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• Yudith Francisca Flores Mamani

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DERECHO ADMINISTRATIVO Dr. Nelson Ángel Tapia Flores 2018

Tema N°1

LA ADMINISTRACIÓN 1. Etimología. - El Objetivo central de nuestra materia es estudiar a la Administración Pública fundamentalmente en su estructura como en su funcionamiento, en ese sentido es pertinente estudiar algunos precedentes de la ciencia de la Administración antes de entrar al análisis de la Administración regida por el Derecho. La palabra Administración deriva de la locución latina Administrare que comprende: Ad: a

Servir a (Actividad al Servicio de los demás)

Ministrare: Servir Este análisis se relaciona con la Administración Publica, cuando hablamos de los (servicios públicos o servidores públicos) la administración es un intermediario entre la sociedad y el Estado, es por eso que la administración pública canaliza toda la labor en todas sus facetas para satisfacer las necesidades de la sociedad. 2. Concepto y Elementos de la Administración.a) Concepto.- Es una actividad mediante la cual se busca determinados resultados a través del esfuerzo y la cooperación. Otra noción de administración nos indica que “La administración es el conjunto de actividades humanas que con objetivos predeterminados persigue fines de servicio en beneficio de los particulares o del colectivo social.” Otra idea de administración refiere “Que la Administración es un conjunto de tareas de los cuales se dota una entidad para obtener determinados resultados en base al esfuerzo y la cooperación.” De estas nociones de administración rescatamos su importancia en todos los campos de la sociedad para evitar el caos, pues al administrar se busca un resultado acorde a la finalidad que tenga el conglomerado social, simplifica el trabajo para lograr mayor productividad. b) Elementos.- La administración constituye un conjunto de pasos, etapas y técnicas que conforman el llamado proceso administrativo que son: 1. Planificación: es proyectar o prever los acontecimientos futuros con el propósito de disminuir los riesgos y aprovechar las oportunidades, identificando las ventajas y desventajas de la actividad que se pretenda realizar. La planificación es la base de las demás funciones administrativas, la planificación es un proceso intelectual que no se basa en la intuición o en la suerte, se sustenta en

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pronósticos y análisis producto de estadísticas, finalidades, estudios jurídicos, comerciales, etc. 2. Organización: Implica ordenar y sistematizar los diversos recursos, humanos, financieros, materiales y técnicos que forman parte de la estructura administrativa, este procedimiento implica: determinar actividades, establecer tareas, cargas, atribuciones y obligaciones para el logro de los objetivos. La organización se expresa en líneas verticales de orden piramidal (jerarquía) y horizontales (funciones). 3. Dirección: Es la materialización de los programas y proyectos a fin de alcanzar los objetivos propuestos. 4. Control: Es un elemento que se encuentra presente en todas las fases del procedimiento administrativo, es un proceso cíclico que guía todas las actividades hacia el objetivo determinado, es un muy importante ya que constituye un mecanismo de medición entre planificado y lo alcanzado, busca demostrar el proceso de la administración. Este elemento permite subsanar errores o deficiencias que se hubieren detectado en el proceso de administración. Todos estos elementos están implícitamente descritos en la Ley 1178 S.A.F.C.O. vigente desde el 20 de julio de 1990, compuesto por varios sistemas que siguen la lógica de los elementos: Planificación y Organización:  Sistema de Programación de Operaciones (SPO).  Sistema de Organización Administrativa (SOA).  Sistema de Presupuesto (SP). Ejecución:  Sistema de Administración de Personal (SAP).  Sistema de Administración de Bienes y Servicios (SABS).  Sistema de Tesorería y Crédito Público (ST y CP).  Sistema de Contabilidad Integrada (SCI) Control:  Sistema de Control Gubernamental (SCG). La Ley S.A.F.CO., se aplica a toda entidad del sector público, a las unidades de administración de los órganos Legislativo, Judicial y Electoral, finalmente indicar que se aplica a toda persona que reciba recursos del Estado.

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Sistema de Programación de Operaciones (SPO).- Acorde a la Ley SAFCO describe los planes y programas más importantes de una entidad acorde al Sistema Nacional de Planificación en tareas a realizar, procedimientos a emplear y recursos a utilizar. Dentro del SOA se desarrolla el POA (Plan Operativo Anual), al referirnos al POA hablamos de un plan a corto plazo (1 año), que guía a la entidad para funcionar durante un año. Aquí se establece: metas, indicadores, responsables. Sistema de Organización Administrativa (SOA).- Establece una estructura organizativa, propone un cumulo de determinadas funciones. El SOA siempre presenta una estructura jerárquica piramidal. MAE Ministerio Viceministerio

Dirección Jurídica (Gestión Direcciones Generales

Legal y Análisis Jurídico)

Unidades Profesionales Personal de Apoyo

Estos niveles son establecidos en función de su finalidad. La organización puede darse en toda la administración pública pero se enfoca en el órgano ejecutivo y se organiza en por ministerios llamados cabeza de sector, organizados en función a áreas: Ministerio de Defensa, Ministerio de Gobierno, Ministerio de Economía y Finanzas Publicas, etc., Toda organización respondes a criterios técnicos y el SOA establece un sentido rígido de organización, evita la duplicidad de funciones al interior de una entidad, como también evita que dos o más entidades direcciones sus objetivos al mismo propósito. Sistema de Presupuesto (SP).- Todo sistema no opera de forma aislada, cada sistema actúa ayuda coordinadamente, este sistema proveerá los montos y fuentes de los recursos financieros para cada gestión anual acorde al SPO y SOA siempre de acuerdo a los límites legales, el financiamiento se conforma de la siguiente manera:  Entidades de Gobierno: Tributación y Tesoro General de la Nación.  Entidades Autónomas: De la venta de bienes y prestación de servicios.

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Este sistema determina los recursos económicos a emplearse, materializa la planilla de inversión, es un sistema que también determina su material, sus viáticos, recursos humanos, etc., Realiza políticas para obtener el presupuesto y financiamiento, todo presupuesto debe ser definido por el POA. Sistema de Administración de Personal (SAP).- Refiere a la contratación del personal pertinente al proceso de administración, es uno de los sistemas que menos se utiliza, el SAP busca adecuar los recursos humanos más necesarios, busca establecer los requisitos adecuados para poner en marcha la administración, hoy en nuestro país se busca ser un servidor de carrera. Para todo procesos administrativo requerimos recursos humanos los cuales serán previstos por este sistema, su base de contratación se encuentra en la meritocracia y es el más idóneo para establecer su personal, en la ley 2027 establece los tipos de servidores públicos que hay. Sistema de Administración de Bienes y Servicios (SABS).- Traducido en el Decreto Supremo 0181, vale decir que todos los partidos políticos han actualizado constantemente este sistema de acuerdo a su interés, de acuerdo al D.S. 0181 está conformado por 3 subsistemas: 1. Subsistema de adquisición de Bienes y Servicios, aquí se estableces las compras menores, la licitación pública, etc. 2. Subsistema de Manejo de Bienes y Servicios, vinculado al manejo de almacenes. 3. Subsistema de Disposición de Bienes y Servicios, la disposición de los bienes o servicios puede ser temporal o definitiva. Este sistema tiene una doble cualidad, es un sistema técnico, pero también sumamente sensible, a través de la primera cualidad se puede ver pues como este sistema delimita los procedimientos más necesarios para que el Estado y las demás entidades públicas puedan realizar contratos, la dirección de su personal, el cuidado de sus bienes, etc., pero también por su segunda cualidad se puede hacer referencia en que este sistema también permite de algún modo que a diario se den hechos de corrupción al interior de la administración pública. Sistema de Tesorería y Crédito Público (ST y CP).- Este sistema tiene por función manejar los ingresos como también el financiamiento de las entidades públicas, es de carácter económico, establece los pre requisitos para realizar una operación económica otorgando una certificación presupuestaria, el crédito publico tiene que ver con la fuente de financiamiento. Sistema de Contabilidad Integrada (SCI).- Este sistema busca que las entidades públicas puedan registrar, toda operación presupuestaria, establece las bases más necesarias para controlar los gastos el cual permite tener mayor eficiencia en la administración.

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Incorpora las transacciones presupuestarias, financieras y patrimoniales en un sistema común y confiable, genera también información relevante y útil para asumir una decisión en la entidad pública. Sistema de Control Gubernamental (SCG).- Es un sistema que busca mejorar la eficacia en la captación y uso de los recursos públicos y operaciones del Estado, se establece en dos formas de control:  Externo.- Realizado por la Contraloría General del Estado, es un control pos, es decir para después realizado a través de auditorías de la C.G.E. o por la unidad de auditoria del órgano rector que ejerce tuición sobre el mismo.  Interno.- Realizado por todos, es previo, no se realiza a través de auditorías como por ejemplo.

Director Juridico Jefatura de Unidad Gerente de Area

Todo

informe

pasa

por

diferentes filtros, hasta llegar a la MAE, quien tomara una decisión a través de este proceso se materializa el control interno.

Supervisores Profesional 3 En este control encontramos un rango jerárquico en la administración respecto de un ente inferior a uno superior. La Ley 1178 es una norma del año 1990 a lo largo de los años sufrió muchos cambios, sus subsistemas operativos cambiaron constantemente, pero la última modificación que se realizó fue a través de la Ley 777 Sistema de Planificación Integral del Estado (SPIE) en enero de 2016, antes la Ley S.A.F.C.O. estaba supedita a dos grandes sistemas:  

SISPLAN (Sistema de Planificación) SNIP (Sistema Nacional de Inversión Pública)

Hoy estos dos grandes sistemas ya no están vigentes, fueron derogadas con la Ley 777 que creo el SPI (Sistema de Planificación Integral), conformado por 3 grandes subsistemas:  Planificación.  Inversión pública y financiamiento exterior para el desarrollo integral.  Evaluación y seguimiento integral de planes. Univ.: Alcor

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Que a su vez produce el: PGDES (Plan General de Desarrollo Económico y Social) y el PDES (Plan de Desarrollo Económico y Social). Es conveniente también tener una idea de que representa un órgano rector y la función que tiene, un órgano rector es el facultado por la ley para reglamentar los sistemas que se encuentran a su cargo, en el caso del SCG tiene como órgano rector al Ministerio de Planificación del Desarrollo. ¿Para qué sirve la Ley SAFCO?, será una norma leal punitiva que permita luchar contra la corrupción, antes se tomaba en cuenta a esta ley con esa óptica, pero es preciso aclarar que la Ley SAFCO no es una norma represiva sino es un modelo de administración por resultados, su inobservancia genera responsabilidades, la función pública implica siempre responsabilidades en el capítulo V se refiere a la responsabilidad por la función pública, este apartado establece 4 tipos de responsabilidad: Administrativa, Ejecutiva, Penal y Civil. 3. Evolución del Derecho Administrativo.- El surgimiento de la administración es paralela al proceso de socialización, no podemos concebir la administración antes del hombre. Un importante teórico fue Henry Fayol que buscaba aumentar la eficiencia en el desarrollo de una empresa y se da cuenta de que en cada trabajo existen una serie de operaciones específicas de constante presencia, hay procesos sucesivos sin los cuales ningún ente realiza sus fines, en base a esta idea con posteriores estudios se implementaron estos estudios no solo en el campo privado sino también al ámbito público y fue adaptada finalmente por el Estado. Otro teórico fue Tylor Friederich que observa que pasaba en los procesos de producción masiva en la revolución industrial, este autor busca aumentar la productividad de la empresa, busca que el trabajo humano produzca un máximo de efectividad con intervención del esfuerzo. 4. Diferencias entre la Ciencia Administrativa y el Derecho Administrativo.- Usualmente se suele confundir estos dos ámbitos, el primer teórico en América latina que comienza a diferenciar entre los mismo fue Rafael Bielsa, este autor diferencia a partir del contenido y el campo de aplicación. CONTENIDO

CAMPO DE APLICACIÓN

La ciencia administrativa está reflejada en principios, técnicas, métodos para poder administrar. El Derecho Administrativo esta adherido a las normas que le legitiman.

Su campo es la administración pública y privada.

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Su campo exclusivamente Público interno.

está reservado para el Derecho

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Hasta la fecha se ha cuestionado el campo del Derecho Público al referirse a su ámbito interno de cada país, sin embargo hay relaciones que atraviesan las fronteras por ello aun el campo de aplicación del Derecho Administrativo esta aun en discusión, aun no se puede afirmar que esta rama de estudio pertenezca al campo del Derecho Público Interno. 5. Gobierno y Administración.- ¿Gobernar y Administrar será lo mismo? Si bien cambia el gobierno el Estado a un pertenece, en principio la administración no está totalmente sujeta al Estado porque recordemos que también existen los municipios que también administran, entonces la administración no se concentra en un solo poder. El órgano que controla al órgano legislativo es la Oficialía Mayor Administrativa, el órgano que administra al órgano judicial es el Concejo de la Magistratura. No toda la administración le corresponde al Órgano Ejecutivo aunque en su mayoría si, también existen otras entidades que administran como las municipalidades, el órgano electoral. Al hablar de gobierno estamos hablando de la administración del poder, hay varias formas de poder como el económico, político, el órgano ejecutivo podrá desarrollar ambas funciones tanto como la de gobernar y como la de administrar. ¿Dónde radica la diferencia entre administrar y gobernar? La administración pública es un intermediario entre el Estado y la sociedad al cumplir esa función la administración es un servicio dirigida a todos los ciudadanos, la administración también desprende un poder canalizado en la satisfacción de necesidades públicas, normalmente se manifiesta a través de actos administrativos, actos que cuentan con mecanismos para impugnarse a los mismos. En cambio que la cualidad de gobierno busca satisfacer intereses propios de la entidad en finalidad de manejar el poder que se materializa a través de actos de gobierno que son impugnables. 6. Administración y Desarrollo Económico.-

El desarrollo económico está vinculado a un

tema de mejoramiento económico de un país en todos sus aspectos más elementales, sus necesidades, etc., el Derecho Administrativo está dirigido a buscar el bien común, busca satisfacer las necesidades de los ciudadanos en las áreas de salud, educación, etc. El desarrollo económico como la satisfacción de sus necesidades van a ser satisfechos en tango se tengan los recursos económicos necesarios que deben ser direccionados por una correcta administración capaz y eficiente. El Estado a través de la administración Pública buscara satisfacer la necesidad pública, necita que los pocos o muchos recursos sean administrados con cautela.

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Tema N°2

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA ADMINISTRACION PRIVADA 1. Introducción.- La administración pública es un concepto más reciente que la administración privada, porque se comienza a hablar de administración pública a partir del surgimiento del Estado Moderno relacionado con la Revolución Francesa, consecuencia de la misma hay necesidad que el Estado administre la cosa pública con ello surgen las bases del Estado de Derecho que desplaza a la monarquía por la ley, la ley gobierna razón por la cual debe haber sumisión tanto de gobernantes como de gobernados. En este contexto la administración pública también debe someterse a la ley, cuando la ley regula la vida en sociedad surgen las condiciones para que una sociedad desarrolle su actividad comercial de intercambio productivo sin restricciones. En un modelo de Estado encontramos dos direcciones: El socialismo y el Capitalismo, en ese sentido es importante tomar una posición:  Socialismo: es la inclinación de la economía a la ideología social, son preceptos doctrinarios que buscan entregar la administración de una sociedad a los mismos habitantes, en el socialismo generalmente se conciben ideas de igualdad que en realidad es muy difícil de consolidar.  Capitalismo: es la inclinación de la economía a la ideología liberal, de tal modo que estas disposiciones busquen como su base de producción consagrar el capital y el interés privado, propugnan criterios de libertad, este valor de la libertad mayormente siempre es calificado desde un punto de vista subjetivo de acuerdo al contexto. Con estos parámetros podemos indicar que depende mucho el modelo de Estado para poder ver presente, bien la administración pública o bien la administración privada.  La administración pública busca solventar las necesidades de una colectividad, esta idea se inclina más un modelo de Estado socialista.  La administración privada busca solventar los intereses de ciertos particulares, en este tipo de administración conviene más adoptar un modelo de Estado capitalista. Entonces vemos claramente una primera diferencia, además que también conviene afirmar que ambos tipos de administración se inclinan a la normativa a las leyes, pero varían sus administradores: Adm. Privada

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Administran los particulares.

Adm. Publica

Administran el Estado.

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La administración va cobrando mayor trascendencia después de la segunda guerra mundial, porque los Estados Gendarmes pasan a ponerse al servicio de los ciudadanos con mayor injerencia en las actividades de los mismos y en lo que concierne a los recursos públicos. El concepto de la administración pública va adquiriendo otras particularidades a través del tiempo, el grado de participación del Derecho Administrativo depende mucho del grado de participación del Estado en la sociedad, como por ejemplo a mediados del siglo XX se dio la etapa de las privatizaciones, donde se capitalizo los servicios públicos, a cuya consecuencia de esta esta etapa el Derecho Administrativo achico su participación. 2. Definición de Administración Pública.- Principalmente hay dos formas de distinguir la administración.  Orgánica= Entidad (percepción común del ciudadano).  Funcional= Actividad (Ideas seguido por los teóricos). Marienhoff: indica que la Administración Publica Es la actividad permanente concreta y practica que realiza el Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social de los individuos que lo integran. Los principales tradistas de Derecho Administrativo ponen énfasis en este tipo de definiciones como una actividad, como una función de la administración pública. Una definición orgánica indica que “La administración pública es el conjunto de órganos administrativos que sirven al Estado para la realización de funciones y actividades destinadas a la provisión de obras, bienes y servicios públicos a la sociedad.” Cuál es la relevancia habrá alguna utilidad? En ambas concepciones igualan al ver la facultad de la administración pública que busca satisfacer necesidades de la sociedad o del interés del colectivo común, cuál de las dos definiciones es la correcta: I.

Orgánico: se queda corta no es suficiente para describir situaciones que en la realidad existen otras entidades que no son de la administración pública pero que tienden a satisfacer necesidades de un colectivo.

II.

Funcional: la administración pública es una actividad, es más amplia pero no siempre van a coincidir con la realidad porque la tarea que se realiza para satisfacer las necesidades de la sociedad, no siempre serán abordadas por el Estado, dado que también existen las ONG´s.

3. Características de la Administración Pública.

Burocracia y Funcionaria; significa que el personal que se integra a la administración pública tiene un régimen laboral distinto, en el caso de Bolivia es el Estatuto del Funcionario Público la ley 2027 que establece como principio de ese relacionamiento

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entre el Estado y los funcionario públicos la meritocracia, el reconocimiento al mérito, su capacidad, idoneidad, etc. Permanencia y Neutralidad; la actividad de la administración pública teóricamente debería estar al margen de cualquier ideología política, porque está al servicio de la sociedad y no al servicio del partido político de turno esta característica va vinculada a la permanencia porque no debería afectarle los cambios hechos al interior de la administración pública.

4. Propósito de la Administración Pública.- Es el de utilizar de forma eficaz y eficiente los recursos públicos en beneficio de la colectividad, la administración pública está sujeta a límites, el administrado en relación a la administración pública tiene derechos y obligaciones, si bien la administración pública se va a orientar al interés general, casi siempre colisiona con el interés individual. De las pugnas entre el interés privado y público los más afectados son los ciudadanos, son grupos de presión que demandan intereses propios al Estado. Una definición real, sociológica más dirigida a la realidad nos indica lo siguiente: La administración pública es un elemento de la realidad social convulsionada por sus limitaciones, cuya actúa como fuente de oportunidades para los diversos sectores sociales, ya sea como proveedora de servicios, como contratista o como productora de bienes o como vínculo legal y de poder necesario para la realización de diversas actividades sociales, económicas y políticas. 5. La Administración Privada.- Es el sistema que tiene por finalidad dirigir y coordinar la actividad de grupos humanos con otros sistemas mayores hacia objetivos comunes con la finalidad de crear riqueza, asegurando la satisfacción de las necesidades humanas y la obtención de beneficios para la empresa y la comunidad. El fin esencial es lograr un excedente económico para asegurar su permanencia y su crecimiento. Características. Con fines de lucro.  Necesariamente debe ser eficiente de lo contrario la entidad iría a la quiebra y pondría en riesgo su permanencia en el mercado.  Es financiada con recursos económicos de los inversionistas.  En materia legal tiene cierta autonomía pero sujeta pero subordinada a la ley.  Los productos y servicios son de acuerdo al interés de los inversionistas.  Sujeta a la competencia para permanecer en el mercado.

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Los elementos de la teoría de la administración también se aplican a la administración privada, pero con ciertas tergiversaciones.  Planificación.- Para el sector privado es más complejo por el elemento de la competencia por ello se obliga a innovar planes novedosos para ganar más adeptos, para obtener más ingresos.  Dirección.- En la empresa privada se suele motivar a sus trabajadores con sueldos, salarios establecidos por ley pero además bonos, cursos de capacitación.  Control.- Debido a que el capital pertenece a los particulares existe un gran interés en el control durante todo el proceso, permite determinar el logro de los objetivos. 6. Similitudes.

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

La administración pública y privada cuentan con mecanismos de dirección y gestión, ambos cuentan con elementos de planificación y recursos humanos y en ambos sectores se manejan estándares de eficacia, de eficiencia dirigidas a optimiza su funcionamiento. Cobra importancia los aspectos como visión, misión y planes de mejoramiento continuo que permiten establecer la razón de ser de cada institución su proyección a futuro y los mecanismos de autoevaluación de procesos y procedimientos. Cada entidad cuenta con manuales de regulación de personas y de procedimientos, la administración privada no acepta la mora, evalúa continuamente el tiempo de sus procedimientos, los servidores públicos no tienen motivación porque de uno u otro modo igual percibirán su salario.

7. Diferencias.ADMINISTRACIÓN PUBLICA

ADMINISTRACIÓN PRIVADA

OBJETIVO

Orden de buscar bienestar general.

el Busca generar el lucro.

DESTINATARIOS

Cliente o consumidores.

Ciudadano o usuario.

ORIGEN Y DESTINO DE SUS RECURSOS

Tributos, impuestos que Capital de los particulares corresponden a toda la sociedad. Clausulas exorbitantes en Prima la regla de la igualdad favor del Estado entre partes, el consenso. justificado por la primacía del interés general sobre el particular.

AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

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Tema N°3

EL DERECHO ADMINISTRATIVO 1. Introducción.- El Derecho Administrativo pertenece al campo del derecho público interno, en razón de los sujetos que operativizan al mismo como ser el estado y el administrado, pero también por la naturaleza de la actividad que realiza la administración cuya objetivo es satisfacer las necesidades de la colectividad. También por la índole de las relaciones entre el estado y el administrado y la materia regulada ¿Qué es lo que comprende el Derecho Administrativo? Comprende la organización, funcionamiento de todo el aparato público. Existe también una relación entre la administración pública y el campo privado en la cual no se encuentra igualdad porque ambas no son de la misma naturaleza, pues en el campo del derecho administrativo siempre van a existir las llamadas clausulas exorbitantes en favor de la administración pública que colocan a la misma en una situación de preminencia. 2. Definición de Derecho Administrativo.Juan Carlos Casaggne, señala que el derecho administrativo: “Es aquella parte del derecho público que regula la organización, las funciones de sustancia administrativa de las entidades públicas y de los órganos restantes que ejercen poder del estado y de aquellas personas públicas o privadas a quienes el ordenamiento jurídico les atribuye potestades de poder público”. ¿Habrá potestades privadas que ejerzan poder público?, si pude haber entidades que no siendo de la administración pública gestionen el interés general como las ONG´s, fundaciones, puede haber entidades privadas que presten un servicio a la colectividad en sectores estratégicos en tal situación se busca que las normas publicas los incluyan bajo su regulación. Hay muchas definiciones como autores, algunos que definen al derecho administrativo desde una perspectiva estructural, organizativo, de manera más amplia, otros autores antiguos se limitan a reducir al derecho administrativo al campo de los servicios públicos lo cual es errado porque hoy en la actualidad el derecho administrativo no solo busca reducirse al campo de los servicios públicos sino también a la estructura, la inter relación que pueda haber entre la administración pública y el administrado, además de las relaciones inter orgánicas que puede haber entre las entidades que conforman la administración pública. Dr. Nelson Tapia define al derecho administrativo como: “Un conjunto de normas y principios que regulan las relaciones entre la administración pública y el administrado, la Univ.: Alcor

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organización de la administración pública, la relación de las entidades públicas, que no necesariamente case sobre las entidades públicas sino otros que tutelan intereses generales que interesan a la sociedad”. 3. Antecedentes Históricos.- Hay un vínculo entre el surgimiento del estado moderno y el derecho administrativo, una íntima relación porque el derecho administrativo surge con el estado de derecho en 1789 a partir de la revolución francesa, por ello tiene 2 etapas: 

Formación, desde fines del siglo XVII hasta finales del siglo XIX.



Consolidación, desde inicios del siglo XX hasta la actualidad.

El derecho administrativo surge en un escenario como emergencia del establecimiento de un nuevo orden jurídico y político en Francia a partir de dejar atrás el estado monárquico, la gente impulsa la revolución francesa, bajo las ideas de la ilustración, influencia de algunos autores y la toma de la bastilla. El estado de derecho desplaza a la monarquía junto con ello a las actividades que se realizaban con el mismo delegando su tutela a las normas jurídicas, al romper ese orden surgen nuevas normas y comienza a consolidarse el derecho administrativo como tal. Los ideólogos de la revolución francesa tenían gran desconfianza el estamento judicial (jueces) que siempre favorecían las decisiones emitidas por los monarcas o saboteaban los mismas, eso generaba la desconfianza de la gente; a partir de ese momento los ideólogos sacan una norma la cual prohibía a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la administración esta fue la ley 1624 de agosto de 1790, por ello los jueces quedan prohibidos de entrometerse en asuntos de la administración. Esta ley 16-24 generaba un vacío pues la administración quedaba sin control alguno, la ley 1624 un año después es constitucionalizada en 1791 como efecto de la misma la administración queda sin control, pero tenía pleno valor el estado de derecho por tal razón la ley ocupaba el lugar del soberano y surge una contradicción, pues si los jueces no controlaban la administración, quien debía de hacerse cargo de los reclamos que se elevaban a la misma, ¿dónde podrían quejarse los ciudadanos?, se deja a la administración libre de controles, para tratar de solucionar a esta contradicción los hombres crean la figura de la administraciónjuez (por el cual todo reclamo debía elevarse ante la misma administración y ser resuelto por el jefe del ejecutivo), esta idea debilitaba la sumisión de los gobernantes a la ley, entonces para fortalecer esta disfunción se crea un órgano especial llamado el concejo de Estado (antes de la revolución francesa existía el concejo del rey cuya institución se trataba de hombres que aconsejaban al rey en la toma de decisiones) el concejo de estado se convierte en el asesor del ejecutivo y emite reglamentos administrativos y resolvía toda controversia en Univ.: Alcor

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materia administrativa, también estudiaban los reclamos de los ciudadanos contra la administración y proponían al jefe del ejecutivo soluciones para resolver esas quejas en ese marco surge el concepto de justicia retenida (pues todo reclamo y la decisión de resolver los mismo por parte del concejo de estado tenía que pasar por el visto bueno del jede del ejecutivo). Al transcurrir el tiempo al interior del concejo de estado se crea la comisión contenciosa para separar la asesoría en materia de conflictos de todo otro aspecto y esta comisión se especializa en resolver conflictos contra la administración. Sigue pasando el tiempo y el jefe del ejecutivo va confiando más en el concejo de estado y la comisión contenciosa, se crean más soluciones que demuestran imparcialidad, el año 1872 se le reconoce al concejo de estado el carácter jurisdiccional, se le otorgan competencias como juez de la administración y ya no solo como asesor, el concepto de justicia retenida transcurre al concepto de justicia delegada, además que se crea también el Tribunal de Conflictos que dirime los conflictos entre los tribunales comunes y los administrados. España: Paralelamente al desarrollo del derecho administrativo en Francia, en España se encontraba vigente la constitución de Cádiz de 1814 que conformaba los concejos provinciales y reales. Todo este modelo de conformación del derecho administrativo recogido por los países vecinos de Francia, el concejo de estado y la comisión contenciosa son las que gestan la creación del derecho administrativo que hasta el día de hoy tienen existencia al grado que el único país que admite el modelo francés como copia es Colombia. Bolivia: Antes de nuestra primera constitución regia en nuestro sistema las leyes españolas, los primeros estudios sobre derecho administrativo se remontan a mediados del siglo XIX con el estatuto orgánico de las universidades promulgado por José Ballivian el cual disponía que toda persona que quería obtener el grado de doctor debía cursar un año más de estudio en derecho público y civil en sus relaciones con el estado. La enseñanza del derecho administrativo como rama separada del derecho público inicia en 1874, posteriormente se unió al derecho constitucional y recién a partir de 1948 se consolida su enseñanza como rama separada del derecho constitucional y materia nueva. En la historia de nuestro país se han dado 2 tendencias contradictorias por un lado la ampliación de derechos y garantías de los gobernados y por el otro la erosión de la responsabilidad del estado y el fortalecimiento de la primacía del ejecutivo sobre los demás poderes entre esos dos ámbitos se desarrolló el derecho administrativo:  La primera tendencia son normas que favorecen a los ciudadanos frente al ejercicio del poder desplegado por el estado, son normas que buscan proteger al ciudadano. Univ.: Alcor

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 La segunda tendencia busca deslindar al estado de temas de responsabilidad y darle primacía sobre los demás poderes, un sistema presidencialista que da más facultades al ejecutivo. La constitución de 1861 instituyo al tribunal supremo contencioso admiistrativo, que nunca entro en funcionamiento, esto muestra la poca importancia que se le daba al derecho administrativo, otro factor que también influyo fue el cambio constante que se daba en el gobierno, habían cambios muy rápidos, eso hizo que en el siglo XIX el derecho administrativo sea incipiente pues la administración pública estaba de la mano de quien ostentaba el poder. El año 1928 llego a Bolivia la misión Kemerer, Kemerer era un especialista norte americano en el tema de gestión pública, realiza un diagnostico por el cual se crea: o

El banco central

o

La Contraloría

En 1938 la constitución establece el recurso directo de nulidad contra actos de autoridad pública no judicial que obre sin competencia, que se refería a la administración pública (es la autoridad pública no judicial), este recurso sirve hoy para que el administrado pueda reclamar contra los excesos de la administración pública. El 1977 se emite el decreto ley 14933 (que aún se aplica hoy en día) este decreto ley establece La ley Orgánica de la Contraloría, El sistema de Control Fiscal y La Ley del procedimiento coactivo fiscal., al respecto la ley SAFCO abrogo ese decreto ley, solo en lo que concierne a la ley orgánica de la contraloría y el sistema de control fiscal y respecto a la ley del procedimiento coactivo fiscal solo tiene hoy plena vigencia el art. 37 que refiere a un proceso a través del cual el estado recupera el daño económico ocasionado por particulares o entidades públicas contra las entidades del estado. La ley SAFCO elevo a rango de ley el proceso coactivo fiscal por ello el Tribunal Constitucional le otorga valides momentánea y exhorta al legislador de aquel entonces a que se conforma una nueva ley del proceso coactivo fiscal, esto sucedió en 1990 y hasta ahora no se ha conformado una nueva ley del proceso coactivo fiscal porque la emisión del mismo implicaría juicio a los que hoy asumen o ejercen la responsabilidad pública. La ley Blattman derogo un artículo de la ley del proceso coactivo fiscal en año 1994 el cual facultaba a encarcelar a aquella persona que no resarcía un daño económico hecho al estado que a la fecha queda derogada. El año 1987 Víctor Paz Estensoro emite el D.S. 21756 que crea la COMSAFCO, comisión de la ley SAFCO que era el antecedente de la actual ley SAFCO, en 1989 se emite otro D.S. 22165 que encomienda a la COMSAFCO redactar la ley SAFCO. Univ.: Alcor

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Una vez que entra en vigencia la ley SAFCO “1178”, el modelo de administración cambia y es el que conocemos hoy en día, que rige en nuestro país, hubo muchos cambios pero el modelo de enfoque sistémico sigue siendo el mismo. 4. Fuentes del Derecho Administrativo.- Es importante conocer el tema fuentes y no solo limitarlo como referencia del origen de algo, sino también que se le debe encontrar una utilidad práctica respecto al tema de fuentes. El tema de fuentes es una metáfora cuya teoría es desarrollada por Savigny a través de “La metáfora hidráulica” utilizando este término para referirse al origen. Análisis del Tema fuentes (hecha en clase): Dentro el derecho occidental encontramos a dos corrientes que priman en el pensamiento jurídico: el positivismo y el naturalismo que comprende a su vez los temas religiosos y los asuntos seculares. Ambas corrientes cuando hacen énfasis a las fuentes del derecho difieren: el positivismo toma como su fuente a la ley creada por el hombre. Positivismo  Ley  Hombre = El derecho debe ser analizado sin intervención de la moral. ¿Es posible analizar el derecho lejos de la moral? Desde la perspectiva académica un positivista comprende al derecho a partir de la ley, por ello se habla de la jerarquía normativa y el principio de no contradicción (una norma menor no puede corregir a una norma mayor), pero aun existiendo estos principios existen normas en la realidad objetiva que son contradictorias, normas de igual rango, pero también hay contradicciones de una norma superior con una norma inferior o peor aún contra un mandato constitucional, puede haber una resolución administrativa que vaya en contra de una norma constitucional. También contamos con el bloque de constitucionalidad que reconoce como norma superior en materia de derechos humanos a los tratados internacionales en este contexto puede observarse que en la realidad a diario se ve disposiciones administrativas que van en contra de una disposición internacional. La ley muchas veces también tiene vacíos, lagunas, ambigüedades, en la redacción de la norma muchas veces hay términos polisémicos jurídicos hasta en el lenguaje (la interpretación que cada persona le da al texto legal), en el lenguaje jurídico existen los conceptos jurídicos indeterminados el derecho administrativo está plagado de estos conceptos como por ej., el concepto de interés público, el justo precio, bien común, interés general.

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Todos estos problemas presentados buscan una solución a partir del tema de fuentes por eso es importante conocer su contenido. ¿Cómo se solucionan estos conflictos?, como resuelve los mismos el aplicador de la ley sea el juez, abogado, administrado, existen dos formas: 

Subsunción, mas aplicado por el positivismo que consiste en aplicar la norma al hecho concreto y efecto del mismo es la aprehensión de una sanción.



Ponderación,

Otro aspecto a tomar en cuenta es que las normas difieren en su cumplimiento de acuerdo al lugar donde se encuentren, las personas en algunos lugares del mundo cumplen la norma en cambio que en otros lugares hay cierta reticencia al cumplir la ley. ¿Cuál es la importancia del tema de fuentes? Hay nuevas tesis que cuestionan el carácter tradicional que la escuela clásica le otorga a las fuentes del derecho respecto a su promulgación, las nuevas tesis promueven la jerarquía normativa con la constitución, leyes, decretos hasta llegar a la costumbre ¿Cuándo una costumbre es reconocida como fuente del derecho? y esto nos lleva a la siguiente pegunta el derecho es ¿lógico o praxologico?, para la visión positivista el derecho es lógico pues consideran al derecho como un producto del intelecto humano, otros dicen que el derecho no es lógico sino al contrario es praxologico quiere decir que las conductas del ser humano son las que configuran al derecho, la costumbre es ese reflejo que se redactó por Savigny a través de la escuela historicista del derecho (consideraba al derecho como una creación del espíritu humano). El tema de fuentes responde a esa dicotomía del derecho (lógico o praxologico), hoy vivimos en una realidad distinta ya no se puede limitar el derecho a la ley, hay nuevas corrientes que hacen de esta temática un intenso debate. Positivismo= subsunción Civil Law = Tribunal Supremo de Justicia Iusnaturalismo=

ponderación



Common

Law

=

Tribunal

Constitucional

Plurinacional Hoy vivimos en la constitucionalizacion del estado de derecho porque ahora la norma que prima es la constitución en base a la aplicación de la jurisprudencia por encima del positivismo encontramos el convencionalismo cuando se ve las sentencias del TCP para corregir equívocos estamos frente a la ponderación que viene del iusnaturalismo. Fuentes Materiales.- Se refieren al conjunto de fenómenos socio políticos que originan el surgimiento del derecho positivo. Esto se relaciona con el pensamiento historicista con el análisis del derecho (lógico o praxologico), aquí se asume un riesgo pues a veces el hombre no Univ.: Alcor

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logra adaptarse a este tipo de normas ej..., el código argentino de Veleszarfield que se hizo en base a los modelos europeos no en bases a sus vivencias, Alberdi otro autor argentino creía que la configuración de normas debe responder a la necesidad de la sociedad que las pide, en el caso de Argentina cuando se presentaban lagunar jurídicas se tenía que acudir al diario de Velezsarfield para una orientación jurídica con relación a la aplicación de esas lagunas, es otro ejemplo de la importancia del tema de fuentes. Fuentes Históricas.- Se refieren a los datos que se recogen en el devenir de las distintas sociedades ej., el caso de la responsabilidad civil dentro de la función pública que se desarrolló y estudio desde tiempos del derecho romano, en Bolivia evoluciono pero tomo como punto de partida lo dispuesto por el derecho romano. Vacatio Legis: Es el tiempo previo que se establece para regularizar trámites u otras tareas administrativas antes de la vigencia plena de una norma un ejemplo de ello lo constituye el plazo que el legislador condiciona al reglamento de la ley. 30/04 promulgación de una ley.

Vacatio Legis

30/10 Entra en vigencia (Reglamento)

¿Qué ocurre con la esta ley que aún no entra en efecto? Se encuentra bajo la vacatio legis, su aplicación se ve en el siguiente ej., cuando una persona compra algo en la frontera hay ciertos plazos que se dan para darle valor a su compra como para también internalizarlo en su país, pero en el caso que se adquiera un auto con 5 años de antigüedad y el gobierno promulga una ley para prohibir el ingreso de autos al país mayores al modelo de 2 años, aparentemente nos encontramos frente a un conflicto y falta de una previsión del gobierno, ante esa situación el gobierno establece un plazo de 6 meses para regularizar todo tipo de inconveniente que pueda generar la ley que entrara en vigencia, en conclusión aquí podemos ver la utilidad de la vacatio legis, en nuestro país se han dado muchos de estos casos por eso la importancia de su conocimiento. La Ley.- Hay dos formas de entender la ley:  Sentido amplio (latu sensu), refiere a todo tipo de disposición legal, lo que fuera.  Sentido estricto (strictu sensu), es aquella norma producida por el órgano legislativo. Es más importante en sentido amplio, pero en el derecho administrativo la mayor parte de disposiciones legales son emitidas por el ejecutivo así como ser, resoluciones, reglamentos, leyes y otros.

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La Costumbre.- También es considerada como fuente del derecho administrativo siempre y cuando cumpla una condición “que no sea contraria al orden público” en ese sentido su carácter es secundario ¿Se podrá ver la aplicación de una costumbre por encima de una ley positiva? Ej., Cuando se realiza la compra – venta de un vehículo, en esa operación se debe pagar los impuestos de transferencia de dominio municipal ¿Quién tendría que pagar ese impuesto? La ley indica que tiene que ser el vendedor aunque en la realidad vemos que quien paga el impuesto es el comprador, este es un ejemplo donde una costumbre se sobrepone a la ley positiva, porque lo que le interesa más al adquiriente que al que transfiere para evitar hacer todo el proceso de registro. Costumbre administrativa: Cuando hablamos de costumbre es una forma en la que la sociedad acepta una práctica social y la repite, no requiere de una norma, hasta antes de 1860-70 en el derecho canónico existía una institución que se denominaba el dossuetudo cuyo efecto abrogaba la norma en favor de la costumbre, también existía el ius betus que se aplicaba cuando había una norma abrogada podía recurrirse a ella para evitar el pecado, estas instituciones ya no existen fueron absorbidos por el derecho positivo. “La costumbre administrativa es la percepción que tiene la sociedad sobre la forma de resolver determinados temas que le competen a la administración pública”. Practica administrativa: se refiere a la manera como se interpretan las normas legales o reglamentos administrativos por parte de los funcionarios públicos, se conoce también como practica burocrática, dentro tenemos una sub especie conocida como el: 

Precedente administrativo: Es una resolución emitida por la administración publica cuando la misma aplica de forma reiterada un criterio en la resolución de un determinado conflicto, no se le puede dar el carácter jurisprudencial porque las decisiones en el campo administrativo no son de carácter definitiva tiene el carácter de cosa juzgada: Jurisprudencia= cosa juzgada deviene de los órganos máximos.

En materia administrativa no tenemos entidades máximas, se cuenta con los recursos pero esa decisión puede ser sometida a control ulterior, una vez sometida la vía administrativa pasa al campo jurisdiccional, este punto tiene que ver mucho con la cosa juzgada, que puede ser:  Formal, no es definitivo= Precedente administrativo.  Material, es definitivo= Jurisprudencia. Univ.: Alcor

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Jurisprudencia.- Tiene una aplicación obligatoria y está íntimamente vinculada con la interpretación de las normas administrativas, si a futuro se presentara un caso similar deberá resolverse utilizando como punto de partida la jurisprudencia con su debida fundamentación. La Doctrina.- Conformada por las obras de los tratadistas, jurisconsultos, estudiosos del derecho sobre las críticas y las soluciones propuestas sobre temas inherentes al derecho. No tiene obligatoriedad porque no procede de un órgano estatal, en la lógica y en el buen sentido hacen que los órganos máximos recurran a ella para fundamentar cuando no exista jurisprudencia sobre un caso concreto que es frecuente en el derecho administrativo. 5. Relaciones del Derecho Administrativo con otras áreas del Derecho. Con el Derecho Constitucional, su relación con la misma es muy estrecha ambas ramas corresponden al derecho público interno ambas estudian al estado pero desde diferentes ópticas: el derecho constitucional establece la estructura básica del estado y el derecho administrativo se ocupa de la actividad que va a tener esa estructura, la obra bruta es construida por el derecho constitucional en tanto que el derecho administrativo es la obra fina porque establece su función.  Con el Derecho Penal, el derecho administrativo se relaciona con el derecho penal con relación al objeto, hay delitos que solo pueden aplicarse a los servidores públicos, al respecto se debe tener mucho cuidado pues no todas las personas que traban en la función pública son servidores públicos, una excepción son los consultores. El derecho penal impone penas pero también el derecho administrativo a través de 2 vertientes: -

Correctiva, que se encuentra descrita en una norma administrativa, esta se dirige a los administrados.

-

Disciplinaria, que se encuentra descritas en normas de derecho administrativo disciplinario este se dirige a los servidores públicos.

En ambos se aplican sanciones, el derecho penal sancionara con una pena pero el derecho administrativo sancionara con una multa. También se encuentra conductas en el derecho penal supeditadas a la norma administrativa como ser los delitos contra la función pública que solo surten efecto contra los servidores públicos, la norma que nos define a quienes se considera como servidores públicos es la ley SAFCO 1178, en su art. 28 “Toda persona que presta servicios con relación de dependencia con autoridades estatales independientemente de su remuneración”, aquí se establece algunos elementos como: Univ.: Alcor

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-

Relación de dependencia, que esta persona reciba ordenes de autoridades superiores.

-

Independientemente su forma de remuneración, no toda persona que preste servicios en una entidad pública es servidor público como ser los consultores, tenemos diferentes tipos de servidores públicos definidos a través de la ley 2027 “Estatuto del Funcionario Público”.

Una vez establecido quien es servidor público, la calidad de los delitos va a permitir aplicar agravantes o atenuantes, también dentro de los delitos se debe revisar la ley 004 que sistematiza los delitos de corrupción pública.  Derecho Penitenciario, esta rama se refiere a la administración de la pena, en muchos casos la misma administración de la pena estará sujeto a normas administrativas como ser por ej., la clasificación de internos para acceder a ciertos beneficios en el marco del derecho penitenciario.  Derecho Civil, su principal relación con el derecho administrativo se ve en el pilar de su teorización en situaciones como ser el acto administrativo que si bien tiene sus peculiaridades como constructo jurídico deviene del acto jurídico que es un instituto del derecho civil, lo mismo ocurre con los contratos administrativos del cual toda medida como recisión, conclusión, ha sido premeditada por el derecho civil, también la teoría básica de las nulidades que pertenece al derecho civil. 6. Codificación del Derecho Administrativo.- Es un punto muy discutido por los autores, unos que van en apoyo a la codificación y otros que asumen una posición contraria.  El derecho administrativo se caracteriza por su dinamicidad porque las normas administrativas constantemente son cambiadas, esa dinamicidad impide su codificación ej.., las normas del SABS que cambian constantemente.  Otro elemento que impide la codificación en la dispersión

de

la

normativa

administrativa, si bien pueden establecerse algunos principios, la naturaleza de los trámites administrativos hacen que en general pasen de un lugar a otro. Una posición intermedia en base a estos 2 elementos y con la idea de no poder codificarse de manera total, algunos teóricos han indicado que podría darse una codificación donde se establezcan los principios más elementales y un modelo de trámite que tenga su aplicación de carácter supletorio, como el Código de Procedimiento Administrativo.  Aplicación supletoria, en tramites cuando hay reglamentos específicos se aplican con preminencia y cuando se presenten vacíos se aplicara el código de proc. Administrativo. Univ.: Alcor

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 Código de Procedimiento administrativo recoge los principios más generales en su primera parte. Esta parte supletoria es reglamentada en nuestro país, no hay un código administrativo ni podría haber por lo explicado anteriormente.

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Tema N°4

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS 1. Manifestación de la Personalidad de la Administración Publica.- Cuando hablamos de potestades administrativas, hablamos del poder que ejercen las entidades públicas, la administración pública tiene la posibilidad de organizar cuando crea sus propios órganos y cuando designa a sus servidores públicos. Su finalidad solo será alcanzada cuando la misma despliegue sus poderes a esa forma de ejercer sus poderes se le llama potestades. Las potestades administrativas, son poderes que la ley confiere a la administración publica y que la facultan para realizar fines de interés general o público, estos poderes sitúan a la administración publica en una posición de primacía y le da prerrogativas para constituir, modificar o extinguir situaciones jurídicas, sus principales características son:  Son poderes que están reguladas por la ley y por ello están sujetas al principio de legalidad propias de un estado de derecho.  Estas facultades conferidas a la administración pública solo pueden ejercitarse en beneficio del interés público y en ningún caso del interés propio de la administración. 2. Potestad Reglamentaria.- Se desarrolla por el aparato público a través de la emisión de normas de alcance general, normalmente la forma que tiene la administración pública de pronunciarse sobre un respectivo tema se hace a través de los actos administrativo, unas veces de carácter particular, concreto, especifico respecto a un individuo y otras veces de carácter general y abstracto, estos últimos van direccionados a una colectividad a este pronunciamiento de carácter general se lo denomina reglamento y su ejercicio legítimo potestad reglamentaria.  Estos permite a la administración pública dictar una ley (decreto supremo) y otras veces esa ley estará condicionada a la emisión de un reglamento, en esta situación el reglamento aclara, concretiza una ley que es abstracta.  A través de los reglamentos la administración pública puede regular diferentes aspectos de la vida de los ciudadanos como por ej.., las condiciones para que una pérsica su jubilación, otros reglamentos permitirán el ejercicio de la importación, exportación, etc.  Algunas veces estos reglamentos partirán en contra de los derechos de los ciudadanos, ante este caso también se cuenta con mecanismos para declarar la inconstitucionalidad

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de los mismos, se tendrán figuras jurídicas que permitirán al ciudadano protegerse de estos reglamentos.  Los reglamentos son también una forma en que el órgano ejecutivo manifiesta su voluntad que normalmente se realiza a través de decretos supremos.  Otras formas en que se observa el ejercicio de los reglamentos son: reglamentos de construcción o edificación de viviendas, reglamentos, de expendio y consumo de bebidas alcohólicas, de autorización y control de espectáculos públicos, para obtener la licencia de conducir, para la otorgación y control de concesiones en favor de particulares, etc. Se debe tomar en cuenta también las llamadas zonas de reserva en el ejercicio de los reglamentos porque los mismos delimitan el campo de acción de los órganos ejecutivo y legislativo, está potestad reglamentaria se encuentra descrita en la constitución art 172, numeral 8. Finalmente se deben establecer los límites al ejercicio de la potestad reglamentaria:  Un reglamento no puede ir en contra de la ley.  Un reglamento no puede buscar cambiar el sentido de una ley. Si se excedieran los limites en el ejercicio de la potestad reglamentaria dará paso a un control de constitucionalidad porque se vulnerara el principio de no contradicción, es decir una norma inferior no puede ir en contra de una superior y es el TCP quien regula esas cuestiones. 3. Potestad Imperativa.- Denominada también potestad de mando se refiere a la posibilidad que tiene la administración pública de impartir órdenes y obligar al cumplimiento de esas órdenes a través del mismo se manifiesta el principio de autoridad. Clasificación:  Reglada, la facultad de dar órdenes esta positivizada en una norma escrita, es un procedimiento que señala como debe actuar la administración pública en ciertos casos.  Discrecional, se ejercita ante la ausencia de una norma positiva que posibilita su función, es la libertad o la facultad de escoger y este constituye un problema de que se da en la administración pública. Es importante diferenciar arbitrariedad de discrecionalidad: Discrecionalidad: es el ejercicio de la elección, la facultad de elegir que tiene la administración pública entre varias funciones, la diferencia radica en que la discrecionalidad encontramos la motivación requisito esencial que forma parte del debido proceso, permitiendo relacionar los Univ.: Alcor

Arbitrariedad: se activa cuando se pierde la motivación, consiste en la imposición personal del servidor público por encima de cualquier otra consideración, se aplica carente de cualquier razonamiento lógico.

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fines con los medios para lograr objetivos. En la administración pública encontramos muchos actos que se realizan de forma discrecional ya que se cuenta con reglamentos, procedimientos, pero no todo por ej. Un funcionario público electo puede designar personal de confianza de forma discrecional, otro ejemplo es la elección de ministros que es una facultad discrecional del presidente o también la facultad del ministro de elegir a su jefe de gabinete en razón de cualidades, facultades, preparación académica, etc., con una excepción no puede elegir a una persona con parentesco sanguíneo como ser un sobrino. 4. Potestad Ejecutiva.- Consiste en obtener la materialización o cumplimiento de las propias disposiciones de la administración pública, la administración pública puede materializar sus propias resoluciones. División:  

Propia: es cuando la propia entidad pública materializa o ejecuta su propia resolución. Impropia: cuando para materializar una decisión la administración pública se ve en la necesidad de recurrir a otro órgano para materializar esa decisión.

Un ejemplo del mismo está en el allanamiento o en la clausura. 5. Potestad Jurisdiccional.- Es el poder que tiene la administración pública de decidir en un caso concreto el derecho según la legislación vigente, denominado administración de justicia en sede administrativa. Justicia Ordinaria: es lo común, las resoluciones se orientan al punto de la cosa juzgada material que no admite la posibilidad de modificaciones ulteriores, ni revisiones, ya no existe la posibilidad de que esa decisión tomada en un caso concreto pueda modificarse, se da la trilateralizacion:

Decisión del juez= cosa juzgada material, no admite revisión, ni modificación.

Juez A

B

Administración de Justicia en Sede Administrativa: La administración de justicia que hace la función pública no tiene la misma característica de la ordinaria, ya que solo alcanza el grado de cosa juzgada formal, si bien pone fin a un litigio esa decisión no tiene carácter definitivo porque el sistema jurídico provee la posibilidad de someter esa decisión a un control posterior, al respecto la ley de procedimiento 2341 señala: ADM. PUBLICA Una vez Jerárquico R. Jerárquico= MAE R. Revocatoria= Funcionario

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ADMINISTRADO

usado el termina

R. el

proceso en sede administrativa, solo tiene la calidad de cosa juzgada formal, que admite revisión posterior.

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Puede darse una controversia entre el administrado y la propia administración pública como una impugnación, etc., los recursos que provee la ley de procedimiento administrativo (revocatoria, jerárquico) permiten que el administrado pueda reclamar a la administración pública pero no desde un punto de vista de igualdad de condiciones, no se da la trilateralizacion. Pero si el administrado no está conforme con la decisión de la administración de justicia en sede administrativa al ser la decisión cosa juzgada formal se puede pedir la revisión con la figura del proceso contencioso administrativo que traslada la controversia a la sede ordinaria, ante un juez contencioso administrativo en igualdad de condiciones. Juez A B Administrado (Adm. Publica) El Juez contencioso administrativo revisara la controversia en igualdad de condiciones, pero para llegar al proceso contencioso administrativo es necesario:  Para llegar al proceso contencioso administrativo en sede ordinaria el sistema exige el agotamiento de la instancia tanto revocatoria, como jerárquico, el plazo para iniciar el proceso contencioso administrativo es de 90 días computables desde la última notificación de la resolución de la administración pública (recurso jerárquico).  La cosa juzgada formal el sede administrativa puede cambiar a cosa juzgada material en una ocasión, cuando el administrado no hace uso de los recursos en el plazo que establece la norma. Cada persona que no emplea los recursos en los plazos establecidos otorga un silencio tácito de tal modo que una cosa juzgada formal se vuelve material aun así vulnere derechos fundamentales por eso debemos tener cuidado con las resoluciones que emita la administración pública.  Una vez usado los recursos que establece la ley de procedimiento administrativo puede llevarse la controversia al proceso contencioso administrativo o a la vía constitucional cuando se hayan presentado vulneraciones a derechos fundamentales: 

Contencioso administrativo (control de legalidad, de puro derecho).



Amparo Constitucional (control de constitucionalidad, que difiere del control de legalidad)

Solo se va al amparo constitucional en algunos casos, fundamentalmente cuando en el proceso administrativo se han dado vulneraciones a derechos fundamentales o garantías constitucionales los cuales hayan sido oportunamente reclamados, sino se reclaman en

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los plazos establecidos se pierde toda posibilidad de interponer el amparo constitucional.  Una vez interpuesto el proceso contencioso administrativo no se puede trasferir la controversia a la vía constitucional, por el principio de subsidiariedad (no se puede activar el aparato judicial en diferentes ámbitos) si el administrado elige una vía, debe agotar esa vía, además se debe tomar en cuenta los plazos, para un amparo constitucional son 6 meses y para uno proceso contencioso administrativo 90 días, es una cuestión de estrategia jurídica. “El proceso contencioso opera de hecho y derecho, su función principal es la revisión de contratos administrativos”. Control de convencionalidad: es una figura jurídica que poco a poco va emergiendo, consiste en someter las normas internas a control con parámetros de tratados internacionales, en 2012 se emite una disposición por el cual se somete a revisión toda controversia no solo decidida por los jueces sino también por la administración pública, esta disposición aún no cuenta con principios, ni estructura, esta figura se aplica en base a los controles de constitucionalidad que no son uniformes, en Bolivia no se aplica el control de convencionalidad porque nuestro sistema es concentrado, pues contamos con el Tribunal Constitucional Plurinacional, por lo tanto no corresponde. 6. Potestad Sancionadora.- Se refiere a la potestad que tiene la administración pública para emitir sanciones en dos ámbitos:  Ciudadanos (correctiva) no se da la concurrencia por el principio non bis in ídem (no 2 veces por el mismo delito), aquí contamos con una imposibilidad material que impide aplicar dos sanciones por el mismo delito y una imposibilidad procedimental que impide aplicar dos procesos por el mismo hecho; su marco normativo se encuentra en el reglamento específico de la entidad pública y a falta de la misma se aplica la ley 2341.  Servidores públicos (disciplinaria) en el cual la responsabilidad puede ser de forma concurrente como por ej. la ley 1178 en el cap. 2 establece 4 tipos de responsabilidad, la jurisprudencia indica que estos tipos de responsabilidad pueden darse de forma concurrente de acuerdo al tipo de vulneración. En su marco normativo se aplica el reglamento de la responsabilidad por la función pública que también provee dos recursos: revocatoria y jerárquico con la diferencia que estos se imponen en el plazo de 3 días.

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Tema N°5

DOMINIO PÚBLICO Y CARGAS PÚBLICAS 1. Introducción.- Para comprender que se entiende por dominio público tenemos que diferenciar dominio público de dominio privado, que comprende distintos tipos de bienes muebles, inmuebles. Una principal característica de los bienes de dominio público es su uso irrestricto respecto a la colectividad de las personas como las calles, las plazas, etc. La administración pública o Estado también tiene otro tipo de bienes que son necesarios para lograr sus fines, pero esos bienes si bien son utilizados por la administración pública, no están librados al uso de cualquier ciudadano como las oficinas, vehículos, que pertenecen a una entidad pública; son bienes de dominio privado regulas por una norma administrativa que es el D.S. 0181 que es uno de los sub sistema que conformas la ley SAFCO 1178 es el SABS, conformado a su vez por 3 sub sistemas:  Adquisición, comprar, contratar bienes/servicios.  Manejo de esos bienes.  Disposición de esos bienes. 2. Dominio Público.- Su concepto es enteramente jurídico porque no existen bienes de dominio público en la naturaleza es un concepto que le otorga el derecho a diferentes tipos de bienes que a su vez está conformado por 4 elementos:  Elemento Subjetivo: la persona titular del bien, denominado bien de dominio público es la sociedad pero la administración le corresponde a la administración pública.  Elemento Objetivo: relacionado con los bienes, el objeto de tal calidad son los bienes muebles e inmuebles.  Elemento Teleológico: re refiere a la finalidad del bien que debe recaer sobre la utilidad común.  Elemento Normativo: es el elemento legal que va a determinar que bienes son considerados como bienes de dominio público. En base a estos 4 elementos ya podemos citar una definición de lo que se entiende por dominio público. 3. Definición de Dominio Público.- Son el conjunto de bienes que de acuerdo al elemento legal pertenecen a la sociedad hallándose destinados al uso común de los miembros de esa sociedad, posee 2 características:

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-

La inalienabilidad

-

La imprescriptibilidad

La Inalienabilidad: Estos bienes por naturaleza se encuentran fuera del comercio jurídico, no son disponibles, aunque este carácter no es del todo absoluto tiene ciertas excepciones, pero por regla general no son disponibles. Su carácter general establece las siguientes limitaciones: 

No pueden ser objeto de compra y venta.



No pueden ser objeto de hipoteca.



No pueden ser embargados.

Las excepciones a este carácter se encuentran en: o

Permiso de Uso: (comodato) es una forma básica de otorgar el uso sobre dependencias de dominio público, es un acto administrativo otorgado por la administración pública/municipio sin un plazo expreso de duración que puede ser sujeto a revocación en cualquier momento sin dar lugar a un pago de indemnización. A través de estos permisos se entrega la ocupación transitoria de un bien de dominio público en beneficio de un particular o de un grupo de particulares, es un permiso transitorio que puede ser oneroso o gratuito ej. tramitación para la ocupación de una calle, plaza, etc.

o

Concesión de Uso: Es un acto administrativo bilateral entre la administración pública y particular a través del cual la administración pública autoriza el uso de una parte del dominio público al particular en beneficio de la colectividad. Al ser bilateral crea derechos y establece obligaciones de forma recíproca (sinalagma) tanto para el administrado como para la administración pública por ello puede ser objeto de una revocación en tal caso se pagará una indemnización, por eso la concesión es un derecho subjetivo tiene aplicación en actividades de trascendencia económica social como por ej., los mingitorios, la terminal de buses, etc.

La Imprescriptibilidad: Este carácter impide que caigan sobre los bienes de dominio público ningún tipo de prescripción adquisitiva o extintiva. La sociedad tiene la tendencia de usurpar bienes de dominio público, mucha gente de la calle trata de extender su derecho propietario como los gremiales, casetas u otras actividades económicas que se realizan en plena calle, es un tema muy complejo de tratar. No solo se trata de bienes tangibles, también tenemos a los bienes intangibles como los derechos de autor al respecto la ley 1322 establece la protección de los derechos de autor durante toda la vida del creador intelectual y 50 años más en adelante, transcurrido ese tiempo pasa a manos de la administración pública.

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La ley 482 de Gob. Municipales en su art. 30 hace una clasificación de los bienes de dominio municipal en 3: i.

Bienes municipales de dominio público: son los bienes cuya finalidad está dirigida al uso irrestricto de la sociedad como las calles, plazas, etc.

ii.

Bienes del patrimonio institucional: aquellos que no están destinados a la administración municipal o la prestación de servicio público municipal, ni son bienes de dominio privado.

iii.

Bienes municipales patrimoniales: son todos los bienes del gobierno municipal destinados a la administración municipal o a la prestación de un servicio público.

4. Cargas Públicas.- Existen 2:  Personales: Es la prestación de servicios personales por parte de los particulares en favor de la colectividad, son breves, circunstanciales y solo se imponen en razón de interés público como por ej. el servicio militar, jueces electorales.  Reales: Es la prestación de cosas y dinero en beneficio de la colectividad son de carácter impositivo y son dos: impuestos y limitaciones administrativas al ejercicio de la propiedad privada.

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Tema N°6

LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD PRIVADA 1. Limitaciones administrativas a la propiedad privada en interés público.- Se encuentran bajo el régimen de las cargas reales estas limitaciones pueden darse de 3 modos: i.

Restricciones administrativas.

ii.

Servidumbres administrativas.

iii.

Expropiación.

“Las limitaciones administrativas son un conjunto de medidas jurídico legales creadas para armonizar el derecho de propiedad individual con los intereses generales, evitando que el interés particular se constituya un obstáculo para la satisfacción de las necesidades de carácter general”. Si en estas tareas las limitaciones van a limitar un derecho constitucional como lo es el de la propiedad que es una base, un pilar, un sustento de una sociedad, esa limitación no puede librarse a un carácter discrecional tiene que estar debidamente normado, esto implica que su fundamento este en normas legales, la clasificación se da de acuerdo a la forma de incidencia de la limitación: 

Absoluta (Restricciones administrativas)



Exclusividad (Servidumbre administrativa)



Perpetuo (La Expropiación)

2. Las Restricciones Administrativas.- Existen diferentes pero básicamente se clasifican en: 

Restricciones de Hacer: es la obligación que emerge de una disposición administrativa por ej. la regla municipal respecto a la construcción de locales donde se concentra bastante gente, en esos casos la regla municipal obliga que se implementen salidas de emergencia independiente del gasto.



Restricción de No Hacer: son prohibiciones como ser la Ley de Uso de Suelos y Patrones de Asentamiento (USPA) que se actualiza constantemente, esta ley establece autorizaciones para la edificación de una construcción pues no puede construirse en cualquier parte. Otro ejemplo que se pueden mencionar es respecto al carácter arquitectónico, hay construcciones que por su gran valor histórico prohíbe la demolición de esas edificaciones.

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

Restricciones de Dejar Hacer: Los propietarios de bienes inmuebles deberán colocar chapas que indiquen el nombre de la calle o avenida, dentro de la misma se encuentra una sub clasificación que sigue otro parámetro. -

Restricciones por razones urbanísticas; como el cableado debajo del suelo.

-

Restricciones por razones de tranquilidad pública; consiste en la prohibición de producir ruidos que alteren la tranquilidad o el establecimiento de industrias en el centro de la ciudad.

-

Restricciones por razones de seguridad; se refieren a la obligación que tienen los propietarios de colocar señales luminosas en los pasos de desnivel, como también cercar un perímetro de construcción para evitar daños.

-

Restricciones por razones de cultura; se refieren a la prohibición que existe sobre la libre exportación de fósiles antropológicos o arqueológicos.

-

Restricciones por razones de higiene o salubridad; estas restricciones se producen a razón de evitar enfermedades, como la obligación de votar basura en los contenedores, etc.

3. Servidumbres Administrativas.- Es un derecho real administrativo constituido por la administración pública sobre un bien de dominio privado con el propósito de lograr que parte de ese bien sea destinado al uso público en la forma que se establezca en el acto de constitución. Se refiere a la existencia de 2 fundos: 1 sirviente y 1 dominante, la servidumbre siempre recae sobre un predio de propiedad privada, quien impone la servidumbre es la administración pública que afectara una parte de la propiedad privada, como por ej. Las servidumbres de paso o tendidos de cables, postes de electricidad, algunos predios para viabilizar la construcción del teleférico. Al privarle a un particular una parte de su predio la administración pública debe indemnizar, sin embargo, se presentan situaciones en las que la servidumbre cae en los mismos niveles del estado, pero siempre la característica de la servidumbre es la afectación a la exclusividad por ello se indemniza. Formas de Extinción de la Servidumbre.

Por la ley.



Por convenio.



Confusión ej. cuando la administración pública afecta un bien que le pertenece.

4. La Expropiación.- Es una situación muy compleja porque esta figura va a afectar un derecho fundamental que es la propiedad un derecho que no solo diferencia los sistemas Univ.: Alcor

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jurídicos sino también los socio económicos (modelos de estado), la evolución del derecho ha permitido que la propiedad privada una mutación, un cambio. En inicio era considerado un derecho absoluto, en la actualidad es un derecho que puede tener limitaciones, restricciones y esto se debe al surgimiento del constitucionalismo social, que establece una limitación al derecho de propiedad que concierne a la función social, principio que surgió en el siglo XX con el socialismo acuñada por el administrativista francés León Duguit que usa el término para establecer una posición media entre el socialismo y el liberalismo que al inicio fue un poco confusa por su clara influencia funcionalista (decidir en razón de la función) esta corriente es recogida en américa en 1917 en México. Nuestra constitución en su art. 56 legitima el derecho a la propiedad siempre que cumpla una función social. El art. 57 refiere “La expropiación se impondrá por causa de necesidad o utilidad pública calificada conforme con la ley y previa indemnización justa”, rescatando de su lectura 3 condiciones para que procesa la misma: I. II.

Causa de necesidad o utilidad pública. Calificada conforme con la ley; debe existir una ley sobre el tema que establezca parámetros necesarios y concretos que legitimen la expropiación.

III.

Previa indemnización justa, implica que antes que se ejecute la expropiación debe haber un pago.

El Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 21, pr. I señala “Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, la ley puede subordinar tal uso al interés social”. La expropiación es un forma constitucional de restringir el ejercicio de la propiedad privada, la expropiación no es una medida de supresión, sino de restricción por lo tanto su aplicación y su valides está supeditada a la constitución y el convenio de San José que identifica una causa legitima determinada con especificidad, indemnización previa al titular del bien expropiado. El tema del pago está relacionado con el justi precio que es un concepto jurídico indeterminado, también se suma la legalidad (declaración solemne de la causa expropiada), la identificación clara del bien objeto de la expropiación (superficie), el emplazamiento de documentos que acrediten el derecho de propiedad. Realidad Practica: Expropiación: Este es un caso real que el gobierno realizo con motivo de construcción de una obra.  La Ley 668 del 23/03/15, tiene como objeto expropiar bienes inmuebles de la localidad de Cochabamba para la construcción de un estadio de futbol. Univ.: Alcor

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El art. 2 de la mencionada ley no responde o relaciona al art. 57 de la constitución pues solo se limita a hablar el tema de la declaración de utilidad pública pero no expone las razones fundamentales de esa declaratoria, no explica el por qué declara la necesidad, tampoco explica porque el legislador recurre a la figura de la expropiación. Después se advierte que el legislador confunde o hay una confusión respecto a los términos: calificada conforme por la ley (dispuesto por la constitución) y calificada en la ley. Ambos términos son confundidos, calificada conforme con la ley refiere a la existencia de una ley previa que justifique la expropiación; calificada en la ley relaciona directamente con una decisión jerárquica del gobernante. Esta confusión trae un perjuicio al ciudadano porque esta disposición constitucional no es bien interpretada por el legislador boliviano, en nuestro país solo existe una disposición normativa que faculte la expropiación y es una ley de 1984 que aún sigue vigente. El art. 3 (ojo), el legislador trasfiere inconstitucionalmente una potestad, porque esta ley le faculta al Ministerio de Obras Públicas (ejecutivo), la tarea de determinar, identificar los bienes inmuebles a expropiarse y la supervise, tarea que se realiza a través de un acto administrativo (Resolución Ministerial 097/15), toda la facultad constitucionalmente delegada al legislador lo realiza un servidor público del ejecutivo, lo cual representa una arbitrariedad. En el numeral 2, 3), analiza el ya mencionado justi precio en razón del avaluó por el bien expropiado por parte del ministerio expropiante y el afectado, que faculta al expropiado a pedir la designación de un perito que cuyo avaluó técnico no podrá exceder del 10% del avaluó hecho por el Ministerio de Obras. En relación a lo mencionado de manera precedente la Ley 332 del 28/12/12, Ley del Teleférico no aplica esta regla del 10% del cálculo de avalúos, entonces se observa un ejerció pleno de la discrecionalidad. 5. El Interés Público.- Existen 2 teorías, que nos aproximan a la comprensión del interés público: 1) Razonamiento Moral Categórico: (Kant) un acto bueno o malo intrínsecamente las consecuencias, es moral por el solo acto, quiere decir que importa más la moral por encima el acto, ej. Un cirujano de trasplante especialista se encuentra con el siguiente caso: hay 4 personas que requieren atención médica de emergencia de trasplante de órganos para poder vivir (una persona requiere un páncreas, otro un corazón, otro un pulmón y otro un riñón), no hay donantes para este, en la habitación de alado hay otro paciente en óptimas condiciones de salud que se encuentra durmiendo, la pregunta es ¿Se atrevería Univ.: Alcor

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alguien a sacrificar la vida del paciente sano para salvar la vida de los otros 4? Obviamente que no porque importa más la condición moral a los efectos, este es el razonamiento moral categórico. 2) Razonamiento

Moral

Consecuencial: (Bentham, siglo XVII, utilitarismo), es el

razonamiento que supeditada la existencia de la moral a los efectos hay depende la moralidad de los efectos, es decir importan más los efectos no la moral, los efectos por encima de la moral. Ej. Un Tranvía que se encuentra en bajada inminentemente causara un daño, fuera de cualquier argumento solo existen dos posibilidades al concluir la bajada: A (donde existen 5 obreros al final de la bajada) y B (donde existe una sola persona), la pregunta es ¿Qué harías tu si te encontraras conduciendo el tranvía?, ¿Hacia qué opción direccionas el tranvía A o B? donde no tienes la posibilidad de desviar a una tercera opción, ni de buscar otra alternativa; una mayor parte de los personas cree que es mejor que el tranvía extinga la vida una sola persona a que extinga la vida de 5 obreros, entonces ahí vemos que fuera de cualquier análisis moral, importan más los efectos, este es el razonamiento moral categórico. Estas teorías también se vinculan a la administración pública como ser: El caso del siglo XVII de la Reyna vs Dudley y Steven relacionado a los datos morales, el caso cuenta en una nave llamada el Mignonet pierde su rumbo debido a una tormenta en esta nave se encuentras 4 habitantes, el capitán Dudley, Steven que es el oficial, Dukes que es el marino y Richard Parker de 17 años (huérfano), la nave se encuentra en naufragio después de la tormenta y los tripulantes solo tiene para alimentarse 2 latas de nabos, los 3 primeros días no comen nada, al 4 día abren una lata, al 5 día atrapan una tortuga marina y se alimentan de ella, cuando pasan 8 días se quedan sin nada que comer. El capitán para cuidar a los tripulantes les aconseja que no tomen agua de mar, los otros marinos a bordo acataron la orden del capitán, pero Richard bebió agua de mar esta situación hizo que su salud se deteriorara, el día 19 el capitán propone a la tripulación una lotería donde quien perdía debía ser muerto y servir de alimento para los otros 3, esta propuesta es rechazada y el capitán pone como antecedente la situación de Richard que se encontraba mal de salud y no se recuperaría, entonces se victima a Richard y los 4 días siguientes se alimentan de su cuerpo, el día 24 son rescatados y uno de los tripulantes acusa al capitán de la muerte de Richard y se abre un proceso. En la defensa de los 3 a bordo de la nave alegan estado de necesidad ¿Cuál es nuestro punto de vista, dejando de lado la moral? ¿Habría un cambio en el planteamiento si Richard habría mediado su consentimiento? ¿Qué pasa con los derechos fundamentales de Richard? Univ.: Alcor

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Bentham indica que el ser humano está gobernado por dos grandes polos, por un lado el placer y por el otro el dolor, por ello el ser humano siempre se inclina más a buscar el placer, la felicidad aun a costa de sacrificar minorías, ese utilitarismo genera menoscabo al derecho de las minorías. En los años 70 Philip Morris dueño de una transnacional dedicada a la producción de cigarrillos en Checoslovaquia, hubo una propuesta de incrementar el interés sobre el consumo de cigarrillos, Morris realizo un análisis y tradujo al utilitarismo en: Costo y Beneficio Sobre el consumo de cigarros el estudio establecía que el gobierno de Checoslovaquia obtenía ingresos del consumo de cigarrillos pero también había efectos en cuanto a las finanzas públicas pues el consumo generaba altos impuestos pero también había efectos contrarios al gobierno porque había incrementos en los gastos de salud para atender a la gente que consumía cigarrillos pero también se presentaban otro tipo de efectos cuando las personas fallecían antes del tiempo previsto, se llegó a la conclusión de que por cada persona que fallecía por el consumo de cigarrillos el gobierno checo ahorraba 1227 dólares este estudio se hizo público. En norte américa paso algo similar con el caso de los autos Ford que llevaban el tanque de gasolina en la parte posterior y cuando tenían un choque tendían rápidamente a incendiarse, las victimas demandaron a Ford y se descubrió que Ford ya tenía conocimiento de este problema, para Ford colocara un escudo que proteja el tanque requería 11 dólares más, Ford fabricaba 12.5 millones de autos al año; estaban en la posibilidad de solucionar el problema pero tomando en cuenta las demandas cada año tenían que enfrentar cargos por personas fallecidas e indemnizaba con 200.000 dólares por cada muerte, en heridos indemnizaban con 67.000 dólares, pero el punto central es que reemplazar cada vehículo que le costaba aún más que los daños que generaba, haciendo ese análisis les convenía dejar las cosas como estaban, preferían ser demandados antes de proteger a las personas. Todos estos ejemplos están influenciados por el utilitarismo ¿Sera posible que todo el accionar humano tendrá un costo económico? Hoy en día casi todo es susceptible de valuarse económicamente y estas situaciones se estudian desde la perspectiva del derecho de daños. Importancia: Todos estos ejemplos nos muestran que los gobiernos también abordan esta temática: costo – beneficio a la hora de realizar sus políticas, dado que nos encontramos en el campo de la administración pública todo movimiento administrativo debería ser realizado siempre en beneficio de la colectividad.

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El interés público deviene de estas teorías, del utilitarismo donde la realidad cesa en interés del acto, pero en concreto hay muchos términos que se asocian al interés público:  Interés General: es la base sobre la cual descansa todo el accionar de la administración pública, el ejercicio de las potestades, casi cada situación es justificada con este término, es un concepto jurídico indeterminado porque en nuestra realidad el legislador boliviano lo confunde con otros términos.  Interés Privado: Es la relación que tiene la persona en su entorno más íntimo, personal.  Interés Público: Son las relaciones de un individuo con su entorno más mediato, publico. La suma de estos dos últimos produce el interés general, hay algunas corrientes como la brasilera que distingue:  Interés general primario, es la que corresponde a la sociedad en general.  Interés general secundario, es la que corresponde a sectores o un sector determinado de esa sociedad. Muchas veces se emite leyes con el pretexto de que la misma beneficiara a la sociedad cuando en realidad beneficia a un solo sector de la misma y no a toda la sociedad. Teóricamente hay dos formas de determinar el interés general:  Cualitativa: es interés general aquella medida que tenga prevalencia sobre otros, como salud sobre deporte o sobre salud sobre infraestructura.  Cuantitativa: es el utilitarismo, es de beneficio general aquella que beneficia a la mayor cantidad de personas.

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Tema N°7

ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN DEL ESTADO PLURINACIONAL 1. Generalidades.- En este tema se estudian 2 partes: las formas de estado, figuras como las desconcentración, descentralización, autarquía, etc. En la segunda parte la estructura del estado, pero antes es necesario entender los siguientes conceptos:  Población: Es la totalidad de personas humanas asentadas en un país determinado.  Territorio: Es la base geográfica territorial que determina la competencia de un país.  Gobierno: Es la forma de organización que adopta un estado. Dentro las formas de estado se encuentran: 

Estado Unitario: Dotado de una constitución, desde el punto de vista político (acción del gobierno), tiene un solo gobierno para todo su territorio, el poder se concentra en un titular que es la persona jurídica estatal, su instancia de gobierno es centralizado.



Estado Federal: Dotado de una constitución a la que se sujetan las constituciones de las entidades que la integran, desde el punto de vista político hay un gobierno federal y gobiernos federativos, es descentralizado.



Estado Autonómico: Supone la transferencia de competencias gubernamentales a instancias territoriales autónomas, no se constituye como estado federal, hay una clausula llamada residual que toda competencia no prevista se considera que corresponde al nivel central. Desde el punto de vista político, se habla de una descentralización política, que corresponde a una competencia legislativa que permite la conformación de asambleas departamentales, concejos municipales para emitir normativa. Desde el punto de vista jurídico, hay normas que si bien no son constituciones se asimilan en cierta manera como los estatutos autonómicos, cartas orgánicas, que buscan la reglamentación del gobierno local. En estado federal permite que hayan tribunales en cada estado, en el estado autonómico hay una coexistencia de un sistema federal y unitario.

2. Autonomía y Autarquía.El objeto de estudio desde la perspectiva constitucional es la autonomía que implica la capacidad de auto normarse, es la descentralización política. Es objeto de estudio del derecho administrativa es la autarquía que implica la facultad de auto administrarse.

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Aquí hay una contradicción respecto al reconocimiento de las autonomías porque cada nivel sub central debe realizar sus planes en concordancia al nivel central por ello se dice que la autonomía en nuestro país no es una autonomía como tal, además que solo encontramos las competencias en papel pero no hay recursos. 3. Centralización Administrativa.- Es la concentración de toda actividad administrativa en el órgano administrativa central o nacional de un estado. No se da de forma absoluta, sino de mayor a menor grado. 4. Desconcentración Administrativa.- Es la transferencia definitiva de competencias del órgano administrativo superior al órgano inferior, solo se da en relaciones inter orgánicas. 5. La Estructura de la Administración Publica.- Hay diferentes normas que regulan la administración pública. -

Constitución Política del Estado.

-

D.S. 29894 de 07/02/09

-

D.S. 071 de 09/04/09

-

D.S. 0429 de 10/02/10

-

Ley 031

El D.S. 28914 fue modificando la estructura del estado pues se fueron sumando y extrayendo varias competencias con el devenir del tiempo. Este D.S. 29894 busco extinguir las súper intendencias del sistema regulatoria en el plazo de 6 días. Ante estos hechos el Sistema de Organización Administrativa busca cumplir un nuevo rol, centralizar en las entidades cabezas de sector, las funciones de adoptar políticas, emitir normas y ejecutar las mismas; posibilita que toda organización se organice internamente en razón de sus objetivos. 6. Nivel Central.- Constituido por un conjunto de órganos para el ejercicio de las competencias privativas, cuya legislación, reglamentación y ejecución, no se transfiere ni se delega, conformada por la presidencia, vicepresidencia, ministerios y órganos que dependan de los mismos. o

Presidencia.- su estructura se compone: -

Secretaria privada.

-

Dirección General de Comunicaciones.

-

Jefatura de Gabinete.

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-

Casa Civil.

-

Casa Militar.

-

Asesoría.

-

Unidad de Apoyo a la Gestión Social.

Las atribuciones del presidente están en la constitución en el art. 172, entre ellos podemos citar:

o

-

Cumplir la constitución y las leyes.

-

Dirigir la administración pública.

-

Dictar decretos supremos y resoluciones.

-

Designar a los ministros.

Vicepresidencia.- Realiza una labor de coordinación entre dos órganos entre la Asamblea Legislativa Plurinacional y el ejecutivo, así como la relación de estos órganos con los gobiernos autonómicos, sus atribuciones se encuentran descritas en el art. 174 de la constitución: -

o

Asumir la presidencia del Estado en los casos establecidos.

Ministros del Estado, Viceministerios y Directores.- Son los encargados de formular las políticas, planes y normativas sobre los sectores que se encuentren en sus competencias: -

Los ministros son nombrados por el presidente.

-

El presidente puede crear hasta dos ministerios sin cartera.

Sus atribuciones se encuentran en el art. 175 de la constitución:

o

-

La gestión de la administración pública en el ramo correspondiente.

-

Dictar normas administrativas.

-

Proponer proyectos de decretos supremos.

-

Resolver en última instancia todo asunto que corresponda a su Ministerio.

-

Firmas con los demás ministros los decretos supremos.

Estructura Jerárquica de los Ministerios.- Entre las modificaciones importantes están: -

El D.S. 29894 que estableció la extinción de las superintendencias del sistema regulatorio y una nueva estructura organizativa.

-

El D.S. 071 que estableció la creación de las autoridades de fiscalización y control social, entidades que junto a los ministerio administran las ex superintendencias:

I.

La superintendencia de aguas (SIRESE) pasó a manos del Ministerio de Medio ambiente y aguas.

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II.

El (SIRENARE) Sistema de Regulación de Recursos renovables, que comprende lo referido a bosques, tierras, recursos forestales, pasaron a manos del Ministerio del Desarrollo Rural y Tierras.

III.

La superintendencia de electricidad paso a manos del Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

IV. V.

El Sistema de regulación financiero paso a manos del Ministerio de Economía. La superintendencia del Servicio Civil pasó a manos del Ministerio de Trabajo que creo la Dirección de empleo y servicio civil.

o

Viceministerios de Estado.- Ejecutan las tareas que le corresponden a su actividad, se encuentran subordinados a los Ministerios y ejercen control sobre las direcciones generales.

o

Direcciones Generales.- Son los niveles de máxima operación, su estructura se compone:

Direccion General de Planificacion

Direccion General de Asuntos Administrativos, se encarga del funcionamiento del Ministerio.

Direccion General de Asuntos Juridicos, que comprende analisis juridico y procesos

- Unidad de Auditoria Interna - Unidad de Transparencia. 7. Jerarquía Normativa del Poder u Órgano Ejecutivo.

Constitución Política del Estado.

 

Tratados y Convenciones Internacionales. Leyes nacionales, estatutos, cartas orgánicas, etc.



Decretos Supremos, reglamentos.

El bloque de constitucionalidad está compuesto por los tratados y leyes internacionales, normas de derechos humanos y normas de derecho comunitario. Los conflictos de competencia en su mayoría siempre serán resueltos por el Tribunal Constitucional Plurinacional o según el caso por el Servicio de Entidades Autonómicas. 8. Competencias Reconocidas en la Constitución.- Revisar la Constitución art. 297 y siguientes.

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Tema N°8

PRINCIPIOS JURIDICOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 1. La Jerarquía.- Es principio que reduce a los órganos de una entidad a una unidad, se refiere a una relación de superioridad de los órganos superiores respecto a los inferiores, es una relación de órganos de una misma persona jurídica. Se caracteriza por dos figuras típicas: a. Línea: conjunto de órganos en sentido vertical. b. Grado: Situación jurídica que cada persona ocupa en dicha línea. Algunas facultades que tiene son: -

Dirigir las actividades del órgano inferior.

-

Controlar las actividades de los órganos inferiores.

-

Designar a los funcionarios que ejerzan la titularidad de los órganos inferiores.

Jerarquía administrativa: Es una relación simultánea de supremacía y subordinación que existe entre los órganos de una estructura administrativa determinada. 2. Competencia y Capacidad.- La competencia puede considerarse desde varios puntos de vista:  Principio jurídico fundamental de la organización del estado.  Como elemento esencial del acto administrativo.  Como principio que predetermina, articula, delimita la función de las entidades del estado. “La Competencia es un conjunto de atribuciones que corresponde a los sujetos públicos estatales, es la aptitud legal de obrar de un órgano del estado”. Caracteres: Según la ley 2341 son:  Objetividad: La competencia debe estar fundada o establecida en una norma jurídica de manera expresa.  Irrenunciabilidad:

La

competencia

administrativa

es

propia

de

los

órganos

administrativos y sujetos estatales y no de los titulares que lo representan.  Improrrogabilidad: Indica que en principio la competencia es intransferible de un ente a otro, salvo que una norma legal o constitucional lo autorice. 3. Clases de Competencia.Univ.: Alcor

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

Razón de Materia; se materializa en cuestión del principio de especialidad, que permite a los sujetos estatales realizar todos aquellos fines que motivaron su creación.



Razón de Grado/Jerarquía: la organización administrativa se integra sobre la base de una estructura piramidal en cuya cúspide se ubica el órgano superior.



Razón de Lugar/Territorio: constituye el campo geográfico de acción de los sujetos estatales



Razón del Tiempo: es el periodo de duración de las competencias.

4. Delegación.- Es una excepción al principio de improrrogabilidad, es una técnica que posibilita el desprendimiento de una facultad por parte de un órgano que transfiere su ejercicio a otro. Solo se admite la delegación inter orgánica y no la delegación entre entidades públicas, por ello la delegación inter orgánica consiste en la transferencia de facultades por parte de un órgano superior al órgano inferior. El art 7 de Ley de Procedimiento Administrativo señala que los límites de la delegación están en las facultades que confiere la constitución a los órganos estatales, la potestad reglamentaria y la resolución de los recursos administrativos. 5. La Avocación.- Consiste en la facultad del titular del órgano superior de conocer y resolver (avocar) un determinado asunto de competencia del órgano inferior, tiene una condición transitoria. Es un acto por el cual el órgano superior asume funciones que le competen al órgano inferior, la avocación surte efecto siempre y cuando una norma de manera expresa no disponga lo contrario, esto se encuentra en la ley de procedimiento administrativo art. 9. 6. La Tuición.- Es un término muy usado, incluye la facultad de ejercer el control externo posterior (supervisión) en un órgano superior a otro inferior. 7. Suplencia y Sustitución.- La suplencia consiste en una modificación de la titularidad del órgano en razón de que el titular se encuentra imposibilitado de ejercer la competencia. La sustitución es la acción por la cual el órgano inferior suple temporalmente al órgano superior en el ejercicio de la competencia administrativa. Cassagne: indica que la sustitución procede en los casos de deficiente administración o abandono de funciones por parte del órgano que ha sido sustituido. Es necesario que una norma exprese lo autorice. 8. Centralización y Descentralización Administrativa.Univ.: Alcor

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Centralización.- Es la concentración de toda actividad administrativa en el órgano de administración central, como ser el órgano ejecutivo. Descentralización.- Es la transferencia definitiva de competencias administrativas del órgano central a sujetos estatales con personalidad jurídica y patrimonio. También se debe entender la desconcentración, que consiste en la transferencia definitiva de competencias del órgano administrativo superior al órgano inferior. 9. Tipos de Descentralización. Territorial, es la transferencia de funciones del nivel central a las entidades locales sobre la base del territorio.  Funcional, (servicios) consiste en la creación de sujetos estatales que realicen funciones administrativas de servicios o de carácter rentable en el ámbito de la educación, salud, cultura, etc.

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Tema N°9

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 1. Introducción.- La expresión surgió después de la revolución francesa y que antes se conocían como actos del rey, el profesor Dromi define al acto administrativo como: “Toda declaración unilateral efectuada en el ejercicio de la función de la administración que produce efectos jurídicos individuales en forma directa”. Todo acto administrativo es una decisión, una manifestación de la voluntad de la administración publica en un tema concreto, en esencia el acto administrativo es una manifestación de la voluntad administrativa.  Ej. La venta de un auto no es un acto administrativo, pero si en la alcaldía el jefe que admite o rechaza la apertura de locales con un reglamento, analizando los plazos, los requisitos, si se eleva una solicitud, el jefe emitirá un pronunciamiento más o menos aceptando o rechazando la solicitud, esto si se considera como un acto administrativo. El acto administrativo es la expresión de la voluntad del órgano administrativo.  Estamos frente a dos partes el que emite el acto y el destinatario o sobre quien recaen los efectos. La ley 2341 de procedimiento administrativo señala en su artículo 27 que el acto administrativo: “Es toda declaración, disposición o decisión de la administración pública, de alcance general o particular emitida en el ejercicio de la potestad administrativa normada o discrecional, cumpliendo los requisitos y formalidades de ley, que produce efectos jurídicos sobre el administrado”. 2. Alcance y Efectos.- Su alcance puede ser general o particular dependiendo a quien se extienda, un sujeto individualizado o una pluralidad.  Alcance general.- son los reglamentos.  Alcance individual.- un acto que decide un tema concreto. El acto administrativo siempre es jurídico, los efectos que produce siempre van a proyectarse hacia el exterior. Pero también existen actos administrativos dirigidos hacia el interior de la administración pública llamadas actos de la administración ej. Memorándum, circulares, etc. Hay dos formas de poner en efecto a un acto administrativo: a través de las notificaciones y publicaciones a partir del mismo recién los actuados surten efectos, la administración pública tiene 5 días para notificar. El acto de la administración.- Es el acto que se produce al interior de la entidad pública, lo que se busca es regularizar el funcionamiento, organización, efectos, sus destinatarios siempre serán los servidores públicos, se expresa a través de circulares, memorándums, etc. Univ.: Alcor

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Acto Administrativo Institucional.- Va dirigido esencialmente a los órganos del estado, su finalidad es la organización y subsistencia del mismo estado a través del establecimiento de un órgano. Acto de Gobierno o Acto Político. - Proviene de la voluntad unilateral del ejecutivo o del ejercicio de su autoridad gubernamental o su finalidad, su principal efecto es su no justiciabilidad, son unilaterales y su alcance puede ser general o particular ejemplo las relaciones con otro estado. La pregunta es si el gobernante hace actuaciones sin contar con la supervisión de otra entidad, en que quedaría tal situación, será estado de derecho, por ello se dice que no son justiciables. 3. Hecho y Acto Administrativo.Noción.-

Por

un

lado

los

actos

administrativos

son

las

decisiones,

declaraciones,

manifestaciones que emite la administración pública y por el otro lado los hechos administrativos son las actuaciones materiales, las operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la función administrativa. Los hechos administrativos son comportamientos materiales que traducen una actividad física de la administración a diferencia que el acto administrativo presupone siempre una juridicidad, un acto administrativo no siempre requiere materializarse en el terreno de la realidad, también existen actos unilaterales y bilaterales (contrato administrativo), hay reglamentos, decisiones unilaterales (administración pública a una determinada persona). Característica. Los actos administrativos se caracterizan por que son declaraciones provenientes de la voluntad administrativa y van dirigidas al intelecto de los administrados a través de la palabra, oral, escrita o de signos.  Los hechos administrativos carecen de sentido mental y constituyen solo una actuación física o material.  Solo se llama acto a aquella decisión que se exterioriza formalmente como tal.  La ejecución material en todos los casos es un hecho.  La decisión, opinión, conocimiento por un lado y la ejecución de esa decisión por el otro. Ej. Una entidad emite un acto administrativo que es una declaración que dispone la clausura de un ente comercial, esto estaría en una resolución, pero para efectivizar/materializar este acto debe haber un paso posterior que es la ejecución, esto ya se transforma en un hecho. La mayoría de los hechos administrativos están precedidos por un acto administrativo, todo acto administrativo va requerir también un hecho. ¿Pero qué ocurre con los hechos que no han sido precedidos por un acto administrativo? Ej., cuando la grúa retira un auto sin permiso, es un hecho administrativo que está precedido por un acto de alcance general (una normativa municipal que prohíba el estacionamiento en esa vía motivada por un reglamento) Univ.: Alcor

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No todo documento que tenga una resolución es un acto administrativo, es solo una forma, pero puede haber otras formas de expresión de la autoridad pública que no necesariamente conste en una resolución, como los signos, trafico señales de prohibición. Los hechos administrativos también generan consecuencias jurídicas, la distinción entre actos y hechos, no es sencillo, porque en ciertas ocasiones el hecho requiere ser precedido de un acto, el hecho en alguna medida también representa la expresión de la voluntad de la administración pública, pero esa voluntad está dirigida al intelecto de los individuos mediante la palabra oral, escrita o de signos con un contenido convencional ideográfica (como el agente de tránsito que dice un alto). 4. Clasificación de los Actos Administrativos.- En general se clasifican en constitutivos y declarativas. ×

Actos administrativos registro/ actos registrables, en los mismos la administración pública anota ciertos hechos a los que se les quiere conforme autenticidad, ejemplo el nacimiento, la identidad, el matrimonio, etc., o la hipoteca.

Estas certificaciones representan atentaciones de la administración pública por ejemplo la entidad que registra inmuebles es DDRR cuando uno compra un inmueble y para asegurarse que este no tenga un gravamen acudirá a DDRR a pedir una certificación. Pero qué pasa si esta tiene gravamen esta situación genera inseguridad jurídica para la sociedad. Ejemplo. El maestro que asciende mal. Ejemplo. Los estudiantes de la universidad que buscan el certificado de egreso. 5. Análisis del art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo 2027. No todo acto administrativo, es una declaración a una sentencia, no todos tienen la misma característica, no todos son decisorios, puede haber actos administrativos de opinión ejemplo actos registrales o certificaciones, estos no dirimen ningún comportamiento sino que dan fe.  El alcance, que puede ser general cuando está dirigido a una pluralidad de sujetos como ser el reglamento, pero también tiene un alcance individual cuando el acto administrativo será emitido con nombre y apellido, va individualizar en un determinado caso, será concreto.  Normada, hay normas que reglamenten la disposición del acto discrecional, es la posibilidad que tiene la administración pública, de escoger de varias alternativas una de ellas, pero para escoger una de ellas debe explicar, dar las razones, motivar su elección.  Contrario es la arbitrariedad que es la imposición de la voluntad del funcionario público por encima de cualquier consideración incluso la lógica.

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 Debe cumplir los requisitos y formalidades de la ley 2341, los requisitos están en la 27103 deben ser considerados como acto administrativo y cumplir sus requisitos para ser considerado como acto administrativo, en caso de no cumplir se pone fin al tramite 6. Elementos Esenciales del Acto Administrativo.- La inexistencia de los mismos elementos esenciales determinara la invalidez de ese acto administrativo un ej., es el caso Quiborax donde hubo un mal entendido de nulidad y revocatoria. I.

La competencia; es la aptitud legal que surge del conjunto de facultades y atribuciones correspondientes a los órganos y sujetos estatales, se determina en razón de. Materia; es la esencial se refiere a la serie de funciones y atribuciones otorgados a los órganos estatales para la realización de tareas establecida en la norma de su creación, rige el principio de especialidad por el cual cada órgano tiene comportamiento para realizar el cumplimiento de los fines de su creación. Su inobservancia determina la nulidad del acto administrativo la competencia está relacionada con la finalidad ej., el servicio de impuestos nacionales cuya finalidad es recaudar fondos pero el mismo no tiene comportamiento para la lucha contra el contrabando. Territorio; son las bases territoriales que delimitan el campo de acción del órgano estatal, su inobservancia dará lugar a la nulidad del acto administrativo ej., el SIN que si tiene presencia nacional, también se divide de acuerdo a su control y a un lugar, se divide en regionales. Solamente la competencia en razón de materia y territorio son esenciales, no la competencia En razón de grado.

II.

La

Causa.-

(porque) Es un punto muy controvertido en la teoría del acto

administrativo, algunos teóricos consideran que la causa es un elemento autónomo y no esencial, sino solo un requisito de la voluntad, pero hay otros autores que identifican la causa con el fin de interés público. En el caso boliviano es reconocido como un elemento esencial, es importante comprenderlo desde el derecho civil. Civil; Se utiliza la causa para eludir el origen de las obligaciones, contrato, delito, ley. Administrativo; Es más amplia relacionada con la causa objetiva del acto administrativo, son los antecedentes o razones de hecho y de derecho que justifican el dictado del acto administrativo. III.

El Objeto.- Es el contenido del acto administrativo; es decir lo que el acto decide, certifica u opina a través de una declaración. Si es una actividad reglada el objeto del acto administrativo ya va estar predeterminado, pero si es afecto del ejercicio de una facultad discrecional el objeto debe adaptarse al marco general normativo y al principio de juridicidad.

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El objeto debe ser licito, cierto y materialmente posible, cuando el objeto es ilícito e imposible es nulo. IV.

Procedimiento.- Esta referida a las operaciones necesarias previas a la emisión del acto administrativo establecidas en la norma, su inobservancia determina nulidad.

V.

Fundamento.- Debe ser fundamentado expresando las razones que inducen a emitir el acto, consignando los hechos y antecedentes que sirven de causa y la norma aplicable.

VI.

Finalidad.- (para que) Es el fin concreto de interés público o bien común debe hallarse en el marco de la función administrativa y en el marco del ordenamiento jurídico para su cumplimiento es necesario la confrontación del fin que persigue el acto con el interés público de acuerdo al ordenamiento jurídico, ej., Caso fiscales despedidos, cambiados de destino.

Desviación de Poder.- Es cuando la autoridad superior en el ejercicio pleno de sus funciones, el elemento finalidad no responde o no encuentra sustento con el interés colectivo o razones de mejor servicio que debería explicar en la fundamentación, no relaciona la finalidad con el interés común. Aunque en el fondo es un abuso de poder, es muy complejo su reclamo, porque en el caso que una persona sea trasladado a otro lugar no puede pedir amparo porque no responde a una vulneración de ningún derecho sino es un medio por el cual se busca que una persona o un servidor renuncie, ante el mismo no hay un mecanismo para poder combatir esta situación. La desviación de poder es un vicio del acto administrativo que consiste en el ejercicio de un órgano de la administración pública en sus competencias para fines distintos de los que sirvieron de supuesto para otorgarle esa potestad, pero amparándose en la legalidad formal del acto, ej., el traslado de personal. En el derecho comparado el abuso de esta figura puede dar lugar a la figura del prevaricato. 6. Elementos accidentales del Acto Administrativo.- Su incumplimiento, inobservancia determina la anulabilidad, es decir puede ser subsanado, puede convalidarse. o

Competencia en razón de grado: llamada también competencia vertical, vinculada a la jerarquía.

o

Término o plazo: está relacionado con el transcurso del tiempo.

o

Forma: es la exteriorización de la voluntad de la administración pública en el plano jurídico.

o

Autorización; se refiere a la posibilidad de que el acto pueda ser convalidado mediante el otorgamiento a través del órgano competente.

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El Silencio Administrativo.- (ojo) Es una ficción jurídica creada con el fin de proteger a los particulares frente a una administración poco diligente; otros teóricos dicen también que el silencio administrativo es una forma de deducir la voluntad de la administración pública. Uno de los derechos que tiene el administrado es el derecho de petición por el cual constantemente

se

elevan

solicitudes

ante

las

entidades

públicas

(aprobaciones,

certificaciones, reclamos, impugnaciones, etc.) en este ámbito es donde aparece el silencio administrativo, definido como la falta de pronunciamiento de la administración publica en el plazo establecido para ello lo cual conlleva a efectos y presunciones legales, es decir la ley presume cierta decisión o voluntad por parte del ente público a consecuencia de la omisión de pronunciarse, pudiéndose entender según el caso que la petición fue estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo), por regla general la administración pública está obligada a responder las solicitudes que se eleven a la misma. El silencio administrativo se encuentra regulada en la ley de procedimiento administrativo 2341 art. 17 pr. III y V: III. Transcurrido el plazo previsto sin que la Administración Pública hubiera dictado la resolución expresa, la persona podrá considerar desestimada su solicitud, por silencio administrativo negativo, pudiendo deducir el recurso administrativo que corresponda o, en su caso jurisdiccional. V. El silencio de la administración será considerado como una decisión positiva, exclusivamente en aquellos trámites expresamente previstos en disposiciones reglamentarias especiales, debiendo el interesado actuar conforme se establezca en estas disposiciones. El silencio administrativo puede ser positivo y negativo:  Silencio administrativo Negativo, se da cuando el administrado eleva una solicitud ante la administración pública y la misma no emite respuesta, resolución, ante este silencio el administrado presume que su solicitud ha sido denegada y por tanto la ley le faculta a al administrado a poder hacer uso de los recursos correspondientes o acudir a instancias superiores o jurisdiccionales.  Silencio administrativo Positivo, un primer aspecto que se debe tomar en cuenta es que para que opere el silencio positivo debe estar plenamente prevista en una norma, porque en este caso nos encontramos ante una solicitud que elevo el administrado a la administración pública y la misma no se pronunció en el plazo establecido, la ley considera que esta solicitud fue estimada y por ello surte efectos de acuerdo a lo previsto en la norma especial, es rara y su aplicación muy peligrosa.

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Tema N°10

LOS REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS 1. Introducción.- En un tema anterior hemos tocado uno referido a las potestades que tiene la administración pública, hemos hablado de varias clases de potestades administrativas, una de esas potestades que cuenta la administración pública es la potestad reglamentaria, sabemos bien que en un estado de derecho, por lo menos teóricamente hablando, la sociedad se va regular en base a la ley (principio de legalidad), para gobernantes y gobernados, esta ley se entiende que es soberana porque está elaborada por nuestros representantes, sin embargo al margen de la emisión, porque la ley tiene un carácter genérico de alcance general, al margen de la emisión de leyes, hay otro tipo de normas en un estado de derecho que también guardan similitud en cuanto a su alcance con la ley, estamos hablando del ejercicio de la potestad reglamentaria, los reglamentos también son de alcance general, uno en manos del legislativo y otros en manos del ejecutivo, entonces ahí surgirá automáticamente una interrogante ¿cómo es posible que el legislativo emita normas de alcance general y el ejecutivo de igual manera?, ¿hay legitimidad en el legislativo? Teóricamente si porque está elaborada por quienes nos representan, ¿hay legitimidad en el ejecutivo? estamos hablando de normas una llamada ley y el otro reglamento con efectos similares, ¿Cuál es la fundamentación de cada uno? Principio de legalidad se habla en muchas materias, solo la ley puede sancionar, hacemos una mitificación de la ley, sin embargo en la vida reglamentaria también se establece situaciones adversas a los derechos delos ciudadanos, de que forma el ejecutivo vía reglamento que es muy similar a la ley puede afectar, incidir en los derechos de la sociedad, en el reglamento esta las cartas marcadas. ¿Qué es la potestad reglamentaria? No es otra cosa que la aptitud que tiene el ejecutivo para dictar normas de alcance general dentro los límites constitucionales, esa es la teoría, la practica nos está mostrando otra cosa. 2. Clases de Reglamentos Administrativos.Reglamentos de Ejecución. - Este tipo de reglamentos posibilitan la aplicación o la ejecución de una ley, esa aplicación o ejecución puede darse aun en situaciones donde se presenten vacíos en la ley, no obstante, este tipo de reglamento no puede contradecir o que dice la norma. Cuando hablamos de reglamentos de ejecución estamos presuponiendo que este tipo de reglamentos para tener existencia requiere un presupuesto, ¿Cuál es ese presupuesto? presupone la existencia de una ley para tener vigencia de lo contrario no ejecutarían nada. Reglamentos Autónomos.- También se los conoce con el denominativo de reglamentos independientes, esta clase de reglamentos son emitidos por diferentes entidades, en generalidad el ejecutivo, pero no solo el ejecutivo también puede ser emitido por otras Univ.: Alcor

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entidades, dirigidas a regular materias que son de exclusiva competencia de un órgano, y si hablamos de competencia, estamos hablando de constitución, generalmente estos reglamentos autónomos se los utiliza para el cumplimiento de sus propias funciones de la entidad que está emitiendo, o para cuestiones de organización interna, una diferencia con los reglamentos de ejecución, estos reglamentos autónomos no requieren ley, Ej. El reglamento de la organización y estructuración del poder ejecutivo, Ds.29894, los reglamentos internos de una entidad pública sin que necesariamente sea ejecutivo (órgano judicial). Reglamentos Delegados.- Esta clase de reglamentos son emitidos por el ejecutivo en virtud de una habilitación expresa que le confiere el legislativo, razón por la que no forman parte de la potestad reglamentaria normal, correspondiente al ejecutivo esta delegación efectuada por el legislativo se hace en función a considerar a un determinado órgano del ejecutivo, como el órgano más adecuado para poder establecer la reglamentación, ahí pueden alegarse diferentes razones, razones de índole técnica para reglamentar, este órgano del ejecutivo que está recibiendo esa delegación no pude sub delegar esa competencia, porque se supone que está recibiendo esa delegación, porque se le considera a ese órgano, porque tiene conocimiento técnico para regular una materia, un tema específico de una determinada materia Ej. Ley d hidrocarburos, 3058, tiene más de 17 reglamentos, uno de esos reglamentos fue elaborado por el ministerio de hidrocarburos, (reglamento para la comercialización de los hidrocarburos), cada sector con su conocimiento técnico. La misma ley señala: la presente ley será reglamentada por y señala un órgano del ejecutivo, porque ese órgano conoce, teóricamente se supone, ahora si en ese órgano hay gente que no sabe es otra cosa, se supone que cuenta con recursos humanos que están compenetrados en la temática. Esta clase de reglamentos según la doctrina, no es uniforme, no es de aceptación pacifica este tipo de reglamentos, la doctrina dice: el legislativo no puede delegar cualquier cosa al ejecutivo, hay temas que por mandato constitucional solo el legislativo puede conocer, por eso es que se habla de las famosas zonas de reserva, materias que competen zonas de reserva de la administración, del legislativo o del judicial, la invasión de estas zonas de reserva podría generar la invalides, la nulidad, porque hay materia que están por mandato constitucional están establecidas específicamente para un determinado órgano, entonces la doctrina dice que cosas no se puede delegar, temas que tengan que ver con tributos, en materia tributaria hay un principio (principio de legalidad) solo la ley puede crear tributo, modificar, ¿Qué pasa si eso lo delegan al ejecutivo? Sería como juez y parte, los gobiernos municipales tengan esa competencia de poder crear un determinado tributo y además exigir sería una aglomeración de demasiado poder en un solo órgano, todas estas cosas que estamos viendo hacen a la esencia de la división de poderes, ¿ y para que esa división de poderes? Para que haya un equilibrio, que garantice una convivencia armónica, que no haya excesos de ninguno de los poderes, pero Univ.: Alcor

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lamentablemente esa parte teórica desvirtúa totalmente cuando el poder se concentra en uno solo, lo que estamos viviendo ahora, en una democracia no es bueno que un solo un partido político reciba tanta caudal electoral, la democracia no está diseñada para eso, y eso degenera totalmente. Originalmente la democracia si revisamos la republica de platón, la democracia no es un gobierno de iguales, la democracia es para vivir en segmentos, deberían gobernar la clase instruida, quienes tomas decisiones tienen que ser personas que tienen un conocimiento superior al del promedio, pero que pasa en nuestra realidad no es así. Reglamentos de Necesidad o Urgencia.- Esta clase de reglamentos por eficacia ulterior de estos reglamentos, depende de la ratificación por parte del legislativo, porque, estos reglamentos en esencia tienen un alto contenido legislativo, en otras palabras el ejecutivo a través de estos reglamentos usurpa competencias del legislativo, pero no porque le dé la gana, sino por situaciones específicas que se pueden presentar en un determinado momento, por eso se llaman de necesidad o urgencia, se presenta una situación por ej. Convulsión social, donde el ejecutivo tiene que tomar una decisión, y si no toma una decisión eso puede generar muertes, etc., el típico ejemplo de esta clase de reglamento es el estado de excepción, se suspende ciertos derechos de las personas, a la libre circulación a la locomoción, etc. Por eso es una suspensión de garantías constitucionales, pero eso no lo hace el ejecutivo porque le dé la gana, sino tiene que haber alguna situación que amerite para que tome ese tipo de decisión. 3. Problemas que se presentan en relación al ejercicio de la Potestad Reglamentaria.- No es algo común ni tan simple.

× Legitimidad.- Los reglamentos no pueden regular la actividad económica, en caso de impuestos. ×

Intensidad.- El grado de intervención de la regulación, a título de reglamento muchas veces se corta el derecho o se pone condiciones o requisitos que imposibilitan el ejercicio de un derecho, en algunas situaciones el reglamento pormenoriza la Ley o la desarrolla.

×

Control de los reglamentos.- Hasta donde pueden llegar los tribunales al analizar un decreto reglamentario, dependerá del diseño de un estado, en aquellos donde en serio exista un Tribunal Contencioso existirá más posibilidades de controlar incluso control preventivo. Pero en nuestro medio como no hay una Ley Contenciosa efectiva, quien controla es el Tribunal Constitucional Plurinacional, que debido a su conformación tiende a favorecer al Ejecutivo.

×

El alcance del control.- Es un punto que genera controversia debido a que no se encuentra regulado, no está determinado si el TCP puede solo anular el reglamento puede también sustituirlo, muchas veces el TCP cambia el sentido a la Ley (Ej. Caso TIPNIS).

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×

Los Reglamento ante la regulación de los derechos.- los derechos generalmente, al margen de que exista una Ley, se hacen efectivos al ciudadano a través de un reglamento, aquí se presenta un problema ya que desde normas superiores termina en manos del Ejecutivo lo que ocasiona que estos puedan ser nocivos, por ello para defenderse de los reglamentos no solo es necesario conocer Derecho Administrativo también es necesario Derecho Constitucional e incluso Derecho Convencional.

Eduardo García de Enterría en su libro “La Arbitrariedad Reglamentaria” donde cuestiona, en España, estas situaciones y el propone tres técnicas para verificar la eventual arbitrariedad reglamentaria:  Analizar desde la perspectiva de la proporcionalidad.- es decir equilibrio entre medios y fines, si ese medio es el aconsejable para esa finalidad.  Deben ser analizados desde su congruencia.- Adecuación de los medios para alcanzar los fines determinados.  Desviación de Poder.- Quiere decir que la Administración Pública no puede elegir caprichosamente los fines a los que se encamina una potestad vía reglamentaria, esto generó en países como España o Colombia el llamado Recurso de Exceso de Poder.

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Tema N°11

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1. Introducción.- En Bolivia se realizan más contrataciones directas que hoy es la regla antes era la excepción es un proceso rápido, pero los índices de transparencia son muy bajos un ej., de ello es la contratación para la construcción de la planta de urea que no rinde mucha productividad, los gobiernos han visto en la contratación administrativa un modo de enriquecimiento y ha generado mucha corrupción. La administración pública para materializar sus funciones puede hacer de dos formas por sí misma y a través de terceros, pues es imposible que la administración pública logre realizar todos sus fines por eso acude a terceros a través de la contratación administrativa. 2. Definición de Contrato Administrativo.- El contrato administrativo es toda declaración bilateral de dos o más personas, de las cuales una necesariamente tiene que ser la administración pública, esta declaración de voluntad debe producir efectos jurídicos. Principios generales sobre Contratos Administrativos. El principio de Continuidad, es un principio que permite a la administración pública exigirle al particular la no interrupción del servicio por ningún motivo, no se acepta el derecho a huelga cuando se trata de servicios públicos, no se permite ese tipo de manifestaciones por parte de los trabajadores, porque el servicio público no puede ser interrumpido desde ningún punto de vista.  El principio de la Mutabilidad, por el cual la administración pública puede modificar de forma unilateral los términos acordados en un determinado contrato, este facultad se conocer como el ius

variandi un elemento que caracteriza a los contratos

administrativos, pero este principio tampoco es ilimitado porque existen reglas que establecen parámetros al ejercicio de esta potestad.  El principio de Dirección y Control, a través del mismo la administración publica tiene facultades que puede dirigirlas hacia el privado exigiendo y adecuando el cumplimiento de la diferentes prestaciones a las cuales se haya comprometido el privado, este principio es parte de los contratos administrativos aun cuando no haya sido prevista de forma expresa y el mismo se refleja en las llamadas clausulas exorbitantes que caracterizan a los contratos administrativos, por el mismo la administración no está en el mismo nivel del particular sino que tendrá la posibilidad de exigir, de condicionar por ej., los desembolsos de los pagos de acuerdo al avance y el trabajo desarrollado por el particular.  El

principio

de

Flexibilidad

Contractual,

este

principio

permite

realizar

modificaciones a los contratos dentro de los límites que se señalen a los mismos.

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 El principio de Formalismo, a diferencia de los contratos comunes el contrato administrativo siempre es formal de ahí que la normativa administrativa va a establecer para diferentes tipos de contratos diferentes modalidades de contratación, estas modalidades muchas veces tienen que ver con la cuantía, contrataciones menores, contrataciones superiores, contrataciones nacionales, contrataciones por excepción; en fin hay varias formas en las que el estado puede adquirir bienes o contratar servicios. Estos contratos requieren una serie de formalismos y una serie de procedimientos cuya inobservancia puede determinar inclusive la nulidad del contrato, en nuestro medio el marco normativo de las contrataciones estatales es el D.S. 0181 “Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios”, esta norma señala una serie de procedimientos técnicos, jurídicos, metodológicos para realizar los diferentes tipos de contratación. 3. Clasificación de los Contratos Administrativos.- Los contratos pueden considerarse administrativos por dos razones: Por su Objeto.- Debemos remitirnos al art. 47 de la ley SAFCO 1178 que dice: son contratos administrativos aquellos que se refieren a la contratación de obras, provisión de bienes, materiales, servicios y otros de similar naturaleza, esta cláusula no pone límite. Cuando se refiere a obras busca un trabajo elaborado por el servidor humano, en relación a los servicios tareas de carácter intelectual como por ej., consultoría. Se diferencia del objeto del derecho privado, porque en el contrato privado hay un sinalagma donde concluyen ambas partes, la finalidad que los lleva a celebrar un contrato es el interés de ambas partes, ambos buscan ganancias. En el derecho público la finalidad de in contrato administrativo es satisfacer las necesidades del colectivo social, la administración pública no siempre gana con un contrato pero eso no quiere decir que todos los contratos administrativos buscan perdida. Clausulas Exorbitantes.- Significan clausulas desproporcionales en favor de la administración pública, son provisiones contractuales desproporcionales en favor de una de las partes, hay desproporción, no hay equidad como se da en contratos particulares. Estas cláusulas nos muestran que estamos en presencia de un contrato administrativo, esas cláusulas siempre estarán en favor de la administración pública. También se cuenta con mecanismos que buscan el equilibrio en un contrato administrativo, ese equilibrio se conoce como equilibrio económico financiero ej., la administración pública lanza una convocatoria de una licitación pública para la construcción de una obra, el proponente ve el precio, la referencia de los ítems, magnitud de la obra; el proponente debe tener la propuesta económica en base a cálculos que el mismo realiza acerca de la obra a construirse. Esa ecuación económica financiera puede romperse por distintas razones una de ellas es el ejercicio del ius variandi por el cual la función pública puede pedir la construcción de obras accesorias no comprendidas en el contrato Univ.: Alcor

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Hay mecanismos para luchar contra las clausulas exorbitantes y resguardar el equilibrio económico financiero. 4. La Ecuación Económica Financiera.- Es una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del contratante y un conjunto de obligaciones consideradas equivalentes de ahí el nombre de ecuación económica financiera. Un contrato administrativo esencialmente se forma en base a cálculos de carácter económico, estos cálculos establecen una serie de variables para poder ver las posibilidades de márgenes de ganancia y retorno. Pero ¿qué pasa si en un contrato el estado en su potestad de imperio tributario eleva el alícuota de impuestos del IVA, que hoy es 13%?, ¿Qué pasa si los hidrocarburos sufren una variación? Esto puede generar algunas mermas en el contrato, son eventualidades que podrían modificar el contrato, estas eventualidades se traducen en riesgos que debe asumir el contrato. Estas situaciones imprevistas hacen que se generen conflictos entre las partes (administración pública y el particular), al respecto hay dos supuestos que hay que tomar en cuenta:  Caso fortuito, cuando la situación obstaculiza el cumplimiento del contrato pero ese hecho se debe a la injerencia del ser humano.  Fuerza mayor, cuando surge un impedimento que obstaculiza la realización del contrato pero ese impedimento se atribuye a fuerzas de la naturaleza ej., un terremoto. Estas situaciones generan efectos en el cumplimiento del contrato, para los mismos en ciertos contratos se establecen penalidades, multas, en otros la resolución. Para estas situaciones ya se fuerza mayor o caso fortuito hay un principio relacionado con el formalismo por el cual el contratado tiene 5 días para presentar documentos reportando el hecho a una entidad competente, plazo computable desde que sucedió el hecho. 5. Etapas del Contrato Administrativo.- Tiene 3 etapas: 1° PRE CONTRACTUAL Licitación

pública

nacional

2°EJECUCIÓN

3°LIQUIDACION

o Certificado de avance de Resolución, etc.

internacional, precio referencial, obra, informe del fiscal de propuesta económica o técnica, obra,

suscripción

del

términos de referencia (se usa contrato, etc. para contratos de consultoría, intelectual), pliego de condiciones (se usa para provisión de bienes). Antes

de

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la

suscripción

del 57

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contrato hay una serie de sub etapas

como

la

convocatoria,

conformación de comisiones de calificación, cuadros, parámetros, recomendaciones), la reunión de aclaraciones (sirve para resolver las dudas del pliego de peticiones u

otras

interrogantes

que

emerjan del contrato). Convocatoria pública, licitación, etc. El avance de una etapa presupone el avance de la otra, se materializa la preclusión (institución del derecho procesal que permite el avance del proceso y que impide el retroceso a etapas anteriores, sin la preclusión el proceso nunca avanzaría, por ello se establecen plazos para acudir al órgano jurisdiccional. En cualquiera de las etapas pueden darse diversas temáticas que generen controversia, al respecto existen mecanismos para que los proponentes puedan impugnar esas situaciones ej. Suponiendo que una persona es proponente en una contratación de obra y la administración pública cancela ese contrato ¿Cómo reclamamos esa situación? En primer lugar hay que tomar nota que los recursos administrativos no son aplicables al ámbito contractual de acuerdo al TCP, el D.S. 0181, cap. VII, art. 90 indica que los reclamos se hacen vía recurso administrativo de impugnación en única instancia, de acuerdo a esta forma se reclaman los temas contractuales. Una vez resuelto este recurso como en derecho administrativo se tiene una sola instancia agota la misma y se habilita para el interesado la jurisdicción ordinaria y constitucional, estos contratos administrativos también pueden reclamarse mediante la jurisdicción contenciosa, esto está previsto en el antiguo código procesal civil que en la parte respectiva al proceso contencioso administrativo y contencioso no está abrogado. La sentencia constitucional 0221/16 del 19/02 nos explica que los recursos administrativos no son aplicables a controversias procedentes de temas de contratación. En resumen el proceso contencioso se usa para temas que emanen de contratos administrativos, en cambio el proceso contencioso administrativo sirve para impugnar resoluciones de la administración pública. Al respecto de los procesos contencioso y contencioso administrativo que son regulados por el antiguo código civil, el nuevo código civil abroga al anterior con excepción de los artículos que refieren a los procesos contencioso y contencioso administrativo. Univ.: Alcor

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6. Ecuación Financiera del Contrato.- En los contratos administrativos la función pública tiene en su favor las clausulas exorbitantes que son prerrogativas de la administración como el ius variandi, al respecto el equilibrio económico financiero tiene que ver con la esencia de la contra prestación de las partes en un contrato administrativo, pues en el desarrollo del cumplimiento de un contrato administrativo pueden darse una serie de eventualidades que traen consigo mucho riesgo. Ej. en un contrato de obra por 1 millón de Bs, el proponente al presentar su propuesta pone en consideración el precio del mercado que va a utilizar respecto a todo lo que se usara en la construcción, la administración pública adelantara el 20% del monto total, con eso el contratista tendrá que adquirir material, contratar personal, etc. Por ese 20% se deja una boleta de garantía que se llama correcta inversión del anticipo, para que esos 20% tengan una finalidad útil, pero eso no ocurre en la realidad pues las empresas ese 20% lo usan para otras obras; al siguiente año para comprar materiales suben los precios del mercado internacional eso puede hacer que el presupuesto varié ¿Qué hace el contratista? En inicio se aprecia cómo se ha quebrado la ecuación económica financiera que lleva a la perdida al contratista que se verá afectado porque tendrá que cumplir el contrato con el presupuesto inicial presentado, al respecto es necesario conocer que mecanismos permiten re establecer el equilibrio económico financiero. Para esta situación hay distintos mecanismos pero antes se debe ver ¿Por qué se rompió el equilibrio económico financiero? ¿A qué se debe?, la doctrina clasifica esas causales del quiebre del equilibrio económico financiero en varias modalidades. Panorama histórico: los antecedentes más remotos de esta problemática se dan en el derecho romano en la figura de la compra y venta donde no se exigía el equilibrio económico financiero y de forma excepcional operaba la figura de la lesión, en la edad media San Agustín desarrolla una teoría denominada “El justo precio” que se aplicaba a todo tipo de contratos pues la iglesia tenía una preminencia muy similar a la que ahora tiene la administración, la iglesia a través del derecho canónico cuando aparecía un riesgo y se presentaba una disconformidad entre el precio pactado y el precio justo, primaba el precio justo, esto hacia que se modifique el pacto contractual (eso va restándole vigor al pactan sum servanda, el cual indicaba que el contrato era ley entre partes), la iglesia estableció que en los contratos sucesivos se sobre entendía la cláusula rebús sic stantibus (los contratos se celebran bajo las circunstancias que se dieron, si cambian se debe modificar el contrato). En el siglo XIX el derecho privado bajo la concepción liberal configuro un sistema en el cual el imperio de los principio pacta sum servanda y rebús sin stantibus, ambos eran absolutos,

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limitando la posibilidad de que se den modificaciones, la consecuencia de esta concepción respecto al contrato de obra pública es la aplicación del principio de riesgo y ventura. El principio de riesgo y ventura consiste en que el contratante o la administración tenía la carga de ejecutar el contrato en los términos económicos en los que fue pactado sin importar que la concreción de los riesgos lo hiciere más onerosa en su ejecución; a inicios del siglo XX surge en el derecho administrativo la “La teoría del Servicio Público” junto con la necesidad de imponer un contrapeso a los podres exorbitantes de la administración, la jurisprudencia empezó a aceptar la idea de mantener el equilibrio económico financiero por lo que hoy en día ya no se habla del principio de riesgo y ventura. La Teoría del Hecho del Príncipe.- Consiste en la posibilidad en la cual un contrato administrativo debido a la intervención de los poderes públicos afecte su cumplimiento, esta teoría tiene 2 clasificaciones: 

Sentido lato; se refiere a toda intervención de los poderes públicos, cualquier órgano del estado que afecte de manera directa o indirecta la ejecución del contrato.



Sentido stricto; se refiere a los actos provenientes de la autoridad pública contratante que sin tener por objeto el contrato genera un efecto sobre el mismo en cuanto a las condiciones de su ejecución.

Caracteriza al hecho del príncipe una disposición que hace el estado en el ejercicio pleno de su poder de carácter genérico, en sentido estricto la autoridad pública emite una resolución pero que no tiene por objeto afectar el contrato sino que indirectamente lo hace ej., una autoridad pública tiene por objeto regular la prestación de servicios privados de seguridad y el ministerio de gobierno tiene un contrato con una empresa de seguridad pero a su vez el ministerio tiene la facultad de modificar el tarifario de los servicios de seguridad, debido a reclamos modifica la tarifa general, esta disposición de manera indirecta afecta el contrato. Ej. La A.B.C. concesiona una ruta a un privado por 20 años, cada año debe entregar el 20% la ABC al proponente, el tercer año la ABC indica que la vía ha sido interrumpida y habilita otra vía que es más expedita que la anterior y concesiona la ruta a un tercero, medida que afecta el primer contrato. Pero si la entidad pública emite una resolución dirigida al contrato administrativo particular opera el ius variandi. La Teoría de la Imprevisión.- Que pasa cuando en un contrato de obra se ha puesto un precio para construir un edificio y un año después el precio en algunos ítems de la construcción han subido elevadamente pero no por una medida del gobierno boliviano, esto se debe a factores que están fuera del control del estado boliviano, por efectos externos ¿Qué pasa si ocurren Univ.: Alcor

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ese tipo de situaciones? Todo contrato administrativo lleva una clausula referente al hecho fortuito y fuerza mayor que solo aplica por retraso en el cumplimiento y tiene que ver con multas dirigidas al cumplimiento en el tiempo, no en el precio, son multas por dias de retraso, tiene que ver con el plazo. La ecuación económica financiera puede afectarse por muchas causales entre ellos está la teoría de la imprevisión que se da cuando se presenta un hecho imprevisto, pero ese factos no se le puede atribuir a la parte ni al estado. Ej. Si sube el acero en un contrato de construcción por efectos externos al país afecta al precio y también a la ecuación económica financiera este efecto no es atribuible a ninguna de las partes. Esta figura se dio en Bolivia en el rubro de los constructores con la subida de precios en materia de construcción propusieron que se regule ese incremento para que no se paralicen los contratos. Ejercicio del Ius Variandi.- Consiste en que la administración pública (contratante) hace uso legal de los poderes que le otorgan las clausulas exorbitantes y genera una alteración anormal en la economía del contrato haciendo más gravosa, onerosa su ejecución. Ej. Entidad pública contrata a una empresa para pavimentar 1000 m pero al respecto la entidad pública por ciertas razones pide que se pavimenten 1200 m (hace uso del ius variandi) eso implica que la administración pública tenga que compensar las alteraciones económicas que se produzcan entonces esto significa mayor costo de precios, toda petición de tareas adicionales debe ser compensado por la administración pública. Este concepto de ius variandi se hace muy debatido cuando se implementa el concepto de servicio público porque a inicios del siglo XX esta teoría implemento el principio de continuidad (que los servicios públicos no paren por ninguna razón), el contratista puede pedir resarcimiento cuando se aplique el uso del ius variandi. Condiciones para su aplicación:  Debe consistir en el ejercicio legal de una potestad contractual por parte de la administración pública (parte contratante).  El acto que altere las condiciones contractuales debe ser posterior a la propuesta (celebración del contrato), puede ser expedido durante la fase de la ejecución antes de la finalización del contrato. 1° PRE CONTRACTUAL DBC, reunión de aclaraciones. Univ.: Alcor

2°EJECUCIÓN

3°LIQUIDACION

Suscripción del contrato 61

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El ius variandi debe ejercitarse en la fase pre contractual, no en la suscripción, el límite del ius variandi se encuentra en el uso de la razonabilidad no puede usarse para modificar precios o sumas de dinero mayoritarias.

“Una adenda, es un contrato adicional para subsanar las diferentes causales que puedan afectar la naturaleza del contrato”. 7. Instrumentos Jurídicos para restablecer el Equilibrio Económico Financiero.

La autonomía de la voluntad, porque se trata de un contrato bilateral donde tenemos dos partes, donde una necesariamente es la administración pública y la otra un privado, se debe reconocer este principio aunque la norma administrativa contractual pone como limite a la autonomía esto se traduce en la libertad de determinar el contenido del contrato para preservar la equivalencia de condiciones. En materia de contrataciones el SABS tiene un órgano rector que es el Ministerio de Economía, este órgano tiene una facultad que es la de reglamentar las normas básicas, pero fuera de estas disposiciones cada entidad va a elaborar su propia SABS, el órgano rector emite modelos de contratos para todo tipo de situaciones, pero estos modelos no siempre pueden regular todos los contratos, por eso las partes contratantes muchas veces buscan encuadrar esos modelos para contratos que no tienen modelos, ej., un contrato de arrendamiento en materia administrativa que busca que un privado le otorgue garantía a la administración pública cuando no debería ser de ese modo, pero ante la ausencia de un modelo de contrato de arrendamiento se aplica el modelo general, generando perjuicios para la otra parte. Ej.

Cuando se celebran contratos administrativos en el modelo se consigna como

entidad para ejercer un proceso la jurisdicción coactiva fiscal aunque no es lo correcto, porque para resolver estas divergencias se cuenta con la jurisdicción contenciosa. “El proceso coactivo fiscal sirve para recuperar el daño económico ocasionado a la administración pública y para este mecanismo requiere previamente una auditoria”. Art. 31 ley SAFCO 1178. La autonomía de la voluntad busca conservar las cláusulas del contenido del contrato administrativo, por ello todo se reduce a la liberta que uno tiene para firmar o no firmar casi siempre se trata de contratos de adhesión. 

La remisión o reajuste de Precios, el pago del precio es un derecho que tiene el contratante, la ocurrencia de cambios en la ejecución del contrato implica una variación más o menos en el precio de remuneración, por ello se busca que dicho precio este conforme a las condiciones económicas a las cuales se ajustan las prestaciones.

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La remisión o re ajuste de precios, es la figura en virtud de la cual frente a la ocurrencia de cambios en las condiciones de ejecución señalados en la norma o en la cláusula contractual se produce un reajuste en el precio a pagar. Cuando se hace una propuesta económica, debe estar desglosada en ítems (precios unitarios) porque esos precios van a servir para hacer un reajuste de precios permitiendo un rembolso ordenado. 

Las Clausulas de Estabilización, son cláusulas que permiten a las partes ponerse de acuerdo sobre la manera de cómo se ajustara las obligaciones dinerarias de valor que pueden verse afectadas con el cambio de la variable macro económica o inflación ej. cláusulas de pago en moneda extranjera o cuando se adopta un índice variable.



Cláusulas de Re negociación o Adaptación, a través de los mismos las partes antes que aparezcan los problemas en la ejecución se anticipan a señalar las conductas que adoptaran para adoptar el contrato a la situación real, ej. en los contratos internacionales hay una clausula harp shick que hace referencia a los árbitros especialistas en materia de contratación administrativa, por ello antes de que ocurra cualquier situación se anticipan, si pasa un problema no previsto, el arbitraje solucionara este tipo de problemas, se trata de árbitros de contratos administrativos internacionales.



Cláusulas de Garantía de Ingresos, conocidos como contratos butt (construcción propia de ingresos), a través de ellos se otorgan una garantía en los ingresos, son garantías previas para establecer el éxito ej. la ley 0181 SABS establece el contrato de llave en mano cuando una empresa garantice una taza de retorno de un 10%.

El estado también puede aplicar estos mecanismos pues lo que se busca es restablecer el equilibrio económico financiero aunque no sea igual, pero se busca mantener cierta equidad, esto opera en ambos lados tanto para el contratante como para el contratista. 8. Diferencias entre los Contratos Administrativos y los Contratos Ordinarios.1. En el contrato administrativo una parte siempre es la administración pública, en cambio el contrato privado se da entre particulares. 2. Los contratos administrativos en esencia siempre son solemnes pues requiere una seria de procedimientos, en los contratos ordinarios no siempre se requiere de solemnidad. 3. La interpretación/ejecución en los contratos privados están sometidos al campo del derecho civil, en cambio los contratos administrativos de derecho público interno están sujetos a la jurisdicción contenciosa, no coactiva fiscal. 4. Los medios de impugnación, los contratos privados se impugnan por medio de los recursos previstos en materia civil, en cambio en los contratos administrativos se acude a la demanda contenciosa (al respecto el pacto de San José establece el derecho de la Univ.: Alcor

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doble instancia, esto quiere decir que no puede haber ningún proceso que se agote en una sola instancia, siempre debe haber doble instancia), entonces en el campo de los contratos administrativos una vez agotada la vía contenciosa se pude interponer un recurso de casación.

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Tema N°12

PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1. Introducción.- Si bien hay la SABS del decreto 0181 donde establece las modalidades de contratación, etc. pero esa norma debe tomarse en cuenta en concordancia con el art. 47 de la ley 1178, este art señala cuáles son los contratos administrativos, pero esa referencia es de manera enunciativa no limitativa, porque indica contratos de comisión de obras, servicios y otros de similar naturaleza, por eso es un enunciativo y no limitativo, abre la posibilidad de que surjan contratos innominados, por es importante reconocer cuando estamos frente a un contrato administrativo, son: la presencia de cláusulas exorbitantes, en una relación entre privados la presencia de una clausula exorbitante podría determinar la nulidad de ese contrato o una lesión porque busca el equilibrio, en cambio en la contratación administrativa siempre va haber presencia de estas cláusulas exorbitantes que van a establecer una relación de primacía de la administración pública frente al particular. Los contratos de obra que tenemos son: 2. Contrato de Obra Pública (COP). - La administración pública para ejecutar sus obras puede hacerla ella misma o a través de terceros que son los particulares, vale decir privados cuando recurre a terceros y a particulares habrá la necesidad de establecer esa relación a través de un contrato de obra pública, la obra pública debe ser entendida como una obra artificial, no hay obra pública de manera natural porque esa construcción va ser efectuado por el ser humano. La obra pública no es el único medio por el cual se puede realizar una actividad humana, existen otras figuras que permitan hacer una OP, por ej., la figura de la concesión de obra pública, o la Administración puede hacerlo en forma directa, empleando su propio personal, materiales. Básicamente estas dos, son las formas a través de las cuales se puede emprender una obra. La obra publica representa un resultado buscado querido, buscado por la propia administración publica con la finalidad de satisfacer las necesidades de una colectividad o de la propia actividad pública aun cuando la obra no esté librada al uso irrestricto de la colectividad. Uno de los 4 elementos que caracteriza al dominio público es el uso irrestricto por parte de la comunidad, calles, plazas, aún algunas plazas no son tan irrestrictas a la comunidad. Se va llamar obra pública por ejemplo: construir una calle, pero también la construcción de una edificación para el funcionamiento de una entidad pública, pero hay una diferencia, que es el uso por parte de la comunidad, cuando hablamos de una edificación que se va construir dirigido a satisfacer las necesidades de la AP, no estamos hablando de una obra que va estar librada al uso irrestricto de la población, independientemente del nombre que queramos ponerle, aunque Univ.: Alcor

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le llamemos casa del pueblo, la construcción de ese edificio es obra pública, esta librado para el uso del funcionamiento del gobierno, no es de cualquier ciudadano, aunque se llame casa del pueblo, no es una obra destinada para que cualquier persona. Satisface la necesidad de la administración pública. ¿Puede haber contrato de obra pública en un bien de dominio público? Sí, ejemplo: un baño público en un parque, en algunas calles se edifican puentes o paso desnivel, son obras publicas en un bien de dominio público, pasarelas, ahí va haber uso irrestricto por parte de la ciudadanía. En la estructura administrativa del estado existe una entidad que se denomina SENAPE (servicio nacional del patrimonio del estado) que no es igual a SENAPI (servicio nacional de propiedad intelectual), la finalidad del SENAPE es que tiene a su cargo la inventariación de los bienes muebles e inmuebles vehículos que corresponden a la AP, entonces cuando una entidad pública necesita donde funcionar, lo primero que hace es pedir al SENAPE que le asigne una infraestructura, si es que hay, sino que le certifique que no existe disponibilidad y con eso va ver, si va arrendar de un particular o va pedir la dotación de recursos económico para la construcción a través de un contrato de obra pública, de un edificio pero necesariamente requiere de la certificación de esta entidad SENAPE. Concepto de Obra Pública. - Este concepto puede ser enfocado desde 3 puntos de vista: a) Objetivo; Se pueden construir bienes inmuebles y bienes muebles, el contrato de obra pública no solo se refiere a bienes inmuebles, también muebles. b) Subjetivo; La pertenencia de la construcción tiene que ser necesariamente la administración pública. c) Finalista; Tiene que estar destinada a satisfacer el interés Gral. Colectivo de forma directa (el uso se libre al uso irrestricto) o indirecta (la infraestructura este destinada a la AP). El Contrato de obra Pública es un procedimiento a través del cual el estado a través de terceros va efectuar una obra, en función al elemento objetivo, subjetivo, material y teleológico. Caracteres Jurídicos del Contrato de Obra Pública. - Son: 

La bilateralidad, que significa que se van a establecer obligaciones reciprocas, la principal obligación del estado o la administración pública es el pago del precio acordado y la principal obligación del contratista es ejecutar la obra dentro los plazos, modalidades establecidas en el contrato.

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

La onerosidad, significa que las prestaciones establecidas en el contrato de forma recíproca van a ser equivalentes, porque la obra va tener un precio, por lo tanto, se puede hablar de onerosidad, no es gratuito.



La formalidad, el contrato de obra pública al ser una especie dentro del género de los contratos administrativos es solmene, pero no se llega al contrato por simple acuerdo de voluntad de las partes, en forma previa van a existir pasos previos administrativos, desde la publicación, convocatoria pública, conformación de comisiones, reuniones de aclaraciones, elaboración términos de referencia y luego de vencidas las etapas previas, recién se va proceder a la suscripción del contrato de obra.

Hay terminología propia del contrato de obra, ya han debido ver en el DS 181, los precios unitarios, las recepciones parciales, totales, entregas definitivas, provisorias, esto en relación con el contrato de obra. 3. Contrato de Concesión de Obra Pública (CCOP). - Que es otra modalidad para ejecutar la obra pública, a través de estos contratos la administración pública contrata a una empresa particular para realizar un trabajo, sin embargo, la administración pública no paga por ese trabajo un precio, sino que le va reconocer un derecho, que se traduce en la explotación de la nueva obra construida durante un plazo de tiempo determinado, el particular a través de la explotación va recuperar la inversión de la construcción de esa obra. El contrato de concesión de obra tiene los mismo caracteres que el contrato de obra pública pero hay una deferencia sustancial que radica en la aleatoriedad para el concesionario, significa que los posibles beneficios que tenga el contratista dependen de un hecho incierto, es un riesgo, pueden haber cálculos o modelos econométricos que pueden prever tazas de retorno, el tiempo en el que va recuperar su inversión, la ganancia que va tener, pero todos esos modelos son teóricos, la realidad va estar supeditada a otras variables que muchas veces no se toma en cuenta, por esa situación es que una característica del contrato de concesión es su alea, el riesgo. Los contratos de concesión de obra pública tienen dos fases: 1. fase que se refiere a la construcción de la obra. 2. fase que corresponde a la explotación de esa obra, por el plazo o el lapso de tiempo establecido en el contrato. A diferencia del contrato de obra, en el que el pago total del precio da por finalizada la, en el contrato de concesión no termina ahí, se termina de construir que es una primera etapa y recién la segunda etapa se inicia una vez realizada la construcción a través de la explotación de concesión, la conclusión de la obra pondrá fin a la primera etapa, en el contrato de Univ.: Alcor

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concesión va a ver la participación de un tercero, ese tercero es el usuario de la obra, es decir, las personas que van a efectuar el pago que se traduce bajo la modalidad de la tasas, la primera fase en el contrato de concesión va ser la misma que el contrato de obra pública, va ser recepcionada y en la segunda fase es donde se va aplicar la ecuación económica financiera, la construcción de un camino, puede darse la construcción entre dos poblaciones a través de esta modalidad y la empresa va ser favorecida con el establecimiento del derecho al cobro de un peaje, durante un lapso de tiempo, por decir 10 años. El peaje es la percepción de una tasa por el uso de una determinada obra, el destino de esta percepción económica puede ser el pago del precio de la obra o el mantenimiento de obra y conservación, en caso de que no haya construido. En el fondo es la forma de reintegrarse en el gasto que ha incurrido una empresa al construir si es bajo la modalidad de la concesión, pero también puede haber peaje en favor de una empresa o un tercero que no haya construido ese camino, el destino del peaje solo va ser el mantenimiento y conservación de ese camino. El camino La Paz - Oruro ha sido construido por 3 empresas, pero la administración de esa carretera no está en manos de esas empresas, realiza el cobro Vías Bolivia, pero no ha construido vías Bolivia, el destino es para el mantenimiento y conservación de ese camino construido, no es solo por construcción puede ser también la conservación. No hay que confundir figuras que se están dando ultimaste, en Copacabana, Tiquina al salir y al entrar aparecen unos señores que te cobran para la alcaldía pero eso no es peaje, o para la virgen porque eso no es peaje y está prohibido esa clase de cobros. El peaje es el que te cobra vías Bolivia al salir en san roque, pero que te cobre un policía que te va poner un sello. 4. Contrato de Concesión de Servicios Públicos.- A través de esta figura el estado encomienda a un tercero o un particular, sea natural o persona jurídica, la organización y prestación de un servicio público, por un determinado lapso de tiempo, estos contratos son alegatorios, porque es el concesionario quien va asumir el riesgo en cuanto a la recuperación de su inversión, la concesión del servicio público implica una delegación de las facultades a las cuales está obligado el estado, el estado se supone que no debe devolver a través de prestaciones, de las necesidades principales, la calidad de esa prestación es otro tema, salud, educación, infraestructura, seguridad. Si el estado decide una política pública y decide que la salud la voy a terciarizar, la voy a concesionar a privado y la se va prestar a través de privados, eso significara que si en 5 o 10 años el privado se vuelve peor que el estado, no significa que se haya desligado de esa obligación, por eso decimos que es simplemente una delegación de facultades, eso no significa que el estado se desentienda, si es que hubiera una mala calidad de servicios públicos, el estado tiene la obligación de revocar ese contrato de concesión, el estado obligado a prestar Univ.: Alcor

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esos servicios a la población porque el estado nos cobra coercitivamente los impuestos, pero no solo son impuestos. Hay un artículo escrito por un economista que pone énfasis en el tipo de estado extractivita y tipo de estado inclusivos. No hace referencia al estado extractivita en el sentido de la explotación de los recursos naturales sino como un estado se organiza de tal forma que le extrae al ciudadano recursos, pero no solo a través de los impuestos, el estado te cobra tazas, si necesitas una licencia de conducir, la cédula de identidad, título de bachiller, nada es gratis, el estado está diseñado que de todo y nada. En prestación de servicios que el estado te obliga (certificado de nacimiento original) es un foco de extorción. Sabían que la inspección vehicular, el ingreso que percibe la policía 2 veces al año constituye el 40% de sus ingresos. Hoy el MAS ha declarado que tiene que ser del partido y uno más para ser funcionario público. La razón fundamental para que la figura de la concesión no implique que el estado se desvincule, es que el estado solamente está delegando no está transfiriendo, la concesión o a través de la concesión de servicios públicos seda la posibilidad de modificar la organización y funcionamiento del servicio, y este va ser prestado en base al contrato de concesión, que va implicar obligaciones para el concesionario de acuerdo a las necesidades del público debiendo adaptar el mismo a las necesidades del público. En el contrato de concesión intervienen dos partes, el estado que es el concedente

y el

concesionario que es el particular, no obstante aparece la figura de un tercero que es el usuario que va estar obligado a pagar el servicio, las relaciones que van a generar entre la administración pública y el concesionario mediante el contratado de concesión de servicios van a estar regulados por el derecho administrativo, sin embargo las relaciones que se van a dar entre el concesionario y el usuario pueden darse a través de un vínculo contractual pero no siempre regulados por derecho administrativo sino puede ser por el derecho privado, normalmente es a través de reglamentos que se van a establecer los pormenores de esa relación entre los usuarios y el concesionario, el contrato de concesión de servicios es también bilateral, oneroso, conmutativo, intuito persona significa que la administración le va adjudicar esa concesión en virtud a los requisitos técnicos, tecnológicos, capacidad económica, etc. que reúna el particular, el concesión no puede concesionar en favor de otra persona porque han sido las características esta empresa las que han determinado que el estado las delegue este servicio. 5. Contrato de Suministro (CS). - Es un contrato que realiza el estado y un particular en virtud del cual se encarga al privado la tarea de prestar o proporcionar prestaciones de carácter mobiliario bajo su cuenta y riesgo, a cuenta de una remuneración, ejemplo: suministro

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de combustible, víveres, uniformes, este contrato se aplica en los bienes muebles que pueden ser fungibles e infungibles, sobre todo provisión. 6. Contrato de Empréstito Publico (CEP). - Es una modalidad de contrato administrativo destinado a la obtención de recursos financieros por aparte de las instituciones públicas para lograr alcanzar sus fines, a través de la emisión de títulos valores, bonos. Una entidad pública puede acceder a un préstamo bancario. Un banco trabaja en base al dinero, obtiene el dinero de la población, por eso se llaman entidades financieras o intermediarias, significa que captan recursos y esos mismos recursos los prestan. El spirit financiero, se diferencia entre la tasa pasiva y la tasa activa, cuando tú le prestas al banco (depósito) ese mismo dinero tuyo, no lo va guardar en tu bóveda, lo va prestar un tercero, pero contra tasa de interés. Supongamos que la alcaldía quiere construir un parqueo robotizado y necesita 100 millones de dólares, otra forma de captar recursos económicos sino le presta el banco y no hay impuestos, es vender bonos, la alcaldía lo hace, el banco central lo hace, los privados lo hacen y su redito es mayor a la tasa de interés bancario. 7. Contrato de Empleo Público. - Bajo esta figura la administración pública toma los servicios de los particulares, profesionales, mano de obra no calificada, para que presten sus servicios a la administración pública bajo la figura del estatuto y no la ley general de trabajo. Hay funcionarios cuya relación laboral con la administración pública está regulado por un contrato de naturaleza civil, por esa razón estas personas no pueden acceder a los beneficios que otorga la Ley General del Trabajo.

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Tema N°13

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 1. Introducción. - ¿Qué diferencia hay cuando se habla de responsabilidad del Estado y responsabilidad por la función pública? La responsabilidad por la función pública se le atribuye a los servidores públicos y también a los particulares, pero cuando hablamos de responsabilidad por la función pública nos referimos a una persona llámese servidor público, ex servidor público o una persona natural que haya entrado en relación con el estado. Cuando hablamos responsabilidad del Estado hablamos de: Primero: que significa responsabilidad, la responsabilidad es una obligación de reparar o satisfacer por uno mismo en ocasiones especiales a otro o terceros, la pérdida causada, el mal inferido o el mal causado. Segundo: la responsabilidad genérica puede darse por acción (cuando se origina en un hecho directo del sujeto, es un hacer de algo que está prohibido, hacer algo indebido) u omisión (cuando no se hacer algo a lo que una persona está obligada, omisión es una abstención, un no hacer), Tercero: En nuestro ordenamiento jurídico se reconocen 4 tipos de responsabilidades, básicamente la responsabilidad civil, penal, pero también la responsabilidad ejecutiva y administrativa. Puede darse casos en los que la responsabilidad es de forma concurrente más de un tipo de responsabilidad. Cuarto: en el campo del Derecho Administrativo, cuando hablamos de responsabilidad hablamos de una obligación que se asume, cuando una persona acepta un cargo en la función pública, la responsabilidad es inherente a la función pública, el ejercicio de cualquier cargo implica responsabilidad. Ese servidor público sin importar el grado que tenga desde una MAE, hasta un servidor inferior sin importar sus atribuciones, competencias asume responsabilidad. 2. Evolución del Concepto de Responsabilidad del Estado. - El concepto de Responsabilidad no siempre ha sido el mismo, ha sufrido una larga evolución desde el derecho romano, en principio no había una direnciacion clara entre responsabilidad penal y responsabilidad civil, el ladrón o el deudor estaba obligado con su propia persona, la garantía estaba en su propia persona y había la posibilidad de que ambos sean reducidos a una condición de esclavitud.

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Esa solución fue evolucionando en el derecho romano y con la ley Paetelia Papilia, que marca un punto de inflexión en la evolución del concepto de responsabilidad, porque a partir de esta ley la obligación solo recae sobre el patrimonio del deudor ya no sobre su persona, pero sin embargo con esta ley todavía el acreedor podía exigirle al deudor que le preste servicios hasta compensar el precio de la deuda. En esa evolución la obligación deriva hacia una responsabilidad estrictamente patrimonial y esto se da con la figura llamada la prenda comisoria (dejar una cosa como garantía de la devolución) y también el surgimiento de otra institución que es el fiador (garante) entonces ya sea la prenda o el fiador responden ante un eventual incumplimiento. Esta evolución del concepto de responsabilidad choca o tiene una impronta cuando se fusiona el concepto de responsabilidad y a continuación se habla de responsabilidad del estado, porque el estado en principio con la monarquía legitimaba su poder amparándose en una divinidad, entonces a voz de eso ellos encarnaban la figura del estado, cuando llega la revolución francesa con el advenimiento del estado moderno no se aceptaba que el estado pueda ser responsabilizado, amparándose en los estados monarcas indicaban que el monarca era el representante de Dios por tanto no podía equivocarse, entonces en principio el estado no podía ser responsable no podia ser sujeto de responsabilidad, era infalible. Esta corriente percibió hasta la revolución francesa, cuando se instala la democracia se instaura que los representantes del pueblo deben responder por sus actos hasta el mismo pueblo, entonces la legitimación deja de tener atismos religiosos, deja de tener una base en la divinidad, cambia esa legitimización por el concepto de democracia que se basa en la representación de la población, pues ellos elaboran la ley a nombre del pueblo, pero hoy en la realidad vemos que la democracia no es la mejor forma de efectuar el gobierno. Esta situación hace que los representantes del pueblo empiecen a asumir responsabilidad, tomando en cuenta también que antes la función pública tenía carácter vitalicio, con la revolución francesa se da la elegibilidad de los funcionarios públicos y también un rasgo importante que es la alternabilidad, es decir se rompe con el régimen vitalicio. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano también reconoce esta situación de responsabilidad de los representantes del Estado. 3. Fundamentos de la Responsabilidad del Estado. - Hay muchas teorías que tratan de explicar el surgimiento de la responsabilidad del Estado, uno de los autores que tratan esta temática es León Duguit según este autor esta teoría de la responsabilidad del estado ha tenido cuatro momentos históricos: 

Una primera etapa donde la responsabilidad del estado no existe, el estado es irresponsable.

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

Una segunda etapa, donde se reconoce la responsabilidad del estado solo por los actos de gestión (de la administración, que pueden ser impugnados) y no por los actos de poder (que se refería a los actos de gobierno que no aceptan justiciabilidad). Una tercera etapa, donde existe la responsabilidad del funcionario público y no del



estado, es decir la responsabilidad recae sobre la persona del servidor público y no en el estado. Una cuarta etapa en la que si se admite plenamente la responsabilidad del estado.



Ricardo Hoyos, autor moderno mexicano, también establece 4 etapas en la evolución del estado:  Una primera etapa, donde solo existe la responsabilidad del funcionario y no del estado.  Una segunda etapa, donde se admite la responsabilidad del estado, pero surge simultáneamente un problema de buscar cual va ser la normativa pertinente para regular esa responsabilidad.  Una tercera etapa, donde la responsabilidad del estado está fundada en normas del derecho civil, como el estado tiene responsabilidad pública y privada al estado se le trata como a una persona más.  Cuarta etapa, en la que la responsabilidad del estado es directa y se torna independiente del derecho civil, aquí vemos una subdivisión: en la primera en la que la responsabilidad se basa en la falla o falta del servicio y una segunda que tiene que ver con la responsabilidad basada en el riesgo creado. 4. Responsabilidad Contractual y Extracontractual. - Cuando se habla de responsabilidad del Estado existen dos grandes tipos: Responsabilidad Contractual; es aquel que deriva de la ejecución o incumplimiento de los contratos administrativos, donde una de las partes siempre va a ser una autoridad estatal, la pregunta es ¿Qué normativa regula esta responsabilidad contractual?, es el proceso contencioso, su normativa es muy ambigua, escueta (breve), (en el antiguo código procesal civil su regulación está regulado desde 7 artículos). Responsabilidad

Extracontractual; donde se da mayores problemas en cuanto a su

interpretación, la responsabilidad extracontractual hace referencia a todo aquel daño que se produzca o derive de hechos no originados en contratos, que pueden surgir de una infinidad de situaciones que tienen la característica esencial de generar daño, se sub clasifican a su vez en: -

Responsabilidad por actos legislativos.

-

Responsabilidad por actos judiciales. Responsabilidad por actos de la administración pública. Responsabilidad por actos electorales.

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-

Responsabilidad por situaciones de hecho, en la época de las dictaduras en américa latina se presenció mucho abuso de poder por parte de los gobernantes una vez que finalizaron estas dictaduras la corte inter americana inicio juicios y emitió sentencias contra los estados administrados por los militares, entonces estas son las situaciones de hecho, en los cuales en nombre del estado se producen daños y perjuicios a la sociedad. También puede haber otro tipo de responsabilidad como ser si se hunde una plataforma

-

y producto de ese hundimiento se daña a un particular también genera responsabilidad. Responsabilidad por omisión, cuando el estado debe hacer algo y no lo hace, ej., cuando el estado no hace prevalecer las garantías establecidas en la constitución.

La responsabilidad extra contractual es muy compleja de tratar. 5. Responsabilidad por Actos Legislativos. - Se dice que la ley es la voluntad del soberano, porque está siendo elaborado por los representantes en nombre del pueblo la pregunta es ¿Habrá leyes injustas, leyes que afecten o causen algún tipo de daño? Cuando se emite una ley mal hecha y es declarada inconstitucional por el TCP, se debería establecer una responsabilidad para los que elaboraron esa ley, esto nunca se dio ya que toda defensa de los mismos arguye actos en nombre del pueblo, un ej., de estas leyes que generan perjuicio a los ciudadanos es la ley de pensiones 1732 que expropio el patrimonio de la seguridad social de todas las instituciones, incluso confisco el ahorro privado que estaban en favor de los mineros. No siempre todas las leyes son sinónimo de que son justas o buscan la satisfacción o el resguardo de los intereses estatales, a veces el mismo legislativo sanciona o promulga ese tipo de normas que son contrarias a los intereses estatales. Puede haber leyes que den paso a apreciaciones subjetivas, pueden ser calificadas como buenas o malas, pero más allá de estas apreciaciones importa saber el daño que causo. 6. Responsabilidad por Actos Judiciales.- Este tipo de responsabilidad es la que más dificultades ha originado, las formas de responsabilidad personal del juez de tiempo atrás antes reguladas, han demostrado ser altamente inaplicadas e ineficaces, como explicación de ello se mencionan las limitaciones materiales del derecho sustantivo que restringe a determinadas situaciones la procedencia de tal responsabilidad y las dificultades probatorias y procesales que se le plantean al ciudadano para poder ejercer la acción, los jueces son funcionarios públicos por lo que es presumible que los mencionados agentes sean responsables por los daños ocasionados, emergentes de la mala aplicación de la ley, un ej., actual es el caso del Dr. Gery Fernández. La mala administración judicial genera situaciones que dañan a personas inocente.

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Esta responsabilidad puede darse en dos ámbitos: penal y civil. 

Penal, consiste en la privación indebida de libertad a una persona, ej., condena a un inocente.



Civil, se da cuando hay falla en una sentencia que prohíbe a un particular recibir la administración de un patrimonio.

En los casos penales el código procesal penal establecía una institución denominada caja de reparaciones para resarcir a personas indebidamente privadas de libertad a título de condena o detención preventiva, este instituto estaba establecido en la normativa, pero nunca llego a funcionar. El código procesal penal crea el llamado fondo de indemnizaciones vigente desde 1999 aunque aún no se sabe si esta figura se aplicó a algún caso. Antes el concejo de la judicatura hoy concejo de la magistratura tenía que elaborar un reglamento para regular las indemnizaciones, el año 2017 recién se elaboró el reglamento, este caso puede ser tomando como una omisión por parte del estado pues el mismo no cumplio con la elaboración del reglamento de indemnizaciones hasta 2017. En la deficiencia de la gestión judicial la norma hace prevalecer la responsabilidad de los jueces, sobre la responsabilidad del estado, las leyes de organización judicial indican que la responsabilidad recae sobre el juez y no sobre el estado, lo cual resulta algo erróneo pues los jueces administran justicia a nombre del estado porque es el mismo estado quien delega esa potestad a una persona que considera idónea para resolver un litigio, por ello cualquier razonamiento tendría que llevarnos a exigirle al estado la responsabilidad por este tipo de actos. El art. 5 del Código procesal civil señala que los jueces deben ser responsables de sus actos penal y civilmente. Dentro de la responsabilidad judicial hay otro tipo de actos denominados responsabilidad por actos

de

violencia

política

(se entiende por

violencia política a

la

persecución,

encarcelamiento, desaparición, muerte de personas con fines políticos), el cual se desarrolló en gobiernos de factos ej., el año 2004 se promulgo una ley para resarcir a las víctima de violencia política en los gobiernos dictatoriales que comprendía desde los años 1964 hasta el 10 de octubre de 1882 fecha en que regreso la democracia, esta ley era la ley 2640 , en los periodos desde el año 2005 hasta 2007 tenía que elaborarse listas de las personas afectadas por la violencia política, además se impuso una condición que los beneficiarios de esta ley no se hayan beneficiado de la función pública. Para cumplir con la finalidad de esta ley se creó el COMREVIC (Comité nacional para el resarcimiento de víctimas de violencia política) cuyas actividades solo funcionaron un tiempo porque después traslados sus competencias al Ministerio de Justicia, entidad que hasta la fecha no ha regularizado esta situación. Univ.: Alcor

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También se reconoce a la violencia política en regímenes democráticos, como por ej., los hechos suscitados en octubre de 2003, donde se realizaron varios enfrentamientos entre distintos estamentos políticos y militares, producto de estas circunstancias el estado emitió la ley 3955 el cual reconoció un pago único y apoyo académico a las familias afectadas por los enfrentamientos del 2003, la escala de esta ley fue:  250 salarios mínimos por persona fallecida  220 salarios mínimos por heridos gravísimos  De 5 a 110 salarios mínimos por heridos graves y leves. En octubre de 2006 se dictó el D.S. 28880, que buscaba aliviar a las familias afectadas por el enfrentamiento entre mineros cooperativistas y asalariados que se dio en Huanuni. Todos estos casos mencionados no son competencia del estado a título de responsabilidad sino a título de liberalidad. 7. Responsabilidad por Actos Administrativos. - La administración publica también puede emitir resoluciones que directa o indirectamente generen perjuicio o daño a los particulares o administrados. 8. Otros tipos de Responsabilidad Extracontractual. – La responsabilidad internacional. - Este tipo de responsabilidad se da en los casos de deuda pública, en el mismo el estado boliviano a través del tesoro público asume la deuda respectiva. Relacionado a este punto se puede mencionar a las instituciones internacionales privadas que compran deudas a precios bajos, se los conoce como fondos buitres, estas instituciones cuentan con personal jurídico para iniciar procesos ante instancias internacionales para obligar a pagar las deudas compradas a precios bajos a los países que asumen la parte pasiva en la relación obligatoria (países deudores). Nacionalizaciones/Estabilizaciones. -En Bolivia las tendencias sociales acuden a este medio por ej., la Galf Oil, el sistema minero, el año 1985 cuando se estableció un gobierno liberal, el cual busco dar seguridad al inversor extranjero eso impulso a que se redacte la ley de Inversión del año 1990, eso hizo que Bolivia celebre contratos con instituciones externas; el año 2006 se dio la nacionalización de los hidrocarburos, tema que genero mucha polémica respecto a los ingresos del país, Diego Ayo nos muestra en estudios realizados por su persona que la nacionalización tubo otros afectos alternos a los que se difunde por el gobierno actual. A partir del año 2009 se modifica la ley de inversiones con una nueva disposición por el cual tanto instituciones nacionales y extranjeras se someten a la jurisdicción boliviana. Responsabilidad Ejecutiva.- Dentro de la misma tenemos: la responsabilidad por la prestación de servicios, el cual se encuentra bajo el control del estado a través de la administración Univ.: Alcor

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pública, pero si no estuviera en manos de la administración pública, lo estará en manos de un particular a través de la concesión, pero no se aparta totalmente del servicio sino que lo regula y de esa regulación emerge la responsabilidad, entonces el estado asume responsabilidad por los servicios que el mismo presta a través de las entidades estatales y también asume responsabilidad por la regulación normativa cuando concesiona a un tercero un servicio público. 

Si el estado falla o presenta deficiencias en la prestación de servicios debe indemnizar directamente por el daño causado.



Si concesiona el servicio a un privado, el estado regula esa concesión que también pude generar responsabilidad por una mala regulación ej., el tema de las cárceles.

Venta de Productos y la Prestación de Servicios. - El Estado vende y regula productos, aunque la regulación de mismo no es efectiva, ej., los anuncios publicitarios que el estado circula a través de televisión. Construcciones Estatales en todos sus niveles. - Se da cuando se produce un accidente en una construcción estatal ej., cuando se construía un puente y se presentó un accidente el mismo no paro porque estaba bajo la tuición de un municipio, estas situaciones parecieran presentar una especie de injusticia. 9. Conclusiones.  La normativa actual no reconoce medios para que el estado sea responsable, es casi imposible, a no ser que se trate de una demanda internacional, pero internamente no puede ser responsable sea por acción u omisión.  La constitución en el art. 132 numeral 2 indica que el estado no asume responsabilidad más al contrario deriva esa responsabilidad a un funcionario, también menciona la acción de repetición.  El Estado no asume responsabilidad el mismo lo delega a un funcionario corriendo el grave riesgo que el patrimonio del funcionario que causo el daño no cubra el daño causado.  El estado es responsable solo en materia contractual y se exige el mismo a través de un proceso contencioso.  En cuanto a la responsabilidad extracontractual se debe ver dos planos: interno, donde la normativa no propicia los mecanismos para que el estado sea responsable, sino que delega la responsabilidad a un funcionario público y externo, donde el estado si asume la responsabilidad por daños que emerjan de asuntos internacionales.

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Tema N°14

RESPONSABILIDAD POR LA FUNCION PÚBLICA 1. Introducción.- Es una parte de la ley 1178 SAFCO, en su capítulo V establece 4 tipos de responsabilidad que se le atribuye a un funcionario público: a) Responsabilidad Ejecutiva b) Responsabilidad Civil c) Responsabilidad Administrativa d) Responsabilidad Penal El nombre indica responsabilidad por la función pública, pero no se debe dejar engañar por el nombre porque hay responsabilidad como la civil que puede recaer sobre una persona que no tenga la calidad de servidor público, en estos casos también opera la responsabilidad civil. Hay ciertos tipos de responsabilidad que solo se atribuye a ciertos y determinados servidores públicos como ser las MAE´s o los miembros del directorio, no recaen sobre cualquier funcionario público. La responsabilidad administrativa que en teoría se establece para todo tipo de servidores públicos, pero sabemos que no toda persona que trabaja en la administración pública es un servidor público, porque se cuenta con el caso de los consultores, que trabaja para la administración pública pero no es un funcionario público por tanto no puede ser objeto de responsabilidad administrativa. Las 4 clases de responsabilidad en Bolivia pueden darse de forma concurrente, es decir, no son excluyentes, una misma persona puede ser sujeto de varios procesos por el mismo hecho, en este caso el nom bis in ídem (aclaración existen 2 nom bis in ídem, uno material que se relaciona con la imposibilidad de juzgar dos veces por el mismo hecho y otro que impide que se sancione dos veces por el mismo hecho), no aplica. El TCP indica que pueden aplicarse los diferentes tipos de responsabilidad de forma concurrente, pues cada tipo de responsabilidad tiene un propósito distinto, no es igual como por ej., en materia civil se busca resarcir el daño económico, en materia penal se busca imponer la sanción privativa de libertad, multa, etc. Bajo ese parámetro se ha dado el caso que una persona es procesada por estas responsabilidades ej., un funcionario que pierde computadoras por negligencia y consumo de bebidas alcohólicas, va ser sujeto de procesos administrativo y civil. Puede darse los casos en que a veces se inicie un proceso civil y seguidamente un proceso administrativo de forma continua, esto es válido en materia administrativa.

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

En la responsabilidad civil se aplica el art. 77 de la ley del Sistema Coactivo Fiscal que es el único vigente de mencionada ley ya que el resto de la misma ha sido abrogado, ese artículo establece las causales para recurrir al proceso coactivo fiscal (donde el estado recupera el daño causado), para recurrir a este proceso se requiere previamente una auditoria aprobada por la contraloría. Uno de los causales indica uso indebido de bienes del Estado, en la ley 004 “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, uno de los tipos penales es el uso indebido de bienes del estado ¿Qué aplicamos en este caso?, este caso puede ser abordado desde dos ópticas: si un funcionario público se emborra en una oficina se dará el uso indebido de bienes, este caso ¿amerita daño económico, proceso penal, proceso administrativo?

Otro caso un jefe de un abogado pide un informe para 5 días, el abogado por razones desconocidas no cumple ¿Qué proceso se da? ¿Es incumplimiento de una orden o deber? Otro caso fue registrado en Sucre cuando senador consumió bebidas alcohólicas en instalaciones de la administración pública y emborracho a una muchacha de limpieza y aprovechando el estado de la muchacha se aprovechó de la misma ¿Qué proceso amerita? A este funcionario se le inicio un proceso por uso indebido de bienes y no así por la comisión del delito de violación, esto nos muestra como la administración pública se administra de mala manera. Sentencia Constitucional: un policía se retiraba de su turno, por la calle Montes se produce un escándalo, el policía detiene al escandaloso que era un borracho y lo reduce aunque para ello tuvo que sacarlo de una casa, pasado el hecho el policía es denunciado por abuso de autoridad y se le otorga una sanción que consistía en un arresto (responsabilidad administrativa), pero posterior a esta sanción el borracho escandaloso que resultó ser un miembro de la fuerza naval interpone un proceso penal por allanamiento, producto del mismo es sancionado con dos años de cárcel, ante este segundo proceso el policía no acude al recurso de apelación pues se ampara en el perdón judicial, pasados todos estos eventos el hombre borracho (miembro de las fuerza naval) encuentra al policía y le pide un pago de 5000 $ por los gastos que hizo en abogados y otras instancias judiciales bajo amenaza de enviar una copia de la sentencia penal a autoridades policiales superiores, el policía cede al chantaje y paga el monto solicitado, pero aun así el tipo de la fuerza naval envía copia de la sentencia penal al comando policial y el policía es dado de baja. Ante todos estos hechos el policía interpone un amparo constitucional alegando que se había vulnerado el principio del nom bis in ídem, para la resolución de este amparo el TCP razono de la siguiente manera:   

La sanción administrativa se debía reclamar en su momento. La sanción penal era un proceso interpuesto por un particular. La baja era consecuencia del delito que acciono.

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De esta sentencia se estableció que la responsabilidad en materia administrativa es concurrente y no excluyente. Incumplimiento de deberes. - Ley 004 MQS, para ver que se entiende por incumplimiento de deberes hay que ver primero los deberes que tiene el servidor público, un problema que surge es como determinar si hay un deber o una tarea atribuida a un servidor público, es por eso trascendental revisar el manual de funciones de la entidad pública. Otras veces puede darse que dos o más personas incurran en incumplimiento de deberes en esta situación debe revisarse el manual de funciones para verificar las obligaciones de cada uno de estos servidores públicos, muchas personas que trabajan en instituciones públicas desconocen sus funciones, no conocen el proceso de inducción, que es un proceso por el cual se capacita al funcionario público sobre las tareas a realizar en la entidad pública. Hay instancias que ni siquiera cuentan con manuales de funciones, esto representa un gran problema para delimitar a quien corresponde las funciones a realizar. Otra problemática se da cuando u servidor público se le atribuyen otras funciones que no le corresponden o se da una instrucción verbal, aunque por naturaleza la administración pública debe ser documentada, el problema se da cuando esa orden no se encuentra bajo el régimen jurídico administrativo. ¿Qué pasa si una orden verbal va en contra de la norma? ¿Cómo se protege el servidor público? El estatuto del funcionario público, ley 2027 establece un medio de defensa para los servidores públicos denominado el derecho a la representación por escrito, una instrucción puede ser representada con un fundamento ej., si a un servidor público se le ordena a hacer algo que no le corresponde o va en contra de la norma, el mismo puede fundamentar jurídicamente que esa orden no se encuentra en sus atribuciones, porque también existe otro tipo penal que es la usurpación de funciones. El tema es sumamente complejo porque se puede recurrir en responsabilidad por acción o por omisión: o o

Acción, cuando se hace algo que está prohibido, se hace algo que la norma prohíbe. Omisión, que es una abstención, un no hacer, es una abstención de adecuar una conducta a lo que la normativa señala, la norma administrativa ordena con carácter imperativo y todo servidor público debe cumplir con esa disposición y si no se cumple se materializa la omisión.

Ej., de omisión, todo servidor público debe presentar declaración jurada en 3 momentos: antes de ser posesionado en el cargo, cada año debe actualizar la declaración jurada en el mes que se incorporó a la función pública y cuando el servidor público independiente el motivo termina su relación con la administración pública. Univ.: Alcor

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Esta es una norma jurídica administrativa de carácter imperativo que solo se dirige a los servidores públicos por ello debe ser acatada por las mismos, porque si no se acata se incurre en omisión en el ejemplo mencionado anteriormente la omisión de no prestar la declaración jurada genera las siguientes consecuencias: -

Para el primer caso, sanción penal. (incorporación)

-

Contravención (actualización)

-

Antes era contravención, pero a partir de la vigencia de la ley 004 es considerado como

administrativa,

la

sanción

será

de

carácter

administrativo.

un delito. (conclusión de la relación con la administración). 2. Alcance de los Distintos Tipos de Responsabilidad. Responsabilidad Ejecutiva. - Solo recae sobre las MAS tiene una naturaleza de carácter gerencial, sanciona la falta de aptitud, idoneidad para conducir, guiar una entidad pública, por ello recae sobre las MAES, ex MAES y puede recaer sobre los miembros del directorio que es muy distinto que referirse a un director general. Recae sobre aquellos servidores públicos que toman decisiones que tengan incidencia en la gestión del aparato público. Ej., la estructura jerárquica de la administración pública cuenta:

Ministro

Los servidores de este nivel no son sujetos

Viceministro

de

responsabilidad

administrativa, porque los mismos no toman decisiones generales.

Direciones Generales Jefes de Unidad Profesionales En cambio, el miembro de un directorio como el de las entidades autárquicas (Impuestos nacionales, aduanas, banco central, caja nacional de salud, administradora boliviana de carreteras) cuya característica radica en ejercer control sobre la MAE, si puede ser sujeto de responsabilidad ejecutiva, ej., En aduanas era la presidenta del mismo la Sra. Ardaya y su directorio estaba conformada por 5 miembros, se suscitó un conflicto entre la presidenta y los miembros del directorio que llego incluso hasta tribunales penales. La MAE es operativa, el directorio genera políticas, objetivos, tiene mucha participación en la planificación, pero quien operativiza la misma es la MAE, las atribuciones de un miembro de un directorio y un director general son muy distintas. Univ.: Alcor

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La responsabilidad ejecutiva prescribe en 2 años, pero se diferencia de la responsabilidad administrativa por el computo: en la responsabilidad ejecutiva el computo inicia una ves que concluya la gestión de la MAE o del miembro del directorio ej., hay una causal de responsabilidad ejecutiva el 2018, pero el 2020 ha dejado de ser MAE, esta responsabilidad ejecutiva prescribirá en 2022, entonces la prescripción en la responsabilidad ejecutiva se computa a partir de la conclusión, desde que deja de ser autoridad. La prescripción en materia administrativa se computa a partir de la fecha que se incurrió en una de sus causales. Responsabilidad Administrativa. - Su alcance se limita únicamente a los servidores públicos aunque con distintos procesos pero todos ellos pueden ser sujetos de responsabilidad administrativa. Un consultor si bien trabaja para la administración pública no es considerado como servidor público por ello no puede ser sujeto de procedimiento administrativo; también se aplica a los ex servidores públicos. Este tipo de responsabilidad prescribe en 3 años, computables desde la fecha en que se incurrió en la contravención. Responsabilidad Civil. - Es más amplia que la administrativa, se aplica a los servidores públicos, ex servidores públicos y a los particulares sean personas naturales o jurídicas, porque la responsabilidad civil tiene por finalidad la recuperación del daño económico al estado valuable en dinero, esta responsabilidad se cuantifica a través de una auditoria y se recupera a través de un proceso coactivo fiscal. También se incluye a los particulares porque estos también pueden generar daño a una entidad publica ej., el caso de los contratos administrativos cuando en un contrato de obra se tiene como plazo por decir 360 días fuera de lo que la entidad publica paga por la construcción de la obra, la mora o retraso en el cumplimiento del contrato genera responsabilidad civil porque la entidad contratista no cumplió el plazo. El daño al estado no solo se da a través de la vía contractual, también se da por actos de personas de manera individual por ej., cuando una persona percibe dos sueldos, es funcionario de las fuerzas armas y a la ves trabaja en el teleférico, esta situación no está permitida en la norma, la única excepción es la catedra, cuando el horario del docente se armoniza con el horario de trabajo, pero es prohibido cuando es docente que trabaja a tiempo completo en la universidad y en el trabajo, otro ej., es el gobernador Patzi que era docente de la carrera de sociología a tiempo completo y también era ministro de comunicaciones. Además, que en estas situaciones donde una persona genera daño al estado de manera individual puede ganar sueldos aun por encima del presidente, donde se vulnera otra disposición legal, entonces se concluye nadie puede percibir dos sueldos de la administración publica salvo la docencia universitaria. Univ.: Alcor

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Otro caso también es el de los militares jubilados que regresan al trabajo como funcionarios públicos percibiendo el monto de jubilación más el sueldo de su labor como funcionario, todas estas situaciones generan daño económico al estado, estas situaciones están expresamente previstas en el art. 77 de la Ley del Sistema Coactivo Fiscal. Estas causales dan lugar a que se materialice el proceso coactivo fiscal solo en el caso en que el hecho generador de daño sea idóneo para subsumirse en las causales que dispone el art. 77. Para iniciar requiere auditoria autorizada por la Contraloría, ante el mismo no se discute hecho y derecho solo se presenta excepciones. Las circunstancias que no se subsuman en el art. 77 pueden ser procesadas en la vía ordinaria, es decir, la vía civil. En el art. 77 una de las causales se encuentra prevista en el inciso h) Disposición arbitraria de bienes del estado ej., un coronel que estaba a cargo de una compañía de seguridad utilizo los fondos de la misma para patrocinar un campeonato de futbol de salón fuera de cualquier otra consideración. La ley SAFCO 1178 antes establecía un plazo de prescripción de 10 años, el 2014 ese artículo fue declarado inconstitucional cuya sentencia encontraba su argumento en la constitución en el art. 324 el cual señala que el daño económico al estado no prescribe, por eso a la fecha la responsabilidad civil es imprescriptible. Se debe tener cuidado con la aplicación retroactiva que es muy diferente a la imprescriptibilidad, la responsabilidad civil es imprescriptible, la ley solo aplica la retroactividad en materia laboral, penal y corrupción pública, especificando que en los dos primeros casos se aplica siempre cuando sea más favorable al trabajador o imputado, el tercero se entremezcla con razones políticas, ej., si se produce un daño económico el 2004 al estado, en primer lugar se debe dejar claro que la prescripción nunca opera de oficio, sino que una persona lo usa como medio de defensa, el 2004 estaba vigente la ley 1178 que establecía los 10 años para que el daño económico al estado prescriba, en tal caso el 2014 ya habría prescrito, entonces no se puede cobrar retroactivamente. El fundamento de la prescripción se encuentra en la constitución, el 2014 se declaró inconstitucional el art. 40 de la ley 1178 mediante la sentencia 791/12 del 20/14/12, esta sentencia declaró inconstitucional el artículo de la ley 1178 aunque lo hizo después de 3 años. En todos los casos aplicando la jerarquía normativa igual se hubieran podido cobrar las deudas al estado. Responsabilidad Penal. - La ley 1178 que establece los tipos de responsabilidad, en relación a este tipo de responsabilidad adopta una responsabilidad remisiva, remitiéndose a las normas propias del código penal a la tipificación y sanción de las conductas consideradas como delitos, Univ.: Alcor

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entonces en este tipo de responsabilidad se remite al amparo del código procesal penal o la ley 004 “MQS”, la administración pública no tiene potestad para establecer otros procesos o crear otros tipos penales. Es muy diferente que existan tipos penales propios cuya efectividad depende de una norma administrativa ej., de delitos propios malversación de recursos (se debe tomar en cuenta que la administración presupuesta los bienes por ítems), pero existe una norma que permite hacer transferencias presupuestarias que estén debidamente especificadas, pero si no se da esta condición entonces se incurre en malversación. La responsabilidad penal esta regulada por el propio código penal, con relación a la prescripción no existe un plazo uniforme porque depende de la sanción aplicable del tipo penal (hay delitos graves, leves, etc.) el art. 29 del código penal establece plazos, en general en materia penal hay delitos que prescriben, pero también hay delitos que son considerados imprescriptibles, esto relacionado con el art. 123 de la constitución (establece la retroactividad en materia penal, laboral y corrupción pública) ¿Cuándo un delito es considerado como imprescriptible? Con relación a ello la constitución en el art. 112 establece 3 requisitos:  Delitos cometidos por servidores públicos.  Que causen daño económico al estado.  Que causen grave daño al estado. ¿Cuánto es grave? Es un concepto indeterminado, una textura abierta que hace que el aplicador de la ley incurra en extorsiones; los delitos prescriptibles, prescriben en función a la naturaleza del tipo penal. Su alcance se relaciona a todos, pero cuando hablamos de delitos tenemos que referirnos necesariamente a delitos propios de la función pública, entre este tipo de delitos tenemos: omisión de declaración jurada, uso indebido de bienes, cohecho pasivo (propio de los servidores públicos), peculado (que se refiere a la apropiación de bienes en beneficio de terceros), concusión, exacción, es importante hacer notar que la extorsión no es un delito propio de los servidores públicos. ¿Qué es Concusión? Se da cuando el servidor publico se aprovecha del cargo para exigir una ventaja ilegitima, dinero, regalos, etc., esa ventaja tiene como destino beneficiar al propio servidor publico, un ej., se da en los policías que cobran multas indebidas o sin justificación. ¿Qué es Exacción? Se da cuanto el servidor publico se aprovecha del cargo para exigir una ventaja ilegitima, dinero, regalos, etc., pero esa ventaja ya no tendrá por objeto beneficiar al propio servidor publico sino a la entidad publica, un ej., volviendo al mismo caso del policía, conduce al detenido indebidamente al retén policial y en el retén le piden que lleve dos bolsas de cemento a cambio de su libertad.

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Los servidores públicos también cometen otros delitos que son genéricos como ser falsedad material, instrumentos indebidos, hasta incluso violación, etc., pero para establecer la responsabilidad penal debe diferenciarse los delitos propios de la función pública de los delitos en general. 3. Exacción de la Responsabilidad. - Previsto en el art. 33 de la ley 1178, exacción es sinónimo de liberación, entonces esto significa la liberación de la responsabilidad, este artículo se aplica a 3 tipos de responsabilidad: Administrativa, ejecutiva y civil con excepción de la responsabilidad penal. No se aplica en materia penal pues la norma administrativa es remisiva, se remite al ámbito penal y como sabemos en materia penal existen eximentes como por ej., cumplimiento del deber, cuando un policía en el cumplimiento del deber mata a un delincuente la sanción por este hecho será eximido del policía; también se encuentra el estado de necesidad que constituye otra eximente en materia penal, cuando una madre roba alimentos para alimentar a sus hijos. En fin, este artículo 33 exceptúa a la responsabilidad penal. Condiciones para la aplicación de la exacción: el art. 33 señala 3 casos para aplicar la exacción, en estos casos se habla de una aplicación específica, no genérica:  Cuando se demuestre que la decisión fue tomada en procura de un mayor beneficio para le entidad.  Cuando la decisión se tome en resguardo de los bienes de la entidad.  Cuando se presenten situaciones de fuerza mayor (fenómeno que esta fuera del control de una persona). Además, la figura de la exacción exige una formalidad y se remite al art. 63 del Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública que se denomina principio de prueba de las decisiones gerenciales, esta disposición exige que no sea oculta que se dé a conocer en forma oportuna antes de la decisión o cuando se toma la decisión, se debe informar por escrito, ej., si una persona quiere tomar una decisión que sea beneficiosa para su entidad tendrá que demostrar en que consiste ese beneficio. Si una MAE firma un desistimiento de un proceso judicial, el proceso ya no sigue su curso, eso generara un tipo de responsabilidad (omisión) si no se explica en que consiste. En materia administrativa si un alcalde decide contratar maquinaria pesada obviando los procedimientos que establece el SABS, si esa decisión se explica, por decir si ha habido un desplazamiento en una zona, al ser una situación de urgencia (fuerza mayor), entonces aplica la eximente, además cabe la posibilidad que el proceso se regule más tarde. Es importante el principio de prueba, este informe debe ser presentado en el momento a la autoridad superior que ejerce tuición sobre la entidad. Univ.: Alcor

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Toda actividad debe estar programa previamente ya que el art. 33 no puede eximir una compra que no fue programada previamente ej., cuando se venden inmuebles por promoción. 4. Procedimientos de los Distintos Tipos de Responsabilidad.  La responsabilidad civil tiene por objeto recuperar todo el daño ocasionado al estado.  La responsabilidad penal tiene una naturaleza punitiva.  La responsabilidad ejecutiva tiene una naturaleza gerencial por eso analiza la capacidad gerencial. De la sentencia constitucional 0897/17 del 21 de agosto (José Ismael vs Patricia Ballivian ejecutiva del CEDEM), se rescata los siguientes datos: ×

Se hizo un proceso a un consultor administrativo

×

Se vulnero el principio de congruencia porque en el proceso se sancionan por otros artículos no comprendidos en el auto inicial. En la sumarial se establece que se ha causado daño económico al estado. En el recurso revocatorio y jerárquico se confirma esa falla.

× ×

Proceso de la Responsabilidad Administrativa. - El competente para establecer la responsabilidad administrativa es el sumariante, la finalidad en materia administrativa es imponer una sanción disciplinaria, esta sanción puede ser de 3 tipos:  20% descuento del sueldo.  Suspensión de hasta 30 días sin goce de haberes.  Destitución. Uno de los casos actuales fue el de la jueza Pacajes a quien se destituyo sin proceso porque era una jueza interina y no juez de carrera, solo se inicia proceso administrativo contra los servidores públicos de carrera, la mayor parte de MAES son interinas esto con la finalidad de despedirlos de la administración pública cuando no cumplen con los intereses políticos de entidades superiores. Proceso de la Responsabilidad Civil. – Pero si una persona ha generado un daño económico al estado, el competente para establecer la responsabilidad civil es el juez coactivo fiscal, la finalidad es resarcir el daño económico valuable en dinero por ello se hace con anterioridad una auditoria, su naturaleza es esencialmente patrimonial. Un hecho puede dar paso a dos tipos de procesos, pero solo la responsabilidad civil persigue a todo tipo de personas aun cuando no fuere funcionario publico, su base jurídica se encuentra en el art. 34 de la ley SAFCO 1178 y es la base para que opera la responsabilidad civil, esto se resume en 3 preceptos: corresponsabilidad, naturales/jurídicas) y la solidaridad.

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aplicación

a

particulares

(personas

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a) Corresponsabilidad; se refiere a la responsabilidad de una pluralidad de personas, este supuesto prevé dos situaciones distintas: - Superior jerárquico que autorice el uso indebido de bienes, es una persona que autoriza (no siempre es la MAE) a otra el uso indebido de bienes ej., cuando el chofer va a recoger a la esposa del jefe por orden del mismo y por razones desconocidas pierde el auto, este es un caso de corresponsabilidad porque ese daño será atribuido a quien dio la orden y al que materializo el hecho que genero -

daño al estado. Reglamentos internos de una entidad, se da cuando el daño emerge del incumplimiento de un reglamento la función, tarea, actividad producto de las deficiencias de los sistemas de administración y control, entonces cuando no se tiene reglamentos claro que determinen la responsabilidad individual de una

persona ese daño se atribuye a todas las personas relacionadas con la producción del daño. b) Aplicación a particulares; la responsabilidad civil también se aplica a particulares pues los mismos también pueden beneficiarse de los recursos económicos en demasía, por ej., a través del proceso contencioso los términos de la relación contractual no se cumplen en las clausulas pactadas, esto genera multas, retrasos, genera daños que en ciertas ocasiones benefician a los particulares. También puede darse en el supuesto que una persona puede beneficiarse de dos sueldos producto de una labor desempeñada en la función pública. c) Solidaridad; el daño económico al estado siempre es solidario, hay dos formas de encarar el daño, puede ser por la mancomunidad y la solidaridad ¿Dónde se encuentra la diferencia? Ej., en una deuda de 100 bs donde tenemos a 4 corresponsables, cada uno tendrá que pagar 25, pero el cobro de los 100 recae sobre los 4 sin que ellos puedan dividirse, si dos pagaren y otros dos no pagaren, los que pagaron responden con su patrimonio; en el caso de la mancomunidad cada pago es individual si uno paga se libera, pero esta figura solo se da entre obligaciones asumidas entre privados. Pero en materia de responsabilidad civil siempre se aplica la solidaridad, siempre sobre todos y contra todos. Para acudir a la responsabilidad civil necesariamente se requiere una auditoria que establezca dos finalidades: primero cuantificar (establecer la suma liquida, exigible del daño) y segundo, identificar a los presuntos responsables, porque la auditoria no determina la responsabilidad civil, solo es parte de la prueba, la auditoria tiene las siguientes etapas:  Informe preliminar, es el informe en borrador con el que se notifica al involucrado o involucrados y se les da 10 días de plazo para que presentes sus descargos, esto es llamado proceso de aclaración, estos 10 días no son perentorios el involucrado puede ampliar el plazo para presentar sus descargos. Univ.: Alcor

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 Informe complementario, este informe puede ratificar, modificar, dejar sin efecto el informe pre eliminar de acuerdo a los descargos que se hayan presentado que en todo caso debe tratarse de montos de dinero. Si no se hace nada o se presentan descargos que no vienen al caso ni se relacionan con el mismo, el informe complementario ratifica al preliminar y se remite a la Contraloría cuando la auditoria no se ha hecho por la misma entidad que ejerce tuición a través de las Unidades de auditoria interna, pero también hay la posibilidad de que la propia UAI de la Contraloría realice la auditoria, entonces sea hecha la auditoria por cualquier vía se envía al Contralor y el mismo emite el dictamen de responsabilidad civil que confirma la auditoria, que a su vez también se le da el grado de prueba pre constituida y es necesaria para iniciar el proceso coactivo fiscal. Con este dictamen se notifica a los implicados y se les pide que paguen, este dictamen es solo una invitación aún no tiene carácter coactivo, si no pagan en los 10 días siguientes la Contraloría devuelve la auditoria a la entidad donde se produjo el daño económico para que en el plazo de 20 días la MAE de la entidad y el abogado de la misma inicien el proceso coactivo fiscal, proceso que busca resarcir el daño causado. El D.L. 14053 elevado a rango de ley, en la ley 1178, tiene un carácter pasajero porque aún no se ha modificado y no se ve ningún interés en modificar esta ley, porque esta ley busca que las personas que hicieron daño al estado resarzan, esta ley 14053 antes permitía el apremio corporal con el advenimiento de la ley Blatman se modificó estableciendo que la responsabilidad solo recae sobre el patrimonio del culpable si es que lo tiene. Si la MAE y el abogado en los 20 días establecidos para interponer el proceso coactivo fiscal no lo hicieren se materializa una causal de responsabilidad administrativa, en su vertiente de la destitución, ej., el caso Pari donde se desbanco fondos del banco unión hubo un delito que activo dos tipos de responsabilidad civil y penal, pero este caso se lo debe resolver en la vía ordinaria, no opera el proceso coactivo fiscal porque hay antecedentes de un hecho delictivo. El estado con sentencia ejecutoriada del proceso coactivo fiscal, puede hacer uso de los efectos secundarios de las obligaciones, como interponer las acciones, oblicua, pauliana, etc. La Demanda Coactiva Fiscal: Se la interpone acompañada del dictamen emitido por la contraloría ante el juez coactivo fiscal, el juez emitirá una nota de cargo para notificar a los involucrados en la notificación se invita a los involucrados a que paguen y se les da el plazo de 20 a 30 días para presentar descargos (el coactivado puede presentar pruebas en ese plazo), el proceso coactivo fiscal teóricamente es sumario aunque en la realidad practica no es así, culminando el plazo de prueba se acude a un técnico del juzgado que puede ser un auditor, matemático actuarial cuya función principal consiste en revisar y hacer seguimiento de la cuantificación del daño económico porque lo que interesa más en el proceso coactivo fiscal es Univ.: Alcor

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el monto, el asesor técnico una vez revisado el caso realiza un informe y lo eleva al juez; con el informe el juez emite un pliego de cargo que es una conminatoria de pago, que establece el plazo de 5 días para pagar bajo la amenaza de ejecutar el patrimonio del coactivado, ante este pliego el coactivado tiene la posibilidad de apelar y en última instancia acudir al recurso de casación. Si en este proceso se han agotado las instancias para la ejecución se hace una actualización del monto adeudado al estado, antes se actualizaba al valor del dólar en la actualidad se lo realiza en base a la UFV; el proceso coactivo fiscal ejecuta siempre y cuando haya patrimonio y cuando se hayan levantado las medidas sustitutivas. Esta ejecución solo recae sobre los bienes propios del coactivado, no recae sobre los bienes gananciales; si el coactivado muere la deuda puede ser exigida a sus herederos si fuera pura y simple los herederos pagan todo, pero si los herederos reciben el acervo patrimonial de su causante con beneficio de inventario solo responden con el acervo patrimonial que recibieron de su causante, para optar por esta modalidad solo se cuenta con el plazo de 6 meses computables desde la apertura de la sucesión, vencido el plazo se presume que la deuda es pura y simple. Otra forma es la renuncia a la herencia. Si hubiera una disposición de bienes en el curso del proceso por ej., un Sr de apellido Escobar cometió delitos aprovechándose de un fondo complementario de la seguridad social, también giraba cheques, este sr dejo una casa en Achumani a nombre de su hijo de 19 años, en aquel tiempo aún no estaba en vigencia la ley 004, por ello no pudo completarse el proceso porque aún no existía el tipo penal, hoy se tipifico bajo la denominación de legitimación de ganancias ilícitas cuyo uso es muy común, su sanción se hace vía penal, se vincula cierta manera con el proceso coactivo fiscal porque mucha gente hace disposiciones fraudulentas, injusticias con fondos de la administración publica, hoy estos bienes se recuperan por la vía penal. Proceso de la Responsabilidad Penal. – La responsabilidad penal es remisiva, porque se remite a las normas del derecho penal, la ley 1178 no prevé nada nuevo solo se remite. En materia penal solo se toma en cuenta los delitos propios “delitos contra la función pública” eso quiere decir que para incurrir en un delito administrativo necesariamente se debe ser un servidor público caso contrario no es aplicable. Los delitos contra la administración pública son: malversación, cohecho pasivo, excusión, exacción, omisión en la declaración jurada de bienes, peculado, la ley 004 “MQS” 8 nuevos tipos penales entre ellos la legitimación de ganancias ilícitas ej., este delito se da en un proceso penal cuando una persona coloca bienes a nombre de un tercero, este hecho no podría proceder vía proceso coactivo fiscal, porque este mecanismo solo opera cuando se incurre en las causales del artículo 77 de la ley del proceso coactivo fiscal.

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Si el daño económico al estado se realizó a través de un delito no procede el proceso coactivo fiscal, sino se interpone un proceso penal concluido el mismo opera un proceso civil para el resarcimiento de daños causados. El D.L. 14933 fue elevado a rango de ley por la ley 1178 con un ámbito de transitoriedad, han transcurrido casi 28 años y aún no se ha actualizado. Es importante diferenciar entre uso responsabilidad penal) y disposición

indebido arbitraria

de bienes (que es parte de la de

bienes (que es parte de la

responsabilidad civil porque en esta causal si existe desplazamientos de bienes). Proceso de la Responsabilidad Ejecutiva. - Su naturaleza es gerencial, porque busca fortalecer la capacidad gerencial por eso recae sobre las MAES o miembros del directorio, pues esta clase de funcionarios públicos tienen la aptitud de tomar decisiones, esto es lo que implica la facultad gerencial, sus causales son: ×

×

Falta de rendición de cuentas, que se relaciona con el enfoque sistémico de la ley 1178 que responde a un modelo de gestión por resultados, esto significa que, si a una entidad se le asigna un monto de recursos, esta designación debe responder al POA de la unidad y el POA a su vez establece metas, objetivos para el funcionamiento de la entidad, pero en el caso de que no se hayan alcanzado los objetivos aun cuando se haya manejado adecuadamente los recursos del POA, la MAE debe informar acerca de los estados financieros de la entidad a su cargo a eso se refiere la falta de redición de cuentas, aun cuando la entidad no haya alcanzado el 100% de los objetivos fijados en el POA, por lo general ninguna MAE alcanza el 100% de los objetivos fijados por el POA. La ley 1178 alcanza a toda entidad pública a la cual se le hayan asignado recursos, pero también alcanza a los recursos que produzca una entidad pública. Falta de remisión de estados financieros a la contraloría, cuando concluye una gestión existe un plazo de 60 días para que todas las entidades públicas remitan sus estados financieros, balances, informes de auditoría, esta disposición se establece con fines de efectuar control sobre toda entidad pública. Las MAES deben girar memorándums al personal de contabilidad para que realicen los informes respectivos con anticipación a fines de cumplir esta disposición, pero hay situaciones en las cuales no se envía el informe financiero a la contraloría, la información en ciertas ocasiones suele ser caótica, desordenada y esto se debe a una mala administración

×

Falta de remisión de contratos a la Contraloría, la función pública cuenta con un sistema electrónico para actualizar la condición de los contratos del personal bajo su dependencia, su omisión también constituye causal para la responsabilidad ejecutiva.

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×

Falta de actualización de los Sistemas de Control Interno, toda entidad que se encuentra bajo el alcance de la ley 1178 tiene reglamentos internos, la SABS suele variar y esas variaciones no suelen ser recensionadas por las entidades públicas, esa falta de actualización genera responsabilidad ejecutiva.

×

Falta de respeto a la independencia de las UAI, la unidad de auditoria interna para lograr un trabajo objetivo requiere dependencia orgánicamente no se vinculan a otras unidades al interior de la entidad pública, pero dependen de la MAE y muchas veces la MAE puede mal utilizar esta dependencia para favorecer o perjudicar a terceros las UAI tienen la potestad de denunciar a las MAES si es que esta situación ocurriese. Toda auditoria debe estar sustentada por documentos pero si esa auditoria se presta a

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alguna influencia de la MAE esta difícilmente va a poder ser sustentable. Gestión deficiente o Negligente, se evalúa bajo los siguientes parámetros:  

Alcanzar los resultados. Evaluaciones que deben realizarse una vez al año al personal que conforma la entidad pública, en el caso de los servidores públicos tienen evaluaciones continuas, en el desarrollo de esas evaluaciones si es evaluado dos veces y la prueba resulta deficiente deja de ser servidor público de carrera, lo mismo ocurre con los demás servidores públicos, dentro el sistema existen los POAI (programas operativos individuales anuales individuales) que sirve para medir la eficiencia de un servidor publico.

Estos son los indicadores de una gestión deficiente. La responsabilidad ejecutiva se establece a través de un informe de auditoria , este informe puede ser realizado por la propia entidad aunque por lo general no lo hace, este informe debe realizarse cuando la MAE o miembro del directorio deja el cargo, pero en condiciones normales la auditoria lo hace:  La Unidad de Auditoria Interna que ejerce tuición.  La propia Contraloría. El informe preliminar e informe complementario debe remitirse a la Contraloría para que el Contralor emita un dictamen de responsabilidad ejecutiva que tiene una peculiaridad que lo diferencia de responsabilidad civil, pues este dictamen recomienda la implementación de sanciones, no sanciona solo recomienda y estas recomendaciones pueden ser: la suspensión o destitución. Con ese dictamen se notifica a la entidad que ejerce tuición sobre la MAE, que puede ser un directorio o un ministro, para que esa instancia vea la conveniencia de aplicar una sanción, puede darse el caso que la entidad que ejerce tuición sobre la MAE no aplique una sanción, si ese fuese el caso debe fundamentar el motivo por el cual no se le aplicó una sanción, esta disposición es legal la norma permite que se de esta situación, en este caso en el que órgano Univ.: Alcor

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que ejerce tuición no aplica sanción, el contralor remite todos los antecedentes del caso al órgano legislativo en la comisión respectiva y con ello concluye el proceso. Si la comisión del legislativo considera no razonable la no aplicación de sanción a una MAE, toma otro tipo de medidas con relación al directorio o ministro que no impuso una sanción. Esta responsabilidad es la que menos se aplica en nuestro medio por ello su actividad deja de ser tal y se convierte en algo accesorio. Cuando se hace un proceso por responsabilidad ejecutiva a una ex MAE no se toman en cuenta las sanciones porque las mismas ya no tienen efectividad porque estamos en la situación en el caso de que una persona ya dejo de ser servidor público, entonces en esta situación se remite el informe y antecedente a la contraloría. 5. Aclaraciones de los Distintos Tipos de Responsabilidad. Toda persona que trabaja en la función pública tiene un POAI.  Al interior de la administración se hace una actualización de la hoja de vida de los funcionarios públicos.  Toda evaluación que se realice a los funcionarios públicos debe estar pre establecida, hay parámetros predeterminados que tienen que ver con el cumplimento del trabajo en la administración, la evaluación es hecha por la autoridad superior de la entidad. En el caso de la responsabilidad administrativa, el proceso disciplinario normalmente es realizado por el sumariante, pero cuando en una entidad pública se procesa a un auditor, un abogado o la MAE, el sumariante no tiene competencia para establecer la responsabilidad de estos servidores, entonces quien determina la responsabilidad de estos servidores es el asesor legal de la entidad que ejerce tuición, (esta entidad asume el rol de sumariante), siempre y cuando la presunta contravención por la cual será procesado haya sido cometida en el ejercicio de funciones inherentes a la profesión, por ej., hay abogados que trabajan en entidades públicas pero no como abogados, sino como auxiliares de oficina, en estos casos quien tiene competencia para establecer la responsabilidad administrativa es el sumariante de la propia entidad. Este proceso solo se materializa cuando se tratan de funciones propias de un auditor o un abogado. Es importante que antes que una persona comience a trabajar en la administración pública revise el manual de funciones o el reglamento interno de la unidad. En materia disciplinaria es imposible tipificar todas las faltas eso hace que existan tipos penales abiertos que conlleva una complejidad con relación a ello el TCP estableció en una sentencia que las contravenciones/faltas deben estar sujetas al principio de taxatividad de la

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norma, porque cuando existen vacíos se hace viable el ejercicio de la discrecionalidad o en un extremo la arbitrariedad. El fin de las normas administrativas es buscar una conducta eficiente, de buena fe, en el desplazamiento de las tareas encomendadas. También es necesario conocer el término fondos con avance, que se da cuando la necesidad busca efectivo (dinero), sin necesidad de un trámite hay la posibilidad que un funcionario desembolse un monto de dinero pero con cargo de rendición de cuentas. El mismo proceso de responsabilidad de ex funcionarios de la responsabilidad ejecutiva aplica a la responsabilidad administrativa, por el cual la contravención se remite a la contraloría para su registro, este registro se relaciona con la solvencia fiscal que es un requisito para postular a la función pública. La contraloría tiene competencia para el registro, pero como en la contraloría se presentan procesos de todo tipo, la contraloría se ha extralimitado y ha comenzado a registrar procesos penales, una sentencia constitucional determino que la contraloría no tiene competencia para el registro de procesos penales ya que para este tipo de procesos existe el REJAP (Registro Judicial de Antecedentes Penales), las competencia de la contraloría se limitan a registrar daños económicos ocasionados al estado. Los registros elevados a la contraloría no pueden ser definitivos, estas situación genero varios amparos porque hay mucha gente que aún sigue registrada, estos problemas busco una solución al interior de la contraloría, algunos teóricos creen que debería mantenerse el registro de acuerdo a la prescripción del delito/contravención administrativa, entonces el registro debería suprimirse de acuerdo al tipo de responsabilidad:  Ejecutiva, dos años.  Administrativa, dos años.  Civil, cuando se resarza el daños causado. Aun no se ha establecido un plazo para la extinción del registro hecho en la contraloría, pero es necesario establecer un medio ya que un registro permanente genera perjuicios y en otros casos abuso.

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