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LA SOCIEDAD COMO SISTEMA: ENTRE LUHMANN Y CAPÓN FILAS Por MANUEL J.L. CANDELERO (Abogado – Docente)

Por iniciativa del distinguido amigo, colega y profesor universitario Dr. Eduardo Depetris, me encuentro escribiendo estas líneas destinadas a integrar un corpus pensado como homenaje al Dr. Rodolfo Ernesto Capón Filas. Ignoro qué razones habrán movido a Depetris para intuir que algún pensamiento de mi cosecha pudiera enriquecer este merecido homenaje. Pero he aceptado el convite por dos razones. La primera está vinculada con la nobleza del emprendimiento. Durante una larga treintena de años, una notable camada de jóvenes estudiosos del Derecho en particular y de las Ciencias Sociales en general, se han enriquecido con la tarea militante de un generoso dispensador de ideas sembradas en todos los escenarios posibles: la cátedra, la tribuna, la magistratura, la literatura científica. Este libro, entonces, es una muestra de gratitud. Tanto le debo intelectualmente a Capón que no podría estar ausente. La segunda razón es más personal. En octubre de 1998, Rodolfo me obsequió su “Derecho del Trabajo” con una dedicatoria que decía: “A Manuel José Candelero. A quien fuera uno de los primeros en entender al autor, incluso mucho antes que el autor se entendiera a si mismo”. Entonces, con la venia explícita del autor, asumo que he podido captar cabalmente su pensamiento. Esta autolegitimación me permite desarrollar los párrafos que seguirán con tranquilidad intelectual: me levanto encaramado en los hombros del Maestro para mirar un horizonte más lejano. EL MUNDO DE LA VIDA Y EL SENTIDO DE LA VIDA Ese

horizonte

es

el

Mundo

de

la

Vida

que

nos

interpela

permanentemente. La respuesta a esas interpelaciones provoca siempre una distinción, un recorte en el horizonte de sucesos que nos permite interpretarlo, ordenarlo, encontrarle una lógica, un sentido.

2 Ninguna ciencia es posible si no se parte de una cierta actitud de contemplación llamémosle ingenua, natural, respecto del mundo que nos rodea. El mundo de la vida cotidiana se les aparece como evidente a la generalidad de los hombres. En ese ámbito de la realidad participamos mediante conductas, actitudes, comportamientos que entendemos como inevitables y también como pautados con anterioridad. El mundo de la vida es un ámbito de la realidad donde el hombre interviene y modifica y a su vez

los

sucesos

que

se

encuentran

en

ese

ámbito

Acciones,

comportamientos de otros hombres limitan la propia libertad de acción. Estos obstáculos en la vida cotidiana son algunos superados, otros insuperables y en ese ámbito es donde nos comprendemos mutuamente. Por eso en el sentido en que Edmund Husserl entendía el mundo de la vida, es decir en un sentido teleológico, solamente allí podemos constituir un mundo circundante común y comunicativo. Podemos decir sin temor a equivocarnos que el mundo de la vida cotidiana es la realidad fundamental del hombre, un ámbito en el que actuamos con una actitud de sentido común. Naturalmente tendemos a suponer que el mundo en que nos encontramos es real: existió antes de mí y es el mundo por venir. Al mismo tiempo presuponemos que los otros hombres también existen en este mundo y actúan, piensan y suponen a partir de una conciencia esencialmente igual a la mía, entonces mi mundo cotidiano no es mi mundo privado sino un mundo intersubjetivo. La estructura fundamental de su realidad consiste en ser compartido por "nosotros". Siguiendo la metodología de Schutz y Luckmann (1973, 26) enunciamos como actitud natural de la vida cotidiana la que presupone lo siguiente: a) la existencia corpórea de otros hombres; b) que esos cuerpos están dotados de conciencia esencialmente similares a la mía; c) que las cosas del mudo externo incluidas en mi ambiente y en los de mis semejantes son las mismas para nosotros y tienen fundamentalmente el mismo sentido; d) que puedo entrar en relaciones y acciones reciprocas con mis semejantes; e) que puedo hacerme entender por ellos, lo que se desprende de los apartados anteriores; f) que un mundo social y cultural estratificado está dado históricamente de antemano como marco de referencia para mi y mis semejantes, de una manera en verdad tan presupuesta como el mundo

3 natural; g) que por lo tanto la situación en que me encuentro en todo momento es sólo en pequeña medida creada exclusivamente por mi. Todo esto que llamamos el mundo de la vida no es en realidad un territorio tan sencillo ni tan fácil de examinar. No constituye un ámbito cerrado inequívocamente articulado y claramente ordenado. Lo presupuesto dentro de la situación prevaleciente del mundo de la vida está rodeado de incertidumbre. Nuestra primera experiencia en el mundo de la vida implica la resolución de problemas que se nos van dando de modo secuencial en nuestra experiencia práctica y que vamos resolviendo a partir de esa, nuestra experiencia. En nuestra primera aproximación al mundo de la vida podemos decir que actuamos frente al mundo en función de presupuestos que

no

aparecen

como

problemáticos

en

su

resolución

o

en

su

interpretación. Sin embargo esta no es una sucesión rutinaria de experiencia. En algún momento las experiencias no problemáticas comienzan a aparecer como problemáticas. Nuestra experiencia anterior, nuestro conocimiento anterior no nos sirve para resolver estos problemas. Podemos decir que entonces debemos reexplicitar el horizonte del núcleo de experiencia porque este se ha vuelto cuestionado. El mundo de la vida ya no se muestra en esta segunda etapa experimental como algo completamente aprehensible a nuestros sentidos y a nuestra razón sino como un problema. La sucesión de encuentros y fracasos en la comprensión de los problemas del mundo de la vida nos lleva a una acumulación de conocimientos que por vía de abstracción se convierten a su vez en conocimientos teóricos. La suma de conocimientos prácticos permiten condensar, transformar esa cuantificación gnoseológica en una cualificación que encuadra ya en el campo de lo teórico. De esta manera nuestra aproximación al mundo de la vida a través de

estos

encuadres

teóricos

se

hace

no

ya

en

forma

directa.

Paradójicamente a esta manera no directa de comprender la realidad podemos llamarlas directivas de acción porque están originadas en cursos motivados por una previa reflexión. Sin embargo una de las cosas que se plantean desde el primer momento en este análisis fenomenológico sobre el mundo de la vida es la intersubjetividad, el mundo de la vida es un contexto subjetivo de sentido. Debe ser dominado de acuerdo con mis intereses particulares, con mis propios planes. Pero el mundo de la vida

4 resiste la realización de mis objetivos porque en el convergen no sólo los objetivos

propios

sino

los

de

toda

la

intersubjetividad.

Desde

mi

subjetividad adquiere también inteligibilidad la conducta y respuesta de mis semejantes: conforman un “sentido”. En definitiva, como nos enseñara Viktor Frankl (1988, 24), es la voluntad de sentido la que mueve primariamente a la persona humana. La voluntad de poderío y el principio del placer aparecen solo cuando se frustra la voluntad de sentido. El SENTIDO DEL SENTIDO DEL DERECHO ¿Cuál es el “sentido” que Rodolfo Capón Filas intenta imprimir al Derecho con su Teoría Sistémica? Tal la pregunta que mueve estas reflexiones. Entendemos el sentido como un continuo estratégico en que el hablante avanza proposiciones y el receptor conjetura hipótesis (Hernández Montoya, 2002). La construcción de sentido, por lo tanto, se da siempre en el ámbito de lo social. El sentido se constituye en el ámbito reservado de la conciencia, integrada a un cuerpo vivo y socializado (Berger y Luckmann, 1997, 30). Indagar acerca del “sentido” del Derecho en Capón Filas importa preguntarse, de modo más coloquial, para qué sirve el Derecho. Y también a quién sirve el Derecho. Parecería haber un consenso mundial en que es preferible un mundo ordenado jurídicamente a un mundo desordenado. Aún esta opción es cuestionable. Pero aceptémosla como punto de partida. Algunos hablan del “imperio” del Derecho, otros del “imperio” de la Ley y los muy osados del “imperio” de la Justicia. Con cierto pragmatismo, unos le adjudican a los tres vocablos el mismo significado. Otros, los separan totalmente. Estas posiciones han conducido a interminables discusiones acerca de la justicia, la eficacia y la validez del Derecho; a las condiciones de juridicidad de una llamada “ley”, y a si puede admitirse la existencia de un derecho que no sea al mismo tiempo “justo”. Lo que obliga a acordar primero qué entendemos por Ley, por Derecho y por Justicia. La divergencia en las posiciones, aún no resuelta en milenios de discusión, suele tener como pecado original el no comprender que, aunque los juristas utilizan los mismos fonemas, están hablando de cosas distintas. Entonces es ésta una cuestión en la que está involucrada la hermenéutica, término éste también de milenaria prosapia y múltiples

5 significados. De la mano de Gadamer, entendemos la comprensión de un texto como un “acontecer” (1997, 565). Cuando interpretamos la respuesta que da Capón a la pregunta por el Derecho, nos “acontece” la respuesta. Hay un “suceso” novedoso que genera el hermeneuta, único e irrepetible. Interpretar un “sentido” involucra al intérprete. Esta cooperación lingüística ha sido desarrollada por Humberto Eco (1993, 73-79) de la siguiente manera: 1) Los textos aparecen en su superficie lingüística, como una cadena de artificios expresivos que el destinatario debe actualizar. 2) El texto necesita cooperación activa y conciente, por parte del lector. 3) El destinatario le da una plusvalía de sentido al texto original. 4 El lector tiene la iniciativa interpretativa, aún a pesar de que del texto pueda inferirse su aspiración a una interpretación unívoca. 5) Finalmente, como consecuencia de lo dicho anteriormente, los textos tienen una estrategia que incluye las consecuencias de

las

significaciones que genere en el lector. Dicho de otra manera, la cuestión es casi insoluble porque en todo texto encontramos simultáneamente la “intentio auctoris”, la “intentio operis” y la “intentio lectoris”.

Respecto de la primera, la indagación es

vana, porque la intención del autor permanece sepultada en su conciencia, inexpugnable, inabordable aún para la propia persona que la alberga. En efecto, la cibernética de segundo orden nos enseña que observar nuestra observación obliga a hacer una distinción, un recorte que modifica el estado anterior de la conciencia. Todo autor que intenta explicar lo que quiso decir produce un nuevo texto. De algún modo es una infidelidad consigo mismo porque genera un significante diverso del que produjo antes. Los criollos tienen un dicho que lo explica mejor: “no aclare, que oscurece”. En cuanto a la intención del texto, solo puede plantearse en el ámbito de lo procedimental, como intenta hacerlo Eco: el texto es abierto, generoso, equívoco, provocador. Pero, como suele enseñar el propio Capón, el texto “no dice nada”. Expresiones como “la ley dice”, “la ley prohíbe”, “la ley manda” constituyen una irreverencia, una tautología y un acto de cobardía.

6 Es una irreverencia, porque la ley es un acto comunicacional autorreferente: no necesita lenguaraces. El texto está allí comunicando lo que ha comunicado. Es tautología, porque, si acordamos que una ley es una norma, su función como medio simbólicamente generalizado es reducir la complejidad mediante su adscripción al sistema binario sí-no (Luhmann, 1998, 163 y ss.). De manera que su función es mandar-permitir-obligar-prohibir. Pero, sobre todo, es un acto de cobardía. Porque el operador, al actuar, está produciendo su propio acto comunicacional autónomo, del cual debe hacerse cargo. La ley no es el oráculo de Delfos ni las vísceras de pájaros a los cuales es posible referenciar la decisión que vamos a tomar. El decisor jurídico produce un acto comunicacional autónomo: “yo condeno”, “yo absuelvo”. Y el origen de esas decisiones no está solamente en la ley. Mejor hay que buscarla en la propia historia personal del comunicador, en su contexto y en el contexto social; en los factores de poder y los grupos de presión que podrían resultado afectados por su decisión. En los datos políticos,

económicos,

sociales

y

culturales

que

rodean

el

acto

comunicacional. Allí encontraremos claves mucho más valiosas que el texto legal para comprender la decisión. Quizás en esto resida la incógnita: ¿por qué, a pesar de intentos que tienen miles de años de

antigüedad, no ha sido posible obtener una

respuesta final unánime acerca de qué cosa es el Derecho? Por eso, aunque la finalidad de este trabajo es mostrar la originalidad y la eficacia del abordaje de la cuestión efectuado por Capón Filas, parece atinado explorar algunas respuestas que se han dado a preguntas similares. El contraste permitirá valorar en toda su dimensión el aporte absolutamente novedoso de Capón. Excedería el propósito de este trabajo exponer íntegramente –si esto fuera posible- la totalidad de las teorías elaboradas al respecto. Pero un muestreo como el que proponemos a continuación será suficiente. ¿EL DERECHO ES UN SISTEMA DE NORMAS? Si consideramos al Derecho como un Sistema de Normas, la experiencia jurídica será una experiencia normativa (Bobbio, 1998). Esta mirada,

reduccionista

y

no

compartida

por

nosotros,

pretende

dar

satisfacción a cuatro preguntas básicas: ¿Qué está permitido? ¿Qué está

7 prohibido? ¿Quién manda? ¿Por qué debo obedecer? El normativismo jurídico intenta diferenciar entre normas jurídicas y otras que refieren a campos discursivos

diferentes como

normas religiosas las normas lingüísticas, las normas

los de las normas morales, las

sociales, las normas técnicas, las normas

lúdicas y –en fin- las normas que llamaríamos

“personales” en tanto son claramente autorreferenciales (no veo televisión, me baño por la mañana, duermo la siesta, etc.). Las dificultades del enfoque normativista aparecen inmediatamente si reparamos en la variedad de normas que escudriñamos en un bosque normativo que oculta el árbol de lo jurídico. Solo a modo de ejemplo podemos recorrer con Hart (1963) tres problemas que se presentan en la consideración de lo que es Derecho. El primer problema es en qué difiere el derecho y una obligación respaldada por sanciones para quién no las cumple cuando por ejemplo la obligación de hacer proviene de la directiva de una persona a la que normalmente se la considera fuera de la ley. ¿En que difiere un mandato obligatorio de un juez y la orden apremiante de un asaltante, si ambos tienen la coacción? En segundo lugar, podemos preguntarnos en que se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, desde que ambas tienen reglas de comportamiento que la persona entiende como obligatorias. En tercer lugar, dice Hart, el problema es aún más complejo: ¿es el derecho un sistema de reglas? Porque esto es entrar en la propia definición de regla. ¿Qué es una regla? ¿Los tribunales aplican reglas? Si es así, ello significa decir que una regla existe. Un subproblema está en la consideración de la existencia de reglas aceptadas como tales pero que no suelen considerarse jurídicas, Por ejemplo, las reglas de los juegos o las reglas de comportamiento o trato social. El análisis de Hart no agota los obstáculos que el normativismo enfrenta cuando intenta hacer descansar la noción de Derecho sobre esta base. La dogmática jurídica, uno de cuyos dogmas es precisamente la función normativa del Derecho, lo imagina como subsumido en una inmensa biblioteca -real o virtual, agregamos hoy- pero allí atrapado por su propia esencia. El Derecho está escrito en

miles de tomos que agrupan

constituciones,

de

leyes,

decretos,

fallos

tribunales

preferentemente

pasados en autoridad de cosa juzgada, sesudos artículos de quienes piensan como ellos y desmenuzan ad nauseam las implicaciones, consecuencias,

8 aciertos y desaciertos de cada una de estas piezas. En esto consiste el Derecho: en una buena biblioteca. Y en eso consiste el jurista dogmático: en un excelente narrador –ha escrito Capón-

del contenido de esas

bibliotecas. En el frontispicio de sus bufetes debería esculpirse la famosa frase de Oliver Wendell Holmes (1897, 457): The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law. Paradójicamente, el sabio y pintoresco miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos es historiado como uno de los precursores del realismo norteamericano. Pero no hay contradicción en esto. Tanto la Teoría Analítica al estilo de Hart, Dworkin, Nino entre los nuestros,

como otras

estacionadas en las distintas variantes del realismo: los precursores: Gèny, Kantorowicz;

el

realismo

escandinavo:

Hägerstromm,

Lunstaedt,

Olivecrona, Ross; el realismo norteamericano: Pound, Cohen, Lewellyn) constituyen esfuerzos muy importantes por superar la vieja pugna entre iusnaturalistas y positivistas que marcó todo el curso de la historia del derecho, aun hasta nuestros días. ¿Ha servido para algo tanto despliegue intelectual? Capón Filas descree de ello: “Los autores tradicionales se han encerrado en la ley como en un templo que adornan con tecnicismos, despreocupándose de su finalidad. Semejan los sacerdotes antiguos que, entre el hombre y el sábado, sacrifican el primero al segundo... Habiéndose encerrado en la ley y extraviado la llave, nadie puede entrar, pero tampoco ellos salir de la trampa” (1993, 4-5) NORMAS, CONDUCTAS VALORES En un marco superador se inscriben los intentos de adjudicar al derecho una estructura tridimensional. Giorgio del Vecchio en Italia, Migel Reale en Brasil, Carlos Cossio y Werner Goldschmidt en la Argentina son ejemplos del esfuerzo por intentar explicr al Derecho desde una triple visión normativa, sociológica y axiológica. Nos detendremos un momento en Goldschmidt porque Capón se ha referenciado reiteradamente como uno de sus discípulos. Pero lo hacemos, también porque en la distancia que separa a Capón de Goldschmidt podremos encontrar una, apenas una, pero

9 importante clave del originalísimo aporte del Maestro al que aquí brindamos homenaje. Para Goldschmidt, el fenómeno jurídico puede ser visualizado desde "adentro", examinando la estructura del mundo del Derecho, o desde "afuera", reflexionando sobre el lugar del mundo jurídico en el cosmos. A la primera la llama Jurística o Filosofía Jurídica Menor. A la segunda, Filosofía Jurídica mayor o "Filosofía del Derecho" a secas. Su Teoría Trialista del Mundo

Jurídico

es

un

ejemplo

de

Filosofía

Jurídica

Menor.

Las

construcciones de Santo Tomás, de Kant o de Hegel, ejemplos de Filosofía Jurídica Mayor. Por cierto, es esta una división que no tiene demasiado preocupados a buena parte de los juristas que, indagan tanto en lo propio del mundo del Derecho como en sus fronteras naturales, sin preguntarse demasiado si hay un mundo del “Derecho” distinto del mundo de la “Política”, por ejemplo. El constructivismo de Habermas o Rawls, por ejemplo, es de catastro irrealizable si pretendemos parcelar lo que en sus obras hay de filosófico, jurídico o político. La percepción de la complejidad de los sistemas sociales y

la necesidad del abordaje sistémico ha diluido estas fronteras que a

comienzos de la segunda mitad del siglo XX parecían más nítidas. Sin embargo, en las Facultades de Derecho se ha mantenido más o menos vigente esta categorización. En general, los cursos iniciales contienen una "Introducción al Derecho" en la que se analiza el Derecho como sistema normativo y se suele dar una visión enciclopédica de toda la carrera. En los cursos finales, bajo la denominación de "Filosofía del Derecho" la enseñanza está más bien orientada hacia las relaciones entre la Persona, la Sociedad y el Derecho. En el esquema de Goldschmidt el fenómeno jurídico se descubre bajo sus tres elementos constitutivos designados respectivamente por las voces de "conducta", "norma" y "justicia": lo que ocurre en el orden de las realidades, lo que sucede en relación con el ordenamiento normativo, lo que refiere al valor justicia. En el orden de las conductas el componente esencial de la teoría trialista es el reparto. De allí que para Goldschmidt adquiera una particular significación el sentido de esta expresión, entendiendo que frente a todas las conductas humanas nos encontramos frente a un fenómeno de reparto

10 de potencias e impotencias. En cada caso en que el fenómeno jurídico se desenvuelve alguien tiene la posibilidad de hacer u obtener que se haga algo y alguien debe soportar que se haga algo a su costa o está obligado a hacer algo sin poder impedirlo precisamente por su situación de impotencia. Estos repartos tienen una suerte de ligazón vertical y horizontal. En sentido vertical el orden de los repartos coincide con el plan de gobierno. Los supremos repartidores, los que mandan, son los que indican los criterios rectores del reparto. En este sentido podemos hablar de repartos despóticos, de repartos autoritarios y de repartos democráticos. En sentido horizontal el orden se constituye en función de la ejemplaridad. El reparto se basa en razones y si las razones son valederas el reparto gozara de ejemplaridad: hará imitable la conducta de los repartidores. El segundo componente de esta noción fenoménica del mundo jurídico es el ordenamiento normativo, conjunto de normas que son presentadas en la visión de Goldschmidt como la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. O la descripción objetiva de un reparto de potencia y de impotencia. Las normas tienen una función descriptiva y también tiene una función reguladora. La norma no origina el Derecho sino el Derecho lo que origina la norma, en la tradición del brocárdico "Non ex regula jus summatur, sed ex jure quod es regula fiat" (no se desprenda el derecho de la norma sino infiérase la norma del derecho imperante). Pero hay también una función integradora de la norma en tanto engendran un mundo de objetos engarzados en el orden de repartos. La función de la norma es descriptiva y de conocimiento en el reparto de potencias e impotencias.

De

ellas

surgen

derechos

y

deberes,

capacidades

e

incapacidades, negocios, contactos y la potencia e impotencia se traduce también en derechos y facultades bajo el ámbito normativo. Las normas producen también otro tipo de materializaciones como el dinero, registro de propiedades, acciones, todas ellas derivadas en el tráfico negocial de la noción de norma. La norma obviamente se agrupa en un ordenamiento normativo que es una descripción completa o incompleta del orden de los repartos. Cuando nos referimos a la normatividad como un orden completo hablamos de un sistema de normas. El tercer componente de la fenoménica jurídica es la justicia, el valor desde el que se examina el orden de las conductas de reparto y el

11 ordenamiento normativo. El conocimiento de la justicia es parte del progreso del conocimiento general. En uno de sus artículos monográficos sobre justicia y verdad precisamente Goldschmidt hace notar que tanto la verdad

como

la

justicia

son

bienes

o

valores

alcanzables

por

el

discernimiento humano a pesar de que la interpretación de estos valores haya variado y se haya ido perfeccionando con el transcurso del tiempo. Analizado el fenómeno jurídico a la luz de la justicia, tanto la potencia como la impotencia repartida por el orden de los repartos como los derechos, facultades y obligaciones contenidos en el ordenamiento normativos son tareas, son cargas con la finalidad de asegurar el mayor éxito o la mayor presencia de esta virtud en los actos de la vida cotidiana. La estructura formal de la justicia es estudiada por la axiología dikelógica y su contenido por la axiosofía dikelógica. Ambas cuestiones fueron tratadas con especial amplitud en su libro "La ciencia de la justicia". La descripción que hemos hecho precedentemente es la que podría llamarse el sustento o el basamento de una concepción tridimensional del mundo jurídico, La pretensión de Goldschmidt es avanzar sobre el mero tridimensionalismo e integrar el sistema sociológico, el sistema normológico y el sistema dikelógico en una teoría integradora que el denomina la teoría trialista del mundo jurídico. Antes de hacer una descripción un poco más detallada de esta teoría, digamos que el tridimensionalismo se origina entre fines del siglo pasado y principios del siglo presente. Ya hemos mencionado la idea tridimensional del derecho presente en Del Vecchio. Hay antecedentes en el siglo pasado, particularmente en obras como El fin del Derecho y La lucha por el Derecho de Ihering. Uno de los maestros de Goldschmidt, Kantorowicz, es quien acuña precisamente el término trialismo en una obra fechada en 1925. También la escuela del derecho libre de Francois Gény ha puesto de relieve la necesidad de tener presente lo dado, (la realidad social), junto a lo construido, (la norma) y el derecho natural identificable con la justicia. Muchos

otros juristas están de acuerdo en que el mundo jurídico se

compone de una dimensión social, otra valorativa y otra normativa, aunque no hacen demasiado por avanzar en la construcción de una teoría que las ensamble sistémicamente, más allá de su formulación descriptiva.

12 Para Goldschmidt, la única rama claramente desarrollada con anterioridad a su doctrina trialista es la jurística normológica desarrollada en tres etapas. La primera que va desde el derecho romano hasta principios del siglo XIX, caracterizada por la casuística normológica. La segunda a partir del siglo XIX con la aparición de la ciencia normativa especialmente en materia de derecho penal y principios tales como "nullum crimen nula pena sine lege"; o el principio de la legalidad de la administración o los principios generales del derecho civil contenidos en el Código de Napoleón. Finalmente, el tercer período es el que abarca hasta nuestros días arraigado

en

una

estructuración

más

elaborada

y

con

el

aporte

sistematizador de Kelsen y su teoría pura del derecho. No ha tenido la misma fortuna la dimensión social, que solamente encontró aportes aislados de la sociología jurídica. Lo ideal es la construcción de una jurística sociológica: una filosofía del derecho sobre el componente socio real. Por su parte la ciencia de la justicia tiene la antigüedad de la filosofía conocida. La República de Platón es el primer clásico de la axiosofía dikelógica. Aristóteles, con su clásica división entre justicia distributiva y correctiva inicia el camino de la axiología dikelógica, la justicia formal. Este camino es recorrido durante toda la Edad Media por la escuela del derecho natural que, resistiendo los ataques del positivismo, renace a través de la teoría de los valores o de la idea de un derecho natural de contenido variable. Superados los problemas de la insuficiencia de la concepción tridimensional del mundo jurídico, asentada sobre una formula realista de base teísta y habiéndose añadido a la jurística normológica una jurística sociológica y una jurística dikelógica, nos encontramos con la posibilidad de elaborar una teoría integral del mundo jurídico. Goldschmidt la denomina teoría "trialista" y tuvo una adhesión interesante

en

nuestro

medio

argentino,

particularmente

en

constitucionalistas de la talla de Germán Bidart Campos y toda la escuela filosófico jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario conducida por Miguel Angel Ciuro Caldani, entre otros. Todos estos autores practican lo que Goldschmidt llama la "declinación trialista" consistente en someter cualquiera de los fenómenos jurídicos al triple tratamiento sociológico, normológico y dikelógico

13 Ejemplos de la declinación trialista: 1) La configuración del Estado es un orden de repartos desde el punto de vista sociológico, un ordenamiento normativo desde el punto de vista normológico y un régimen de justicia desde el punto de vista dikelógico.

En la óptica del derecho privado un

derecho subjetivo es sociológicamente analizado como el poder real de pedir algo de alguien; normológicamente se trata de la facultad de emitir una norma individual y dikelógicamente es un medio para el libre desenvolvimiento de la personalidad. Una interesante aplicación de este concepto de declinación trialista es la relación entre costumbre y ley. Desde el punto de vista sociológico, la costumbre derogatoria de la ley es un hecho. Desde el punto de vista normológico es una acontecimiento generalmente prohibido y desde el punto de vista dikelógico es más relevante la costumbre que la ley porque aquella es función de la democracia directa mientras que la ley es función de la democracia representativa. . Capón, como hemos dicho, supera los alcances de la Teoría Trialista cn su Teoría Sistémica. OTRO ENFOQUE SUPERADOR La prevalencia del Positivismo llevó al abandono de los problemas de filosofía del derecho, tales como plantearse su propia naturaleza y esencia, origen y finalidad. Vale la pena recordar que las reflexiones de Husserl sobre el Mundo de la Vida se originan a partir de su comprobación acerca del estado de crisis que advertía en la Ciencia. Básicamente, implica también el triunfo de un ideario racionalista dogmático que se extendió prácticamente por la totalidad de las ciencias sociales. Si tuviéramos -con los riesgos que toda simplificación conllevaque definir cómo se inicia el siglo XX en el ámbito del pensamiento jurídico podríamos decir que, por un lado, la batalla entre positivismo y ius naturalismo tiene un claro ganador en el primero. No resiste el pensamiento iusnaturalista los embates racionalistas y del positivismo y de la dogmática jurídica, pese de los intentos del neoformalismo Kantiano por instituir una especie de derecho natural de contenido variable con fórmulas perennes de tipo formal inspiradas en la máxima de Kant, su imperativo categórico. De hecho, no hablamos de la extinción del pensamiento iusnaturalista, sino de la apropiación positivista del "factum" normativo.

14 Pero también el siglo XX alumbra con una crisis en otra bipolaridad: la que hacía del Derecho un ámbito dirigido a lo público o a lo privado exclusivamente. Esta vieja división que viene del derecho romano y que se mantuvo en general intacta hasta inclusive nuestros días recibe sus primeros embates precisamente con el pensamiento institucionalista de Hauriou, Renard y especialmente Santi Romano. Y, sobre todo, con el pensamiento de otro francés que llegó hasta estas tierras y dio semilla suficiente para buena parte del pensamiento jurídico argentino, Me estoy refiriendo

a

León

Duguit

y

sus

reflexiones

profundas

sobre

las

transformaciones del concepto de lo público y las transformaciones del concepto de lo privado y como consecuencia de ello empezó una tendencia científica a instituir una suerte del tercer campo del derecho: el campo de lo social. El derecho social comenzó a abrirse paso con los albores del siglo XX. Pareciera que este ciclo centenario tuviera su cierre en las obras finesiculares de algunos filósofos del derecho para los cuales la discusión entre el ámbito de lo público, lo privado y lo social está extinguido, está perimido y debe ser sustituido por otro ámbito de reflexión cuál es el de la estructuración de un sistema de consensos que termine con los conflictos. Para este grupo de pensadores de los cuales las cabezas visibles son sin duda John Rawls y Jürgen Habermas, está claro que el desafío jurídico que tendremos por delante en el siglo XXI será como obtener consensos que permitan vivir en la convicción de que los seres humanos tienen distintas y aun enfrentadas decisiones y sin embargo ello no nos quite el ámbito mínimo de convivencia necesaria para el desarrollo personal de cada uno. Esto es, de qué manera el consenso puede sustituir al conflicto. Este ideario que trasunta claramente un componente formalista y que no niega su origen neokantiano, al punto que el sistema de Habermas es autodenominado Republicanismo Kantiano, tiene otra vertiente que se le enfrenta no metodológicamente sino en los contenidos de fondo. Para esta vertiente del pensamiento de la cual creemos es figura emblemática Agnes Heller, el problema no está tanto en la búsqueda de los consensos como en la satisfacción de las necesidades. Válidamente podríamos, en esa línea de pensamiento, sostener que el programa jurídico de los inicios del siglo XXI, sería entonces cómo hacer que este mundo, que ha generado la mayor

15 cantidad de alimentos, la mayor cantidad de bienes y servicios no sea al mismo tiempo el mundo donde conviven la mayor cantidad de hambrientos y desamparados de toda la historia. UN CAMBIO DE PARADIGMA Desde la posmodernidad se intenta presentar al Derecho como un fin en si mismo, abstrayéndolo de sus componentes esenciales y exaltando el individualismo. La lógica de la posmodernidad es simétrica con la de la globalización y del capitalismo neoliberal. El resultado es una sociedad fragmentada entre incluidos y excluidos. Una sociedad dividida por la ideología del pensamiento único (no hay otro modelo, no hay otra salida, no hay otra receta, no hay otra posibilidad). Contextuar la investigación jurídica es abrirla a la realidad, someterla a la validación ética, admitir su necesaria provisoriedad. Es en este marco conceptual que debemos plantear los senderos metodológicos que abrimos a continuación. El momento histórico que nos toca vivir esta marcado por un cambio de paradigmas. Un PARADIGMA es un sistema de creencias básicas compartidas por una comunidad científica, que orientan las búsquedas y dan cierto sentido a las respuestas. Una definición mas completa es la que sigue: “Principio de distinciones-relaciones-oposiciones fundamentales entre algunas nociones matrices que generan y controlan el pensamiento, es decir,

la constitución de teorías y la producción de los discursos de los

miembros de una comunidad científica determinada”. (Morin 1982) El paradigma, pues, es un principio rector del conocimiento y de la existencia humana. En el ámbito del Derecho, el paradigma vigente durante los siglos XIX y XX ha sido el Positivismo. Esto convirtió a la Ciencia Jurídica en un sistema cerrado

que intentaba otorgar criterios de vigencia, validez,

supremacía, aplicación e interpretación a partir del análisis de los propios textos. Sin embargo, esta pretensión es insostenible lógicamente y reprochable éticamente. Pretender explicar que

“dado S, debe ser P”

diciendo que “P es la consecuencia de A” es una construcción tautológica. Y, como tal, no consigue avanzar en el conocimiento. Pero el Positivismo no es ingenuo. A esa explicación meramente formal le agrega un componente

16 “extrajurídico”: el mérito, oportunidad o conveniencia de la norma en función del Poder. Para el Positivismo, en última instancia, la justificación del Derecho es su estructura como manifestación del Poder. Ese paradigma según el cual el Derecho debe necesariamente construirse desde la norma, está siendo abandonado en la actualidad. El punto de inflexión se produjo a comienzos de la década de 1970, cuando John Rawls publicó su célebre “A theorie of Justice”. Esta obra constituye el primer intento moderno de vincular la legitimidad de la norma no con el poder sino con el consenso, posición seguida igualmente POR Jürgen Habermas y Karl Otto Apel. Su teoría es un intento de respuesta a estas tres preguntas: 1) ¿cómo es posible que pueda existir a través del tiempo una sociedad estable y justa de ciudadanos libres e iguales profundamente dividida por doctrinas filosóficas y morales razonables aunque incompatibles entre

sí?

2)

¿cómo

es

posible

que

unas

doctrinas

comprensivas,

profundamente opuestas entre sí, aunque razonables, puedan convivir y afirmen toda la concepción política de un régimen constitucional? 3) ¿Cuáles son la estructura y el contenido que permiten a una concepción política tal, obtener un consenso solapado (“Overlapping consensus” en inglés)? El desarrollo de esta línea de pensamiento es muy variado, pero se ha consolidado a lo largo del último cuarto del siglo pasado y cristaliza fundadamente con el denominado “Paradigma procedimental del Derecho”, creación de Jürgen Habermas. Su consolidación hace que el legislador vuelva la mirada sobre las condiciones de movilización del derecho. Contra la autonomización del poder ilegítimo, en última instancia solo cabe recurrir a un espacio público móvil, desconfiado que influya

sobre el complejo

parlamentario e insista en hacer que se cumplan las condiciones de nacimiento del derecho legítimo. Con estos estamos en el núcleo mismo del paradigma procedimental del derecho. Su definición es: “la combinación completa y la mediación recíproca de soberanía popular jurídicamente institucionalizada y soberanía popular jurídicamente no institucionalizada”. Por lo tanto, válidas son aquellas normas y solo aquellas normas a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales De manera que hoy nos encontramos con un paradigma positivista en crisis y con un paradigma del consenso en construcción. Para

17 su desarrollo, la teoría sistémica le brinda instrumentos metodológicos apropiados. Decimos que la construcción Norma = Derecho = Poder = Sociedad es funcional a la ideología expresada en la ecuación Sociedad = Consumidores = Mercado. Una sociedad tal, por definición, no incluye a los marginados, a los descupados, a los excluidos. Pero, obviamente en esta definición conceptual no han participado para su elaboración los marginados ni los desocupados ni los excluidos. La teoría sistémica acepta que Norma = Poder. Y que Derecho = Sociedad. Pero entendido Derecho = Realidad + Valores + Conducta Transformadora + Norma. Otro desarrollo que piensa a la sociedad como un sistema cerrado de comunicaciones entre sujetos, autopoiético y auterreferencial (Cfr. Niklas Luhmann),

también identifica Derecho = Sociedad pero

quitándole sus componentes axiológicos. En la línea de pensamiento de Luhmann, el científico social no tiene como misión cambiar la sociedad sino interpretarla debidamente. Para Luhmann

el papel del Derecho es actuar

como anticipador de posibles conflictos al poner a disposición de las partes formas de comunicación adecuadas para tratarlo. Esto es una necesidad, porque, en el esquema de Luhmann, las sociedades más integradas son más propensas a generar conflictos. Por lo tanto, el problema de las sociedades complejas como las contemporáneas, es proveer una suficiente desintegración. Una sociedad será estable cuando sus elementos estén acoplados de tal manera que la existencia de conflictos -inevitablescoexista con mecanismos de control. Este modo de ver la Sociedad, no como armonía sino como conflictividad, ha llevado a la política a planearse como el arte de obtener consensos (democracia) o la técnica de la represión eficaz (totalitarismo). Obviamente, aunque valoramos en toda su dimensión el trabajo del jurista, sociólogo y filósofo alemán, adherimos metodológicamente a la propuesta de Capón Filas y conceptualmente a la siempre vigente undécima tesis de Marx sobre Feuerbach (“Los filósofos no han hecho otra cosa que interpretar el mundo. De lo que se trata es de transformarlo”). Pensamos que estos criterios básicos son indispensables a la hora de intentar el difícil sendero de la investigación jurídica. Claro que es mucho más fácil actuar en sintonía con el paradigma positivista. No habrá riesgos de confrontación con el Establishment. Pero, honestamente, no

18 creemos que pueda ahondarse en tema alguno con la “Teoría Pura del Derecho” de Kelsen, como guía metodológica. De nada nos servirá, por ejemplo, si quisiéramos avanzar en la consolidación del sistema de derechos humanos que los argentinos tenemos expresado en la Constitución y resulta violado por los poderes públicos y por los particulares todos los días. Este modo de entender el Derecho y la Sociedad como un sistema abierto es propio de la Teoría Sistémica del Derecho Social elaborada por Rodolfo Capón Filas. Bajo tal planteo, la realidad y los valores operan como in puts y la norma y la conducta transformadora como out puts. El planteo del Derecho como sistema abierto con in puts y out puts no ayuda a comprenderlo cabalmente. Decir que el Derecho toma elementos de la realidad o del mundo de los valores no explica cómo lo hace, con qué criterios de distinción y, sobre todo, no explica quién es “Don Derecho”. Mucho menos nos aclara de qué modo nace el cuerpo normativo, bajo qué influjo sociológico o axiológico se desarrolla y sobre qué bases podrá actuar lo que llama la CT. Gran parte de estas confusiones se eliminan si aceptamos que Derecho y Sociedad son una misma cosa: un sistema de comunicaciones que interactúan procesos

comunicándose

comunicativos.

Esa

y

generando dinámica

permanentemente

permanente

es

la

nuevos Conducta

Transformadora. Es decir, es la misma sociedad observada en un proceso de observación de segundo orden: quien observa, observa que está observando una conciencia que intenta comunicarse LAS CONTRADICCIONES DE NUESTRO TIEMPO El desarrollo que sigue intenta responder un interrogante básico: ¿Cómo construir una ciencia jurídica verdaderamente útil al Hombre? Vivimos una época de acentuada contradicción entre el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona en los diversos órdenes normativos (local, nacional, internacional) y la vigencia efectiva de esos derechos en buena parte del mundo. Cómplice no menor de esta paradoja es la enseñanza del Derecho, tal como se la viene practicando en la mayoría de las universidades. El Positivismo Jurídico y la Dogmática Jurídica son funcionales al modelo político y económico bajo el cual se desarrolla esta contradicción: el Neoliberalismo. La natural hipocresía de

19 sus sostenedores (y beneficiarios, dato no menor) tiene su expresión paradigmática en el doble discurso del sistema político instituido en la Argentina desde 1975 y llevada a su nivel de máxima en los años noventa.

En

ese

período,

mientras

las

políticas

gubernamentales

pulverizaban el estado de bienestar, liquidaban y regalaban las empresas públicas y sumergían en la pobreza la otrora floreciente clase media, simultáneamente se sancionaba una reforma a la Constitución Nacional que proclamaba en su letra la vigencia total de los derechos humanos mediante la incorporación a su texto de todos los tratados internacionales sobre la materia. Una

visión

dogmática

del

Derecho,

examinando

las

normas

fundamentales de la Argentina, podría colegir que este es un país abundante en Justicia y generoso en la Equidad. La realidad, en cambio, nos muestra que la Constitución de 1994 es un discurso hipócrita o un programa “pour la gallerie". Se impone, por lo tanto, un replanteo de la enseñanza del Derecho mediante una reflexión epistemológica que no aísle el CONCEPTO

del

CONTEXTO. Explicar al Derecho solo desde la normativa es falsearlo. Porque el Derecho no se agota en la norma. El Derecho se nutre en la Realidad y en los Valores, intenta expresarse en las Normas y evoluciona, como nos enseñara Rodolfo Capón Filas,

gracias a la Conducta

Transformadora. El Derecho, pues, es una Ciencia de la Sociedad (una ciencia social) y su abordaje es necesariamente transdisciplinario. El estudiante de Derecho, tanto como el jurista avezado, debe saber que no es en los textos dogmáticos donde encontrará inspiración para sus preguntas ni explicación para sus respuestas. No se puede comprender el fenómeno jurídico sin considerar sus componentes históricos, políticos, sociales, culturales, económicos y religiosos. Estamos penetrados por el paradigma de la complejidad. “Complejidad”

no es lo mismo que “complicado”, Tampoco es

dificultad de comprensión y explicación. Como enseña Edgar Morin, la complejidad no es la simplificación puesta del revés; la complejidad no es la complicación. Lo complicado se refiere a lo cuantitativo. La complejidad es

20 esencialmente cualitativa: “La complejidad es una palabra problema, no una palabra solución”. En América Latina el interés por las cuestiones relacionadas con la enseñanza y las orientaciones del Derecho es una preocupación constante desde hace muchos años. Hay una gran bibliografía al respecto. Fue tema de congresos realizados en distintos países, tales como las conferencias de escuelas y facultades de derecho de América Latina, que se iniciaron con efectuada en México en 1969, En ese marco académico, en Córdoba, en 1975, se aprobaron recomendaciones muy importantes con la finalidad de renovar los estudios de Derecho. Tres cuestiones se debatieron: 1) La primera cuestión que se debatió es si debían privilegiarse los estudios teóricos o los estudios prácticos. La novedad eran los estudios en la UNAM donde se habían establecido clínicas de enseñanza procesal, bajo el criterio de que la práctica es tanto o más importante que la teoría. 2) En segundo lugar, las reflexiones de los docentes de derecho tuvieron por objeto superar la enseñanza verbalista, discursiva, magistral, catedrática, que concitaba el repudio de los docentes porque se había comenzado a implantar la enseñanza activa o participativa siguiendo el modelo de las facultades de derecho de los países anglosajones. Sin embargo, esta cuestión se ve obstaculizada por la falta de preparación de los profesores que, en general, son abogados de muy notable trayectoria en la profesión o en el campo de la investigación teórica o aplicada pero con escasa formación pedagógica. 3) En las aulas se tiende a considerar al Derecho como un nicho auto clausurado de conocimientos con su propio método, con su propia epistemología y sin ninguna vinculación con las ciencias sociales. Un grupo importante de juristas, sin embargo entiende que el Derecho forma parte de las ciencias sociales. Eso no implica desconocer el matiz, la mirada específica que el Derecho hace sobre lo social, también es cierto que el matiz no debe hacer olvidar que el sentido y fundamento de nuestra disciplina es el hombre en relación, el hombre en sociedad. INTERDISCIPLINARIEDAD, TRANSDISCIPLINARIEDAD Por eso propiciamos el contacto de los estudiantes de derecho con la economía, con la sociología, la ciencia política, con las ciencias de la comunicación, con la antropología, la sicología, la historia, etc., porque el

21 derecho no se agota en la normatividad. Es necesario aprovecharse de las enseñanzas de estas disciplinas para la comprensión del fenómeno jurídico en el contexto político, económico y social al que pertenece. En general, el gran obstáculo para la modernización de la enseñanza del derecho en Latinoamérica radica en la preparación y en la selección de los profesores y de los alumnos de nuestras facultades, de tal manera que los primeros estén en condiciones de orientar debidamente el proceso de enseñanza aprendizaje y los segundos de recibir y captar, a partir de sus saberes previos los conocimientos que se imparten en las distintas asignaturas que integran la currículo. Pero, además, como enseña Coaguila Valdivia, poca importancia han otorgado los Planes de Estudio de las universidades a materias como la Sociología, la Literatura, la Antropología, la Lingüística, la Informática, la Etnología, la Psicología, la Lógica y la Filosofía. Dichas disciplinas figuran como cursos generales en los primeros años de carrera y su enseñanza se desarrolla con independencia del aprendizaje propio de la materia jurídica. Los abogados no están acostumbrados a un enfoque interdisciplinario, mucho menos a la transdiciplinariedad. Es por ello que en la práctica profesional resulta frecuente encontrar abogados con una pésima redacción forense, sentencias con inverosímiles silogismos y una carencia total de perspectiva al abordar los problemas de la interpretación jurídica. Lo cierto es que los abogados no están acostumbrados a emplear herramientas de otras disciplinas y cuando ello ocurre incurren en un serio reduccionismo profesional que convierten en inútiles los aportes de otras áreas del saber. ¿Pero, existe alguna forma de entablar una comunicación entre estas disciplinas? ¿O el Derecho debe continuar con su acostumbrado monólogo dogmático? Vamos a tratar de introducir un poco de claridad entre términos que a veces

se

usan

indistintamente

aunque

significan

conceptos

diferentes:"multi", "pluri", "inter" y "trans" disciplinariedad. Entendidos a veces como sinónimos, hoy parece haber un consenso básico en

que la

diferencia apreciable entre estos términos es de índole (al menos) metodológica. "Multi" y "Pluri" indican las aportaciones sectoriales que varias disciplinas proporcionan al estudio de un tema (como cuando en la carrera de Derecho se incluye alguna materia de economía, que explica un

22 aspecto no jurídico de un problema jurídico necesario o útil para su mejor comprensión) "Inter" designa que el problema mismo está planteado en términos tales que no puede ser resuelto desde una sola disciplina. Transdisciplinariedad apunta a la constitución de un nuevo abordaje que supera los abordajes disciplinares que le dieron origen (temas como medio ambiente, ecología, calidad de vida, etc. despuntan como problemas no sólo pluri e inter sino también transdiciplinares). La Interdisciplinariedad también resulta una preocupación fundamental en la obra del español Manuel Atienza que en su “Introducción al Derecho” reflexiona acerca de los campos de estudio de la Antropología Jurídica, la Psicología Jurídica, la Historia del Derecho, la Sociología Jurídica, el Análisis Económico del Derecho, la Lógica Jurídica y la Informática Jurídica; siendo que desde la teoría y métodos de estas disciplinas se puede aplicar, desarrollar y sistematizar el Derecho Positivo. Así Atienza cree que existen varias perspectivas desde las cuales cabe estudiar el Derecho: 1) La perspectiva estrictamente jurídica (v.g.Dogmática), 2) La de determinadas ciencias humanas o sociales que dan lugar a otras tantas disciplinas jurídicas y no sólo jurídicas (v.g. Sociología Jurídica); 3) La perspectiva de determinados métodos que no llegan a configurar una nueva disciplina jurídica sino que tratan de incidir en las ya constituidas (v.g. Teoría de sistemas, de los Juegos, la cibernética) y por último, 4) La perspectiva de las ciencias formales, la de la informática y la de la filosofía.

La

desventaja

de

esta

diversidad

de

perspectivas

estriba

esencialmente en la duplicación de saberes, en cuanto puede existir una visión de los especialistas de la propia disciplina y una de las otras disciplinas como en el caso de una Historia del Derecho de los historiadores y una Historia del Derecho de los juristas o una Sociología del Derecho de los sociólogos y una Sociología del Derecho de los juristas. No obstante este dificultad Atienza recomienda un trabajo de tipo interdisciplinar, ya que si el jurista persevera en su "espléndido aislamiento" es posible que la dogmática jurídica dejara en gran medida de cumplir una función útil y fuera progresivamente desplazada por otras técnicas sociales. En consonancia con la teoría del sistema social de Luhmann, que seguimos

fervorosamente,

la

sociedad

moderna

resulta

de

una

23 hipercomplejidad social vinculada a la diferenciación funcional de las esferas del actuar y de la vivencia. Implica por eso la desaparición de una moral material global válida para todas las conexiones de comunicación y la aparición de

sistemas sociales operacionalmente autónomos reproducidos

con base en sus propios códigos y criterios aunque condicionados por su medio ambiente circundante. Nuestros problemas sociales son muchos mas complicados que aquellos que caracterizan a los países centrales. Las relaciones entre los campos de acción

en

nuestros

países

asumen

formas

autodestructivas

y

heterodestructivas con todas sus consecuencias bien conocidas entre nosotros.. La cuestión de la autonomía del Derecho está tratada en forma mas radical por la teoría sistémica. En esa perspectiva, el positivismo jurídico es definido como autodeterminación del derecho o sea clausura operacional del sistema jurídico en relación con su entorno. Se reconstruye el concepto de autopoieisis original de Maturana y Varela y se afirma que el derecho positivo se reproduce de acuerdo con sus propios criterios y códigos de preferencia. Es en este punto donde emergen las divergencias entre las teorías luhmanianas del positivismo y la concepción ético procedimental del derecho propuesto por Habermas. Para Luhmann, el positivismo se manifiesta no solo en la

determinación inmediata del derecho por los

intereses, voluntades y criterios políticos de los dueños del poder sino también en la neutralización moral del sistema jurídico. CASUALIDAD, NO. EQUIVOCACIÓN, TAMPOCO El modelo de docencia crítica plantea a la enseñanza del Derecho desafíos colosales que al analizarlos nos conducen a comprender que el modelo tradicional con tanto arraigo en las facultades y escuelas de derecho tiene su explicación lógica en el concepto y contenido del derecho que se intenta transmitir. El enseñar, el cómo enseñar, el como aprender, va unido dialécticamente al qué enseñar o qué aprender. El modelo de docencia jurídica tradicional supone al derecho como el conjunto de normas que rigen la conducta de los hombres en la sociedad. Por tanto ellas son el punto de partida de todo el aprendizaje jurídico. Las normas prefiguran la realidad deseable y esta

24 última debe ajustarse a ellas. Así, el Derecho se reduce a normas autosuficientes que se integran a un sistema y que diseñan un deber ser que no debe confundirse con el ser. Un dualismo neutro ahistórico que separa tajantemente forma y contenido. La forma, la norma, es la materia primera de los juristas y abogados y el contenido es la vida social que solo importa al hombre de derecho cuando esa vida social impacta o cae en las hipótesis de las normas. El Derecho aparece como algo que se encuentra previamente dado. Esto es un orden previsto o preestablecido para una sociedad o grupo humano. De tal suerte, así concebido, el Derecho se presenta como un deber ser a realizar por esta sociedad. Previene un orden que se considera deseable. El Derecho se concibe como algo absolutamente independiente de las relaciones sociales, visión ésta que facilita un trabajo docente aséptico y desideologizado, funcional al autoritarismo tan arraigado en nuestros centros docentes de Derecho, Con un objeto de aprendizaje así, es fácil colegir que no hay formación, investigación, ni comprensión ni mucho menos derecho a cuestionar contenidos y discursos. Discurre un derecho neutral, expuesto por un docente comunicador frente a un estudiante pasivo y en un contexto institucional subordinado a un aparato hegemónico de dominación política global. Esta sombría realidad, alejada de toda actividad académica y científica auténtica hace que el Derecho se estanque y atrofie. Los textos jurídicos, los tribunales, los grandes estudios, el establishment, en fin, adhieren a esta rutina de dominación en donde las violaciones al estado de derecho se vuelven públicas y cotidianas. El contexto sociojurídico, base de toda formación jurídica verdadera es omitido o expulsado del aula. La historia de instituciones jurídicas creadas para otras épocas o lugares reemplaza la realidad de aquí y ahora, en donde las crisis del derecho y sus instituciones se percibe con la simple lectura de diarios y revistas. Por el contrario, si partimos del postulado kantiano de que la ciencia crea su objeto y concibiendo la ciencia como postulados abstractos de base hipotética deductiva, el Derecho puede ser objeto de diversos enfoques metodológicos y eso depende del punto de vista del investigador o jurista.

25 Porque no se puede pretender conocer absolutamente un fenómeno sino que es preciso ser conciente de que en la delimitación y selección del objeto formal hay una cierta arbitrariedad que solo es justificable en la medida en que el modelo sirve para explicar la realidad. El fenómeno jurídico supera con creces la formas o categorías aceptadas por los normativistas de distinto tipo. La vida humana, la vida social, en cuanto materia jurídica, se compone de un conjunto de actos y comportamientos de los hombres y de una serie de situaciones que se presentan como punto inicial y punto final de los actos y comportamientos. Esto es: ontológicamente el Derecho debe configurarse por normas, valores y realidad social y no limitarse exclusivamente al ámbito normativo. Se trata de proponer una ruptura epistemológica que entra de lleno en el contenido y ser de las relaciones socio jurídicas. Porque los estudiosos del derecho hacen muchas cosas diferentes, aún dentro de los confines de la especulación teórica, como enseñan Santiago Nino. Concentran y explican el alcance de leyes y resoluciones judiciales, dan cuenta de la evolución histórica de cierta institución jurídica, explican

el

contexto

socioeconómico

de

cierta

regulación

y

sus

consecuencias en el plan social, elaboran y discuten construcciones que llaman teorías, proponen distinciones conceptuales, encaran discusiones de filosofía y moral y contrastan el discurso normativo con sectores de la realidad social. Todo esto indica que muchas actividades que efectúan los juristas deben operar sobre objetos amplios y

polivalentes. Lo normativo es importante

pero dicho campo no agota su quehacer global. Otro aspecto no menos importante es que lo normativo tiene constantes acoplamientos con la realidad. Al momento de la creación de la ley el legislador extrae de la realidad los elementos que plasmarán el contenido normativo. Realidad, social, cultura, historia y exigencias coyunturales alimentan en todo momento al legislador. Las concepciones normativistas están ancladas en premisas esenciales tales como la ley como fuente básica del derecho, el estado nacional como institución esencial creadora del derecho interno o doméstico, tribunales jurisdiccionales para resolver la mayoría de las controversias, los estados como únicos sujetos del derecho internacional etc. Un formalismo radical no

26 acepta los cambios sociológicos y tecnológicos que en el mundo actual han debilitado todas estas premisas fundamentales. Por ejemplo, la globalización

postmoderna ha descentralizado las fuentes

creadoras de derecho. Hoy las cámaras de comercio internacionales crean códigos y principios que no pasan por los poderes legislativos y rigen las relaciones entre particulares de diversos países y regiones. Los estados nacionales

y

sus

respectivos

derechos

domésticos,

los

tratados

internacionales cada vez mas absorben los derechos internos regulando sectores básicos ayer disciplinados por legislaciones internas. La resolución de conflictos en el comercio internacional va imponiendo mecanismos alternativos que van relegando el proceso ordinario ante tribunales jurisdiccionales. En el Derecho Internacional, hasta ayer reacio a aceptar la participación de sujetos no estatales, hoy se aceptan las organizaciones no gubernamentales y las empresas transnacionales como sujetos actuantes en la vida de las relaciones internacionales. Hoy se hace indispensable replantear toda la epistemología del Derecho, que todavía sigue fundada en el contrato social de Rousseau y que avanza con Hobbes, Locke Hume, Kant. Debe incorporarse a esta nueva teoría del conocimiento jurídico la relación poder - estado de derecho, los conflictos de intereses que rodean toda relación jurídica y los factores sicológicos y fenomenológicos que se presentan. En otras palabras, abrir el paso a un sincretismo metodológico práctico y ontológico ante un complejo social como es el fenómeno jurídico. EL DESARROLLO SISTÉMICO: DERECHO Y SISTEMA SOCIAL El único modo de procesar con exactitud y rectitud el fenómeno jurídico es mediante una visión sistémica de la sociedad, de la cual uno de sus subsistemas es el subsistema jurídico. Por eso es que seguirá en el curso de nuestra exposición, una descripción de los principales elementos teóricos de la teoría de sistemas, marco conceptual bajo el cual puede cobijarse cualquier perspectiva hermenéutica de lo jurídico. Todas ellas conllevarán una idea de la complejidad de la situación a resolver y de la necesidad de que la respuesta atienda a esa misma complejidad. El constructivismo contemporáneo ha utilizado como plataforma metodológica la teoría de sistemas. Entender la sociedad como un sistema,

27 como una totalidad compleja, es, así un paso previo y necesario. Es una alternativa al reduccionismo, al individualismo, al solipsimo, pero también a la generalización. Utilizando un ejemplo un tanto pobre, una visión sistémica no pierde su mirada sobre el bosque observando alguno de sus árboles, ni descuida el examen sobre la especie arbórea por dedicarse al bosque.

Entiende,

valora

y

trata

de

explicar

que

ni

la

idea

de

"bosque"(generalista) ni la idea de "conjunto de árboles"(individualista) alcanzan para explicar la complejidad de la totalidad, sus partes, sus interacciones internas y con su entorno. La sociedad y su necesidad ontológica de autoregulación está constituida por un sistema biológico, caracterizado por relaciones de parentesco; un sistema económico, centrado en relaciones de trabajo e intercambio; un sistema político, manifestado en relaciones de poder y administración y un sistema cultural, formado por relaciones comunicativas. Todos estos sistemas, a su vez son atravesados transversalmente por el sistema jurídico: el modo de actuación, de comunicación y de valoración que la sociedad explicita en el relacionamiento. Tanto en las ciencias sociales como en las ciencias duras se ha venido produciendo un cambio de paradigma en el sentido que Kuhn da a esta expresión como estructura coherente constituida por una red de conceptos y creencias

teóricas

y metodológicas

entrelazadas que permiten

la

selección, evaluación y crítica de temas, problemas y métodos, así como una red de compromiso entre los miembros de la comunidad científica. Ese cambio de paradigma se expresa hoy de muchas maneras respecto de algunas antinomias fundamentales como Sujeto-Objeto, Lenguaje-Realidad, Partes-Todo, Filosofía-Ciencia, Libertad-Necesidad. No nos podemos detener en cada una de ellas por los que las dejamos solamente enunciadas como modos de abordaje sistémico al problema científico. En cambio, nos parece útil introducir una síntesis conceptual acerca del momento actual de la teoría de sistemas. Particularmente, en el análisis de los fenómenos sociales, la teoría de sistemas se muestra como una vía que, hoy madura, puede confrontar seriamente. En todo caso, ya no se discuten sus postulados básicos sino las formas que adopta, según los criterios de sus sostenedores. Tomamos de ella, pues, lo que nos resulta apto para dilucidar los problemas que hemos

28 traído a reflexión, sin que

implique una adhesión incondicional a una

determinada metodología de análisis. En el fondo, las teorías no son más que un bastón necesario para soportar la larga caminata que aún espera a los hombres en su desesperada -¿e infructuosa, hasta hoy?- búsqueda de la verdad. Manifestaciones afines a la teoría de sistemas son la teoría de los compartimentos, la teoría de conjuntos, de gráficas y de redes, la cibernética, la teoría de la información, la teoría de los autómatas, la teoría de los juegos y la

teoría de la decisión,

entre otras. Todas constituyen

enfoques para el abordaje sistémico. Simultáneamente,

las

ciencias

duras

han

científicos de gran utilidad para la comprensión

aportado

discursos

del proceso cognitivo.

Entendido ¡por fin! que la única característica indiscutible de la sociedad es su tremenda complejidad. definirla como sistema en el Tercer Estado (fuera de equilibrio) es basal y nos acerca al fenómeno de la conflictividad como contracara del consenso. La Teoría de la Autopoiesis y la Autorreferencia y el novedoso aporte del concepto de los sistemas "Sinrreferenciales" han permitido extender el paradigma omnicomprensivo evolucionario a las Ciencias Sociales, ¡convirtiendo a Teilhard de

Chardin nuevamente en la

vanguardia de la filosofía científica! Pero la Teoría de Sistemas no está sola en esta búsqueda de satisfacción a los interrogantes que el fin del milenio nos provoca. El retorno crítico a la modernidad (Lyotard: "No se puede ser moderno hoy sin haber sido antes postmoderno") marca toda la filosofía de las ciencias en particular y la filosofía política y jurídica en general. Como explica Von Bertalanffy en su "Teoría General de los Sistemas", lo importante es el carácter "paradigmático" que ha adquirido la actitud ante el estudio de los sistemas. Es posible, sin escindir su contenido, sino desde la intención del investigador, tomar tres miradas. Una, circunscribible a la "Ciencia de Sistemas",

o, lo que es lo mismo, a la explicación científica de los

"sistemas" de las varias ciencias. Entre ellas, las Ciencias Sociales, como en nuestro caso. Hemos comprendido definitivamente que no solo atendiendo a los elementos, sino, mucho más, a sus relaciones, podremos captar el objeto. La Teoría General nos ayudará, en esta hipótesis como exploración

29 científica de las "totalidades", no hace mucho lindantes con la metafísica (fuera y más bien "lejos" de la ciencia dirán aún hoy los cientificistas). Un segundo territorio que ayudó no poco a mirar con mas respeto la criteriología sistémica es el de la "Tecnología de sistemas". Las nuevas tecnologías han complejizado de tal modo la sociedad, que los senderos históricos ya no son operables. Pensemos en los ecosistemas afectados por la contaminación. O en organizaciones (sistemas) como el educativo o el militar. De hecho el "sistema" económico mundial, no existiría (¿sería eso malo o bueno?) sin una adecuada tecnología de sistemas. Hoy se le suman teorías

y

criterios

"Bifurcación",

epistemológicos

"Fluctuaciones",

tales

"Simetría",

como

"Caos",

etc.

"Catástrofe",

insoslayables

en

el

tratamiento del hecho social . La actitud humilde y perpleja del científico social

de

hoy

y

su

contenido

de

arrepentimiento

y

búsqueda

de

responsabilidades ha inspirado el concepto de "Macrometanoia" para definir este cambio de paradigma. La tercera intención es la de adentrarse en lo que Bertalanffy llama "La Filosofía de Sistemas": "reorientar el pensamiento y la visión del mundo resultante del la introducción del ´sistema´ como nuevo paradigma científico

(en

contraste

con

el

paradigma

analítico,

mecanicista,

unidireccionalmente causal, de la ciencia clásica)". A su vez, la Filosofía de Sistemas resulta dividida en tres partes: la "Ontología de Sistemas", en primer lugar, necesaria para captar si estamos frente a un sistema "Real", o "Conceptual"

o

"Abstraído".

La

distinción

entre

sistemas

reales

y

conceptuales no es tan nítida como pudiera creerse y a veces se confunden al punto de que esta

confusión es fuente de hondos problemas en el

análisis de cada caso. Esto nos lleva a la segunda parte de la filosofía de sistemas que es su sendero epistemológico. Obviamente, la postura epistemológica de quien adhiere a una concepción sistémica

está

totalmente alejada del proceder analítico de la ciencia clásica -como dice Bertalanffy- "con resolución en elementos componentes y causalidad lineal o unidireccional como categoría básica". La teoría sistémica investiga "totalidades categorías

organizadas de muchas variables, lo que requiere nuevas de

interacción,

transacción,

organización,

teleología,

etc".

novedosos conceptos como "Noosfera" y "Nooética", son expresiones totalizantes, globalizadoras y de fuerte impacto en la dirección del

30 pensamiento social. Las enseñanzas de la Física en cuanto a que no hay entidades

últimas

tales

como

corpúsculos

u

ondas

que

existan

independientes del observador nos lleva a una filosofía de la perspectiva o perspectivista. En el fondo, ha hecho mas humildes a los hombres de ciencia. La tercera parte de la filosofía de los sistemas se ocupa

de las

relaciones axiológicas. Las relaciones entre hombre y mundo: los "valores". Señala Bertalanffy que este cuidado humanístico de la teoría general de los sistemas difiere de la orientación mecanicista de los teóricos de sistemas. Porque no se puede dejar de comprender los aspectos matemáticos y científicos puros, pero es imposible dejar de lado los aspectos humanísticos. En lo que a nuestra disciplina interesa, un primer antecedente del enfoque sistémico en el campo de la Ciencia Política fue dado allá por 1967 en Canadá al expresarse: "Existe una interrelación entre todos los elementos y constituyentes de la sociedad. Los factores esenciales en los problemas, puntos, políticas y programas públicos, deben ser siempre evaluados como componentes interdependientes de un sistema total". LA VISIÓN SISTÉMICA DE NIKLAS LUHMANN Pero quien seguramente ha hecho el esfuerzo mas importante para revalorizar la teoría de sistemas

y permitir, a través de ella una mejor

comprensión de los sistemas sociales ha sido Niklas Luhmann. Toda la obra de NIKLAS LUHMANN (1927 - 1998) apunta a construir una teoría general de la sociedad que ayude a su comprensión. Su programa, entonces, se distingue claramente del que Marx proclamara como misión de los intelectuales en su famosa tesis nº 11 sobre Feuerbach: "Los filósofos no han hecho otra cosa que interpretar el mundo de maneras distintas; lo que debe hacerse es transformarlo". Lo ha dicho explícitamente, según relata Joan-Carles Mèlich en el prólogo a la "Teoría de la Sociedad y Pedagogía". En una entrevista concedida al "Frankfurter Rundschau l 5 de diciembre de 1992, Luhmann declaró: "Mi objetivo principal como científico consiste en mejorar la descripción sociológica de la sociedad y no en mejorar la sociedad". ¡Menuda tarea, sin embargo! La complejidad esencial de los sistemas sociales no es causa menor de la -a su vez- muy compleja obra de Luhmann. Su finalidad declaradamente instrumental no la desvaloriza en lo más mínimo. Quienes creemos en la necesidad de abonar la acción

31 transformadora de todos los actores sociales, no podemos dejar de reconocer

que

el

primer

paso

para

transformar

algo

es

conocerlo

plenamente. La producción científico literaria de Luhmann es fecundísima y solo una pequeña parte de sus obras ha sido traducida al castellano, tardíamente a partir de la década de los '80, salvo alguna excepción anterior. En lo sustancial,

interesan exponer algunos de sus conceptos

sobre la Teoría de Sistemas, que utilizaremos más adelante en nuestras reflexiones específicas. Su enfoque sistémico sobre la sociedad o el derecho se expondrá solo de modo tangencial, desde que no compartimos su visión postmoderna acerca de la inutilidad de la Ontología y su pretensión objetivizadora que hace desaparecer al sujeto en el sistema social. Pese a ello, su formidable diseño teórico lo hace insoslayable al valorar que la extrema complejidad social requiere también un trazo complejo en su diseño. El pensamiento clásico de la teoría de sistemas clasificó a las sociedades como pertenecientes al tipo de sistemas de los denominados "abiertos". En consecuencia, los estímulos provenientes del entorno pueden modificar su estructura. No son, sistemas afectados fatalmente por la entropía. Su funcionamiento puede explicarse mediante tres teorías subsidiarias: 1) "In put - out put" (entrada-salida); 2) "Feed back" (retroalimentación) negativo, y 3) "Feed back" positivo. El esquema "in put - out put" pretende superar la indiferencia de los diseños clásicos de sistemas abiertos respecto a la relación sistema/sistemas-en-el-entorno, mucho más específica que la simple relación sistemas - entorno. El sistema posee una autonomía relativa, en la medida en que, desde el mismo se puede decidir lo que hay que considerar como "out put" (prestación o servicio transferible a otros sistemas en el entorno). En el ámbito de las ciencias humanas, no son estrictamente aplicables los modelos matemáticos tipo "in put - out put", sino más bien los del tipo "estímulo - respuesta", no siempre fiables porque el sistema no reacciona siempre igual al estímulo del entorno y puede aún cerrarse y condicionarse a si mismo. Reaccionando contra la simplificación matemática, apareció el modelo de "black box"(caja negra), tomada de la cibernética: no es posible conocer la parte interior del sistema sino solo a través del análisis de las regularidades de sus relaciones externas. La falta de respuesta que este modelo dada a preguntas tales como ¿cómo convertir

32 los "in put" en "out put"?, hizo nacer el esquema de "feed back". Nacido también de la cibernética, trata de reducir las distancias entre sistema y entorno que pudieran poner en peligro la existencia del sistema ("feed back" negativo) o de estudiar los cambios posibles a introducir sin hacer peligrar el sistema ("feed back" positivo). La teoría de sistemas ha ganado un trecho más en la comprensión de los sistemas sociales mirando hacia los sistemas cerrados. Y así, términos como clausura de operación, autorreferencia, recursividad y circularidad, que pertenecen a la teoría de los sistemas cerrados, son utilizados como condición de posibilidad de apertura. Hoy se ha avanzado respecto de la mera consideración de las relaciones entre sistema y entorno. En realidad, la formulación moderna es paradojal: el sistema es la diferencia que resulta de la diferencia entre sistema y entorno. El sistema logra producir su propia unidad en la medida en que lleva a cabo una diferencia La Teoría de la clausura de operación, así como el concepto de autopoiesis, provenientes de los biólogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela, ha sido integrada

en la teoría de sistemas por Luhmann y constituye quizás su

punto neurálgico. Niklas Luhmann ha dedicado su vida al estudio de los sistemas sociales. La Sociedad es, para Luhmann un Sistema autorreferente y autopoiético compuesto de comunicaciones. En su tremenda complejidad, la sociedad se diferencia en diferentes subsistemas sociales tales como el Derecho, la Economía, la Política, La Religión, la Educación. La teoría clásica consideraba a las sociedades como sistemas abiertos. Esto implica que entre entorno y sistema hay una interactuación descripta bajo modelos tales como los “in put – out put” (entrada-salida) o “feed back” (retroalimentación). Un sistema es autorreferente cuando su definición incluye su diferencia con el entorno: solo puede entenderse como sistema en aquello que lo diferencia de su entorno: es un sistema cerrado que no depende de su entorno: es autopoiético (autoproductivo). Es el propio sistema el que elabora sus elementos y su estructura. Un sistema tal es la diferencia entre el entorno y la diferencia. Aparece acá el concepto de Observación. El observador nunca es neutral porque su observación está condicionada por la elección de la diferencia. Pero es la

33 más importante de las operaciones porque mediante la observación es posible acudir a procedimientos de selección que reduzcan la complejidad, objetivo de toda teoría de la sociedad. Luhmann distingue tres tipos fundamentales de sistemas autorreferentes: 1) los sistemas vivos en general; 2) Los sistemas síquicos o personales, y 3) Los sistemas sociales. Todos ellos autoconstruyen su propio espacio de operación y reducción de la complejidad: los sistemas vivos con todas las operaciones vitales que estudia la biología; los sistemas síquicos, mediante la conciencia. Y los sistemas sociales, mediante la comunicación. Cada uno de estos sistemas llevan a cabo autorreferencialmente sus operaciones, realizando selecciones que reduzcan la complejidad propia de los sistemas. Como son sistemas cerrados no hay otra posibilidad de relación entre ellos que lo que Luhmann llama el acoplamiento estructural. Como la observación

establece una diferencia, penetra en el sistema a

través de una comunicación. De manera que, siendo la sociedad un sistema compuesto de comunicaciones, la noción de sujeto o persona no tiene cabida en ella. Los seres humanos son entorno y no parte de la sociedad porque ésta no está formada por personas sino por comunicaciones. Los sistemas sociales operan en la dimensión del sentido: son sistemas de sentido, formas de comunicaciones y no sujetos trascendentales en el mundo. Contrariamente a lo que pudiera creerse, esto no es una desvalorización del ser humano. Al “deshumanizar” la Sociedad, Luhmann devuelve a cada hombre

su

rol

único,

insustituible

e

irrepetible.

Para

las

teorías

tradicionales, las personas individuales serían máquinas triviales, sin incidencia en la sociedad. Para Luhmann, por el contrario, cada persona es una “máquina no trivial” que opera como entorno de una sociedad funcionalmente diferenciada, un horizonte de sentido que se formará precisamente desde las comunicaciones entre las personas, aunque éstas no puedan serle atribuidas a ninguna en particular. El entorno alerta, sacude, despierta y perturba las potencialidades del sistema. Repetimos, entonces, que la relación entre hombre y sociedad es la que se da entre entorno y sistema. El

valor

de

esta

teoría

es

que

desnuda

fríamente

la

efectiva

deshumanización de la sociedad. La sociedad contemporánea funciona como

34 un conjunto de subsistemas (económico, político, jurídico) que atienden sus propios fines sin importarle demasiado los seres humanos de carne y hueso. Aceptado esto, es claro que algunas tesis del humanismo tradicional debieran revisarse porque los hechos parecen darle la razón a Luhmann. Su gran aporte es, entonces, haber acentuado la autonomía de los sistemas sociales respecto del hombre concreto. Por otra parte, al alertar sobre la entropía y el riesgo presente en los sistemas sociales, nos está advirtiendo acerca de la necesidad de abandonar formas tradicionales del pensamiento social que no han podido solucionar los graves problemas contemporáneos. Es, también una invitación a pensar en un nuevo concepto de sujeto sin connotaciones antropológicas que, al conducir a la generalización, han descuidado el valor del ser humano concreto, reduciéndolo a números, estadísticas, carátulas o categorías. Viene a cuento, entonces, una pregunta estremecedora con la que Amartya K. Sen

inicia uno de sus trabajos breves, puede servir como

disparador para los comentarios que siguen: “¿Tienen las personas derecho a estar libres de hambre?”i Para responder su interrogante, Sen intenta una división entre derechos “institucionales” y derechos “de trasfondo”. Los primeros importan la existencia de una organización estatal destinada a hacer efectivo el derecho que pretenden garantizar. Los segundos, aquellos que por inoperancia estatal quedan como simples expresiones de deseos. Una segunda distinción que efectúa el Nobel de Economía es entre “Derechos” y “Metaderechos”, entendidos éstos como “el derecho a tener derecho”. A mitad de camino entre el consecuencialismo de Peter Singer y el liberalismo de John Rawls o el comunitarismo de Amitai Etzioni, la resolución del tema no pasa de ser una apelación a la filosofía moral. En la misma línea puede situarse la distinción entre derechos “abstractos” y derechos “concretos” de Dworkin o entre “Derecho” y “Moral” de Hart. Todas estas doctrinas tienen en común lo que Rawls llama valientemente la “cultura de trasfondo”. No es lo mismo opinar sobre el hambre desde un cómodo sillón en un país altamente desarrollado, que desde nuestra realidad latinoamericana. Por eso resultan tan atractivas como inoperantes. Dentro de la monumental teoría de la Sociedad desarrollada por Niklas Luhmann, la función del Derecho es la estabilización de las expectativas

35 normativas para que en el caso concreto pueda decidirse acerca del binario lícito / ilícito. Sin embargo, el subsistema jurídico genera simultáneamente expectativas

cognitivas

y

expectativas

normativas.

Las

primeras,

particularmente, en los justiciables, personas que, como es sabido, son entorno del sistema y no partes de él. En materia de Derechos Humanos, el principal de estos interrogantes es el que inquiere acerca la relación entre vigencia y ejecutabilidad: ¿Además de “ser”, Los Derechos humanos “están”? O, utilizando la filosofía natural de Humberto Maturana y Ximena Dávila, ¿cuál es el “Hacer” en materia de Derechos Humanos, más allá de su “Ser”? El proceso de valoración acerca de los derechos fundamentales está históricamente realizado. El derecho a la vida es inseparable del derecho a una vida que merezca ser vivida –valga la vulgaridad. Tal es el resultado del consenso social al que se ha llegado a través de lo que Habermas llama el paradigma procedimental del Derechoii Como apunta Pintos iii, en una relectura de Luhmann, el Derecho

reduce

las expectativas normativas acerca de eliminar la contingencia. Operar con un orden justo permanente sobrecarga el sistema social. El derecho reduce esa pretensión mediante la aplicación de la ley bajo el código de lo conforme o no conforme a derecho. La complejidad creciente de las sociedades nos obliga a producir observaciones con sentido. Dice el sabio de Bielefeld: “Los sistemas psíquicos y sociales surgieron en el camino de la coevolución. Un tipo de sistema es entorno imprescindible del otro. Las razones de esa necesidad radican en la evolución misma que posibilita ese tipo de sistemas. Las personas no pueden permanecer ni existir sin los sistemas sociales y viceversa. La coevolución condujo hacia ese logro común que es utilizado por los sistemas tanto psíquicos como sociales. Ninguno de ellos puede prescindir de ese logro común, y para ambos es obligatorio como una forma indispensable e ineludible de complejidad y autorreferencia. A este logro evolutivo le llamamos sentido”. Apunta Pintos que el sentido aparece así situado dentro de la complejidad pero implicado en el desarrollo de la historia. Esta no hubiera sido posible sin el ejercicio de la función de selección atribuida al sentido. Pero la historia es también el mundo de las referencias. El sentido aparece bajo la forma de un excedente de referencias a otras posibilidades de vivencia y acción.

36 El sentido de los Derechos Humanos no es otro que proporcionar un instrumento para la reducción liminar de la complejidad en torno al esquema identidad – diferencia: Igualarnos en lo diferente y diferenciarnos en la igualdad, cuando esta tensión afecta el otro binario justo – injusto. El Derecho como sistema de garantías atraviesa en los países democráticos una crisis observable en tres dimensiones: En primer término, una crisis de la legalidad, que se muestra en la ineficacia de los controles, corrupción y degradación de las reglas de juego institucionales. El segundo aspecto

es

la

creciente

desigualdad

producida

por

la

inadecuación

estructural del Estado a las reglas básicas del Welfare State. La crisis del estado social de derecho no es una crisis de sentido sino de funcionalidad. Finalmente, según Ferrajoli, la crisis se observa en el debilitamiento del estado nacional frente a otros centros de poder, lo que conlleva a un debilitamiento del constitucionalismo. Si bien es ésta una mirada eurocéntrica, podemos interpretarla desde la realidad latinoamericana. En esta perspectiva, la plena vigencia de los Derechos Humanos sufre un ataque en tres frentes: 1) La corrupción, la ineficacia y el desinterés del poder político en su vigencia; 2) El abandono del Estado de Bienestar y, 3) El avance de las multinacionales y la crisis de representación y poder de la dirigencia política. La satisfacción de los derechos humanos, y en particular de los derechos económicos, sociales y culturales es materialmente factible, moralmente exigible y políticamente ineludible. Por varias razones: 1) Una sociedad democrática que apuesta al mercado debe estar preparada para corregir las desigualdades que éste crea; 2) Sin pleno ejercicio de los derechos sociales para todos los ciudadanos no hay posibilidad de garantizarles a éstos sus derechos civiles y políticos; 3) Los deberes del ciudadano para con la comunidad solo son exigibles si tienen como contrapartida deberes de la comunidad para con “cada” ciudadano. La ciudadanía no es un “access system” sino un “status”. 4) Las necesidades básicas no pueden estar sometidas al mercado si aceptamos al Derecho como instrumento de realización de la Justicia. 5) Definida con Rawls la diferencia entre “libertad” y “valor de la libertad”, la vigencia de las libertades básicas debe ir seguido del goce y disfrute de sus beneficios de tal modo que no la libertad sino su valor sea lo que iguale.

37 6) En una consideración utilitaria, la vigencia plena de los derechos económicos, sociales y culturales, lubrica el andamiento

y progreso de

quienes no transitan la marginalidad y la exclusión. Es verdad que aún existen obstáculos para la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Pero estos problemas no derivan de su consideración como derechos plenos, sino de cuestiones instrumentales vinculadas con la inadecuada respuesta estatal. Los derechos humanos fundamentales están legitimados por nuestra propia biología e incorporados irrevocablemente a la carta internacional de derechos humanos. El discurso legislativo ha sido completado y no merece mayores reparos. Pero ante la inoperancia de la administración estatal, debe asegurarse que el sistema judicial esté motivado y preparado para resolver rápida y eficazmente algún desajuste. Para ello debe superarse la actual autorrestricción del Poder Judicial y corregirse la carencia de mecanismos procesales adecuados. EL APORTE DE CAPÓN FILAS Creo que queda claro que el interés de toda la vasta obra de Capón no está orientada a responder “qué es el Derecho”, sino “para qué sirve el Derecho”. La primera de las cuestiones es de interés del estructuralismo positivista, corriente que tiene como figura icónica a Hans Kelsen. La postura sistémica de Capón se acerca más al funcionalismo desde su clara adscripción al iusnaturalismo. En otro lugar, prologando, precisamente una obra del Maestro, nos preguntamos y nos respondimos: ¿Entonces Capón Filas es un iusnaturalista? Claro que sí; pero de última generación: 1) Con sagacidad, advierte que en el orden jurídico planetario, la conciencia ética de la humanidad ha llevado la ley a un sitial eminente, produciendo una ósmosis constante y fecunda entre valor y norma. Con la Carta Internacional de Derechos Humanos a la vista, Capón no tiene el conflicto de los iusnaturalistas del siglo XIX que debían convivir con la esclavitud o la discriminación de la mujer, por ejemplo. 2) Con decisión, da la batalla ideológica en el campo de la Dogmática y la derrota con sus propias armas, particularmente en cuanto acepta el desafío de abordar el Derecho como un hecho

y declarando su

obediencia irrestricta a la ley. 3) Con valentía, denuncia la conducta hipócrita de quienes, al momento de decidir, invierten el orden normativo mediante el fácil

38 expediente de restar operatividad a las reglas de rango superior para mantener el status quo reglamentario. Vamos a intentar un breve desarrollo de su pensamiento para dar una respuesta a la pregunta que nos hicimos al comienzo de este artículo: el sentido del Derecho. Esas líneas están contenidas en dos párrafos de su vastísima obra. El primero expresa “El derecho, obra cultural en procura de justicia, funciona como un sistema” (1993, 19; 2008, 47). El segundo enseña: “Desde siempre, la humanidad sabe que el derecho es energía” (1993, 19) El sintagma “obra cultural” nos permite distinguir entre “Obra” y “Cultura”. No es casual que la noción de obra pueda expresarse de tantas otras formas:

labor, trabajo, operación, ejercicio, artesanía, faena,

ocupación, acción,

función, misión, cometido, quehacer, fajina, actividad,

gestión, servicio, prestación. Debe haber algunas más pero la enumeración ya es suficiente. No es casual que el lenguaje haya sido tan rico al intentar describir lo que nos constituye en definitiva como humanos. En la sucinta definición de Capón (El Derecho es Energía) está también condensada mi tesis (El Derecho es la Sociedad) como producto de un elemental silogismo: El Derecho es Energía. La Sociedad es Energía. Luego, el Derecho es la Sociedad. En

la

teoría

Sistémica

de

Capón

Filas,

se

recogen

los

tres

componentes que la filosofía jurídica del Siglo XX reconocen en el Derecho: el orden de la Realidad, el orden Normativo y los Valores. Esta tríada está presente, por ejemplo en la citada definición de Del Vecchio y sobre todo en Miguel Reale y Werner Goldschmidt. Pero en la reflexión de estos iusfilósofos, el Derecho es informador y ordenador de las conductas sociales. No se confunde con la sociedad. Capón Filas incorpora un cuarto elemento al cual los glosadores de su teoría le dan un rol secundario y pintoresco. Sin embargo, lo que Capón Filas llama “Conducta Transformadora” y yo prefiero (con reminiscencia habermasiana llamar “Acción Transformadora), es el giro pragmático que convierte a una mera descripción en una formidable teoría. El único modo de procesar con exactitud y rectitud el fenómeno jurídico es mediante una visión sistémica de la sociedad, de la cual uno de sus subsistemas es el subsistema jurídico simbólicamente diferenciado.

39 La teoría sistémica del derecho laboral es un cuadrimensionalismo en cuanto incorpora al esquema tridimensional, como salida del sistema, lo que Capón denomina la "conducta transformadora". Los componentes estáticos de justicia, conducta y norma se dinamizan por la presencia activa de los actores sociales y de los decisores jurídicos cuya intervención en el proceso de avance del derecho es indudablemente de la mayor trascendencia. Para la Teoría Sistémica el sistema social es abierto. Los valores y la realidad operan como entradas del sistema jurídico. Ellos proporcionan el material axiológico y sociológico para sus salidas: la norma, condensación del proceso de adaptación de la realidad a los valores, y la conducta transformadora, componente dinámico, enzima reelaboradora y conductora del proceso metabolizador de las utopías en realidades. Todas operan sistémicamente, de tal modo que una variación en cualquiera de ellas altera a las otras y al sistema global. Quizá el modo en que mejor se advierte que la teoría de Capón pueden entenderse tanto como teoría del Derecho o como teoría de la Sociedad, es presentarla en una posible expresión matemática. Así podemos considerar que

V/N = T/R donde V son los valores, N las normas, C la conducta

transformadora y R la realidad. Matemáticamente, significa que el cociente entre los valores y las normas debe ser igual al cociente entre las conductas y la realidad. Expresada como proporción, tenemos que V : N : : T : R.. Queremos decir que los valores son a las normas lo que las conductas transformadoras son a la realidad. El producto de las entradas del sistema (es decir sus extremos V y R) debe ser igual al producto de sus salidas (es decir sus medios N y T). Razonaremos con mayor facilidad si a estos signos le adjudicamos valor numérico : 0 = ausencia del componente, 1= presencia menguada, 2 = presencia plena. Una sociedad equilibrada se expresaría como 2V/2N = 2T/2R. Con esta fórmula se indicaría que la sociedad ha adoptado correctamente los valores en juego ; que éstos se manifiestan pacíficamente en la vida social ; que la normatividad ha recogido los valores contribuyendo al orden real y la conducta transformadora actúa como válvula reguladora del progreso social. En estas condiciones, no habría conflicto, lo que es deseable. Pero una sociedad así no se verifica en nuestro tiempo. Constituye una utopía que nos impulsa y hacia la cual debemos avanzar inexorablemente.

40 Si en la ecuación se altera el numerador en uno de sus términos, indefectiblemente debe alterarse en el otro. Así, 1V/2N = 1C/2R. La presencia menguada de los valores indica su pérdida o que no se ha alcanzado su correcta apropiación. Ello expresa que también las conductas de los operadores sociales tienen escasa capacidad transformadora. Estamos hablando de una sociedad que no tiene asumidos suficientemente los valores, con déficit cuantitativo en el orden de las conductas, y plena adecuación del orden normativo a la defectuosa realidad. El resultado es una sociedad de escaso compromiso ético y baja conflictividad. Podríamos decir que la Argentina de nuestros días se acerca sorpresivamente a este modelo, expresado en afirmaciones del mundo de la vida tales como “roban pero hacen”, o “el que no afana es un gil”. Si en la ecuación alteramos el denominador de uno de sus términos, indefectiblemente debe alterarse el otro : 2V/1N = 2C/1R. Esta fórmula significa que nos encontramos con una sociedad cuya normativa no es expresión de los valores en los que cree y a los que defiende. En el otro término de la ecuación, advertimos que una tal sociedad así, seguramente se activará en una actitud de compromiso hacia la toma del poder para adecuar la normativa a los valores y transformar la realidad. En tales condiciones, el compromiso ético será alto y alta también la conflictividad. El mérito principal de la obra de Capón Filas radica en la importancia que este autor adjudica a la acción transformadora de todos los participantes de los procesos sociales y una convocatoria a la valentía de los decisores jurídicos. Son los jueces, como él lo ha demostrado en gran cantidad de fallos, quienes tienen un rol importantísimo que cumplir en el avance del Derecho. Pero también

los legisladores, los dirigentes empresarios, los

dirigentes sindicales, los docentes. En fin, todas las personas que desde su función

tienen

capacidad

rectora,

capacidad

decisora,

capacidad

de

influencia en la transformación de un orden social injusto en justo y -luegodel orden social justo en orden social fraterno, meta de la utopía judeocristiana. Esta simbiosis entre Derecho y Sociedad no es neutral. En nuestra visión reconoce al menos dos componentes éticos. En primer término, la ética del discurso de Kart-Otto Apel y Jürgen Habermas y en segundo lugar la ética de la liberación de Enrique Dussel.

41 La ética del discurso parte de la empatía solidaria de uno con la situación de los otros. Que la idea de consenso no se torne utópica depende de comprender las demandas del otro desde su propio mundo de la vida. El mundo de la vida de uno nunca es igual al del otro. Es necesaria la “revelación” del otro o, como diría Maturana, legitimarlo. A su vez, el punto de partida de Dussel es la situación de dominación, de la negativa respecto del otro. La ética de la liberación desarrolla su concepto de responsabilidad en una situación en la que el vínculo social está roto. Nadie mejor que el propio Dussel lo explica: “Pensar todo a la luz de la palabra interpelante del pueblo, del pobre, de la mujer oprimida, del niño y de la juventud culturalmente dominada, del viejo descartado por la sociedad de consumo, con responsabiidad infinita y ante el infinito, eso es la filosofía de la liberación. Una

expresión

de

la

ética

del

discurso

es

el

llamado

paradigma

procedimental del Derecho. Habermas entiende por discurso racional toda tentativa de entendimiento acerca de pretensiones de validez que se hayan vuelto problemáticas, en la medida en que esa tentativa tenga lugar bajo condiciones de comunicación que, dentro de un ámbito público constituido y estructurado por deberes y los funcionarios, posibilite el libre procesamiento de temas y contribuciones de informaciones y razones. A partir de ese criterio

una

combinación

de

fantasía

institucional

y

un

cauteloso

procedimiento de “stop and go” debería introducir la cuestión de si para tal democratización lo más apropiado es la participación de los afectados en la toma

de

decisiones.

La

activación

de

los

defensores

del

pueblo,

procedimientos análogos a los de los tribunales, las audiencias públicas de control y verificación del funcionamiento de empresas de servicio público u otros mecanismos innovatorios. Las prácticas de participación en la administración no deben considerarse sucedáneos de la protección jurídica sino procedimientos de legitimación. Todo ello sin perjuicio de los controles de tipo reactivo a que la administración está sometida. Su consolidación hace que el legislador vuelva la mirada sobre las condiciones de movilización del derecho. Contra la autonomización del poder ilegítimo, en última instancia solo cabe recurrir a un espacio público móvil, desconfiado que influya

sobre el complejo parlamentario e insista en hacer que se

cumplan las condiciones de nacimiento del derecho legítimo. Con estos

42 estamos en el núcleo mismo del paradigma procedimental del derecho. Su definición es: “la combinación completa y la mediación recíproca de soberanía popular jurídicamente institucionalizada y soberanía popular jurídicamente no institucionalizada”. En síntesis, el pensamiento de Capón desmitifica la idea acerca de que la construcción del Derecho es tarea de los juristas. Desde su paradigma, el Derecho es una construcción transdisciplinaria, producto del quehacer multidisciplinario. En línea con tal actitud de apertura, se nos propone abandonar la visión eurocéntrica o, al menos intersectarla con nuestra propia visión latinoamericana. En ese sentido, identificar el Derecho con Sociedad podría tener como correlato la identidad de objeto de estudio de las Ciencias Jurídicas y la Sociología o al menos la reinserción de aquella como Ciencia Social. La ética del discurso y la ética de la liberación serán herramientas para la construcción de un Derecho Justo, es decir una Sociedad Justa. BIBLIOGRAFÍA ABRAMOVICH VÍCTOR Y CHRISTIAN CURTIS: “Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles” (Madrid, 2002, Trotta). AFTALION, García Olano y Vilanova. “Introducción al Derecho”, Bs. As. Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales”, Bs. As., 1980. AÑON ROIG, JOSÉ MARÍA: Necesidades y Derechos un ensayo de fundamentación (Madrid, 1994, Centro de Estudios Constitucionales). APEL KARL-OTTO / ENRIQUE DUSSEL: ÉTICA DEL DISCURSO Y ÉTICA DE LA LIBERACIÓN (Madrid, 2005, Trotta) APEL KARL-OTTO: TEORÍA DE LA VERDAD Y ÉTICA DEL DISCURSO (Barcelona, 1995, Paidos) ARENDT, HANNAH: La condición humana (Barcelona, 1993, Paidós, trad. de Ramón Gil Novales). ARENDT, HANNAH: Los orígenes del totalitarismo (Madrid, 1974, Taurus). BERGER L. PETER Y THOMAS LUCKMANN: Modernidad, Pluralismo y Crisis de Sentido (Barcelona, 1997, Paidós, Trad. de Joan-Carles Melich) BERTALANFFY, LUDWIG VON: Teoría General de los Sistemas. (México, 1992, FCE,. Trad. de Juan Almela). BIDART CAMPOS, GERMÁN: Principios constitucionales del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en el Art. 14 bis de la Constitución. (En revista Trabajo y Seguridad Social, número extraordinario, 1981). BOBBIO NORBERTO: Teoría General del Derecho (Madrid, 1998, Ed. Debate, Trad de Eduardo Rozo Acuña) BOBBIO, Norberto, “Teoría General del Derecho”, Colombia, Temis, 1997. BOFF LEONARDO: DESDE EL LUGAR DEL POBRE (Buenos Aires, 1986, Paulinas) BONILLA, ALCIRA B.: Mundo de la Vida: Mundo de la Historia (Buenos Aires, 1987, Editorial Biblos).

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