligaciones se cumplan. En resumen, ejecución del contrato quiere decir desarrollo o actuación del programa contractual, actuación del programa que se cumple ya por medio de efectos directos, ya por medio del cumplimiento de las obligaciones contractuales; el cumplimiento de estas obligaciones constituye entonces ejecución del contrato. La posibilidad de entender la ejecución como un modo de extinción del contrato se une a la idea de que ejecución libera a las partes, y así ella disolvería el vínculo contractual. En realidad los resultados que se obtienen con la ejecución del contrato son resultados que permanecen bajo el presupuesto de la existencia del mismo, es decir de que el contrato sea eficaz. El contrato ejecutado no pierde su eficacia sino que la desarrolla; las partes se liberan de cada una de las obligaciones en particular, pero el contrato sigue allí para justificar las atribuciones que ya se realizaron.

   A6 G : H D AJ 8 > ˜ C : C < : C : G6 A La resolución designa, en general, la extinción del contrato por un evento que impide la relación; así, la resolución puede ser definida, sin más, como la disolución de la relación contractual. Según la fuente, se puede hablar de resolución voluntaria, es decir, la extinción del contrato que se determina por efecto de la voluntad de la parte o de las partes; de resolución legal, esto es, la resolución que se determina automáticamente después de que se verifica un evento al que la ley le atribuye eficacia extintiva (ej., muerte de una de las partes del mandato); de resolución judicial, que se da cuando la extinción del contrato se sigue a una providencia del juez (ej., resolución judicial por incumplimiento).



Cfr. claramente DI MAJ A O GIAQUINTO Q . L’esecuzione del contratto, Milano, , , quien afirma que también cuando la producción del resultado está en relación de causa a efecto con la misma declaración programada por el sujeto, es posible diferenciar, en sentido lógico, entre el aspecto programático y el aspecto ejecutivo.

La extinción

En el ámbito de la resolución voluntaria, se pueden identificar la resolución negocial, es decir, la extinción del contrato decidida por el sujeto en ejercicio de su autonomía negocial, y la resolución por justa causa o incumplimiento, que constituye ejercicio de un poder de autotutela del sujeto, que constituye un remedio para la hipótesis en que la continuación de la relación o la inejecución del contrato se tornan intolerables. Según la eficacia, la resolución se divide fundamentalmente en resolución retroactiva y resolución no retroactiva. La primera hace desaparecer la eficacia del contrato desde el momento de su origen, lo que significa que entre las partes los efectos jurídicos que ya se hayan realizado se deben cancelar con la obligación de restituir las prestaciones recibidas y, más en general, de volver a la situación anterior en cuanto haya sido modificada por los actos de ejecución del contrato. La resolución no retroactiva priva de eficacia al contrato, pero deja en firme los efectos que ya se produjeron y las prestaciones ya ejecutadas, además de la obligación de pagar el precio. Esta resolución comporta en sentido estricto una interrupción de la relación. La resolución es, por lo general, no retroactiva cuando tiene por objeto contratos con prestaciones periódicas o sucesivas y actos atributivos de poderes.  G:HDAJ8>˜CC:6AG:KD868>˜C9:H>HI>B>:CID Por resolución negocial se entiende la extinción del contrato por un acto de autonomía negocial. La resolución negocial unilateral toma el nombre de revocación o de desistimiento. El término revocación indica, en general, el acto negocial extintivo de negocios unilaterales (ej., el poder) o de contratos estipulados en el interés primordial de la parte que revoca (ej., el mandato). Por el contrario y por lo general, el término desistimiento se usa para indicar el acto negocial extintivo del contrato en general (art.  C. C.).

 



Nótese que G. GABRIELLI, en Trim. , , hace una distinción entre efecto no retroactivo y efecto que no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas. Sobre la revocación en general, cfr. COSTANZA. “Revoca”, Dig. disc. priv., Sez. civ., XVIII, ; ROSSI CARLEO. “Revoca”, Enc. giur. Treccani, XXVII; L. FERRI. “Revoca (diritto privato)”, Enc. dir., XL, ; SALV. ROMANO. “Revoca (diritto privato)”, NDI, XV, . CHIOMENTI. La revoca delle deliberazioni assembleari, Milano, ; TALAMANCA, en Rdciv. , I, ; CORRADO, en Dir. econ. , ; DEIANA, en Riv. dir. priv. , I, . Importante es todavía la monografía de SALV. ROMANO. La revoca degli atti giuridici privati, Padova, . Es necesario advertir que en el lenguaje legislativo y en el corriente los términos revocación y desistimiento se usan promiscuamente sin un significado unívoco y riguroso.





Derecho civil

La doctrina propende hacia una diferenciación más rigurosa que ve en el objeto de la revocación el acto jurídico y en el objeto del desistimiento la relación. Así, se afirma que la revocación cancela el acto jurídico precedente, en el sentido de que lo priva de eficacia desde el origen; la revocación opera, entonces, retroactivamente. Después de la revocación el acto ya no es idóneo para producir efectos jurídicos y lo que ya produjo se extingue. Por el contrario, el desistimiento al incidir directamente sobre la relación podría tener eficacia no retroactiva. Bajo la óptica de la disciplina legislativa la distinción entre eficacia retroactiva y no retroactiva no parece ligada a la distinción entre revocación y desistimiento. Se debe decir, más bien, que por regla general la resolución negocial tiene eficacia retroactiva; no tiene eficacia retroactiva cuando se trata de contratos de ejecución sucesiva o periódica o cuando se trata de contratos en los que se confieren poderes (n.º ). Así, por ej., en los contratos de arrendamiento o de trabajo subordinado la parte que desiste del contrato interrumpe la relación, sin que se vea afectada la ejecución precedente. La alternativa entre extinción del acto o extinción de la relación, sobre la que insiste la doctrina, pierde en buena medida su contenido si se tiene presente que la revocación extingue el negocio en cuanto extingue la eficacia jurídica, y es en este sentido que las partes cancelan su contrato. Por otro lado, también el desistimiento, en sentido estricto, no constituye una simple vicisitud de la relación, sino que es un acto que extingue el contrato, de tal forma que después del desistimiento el contrato no vincula ya a las partes, es decir que el contrato pierde su eficacia jurídica. Por el contrario, los términos de la alternativa entre extinción del acto o extinción de la relación se hacen antitéticos si se asume que la revocación no se dirige a remover la eficacia jurídica, sino el negocio mismo como acto de autonomía privada. La revocación, así, constituiría una disolución del acto y no de su eficacia (el que desaparezca la eficacia sería una consecuencia de la desaparición del acto). Pero para las partes tampoco hay

 





Cfr., por ej., CORRADO. Ob. cit., : la revocación actúa sobre el negocio; el desistimiento sobre la relación. Cfr. la definición de ROMANO. Ob. cit., , quien indica en la revocación la retractación facultativa de un acto jurídico con el efecto de impedir que surja una situación jurídica o que se reactive la ya existente. La posibilidad de una revocación no retroactiva es descartada por la tesis que une la retroactividad a la idea misma de revocación del acto. Cfr., entre otros, CHIOMENTI. Ob. cit., : el negocio es una realidad efectual, es decir que contiene en sí sus efectos, y de este carácter se deriva el que no se pueda concebir una eliminación del negocio que no comporte necesariamente la eliminación de todos sus efectos, comprendidos aquellos que ya se realizaron. Claramente, en el sentido de que el desistimiento extingue la relación contractual hacia el futuro, DE CUPIS, en RISG , .

La extinción

realidad del contrato por fuera de su eficacia jurídica: disolver el contrato, que es ahora una realidad histórica significa, concretamente, negarle eficacia jurídica.

   : A B J I J D 9 > H : C H D   El acuerdo de las partes que extingue, con eficacia retroactiva, un contrato celebrado toma el nombre de mutuo disenso, noción que se puede definir, entonces, como la disolución consensual del contrato. El mutuo disenso es expresión de la autonomía contractual, pues el poder de crear actos dispositivos de la propia esfera jurídica comporta también el poder de disolver tales actos, en el respeto del derecho ajeno. La posibilidad de que el acuerdo de las partes tenga por objeto la extinción de una relación contractual precedente hace parte, además, de la misma definición normativa de contrato (art.  C. C.: acuerdo para constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial); y al dictar el principio del carácter vinculante del contrato, la ley reafirma que el contrato puede ser deshecho por el “mutuo consenso” de las partes (art.  C. C.). El mutuo disenso es diferente de los contratos restitutorios, por medio de los cuales las partes, sin resolver el contrato originario, tienden a desarrollar una vicisitud contractual inversa (ej., pacto de retroventa). Con el mutuo disenso cada una de las partes pierde la ventaja que se deriva de contrato originario, de donde se explica la necesidad de que el acto esté autorizado a la luz del contrato originario (cuando existen las condiciones que imponen tal control; ej., contrato estipulado en nombre de un menor, etc.).









 

Observa con presición TALAMANCA. Ob. cit., , que la revocación, como cualquier negocio, puede incidir sobre los efectos jurídicos y no sobre los hechos. La revocación puede extinguir así la situación creada por el negocio precedente. LUMINOSO. Il mutuo dissenso, Milano, . Para los aspectos relativos a la experiencia notarial cfr. CAPOZZI, en Vita not. , . Para la literatura anterior al código vigente, DEIANA, en Riv. dir. priv. , I, . Cfr. en particular LUMINOSO. Ob. cit., , quien identifica un tipo autónomo de contrato, caracterizado por la función de eliminar directamente un contrato precedente, en el sentido de remover los compromisos que señalaba tal contrato. El mutuo disenso a veces es llamado revocación bilateral. Sin embargo cfr. ROMANO. “Revoca (diritto privato)”, cit., , que afirma que la revocación es una potestad que se expresa, exclusivamente, con manifestaciones unilaterales de voluntad. En el mismo sentido DEIANA. Ob. cit., : del hecho de que la revocación deba emanar del sujeto mismo que profirió la declaración de revocar, resulta que ella no sólo constituye un negocio unilateral, sino que solo se puede dirigir contra una declaración unilateral. Cfr., de nuevo, LUMINOSO. Ob. cit., . L. FERRI, en GI , IV, , afirma que, verificado el efecto real, sería necesario un nuevo contrato traslaticio de sentido inverso. La autorización prevista para los actos de adquisición de inmuebles y donaciones de las personas jurídicas (I, n.º ) no era necesaria para el acto que deshacía la adquisición.





Derecho civil

El mutuo disenso exige la misma forma del contrato revocado, pues tiene por objeto una vicisitud de la misma naturaleza y de la misma importancia (n.º ). La disolución por mutuo disenso no perjudica los derechos de los terceros causahabientes y de los acreedores que hayan cumplido actos de ejecución sobre los bienes que, por efecto de la disolución del contrato, vuelven a la esfera jurídica de la otra parte. El mutuo disenso está sometido, de cualquier forma, al mismo régimen de oponibilidad del contrato originario.    : A 9 : H > H I > B > : C ID  En general, el negocio jurídico unilateral se puede revocar por su autor, salvo que después del negocio haya surgido, en cabeza de un tercero, un derecho incompatible con la revocación. De conformidad con tal principio, hasta tanto el contrato no se perfeccione, cada parte tiene el poder de revocar su propio acto de consentimiento (n.º ).

 Entre otros, LUMINOSO. Ob. cit., ; CAPOZZI. Ob. cit.; BONILINI, en Contratti , ; R. SCOGNAMIGLIO, en Temi nap. , I, , quien se remite al principio de lógica general según el cual para destruir un acto jurídico es necesario otro acto igual y contrario. En otro sentidoVENTOSA. La forma dei negozi preparatori e revocatori, Milano, , . En jurisprudencia cfr., por ej., Cas. ,  de marzo de , en Contratti , : la disolución de un contrato de transferencia de la propiedad inmobiliaria por mutuo disenso debe resultar también por escrito, pues por efecto de la disolución se opera una nueva transferencia de la propiedad al propietario precedente. En el mismo sentido, Cas. ,  de marzo de , en Fall. , : la forma escrita para la resolución convencional de un contrato es necesaria cuando una forma idéntica se establezca ad substantiam para la estipulación del contrato mismo. En este sentido se considera necesaria la forma escrita para la resolución consensual del contrato preliminar inmobiliario: Cas.  y ,  de octubre de . Pero en lo que hace a la resolución convencional del contrato preliminar sobre inmueble, cfr. Cas. ,  de mayo de  y Cas. ,  de enero de , en Rnot. , : la necesidad del acto escrito, establecida derogando el principio general de la libertad de forma, para todos los actos que se refieren a la propiedad o a otros derechos reales sobre bienes inmuebles, no se puede extender a hipótesis diferentes de las previstas expresamente por la ley, y, por lo tanto, no se configura para la convención resolutoria de un contrato preliminar de compraventa inmobiliaria, en cuanto los efectos de tal convención, en relación con el contenido del contrato preliminar centrado en la obligación de celebrar un contrato definitivo, permanecen en el campo obligatorio. No basta, a efectos de la resolución consensual de un contrato con forma solemne, el comportamiento concluyente de las partes. En este sentido, implícitamente, Cas. ,  de junio de , en GI , n.º : la resolución por mutuo consenso de un contrato respecto del cual la adopción de la forma escrita está prevista únicamente para la modificación de sus cláusulas puede resultar también de un comportamiento concluyente.  DE NOVA. “Recesso”, Dig. disc. priv., Sez. civ., XVI, ; Recesso e risoluzione nei contratti, DE NOVA (ed.), Milano, ; FRANZONI. Degli effetti del contratto, I, “Efficacia del contratto e recesso unilaterale”, en Comm. Schlesinger, Artt.  - , ; SANGIORGI. “Recesso”, Enc. giur. Treccani, XXVI; G. GABRIELLI y PADOVANI. “Recesso (diritto privato)”, Enc. dir., XXXIX, ; G. GABRIELLI. Vincolo contrattuale e recesso unilaterale, Milano, .  En el sentido de que la irrevocabilidad constituya la regla de los actos unilaterales cfr. cfr. M. TRIMARCHI. “Atti unilaterali”, en NDI, I, , .

La extinción

Por el contrario, el contrato no puede ser disuelto unilateralmente por la parte; después de su celebración, la revocación del consenso la impide el principio que afirma el carácter vinculante del contrato (el contrato tiene fuerza de ley entre las partes), aunque, sin embargo, el mismo contrato puede conceder a una de las partes, o a las dos, el poder de desligarse del vínculo contractual. La disciplina del contrato señala tal facultad como poder de desistimiento (art.  C. C.). El desistimiento es un acto negocial unilateral y recepticio que exige la misma forma prescrita para el contrato revocado; el desistimiento prevalece sobre los derechos de los terceros cuando la cláusula que atribuyó tal poder se haya hecho oponible de conformidad con el régimen de oponibilidad válido para el contrato principal. Según la previsión normativa, el poder negocial atribuido a la parte de desligarse, unilateralmente, del vínculo contractual se puede ejercer mientras que el contrato no haya tenido un comienzo de ejecución (art.  C. C.). El impedimento que se deriva del comienzo de ejecución del contrato opera aun cuando no haya vencido el término fijado por el contrato para el ejercicio del desistimiento.

 A este respecto, sin embargo, se debe tener presente la presunta abusividad de la cláusula, que en los contratos con el consumidor concede sólo al profesional la facultad de desistir del contrato (art.  bis, n.º  n.º ). Es, sin duda, abusiva la cláusula de desistimiento incluida en las condiciones generales de contrato (art.  C. C.; n.º ).  Se considera que la parte tiene, en este caso, un derecho potestativo. Pero cfr. SALV. ROMANO. “Revoca (diritto privato)”, cit., .  En el sentido de que la cláusula “salvo aprobación de la casa” configura el otorgamiento de una facultad de desistimiento, cfr. Cas. ,  de julio de , en GI , I, , : en la hipótesis de contrato celebrado por medio de representante, la aceptación de la orden de pedido, por parte de este, da vida al encuentro de consensos entre vendedor y comprador, y la celebración del negocio se debe considerar realizada por medio del consenso manifestado por las partes presentes, sin que tenga importancia la cláusula “salvo aprobación de la casa” (a la que se le asignó en el caso el valor de la previsión de una facultad eventual de desistimiento del vendedor representado).  Tanto la doctrina como la jurisprudencia insisten en la diferenciación entre desistimiento y condición resolutoria meramente potestativa; pero la diferenciación no tiene razón de ser, pues una condición tal constituye, en realidad, la atribución de un poder de revocación o de desistimiento (n.º ).  Cfr., en jurisprudencia, Cas. ,  de mayo de , en el sentido de que el desistimiento (del art.  C. C.) es un negocio unilateral recepticio que adquiere eficacia con la comunicación a la otra parte. La carga de probar dicha comunicación está en cabeza de quien desiste. Cfr. también Cas. ,  de junio de , en FI , I, , con nota de ROSSI. Una vez producido el efecto extintivo el desistimiento se hace irrevocable.  Cfr las citas de la nota .  Nótese cómo en jurisprudencia el comienzo de ejecución del contrato ha sido señalado entre los hechos de renuncia del derecho de desistimiento. Cfr., por ej., Cas. ,  de diciembre de , en Gciv. , I, .  Cfr. Cas. ,  de diciembre de , cit.: la fijación de un término final para el ejercicio del desistimiento unilateral no comporta necesariamente la inaplicabilidad de la limitación establecida





Derecho civil

En general, se considera que hay un comienzo de ejecución cuando el efecto real se realizó, en todo o en parte, o cuando la prestación obligatoria fue cumplida, en todo o en parte. Así, en los contratos de enajenación, la facultad de desistimiento se debe ejercitar antes de que se produzca el efecto traslaticio, dejando a salvo la disposición diferente de las partes; pues, en efecto, como derogación de la disciplina legal, las partes pueden disponer que el poder de desistimiento se pueda ejercitar aun después de que el contrato haya sido ejecutado, en todo o en parte. A pesar de esto, la jurisprudencia, de conformidad con la doctrina dominante, se mantiene firme en la solución negativa, reafirmada, en particular, en caso de que ya se haya producido el efecto real, aun si admite un posible recurso a la condición resolutiva potestativa.

en el inciso .º artículo  C. C. (en virtud de la cual en los contratos que no son de ejecución sucesiva o periódica, la facultad de desistir se puede ejercitar hasta cuando el contrato no haya tenido un principio de ejecución), al ser jurídicamente posible que la eficacia de una facultad sometida a un término final cese antes del vencimiento, por su dependencia de un hecho de abdicación de la parte a la que se atribuyó la facultad.  La jurisprudencia hace una precisión oportuna en el sentido de que lo que importa es la ejecución posterior al momento de la celebración del contrato, mientras que el derecho de desistimiento no precluye por el anticipo de prestaciones anteriores o simultáneas a ese momento. Cfr., por ej., Cas. ,  de noviembre de . Toda vez que el contrato preliminar compromete a las partes a las prestaciones finales (n.º ), se justifica la indicación jurisprudencial en el sentido de que el comienzo de ejecución se puede ver aun en la ejecución parcial de tales prestaciones. Cfr., por ej., Cas. ,  de diciembre de . Sin embargo, la interpretación del contrato puede acreditar que las partes entendieron mantener en firme la facultad de desistimiento hasta el momento de la celebración del definitivo. El ejercicio de la facultad de desistimiento no precluye por la accción de cumplimiento o de ejecución en forma específica propuesta por la contraparte. Sobre este punto cfr., por ej., Cas. , .º de diciembre de , en Vita not. , , en donde se precisa que la norma no prescinde de una connotación voluntarista del comienzo de ejecución, en el sentido de que este, para impedir la procedencia al desistimiento, o se debe haber puesto en acto por quien desiste, o, de haber sido puesto en acto por el otro contratante, no debe haber encontrado oposición o rechazo por parte del primero. Por el contrario, el desistimiento se ve impedido por la acción de resolución por incumplimiento propuesta por la contraparte, siempre que la acción sea fundada.  Cfr., por ej., Cas. ,  de noviembre de : no se puede configurar como desistimiento unilateral, al tenor del artículo  C. C., una facultad que se pueda ejercitar, por expresa disposición de las partes, solamente cuando el contrato esté ejecutado (en el caso se facultaba al vendedor de un terreno a pedir la resolución del negocio si el comprador no construía dentro de un término específico). En doctrina cfr. DI MAJ A O GIAQUINTO Q , en Rdcomm. , II, , quien considera inadmisible que el derecho de desistimiento atribuya a un contratante la posibilidad de cumplir unilateralmente un acto de sentido contrario al ya cumplido con la estipulación del contrato.  Significativa Cas. ,  de julio de , en Giur. Cass. civ. , III, , con nota de RUBINO, y en FI , I, , con nota de LAVAGGI, en donde el presunto obstáculo que presenta el artículo  C. C. se supera si se admite que las partes puedan poner al contrato una condición resolutiva potestativa, destinada a operar aun después de que el contrato haya tenido un comienzo de ejecución. Esta condición sería plenamente válida y eficaz pues no se dejaría completamente a la voluntad de las partes, en cuanto se vería subordinada al pago de una pena establecida.

La extinción

La tesis en virtud de la cual las partes no podrían conferir un poder de desistimiento para ser ejercido aun después de que el contrato hubiera producido sus efectos reales pareciera provenir de la cuestión según la cual no sería posible, para los particulares, disponer de la eficacia retroactiva real del contrato toda vez que los efectos reales se regulan de manera exclusiva por la ley; por lo demás, se trata de una cuestión que no encuentra ninguna correspondencia en nuestro derecho positivo. Tal posición también se ha querido justificar por la necesidad de salvaguardar a terceros del perjuicio de la eficacia retroactiva real de la extinción del contrato, pero tampoco este argumento es válido pues la eficacia real de la retroactividad del desistimento no puede, de cualquier modo, pasar por encima de los derechos de terceros que surgieron con base en actos oponibles a las partes. Que el desistimiento pueda tener como objeto contratos con efectos reales lo confirma la norma que admite los pactos que derogan la disciplina legal del desistimiento (art.   C. C.), como lo confirma también la figura de la venta con pacto de retroventa (arts. y s. C. C.). El derecho de rescatar la cosa, en el pacto de retroventa, atribuido al enajenante, se puede señalar como un ejemplo tradicional de poder negocial de desistimiento; sin embargo, el derecho de rescate se enmarca dentro de límites rigurosos de tiempo ( años para inmuebles y  para muebles), y estos límites se hacen operantes en caso de que el poder de desistimiento se haya atribuido al enajenante a título oneroso, de modo de traducirse, sustancialmente, en un derecho potestativo de rescate. En este caso se debe considerar como operante el límite que impone la restitución del precio en una medida que no supere la original.

   9 : H > H I > B > : C I D 9 : 8 D C I G 6I D H 9 : : ? : 8 J 8 > ˜ C H J 8 : H > K6 D E : G > ˜ 9 > 8 6  

 En el sentido de que no se pueda hablar de desistimiento en sentido propio cuando el contrato ya haya producido su efecto real cfr., entre otros, RUBINO. La compravendita, .ª ed, Milano, , , y SALV. ROMANO. Vendita. Contratto estimatorio, Milano, , . En otro sentido CHIOMENTI. Ob. cit., .  Cfr. LUMINOSO. Ob. cit., . Sobre la admisibilidad del desistimiento en los contratos con efectos reales pone de presente DE NOVA. Recesso, cit., , el reconocimiento amplio “del poder de las partes de regular la facultad de desistir unilateralmente del contrato”. En el mismo sentido FRANZONI. Ob. cit., .  Pero sobre este punto la doctrina no es concordante. En particular, ROMANO. La revoca degli atti giuridici privati, cit., , objeta que el rescate, en el pacto de retroventa, tiene origen en el mismo contrato de venta, mientras que la revocación se caracterizaría por ser extraña al acto revocado. Negativa es la tesis que ve un derecho potestativo de adquisición en cabeza del vendedor. Otra posición admite que se trata de una condición resolutoria potestativa, aunque afirma que tal condición conferiría una posición que no se podría confundir con el poder de revocación. Sobre la cuestión cfr., ampliamente, CARPINO. L’acquisto coattivo dei diritti reali, Napoli, , .  Cfr. RUBINO, en Giur. Cass. civ. , III, .  SANGIORGI. Rapporti di durata e recesso ad nutum, Milano, ; DE CUPIS, en RISG I , ; CALLEGARI. Il recesso unilaterale dal contratto, Torino, .





Derecho civil

En los contratos de ejecución sucesiva o periódica el desistimiento se configura como el ejercicio del poder de la parte de interrumpir la relación contractual. El derecho de desistimiento se confiere a uno o a los dos contratantes por un acuerdo precedente (cláusula o pacto de desistimiento), o puede ser también atribuido por la ley (derecho legal de desistimiento). Tanto el contrato como la ley pueden conferir a la parte el poder de desistir como remedio contra el incumplimiento o como remedio contra la onerosidad o la no tolerabilidad de la permanencia en la relación. En estos casos, sin embargo, el desistimiento constituye un poder de autotutela, y su ejercicio está sometido al control sobre lo adecuado del método respecto de su función. El derecho de desistimiento tutela, por el contrario, el interés objetivo de la parte en la interrupción de la relación contractual, y el ejercicio del derecho se deja exclusivamente a la decisión autónoma del titular, salvo el límite general del principio de buena fe. El desistimiento en los contratos de ejecución sucesiva o periódica es también un acto negocial unilateral y recepticio: el acto se perfecciona con la manifestación de voluntad de quien desiste, aunque para su eficacia es necesario comunicarlo a la otra parte. El acto de desistimiento tiene que tener la forma prescrita para el contrato originario o la forma que para el desistimiento se haya establecido específicamente por las partes o por la ley. El desistimiento tiene eficacia no retroactiva, en el sentido de que deja en firme las prestaciones que ya se ejecutaron (art.  C. C.). La fórmula normativa deja también a salvo las prestaciones en curso de ejecución, es decir, las prestaciones que, aunque no se han completado, se están desarrollando. En general, el principio de buena fe exige, entre otras cosas, que el poder de desistimiento unilateral se ejercite de modo de salvaguardar el interés de la

 La inclusión de la cláusula de desistimiento puede encontrar el límite de la duración mínima del contrato establecida por la ley. Sobre si se puede ver un límite en la función misma del contrato, cfr. SANGIORGI. Ob. cit., .  El estudio de esta figura hace parte de la temática del incumplimiento (cfr., n.ºs  y s.).  Cfr. Cas. ,  de junio de , en GI , I, , : en caso de que los contratantes hayan atribuido a uno de ellos la facultad de desistir del contrato antes de una fecha determinada, el ejercicio de esta facultad no se puede subordinar a la presencia de presupuestos no previstos por las partes y, en particular, a la existencia de una justa causa.  Nótese que las partes pueden prever una determinada forma para la comunicación (ej., telegrama). En este caso la observancia de esa forma se puede considerar como no esencial si la parte, de todas formas, recibió del revocante la comunicación cierta del acto. A este propósito opera el principio de la equivalencia de las formas comunicativas que ofrezcan igual certeza (n.º ).  Según DE NOVA, en SACCO y DE NOVA. Il contratto, II, cit., , por lo que hace a los contratos de ejecución sucesiva, la fórmula normativa se debe entender en el sentido de que el desistimiento tiene efecto inmediato. Sin embargo, es necesario agregar que también los contratos de ejecución sucesiva pueden exigir el que se complete un ciclo de goce o un preaviso (cfr. infra).

La extinción

contraparte, si eso no comporta, para quien desiste, un sacrificio apreciable. Así, la importancia que la relación puede tener para la parte, y la dificultad de encontrar un reemplazo inmediato, pueden exigir que el acto de desistimiento se comunique con un preaviso adecuado. En determinados contratos típicos, es la ley la que fija, sin más, el término mínimo de preaviso del desistimiento (ej., el arrendatario de una casa de habitación que ejercita el desistimiento negocial debe dar un preaviso de seis meses; art. .º Ley de Arrendamientos). La previsión normativa específica, o la convencional, de un término mínimo de preaviso se debe entender en el sentido de que el desistimiento produce su efecto extintivo al vencimiento de ese término. Se pregunta si, a falta de una previsión legal específica, la parte puede igualmente contar con la posibilidad de desistir del contrato de ejecución sucesiva o periódica. La respuesta debe ser negativa si el contrato tiene un término de duración establecido por las partes o establecido de cualquiera otra forma; si, por el contrario, el contrato no tiene una duración mínima, o si el término de tal duración ya se superó, se considera que cada una de las partes está en libertad de desistir, dejando a salvo el respeto del principio de la buena fe. La inercia de las partes después del vencimiento del término puede comportar, según la previsión de la ley, la renovación del término (cfr., por ej., la disciplina del arrendamiento).

 Una confirmación normativa se puede ver en la norma que declara presuntamente abusiva, en los contratos con el consumidor, la cláusula que concede al profesional la facultad de desistir de las relaciones a tiempo indeterminado “sin un preaviso razonable” (n.º  art.  bis  C. C.; n.º ).  El desistimiento con preaviso tiene un efecto inmediato que consiste en señalar un término final a la relación. Por lo tanto se debe considerar precisa la tesis que descarta la revocabilidad del desistimiento después de que se haya puesto en conocimiento de la otra parte. Cfr. MIRABELLI. Dei contratti in generale, cit., , quien se basa en que el compromiso que nace del desistimiento es inmediato, y cita Cas. ,  de abril de , en Riv. dir. lav. , II, .  El acto de desistimiento que no respeta el preaviso se debe considerar ineficaz por la falta de un presupuesto legal o convencional, salvo que se haya previsto, específicamente, una consecuencia diferente (ej., pago de una indemnización).  Cfr., por ej., Cas. ,  de noviembre de , en el sentido de que la existencia de un término final cierra la posibilidad del desistimiento unilateral.  Sobre la idea del desistimiento como consecuencia necesaria de la relación sin término, por anomalía en la indeterminación del objeto, cfr. SANGIORGI. Ob. cit., . En el sentido de que la revocación unilateral se debe admitir en las relaciones contractuales a término indefinido cuando el interés de la parte así lo exija, cfr. MIRABELLI. Ob. cit., . Cfr. también DE NOVA. Ob. cit., . En jurisprudencia cfr. Cas. ,  de noviembre de , cit., en donde la posibilidad de desistimiento unilateral se señala como aplicable a los contratos sin determinación temporal. En sentido diferente cfr. Cas. ,  de julio de .





Derecho civil

 :AED9:GA:HI>B>:CID En los contratos de ejecución sucesiva o periódica se pueden comprender los contratos de construcción (con los propios medios y bajo el propio riesgo) y de obra, que generalmente se caracterizan como contratos con prestaciones prolongadas. En estos contratos la ley otorga un poder legal de desistimiento al comitente, aun cuando se haya iniciado la ejecución de la prestación, con obligación del reembolso de los gastos y salvo el derecho a la indemnización del constructor por la ganancia dejada de percibir (arts.  y  C. C.). Las normas mencionan también los costos asumidos, pero evidentemente ni el constructor ni el prestador de la obra pueden pretender la ganancia dejada de percibir y al mismo tiempo el reembolso de los gastos que hacen parte de los costos de gestión y que concurren a determinar la ganancia que se esperaba por la ejecución de la obra. Un poder legal de desistimiento se otorga también al adquirente de bienes, en las ventas por fuera del local comercial (n.º ). DE NOVA (Recesso, cit., ) hace una lista de las varias funciones del desistimiento: dar un término a los contratos de duración que no lo establezcan (desistimiento determinativo); permitir a la parte, en los contratos de duración indefinida o a largo término, desligarse de la relación cuando desaparece su interés (desistimiento como ius poenitendi); permitir a la parte, que celebró el contrato luego de una negociación abusiva, desistir in limine (desistimiento inicial); permitir el desistimiento a la parte débil (desistimiento de protección); permitir a la parte, frente a una modificación importante de las condiciones contractuales, desligarse del vínculo (desistimiento por modificación de los presupuestos). Una función de autotutela absuelve el desistimiento por justa causa, que sin embargo no hace parte de la figura del desistimiento ordinario (n.º ).

 9:H>HI>B>:CIDDG9>C6G>DN9:H>HI>B>:CID E D G ? J H I6 8 6 J H 6

 M. BIANCA. “Recesso e impossibilità”, en L’appalto privato, COSTANZA (ed.), Torino, .  VALENTINO. Recesso e vendite aggressive, Napoli, . Un análisis amplio de las diferentes hipótesis de desistimiento en los contratos típicos en Recesso e risoluzione nei contratti, cit., .