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INDICE INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………2 TITULO I: PREVARICATO (ART418)………………….…………………………...3 1.1. Antecedentes………………………………………………………………………....3 1.2. Consideraciones Generales…………………………………………………………..4 1.3. Descripción Legal……………………………………………………………………4 1.4. Estructura Típica Penal …………………………………………………………...…5 1.4.1.

Tipo Objetivo……………………………………………………………4 1.4.1.1. Bien jurídico protegido…………………………………….…...5 1.4.1.2. Acción típica……………………………………………………5 1.4.1.3. Sujeto activo…………………………………………….............6 1.4.1.4. Sujeto pasivo……………………………………………………6 1.4.1.5. Configuración del delito………………………………………...6 1.4.1.6. Argumentos del Artículo………………………………………..7

1.4.2.

Tipo subjetivo……………………………………….…………………..8

1.5. Autoría y Participación……………………………………………………………….8 1.6. Consumación y tentativa………………………………………………………..........8 1.7. Penalidad…………………………………………………………...………………...9 TITULO II: MODALIDADES (ART. 419 - 421)……………………...........................9 2.1. Detención Ilegal o Arbitraria………………………………………………………....9 2.2. Prohibición de Conocer un Proceso que Patrocinó………………………………….10 2.3. Patrocinio Indebido de Abogado………………………………………….................12 CONCLUSIONES……………………………………………………………….……...13 BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………...……...14

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INTRODUCCION El delito de prevaricato es un delito especial propio, por cuanto requiere de una condición especial de autoría, es decir, que el sujeto activo sea un juez o fiscal, en cualquiera de sus niveles, sea titular o provisional. Por su parte, el bien jurídico tutelado es la correcta administración de justicia, la cual representa un deber y obligación por parte de los magistrados, quienes deben sustentar sus resoluciones dentro del marco de la ley, fundando sus decisiones en los hechos probados por las partes. Sin embargo, la figura del tipo penal no solo se refiere al juez o fiscal como sujeto activo, sino que también se extiende en una submodalidad a los abogados que sirven a la administración de justicia para una correcta administración de justicia para las partes a las que representan. En el presente trabajo se realizará un análisis sobre la estructura o tipificación penal sobre el delito de prevaricato, regulado en el artículo 418 del código penal y sus modalidades, reguladas desde el artículo 419 al 421, con una previa reseña histórica de la evolución del delito de prevaricato, desde sus inicios en la cultura romana, pasando por su regulación en el Digesto, hasta su aplicación en el Código Penal vigente.

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DELITO DE PREVARICATO TITULO I: PREVARICATO (ANÁLISIS DEL ART. 418) 1. DELITO DE PREVARICATO 1.1.

ANTECEDENTES La doctrina es unánime en señalar que los orígenes del prevaricato se encuentran en la antigua

cultura romana, en la época de la República, aproximadamente 509 a. C., proveniente de la palabra del latín prevaricatus, compuesta por el prefijo prae que significa “antes” y vicare que significa “traspié”. En esta época encontramos la llamada acción de perduelio o alta traición, que se daba para sancionar al magistrado por cualquier acto de transgresión de un deber público en el ejercicio de su cargo. Los magistrados titulares del Imperio eran llamados cónsules, sin embargo, para la acción de perduelio eran considerados como magistrados también gobernantes con poder supremo, estos últimos fuera del Imperio, y que eran juzgados por las asambleas romanas. Por otro lado, mediante la acción o Lex Cornelia, la cual debe su nombre al cónsul Lucio Cornelio Sila Félix, se castigaba a los pretores, que eran los colaboradores menores de los cónsules, cuando estos se apartaban de la correcta aplicación de las leyes. Posteriormente, en la época del Imperio Romano, en el Digesto encontramos la base de lo que en la actualidad podríamos llamar el delito de prevaricato. Con este concepto se castigaba la prevaricación sancionando al acusador injusto, como al abogado que traicionaba a su cliente para colaborar con la otra parte, el mismo que era sancionado en un juicio extraordinario, debiendo devolver el dinero que hubiera recibido por la corrupción. En esta época se castigaba tanto al cónsul o pretor, por vulnerar la ley o traicionar al Imperio, mediante la acción perduelio y Les Cornelia, como al abogado que había traicionado a su cliente para colaborar con la otra parte en la contienda, el cual era juzgado por el mismo tribunal que había participado en el proceso en el cual prevaricó, realizando una audiencia extraordinaria en la que se declaraba nulo lo resuelto y se ordenaba al abogado devolver el dinero o especies recibidos.

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1.2.

CONSIDERACIONES GENERALES El vocablo prevaricato en el lenguaje ordinario, “prevaricación” o “prevaricatus” equivale,

según la definición del Diccionario de la Lengua, a “faltar uno a sabiendas y voluntariamente a la obligación de la autoridad o cargo que desempeña, quebrantando la fe, palabra o juramento”. Prevaricar es el propósito manifiesto de faltar a la obligación o cargo que se desempeña. El prevaricato consiste en el intento de hacer pasar como derecho algo que positivamente se sabe que no lo es; se excluye así la posibilidad de prevaricación sobre la base de algún precepto insospechado del derecho. De ello, se deduce que el error y la ignorancia de derecho excluyen el prevaricato. Prevaricato en la justicia es un delito comparable al incumplimiento de los deberes de funcionario público. La misión de los jueces es la de aplicar el derecho vigente al caso concreto. Actualmente por hallarse entre los delitos de Administración de Justicia, la figura de prevaricato solo se puede entender como un ilícito penal propio de los jueces y fiscales. 1.3.

DESCRIPCIÓN LEGAL Y ANTECENDENTE Actualmente, el delito de prevaricato se encuentra regulado en el artículo 418 del Código

Penal, en los siguientes términos: “El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años” Sin embargo, el delito de prevaricato se encontraba regulado en su texto original en el artículo 418 bajo los términos siguientes: “El Juez o el Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años” En el derogado Código Penal de 1924, la prevaricación del juez estaba regulada en el artículo 354 (versión original), en los siguientes términos: “El Juez que dictara resoluciones manifiestamente contrarias al texto expreso y claro de la ley o que citara resoluciones o hechos falsos y que se apoyare en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con multa de la renta de treinta a noventa días e inhabilitación absoluta perpetua”

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1.4.

ESTRUCTURA TÍPICA PENAL

1.4.1. LA TIPICIDAD OBJETIVA 1.4.1.1.

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico genérico que se tutela es el correcto funcionamiento de la Administración

Pública conforme a los parámetros constitucionales, y especialmente el debido respeto del principio de legalidad en el ejercicio de las distintas funciones públicas. En cuanto a una expresión concreta de esa administración pública, el bien jurídico tutelado es la Administración de Justicia, esencialmente se protege la función jurisdiccional, así el delito contra la función jurisdiccional deriva de la cautela de una administración de justicia correcta, interés jurídicamente protegido por tratarse de benes de carácter colectivo, es decir, con la finalidad de que el juez o fiscal ejerza las facultades con las que fue investido dentro de los límites que le imponen los deberes generales y específicos propios del ejercicio del cargo. 1.4.1.2.

CONDUCTA O ACCIÓN TÍPICA En relación a la conducta típica, el legislador ha establecido explícitamente los supuestos de

infracción a la correcta administración de justicia, los cuales se presentan como modalidades prevaricadoras. Estos supuestos configuran como un tipo alternativo que opera de manera independiente. 

La primera modalidad prescribe a lo que en doctrina se denomina “prevaricato de derecho”, que se materializa cuando el juez o fiscal “dicta resolución o emite dictamen manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley”



la segunda modalidad hace mención al “prevaricato de hecho y por introducción de pruebas inexistentes”, la que se presenta si “cita hechos falsos o pruebas inexistentes”



Y la tercera modalidad consiste en la “prevaricación por insubsistencia normativa”, que se presenta cuando “se apoya en leyes supuestas o derogadas” Estas modalidades prevaricadoras quebrantan el Estado de Derecho, defraudando los

principios que convergen de la recta administración de justicia. En este sentido: 

La primera modalidad se refiere a la transgresión de una norma inequívoca, esto es, de una norma cuya interpretación no otorga márgenes de dudas, criterios u opiniones diversas;



la segunda modalidad supone falsear la verdad mediante la introducción ilegal de pruebas inexistentes, que no fueron ofrecidas, admitidas o actuadas durante el proceso, o afirmando 5

la existencia de hechos que no se desprenden de los medios de prueba que obran en el expediente; Y 

Y la tercera modalidad revela una defraudación de la expectativa que tiene la sociedad en el sistema de administración de justicia, específicamente en la confianza depositada en el juez y el fiscal, de quienes se espera aplicarán la ley vigente al caso concreto.

1.4.1.3.

EL SUJETO ACTIVO Se trata de un delito especial propio, en el sentido que se requiere una especial cualificación

en el sujeto activo, la de ser Juez o Fiscal que dicta resolución o dictamen. Se trata de cualquier persona que integre en forma permanente (titular) o coyuntular (suplente) el Poder Judicial o el Ministerio Público, es decir, en cualquiera de sus niveles. Cuando el prevaricato lo ha cometido un solo Juez o Fiscal no existiría ningún problema, pues ahí habrá una autoría individual, sin embargo, la referencia a un Juez o Fiscal como menciona la norma no excluye la aplicación de estos delitos cuando han sido cometidos en el seno de un Tribunal, siempre que pueda imputarse a cada uno de sus miembros a título personal en calidad de autor o coautor el acto constitutivo de los mismos. 1.4.1.4.

El SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado, como titular del bien jurídico vulnerado, sin embargo, nada obsta

para calificar como víctima o perjudicado a la persona afectada con la resolución o dictamen prevaricador. 1.4.1.5.

CONFIGURACIÓN DEL DELITO En este sentido, este tipo penal se configura cuando el Juez o Fiscal motiva sus resoluciones o

dictámenes contrarios a la ley, basándose en hechos falsos, pruebas inexistentes, leyes supuestas o derogadas Conforme a lo señalado por el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra supuesta significa: “Considerado real o verdadero sin la seguridad de que lo sea”.

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1.4.1.6. 

ARGUMENTOS DEL ARTÍCULO La primera conducción típica, es la de “dictar resolución o emitir dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley” En este caso es de destacar que es de la propia resolución cuestionada que se desprende esta

contradicción entre la norma aplicada, con la decisión que, adoptada por el juzgador, es decir se invoca una ley que dice una cosa y lo resuelto es contrario a lo que se dice dicha ley. Un ejemplo es en el caso del Código de Ejecución Penal dispone que en delito de violación sexual de menor no existe beneficio penitenciario y el magistrado en audiencia le otorga al condenado este premio. El texto de la ley no ofrece dudas al respecto. Hay un mandato imperativo. 

La segunda conducción, sobre “citar pruebas inexistentes o hechos falsos”, Es decir, la resolución cuestionada basa su fallo en pruebas que nunca se han actuado durante

el proceso o en hechos argumentados dentro del proceso y que se han demostrado que son hechos falsos y sin embargo así sustenta la resolución. No se trata de un cuestionamiento a la valoración de las pruebas que es la atribución exclusiva del juzgador y que puede ser impugnada que puede ser impugnada dentro del mismo proceso y obtener su revisión, sino de que no existen o las que existen son falsas y que no justifican el fallo. En este caso el agente señala una prueba que no ha sido actuada en juicio o ha citado hechos que se contradicen con la realidad. Por ejemplo, para agravar la pena del agente indicando que este cuenta con antecedentes penales y de la verificación documental no existe, o citar un hecho, y examinado el objeto de la imputación y los hechos que lo constituyen, este no existe. 

Finalmente, “se apoya en leyes supuestas o derogadas” , En este caso el agente cita leyes supuestas lo que parece grave porque estaríamos ante una

invención por parte del sujeto activo con una gran imaginación, y lo otro es el citar leyes que han sido derogadas. Sobre este aspecto es de señalar que no todos los jueces o fiscales tienen la información permanentemente actualizada por lo que este dato material puede provocar que se cite una norma ya derogada, y lo es más cuando por ejemplo quienes lo emiten son magistrados que laboran en zonas desconectadas con el resto del país. El magistrado podría incurrir en error de tipo contemplado en el artículo 14 del Código Penal si es invencible excluye responsabilidad y si fuera vencible solo se sancionará si el prevaricato tiene modalidad culposa no prevista en el ordenamiento penal.

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1.4.2. LA TIPICIDAD SUBJETIVA En el aspecto subjetivo se requiere la concurrencia de una actuar “doloso”, por lo que se exige que el juez o fiscal sea consciente de que la decisión tomada se encuentra fuera de los márgenes de la correcta aplicación del derecho que conoce, que se fundamente en la valoración de pruebas inexistentes o hechos falsos, o en la aplicación de una ley no vigente o inexistente en el ordenamiento jurídico (elemento cognitivo) y que su voluntad esté dirigida a la realización de ese tipo penal (elemento volitivo). 1.5.

AUTORIA Y PARTICIPACIÓN Sobre este aspecto se puede establecer autoría mediata si ha existido detrás de una resolución

un agente que haya planeado la emisión de la misma pero no participe en ella por razones formales, pero siendo este es un delito especial el sujeto activo debe ser Juez o Fiscal. El autor inmediato es el firmante de la resolución. La intervención criminal podría darse en un colegiado que se pone de acuerdo para emitir la resolución con visos de prevaricación sin embargo quien tendría mayor responsabilidad en la comisión del ilícito sería el ponente pues es quien presenta al colegiado el proyecto de resolución. En una sentencia serán responsables los jueces que la firman y quedará exonerado quien haya emitido un voto particular. 1.6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN La doctrina mayoritaria considera que no hay tentativa en esta clase de delitos toda vez que

se le considera como uno de peligro abstracto. Es un delito de consumación instantánea, ya que se consuma con el dictado o formación de la resolución o la emisión del dictamen y no es necesario que cause ejecutoria ni que sea revocada o anulada por otro juez, no que haya causado algún resultado dañoso. No se precisa una efectiva lesión al bien jurídico, por ello, debe considerarse la prevaricación como un delito de pura actividad. Sobre este aspecto se considera que para efectos de la punibilidad debería causar un perjuicio. Con la suscripción de la resolución o dictamen que contiene la prevaricación, Se consume el delito y se considera que no es necesario que la resolución haya adquirido firmeza o sea revocada por instancia superior, la resolución seguirá siendo prevaricadora en el supuesto que lo sea.

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1.7.

PENALIDAD En cuanto a las penas accesorias – disciplinarias a la pena privativa de libertad que acarrea

estos delitos contra la administración de justicia habrá que mencionar al Artículo 426° del Código Penal debido a que prescribe lo siguiente: “Los delitos previstos en los capítulos I y II de este Título, serán sancionados, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36 incisos 1° y 2° . En este caso, la inhabilitación produce, según lo disponga la sentencia: a) Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular b) La incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo, o comisión de carácter público.

TITULO II: MODALIDADES DEL DELITO DE PREVARICATO 2. MODALIDADES 2.1.

DETENCION ILEGAL O ARBITRARIA Artículo 419.- El Juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de una persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, que debió decretar, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

2.1.1. FUNDAMENTO PUNITIVO El fundamento punitivo de este tipo penal reside: 

En cautelar la legalidad en el ejercicio de la función jurisdiccional y la confianza pública en el juez, de quien se espera la correcta aplicación de la Constitución y de las leyes que de ella emanan; sin embargo,



También se busca específicamente, que los ciudadanos vean restringido su derecho a la “libertad” como consecuencia del ejercicio ilegal y arbitrario de las funciones jurisdiccionales; en tal sentido, estamos frente a un delito pluriofensivo, que reviste especial gravedad, no solo porque implica un quebrantamiento del deber funcional del juez, sino también una grave afectación de la libertad personal.

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2.1.2. CONFIGURACIÓN DEL DELITO Para la configuración del tipo penal se requiere que los hechos denunciados se adecuen materialmente a los componentes típicos descritos en la norma penal; en este sentido: 

El primero consiste en la “condición del autor cualificado”; es decir, que el agente delictivo sea un “juez” de cualquier grado o instancia, que tenga competencia para ordenar la detención contra una persona o para otorgar o conceder la libertad al detenido o preso.



Por su parte, el comportamiento típico, como segundo elemento, está definido por dos verbos rectores que se configuran independientemente, que importan la existencia de dos modalidades delictivas que configuran el ilícito denunciado. La primera modalidad consiste en que el agente “ordene la detención de una persona, de

manera maliciosa o sin motivo legal”; en tanto la otra consiste en que “no otorgue, de manera maliciosa o sin motivo legal, la libertad de un detenido o preso, que debió decretar”. 2.1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA Respecto al aspecto subjetivo se requiere de la concurrencia de un actuar “doloso” del magistrado, es decir, de una determinada relación psicológica entre el agente y su obra, en la que se exige que el juez sea consciente de que la decisión de ordenar la detención o la de no otorgar la libertad inmediata a un detenido o preso no se encuentra ajustada a lo establecido en la ley (elemento cognitivo), y que su voluntad esté dirigida a realizar el tipo legal, en base a dicho conocimiento (elemento volitivo). 2.2.

PROHIBICIÓN DE CONOCER UN PROCESO QUE PATROCINÓ Artículo 420.- El Juez o Fiscal que conoce en un proceso que anteriormente patrocinó como abogado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. El delito de prevaricato en la submodalidad de prohibición que tiene un juez o fiscal, en

cualquier grado, de conocer el proceso que patrocinó como abogado se encuentra previsto en el artículo 420º del Código Penal. 2.2.1. FUNDAMENTO PUNITIVO El fundamento de represión de este tipo penal reside en garantizar el adecuado ejercicio de la actuación funcional de los magistrados, así como resguardar la objetividad e imparcialidad de los mismos frente a los procesos que son de su conocimiento, en los cuales deben actuar con un criterio

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de conciencia que no debe ser contaminado por un juicio previo que pudiera tener sobre el caso bajo su análisis. 2.2.2. CONFIGURACIÓN DEL DELITO Para la realización material del tipo penal se requiere que los hechos incriminados se adecuen a los componentes típicos previstos; así: 

el primer elemento del injusto hace mención a la “condición de autor cualificado”; es decir, que el agente delictivo debe ser un “juez” o “fiscal”, en cualquier de sus instancias o niveles, titular o provisional (delito especial); y



el segundo elemento consiste en la “conducta típica material”, la cual se materializa cuando el autor cualificado “conoce un proceso que anteriormente patrocinó como abogado”.

2.2.3. VERBOS RECTORES El comportamiento típico se encuentra definido por el verbo rector conocer, cuyo significado, conforme a lo señalado por el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, se refiere a “entender en un asunto con facultad legítima para ello”; en este sentido, la configuración material de la conducta punible denota, primero, que el sujeto activo en el ejercicio de sus funciones se encuentre conociendo un proceso judicial o un caso en la fiscalía; y segundo, que el sujeto activo haya intervenido anteriormente en el mismo proceso judicial o investigación fiscal, patrocinando como abogado a una de las partes. 2.2.4. TIPO SUBJETIVO En el aspecto subjetivo se requiere imperativamente un actuar “doloso” del agente, por lo que se exige que el juez o fiscal tenga conocimiento de que con anterioridad patrocinó, como abogado defensor, a una de las partes procesales del caso que está conociendo en el ejercicio de sus funciones como magistrado (elemento cognitivo), y que pese a ello su voluntad esté dirigida a realizar el tipo legal (elemento volitivo). En este sentido, la ausencia de este elemento doloso es un factor determinante, por cuanto hace devenir en atípica la conducta, careciendo de relevancia jurídico-penal la conducta material.

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2.3.

PATROCINIO INDEBIDO DE ABOGADO O MANDATO JUDICIAL Artículo 421.- El abogado o mandatario judicial que, después de haber patrocinado o representado a una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o representación de la parte contraria en el mismo proceso, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

2.3.1. FUNDAMENTO PUNITIVO Este artículo prohíbe al abogado o mandatario legal patrocinar en un mismo proceso judicial o administrativo a ambos sujetos o partes procesales, ello con la finalidad de cautelar la adecuada administración de justicia, por posibles actos de corrupción y falta de los principios de la ética y secreto profesional que deben cautelar los abogados con respecto a sus patrocinados. 2.3.2. SUJETO ACTIVO Como sujetos activos, el legislador ha previsto al abogado, así como al mandatario legal, de modo que una persona tiene el poder para representar a otra en determinado acto o juicio. 2.3.3. TIPO SUBJETIVO El prevaricato es un delito “doloso” por cuanto el actor tiene conocimiento de que está representando a la parte contraria a la que patrocinó o representó en el mismo proceso administrativo o judicial. Finalmente, con este tipo penal se ha castigado tanto al abogado que traiciona a la parte que representa, coludiéndose con la otra parte para favorecerla, como a los administradores de justicia que contravienen la ley a efectos de favorecer a una de las partes. En este proceso evolutivo, el Perú es parte, procurándose en la actualidad la correcta aplicación del derecho al caso concreto, sancionándose los actos de corrupción que pudieran perturbar la administración de justicia.

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CONCLUSIONES 1. En un proceso de estado de Derecho, es vital la labor que desempeñan los magistrados jueces y fiscales, de cualquier nivel o jerarquía, quienes deben actuar con ética en todas las funciones que desempeñan, debiendo aplicar en las resoluciones que emiten la ley que corresponde al caso concreto y fundando sus decisiones en las pruebas que obran en el expediente, a efectos de cautelar la correcta administración de justicia. 2. El delito de prevaricato que ha estado presente desde las primeras culturas de la humanidad sirve como un freno ante acciones de los magistrados que dicten resoluciones o emitan dictámenes contrarios al texto expreso y claro de la ley, citen pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoyen en leyes supuestas o derogadas, sancionando esta acción dolosa, conforme al Código Penal vigente, con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. 3. Resulta, deber y obligación de todos los magistrados ajustar sus acciones al marco legal vigente, de conformidad con las facultades que les han sido conferidas.

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BIBLIOGRAFIA CÓDIGO PENAL PERUANO, Edición Mayo 2019 James REATEGUI SÁNCHEZ, Derecho Penal – Parte Especial, Volumen 2, EDICIONES LEGALES – Setiembre 2012 Liz Patricia BENAVIDES VARGAS, El delito de prevaricato en el Perú, LEX N° 19 - AÑO XV - 2017 - I / ISSN 2313 – 1861 Victor Jimmy ARBULÚ MARTÍNEZ, El Delito de Prevaricato de Jueces Y Fiscales FRISANCHO APARICIO Manuel, PEÑA CABRERA, Raúl. Delitos contra la administración Pública. Fecat. Lima. 2002.

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