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DANIEL PEÑAILILLO ARÉVALO Profesor de Derecho Civil (Universidad de Concepción y Universidad Católica de la Stma. Concepción )

LOS BIENES LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS REALES

CORTE SUPREMA

BIBLIOTECA

SIS E DITORIAL

JURIDICA DE

C H I L E

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ABREVIATURAS art., arts. CC. C. de A C. de C. C. de M. C. del T. cons. COT. CP. CPC. C. Pol. CPP. D. DFL. DL. DO. DS. edic. Edit. Fac. F. del M. GT. inc., incs. ob. cit. p., pp. R., Rev.

artículo, artículos Código Civil Código de Aguas Código de Comercio Código de Minería Código del Trabajo considerando Código Orgánico de Tribunales Código Penal Código de Procedimiento Civil Constitución Política Código de Procedimiento Penal Derecho Decreto con Fuerza de Ley Decreto Ley Diario Oficial Decreto Supremo edición Editorial Facultad Revista Fallos del Mes Gaceta de los Tribunales inciso, incisos obra citada página, páginas Revista 7

EDITORIAL

JURIDICA DE C H I L E 7

ABREVIATURAS

RDj. Regí. Repert. de L. v J secc. sem. sent. sgts. t. Tít., Títs. trad. I'., L'niv. \ vol.

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Resista de Derecho yjurisprudenci Reglamento Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas sección semestre sentencia siguientes tomo Título, Títulos traducción, traductor Universidad ver, véase volumen

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P R I M E R A

PARTE

CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

C A P Í T U L O

I

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1. Referencia al plan. El derecho de los bienes trata de los principios de doctrina y preceptos legales que les son aplicables, tanto en su contemplación estática como en ciertos aspectos de su dinámica, al ser objeto de negociaciones jurídicas. Implica, pues, determinar su concepto, clasificarlos en base a su naturaleza material y a otros factores (que originan diferenciados estatutos jurídicos); analizar el poder -pleno o parcial- que se puede tener sobre ellos, establecer los modos de lograr esa potestad y decidir la protección que a ese poder adquirido se confiere. 1 bis. Denominación. En el lenguaje jurídico, el tema así reseñado es conocido con varias denominaciones: derecho de los bienes, derecho de cosas, derechos reales. Las dos primeras parecen ser las más difundidas en el medio nacional (y sobre todo cuando se usan abreviadas: "bienes", "cosas", lo que es frecuente, evocan la distinción tripartita de Gayo: personas, cosas y acciones). Pero no son muy descriptivas de la materia que incluyen. Más bien aluden a la primera parte, en la cual se tratan los conceptos de cosa y bien, y se los clasifica. En la doctrina extranjera es bastante empleada la expresión "derechos reales" que, aunque también parcial, es más comprensiva, y se centra precisamente en el sector jurídicamente más relevante. 2. Límites. Pertenece al ámbito de las ciencias de la naturaleza (física, química, biología, etc.) el examen de la estructura material de las cosas; empero, la separación no implica en modo alguno ausencia de relación; por el contrario, como ya se ha insinuado, 11

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JURIDICA

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la estructura física condiciona con frecuencia los principios jurídicos que las gobiernan, al punto que muchas evolucionas de la regulación tienen su explicación en los progresos del conocimiento y de las aplicaciones de las cosas como materialidades. 3. Función. En apreciación integral, externa, el rol que cumple la disciplina de los derechos reales puede resumirse en los términos siguientes. Mientras el Derecho de obligaciones regula el intercambio de bienes y sei-vicios para la satisfacción de las necesidades de los individuos, la materia jurídica de los derechos reales: a) fija o radica los bienes en el patrimonio de cada individuo (regulando los procesos o mecanismos para que se produ/ca esa radicación), v b) determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos (describiéndolos y regulando su ejercicio). Con lo dicho es fácil percatarse de la estrecha vinculación entre estos dos capítulos. Las dos funciones están relacionadas: el intercambio se produce a partir de bienes radicados en dos patrimonios; y llegaron tina ve/ a radicarse en cada uno, por un intercambio anterior. Esa relación de las funciones provoca la vinculación entre las regulaciones respectivas. Un ejemplo de esa relación lo proporciona el contrato más frecuente, la compraventa, la cual, por una parte, es el instrumento típico para la realización del intercambio v, por otra, solo o con la ayuda de un modo de adquirir (según el sistema elegido por el legislador del respectivo ordenamiento), conduce a la radicación del objeto vendido en un nuevo patrimonio (el del comprador). Se irán viendo muchas demosuaciones de esta vinculación, que termina conformando la estructura del denominado Derecho patrimonial.1 La mencionada fijación de cosas en patrimonios, con la determinación de poderes sobre ellas, está precedida por una decisión fundamental: el campo de aplicación de la propiedad privada (que será tratada más adelante; v. infra, NT° 57). 3 bis. Relación con la Economía. La advertencia precedente conduce a constatar la estrecha vinculación que esta sección jurídica presenta con la disciplina de la Economía. Como es t órnente también en otras materias del Derecho, es evidente la incidencia de V.. al respecto, Carbonníer, Jean: Throil Civil, t. III, Les hwns, PUF. París 2000, pp. 3 y sgts. 1

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CONCEPTOS VUNDAMENTALLS

las alternativas económicas; la visión económica de los bienes, determinada por su aprovechamu nto o utilidad, impone decisiones que afectan y simplemente invaden el ambiente del Derecho privado. Desde luego, se puede apuntar, por ejemplo, que la consi.deHiaán del rol económico que a los distintos bienes corresponde, ha influido decisivamente en el surgimiento de las llamadas "formas especiales de propiedad", las cuales, con sus especiales estatutos jurídicos, continúan perfilándose con incesante intensidad, hasta el extremo de casi atomizar la universal noción del dominio. Entre otros rasgos de esa vinculación pueden mencionarse: a) las alternativas económicas fundamentales que se adopten en un momento determinado en un país, como de economía más libre o más dirigida, son las que a su vez gradúan la apropiabilidad de bienes, de modo que el derecho de propiedad se extenderá a un mavor número de bienes o se contraerá según aquellas decisiones; b) las medidas económicas de control público a la producción y comercialización de ciertos bienes (como los productos que satisfacen directamente necesidades elementales de las personas), van imponiendo la revisión de la dogmática del Derecho privado que, desde luego, ha de hacer lugar a nuevas clasificaciones y subclasificaciones de los bienes; c) en fin, recíproca influencia se observa entre la organización jurídica de la propiedad territorial y el desarrollo del crédito, en el sector que es cubierto por la garantía territorial (hipotecaria). Es que al estar muchos sectores de la economía regulados por textos legales, las relaciones son inevitables (v. además infra N" 57, y lo dicho sobre vinculaciones en infra N° 220, nota). 2 Esta constatación conduce también a una frecuente relación con el Derecho administrativo, señaladamente - c o m o se verá-

2 Es natural, pues, que la regulación específica del derecho de propiedad sea uno de los capítulos del Derecho civil en el cual el denominado "análisis económico del Derecho" haya formulado novedosas propuestas V. por ej. Mattei, Ugo: "I-a Propnetá". con Chianale e Cate riña, en Tratato di Diritto Civile, diretto da Rodolfo Sacco, Edil. Utet. Tormo, 2001, especialmente pp. 39 V sgts.; Scháfer, Hans-Bernd y Ott, Claus: Manual de análisis económico del Derrcho Civil, trad. de Mac arena von Catsunn-Lichterfelde, Edil. Trenos, Madrid. 1991; para el espec ífico tema del Derecho registral examinado desde esta perspectiva económica, Méndez González, Fernando: "La función económica de los sistemas regístrale s e n Rev. Cí nica de Derecho Inmobiliario, N° 671, Madrid, 2002, pp. 87ñ y sgts.

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PRIMERA PARI1 ( O M E P I O S R ' M H M t NTALF s V < 1-ASlFtCV IONI-S

en los capítulos de los denominados "dominio público" (incluyendo los derechos reales administrativos), restricciones a la propiedad privada y servidumbres. 4. Cosa y bien. La elaboración de los conceptos de "cosa" y "bien" ha ocupado la atención de la doctrina, que ha producido nutrida literatura sobre el tema y (como es de suponerlo), sin resultados uniformes. Se describirán aquí las nociones primarias. 5. Como punto inicial, se puede afirmar que "cosa" es todo lo que ocupa un lugar en el espacio: es decir, que tenga corporeidad sensible (una mesa, un libro; es el primitivo concepto romano expresado en el término "corpora", más tarde extendido en el de "res"). Que aquello es cosa parece evidente, pero las dificultades surgen de inmediato si se pretende ampliar la noción de cosa a entidades que carecen de corporeidad material. Deben ser mencionados entonces los bienes (o cosas) inmateriales. como las que nuestros textos denominan producciones del talento o del ingenio (art. 584 del CC.), cuya importancia no cesa de aumentar por el desarrollo de las creaciones artísticas, científicas y tecnológicas y, particularmente, con el desenvolvimiento de la computación. Se incorporan también las energías (como la electricidad, los distintos gases, cada una con sus particularidades físicas), cuyo enorme valor asimismo es ostensible, aumentando los problemas Por otra parte, un demostrativo ejemplo de esta vinculación entre el Derecho de cosas y la Economía lo proporciona el tema de las llamadas "facilidades esenciales" en relación con la libre competencia, que puede llegar a una comunidad de uso impuesta a un propietario, particularmente para transporte de energías, señales visuales, comunicación, etc. Se trata de instalaciones materiales que pertenecen a un dueño (postes, ductos, etc.) que las emplea en su negocio; luego, otro (competidor) pretende acceder al giro sobre la base de la libre competencia; puede ser difícil, imposible, inconveniente o muy oneroso crear nuevas instalaciones para el transporte; entonces surge la alternativa de imponer comunidad en el uso de las instalaciones existentes, lo cual implica, si no hav acuerdo, invadir el dominio al dueño de ellas; aparecerán, entrelazados, los conceptos de "costos", "libre competencia", "prácticas monopólicas", "propiedad privada", "función social", "utilidad pública", etc. (v. por ej. Serra, Pablo: "Las facilidades esenciales en la doctrina de los organismos de competencia chilenos". Texto para una conferencia obtenido en fotocopia, no editado). inimi i vi ( U I U D I C A m ciin i

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CONCEPTOS FUNDAMENTALES

jurídicos a medida que la ciencia y la tecnología mejoran las posibilidades humanas de descubrimiento, captura y control.* Utilizando la exclusión se ha intentado precisar la noción de cosa mediante una referencia a la persona, proponiéndose que cosa es todo lo que no es persona; el postulado puede servir como base, pero puede verse que no determina los límites del concepto. En cambio confiere motivo para observar otra dificultad, cual es la de si habría posibilidad de calificar de cosa a ciertas partes del cuerpo humano, sobre todo cuando en la práctica se celebran relaciones jurídicas respecto de ellas (por ej. respecto de la sangre, la piel, etc.; generalmente esas relaciones se celebran luego de la separación de tales partes del cuerpo, con lo que -puede sostenerse- han dejado de integrarlo) ; el tema, con actualidad desde hace ya algún tiempo entre nosotros, cuenta con varios textos legales4 y ha sido también analizado en muchas de sus concomitancias.5 3 V.,

por ej., Pilón, Eustaquio: "El problema jurídico de la electricidad", en RDJ., t. 1, Primera Parte, pp. 137 y sgts.; v. también Claro Solar, Luis: "Los contratos sobre suministro de electricidad y dos fallos de la Corte Suprema". En RDJ., t. 19, Primera Parte, pp 5 y sgts. Seguel, José: La industria eléctrica ante la legislación chilena, talleres de la Imprenta Litografía Leblanc. Santiago, 1941; Evans, Eugenio: Derecho Eléctrico, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2003; Vergara, Alejandro: Derecho Eléctrico, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2004. Códigos del siglo XX las mencionan expresamente; el CC. boliviano (art. 76) declara que se incluyen entre los muebles "las energías naturales controladas por el hombre"; el CC. peruano (art. 886), que son muebles "las fuerzas naturales susceptibles de apropiación", y el CC. brasileño (art. 82), que se consideran muebles "las energías que tengan valor económico". 4 Puede verse especialmente el Código Sanitario (Libro IX: "Del aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo y de la utilización de cadáveres o parte de ellos con fines científicos o terapéuticos"; el art. 18 de este Código dispone que la leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo). V. también la ley 19.451, sobre trasplante y donación de órganos (DO. de 10 de abril de 1996); y su Reglamento, DS. 656 (DO. de 17 de diciembre de 1997). 5 V.,por ej., Mazeaud, León: "Los contratos sobre el cuerpo humano", trad. de Violette, Uriel, en RDJ., L 47, Primera Parte, pp. 33 y sgts.; el mismo estudio, con trad. de José Prieto, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1953, pp. 5 y sgts.; Borrel Maciá, Antonio: La persona humana. Derechos sobre su propia cuerpo vivo y muerto. Derechos sobre el cuerpo vivo y muerto de otros hombres, Edit. Bosch, Barcelona, 1954; Badenes Gasset, Ramón: "Los derechos del hombre sobre el propio cuerpo". Edit. Reus. Madrid, 1958; Labbée, Xavier: "La condition juridique du corps humain avant la naissance et aprés la mort". P. Univ. de Lille. Lille, 1990; Arriagada, Eduardo: El cuerpo humano como objeto de derechos, Univ. de Chile. Santiago, 1946; León Hurtado, Avelino: "El trasplante de órganos humanos ante el Derecho Civil", en RDJ., t. 65, Primera Parte, pp. 102 y sgts. 15

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PKIMLKA P\RTK < ONC I P t S K NDAV1LN1 Al.f S \ < l-\SIKU.\0: RDJ., t. 27, p. 71; t. 35, p. 414. En contra: GT. de 1878, X 2148, p. 879; de 1918, X" 3, p. 17; de 1936, Xo 91, p. 391 (con voto disidente). RDJ., t. 36, p. Kf>. " V. F. del M. X" 116, p. 121. LDITOt I JUR] D|< \ IM , HUI

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CLASIFICACIONES

Con las disposiciones del Código, se entiende que el bien debe estar destinado al uso, cultivo o beneficio del inmueble ( n o del propietario del inmueble) y el destino debe ser permanente. 41 Se ha exigido también que debe estar en el inmueble, debido a que es éste el que comunica su carácter; pero habría que aceptar, en todo caso, que pueden estar transitoriamente alejados de él. Se ha sostenido que es necesario que este destino sea conferido al bien por el dueño del inmueble; algunos de los ejemplos que menciona el art. 570 exigen este requisito y en tales situaciones no puede discutirse, pero la ley no lo establece en términos generales, por lo que es discutible la exigencia. 4 ' 2 Debe reconocerse, en fin, que para solucionar las múltiples situaciones que pueden producirse sobre la califa ación de bienes en estas categorías (y sobre lo cual hay abundante jurisprudencia) deben tenerse en cuenta las particularidades materiales y circunstancias del caso. Se ha resuelto que en el proceso de esta calificación hav cuestiones de hecho y de Derecho. Así, determinar si un bien que no es inmueble por naturaleza, está o no destinado al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, es una cuestión de hecho, que depende de la observación de circunstancias materiales; en tanto que, establecido ese destino, determinar (calificar) si es o no inmueble por destinación, es una cuestión de Derecho.43"44 41 RDJ., t. 68, p. 331; F. del M. N° 156, p. 253 Así, los aparatos de ejercicio físico del propietario del inmueble no quedan incluidos porque están destinados al cultivo (físico) del dueño del predio (no del predio). « V . RDJ., t. 44, p. 565. Códigos del siglo XX ya no emplean esta nomenclatura (emplean expresión» s como "pertenencias" v "partes integrantes"), modifican los conceptos (puede haber inmuebles destinados a la utilidad de otro inmueble) y los efectos (si nada se expresa, el negocio sobre un inmueble no incluye a los accesorios); incluso ha llegado a suprimirse la noción de inmueble por destinación. V. a estos respectos, por ej.. CC. italiano (art. 817); CC portugués (arts 204 y 210); CC del Québec (libro IV), CC. boliviano (art. 82), CC. peruano (arts. 887 y sgts.); CC. paraguayo (arts. 1874 y sgts.); CC. brasileño (arts. 70 y sgts.). 4f RDJ., t. 38, p. 291; v. también RDJ.. t. 94, p 4. " V . Egea, Ricardo: "Los bienes inmuebles por destino: la maquinaría industrial". En Rev. Ct inca de Derecho Inmobiliario, N" 494. pp. 23 y sgts. (con análisis del acto de voluntad del propietario que destina), León Hurtado, Avelino: "Influencia del Derecho público en la propiedad privada inmobiliaria", en RDJ., t 58, Primera Parte, pp. 111 y sgLs.

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PRIMERA PVRTF- ( O M EPTOS Fl'MD \M(-VT\I.tS VC.UASIFK.M. IONES

26. Inmuebles (predios) rústicos y no rústicos; urbanos y rurales. Desde hace va varias décadas, en el Derecho chileno ha ido adquiriendo interés una subclasificación de los inmuebles, como consecuencia de la dictación de estatutos diferenciados para la actividad agropecuaria v el desarrollo urbano. Originariamente, las diferencias surgen por las características físicas del suelo (que a veces conforma, por ej., una montaña de aptitud forestal y otras una llanura de aptitud agrícola) y por la decisión de instalarse un asentamiento humano (con el que surge la ciudad). La situación se torna más compleja a medida que se toman en consideración más factores, que se configumn principalmente por la interacción de condiciones o aptitudes naturales del suelo con la industria humana. En el medio rural surgen las actividades agrícola, ganadera, forestal; más aún, aparece la actividad minera v la necesidad de regular el viso del agua; incluso se generan actividades ostensiblemente mixtas, como la agro-industrial (con el procesamiento de alimentos en el sector de origen) o la foresto-industrial (por ej., con las plantas de celulosa). En el urbano la complejidad es producida por el crecimiento de la ciudad y las variadas actividades que la población reunida decide emprender (el tema requiere también de análisis a propósito del derecho de propiedad, por lo que más adelante se efectuarán otras referencias). Explicablemente, entonces, la legislación ha sido frondosa y cambiante; y —como se insinuó— sectorizada (aunque permanecen normas comunes: las fundamentales sobre propiedad, implantadas en la Constitución; en gran medida las del Código Civil: incluso las de algunas leyes especiales, como el DL. 2.695 sobre saneamiento de títulos de dominio). A diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos, entre nosotros, en el medio rural, la legislación no está reunida en un cuerpo orgánico y ni siquiera es posible destacar algunos textos calificables de fundamentales; simplemente existe una multitud de normas especializadas (si alguno debe mencionarse en primer término ha de ser el DL. 3.516).45 En el ámbito

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DO. de Io de diciembre de 1980. Sólo a finales de la década de los años 60 -y por pocos años- pudo mencionarse un texto calificable de principal; la ley 16.640, llamada de Reforma Agraria, de 1967. está derogada. toiiopiu J U R I D I C A ni CHIH

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CLASIFICACIONES

urbanístico los textos fundamentales son la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Edificación y Urbanización) El contenido de esta legislación es de suficiente complejidad y volumen como para dedicarle estudios especializados (por eso es que aquí sólo se ha observado esa notable diferenciación, con algunas explicaciones). Se hace necesaria, sí, una precisión conceptual (considerando que estamos formulando clasificaciones de los bienes). Los numerosos textos relativos a estas materias han incurrido en una confusión terminológica que ha provocado algunos conflictos; en algunas ocasiones se han dictado disposiciones para los predios urbanos y luego para predios rústicos, con contenido excluyente, en circunstancias que, por obedecer a distintos criterios, esos términos pueden coexistir (un predio puede ser urbano y rústico). Así, se ha definido el predio rústico como "todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, esté situado en sectores urbanos o rurales" (art. I o , letra a) de la derogada ley 16.640, de Reforma Agraria). Los que no sean susceptibles de aquellos usos, hay que considerarlos, en consecuencia, predios no rústicos. En cambio, hay que entender por predio urbano todo inmueble que se encuentre situado dentro del límite urbano de las ciudades, y por predio rural el que se encuentre ubicado fuera de ese límite (que es una línea imaginaria trazada en torno a cada ciudad, en conformidad a la legislación pertinente; v. infra, N° 57 quáter). Como puede apreciarse, mientras la clasificación de inmuebles en rústicos y no rústicos se basa en un criterio funcional, la distinción entre urbanos y rurales se funda en un criterio geográfico. Ese distinto criterio clasificador trae como consecuencia que en un inmueble determinado ambas clasificaciones pueden coexistir, y hay inmuebles que son rústicos y urbanos (porque son susceptibles de uso agrícola... y están ubicados dentro del radio urbano de una ciudad). Si se utilizara una sola de estas clasificaciones, al dictarse normas para el ámbito agrario como opuestas a las dictadas para el de las ciudades, se evitarían dificultades (en materia de subdiviRespectivamente, DFL. 458, DO. de 13 de abril de 1976 y DS. 47, DO. de 5 de junio de 1992 (antes, con errores, en DO. de 19 de mayo de 1992). 46

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PRIMERA PARI t < ONCFPTOS FUNDAMENTALES \ < .1-VSIFK .ACION t N

siones de inmuebles; por ej., ha habido textos legales que para subdividir predios "urbanos" ordenan obtener autorización de cierta autoridad, y para subdividir predios "rústicos", requiere la autorización de otra, originándose así un conflicto cuando el predio es simultáneamente urbano y rústico).47 El Código hace también referencia a esta distinción (por ej., arts. 407, 1749, 1756), pero al no consignarse en él un concepto de predio rústico de orden funcional, parece aceptable concluir que utilizó la base de ubicación geográfica, que ha sido la habitualmente empleada (v. además infra N° 57 quáter). 3) BIENES MEDIOS DE PRODUCCIÓN Y BIENES DE CONSUMO 27. Conceptos. En términos generales, medios de producción son bienes destinados a producir otros bienes. Bienes de consumo son aquellos destinados directamente a la satisfacción de necesidades personales. Conviene aquí destacar dos observaciones: a) Por la finalidad productiva que los caracteriza, los medios de producción son, generalmente, de estructura compleja y de apreciable valor. Esa estructura y ese valor varían enormemente; el incremento del proceso productivo tanto en cantidad como en diversidad de bienes producidos explica fácilmente la complejidad y variedad que presentan estos bienes. Es bastante común que cuenten entre sus componentes con uno o más bienes raíces que les sirven de asiento; la fábrica, medio de producción por excelencia, exhibe como uno de sus elementos substanciales un predio en donde se instalan los demás elementos que la componen. Desde el punto de vista del Derecho Civil patrimonial puede apreciarse que, constituyendo estos medios de producción una agrupación organizada y armónica de bienes -usualmente siguiendo principios científicos y técnicos- cada uno de estos componentes es, a su vez, susceptible de clasificar-

Un notable ejemplo de esa objetable mixtura es el texto del art. 1° del DL. 3.516, nada menos que al definir el predio rústico: "es predio rústico, aquel inmueble de aptitud agrícola, ganadera o forestal, ubicado fuera de los límites urbanos o fuera de los límites de los planes reguladores intercomunales de Santiago y Valparaíso y del plan regulador metropolitano de Concepción" 47

mi roto \i JURIOICA ni t mu

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CLASIFICACIONES

se en las categorías tradicionales de bienes, especialmente entre muebles e inmuebles. Pero además, con el concepto amplio de inmuebles ya examinado, que comprende tanto los inmuebles por naturaleza como los por adherencia y destino, un medio de producción (como un solo todo) puede ser calificado como un inmueble, partiendo del asiento territorial a que hemos hecho referencia. Pueden también constituir una universalidad, según se dirá más adelante. b) Con frecuencia la calificación de un bien determinado es dependiente de su situación respecto de otros; en ciertas condiciones un bien puede ser de consumo, en tanto que en otras puede ser (parte de un) medio de producción (por ej., cuando se encuentra formando parte de una unidad económica mayor). La importancia de la clasificación es evidente; ella permite constatar claramente cómo la función económica de los distintos bienes influye decisivamente en su tratamiento jurídico. Usándola, las doctrinas que propician una socialización o colectivización en las estructuras económicas proponen la inapropiabilidad por los particulares de los medios de producción, los cuales -postulan— deben permanecer en dominio de la sociedad, representada por el Estado. En todo caso, las legislaciones de los países que no se incorporan al planteamiento mencionado contienen normas que excepcionalmente establecen la inapropiabilidad de algunos medios de producción de la economía del país respectivo, como las industrias o actividades denominadas "estratégicas", particularmente fundamentales para el desarrollo económico nacional. Matizando los principios referidos, en algunas legislaciones se introducen las organizaciones de cooperativas y de autogestión, en las que la propiedad de ciertos medios de producción queda entregada no a la colectividad sino a quienes laboran en ellos. Entre nosotros, la C. Pol. establece unas normas que a este respecto resultan trascendentales: las del art. 19 N os 21 a 25 (v. además infra, N 0 ' 45 y 57). Por último, en los bienes de consumo suele distinguirse entre esenciales y no esenciales, considerando su carácter de imprescindibles o no para la normal subsistencia y desenvolvimiento de las personas (alimentos básicos, como pan, azúcar, leche; vestuario de uso ordinario, etc., pertenecen a los bienes de consumo esenciales, que entre nosotros han sido denominados "artículos 47

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PRIMER.A PARTE CONCEPTOS Fl NDAMENTAJLES Y Cl-ASIFlCACIONt S

de primera necesidad"). Por cierto, la línea divisoria es difusa (quedando muchos en dudosa calificación). Las normas legales sobre fijación de precios máximos, de almacenamiento y distribución, han ido configurando positivamente la subdistinción.48 4) BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES 28. Conceptos. Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los bienes muebles. Se encuentra confusamente contenida en el art. 575 del CC. Se ha llegado a precisar en esta clasificación una distinción entre consumibilidad objetiva y subjetiva. Son objetivamente consumibles los bienes que atendida su natural función se destruyen por el primer uso. Y se conciben una destrucción natural y una civil. Se destruyen naturalmente si desaparecen o sufren una alteración substancial; se destruyen civilmente si su uso implica enajenación. Así, los alimentos son naturalmente consumibles (pues se alteran substancialmente o desaparecen con el primer uso); las monedas son civilmente consumibles (pues su uso implica enajenarlas). Son objetivamente no consumibles los bienes que, considerando su natural función, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un automóvil). w En tomo a estas categorías de bienes (y a los servicios), en su tráfico masivo se han desarrollado la legislación y los numerosos estudios doctrinarios que han llegado a constituir toda una disciplina, denominada derecho del consumo (o del consumidor). La bibliografía ya es abundante. La doctrina extranjera > un inventario de obras puede consultarse en Pizarro, Ramón y Vallespinos, Carlos: Instituciones de Derecho privado. Obligaciones, Edit. Harnurabi, Buenos Aires, 1999, t. I, p. 97. Posteriormente, López-Cabana, Roberto: "Derecho iberoamericano del consumidor", en Rev. de D. Privado (abril), Madrid, 2001, pp. 2f»5 v sgts. Entre nosotros. Ilabaca, José y Carvajal, René: La protección del consumidor, Uim. de Concepción, Concepción, 1981; Aimone, Enrique: Derecho de protección al consumidor, Edit. Jurídica Conosur, Santiago, 199K; Varios autores: Derecho del consumo y protección al consumidor, Facultad de Derec ho, Univ. de Los Andes, Santiago, 1999; Pizarro Wilson, Carlos: La protección de los tmtsumidores en materia contractual Edit. Jurídica Conosur, Santiago, 1999. Y ha surgido discrepancia ante la actitud proteccionista; v. al respecto. Alfaro Aguila-Real, Jesús: "Protección de los consumidores v derecho de los contratos", en Anuario de Derecho civil, t 47. Madrid, 1994, pp. 305 y sgts.

II»

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CLASIFICACIONES

Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que les asigna su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido ese destino, su primer uso no importa enajenarlos. Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que pertenecen a una de las consumibilidades y no a la otra. Por ejemplo, los libros de una librería son consumibles subjetivamente para el librero, pero son no consumibles objetivamente; una botella de licor o un elaborado producto alimenticio son objetivamente consumibles, pero, destinados a exposiciones o muestras, son subjetivamente no consumibles. En otros casos, el bien es consumible desde ambos puntos de vista, como los alimentos de un almacén, que son consumibles subjetivamente para el almacenero, y también objetivamente consumibles. Por cierto, el carácter no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado por el uso, deterioro que en determinadas situaciones es considerado por la ley para ciertos efectos.49 Algunos autores llegan a configurar una categoría especial, la de los bienes deteriorables, intermedia entre los consumibles y los no consumibles.50 Esta clasificación, en sus nociones objetiva y subjetiva, aunque principalmente en la primera, tiene importancia en la celebración y ejecución de ciertos actos que otorgan derechos sólo de uso y goce de una cosa, que posteriormente debe restituirse. Así, por ejemplo, el usufructo no puede recaer sobre una cosa consumible, que pretende utilizarse en su natural destino. Dentro de los bienes consumibles hay una categoría especial, la de los bienes llamados "corruptibles", que deben consumirse en breve tiempo, pues pronto pierden su aptitud para el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc. Considerando tales características, en ocasiones la ley los somete a un tratamiento especial (así, por ej., arts. 488 del CC. y 483 del CPC ).

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49V. RDJ., 38, p. 461. 50 Así, Barassi, Lodovico:

Instituciones de Derecho civil, trad. de Ramón García, Edit. Bosch, Barcelona, 1955, t. I, p. 134. 49

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PRIMERA PARTE C ONC EPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICA* IONI-S

5) BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGI BLES 29. Conceptos. No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificación, en general puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre sí una igualdad de hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. En orientación exclusivamente física, son bienes fungibles los que pertenecen a un mismo género y se encuentran en el mismo estado. La noción es, en todo caso, objetiva, en oposición a otra subjetiva a que luego se hará referencia. Esta clasificación y sus aplicaciones se han ido extendiendo debido al incremento de la producción industrial masificada que crea, en grandes cantidades, bienes de iguales características y funciones. Sin embargo, la noción de fungibilidad sólo puede plantearse en términos generales, que necesitan de adaptación a las variadas circunstancias en que se aplica, esto es, cuando en una relación determinada se pretende reemplazar un objeto por otro. Además, la similitud es un calificativo graduable y, entonces, casi siempre la fungibilidad va a depender del grado con que esa semejanza se exija. Desde otro punto de vista, el concepto amplio inicialmente expuesto permite aplicarlo no sólo a las cosas, sino también a los hechos. Así, habrá hechos que se considerarán fungibles (como aquéllos cuya ejecución no requiere de condiciones o destrezas especiales), y otros no (como la pintura de un cuadro, en que tiene importancia la persona que lo ejecuta). En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes, aunque habitualmente la fungibilidad objetiva es aplicada a los muebles, en ciertas situaciones es también aplicable a los inmuebles (como en los lotes de terrenos, sitios). En el CC. chileno parece aplicarse sólo a los muebles (art. 575, inc. I o ) . 30. Consumibilidad y fungibilidad. Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (así ocurre, por ej., con la mayoría de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada). Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente (como los libros de una misma edición, las varias reproducciones de una obra de arte). Entonces, sólo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes. I I >11. • H I - l JURIDICA I •!

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Una apreciación general permite concluir que la fungibilidad es más frecuente que la consumibilidad, ya que muy corrientemente la fungibilidad concurre en las cosas consumibles y además se presenta sola; así acontece en todos los artículos de uso habitual, durables, generalmente producidos en serie. Lo anterior puede servir como explicación de la confusión en que incurre el art. 575 del Código, según el cual las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas consumibles son una especie de las fungibles, un grupo de ellas. A propósito de esta misma disposición conviene aclarar la situación de las especies monetarias; sin duda son fungibles, ya que las de igual valor tienen idéntico poder liberatorio; y además son consumibles, pues empleadas en su normal destino perecen, desaparecen, se destruyen civilmente con el primer uso. Cuando el Código afirma "en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles", debe enmendarse el último término y concluir "consumibles".51 En todo caso, son muchas las oportunidades en que se hace referencia a las cosas fungibles (arts. 764, 1656, 2196, 2198, etc.). 31. Fungibilidad subjetiva. Sin que sea aceptada unánimemente, se ha propuesto una acepción subjetiva de la fungibilidad. Conforme a ella, dos o más cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye igual valor económico y de uso y, en todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afección (tal ocurre, por ej., con una persona que necesitando un automóvil y un camión, acepta recibir uno, luego de pagar el precio del otro). 52 Con esta noción, hay cosas que, siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo; ocurre sobre todo cuando está presente el llamado valor de afección (así, un reloj corriente, como muchos, por ser un antiguo recuerdo de familia puede no ser fungible para su actual propietario). Acogida esta idea de fungibilidad subjetiva, adquiere importancia en instituciones como la dación en pago, las obligaciones alternativas, la compensación convencional. Incluso se ha llegado a postular que aquí el redactor empleó el término "fungible" pensando en la idea de "consumible". 52 V De Ruggiero, Roberto: Instituciones de Derecho civil, trad. de Serrano y Santa Cruz, Edil. Reus, Madrid, 1979, t. I, pp. 488 y sgts. 51

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6) BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS 32. Conceptos. Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros. Bienes accesorios, los que están subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir (el suelo es un ejemplo de la primera clase; los árboles, de la segunda). El Código no formula esta clasificación pero la reconoce implícitamente en muchas de sus disposiciones (por ej., arts. 587, 1122,1127,1830). La clasificación no sólo se aplica a los bienes corporales; también a los incorporales o derechos (así, por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en que la serridumbre se ejerce, la hipoteca es accesoria del crédito que garantiza, etc.).53 Son varios los factores que se consideran para decidir, entre dos o más cosas, cuál es accesoria de la otra. El más frecuentemente considerado es el de subsistencia (por lo que tal factor se incorpora al concepto), pero son muchas las situaciones en que se atiende a otros: el valor (como en la relación motor-combustible); la finalidad (como en la relación vaina-sable); el volumen, etc. En la adjunción, los arts. 659, 660 y 661 aplican estos criterios para determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir la suerte de los bienes adjuntos. La clasificación tiene importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Así, traspasado un derecho sobre una cosa principal, generalmente se entiende traspasado el derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal, se extingue el derecho sobre las accesorias.54 Hav autores, e incluso ciertas legislaciones, que distinguen tres especies de cosas accesorias. M Se ha resuelto que la expresión "crédito" en el art. 578 del Código Civil comprende el capital, los intereses y las costas que en un juicio se demanJ den (RDJ., t. 85, p. 204). En obligaciones también se distingue entre obligaciones principales y accesorias, con criterios y consecuencias semejantes (por la aplicación del principio de la accesoriedad), debidamente adaptados; pero con importante incidencia de un factor que allí se añade, al menos por el Código chileno: el 10I asegurador del cumplimiento de otra obligación (v. arts. 46 y 1442).

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33. a) Partes integrantes: sin ostentar una definición uniformemente aceptada, son los componentes de una cosa que, estando incorporados a ella, pierden o carecen de individualidad (como las partes de un reloj, la lana de un animal); b) Pertenencias: son cosas muebles que tienen una propia individualidad, pero que están destinadas al uso, cultivo o beneficio de otro mueble o inmueble (la vaina de una espada, los implementos de labranza -llamados entre nosotros inmuebles por destinación-, etc.); c) Cosas accesorias en sentido estricto: algunos autores llaman así a cosas que sin ser integrantes ni pertenencias de otra, por voluntad de las partes se incluyen en otra que se reputa principal, sin tener con ésta una unidad de destino económico. 55 Sin formular estos conceptos, el Código da reglas sobre el dominio de estas clases de cosas utilizando siempre el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero basándose, como se ha dicho, en diversos criterios (se volverá sobre el punto al tratar la accesión; v. infra, N° 90). 7) BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES 34. Conceptos. Desde un punto de vista físico, todos los bienes corporales son divisibles, y es conocido el avance de las ciencias naturales en la búsqueda de la unidad mínima de materia. Jurídicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual. a) Son materialmente divisibles los bienes que al ser fraccionados cada parte mantiene la estructura, función y valor proporcional del todo original (no pierde la homogeneidad, función ni valor proporcional). Un líquido (como el agua) es divisible; un animal es indivisible (al fraccionarlo, cada porción tendrá una estructura distinta a la del animal fraccionado y, además, no cumplirá —en proporción— su función); un diamante generalmente será indivisible, porque al fraccionarlo disminuye significativamente su valor (las partes, en conjunto, tendrán un valor consi55 Otros autores tratan estos conceptos a propósito de la clasificación de bienes en simples y compuestos. Más antecedentes en Castán Tobeñas, José, ob. cit-, t. I, vol. II, pp. 602 y sgts.

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signar el postulado (ideológico más que técnico) conforme al cual se concibe a la propiedad como supuesto de eficacia de algunos otros derechos fundamentales (sólo los propietarios son libres; sin propiedad no hay libertad); 87 hay que suponer que

87 V., por ej., Weber, Albrecht: "La protección de la propiedad en el Derecho comparado", en Rev. de Derecho Administrativo, N° 72, Madrid, 1991, pp. 477 y sgts. Pero este (moderno) concepto de propiedad, concebida como derecho subjetivo (basado a su vez en la noción de facultad o poder), como realizador de libertad, impregnado de individualismo, con inventario de poderes o atributos que el titular conduce con independencia aun del mismo Estado y máximamente extendido en su campo de aplicación, ha sido objetado. Crea tensiones con otro ideal, la igualdad, que no cesa de agredirla; el contenido se ha ido vaciando, el campo de aplicación se va restringiendo a favor de una "propiedad" pública (que no es tal, es un contrasentido, y ella no sirve a ninguna libertad); y así se avanza a una opción entre dos soluciones indeseables: la propiedad como instrumento de una libertad absoluta o la justicia igualitaria que va produciendo su destrucción progresiva. El viejo concepto romano (clásico) de la propiedad (prvprietas), bien diferente al concepto moderno, merece ser recordado como exponente de una noción que no presenta esos inconvenientes; ella no es más que una cualidad que tiene una cosa de pertenecer a alguien; no estructurada en torno al individuo tratando de definir sus libertades y poderes, sino a las relaciones entre una pluralidad de personas, no se preocupa de determinar la esencia del poder del propietario, lo que nene permiso de hacer, sino sólo de decir qué cosas, beneficios o utilidades, o, por el contrario, cargas o servidumbres, deben ser atribuidos a cada uno, lo que será propio de cada uno (la definición del "contenido" de la propiedad ha sido una invención de los modernos, no se encuentra en los textos romanos; incluso el jus utendi, esencial en el concepto moderno, no se encuentra ni en la proprietas ni en el dominus, al punto que más tarde Santo Tomás, fiel a esa tradición clásica, enseñará que sólo es susceptible de ser apropiada la gestión de la cosa propia, no el usus, que debería permanecer en principio común); en esta propiedad el titular tampoco tiene el poder de destruir la cosa o de abusar de ella; está fuera de la esfera del Derecho determinar el comportamiento del propietario sobre la cosa, lo cual surge de otras formas de control social; de hecho, si bien se dejaba a cada familia el señorío sobre sus bienes, los poderes del jefe de familia estaban limitados por las costumbres, la religión y las leyes; el Derecho en sí mismo no decía nada; tampoco es fundada en títulos originarios surgidos del derecho natural(como lo pretenden los juristas modernos); es función del Derecho realizar el reparto en un grupo dado, pero no se trata de un reparto efectuado por el juez o el legislador y, sobre todo, no caprichosamente, sino en base a la justicia distributiva, manteniendo una buena proporción entre los miembros del grupo y conforme a las calidades, méritos o necesidades de cada uno, y con la justicia correctiva o conmutativa que, en los cambios, preservará el equilibrio; el reparto tiende a retomar un equilibrio natural, es regulado so-

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al blandirlo no se está, c i e r t a m e n t e , jerarquizando derechos o valores sino, como recién se destacó, se trata de advertir que la contracción excesiva del campo de aplicación desvanece la efectiva vigencia de otros derechos (y decimos "contracción excesiva" porque la negación absoluta de la propiedad no es razonablemente concebible). En un proceso de síntesis se destacan algunos principios orientadores, que también pueden ser enunciados como preocupaciobre la naturaleza de las cosas; guiada por esta norma de justicia o la "utilidad pública", la iniciativa legislativa puede ser intensifícadora; tampoco en Roma exisuó la extraña necesidad de los juristas modernos de universalizar el régimen de la propiedad, de expandir sobre todo el campo jurídico un concepto foijado con individualismo; hay cosas de derecho divino, cosas comunes, cosas públicas, que no son propiedades, no presentan la cualidad de la proprietas,; en Roma sólo una fracción de las cosas son apropiables, y no todas sometidas al mismo molde; las prerrogativas estaban sutilmente modeladas conforme a las cualidades de las cosas; ciertamente todas disponían de la acción reivindicatoría, pero aparte de eso, se usará y dispondrá de modo diferente según las características v estado de la cosa. Hoy, en que la propiedad ha perdido mucho de su absolutismo y universalidad, ese concepto parece más capaz de dar razón de las realidades actuales, y responde mejor a las dos exigencias, libertad e igualdad, a condición de que éstas sean rectificadas. En cuanto a la libertad, es cierto que la propiedad de las cosas (exteriores) es condición de libertad y de desarrollo de la persona (como lo explicaba el idealismo alemán); y en Roma se trata de que cada uno tenga lo suyo (lo propio), bien determinado (ese es el bastión de la libertad); pero el error moderno es haber hecho abstracción de la dimensión social del hombre; con ésta, es necesario que a las propiedades se les tracen límites, dejándolas estables, pero no inviolables; lo admirable en Roma es que se evitó el exceso; nuestra auténtica libertad no es absoluta; tampoco tiene que ser universa!; es bueno que haya cosas comunes, cosas públicas. En cuanto a la igualdad, ciertamente es buscada por la justicia, pero no absoluta; hay ámbitos donde lo es (como igualdad aritmética, igualdad ante Dios, en nuestra vida espiritual), pero no en la propiedad de los bienes (exteriores); no se trata de una igualdad absoluta, sino proporcional (geométrica) a los méritos, necesidades o función que se ocupa en la sociedad u otros factores; sin tener que nivelar, se trata de prevenir desproporciones excesivas (aceptando que haya ricos y pobres); se tienen en cuenta las diferencias que hay entre los hombres en el organismo social: si no se respetan esas diferencias no puede haber propiedad; sólo esta igualdad, proporcional se concilia con la libertad; y así, las dos nociones, siempre rivales, dejan de ser incompatibles. Ese modelo de pensamiento puede ser útil a la filosofía; ésta no tiene por misión buscar técnicas para promover nuestros ideales de libertad e igualdad, pero sí reformar nuestros conceptos sobre la libertad y la igualdad (Villey, Michel: "Notas sobre el concepto de propiedad", en Rev. de Derecho Público, N'" 35-36, Univ. de Chile, Santiago, 1984, pp. 67 y sgts.).

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nes más constantes, con particular énfasis en los tiempos recientes: a) Equidad en el reparto. Creados los bienes para servir al hombre, a todos los hombres, con ellos también debe realizarse aquel valor. Y esta realización se desenvuelve en una equidad en el reparto, de m o d o que todos tengamos acceso a ellos, al menos en lo más indispensable para una aceptable calidad de vida. b) Equidad en el aprovechamiento. Perteneciendo las cosas a dueños privados, éstos deben explotarlas, obtener de ellas beneficio, no simplemente detentarlos por ostentación de poder u otras consideraciones equivalentes, y esa explotación, aprovechando inicialmente al propietario, reporte también beneficios a la comunidad. Se ha sintetizado en la bien conocida expresión "función social de la propiedad" (sobre la que se volverá pronto). Estos principios frecuentemente están presentes tanto en la elaboración de textos legales como en su interpretación y aplicación, de m o d o que son verdaderas constantes y rasgos distintivos del actual Derecho de cosas. Debe añadirse que la intensidad de estas restricciones y deberes provoca también polémica, en términos semejantes a la aludida al tratar el tema de la decisión fundamental (también deben tenerse presentes las excepciones al carácter exclusivo, que se verán pronto, infra, N° 59). Finalmente, la influencia de aquellos dos principios en la dictación de normas legales permite concluir que, en la dogmática del derecho de propiedad, la consideración de la función o utilidad (generalmente económica) que tiene el objeto, es un criterio que incide decisivamente en su reglamentación (v. supra, N° 3 bis).88 Desde otro punto de vista, y sobre todo con las restricciones derivadas de la función social, puede apreciarse que la propiedad ya ha superado el concepto simple de "derecho". Para expresarla con realismo, observando cómo se presenta efectivamente, adopta la fisonomía de una "situación jurídica", constituida por una Más aún, de los textos se llega a desprender que un factor frecuentemente determinante es la actividad mediante la cual el objeto constituye fuente productiva de riqueza (v., al respecto, Gambaro, Antonio: "Salvatore Pugliatti e la propnetá moderna", en Rev. di Diritto Civile, N° 6, Padova, 2003, pp. 633 y sgts.). 85

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posición jurídica que tiene un sujeto ante una cosa. Y está compuesta por estos tres elementos: un poder dominador integral (en el sentido de que cubre todo el objeto); ciertas restricciones, y ciertos deberes.89 En la propiedad inmueble (el suelo), la ecuación poder-restricciones se va marcando intensamente con la consideración ecosistémica y la planificación. Siendo tantas y tan distintas las funciones y utilidades que prestan las cosas, se han ido configurando diversos estatutos legales para distintas categorías de bienes, que van debilitando la noción unitaria del dominio, atomizándola. Y por este camino han ido apareciendo las llamadas "formas de propiedad" (a las que se hará referencia pronto). 57 bis. La base constitucional chilena; el campo de aplicación; la protección; la función social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y la afectación de la esencia; la privación o afectación sin indemnización y su consecuencia; la preservación natural y cultural. Ya se ha advertido que, atendida su trascendencia en la organización social y económica de una comunidad, es universal la decisión de incluir las normas básicas de la propiedad en el texto constitucional. Así acontece también entre nosotros, y con notoria dedicación.90 En primer lugar, y no obstante la aludida atención dispensada, incluyendo una afanosa protección, la Constitución no la definió.91 En tales condiciones, parece natural la remisión a la En los textos positivos es destacable a este respecto la Constitución alemana de 1949: "La propiedad obliga. Su ejercicio debe servir al mismo tiempo al bienestar común" (art. 14). Por obra de diversos factores, entre otros por el momento histórico -a esa época reciente- el derecho de propiedad fue un capítulo de especial atención y amplio debate en los trabajos preparatorios del texto. Para el examen de ese debate, en la denominada Comisión de Estudios de la Nueva Constitución fueron destinadas al tema las sesiones 148 a 150; 155 a 164; 166 a 175; 180 a 184 y 242, aparte de numerosas sesiones relativas al específico capítulo de la expropiación (Evans, Enrique: Los derechos constitucionales, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1999, t. III, p. 229). Y no fue un olvido; en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se abordó el punto y se optó por evitar la definición (así Evans, Ennque, ob. cit.. t. III, p. 290). Por lo demás, la generalidad de las Constituciones (así al menos las que hemos revisado, las americanas y de Europa occidental) omiten la definición. Otro tanto acontece en textos internacionales en

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recién mencionada del Código, sobre todo considerando su aludida flexibilidad, que se acomoda (sin obstáculo) a los substanciosos preceptos que impone la Constitución.92 Las reglas constitucionales se refieren al campo de aplicación, a su función social, a su protección, a los atributos o facultades esenciales y a ciertos objetos especiales. Por cierto, CLianto dispongan al respecto las leyes ha de acomodarse a ella. En cuanto a los atributos o facultades esenciales, se examinarán luego (infra, N° 60, y sobre la posibilidad de su privación, se volverá pronto, en este mismo párrafo) (reglas particulares para ciertos objetos: minéis, aguas, propiedad intelectual, son tratadas en disciplinas especializadas). El campo de aplicación. El texto es el art. 19 N° 23, que establece como principio muy general, "la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes"; esta fundamental norma se traba vigorosamente con otra, la del art. 19 N° 21, que reconoce y protege "el derecho a desarrollar cualquier actividad económica..."; 9 3 en c o n j u n t o , sientan las bases del régimen económico, que se consolida con la descripción de los caracteres fundamentales que se reconocen al dominio y la protección

los que se le reconoce y protege: Declaración universal de derechos humanos (1948), Protocolo adicional al Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (1952), Declaración americana de los derechos y deberes del hombre (1948), Convención americana sobre derechos humanos (1969), Constitución europea. Asimismo puede observarse que, no obstante la especial preocupación por su tratamiento y protección, no se incluyó en la nuestra una norma sobre su transmisibilidad mortis causa, como acontece en algunas Constituciones extranjeras; por ej., en las de España (art. 33), Irlanda (art. 43), Italia (art. 42), Portugal (art. 62), Perú (art. 2); también en la Constitución europea (art. 11-77). Así también, en un interesante trabajo, Varas, Juan Andrés: "Limitaciones a la propiedad: una perspectiva civil", en La consttlucionalización del Derecho chileno, coordinador J.C. Ferrada, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp. 143 y sgts. , a3 V. al respecto, Fermandois Vóhringer, Arturo: El orden publico económico bajo la Constitución de 1980", en Rev. Ius Publicum, N° 4, Santiago, 2000, pp. 63 y sgts. 92

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que se le brinda, en el art. 19 N os 21 a 25, y se respalda (junto a otros) en el N° 26.94 La amplitud queda determinada en dos sentidos; la generalidad de las cosas son susceptibles de propiedad privada (art. 19 N° 23), y se incluyen las cosas corporales e incorporales (v. sobre este punto lo dicho en supra, N os 12, 13 y 14; en el N° 13 se trata la identificación del derecho con la cosa y, en nota, se advierte la actitud del constituyente, de prescindir de la identificación; para la adquisición de inmuebles en zonas fronterizas, v. infra, N° 60, final, y nota). La protección. Se inicia con la proclama de su aseguramiento (de la propiedad adquirida).95 Se dispone reserva legal para el establecimiento de los modos de adquirir el dominio y para imponer restricciones, obligaciones y privaciones (se verán pronto, en este mismo párrafo). La privación (expropiación) es detenidamente regulada (restringiéndose así el campo regulado por la ley). Se vuelve a asegurar (junto a los demás derechos protegidos) que no puede ser afectada en su "contenido esencial" (art. 19 N° 26). Y es incluida entre los derechos protegidos por el recurso de pro-

La importancia del N° 24, confirmada por su frecuente aplicación, ha sido ampliamente difundida y en este estudio se volverá sobre ella; lo que estimamos conveniente destacar es la trascendencia del N° 23, que establece una base fundamental para el régimen que se ha adoptado en la actividad económica nacional; en buena medida viene a decidirlo. V„ al respecto. RDJ., t. 85, secc. 5a, p. 187. Una síntesis de la libertad económica consagrada en la Constitución y un didáctico resumen de la evolución de los textos constitucionales sobre la propiedad puede verse en Cuevas, Gustavo: Lecciones de Derecho constitucional chileno, Edics. Univ. Mayor, Santiago, 2003. Más antecedentes en Carrasco, Sergio; Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2002; Cea, José Luis: "Derecho Constitucional Chileno". Edics. Univ. Católica de Chile. Santiago, 2004. t. II, p. 515 y sgts.; Evans, Enrique, ob. cit., t. III, pp. 213 y sgts.; Fermandois, Arturo: Derecho constitucional económico, Edics. Univ. Católica de Chile, Santiago, 2001 9:> El texto protege el derecho y la cosa sobre la cual el derecho recae. Esta protección a la cosa podría entenderse como redundancia (o una explicable insistencia) si se tiene presente la -ya aludida- identificación del derecho con la cosa sobre la que versa cuando del derecho de propiedad se trata, por el carácter integral, abrazador de este derecho; pero también admite la comprensión de que queda así protegida la posesión (del que es dueño), como se ha sostenido (Guzmán Bnto, Alejandro: El Derecho privado constitucional..., ciL, p. 272). FOlTOkIM

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tección (art. 20) (para la adicional protección brindada por las leyes ver infra, 4a Parte, N os 258 y sgts.).96 La función social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y la afectación de la esencia. Tomando base en aquellos que hemos llamado principios orientadores, se ha difundido ampliamente la expresión función social de la propiedad, para advertir que el dominio (en torno al cual giran los demás derechos reales) debe ser ejercido con consideración de los intereses de la sociedad y no sólo de los particulares del propietario. 97 Ya se observa su influencia en la decisión sobre la titularidad, para preservar un objeto en poder del Estado o entregarlo al dominio de los particulares; pero se desenvuelve en la regulación específica de la propiedad privada y en general de todos los derechos reales. Y esa regulación entonces implica acometer una tarea que en la generalidad de las legislaciones se ha erigido en el centro de una discordia social, política y jurídica: el hallazgo de la satisfactoria ecuación que armonice el interés individual (emplazado en el derecho subjetivo) con el colectivo (afincado en la función social).9* Se manifiesta principalmente en la introducción de "limitaciones" (o, mejor, "restricciones") y "obligaciones" (o, mejor, "cargas" o "deberes") a la propiedad privada; y llega a su extremo con la "privación" del dominio que, en la generali96 Sobre reconocimiento y protección dé la propiedad privada en textos internacionales puede verse Rey Martínez, Femando, ob. cit., p. 53. 97 Aunque parezca evidente, siempre es útil recordar que esta función es gestada y sigue siempre determinada, en medida fundamental, por los datos de la realidad previos a la legislación y no es una pura consecuencia de ésta (v., al respecto, Murillo, Pablo: "Aspectos constitucionales de la propiedad privada y de la expropiación forzosa", en Estudios de Deusto, 2a época, vol. 51/1 (enero-junio) , Bilbao, 2003, pp. 283 y sgts. 98 Como es bien sabido, sobre el tema los aportes de Duguit y de las Encíclicas papales son de referencia obligada. En otro sentido, se ha llegado a discutir si la función social ha de entenderse como un límite externo al concepto de dominio o como noción integrante de él (v., por ej., Murillo, Pablo, ob. cit., p. 292, con referencias a la posición del Tribunal Constitucional español, que la estima integrante del derecho mismo, en la que es particularmente destacable la sentencia 37/1987 de 26 de marzo de 1987; entre nosotros puede verse a este respecto el ilustrativo estudio de Rajevic Mosler, Enrique: "Limitaciones, reserva legal y contenido esencial de la propiedad privada", en Rev. Chilena de Derecho, N° monográfico, Univ. Católica de Chile, vol. 23, N° 1, Santiago, 1996, pp. 83 y sgts.).

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dad de las legislaciones, conforma la expropiación (que implica indemnización). 99 Entre nosotros, la Constitución ha dispuesto para esta materia una "reserva legal"; "sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las "limitaciones y obligaciones que deriven de su función social" (art 19 N° 24, inc. 2o; la cursiva es nuestra).100 Y agrega que la función social comprende cuatro objetivos (el tercero descompuesto a su vez en dos) (concebidos, como es esperable en un texto de esta naturaleza, genéricamente).101 Por cierto, si es justificado exigir ley para imponer restricciones, más lo es para disponer la privaEn realidad, en la expropiación no hay propiamente agresión al contenido del patrimonio por la función social. Como hay indemnización, que debe ser previa y completa, no hay una disminución patrimonial; así, no se afecta al patrimonio del expropiado, sino a la libertad del titular para configurarlo (a la libertad en su noción liberal ha dicho un autor: Novoa Monreal, Eduardo: Instrumentos jurídicos para una política económica avanzada. ¿El Derecho como factor de cambio social?, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 95). 100 Los términos "limitaciones" y "obligaciones" (referidos al derecho de dominio más que a su titular), habitualmente empleados, no son muy apropiados; el primero, porque sólo confiere la idea de límite o frontera, en circunstancias que, a partir de una amplitud difícil de precisar, lo que se pretende comunicar es una disminución del campo o de la potencia, para lo cual resulta más clarificante el término "restricciones"; y el segundo, porque conviene mantener el término obligación para ese vínculo en cuyos extremos están los determinados sujetos acreedor y deudor, siendo preferible entonces emplear el término "deberes" (o "cargas"). A este respecto, parece muy conveniente la adopción de los dos conceptos, que apuntan, respectivamente, a una dirección negativa (de abstenciones) y a otra positiva (de asunción de comportamientos de convivencia o solidaridad social) (v., a este respecto, Hernández Gil, Antonio: La función social de la posesión. Alianza Editorial, Madrid, 1969, p. 171). Por otra parte -y aunque quede claro conviene puntualizarlo- esa reserva tiene la doble derivación consistente en exigencia de ley a lo menos y entrega o remisión a ella en la regulación. Recordando que la bibliografía sobre la llamada función social es muy vasta, para este solo efecto de ordenación instrumental, con base en la Constitución, entre nosotros puede verse a Ríos Álvarez, Lautaro: "El principio constitucional de la función social de la propiedad", en RDJ., L 84, Primera parte, pp. 57 y sgts. 101 Son "los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental" (art. 19 N° 24, inc. 2°). El problema de su taxatividad, que suele plantearse, parece carecer de relevancia atendida la amplitud de los términos. 99

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ción del dominio; y la Constitución así también lo establece (en el inc. 3o del N° 24 del art. 19). La privación tiene también mencionados sus objetivos, dos (asimismo enunciados genéricamente).102 Y confiere indemnización (que, antes que en las normas de la ley de expropiaciones, tiene una -prolija- regulación constitucional en el mismo inc. 3 o ). En otros términos, entre nosotros la "reserva legal" está dispuesta para la privación del dominio y aun para la sola restricción o deber. En la doctrina general la noción de reserva legal ha sido concebida con una intensidad graduable y en cada ordenamiento es habitual la discusión acerca del rigor con el que los respectivos preceptos la han acogido;103 ante nuestros textos constitucionales, los autores nacionales de Derecho público mantienen asimismo la discusión para nuestro régimen (que frecuentemente es reducida al dilema reserva absoluta o relativa, para surgir luego la proposición intermedia). En materia de propiedad entre nosotros parece adoptar estrictez, considerando lo dispuesto en los arts. 19 N° 24, 32 N° 8 y 60.104 Las restricciones y los deberes pueden estar dirigidos genéricamente al contenido (respetando el esencial), a cierto atributo (sin que se configure la privación de uno esencial) o a algunos de los caracteres del dominio (en esta alternativa el más alcanzado es el carácter absoluto, al punto que habiendo sido, desde que apareció incorporado en las definiciones de dominio el centro del combate, en virtud de la intervención, hemos de tenerlo por superado). Por otra parte se vinculan a otros principios (como la doctrina del abuso del derecho). Positivamente, se concretan en normas sobre variadas materias. Entre nosotros están diseminadas por todo el Código Civil Son "utilidad pública o interés nacional". por ej., Murillo, Pablo, ob. cit., p. 294. in4 Por lo menos es razonable concluir que si la Constitución exige que sea la ley (no otra norma de i n f e n o r jerarquía) quien imponga deber (obligación) o restricción (limitación), el cumplimiento de esta exigencia no ha de reducirse sólo a imponerla (mediante un término que la nomine) sino que ha de ser el propio legislador quien la describa (en qué consiste), la caracterice en sus razgos fundamentales y consigne los supuestos sobre los que surge. Por cierto, en la experiencia normativa suelen presentarse situaciones a lo menos dudosas por estos conceptos. V., a este respecto, con detenido examen y cita de otros precedentes, el fallo del Tribunal Constitucional de 9 de abril de 2003. Y un ejemplo de su aplicación, en sentencia de la Corte de Temuco, de 30 de enero de 2001. 102

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y en innumerables leyes especiales, tanto de sectores productivos como habitacionales; tanto industrial como agropecuario, minero, urbanístico, etc. (v. el inventario de la legislación solamente ecológica y sanitaria y de protección cultural, contenido en las notas 125 a 128, al final de este mismo párrafo, cuyo contenido es masivamente restrictor del dominio). 105 Conviene también puntualizar los términos con que se consagró la privación (en el inc. 3 o ). Notablemente, junto a la privar ción total (expropiación, en su significado tradicional, en la que es extraída toda la cosa), la regla concibe también la privación parcial (que implica expropiación parcial); y no se trata de una privación parcial de la cosa, sino del derecho. Si un particular tiene, por ej., un predio, naturalmente puede ser expropiada una sección de él; esa sección es íntegramente sustraída del dominio privado, que es trasladado al expropiante. Pero el texto agrega que asimismo nadie puede ser privado "de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio" sin una ley expropiatoria. Esto significa que el constituyente concibe la expropiación de una parte del derecho, permaneciendo la cosa en el patrimonio del expropiado, pero con el derecho cercenado. En consecuencia, debe procederse como en toda expropiación, cumpliéndose las exigencias que el texto dispone para ella; destacadamente, por cierto, la indemnización.106 Adoptada la actitud de proteger intensamente el dominio, la decisión de los redactores exhibe agudeza y realismo, ios p u e í j e verse Mohor, Salvador: "Taxonomía de las limitaciones al dominio y derecho de indemnización", XIX Jomadas chilenas de Derecho Público, en Rev Chilena de Derecho, Univ. Católica de Chile, vol. 16, N° 2, Santiago, 1989, pp. 283 y sgts., trabajo del cual discrepamos en un punto indemnizatorio y la calificación de una eventual indemnización, que será mencionado pronto. loe p o r e s t a yí^ ei análisis conduce incluso a interrogarnos sobre una privación parcial de un atributo. Si claramente es privación parcial, tendría que aplicarse la regla (el inc. 3 o ) y conferirse, por tanto, indemnización. Aunque sin detenimiento, en la Comisión hubo referencia a esa hipótesis, sólo que algo entrecruzada (por los ejemplos que se usaron) con una cercana: la de una ley que impusiera un atentado con dudosa calificación de restricción o privación de atributo esencial (con intervenciones de los Srs. Guzmán y Bascuñán); se sugirió la solución de que el conflicto debería quedar entregado al órgano jurisdiccional, con la instrucción de que si se acercaba más a la privación, debía tenerse por privación y exigirse ley expropiatoria (v. el contenido de la discusión en Evans, Enrique, ob. CÍL, L III, pp. 328 y sgts.; más tarde, en la misma hipótesis, y sin hacer referencia al antecedente histórico, se ha propuesto una solución semejante, empleando el término "significativo" (Mohor, Salvador, ob. cit., p. 297). imroKiAL J U R I D I C A nfCHiit

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porque pone el derecho a resguardo de atentados esenciales que adopten formas de restricciones, manteniendo (formalmente) el dominio en el titular (y que, de penetrar, evitarían los reclamos, las diligencias y, sobre todo, la indemnización, a que da lugar -sin duda- la expropiación integral).107 La expresión "atributos o facultades esenciales" debe ser aplicada con el contenido que la doctrina civil le atribuye (y que pronto será referida; infra N° 60). En otros términos, estimamos que aquella expresión empleada en el texto alude (está vinculada) a los atributos contenidos (básicamente) en la definición del Código Civil y que son los reconocidos tradicional y secularmente por la doctrina y las demás fuentes (decimos "básicamente" porque a los emergentes de la definición del Código deben agregarse otros: la exclusividad, la administración y la reivindicabilidad o, menos formalmente, la persecución, que se mencionan también en infra, N° 60).108 (v. también el art. 6 o de la Ley Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras). ln7 Por lo demás, el planteamiento ya estaba inaugurado en la doctrina; lo hemos encontrado propuesto ya en 1899 (a lo menos, porque ese es el año de la traducción española de la obra), por el ilustre Gabba, C.F.; "Servidumbres legales e indemnización", en Cuestiones prácticas de Derecho civil moderno, trad. de A. Posada, Edit. La España moderna, Madrid, 1899, vol. I, p. 332. 108 En este mismo sentido, Evans, Enrique, ob. cit., t. III, pp. 231 y 233. Así se desprende claramente también del debate en la Comisión, según se da cuenta en la obra recién citada; en las discusiones se hizo muy frecuente alusión a los atributos de uso, goce y disposición. Entonces aquí aparece una segunda vinculación con la legislación civil; primero se trató de la definición (aludida en una nota precedente); ahora, del significado de esta expresión "atributos". Ya es oportuno entonces, al menos advertir que se presenta aquí una conexión directa con el tema de la interpretación constitucional, que también ha sido abordado en la doctrina: ampliamente en el Derecho extranjero y en alguna medida también entre nosotros. Aquí sólo agreguemos que nuestro texto constitucional exhibe particularidades en la materia de propiedad, influyentes en la interpretación de la norma constitucional, por diversos factores, como la historia inmediatamente anterior al texto (ya mencionada), el detalle de su regulación, la presencia del cuerpo legal relacionado (el Código Civil). En todo caso, compartimos la conclusión de que los conceptos civiles (eso sí bien comprendidos) y, específicamente, la expresión "atributos o facultades esenciales", deben entenderse, al menos como punto de partida, con el significado atribuido por los textos y la doctrina civil que, como se sabe, tienen -ya se dijo- dilatada tradición (así también Varas, Juan Andrés, ob. ciL, pp. 143 y sgts., especialmente pp. 146 y sgts.).

Sin embargo, y prescindiendo de la íntima convicción de cada uno de los redactores, estimamos apropiado formular una enmienda a los definidos conceptos civiles. Cuando el texto emplea la expresión "atributos o facultades esen-

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Por otra parte, el precepto ostenta armonía con lo dispuesto en el N° 26 que, insistiendo en el resguardo de la generalidad de los derechos fundamentales, acude a la noción de contenido esencial, disponiendo que se asegura asimismo que las leyes no afectarán a los derechos en su "esencia". Tratándose del derecho de dominio, aquí resulta protegido con el otro método; ya no (con la concepción analítica) mediante el recurso a los atributos esenciales, sino (en la sintética) acudiendo a la "esencia". Estimamos que esta esencia o contenido esencial encuentra su significado básico en la ya citada expresión "atributos esenciales",109 pero, inciales' debe tenerse presente que en la doctrina civil esos términos son considerados sinónimos: son empleados indistintamente, y se les diferencia de los caracteres (derecho real, exclusivo, absoluto y perpetuo, que luego serán también examinados, en infra N"59). Pues bien, para lograr una suficiente protección al dominio, por una parte, sin llegar a debilitar, por otra, el vigor de la función social, además de los propiamente atributos (mencionados) deben incluiré también en la fórmula tres de los cuatro caracteres: real, exclusivo y perpetuo; del carácter real emerge la "reivindicabilidad", que en la doctrina extranjera suele ser mencionada; y complementando la perpetuidad, ha de ser incluida la transmisibilidad mortis causa (por sólo una transmisión, como se dirá al tratar los caracteres), El art. 6o inc. 2o del C. de M dispone: "La privación de las facultades de iniciar o continuar la exploración, extracción y apropiación de las substancias que son objeto de una concesión minera constituye privación de los atributos o facultades esenciales del dominio de ella". Algunos Códigos del siglo XX llegan a incluir algunos de estos caracteres en las definiciones, por ej., el CC. peruano incluye la reivindicabilidad (art 923); el CC. paraguayo la exclusividad y, más apropiadamente que la reivindicabilidad, la facultad de "recuperar" (art. 1954); esta última es incluida también en el CC. brasileño (art. 1228), Por otra parte, los tres atributos básicos (uso, goce y disposición), han sido considerados por siglos como los esenciales y consignados habitualmente en los Códigos Civiles. La ausencia del recurso a los "atributos o facultades esenciales" para dirimir, perceptible en buena parte de la doctrina contemporánea y en algunos Códigos Civiles recientes, puede explicarse por aquella tendencia (ya revelada aquí, en supra X" 52) a concebir el dominio no como una suma de facultades, sino como un único poderío, que rehúye el desmembramiento en atributos autónomos. Con todo, la Constitución europea vuelve por antiguos textos y describe los tres atributos clásicos (art. 11-77); también el CC, brasileño (art 1228). Y armoniza también con el art. 41, N" 8 que se refiere a las requisiciones en estado de excepción constitucional. Por ellas confiere indemnización (se está refiriendo a la requisición que puede llamarse integral, como acontece, según dijimos, en la expropiación); y también confiere expresamente JURIDICA

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cluyéndolos, la supera, con una fórmula más integradora, prescindente de atributos individualizables que la conforman por suma y que pueden dejar intersticios; este contenido esencial traduce un exclusivo y directo aprovechamiento integral de las cosas en sus posibilidades actuales y potencialidades futuras, con posibilidad de intercambio y poder de persecución.110 indemnización por las limitaciones al dominio "cuando importen privación de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio". Sólo que la regla se inicia con una impropiedad terminológica: "limitaciones", pero que inmediatamente queda saneada cuando aclara que se refiere a "privación de alguno de los atributos...". El complemento "y con ello se cause daño" (que no se consigna en el art. 19 N" 24) es explicable porque se trata aquí de sucesos transitorios, temporales, y entonces se ha querido evitar que alguien, por haberle sido privado por un tiempo algún atributo esencial, por el solo hecho de la privación pretenda indemnización. Cfr. el rasgo de exclusividad en Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas incorporales.,., cit. En el intento de concretar el significado del contenido esencial, estimamos conveniente recoger la noción propuesta por el Prof. Diez-Picazo, quien toma base metodológica en una sentencia del Tribunal Constitucional español (de 8 de abril de 1981). Acude a dos criterios; uno dogmático (la parte del contenido del derecho en que se encuentra su recognoscibilidad como perteneciente a un determinado tipo) y otro de jurisprudencia de intereses (la parte del contenido que es necesaria para que el derecho cumpla las finalidades e intereses a los que debe servir y de los cuales es instrumento). Dogmáucamente, el derecho de dominio es reconocible si en él se conjugan los clásicos atributos de uso, goce y disposición; conforme a la jurisprudencia de intereses, el dominio sirve a la dignidad y libertad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, y también al reconocimiento de los sujetos jurídicos como sujetos de iniciativa y gestión económica (insertos en un proceso de economía de libre mercado, agrega, en una referencia que parece más contingente) (Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t III, pp. 50 y sgts., especialmente p. 52). También se ha propuesto que el contenido está integrado, precisamente, por la exclusividad, la disposición y el absolutismo (como vocación, restringido por las leyes y reglamentos y con especial dirección a la o p o n i b i l i d a d ) (Zenati, Frédénc, ob. cit., pp. 313 y sgts.). Y debe tenerse presente también la controversia acerca de si la función social constituye un límite externo al concepto dominio o forma parte de el (ya aludida en este mismo número, nota, con referencia a la posición del Tribunal Constitucional español). V. también Medina de Lemus, ob. cit., t. I, pp. 409 y sgts . quien parte insistiendo que el contenido esencial no se identifica necesariamente con la definición, y añade también que la base ha de ser el art. 348 del CC español (con su función definitoria), sólo que, para el contenido esencial, ese concepto debe ser integrado con otros elementos del Derecho vigente, en dirección a hacer reconocible el derecho de propiedad. 110

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En suma, la Constitución autoriza a la ley (y sólo a la ley) para imponer restricciones y deberes, por cierto sin indemnización (como que se imponen con base en la función social), y para privar del dominio, integral (expropiación en su sentido tradicional) o parcialmente (por privación de un atributo o facultad esencial), aquí mediante ley expropiatoria y, por tanto, con la consecuente indemnización. Además, vuelve a asegurar que la ley no podrá afectar el derecho (en nuestro caso el de propiedad) en su esencia.111 En la confrontación de aquellos textos con leyes determinadas que intervienen el derecho de dominio, pueden presentarse situaciones en las que será difícil precisar cuándo se estará en presencia de una restricción y cuándo de una privación de un atributo esencial; y si se ha afectado o no el derecho de dominio en su esencia (que en términos de controversia los particulares afectados podrán plantear -y de hecho han planteado- al tribunal). En definitiva, éste viene a erigirse en el conflicto fundamental que entre nosotros presenta este capítulo, pero ya no tanto por imprecisión constitucional, sino más bien por los términos en que la ley respectiva acomete la intervención. 112 Tal es el sistema diseñado por el constituyente. Si en el caso concreto se introduce una restricción con violación a norma, formal o substancial, se está quebrantando el sistema y habrá que acudir a un remedio, como se dirá pronto, pero no es que la indemnización proceda por restncción ilegal (señalándose a esa situación como una de aquellas en que procede indemnizar por restricciones, como en alguna ocasión se ha postulado); si hay violación a la normativa, que se concreta en cierto acto, podrá el tribunal dejarlo sin efecto, con lo que el problema se resuelve; y si no es posible deshacer lo hecho, se podrá llegar a la indemnización, pero en ese caso como auténtica indemnización en responsabilidad civil (que -como se dirá- es distinta), pero no es que haya restricciones que, por ilegales, se tornen indemnizables (en indemnización expropiatoria). 1.2 Que es (como se ha visto en una nota precedente) el gran problema en muchas legislaciones. Entre nosotros, puede apreciarse, por ej., en RDJ., t. 79, secc. 5a, pp. 194 y sgts. (Bolsa de Comercio de Santiago con Ministerio de Educación); t. 81, secc. I a , p. 117 y sgts.; también publicado en secc. 5a, pp. 181 y sgts. (Comunidad Galletué con Fisco, con voto disidente); L 87, secc. 5a, pp. 122 y sgts. (García Sabugal con Ministerio de Agricultura, especialmente consid. 11); Rev. Gaceta Jurídica N° 289. Santiago, 2004, pp. 26 y sgts. (Soc. Inmobiliaria Maullín Ltda. con Fisco, llamado caso Palacio Pereira, con voto disidente y comentario del Prof. Francisco Zúñiga). 1.1

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Efectivamente suele ocurrir que la legislación procede a intervenir la propiedad de ciertos bienes sin emplear la misma terminología de los textos superiores, y a veces con expresiones que más bien sugieren que se trataría sólo de restricciones intensas a las facultades del titular; en su calidad de "restricciones", quedarían incluidas en la función social y no conferirían indemnización, pero en los hechos a veces —al menos según el dueño— constituyen verdaderas privaciones (parciales) del dominio, el cual (formalmente) es mantenido en manos del propietario.113"114 En doctrina y jurisprudencia extranjeras la materia ha sido bastante agitada. La casuística, por los campos de donde surge, es muy similar a la que se está presentando aquí, y las soluciones oscilan entre las mismas alternativas nuestras. Pero con dos diferencias técnicas respecto de nosotros, que se manifiestan en el razonamiento; primero: autores y textos (frecuentemente menos explícitos que los nuestros), prescinden de la expresión "atributos esenciales" (que parece irse abandonando, producto del decaimiento de la concepción del dominio como suma de facultades) y la controversia es planteada puramente como un atentado al "contenido esencial" del derecho de propiedad; y, segundo: no llegan a exigir expropiación (que es reservada sólo para la privación total de la cosa); así, frente a leyes agresoras imprecisas, o se estiman restricciones fundadas en la función social y, por tanto, no indemnizables, o se consideran privaciones de contenido esencial, confiriéndose la respectiva indemnización.115-116

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Por cierto, en muchas ocasiones el dueño preferiría que de una vez le expropiaren (integralmente), porque entonces tendría (sin duda) la indemnización. 114 Aparte de las restricciones, recuérdese que el texto permite también imponer "obligaciones" (que hemos preferido llamar deberes o cargas) las cuales (al igual que las restricciones) tampoco confieren indemnización; quedan incluidas en la función social; pues bien, es asimismo concebible que la ley imponga verdaderas privaciones medíante la forma de obligaciones; en otros términos, puede acontecer que, con la forma de obligaciones, en el hecho llegue a privar de algún atributo o facultad esencial. 115 Del examen de varios estudios sobre el tema se desprenden algunas referencias frecuentes, como éstas: desde luego, la mencionada expresión "contenido esencial" del derecho; la noción de "carga especial y exorbitante"; la distinción entre restricción y privación; entre limitación y vinculación (esta última caracterizada por una afectación concreta, singularizada); y entre expropiación formal (declarada e integral) y material (no declarada y constituida por 97

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Entre nosotros los textos legales han recaído, hasta ahora -como en otras latitudes- principalmente en los ámbitos urbanístico, ecológico e histórico y artístico; y las controversias prácticas, sobre todo en los dos úldmos. Más específicamente, un ejemplo de esta situación lo proporciona la legislación (pronto será consignada) que ha afectado intensamente el dominio de predios forestales, llegando a impedir la explotación de ciertas especies privación de atributos) (suelen emplearse términos distintos para referirse a conceptos semejantes, como en la jurisprudencia suiza, en la que se distingue entre "intervenciones débiles y fuertes"). V., por ejemplo, Weber, Albrecht, ob. cit., pp. 481 y sgts.; Galán, Roberto: "De la teoría a la realidad de la responsabilidad del Estado legislador", en Rev. de Administración Pública N° 155, Madrid, 2001, pp. 285 y sgts.; Murillo, Pablo, ob. cit., 283 y sgts.; Arribas, Pablo: "La indemnización por las limitaciones a la propiedad recogidas en los catálogos urbanísticos", en Rev. de Derecho Urbanístico N° 122, Madrid, 1991, pp. 33 y sgts. (que consigna los conceptos de propiedades "vinculada" y "catalogada" y se extiende en las exigencias para que proceda la indemnización conforme a sus textos, entre las que es destacable la "singularidad" del sacnficio y la "proporcionalidad" entre el interés colectivo y el sacrificio del particular); Rey Martínez, Fernando, ob. CÍL, pp. 53 y sgts.; García de Enterría, Eduardo: "Las garantías de la expropiación según el Derecho europeo", en Documentación Administrativa N° 221, Madrid, 1990, pp. 23 y sgts. (dedicado principalmente al análisis del art. Io del Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos humanos, con particular dirección a la expropiación, consigna también un alcance al atentado al contenido esencial del dominio cuando se impone una carga especial y exorbitante, y pareciera conducir las situaciones a la responsabilidad por daños causados por la administración). Así también el Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos humanos, que ha sido relacionado con el art. 50 del Convenio; con base en ellos es mencionada como particularmente destacable la sentencia del Tribunal europeo de derechos humanos, de 23 de septiembre de 1982 (recaída en el difundido caso "Sporrong y Lónnroth contra Suecia", relativo a unas restricciones urbanísticas en la ciudad de Estocolmo; al negarse a los dueños de unos predios en el centro de la ciudad el permiso para construir debido a una inminente expropiación, que tardaba más de 20 años en concretarse, se resolvió que la sujeción afectaba a la substancia misma de la propiedad y aunque el derecho no haya desaparecido, se ha producido una expropiación de hecho la "substancia misma" parece equivaler a la más usada expresión "contenido esencial"). En el Derecho norteamericano la situación no parece ser muy distinta, salvo, ciertamente, por el método. El texto es la 5a Enmienda ("La propiedad privada no deberá ser tomada para un uso público sin una adecuada compensación"), de donde ha emergido el "taking", situación de privación del dominio, indemnizable; el Tribunal Supremo parece evitar una fórmula de aplicación general y, en los casos, la vía del precedente no llega a definiciones de alguna generalización Hay "leading cases" como "US. vs. Causby" (1946), que confiere indemnización; y "Penn Central transportation vs, City of New York" (1978), EDITORIAL

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amenazadas o en peligro de extinción; si un predio determinado tiene como valor exclusivo (o ampliamente dominante) esa especie, para el dueño la prohibición equivale (o se asemeja mucho) a privarlo del dominio. En primer lugar, conviene advertir que en el reclamo no se está contra la conveniencia de proteger el bien o la categoría de bienes a los que se dirige la privación o pretendida restricción (la en el que se niega (en cuanto permanece todavía un uso razonable del inmueble) (v„ al respecto, Jordano Fraga, Jesús: "Medio ambiente versus propiedad: expropiaciones legislativas en el Derecho ambiental americano", en Rev. española de Derecho administrativo N° 85, Madrid, 1995, pp. 67 y sgts.). Es destacable la noticia transmitida por el autor en el sentido de que no obstante que los antecedentes históricos del precepto demuestran que los redactores sólo pensaban en la formal (e integral) expropiación, se le ha llegado a considerar un dato irrelevante en la jurisprudencia (concretamente, en el renombrado caso "Lucas vs. South Carolina Coastal Councir; un comentario a este interesante caso puede verse en Sax,Joseph: "Property rights and the economy of nature: understanding Lucas vs. South Carolina Coastal Council", en Stanford Law Review, mayo, 1993, vol. 45, N° 5, pp. 1433 y sgts.). En apreciación general, se mantiene con intensidad la discusión de los criterios para determinar cuándo procede la indemnización y cuándo no (y los "casos", con dedicados comentarios, son muchos). Han surgido algunos como la afectación del "núcleo esencial" de la propiedad (en el que se acude a la delimitación histórica del contenido esencial de la propiedad); la regulación destinada a prevenir un daño en la colectividad en principio no produce indemnización, sí la regulación dirigida a obtener un beneficio; si la disminución del valor de la propiedad es demasiado apreciable requiere indemnización; si la gravedad de la invasión es desproporcionada respecto de la política gubernamental efectuada, requiere indemnización; la afectación derivada de la prohibición de actividades peijudiciales para la comunidad no es indemnizable (tradicionalmente este último criterio se dirigía a la salud pública, pero tiende a expandirse al ámbito de los límites esenciales de la calidad ambiental) (y frecuentemente estos criterios funcionan en conjunto). Como afirmaciones elementales suelen mencionarse la igualdad en el reparto de las cargas públicas y la inadmisibihdad de la expropiación sin indemnización (a lo que debe agregarse el dato histórico de que en su origen el "taking" parece estar asociado a la idea de garantía frente a conductas arbitrarias de la autoridad). Contribuye, por último, al debate el muy clarificante símil (del prof. francés Luchaire, consignado en Weber, citado) con la alcachofa: "si se la toma completa, debe pagarse por ella; pero si se cogen sólo hojas sueltas, podría uno llegar a apoderarse de ella sin pagar". 116 Coincidentemente, las expresiones "contenido esencial" y "esencia del derecho" fueron ampliamente empleadas en los debates sostenidos por los redactores de nuestro texto constitucional respecto del derecho de propiedad, como se dirá pronto. Y -como se sabe- la última hasta terminó recogiéndose en la protección general de todos los derechos asegurados. 99

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especie vegetal amenazada, el monumento histórico o artístico, etc.); lo objetado es que esa protección o beneficio perseguido para toda la comunidad se logre a costa de un solo particular o de un grupo de dueños de predios con esos caracteres. De ahí que la impugnación haya sido sustentada en las garantías de igual repartición de las cargas públicas y de igualdad ante la ley. Con sus textos, la Constitución viene a ofrecer dos métodos para solucionar el conflicto, y en ambos el problema es de calificación. - Con los incs. 2o y 3o, que distinguen entre restricción y privación de atributo esencial y exigen ley expropiatoria para esta última, se trata de calificar si la intervención al dominio que la norma legal impone constituye restricción (o deber) o privación. - Con el N° 26, que protege la esencia del derecho, se trata de resolver si la ley agresora afecta o no al derecho de propiedad en su esencia. Por cierto, esa calificación ha de emprenderse objetivamente, con prescindencia de los términos que la ley interviniente emplee. Es importante destacar que se trata de métodos distintos para solucionar el conflicto, cada uno con su texto, y, por tanto, no deben ser (como ha ocurrido en algunos casos) confundidos o mezclados (sin peijuicio de que, en su aplicación práctica, puedan plantearse uno en subsidio del otro); y ellos hacen innecesario acudir a la equidad (como también ha acontecido). La privación o afectación sin indemnización y su consecuencia. Si la calificación es de reproche, es decir, si se concluye que la ley ha impuesto una privación de atributo esencial sin los requisitos de una ley expropiatoria (sobre todo sin conferir indemnización), o ha afectado al derecho en su esencia, hay que determinar la consecuencia. En ambos caminos la conclusión es la inconstitucionalidad de la ley que impone la intervención (en el primero, por contravenir los incs. 2o y 3o del N° 24; en el segundo, por contravenir el N° 26). Pero en la práctica se ha intentado otro remedio: la indemnización, que es demandada en lugar de atacar la norma legal invasora, la cual habrá de quedar, entonces, vigente, manteniéndose la privación del atributo esencial o la afectación de la esencia. En ciertas situaciones (sobre todo en las llamadas servidumbres administrativas), en algunas de las cuales hasta podría dudarse de su calificación como de restricciones o privaciones EDITORIAL

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de atributo esencial, los respectivos textos legales confieren indemnización, con diversos procedimientos.117 Pero quedan otras (que irán aumentando) sin el remedio expreso. Con el primer método no parece posible; aquí el planteamiento es que se trata de una ley que expropia y que no reúne las exigencias que la Constitución impone a toda ley expropiatoria, de modo que lo que procede es simplemente declararla inconstitucional (a menos que se reúnan todos los requisitos salvo la indemnización, porque entonces, al conferirse, la situación queda ajustada a la Constitución). Con el segundo es dudoso; el texto (el N° 26) garantiza que las leyes "no podrán afectar los derechos en su esencia"; la norma legal ha afectado el contenido esencial, quedando configurada así la inconstitucionalidad; la indemnización no es contemplada; tampoco es negada; entonces, ¿es la indemnización un remedio ante una ley que contraviene la Constitución? ¿Queda remediada la contravención a través de una indemnización al afectado? La respuesta inmediata es negativa; pero podría postularse que como se trata de una garantía a las personas, pudiere ser un remedio aceptable, cuando el afectado mismo lo ha pedido. También podría estimarse que con la indemnización el derecho no ha sido "afectado en su esencia" (porque en el patrimonio del dueño se ha producido una subrogación real, en la cual el deterioro ha sido reemplazado por la indemnización). En la práctica, al menos hasta ahora, no se ha procedido siempre con claridad en el empleo de estas alternativas. En ocasiones, con motivo de un recurso de protección, se ha pedido la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y ha sido acogida. En otras, sin impugnar la vigencia de la ley, se ha demandado puramente indemnización, y ha sido concedida; pero mezclando -estimamos que indebidamente- los métodos aquí descritos. En efecto, no se ha resuelto explícitamente que se trate de una formal restricción que implica una real privación de atributo esencial; manteniéndose el tribunal en la sede del inc. 2o (restricciones) se ha optado por estimar que se trata de restricciones graves que atentan en contra del contenido esenQue convendría unificar en bases comunes, con las diferencias que resulten inevitables por explicación de naturaleza o de otras circunstancias particulares. 117

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cial del derecho de dominio y, ante la ausencia de norma que confiera indemnización (las restricciones no la confieren), se ha conferido.118 Se ha acudido a varios fundamentos. Uno frecuente es la garantía de igual repartición de las cargas públicas (a veces con el agregado de igualdad ante la ley). Se añade que si En Rev. Gáceta Jurídica N° 289, Santiago, 2004 (Soc. Inmobiliaria Maullín Ltda. con Fisco), se declaró la inaplicabilidad por inconstitucionalidad; y el fallo no es claro en su calificación, que oscila entre privaciones de atributo esencial y restricciones que en conjunto atentan contra el contenido esencial. El voto disidente estima que se trata de restricciones aceptables por la función social y no observa atentado a la igual repartición de las cargas públicas (por lo que desestima la inaplicabilidad por inconstitucionalidad). Se ha acogido la indemnización, por ej., en RDJ-, t. 81, secc. 5a, pp. 181 y sgts. (Comunidad Galletué con Fisco). Se confirió indemnización (con un voto disidente), pero con algunos conceptos de los que —conforme a k> expuesto— discrepamos. Las llamadas restricciones que la norma impuso nos parecen calificables de "privación de atributo esencial" y no de restricciones; con aquella calificación, debía conferirse indemnización sin más (por el inc. 3 o ). Pero el fallo estimó que se trataba sólo de graves limitaciones (restricciones) y que, como la Constitución al tiempo que por ellas no la confiere tampoco impide la indemnización, con la ayuda de la equidad la confirió. Además, empleó el argumento -al que ya hemos aludido- del art. 41 N° 8 sobre los estados de excepción, argumentando que si en esos estados expresamente la Constitución confiere indemnización por "limitaciones", con mayor razón debe conferirse en estados de normalidad (omitiendo que ese precepto, no obstante emplear —impropiamente— el término limitación, aclara acto seguido que se trata de limitaciones que importen privación de atributo esencial, es decir, se está tratando de privaciones). Por último, sin abordar el problema de la naturaleza de la indemnización (como expropiatoria o de responsabilidad, que aquí también mencionamos), y habiendo acudido a la equidad, la sentencia añade referencia a la responsabilidad del Estado con ejemplos como el de la indemnización al sobreseído o absuelto (es decir, identificando la naturaleza de ambas indemnizaciones, que aquí ya hemos aludido y estimado diferentes). Por su parte, el voto disidente (que estuvo por rechazar la demanda) considera la indemnización sólo en la expropiación total (única que parece concebir, aunque no lo expresa así), prescindiendo de la privación de atributo esencial que, conforme al inc. 3o, es también indemnizable. Actitud semejante ha demostrado el Tribunal Constitucional, en sentencia rol 245, respecto del DS. N° 1, de Bienes Nacionales (DO. de 6 de agosto de 1996), sobre acceso gratuito a playas de mar, río o lago. Sobre la actitud del Tribunal Constitucional ante disantos temas de propiedad, puede verse Bulnes Aldunate, Luz: "El derecho de propiedad y lajurisprudencia constitucional", en Rev. de Derecho. U. de Concepción N° 212. Concepción 2002, pp. 71 y sgts. El sacrificio de animales para evitar la propagación de la fiebre aftosa ha dado lugar a controversias en las que en algunos sentidos se ha tratado el tema. Al respecto se ha dictado un texto legal especial que establece normas para la indemnización (ley 18.617, DO. de 3 de junio de 1987). 1151

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bien al referirse el inc. 2o a las restricciones no confiere indemnización, tampoco la niega. Se ha empleado también la regla de que en los estados de excepción constitucional se confiere indemnización por las limitaciones a la propiedad (art. 41 N° 8 de la C. Pol.), deduciéndose que si en esos estados se confiere indemnización, con mayor razón procede por las restricciones impuestas en estado de normalidad (olvidando que allí se trata sólo de una impropiedad de lenguaje, porque el constituyente agrega que se trata de limitaciones que importen privación de atributos esenciales, con lo que queda claro que se trata allí simplemente de "privaciones" de atributo esencial, situación en la que evidentemente procede indemnización, conforme al inc. 3 o ). Se ha agregado la equidad (es equitativo concederla). En fin, se ha hecho expresa referencia a la responsabilidad del Estado y, dentro de ella, a la llamada "responsabilidad por hecho lícito" ( en Chile afrontada principalmente por la doctrina administrativa) con la cita de preceptos como el art. 38, inc. 2o de la Constitución y el art. 42 de la ley 18.575, Org. Constit. de Bases Generales de la Administración del Estado.119"120 119 V.

DFL. 1, que fijó el texto refundido de esa ley, DO. de 17 de noviembre de 2001. 120 El tema ha sido examinado en sede de Derecho administrativo, con la denominación de "responsabilidad del Estado por acto lícito"; y, por cierto, presenta viva controversia. V., a este respecto, Várela Caballero, Alex: "Responsabilidad del Estado-legislador", en Revista de Ciencias Jurídicas N° 1, Edit. Jurídica de Chile, Valparaíso, 1971, pp. 233 y sgts.; Caldera, Hugo: "La responsabilidad extracontractual por el hecho de las leyes en la Constitución Política de 1980, ¿espejismo o realidad?", en XIII Jornadas chilenas de Derecho público, Univ. de Concepción, Concepción, 1983, pp. 222 y sgts.; Soto Kloss, Eduardo: "Bases para una teoría general de la responsabilidad extracontractual del Estado en el Derecho chileno", en RDJ., t. 81, Primera Parte, pp. 87 y sgts.; Vergara Bezanilla, José: "La responsabilidad por acto legislativo y una sentencia de mayoría de una de las salas de la Corte Suprema", comentario, en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Católica de Chile, vol. 12, ND 2, Santiago, 1985, pp. 363 y sgts.; Oelckers, Osvaldo: "Fundamentos indemnizatorios en razón del acto administrativo lícito que cause daño en el patrimonio del administrado", en Rey. de Derecho Público NÜS 37-38, Santiago, 1985, pp. 365 y sgts.; Quintanilla, Alvaro: "Responsabilidad del Estado por actos lícitos", en Revista de Ciencias Sociales, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales. Univ. de Valparaíso, N° 44, Valparaíso, 1999, pp. 281 y sgts.; Cordero, Luis: La responsabilidad de la administración del Estado, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2003; Sanhueza, Ricardo: Teoría general de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado administrador, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2005. 103

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Esta última referencia merece una observación. Estimamos que el problema no es de responsabilidad civil; al menos, atendidos nuestros textos (sobre todo el inc. 3 o ), no es necesario acudir a esa vía (y, por tanto, no es necesaria -ni procedente- la confrontación con todas las exigencias o elementos propios de esa responsabilidad) . Si la norma constituye privación de atributo esencial (o afecta el derecho en su esencia) y, prescindiéndose de la ley expropiatoria y de la inconstitucionaÚdad, la situación va a ser remediada con la indemnización, esta indemnización pertenece al ámbito de la indemnización expropiatoria, que sustituye valor, y no en el sentido que tiene en la materia de responsabilidad civil.121 En la resV también, a este respecto, RDJ., t. 27, p. 744; t. 71, p. 137, que se pronuncia adversamente sobre la indemnización por las restricciones a la faja de terreno contigua a un camino, luego de una expropiación; t. 81, p. 117; Gaceta Jurídica N° 289 (2004), pp. 26 y sgts. (Corte Suprema, 18 de junio de 2004, con comentario del prof. Francisco Zúñiga), en que se declaran inaplicables por inconstitucionales (en inconstitucionaUdad sobrevenida) dos preceptos de la ley 17 288 sobre monumentos nacionales (arts. 11 y 12); W)J., t. 81, secc. 1\ pp. 117 y sgts., también publicado en secc. 5*, p. 181 (Comunidad Galletué con Fisco). V.. a este respecto. Galán, Roberto, ob. cit, pp. 292 y sgts. Pero el autor admite que es difícil encontrar criterios que permitan distinguir cuándo el daño es propiamente expropiatono y cuándo pertenece al ámbito de la responsabilidad del Estado legislador. Insiste en la presencia de leyes que, sin expropiar formalmente, imponen una verdadera mutilación al derecho de propiedad y que, en definitiva, son también exproptatorias. Y se emplea la distinción entre expropiación formal y material (que aquí ya fue aludida en una nota anterior). Este esfuerzo doctrinario extranjero a favor de lo que llamamos expropiación parcial del derecho de dominio, demuestra la visión penetrante del constituyente chileno, que -como hemos dicho- la ha concebido y estampado claramente en el inc. 3o. También Garrido Falla, Fernando: "EJ derecho a indemnización por limitaciones o vinculaciones impuestas a la propiedad privada", en Rev. de Administración Pública N° 81, Madnd, 1976, pp. 7 y sgts. Este estudio examina detenidamente la dificultad y plantea directamente la distinción entre "la responsabilidad de la Administración y su deber de indemnización en determinados supuestos" (p. 10). Agrega que la indemnización "se aplica a aquellos supuestos en que la Administración, actuando legítimamente, sacrifica el derecho de un particular (también legítimo, por supuesto): la igualdad de todos los ciudadanos ante las cargas públicas es incompatible con la idea del 'sacrificio especial' sin indemnización"; distinta es la responsabilidad del Estado "por los daños causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicie» públicos..." (p. 12); en la posibilidad de repetición en contra del funcionario actuante se aprecia también claramente la diferencia; añade casos hipotéticos y reales. miroRiM J U R I D I C A DEIHIU

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ponsabilidad civil se trata de reparar un daño causado con dolo o culpa o aun sin ellos (si se trata de responsabilidad objetiva), en la que el daño se produjo como consecuencia de la actLiación del Estado dentro de su actividad, daño que no es el fin perseguido y es más bien no deseado; por lo mismo, el interés público no se beneficia con la exacta actividad que provoca el daño. En cambio, en la indemnización expropiatoria la autoridad agrede directamente al derecho de dominio, en ejercicio de sus potestades y para obtener un fin de utilidad pública. Nos parece que simplemente debe indemnizarse, con la justificación (remota) de la igualdad ante la ley y del igual reparto de las cargas públicas y, en términos inmediatos, con la misma justificación que explica la indemnización expopiatoria (integral), de protección a la propiedad, porque lo que se produce (conforme al inc. 3 o ) es una privación parcial del dominio, privación parcial del derecho, no de la cosa, en la cual aquella privación viene luego a proyectarse; instalada en el derecho, más precisamente la agresión se radica (en términos de la concepción dominical tradicional) en los atributos esenciales, o (en expresiones de la concepción unitaria del dominio) en la potencia o magnitud fundamental (en el contenido esencial) del poder del propietario.' 22

En la misma actitud de mantener (o consolidar) la disposición legal en doctrina extranjera ha surgido -como se aludió en una nota anterior- otro planteamiento; el de que en la especie hay una verdadera expropiación del objeto, no declarada formalmente (expropiación "indirecta", "disfrazada" o "por excesivas restricciones"), de modo que el tribunal tendría que declararla, con lo que el dominio (integral) del bien expropiado se trasladaría al Estado y tendría que pagarse la correspondiente indemnización. La expropiación, con la debida indemnización (que proviene de fondos del erario nacional), soluciona el problema equitativamente: se logra el fin social costeado por toda la comunidad y el primitivo dueño queda indemnizado (v. Peñailillo Arévalo, Daniel: La expropiación ante el Derecho civil, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1995, reimpresión de 2004, pp. 65 y sgts). Esta alternativa puede resultar aceptable más bien en ordenamientos que carecen de una norma como la de nuestro inc. 3o citado que. como se ha visto, concibe directamente la expropiación parcial (del derecho). Otros comentarios sobre las restricciones y el contenido esencial del dominio, pueden verse en Rajevic Mosler, Enrique, ob. cit., pp. 44 y sgts. 122

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La preservación natural y cultural. En tiempos recientes, la función social ha recibido una destacada tarea de preservación. Aunque proviene desde antiguo, esta preocupación se ha impuesto últimamente con gran persistencia, por razones bien conocidas, hasta llegar a entrar en conflicto con el progreso material. Principalmente, se refiere a dos ámbitos: I o . La preservación de la naturaleza, para mantener el ambiente con caracteres benéficos para la vida humana, amenazado por la contaminación industrial y por elementos derivados del congestionamiento urbano (v. C. Pol., art. 19 NÜS 8 y 24, inc. 2 o ). Como se irá riendo, se refleja en variadas materias. En términos genéricos, en una multitud de restricciones y cargas al derecho de propiedad; en términos más específicos; en el uso de bienes muebles (vehículos motorizados, instalaciones industriales, productos y residuos químicos, agua); y en el uso de inmuebles, del suelo (en las relaciones de vecindad, en las servidumbres, en las explotaciones mineras). Entre nosotros, el Código ya contiene algunas normas (por cierto desorganizadamente); 12 * pero posteriormente el aumento legislativo no ha cesado (muchos de esos textos se irán mencionando en capítulos siguientes). El texto nacional que aparece como uno de los centros de donde se emiten restricciones es la Ley de Bases del Medio Ambiente). 124 Las reuniones de gobiernos, que culminan en tratados y convenciones internacionales, y la acción de Organizaciones no gubernamentales, han influido notablemente en las legislaciones internas (sólo por introducir un orden en la exposición y consulta, podemos distinguir una ,2;i Pueden considerarse, por ej., el art. 1461 {su sentido es, ciertamente, discutible; en un sentido amplio, todo pacto cuya prestación contraríe a la naturale/a carecería de objeto porque sería físicamente imposible y, así, el acto sería inexistente o, al menos, nulo absolutamente; con esa comprensión tendría un efecto muy protector de la naturaleza, pero paralizante para la actividad humana; en sentido más restringido, se estaría refiriendo sólo a pactos que impongan prestaciones que no puedan cumplirse por imposibles al no poderse vencer a la naturaleza, atendidas las posibilidades físicas actuales del hombre); el art. 1475, que aunque algo más acotado que el anterior es también bastante extendido; y el art. 937 que, en términos muy amplios, dispone (con forma no muy perfecta) la imprescriptibilidad de las acciones en contra de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso. V. también lo que se dirá sobre el "entorno" en los atributos del dominio; infra Xo 60, Ley 19.300, de 9 de marzo de 1994.

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normativa restrictora con inmediato fundamento ambiental125-126 y otra con inmediato fundamento sanitario).127 2o. La del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo, que servirá para cimentar nuevos progresos y iaft Los siguientes son algunos textos: DS. 4.363 (DO. de 31 de julio de 1931, con muchas modificaciones), llamado ley de bosques; DS. 144 (DO. de 18 de mayo de 1961, que establece normas para e vi tai' emanaciones o contaminantes atmosféricos de cualquier especie; DS. 531 (DO. de 4 de octubre de 1967), aprueba la Convención de Washington para la Protección de la flora, la fauna y las bellezas escénicas naturales de América (suscrita el 12 de octubre de 1940); Lev 17.288 (DO. de 4 de febrero de 1970) de Monumentos nacionales; DS. 141, que aprueba y publica la Convención sobre comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (DO. de 25 de marzo de 1975, antes aprobada por DL. 873, DÓ. de 28 de enero de 1975); DL. 1.557, para preservar y reponer recursos naturales (DO. de 30 de septiembre de 1976); DL. 1.939 (DO. de 10 de noviembre de 1977) sobre Adquisición, administración y disposición de bienes del Estado; DL. 2.565, sobre fomento forestal (sustituye al DL. 701, DO. de 3 de abril de 1979); DS. 259 (DO. de 12 de mayo de 1980), que promulga la Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural (suscrita en la Unesco, París, el 16 de noviembre de 1972); DL. 3.557, sobre Protección agrícola (DO. de 9 de febrero de 1981); ley 18.362 (DO. de 27 de diciembre de 1984), que crea el sistema nacional de áreas silvestres protegidas del Estado; ley 18.378 (DO. de 29 de diciembre de 1984), que faculta al Presidente de la República para crear "distritos de conservación de suelos, bosques y aguas" en áreas erosionadas o en inminente riesgo de erosión; DS. 430, fija el texto refundido de la Ley general de pesca y acuicultura (DO. de 21 de enero de 1992; la ley original es la 18.892, DO. de 23 de diciembre de 1989); lev 19.300 (DO. de 9 de marzo de 1994), de B.ises del medio ambiente; DS. 1.963 (DO. de 6 de mayo de 1995), que promulga el Convenio sobre la diversidad biológica; ley 19.473, de Caza (DO. de 27 de septiembre de 1996, con su Regí., DS. 5, DO. de 7 de diciembre de 1998); DS. 2.065 (DO de 20 de noviembre de 1997), que promulga la Convención de las Naciones Unidas para la lucha contra la desertificación y la sequía; DS. 146 (DO. de 17 de abril de 1998), sobre norma de emisión de ruidos molestos generados por fuentes fijas; ley 18.348, que crea (o reorganiza) la Corporación Nacional Forestal (aún no publicada oficialmente, pero difundida en recopilaciones de leyes; v. su art. 19).

V. también las normas relativas a las aguas, en supra, N° 48. En estos textos se establecen y definen zonas como Reserva forestal, Reserva nacional, Parque nacional, Santuario de la naturaleza (con fines eminentemente científicos), Reserva de región virgen, Monumento natural. Area de protección. Sitios del patrimonio mundial, cultural y natural, Reservas de la biosfera, Areas de especial interés científico. Para la regulación de una de las zonas más identificables en nuestro medio, la de Parque nacional, pueden verse, de los textos recién citados, especialmente: ley de Bosques (art. 10); DL. 1.939 (art. 21); Convención de Washington (art. I); ley 17.699 (art. 75); ley 18.362 (arts. 3 y sgts.); ley 18.348, de Conaf (art. 4). 107

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para el disfrute y enriquecimiento del espíritu. La legislación ha ido reflejando también la preocupación. Entre nosotros, falta aún. El primer texto destacable es la Ley de Monumentos Nacionales (v. C. Pol., art. 19 N° 10 inc. penúltimo). 128 Respecto de los animales la normativa es muy abundante; algunos textos son los siguientes. En el Código hay normas a propósito de la ocupación (arts. 607 al 623, que serán también referidas al tratar ese modo de adquirir). Para la Pesca: Ley de pesca y acuicultura, 18.892 (DO. de 23 de diciembre de 1989); texto refundido en DS. 430 (DO. de 21 de enero de 1992). Para la Caza: Lev de caza, 19.473 (DO. de 27 septiembre de 1996); Regí de la ley de caza. DS. 5 (DO. de 7 de diciembre de 1998); Regí, de sanidad y protección animal, DS. 16 (DO. de 9 de marzo de 1963) Más antecedentes en Palma, Mario y Cobo, Pedro: Medio ambiente, Edit. Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 1997; Fuentes, Flavio. Manual de Derecho ambiental, Edit Libromar Ltda., Valparaíso, 1999; Fernández Bitterlich, Pedro: Manual de Derecho ambiental chileno, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2001. 126 No procede entrar aquí al examen del tema medioambiental, pero queremos consignar que compartimos esta proposición fundamental: que, sin desconocer que existen diversos problemas que debe enfrentar el Derecho, los desafíos que plantea el medio ambiente son más políticos que jurídicos (Cfr. Cañe, Peten "Indemnización por daños medioambientales", en Anuario de Derecho Civil, t. 53, Madrid, 2000, pp. 825 y sgts., especialmente p. 847). V. también Moro Almaraz, María: "Medio ambiente y función social de la propiedad". En Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 617. Madrid, 1993, pp. 943 y sgts, 127 El Código Sanitario da cuenta de innumerables restricciones de esta naturaleza en materias como la protección materno-infantil; las enfermedades transmisibles; la protección sanitaria internacional; la higiene y seguridad en el uso de las aguas en viviendas, locales, campamentos; los desperdicios y basuras; la higiene y seguridad en los lugares de trabajo; la contaminación del aire; las substancias tóxicas; los productos farmacéuticos; los alimentos de uso médico; los cosméticos; los enfermos mentales; las inhumaciones, exhumaciones y traslado de cadáveres; el aprovechamiento de tejidos del cueipo humano vivo y muerto. Y debe añadirse una importante legislación complementaría; sobre esta última, baste el ejemplo del DFL. N° 1 (DO. de 21 de febrero de 1990), que determina actividades que requieren autorización sanitaria expresa, y se mencionan 46 (desde la instalación de clínicas hasta el trabajo de profesionales que revisan calderas a vapor). En el Derecho extranjero (principalmente europeo) se ha desenvuelto ampliamente este sector del derecho de cosas, con nutrida y frecuentemente rigurosa legislación protectora, y se ha ido conformando el concepto de "bien cultural" (v., por ej., Cornu, Mane: "L'espérance d'intangibilité dans la víe des oeuvres", en Rev. Tnmestrielle de Droit Civil, N° 4, Paris, 2000, pp. 697 y sgts., con variados factores justificantes de la protección y demostrativo de preocupación legal y jurisprudencial; López Frías, María Jesús: "Las vicisitudes de los proeditorial J U R I D I C A d e c h i o

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57 ter. La planificación territorial, el uso del suelo, la división predial y la edificación. Las diversas funciones que cumple el suelo en la producción agraria, las instalaciones industriales y comerciales, la vivienda y en general en la calidad de vida de la comunidad, han conducido a los legisladores a regular su uso y división imponiendo así intensas restricciones a la propiedad (generándose aquí, como en otros capítulos, un conjunto normatipietarios de inmuebles simados en un conjunto histórico: el deber de conservación y sus límites", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N° 669, Madrid, 2002, pp. 53 y sgts.; Guerra López de Castro, Marta: "Los bienes culftirales, noción y regulación en el Derecho español, con especial referencia al patrimonio de la Iglesia Católica", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Católica de Chile, vol. 31, N° 2, Santiago, 2004, pp. 309 y sgts.; v. también una directiva de la Unión Europea, 93/7, de 15 de marzo de 1993 (DOCE L 74, de 27 de marzo de 1993, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro, y el Convenio Unidroit sobre bienes culturales robados o exportados ilícitamente (Roma, 24 de junio de 1995). Entre nosotros pronto habrá de regularse la materia en términos más comprensivos, con el inquietante tema de la indemnización (que aquí ya fue tratado). Contamos ya con algunos textos; por ej., ley 16.592 (DO. de 21 de diciembre de 1966), sobre derecho preferente del Ministerio de RR.EE. y de la Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos indispensables para los intereses nacionales, que se rematen en subasta pública o privada, sin perjuicio de que puedan ser expropiados; ley 17.236 (DO. de 21 de noviembre de 1969, y Reglamento, DS. 3-858, DO. de 24 de noviembre de 1970), sobre control de la salida del territorio nacional de obras de arte; ley 17.288, sobre monumentos nacionales (DO. de 4 de febrero de 1970 que, aparte de referirse a monumentos propiamente, incluye normas sobre zonas arqueológicas, santuarios de la naturaleza y "zonas típicas" o "pintorescas") (y Reglamento, DS. 484, sobre excavaciones y prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas. DO. de 2 de abril de 1991); ley 17.726 (DO. de 25 de septiembre de 1972), sobre derecho preferente de las bibliotecas públicas para la adquisición de manuscritos, libros u otros impresos que sean subastados; ley 17.929 (DO. de 13 de junio de 1973), sobre instrumentos musicales de interés artístico nacional; ley 18.845 (DO. de 3 de noviembre de 1989) sobre sistema de microcopia o micrograbación de documentos, especialmente el art. 6, que prohibe la destrucción de todo documento de valor histórico o cultural, aunque haya sido microcopiado o micrograbado, y DFL. N" 4 (DO. de 30 de diciembre de 1991), que regula el Registro de microcopiado o micrograbado v otros pormenores sobre la materia; ley 19.928 (DO. de 31 de enero de 2004), sobre fomento de la música chilena. Un texto que trata conjuntamente de la preservación del ambiente y de la riqueza cultural es el DS. 259 (DO. de 12 de mayo de 1980), que promulga la Convención sobre la protección del patrimonio mundial cultural y natural (suscrita en Unesco, París, el 16 de noviembre de 1972). 109

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vo posterior y paralelo al de los Códigos Civiles). En el ámbito urbano, para proceder a regularlo se comienza por una actividad previa, la planificación.120 En el diseño general y en las decisiones específicas surgen controversias, en las que confluyen factores técnicos urbanísticos, sociológicos y aun políticos, con destacada presencia de la interrogante sobre el grado de restricciones al que se puede llegar sin desnaturalizar el dominio. Por otra parte, frente a determinada realidad de una comarca, cuyo desarrollo se planifica, entre los expertos surgen variados objetivos a los que se confieren distintas prioridades: la funcionalidad urbana, la preservación del ambiente y la vinculación de la persona con la naturaleza, la conservación del patrimonio cultural; se van reflejando en la concreta planificación y se impone alguno o se termina en soluciones de compromiso. Debe tenerse presente también que en el desenvolvimiento de las actividades que ahora serán reseñadas surge con notoria frecuencia la regulación ambiental; en cada una de ellas puede resultar necesaria una evaluación de impacto ambiental (entre nosotros, conforme a la ley 19.300 y su Reglamento). I o . La planificación territorial. Es el conjunto de decisiones, instrumentos y normas con las que el Estado regula el uso del suelo ubicado en el territorio nacional. Entre nosotros, actualmente esta actividad se desarrolla fundamentalmente en el sector urbano.130 El texto básico es la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC.), complemenLa preocupación es generalizada, aunque los resultados -como es de suponer- parecen avanzar en conformidad al desarrollo económico de los distintos países. Como es comprensible, en las grandes urbes la materia adquiere elevada complejidad técnica. Sobre el tema específico del uso del suelo se han llegado a sLiscribir documentos de amplio alcance y, por cierto, siempre con el componente ambiental: por ej., en la Carta de las ciudades europeas (aprobada en 1994 en Aalborg, Dinamarca, por la Conferencia europea sobre ciudades sostenibles), se declaró: "Nosotras, ciudades, reconocemos la importancia de que nuestras autoridades locales apliquen unas políticas eficaces de ordenación del territorio, que impliquen una evaluación ambiental estratégica de todos los planes" (1.8, primera parte). 110 El suelo, como base material en la que se sustentan físicamente innumerables otros bienes, aparece como una de las principales sedes en las que se concretan la función social del dominio y este objetivo de preservación del ambiente. La regulación de su uso, pues, se toma trascendental: en las zonas urbanas, porque puede desencadenar factores contaminantes derivados de la congestión de personas, vehículos e industrias; en las zonas rurales, por la instalación de agroindustrias y simplemente ,ÍW

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tada por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC.)131 Siguiendo en buena medida una tendencia general en las legislaciones actuales, conforme a los textos vigentes la planificación: a) fija políticas (define objetivos sociales y económicos de industrias (no vinculadas a la producción agropecuaria). A este respecto, merece lina referencia especial la producción agrícola y ganadera, con su secuela en la industria alimenticia. Debido, por una parte, a la contaminación y, por otra, a la preocupación por la salud humana, se está tomando una actividad extremadamente sensible. Sobre todo en los países desarrollados, hacia donde se aspira exportar, los preocupados consumidores prefieren los alimentos "limpios". Con sus preferencias presionan a sus Gobiernos para que impongan a los de países productores condiciones de descontaminación (aparte de otras incluso sociales) que los Gobiernos a su vez deben aplicar mediante controles internos; y a los grandes distribuidores de alimentos para que verifiquen las condiciones de producción de los alimentos que expenderán, exentos de elementos contaminantes, quienes, a su vez, presionan a los productores. Y se desata así una conjunción de controles, públicos y privados. Los controles piiblicos se intensifican por la vía de los tratados internacionales de comercio, y los privados se concretan en los contratos entre importadores y productores que exportan. En estos conQ-atos las estipulaciones de control consignadas en los tratados son consideradas como unos mínimos, a los cuales se añaden nuevas exigencias (frecuentemente mediante cláusulas de adhesión). Con este panorama, un país que pretenda aumentar sus exportaciones en el área de los alimentos (como Chile en el rubro frutícola), debe preocuparse no sólo de la contaminación y los métodos naturales de producción, sino también de una tarea antes no atendida: la ordenación del uso del suelo rural, con nrferenciaa la producción agmpecumia. En otro sentido, esa ordenación provocará al menos una tendencia a la disminución de los conflictos de responsabilidad civil entre productores de alimentos e industriales. Por cierto, la labor es muy difícil, porque las aptitudes (naturales) específicas de las diversas zonas del suelo rural no son gobernables por la autoridad reguladora y, además, a veces cambian caprichosamente, incluso en pequeñas superficies; así, el primer paso es la calificación de la aptitud de los suelos, que puede ser seguida de incendvos e inhibidores (como ocurre, por ej., con la legislación forestal), pero es difícil avanzar hacia la zonificación (que permita, por ej. alejar instalaciones industriales de plantaciones). Los ahora omnipresentes estudios de impacto ambiental constituyen, mientras, un instrumento indispensable y de influencia muchas veces decisiva (algunas sugerencias pueden verse en Corral Dueñas, Francisco: "La ordenación del territorio y el Registro de Propiedad", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N" 675 bis, N" extraordinario, Madrid, 2003, pp. 565 y sgts., esr pecialmente pp. 572 y sgts., también en misma Rev. N° 528, de 1978). Para dimensionar la restringida función que llega a cumplir la responsabilidad civil, puede verse Banfi, Cristián: "De la responsabilidad civil como instrumento de protección ambiental", en Rev. chilena de D. Privado, N" 2, Santiago, 2004, pp. 19 y sgts. V. también nota 126). DFL. 458 (DO. de 13 de abril de 1976) y DS. 47 (DO. de 19 de mayo de 1992), respectivamente. 1,1

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relativos al territorio); b) zonifica (fija zonas; es decir, divide una gran superficie - e n base a la división administrativa del territorio- en zonas o sectores, y c) asigna uso a cada sector (residencial, actividades productivas, equipamiento, áreas verdes, etc.), en un grado que podemos llamar genérico. En cada predio, el uso específico (dentro del genérico impuesto) es determinado por el propietario (si el predio está ubicado en un sector productivo, el propietario define la actividad productiva específica a que lo destinará). La planificación se desenvuelve con dos referentes, uno geográfico y uno substantivo. Geográficamente, en cinco ámbitos con especificidad decreciente: nacional, regional, intercomunal, comunal y seccional. Substantivamente, mediante los llamados "instrumentos de planificación territorial" (que son los medios o herramientas con las que se ejecuta esta planificación); según nuestros textos son: la Política Nacional de Desarrollo Urbano, el Plan Regional de Desarrollo Urbano, el Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano, el Plan Regulador Comunal, el Plan Seccional y el Límite Urbano (arts. 28 de la LGUC. y 2.1.2 de la OGUC.). En el ámbito nacional, se fija una "Planificación Urbana Nacional", que, como se dijo, define objetivos sociales y económicos relativos al territorio. Se materializa en documentos internos de la autoridad pertinente (el Ministerio de Vivienda y Urbanismo) (art. 29 de la LGUC.). En el ámbito regional, se confecciona un "Plan Regional de Desarrollo Urbano", aplicable a los centros urbanos de las Regiones. 1,2 Se materializa básicamente en un Plano y una Memoria explicativa. Lo elabora la Seremi de Vivienda y Urbanismo respectiva y existe un procedimiento al efecto (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y 2.1.5 de la OGUC.). En el ámbito intercomunal o metropolitano, se puede confeccionar un "Plan Regulador Intercomunal" (o "Metropolitano"), aplicable a las áreas urbanas y rurales de diferentes comunas que por sus relaciones se integran en una unidad urbana. Se materializa en un Plano, una Memoria explicativa y una ordenanza. Lo elabora la Seremi de Vivienda y Urbanismo y existe un procedimiento al efecto (arts. 34 de la LGUC. y 2.1.8 de la OGUC.). 152

ción.

En la actualidad no existe en ninguna Región; pero hay 5 en elabora-

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En el ámbito comunal, se confecciona un "Plan Regulador Comunal", aplicable a los centros poblados de la Comuna. Se materializa básicamente en un Plano, una Memoria explicativa y una Ordenanza. Lo elabora la municipalidad y existe un procedimiento al efecto (arts. 41 y sgts. de la LGUC. y 2.1.10 y sgts. de la O G U C . Se dispone también qué Comunas \ centros poblados deben contar con Plan Regulador Comunal). Dentro de la Comuna puede establecerse uno o varios "Planes seccionales", aplicables a una porción de la Comuna. Cada plan seccional se materializa en un Plano, una Memoria explicativa y una Ordenanza. Lo elabora la municipalidad y existe un procedimiento al efecto (arts. 46 de la LGUC. y 2.1.14 y sgts. de la OGUC.). El "límite urbano" (antes llamado "radio urbano") es una línea imaginaria, curva, plana y cerrada que, dibujada en un plano (si hay plan comunal será en el Plano Comunal), define el límite de los centros poblados, diferenciándolos del resto del área comunal (por cierto, es establecido considerando la realidad urbanística existente al tiempo de confeccionarse y sus proyecciones) (arts. 52 y sgts. de la LGUC. y 2.1.16 de la O G U C . ) . m Ciertamente, cada Plan se adecúa al del nivel superior; cada uno detalla al superior, dentro de su ámbito (art. 2.1.3 de la OGUC). 2°. El uso del suelo. Actualmente la generalidad del territorio nacional tiene uso regulado (para estos efectos se incluye un concepto de uso en el art. 1.1.2 de la OGUC.); pero con normas diferenciadas para el uso en áreas urbanas y rurales. a) El uso del suelo urbano. Tal como ya se insinuó, la regulación del uso del suelo urbano se establece en base a la zonificación (consignada en el Plan) más una lista legal taxativa de usos establecidos. Así, se zonifica (es decir, el territorio comprendido en el Plan es dividido en zonas, cada una ron su nombre) y a cada zona se asigna un uso (o varios usos) de entre los que la nor-

133 En la práctica, en el diseña del límite la autoridad prescinde de los deslindes entre predios existentes en la zona fronteriza; de ahí que se presenten con frecuencia situaciones de predios que son atravesados por el límite urbano y, en consecuencia, una parte de ellos resulta ser urbana y la restante rural.

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ma establece (el art. 1.1.2 de la O G U C . define lo que se entiende por zona). De las zonas, hay algunas que más que creadas por el hombre (planificador), son "respetadas" por él, por diversas consideraciones (como las "zonas de protección natural", "protección costera", en el objetivo de preservación de la naturaleza a la que recién se hizo referencia; v. supra, N° 57 ter)." 4 Los usos establecidos son: residencial; equipamiento (que a su vez incluye usos científico, comercio, culto y cultura, deporte, educación, esparcimiento, salud, seguridad, servicios, social); actividades productivas; infraestructura; espacio público; área verde. El uso residencial se entiende siempre admitido salvo que el respectivo instrumento de planificación territorial lo prohiba expresamente (art. 2.1.25 de la OGUC.). A una zona se pueden asignar dos o más usos simultáneamente (por ej., industrial-residencial) (con lo que se amplían al propietario las alternativas específicas). Si dentro del límite urbano hay predios que por su especial naturaleza y ubicación no son edificables "no podrán subdividirse y sólo se aceptará en ellos la instalación de actividades transitorias, manteniéndose las características rústicas del predio" (art. 60 de la LGUC.). Cuando se aprueba el Plan que distribuye el uso por zonas, las construcciones existentes en cierta zona y que contravienen el uso asignado a ella, se mantienen (se "congelan", no se destruven, salvo si se trata de ciertas "industrias" molestas o dañinas); no se pueden aumentar (ampliar) ni es posible ejecutar nuevas construcciones contra el uso asignado (aunque sí está admitido ejecutar obras conservativas y aun introducir mejoras a lo existente). En cuanto a las actividades que en esas construcciones se desarrollaban, si contravienen la asignación de uso contenida en el Plan, continúan, por el tiempo permitido según las habilitaciones vigentes (permisos, patentes, autorizaciones sanitarias, etc.), pero por influencia de estos y otros mecanismos administrativos, se va tendiendo a adecuar el uso específico al genérico En definitiva, en toda la zonificación son consideradas también las características naturales del suelo, pero en las zonas de protección el factor natural es el decisivo. m

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dispuesto (por ej., no se renueva la patente del local), Y en el futuro, respecto de nuevas actividades, el predio sólo podrá ser destinado a un uso especifico dentro del uso genérico asignado a la respectiva zona (arts. 57 y sgts. de la LGUC.). Por cierto, la expropiación contribuye a consumar el uso planificado. 135 Puede observarse que el denominado "cambio de uso del suelo" como pretensión particular e inmediata de un propietario, en el medio urbano no es posible. La única posibilidad que un propietario tiene de lograr el cambio de uso de su predio es esperar a que se produzca un cambio en el Plan (por el cual el uso asignado a la zona en la que está su predio cambie al uso anhelado). b) El uso del suelo rural. En el ámbito rural (fuera del límite urbano) se dispone una regla general: el predio rural tiene como destino genérico el uso rústico, es decir, agrícola, ganadero o forestal (dentro de ese uso genérico, el propietario decide el uso específico y, por cierto, puede cambiar libremente de agrícola a ganadero, a forestal o viceversa) (art. 55, inc. 1 de la LGUC. y art. I o del DL. 3.516). Ese uso genérico puede ser cambiado; como aquí no hay Plan, el cambio no puede referirse sino al que solicite el propietario respecto de su predio (a diferencia de lo que acontece - c o m o se d i j o - en el ámbito urbano). Y ese cambio está regulado. El cambio de uso está vinculado a la construcción. Mientras nada se construya, no se requiere autorización para cambiar el uso (por ej., de estarse desarrollando una actividad agrícola, ga155 En la L.G.U.C., tít. II, cap. VII, arts. 83 y sgts.; ahí se contienen unas normas sobre compensación de la indemnización con la plusvalía en la expropiación parcial, cuya constitucionalidad desde mucho tiempo ha sido discutida, y más bien negada. La ley 19.939 (DO. de 13 de febrero de 2004) vino a solucionar en alguna medida la dañina situación que se producía a los propietarios por quedar su predio "sometido a expropiación" sin que ella se efectuara, con lo que el aprovechamiento del inmueble quedaba muy limitado y prácticamente excluido del mercado inmobiliario y de su aptitud de garantía crediticia; en este texto se disponen plazos para expropiar (5 y 10 años), transcurridos los cuales la declaratoria de utilidad pública caduca. V. también DL. 2186, sobre procedimiento de expropiaciones (DO. de 9 de junio de 1978). Para su relación con algunas instituciones civiles, particularmente para el tema de la compensación de la indemnización con la plusvalía en la expropiación parcial, v. Peñailillo Arévalo, Daniel, La expropiación cit.

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nadera o forestal, puede cambiarse a la extracción de áridos).156 Si se pretende edificar es necesario obtener la autorización para el cambio de uso (v esta autorización es previa a la que sigue siendo necesaria: la autorización de la DOM. para la respectiva edificación). Se requiere autorización de la Secretaría Regional Ministerial (Seremi) de Agricultura, cumplidos ciertos requisitos, entre ellos la presentación de un plano (arts. 55 y 56 de la LGUC. y reglas de la OGUC.). Con los informes favorables de ciertas otras instituciones, la Seremi emite una resolución autorizando el cambio de uso y certifica esa autorización en el plano. Con la resolución y el plano certificado, el propietario acude a la DOM. y solicita la autorización para edificar. Hay sí ciertas obras cuya ejecución no requiere del cambio de uso.137 El cambio de uso puede ser parcial (para cierta superficie de un predio); y no se necesita dividirlo (no hay norma que imponga la división y no se ve fundamento para exigirla). Pero puede pedirse conjuntamente el cambio de uso con la división (en lotes no inferiores a 0,5 hectárea). Como se verá, en esta situación se vinculan cambio de uso, división y edificación. Aquí conviene formular dos advertencias: a) al ser dividido el predio en varios lotes, el cambio puede ser parcial, es decir, el propietario puede mantener el uso agrícola, ganadero o forestal para uno o más de los lotes; y b) la autorización para ambas (cambio de uso y división) es concedida por una sola autoridad (la Seremi de Agricultura). La Seremi expide una sola resolución, que incluye las dos autorizaciones, para el cambio de uso y para la división, v certifica en el plano. Con la resolución y el plano certificado el propietario puede ir de inmediato (sin esperar a enajenar) al Conservador, quien subinscribe la resolución al margen de la inscripción de dominio, y resolución y plano son agregados al final del Registro de propiedad; y con copia de esos 136 Precedentes emanados de Instituciones públicas competentes han concluido que, constituyendo una actividad, la extracción de áridos no constituye un tipificado uso del predio, de modo que su emprendimiento no requiere de cambio de uso, y puede efectuarse aun en predios urbanos cualquiera sea el uso asignado por el respectivo Plan a la zona en la que el predio está emplazado. Las necesarias para la explotación agrícola del predio, la vivienda del propietario y de sus trabajadores (art. 55 de la LGUC. y art. Io del DL. 3.516). En su alcance, la primera excepción ha motivado variadas interpretaciones.

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mismos instrumentos acude a la DOM. y solicita la autorización para edificar. El cambio es del genérico inicial (agrícola, ganadero o forestal) , a otro, de entre los genéricos que se establecen, también en lista legal taxativa (art. 55 de la LGUC.): construcciones industriales; equipamiento (con las mismas especificaciones del concepto ya designadas respecto del suelo urbano); turismo; poblaciones. Desde entonces (desde aquel primer cambio), la autorización para cualquier nuevo cambio será de competencia de la Municipalidad respectiva (es decir, se procede como si fuera urbano) (arts. 55 y 56 de la LGUC. según interpretación formulada por algunos comités institucionales del área). Cuando un predio rural obtiene cambio de uso (por ej., a industrial), en todo lo relativo a las normas reguladoras de ese nuevo uso queda sometido a la DOM. Pero eso no significa que cambie su calificación básica; sigue siendo predio rural (porque está ubicado fuera del límite urbano) y, por tanto, salvo norma expresa en contrario, queda sometido al estatuto de los predios rurales. Debe tenerse presente que los planes reguladores (comunales, intercomunales y, evidentemente, regionales) pueden extenderse a sectores de suelo que estén ubicados fuera del límite urbano, asignándoles usos determinados, fundamentalmente de protección y riesgo y de uso rústico (por ej., "de interés silvoagropecuario") (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y 2.1.5 y sgts. de la OGUC.). Estimamos que la circunstancia de que un predio ubicado fuera del límite urbano quede incluido en un Plan Regulador no lo convierte en predio urbano y, por tanto, no queda sometido a las normas de éstos; sigue siendo rural. Es el límite urbano el que decide calificación y estatuto aplicable; por tanto, en cuanto a su (primer) cambio de uso ese predio queda sometido a las reglas mencionadas para el suelo rural. Por otra parte, dentro del límite urbano puede haber predios rústicos. Esto implica afirmar que un predio puede ser al mismo tiempo urbano y rústico; es urbano, porque está ubicado dentro del límite urbano; y es rústico porque está destinado a uso agrícola, ganadero o forestal; ya se ha dicho (v. supra N° 26) que aquí se está en presencia de dos clasificaciones, cada una con su propio factor: rústico y no rústico (en base a la función o rol); urbano y rural (en base a su ubicación geográfica respecto del límite urbano). Como el Plan Regulador asigna uso 117

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a todo el suelo urbano (y dentro de los usos no está el rústico), entonces, si un predio urbano en el hecho (en la realidad) está destinado a un uso rústico (está destinado a una actividad agrícola, ganadera o forestal), como está sometido a todas las normas del suelo urbano, mientras su dueño en nada innove, puede continuar destinándolo al uso agrícola, ganadero o forestal (y puede efectuar cambios dentro de las alternativas rústicas: de agrícola puede cambiarlo a ganadero, etc.); pero si quiere edificar, ha de someterse al uso que corresponde a la zona en que está ubicado, conforme al Plan. 3o. La división predial No corresponde tratar aquí todo el proceso de partición de la comunidad (que es estudiado en la denominada partición de bienes hereditarios, en el capítulo de la sucesión por causa de muerte, donde el Código dispone normas que son de aplicación general a la partición de comunidades de otro origen, sin peijuicio de normas especiales para algunas, como las de la partición de gananciales de la sociedad conyugal). De lo que aquí se trata es de las restricciones que se imponen, precisamente, a la división del suelo, sea que se produzca porque un predio se va a distribuir entre sus varios comuneros o que un único titular va a dividir su predio para enajenarlo por partes. Y, tratándose de una comunidad, sea que los comuneros han llegado a serlo por sucesión por causa de muerte, por disolución de una sociedad conyugal, por disolución de una sociedad civil o comercial, o porque lo adquirieron en común por compra, donación, etc. En su gran mayoría, las normas reguladoras de la división del suelo son las mismas, sea que se trate de división de un predio que se tiene en comunidad o de división de un predio de un solo propietario.138 Los términos "división", "subdivisión" y "loteo" suelen usarse indistintamente (en el lenguaje corriente, y aun legal, el término "loteo" ha conquistado en buena medida la preferencia en las divisiones para fin habitacional). La regulación de la división es concebible aun sin planificación pero, donde existe, la regulación divisoria es influenciada 1 ** En la partición de bienes hereditarios el Código Civil dispone algunas reglas relativas a la partición de inmuebles, que conviene tener presente en cuanto no se oponen a las que se relatarán aquí.

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por ella; entre nosotros, así acontece en el medio urbano; en el rural, la regulación de la división está determinada principalmente por la categoría físico-ambiental del suelo y por diversos otros factores. En los dos ámbitos surge, como particular punto de controversia, el de la superficie mínima permitida. Como ya se ha sugerido, se imponen restricciones diferenciadas según se trate de suelo urbano o rural. a) La división del suelo urbano. En el suelo urbano las consideraciones se refieren al racional desarrollo de las ciudades, que incluyan apropiados espacios para la vivienda, el comercio, la industria, el equipamiento, el esparcimiento y el contacto con la naturaleza. Desde mucho tiempo en el país se han ido dictando normas reguladoras de la división predial. Actualmente se consignan en la LGUC., con el complemento de la OGUC. (deben tenerse en cuenta también la ley 16.741, sobre poblaciones en situación irregular y el DL. 2.695, sobre saneamiento de títulos de la pequeña propiedad, respecto de los cuales se volverá más adelante). En el medio urbano la división está vinculada al uso del predio y a una de sus características, su urbanización. Es fácil percatarse de la justificación de estas vinculaciones. Al uso, porque el destino del predio impone la necesidad de ciertas superficies que permiten lograr satisfactoriamente la finalidad proyectada. A la urbanización, porque al aumentar los predios (con menor tamaño) aumentan las posibilidades de mayor densidad poblacional, con la secuela de dificultades que trae consigo, y entonces la urbanización contribuye a mejorar la calidad de vida que la congestión tiende a deteriorar (el concepto de "urbanizar" se obtiene relacionando los arts. 134 de la LGUC. y 1.1.2 de la OGUC.). 139 Con la constatación de que el uso y la urbanización influyen en la regulación de la división, procede referirse a la superficie mínima de los lotes producto de una división. Nuestros textos (como acontece en la generalidad de las legislaciones en este punto) han optado por evitar la imposición de una superficie mínima única nacional y se entrega la limitación a la autoridad local, con la instrucción de mantenerla vinculada a aquellos dos factores. Así, se ha dispuesto que toda subdivisión debe ajustarse al Plan RegulaConforme a esos textos, materialmente urbanizar es ejecutar, ampliar o modificar obras de pavimentos, sanitarias y energéticas, de cierto sector 1w

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dor respectivo (especialmente a su Ordenanza, arL 71 de la LGUC.). En la Ordenanza de cada Plan Regulador se fija la superficie mínima que ha de tener cada lote de una división; y esa superficie mínima es fijada para cada zona de uso establecido en el Plan. Con estos antecedentes, para dividir un predio urbano es necesario obtener autorización de la DOM. respectiva (que se materializa en una resolución y una constancia en el plano al que se hará referencia pronto, suscritas por el Director de Obras Municipales). Para obtenerla, las exigencias están diferenciadas. - División de predios urbanizados. Han de tenerse por predios urbanizados aquellos cuya urbanización sea declarada suficiente por la DOM. Entonces, el propietario que estima que su predio está en esas condiciones solicita la declaración de suficiencia. Si la DOM. así la considera, emite una resolución declarando suficiente la urbanización (es conveniente conducir esa resolución al Conservador pidiéndole que de ella tome nota al margen de la inscripción de dominio, y la agregue al final del registro). Declarada suficiente la urbanización, debe presentarse a la DOM. una solicitud con un plano y otras especificaciones (arts. 65 de la LGUC. y 3.1.2 de la OGUC.). La DOM. emite una resolución autorizando la división y certifica en el plano esa circunstancia. Resolución y plano son presentados al Conservador de Bienes Raíces; el Conservador subinscribe la resolución al margen de la inscripción de dominio y ambos instrumentos son agregados al final del registro de propiedad (arts. 3.4.1 y siguientes OGUC.). Ahora (el predio está dividido) el dueño tiene "varios predios" (y puede enajenar cada uno). — División de predios no urbanizados. Para subdividirlos es necesario urbanizarlos. Aquí es destacable el art. 136 de la LGUC. que impide, con una gran amplitud, la celebración de actos y contratos que constituyen títulos traslaticios de dominio (y aun otros que se les asemejan) sobre partes de predios, mientras no se cumplan las exigencias de urbanización y las autorizaciones que dispone, sea que la parcialidad enajenativa se refiera a lotes deslindados o a cuotas del predio (porque, entre otros actos, impide expresamente la "formación de comunidades"). Para obtener la autorización de división debe presentarse un proyecto de urbanización (que incluye, por cierto, un plano). Ahora vemos que, más concretamente, la división está vinculada precisamente al proyecto de urbanización. Y las característiIDIU.klM IUR1DICA DECHHF

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cas de la urbanización van a depender de las características y cantidad de los lotes que se pretende formar, y del uso que le corresponda al predio según la zona en que esté ubicado (arts. 134 y sgts. de la LGUC.). En suma, tratándose de predios no urbanizados el proyecto incluirá, integradamente, la urbanización y el diseño del loteo (como es explicable, las actividades no se han concebido separadamente: primero proyectar y ejecutar la urbanización y después proyectar y efectuar la división). Aprobado el proyecto, se pueden iniciar las obras de urbanización. Ejecutadas las obras, la DOM. procede a su "recepción" y emite dos resoluciones: en una recibe las obras (trámite que cumple la función de controlar la coincidencia entre lo proyectado y lo ejecutado); en la otra autoriza la división y certifica en el plano esa circunstancia. Resolución y plano son presentados al Conservador de Bienes Raíces; el Conservador subinscribe la resolución al margen de la inscripción de dominio y ambos instrumentos son agregados al final del registro de propiedad (art. 136 de la LGUC.). Ahora (el predio está dividido) el dueño tiene "varios predios" (y puede enajenar cada uno). Se contempla también la "garantía de la urbanización". Es posible obtener autorización para enajenar lotes sin que el predio esté urbanizado si se garantiza la posterior ejecución de las obras (arts. 129 a 136 de la LGUC.). Es fácil percibir la utilidad de esta alternativa, que ayuda al propietario en el financiamiento de las obras; por lo mismo, en la práctica es frecuentemente utilizada. Reconociéndose realidades, se han destinado normas para divisiones que - d e hecho- se han efectuado en terrenos no urbanizados, sin cumplir la exigencia previa de urbanizar (y sin garantizar la ejecución de las obras) (art. 65 c, de la LGUC.). En definitiva, la LGUC. constata la situación y dispone que las obras deben ejecutarse. Como novedad, agrega que el "proceso enajenativo" no se podrá efectuar mientras no se ejecuten las obras. Deben tenerse presente además dos textos represores, que inducen poderosamente a evitar que la situación se produzca: el art. 138 de la LGUC., que tipifica un delito para quienes de hecho dividan y enajenen sin urbanizar; y la ley 16.741 (llamada de "poblaciones en situación irregular", también conocida popularmente como la ley de "loteos brujos"), que asimismo establece un delito (art. 70). 121

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Se impide a los Conservadores inscribir toda transferencia o adjudicación de terrenos sin un certificado de la DOM. que acredite el cumplimiento de las normas sobre urbanización (arL 136 de la LGUC.). b) La división del suelo rural En el suelo rural los factores considerados se refieren a la productividad agropecuaria, y es tema polémico y complejo el determinar la extensión mínima aceptable bajo la cual no debiera ser posible subdividir. Se han llegado a diseñar "unidades" métricas variables, que son aplicadas a las distintas regiones de un país según las características productivas de su suelo.14" El concepto de "minifundio", extensión de suelo que, como unidad aislada, resulta antieconómico explotar, surge en el debate como elemento destacable (aunque el progreso tecnológico, que amplía las posibilidades del cultivo intensivo, ha ido alterando antiguas medidas mínimas de rentabilidad). En Chile, desde muchas décadas, se han ido dictando normas legales que imponen restricción. Actualmente, el texto fundamental es el DL. 3.516.141 Es posible dividir un predio en lotes de hasta media hectárea física como superficie mínima, norma que puede calificarse de bastante (y tal vez excesivamente) generosa (art. 1" del DL. 3.516). El texto legal declara que en lotes iguales o superiores a 0,5 hectárea se puede dividir "libremente", pero luego se imponen exigencias formales que conducen a concluir que ese adverbio debe ser maüzado (aquella proclamada libertad no es tan absoluta). Se puede dividir libremente en el sentido de que no es necesario cumplir requisitos substantivos (pedir autorización, Para diversos propósitos, incluso el de la división predial, nuestro ordenamiento conoció una unidad de esta naturaleza: la "hectárea de riego básica" (en la legislación de reforma agraria, establecida por la ley 16.640, ya derogada). Con ella, cualquier superficie rural podía ser convertida a "hectáreas de negó básica"; por ej., un predio de 100 hectáreas físicas de Atacama, o de la cordillera de la Costa, podía ser equivalente a un predio de 2 hectáreas físicas planas de Colchagua (ambos tal vez medían 1 hectárea de riego básica) (el progreso tecnológico, en el riego y en muchos otros factores productivos. sin duda ha alterado la configuración de estos instrumentos de medición flexible de superficie Más aún, parece que se está llegando incluso al resultado de que la superficie de terreno (la extensión) ya no es un factor tan decisivo como lo era. DO. de Io de diciembre de 1980. vi I U R I D I C A 151 U I I U

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con demostración de causa justificante); siendo los lotes resultantes iguales o superiores a 0,5 hectárea no hay discrecionalidad en la autoridad; hay requisitos formales (objetivos), que la autoridad sólo constata como cumplidos; y entonces debe emitir la certificación respectiva. Decidido a dividir su predio, el dueño debe solicitar al Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) (o a la DOM. en ciertas especiales situaciones)14'2 una "certificación" de que los lotes formados tienen una superficie igual o superior a aquel mínimo, acompañando un plano que grafique los lotes, con ciertas características, y varios otros documentos. 143 El SAG (o la DOM. en su caso) emite una resolución certificando aquella circunstancia y hace otro tanto en el plano. Resolución y plano son presentados al Conservador de Bienes Raíces; el Conservador subinscribe la resolución al margen de la inscripción de dominio y ambos instrumentos son agregados al final del Registro de Propiedad (mientras no se presente al Conservador, en el Registro el predio sigue como uno solo). Ahora (el predio está dividido) el dueño tiene "varios predios" (y puede enajenar cada uno).144 El texto dispone que cada lote está sujeto a la prohibición de cambiar su destino (art. I o del DL. 3.516) (porque un "cambio de uso" debe ser solicitado y autorizado, como ya se dijo) (arts. 55 y 56 de la LGUC.). Al tiempo de transferirse cada lote, deben presentarse al Notario copias de aquellos mismos instrumentos; y en la escritura debe expresarse la prohibición (que en todo caso es legal), bajo consecuencia de nulidad absoluta (art. I o del DL. 3.516). Nótese que los predios que durante el imperio del texto actual nunca se han dividido, si bien igualmente no pueden cambiar de uso salvo que lo pidan y obtengan (como ya se dijo), no

142 Se solicita a la DOM. tratándose de predios ubicados fuera del límite urbano pero dentro de la zona cubierta por los planos reguladores intercomunales o metropolitanos de Santiago, Valparaíso y Concepción (según interpretación adoptada por el SAG del art. Io del DL. 3.516). 143 El SAG exige esos antecedentes con base en el DL. 3.516, en el art. 46 de la ley 19.283 del SAG (DO. de 5 de enero de 1994) y en resoluciones internas. 144 Esa división (o, como suele llamarse, subdivisión) puede dejarse sin efecto (volviéndose al predio original), o modificarse (formándose nuevos lotes), para lo cual debe seguirse el mismo procedimiento.

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tienen, sin embargo, la prohibición (legal) expresa y, por lo mismo, ninguna en sus títulos (salvo que el dueño la hubiere pactado con alguien). Desde la dictación del DL. 3.516, el predio que se divide recibe la mencionada prohibición (legal) expresa (y que además queda estampada en la escritura con que se inicia la enajenación). En ciertas circunstancias está permitida la división en lotes de superficie inferior a 0,5 hectárea.145 La división de predios (rurales y urbanos), origina nuevos roles de avalúos (para los lotes resultantes), asignados por el Servicio de Impuestos Internos a petición del propietario.146 Se impide a los Notarios autorizar escrituras públicas de enajenación que no se ajusten a las exigencias establecidas, y a los Conservadores inscribir tales escrituras (DL. 3.516). 4o. La edificación. Luego de la intensa regulación precedente, todavía se añaden restricciones al dominio en la actividad Las situaciones pueden organizarse en dos grupos: a) Divisiones que mantienen el uso (agrícola, ganadero o forestal). Para regularizar la pequeña propiedad (DL. 2.695, en relación al DL. 3.516); para anexar una porción a un predio rúsüco contiguo (DL. 3.516), y para transferir al Fisco de Chile v a determinadas personas jurídicas (DL. 3.516). b) Divisiones que cambian el uso (agrícola, ganadero o forestal). Estas divisiones están permitidas para efectuar determinadas construcciones y, por lo mismo, requieren urbanización. Divisiones efectuadas por el Ministerio de Obras Públicas para obras de infraestructura física ( DL. 3.516); divisiones efectuadas por particulares para fines urbanísticos (DL, 3 516, en relación al art. 55 de la LGUC.); divisiones para transferir a determinados parientes del propietario, con finalidad habitacional. Y debe agregarse la situación especial de predios asignados o adjudicados por ciertas instituciones (Caja de Colonización Agrícola, Corporación de Reforma Agraria, Oficina de Normalización Agraria, Servicio Agrícola y Ganadero y Cooperativas de Reforma Agraria que se disuelven) (DL. 3.516 y DL 3 262 DO. de 24 de abril de 1980). 146 El propietario está conminado a pedirlos porque sin el nuevo rol el Conservador no debe subinscribir la división; además, sin él el Notario no puede autorizar la escriuira que inicia la transferencia ni el Conservador practicar la respectiva inscripción-tradición (Resol, exenta 4.553 del Sil, DO. de 4 de octubre de 1996) El Servicio de Impuestos Internos otorga roles provisorios, uno a cada lote, que se transforman en definitivos cuando el respecuvo lote es enajenado. El carácter provisorio del rol se justifica porque mientras no enajena, el propietario puede reformular el loteo. 143

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constructiva (las justificaciones son, en general, las mismas que se han venido mencionando para las actividades precedentes). 147 Toda edificación, urbana o rural, debe ser autorizada por la DOM. respectiva (titulo III de la LGUC. y OGUC.); y requiere 147 Sobre la facultad de edificar, incluida en el atributo de uso, v. infra N° 60, nota. Más antecedentes pueden verse, por ej., en Rajevic Mosler, Enrique: La propiedad privada frente a los planos (sic) reguladores, Univ. Católica de Chile, Santiago, 1996; Escárate Fica, Karin: "Aspectos constitucionales de una legislación sobre conservación y uso de suelos en Chile, en cuanto limitaciones al derecho de propiedad derivada de su función social", Univ. de Chile, Santiago, 2004; Galaz Guerrero, Cristián: "El derecho de propiedad analizado desde la perspectiva del ordenamiento urbanístico", Univ. de Chile, Santiago, 2004. De los temas más definidos en los que pueden provocarse fricciones entre la normativa urbanística y el derecho de propiedad, en nuestro ordenamiento -y que en la casuística suelen producir conflictos de aplicación e interpretación en los que emergen las concepciones fundamentales de la propiedad y su función social- pueden mencionarse los siguientes: a) La declaratoria de utilidad pública. La LGUC. (art, 59) declara de utilidad pública los terrenos que el Plan Regulador destina a calles, plazas, parques y otros espacios de tránsito público y a equipamiento comunitario; al menos actualmente esa declaratoria tiene plazo de caducidad; desde entonces se produce el importante efecto de que no puede aumentarse el volumen constructivo y, en la realidad, las posibilidades de negociación sobre esa zona del suelo quedan severamente reducidas. b) Las cesiones gratuitas de terrenos. La LGUC., en su art. 70, impone al urbanizador la transferencia gratuita al dominio público de los terrenos destinados a circulación, áreas verdes y equipamiento que resulten del proyecto de urbanización; notablemente, la LGUC. entrega la determinación precisa de la magnitud de esa superficie a una norma reglamentaria, como es la OGUC., aunque le fija el límite máximo: 44% de la superficie original del predio; se ha llegado a dudar de la constitucionalidad de estas normas; su constitucionalidad ha sido declarada (Sent. del Tnb. Constitucional de 15 de abril de 1997, rol 253). c) La fijación de los usos del suelo. El respectivo Plan Regulador de una Comuna fija (por zonas) los usos del suelo urbano (la OGUC. fija seis). La legislación no siempre determina apropiadamente los criterios para la imposición de estos usos (la LGUC, -art. 60- alude a las naturales aptitudes de los terrenos y suele acudirse a las situaciones preexistentes determinantes) . Es fácil percatarse de la intensidad con que el dominio es restringido en virtud de estas normas. d) La regulación de la subdivisión predial (con explicable distinción entre predios urbanos y rurales, como se ha dicho) implica restricción equivalente a la regulación del uso.

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siempre de urbanización, sea el predio urbano o rural (sólo que varían las exigencias) (art. 116 de la LGUC. y O G U C . ) . La DOM. fija las características de la urbanización requerida según la edificación de que se trate. Tratándose de predios rústicos, cuando hay cambio de uso de suelo, como ahí se presenta un anteproyecto de construcción y la división es autorizada por la Seremi de Agricultura, esa resolución fija las condiciones mínimas de urbanización que la D O M . más tarde sólo detalla. Dispuesto a edificar, el propietario pide a la DOM. que emita un "certificado de informaciones previas" (art. 116 de la LGUC.). Con tal información, pide a la DOM. un "permiso de construcción", adjuntando los antecedentes propios del anteproyecto de que se trate. La DOM. tiene un plazo de 30 días para pronunciarse. Concedido el permiso puede iniciarse la edificación. Deberá ajustarse a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la D O M . en el permiso (toda modificación debe ser autorizada). Ejecutadas las obras, la DOM. procede a su "recepción", y si las estima ajustadas al proyecto aprobado, emite el "certificado de recepción municipal" (arts. 142 de la LGUC. y 3.4.1. de la OGUC.) (si se trata de copropiedad inmobiliaria, se debe obtener además el certificado que acoge el inmueble a ese régimen y señala las unidades enajenables dentro del condominio, conforme al art. 10 de la ley 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria). Además, se disponen normas para: zonas de remodelación; zonas de construcción obligatoria; demolición de obras ejecutadas en contravención a la normativa vigente; terminación de

e) Las condiciones urbanísticas y sus alteraciones. Se trata de exigencias técnicas que la autoridad puede imponer al propietario del suelo para edificar o desarrollar alguna otra actividad permitida (coeficiente de constructibilidad o máximo de metros cuadrados posibles de construir, coeficiente de ocupación de suelo, densidad o máximo de habitantes por unidad de superficie, altura máxima de construcción, línea de edificación, distanciamiento o mínima distancia entre el deslinde y el punto más cercano de la edificación). También aquí la legislación no es precisa en cuanto a criterios para imponer, y asimismo parece apropiado considerar los factores de: condiciones naturales y situaciones preexistentes. Las alteraciones de estas condiciones, con y sin reforma del Plan Regulador respectivo, presenta conflictos de particular agudeza.

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construcciones inconclusas; y reparación de construcciones mal conservadas (arts. 72 y sgts. y 148 y sgts. de la LGUC.). En la obtención de las diversas autorizaciones mencionadas y en la aplicación de sanciones por supuestas infracciones, suelen presentarse dificultades (especialmente de interpretación de textos y de calificación de obras ya ejecutadas o que se pretende acometer) que en ocasiones han motivado recursos de protección. Finalmente, téngase en cuenta que las normas reguladoras de estas actividades (planificación, uso, división y edificación) están influenciadas directamente por la realidad económica y demográfica; como ésta va cambiando, aquéllas tienen una limitada permanencia; cada cierto tiempo han de irse modificando (v. además supra, N° 26). En cuanto al subsuelo, se tratará pronto (v. infra, N° 63). 58. Las llamadas formas de propiedad. La concepción tradicional del dominio se ha caracterizado no sólo por imponer escasas restricciones a la propiedad, sino también por ostentar una regulación uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o calidad. La insistencia en el beneficio común ha ido quedando reflejada en la legislación y fueron apareciendo preceptos legales modificatorios a las reglas comunes que justamente iban destinados a una determinada categoría de bienes. Las diferencias derivan, precisamente, de la distinta función o rol (principalmente económico) que corresponde a las varias clases de bienes. En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir un estatuto relativamente completo. Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas especiales para cuando el objeto del dominio era una habitación, un predio rústico, una mina, el prodLicto del talento, etc. Pero con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales, al punto de llegar a constituir un verdadero estatuto particular, regulador de todos los aspectos fundamentales de la materia, rigiendo las normas comunes tan sólo de manera supletoria. Paralelamente, la actividad doctrinaria desarrolla principios y sistematiza normas, y luego comienza a hacer referencia a tina nueva "forma de propiedad"; se han ido configurando así las denominadas propiedad agraria, minera, intelectual, etc. Como estas distintas formas de propiedad se van delineando paulatinamente, son pocas las características comunes que 127

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pueden detectarse, ya que no todas se encuentran en un mismo estado de desenvolvimiento normativo, doctrinario y jurisprudencial. Puede sí afirmarse que, estando los nuevos estatutos motivados, fundamentalmente, por la particular naturaleza y función del objeto regulado, esos criterios deben considerarse también como un elemento importante en la interpretación e integración de los preceptos legales y de las negociaciones que sobre la materia pacten los particulares.148 59. Caracteres. Desde mucho tiempo la doctrina tiene asignados al derecho de dominio estos caracteres: real, absoluto, exclusivo y perpetuo. Pero, como se verá, deben ser matizados. a) Real. Es el derecho real por excelencia; empleando los términos del Código, se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona (arts. 577 y 582; v. supra, N° 17). b) Absoluto. Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las más amplias facultades, de manera soberana, ilimitada e independiente. Siguiendo las codificaciones de la época, el Código establece este carácter absoluto expresando que su derecho lo ejercita "arbitrariamente" (v. supra, N° 52). Esta es la característica que ha sido principalmente alterada en los términos que se han reseñado, introduciéndosele restricciones de variada naturaleza y magnitud, a través de la genérica y ya referida expresión "función social". Pero nuestro texto soporta esta masiva incursión casi sin resentirse porque a aquella arbitrariedad añadió de inmediato dos fronteras (la ley y el derecho ajeno) cuyas naturales movilidades dejan a ese arbitrio en un estado muy susceptible de ser modelado, con lo que el concepto del dominio queda bastante flexible; y, por lo mismo, dejan adaptable la fórmula empleada para definirlo y, entonces, con bastante capacidad de sobrevivencia (v. supra, N° 52). Considerando esas restricciones ya integradas al concepto de propiedad, suele reemplazarse el nombre de esta característica por el de "generalidad" del dominio, en cuanto el propietario puede obtener toda utilidad o provecho que la cosa puede pro14*

Varias han llegado a configurar toda una disciplina autónoma y, por lo mismo, no son tratadas aquí; como la propiedad minera (Derecho de minería), la propiedad de las aguas (Derecho de aguas), la propiedad intelectual (Derecho de la propiedad intelectual). EDITORA

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porcionar sin necesidad de texto o autorización especial, salvo las restricciones legales y las limitaciones derivadas de otros derechos reales sobre la misma cosa; y se le agrega que es un derecho "independiente", en cuanto no presupone la existencia de otro derecho real. Estos rasgos destacan al contrastar el dominio con otros derechos reales que carecen de aquella generalidad, otorgan sólo algunas facultades especiales (como la de uso, o las de uso y goce), y son, además, dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio radicado en otro sujeto. c) Exclusivo. Se radica en un solo titular, y no puede haber dos o más propietarios, independientes uno del otro, sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las actividades de demarcación v cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del dominio (arts. 842 y 844; v. también arts. 876, 878, 942) (para la trascendencia fundamental que la exclusividad tiene en la noción misma de propiedad, v. supra, N° 14, final, nota).149 Una importante forma de concreción de esta característica es la llamada facultad de excluir; consiste en el poder o prerrogativa que tiene el dueño de impedir a los demás el uso o goce o disposición de la cosa de que es propietario. Como puede verse, ésta es una forma ostensible de hacer valer el dominio en la vida diaria; fundado en la sola situación de ser dueño, puede impedir que cualquier otra persona penetre en el objeto, se instale en él, lo gobierne (o tan sólo lo toque, con su cuerpo o con un objeto conducido por él; sólo que en la realidad las invasiones mínimas, a veces producto del congestionamiento humano, deben ser calificadas con prudencia). Por cierto, comprende intromisiones jurídicas y materiales, pero es en éstas en donde conviene tenerla presente en cuanto terceros pueden vincularse a

149 Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o más personas de manera independiente sobre una misma cosa, la comunidad proindiviso no constituye excepción a esta característica; en ella varias personas son sujetos del mismo y único derecho de propiedad; el conjunto tiene, privativamente a los demás, el derecho de propiedad de la cosa en su totalidad y, entre ellas, la parte que pertenece a cada uno proindiviso (v. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VI, p. 344); centrando el planteamiento en la cuota, se ha llegado a la misma conclusión en cuanto se trata de diversos dominios o derechos sobre objetos (las cuotas) distintos (pues cada cuota es distinta de la otra) (Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., p. 143). V también, RDJ., t. 79, secc. 2% p. 18.

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la cosa ajena, por descuido o aun porque pretenden que es admisible por la circunstancia de que no la están dañando. Deben destacarse importantes excepciones, que desde mucho tiempo se han venido elaborando: Io. El derecho de uso inocuo. Es el que se tiene en la cosa de otro para obtener un provecho sin causar al dueño peijuicio alguno o causándolo en medida insignificante (para una actividad específica, v. el art. 620). Hav Códigos que lo establecen expresamente.150 En todo caso, su ejercicio requiere de específico control y prudencia. 2o. El derecho de acceso forzoso (o coactwo). Es el que se le reconoce al dueño o administrador de una cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a la utilización de aquel objeto (por ej., para recoger frutos caídos en un predio vecino, para reparar un muro, etc.). En Chile hay textos aislados a este respecto (por ej., arts. 620 y 943 del CC.).151 3o. El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o un bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar, ante un peligro inminente (v. un ejemplo en el art. 36, inc. final de la ley de copropiedad inmobiliaria). 152 Estas proposiciones se vinculan estrechamente a la noción de función social del dominio; en definitiva, constituyen algunas aplicaciones concretas y, por cierto, contribuyen a conferir la verdadera dimensión del derecho de propiedad. Por otra par150 Y., por ej., el art. 699 del CC. suizo. Conviene distinguir la regla de la excepción. El dueño tiene la facultad de excluir, impidiendo que un extraño invada o entre en contacto con la cosa, aunque en nada la dañe; la excepción consiste en que el extraño puede entrar al objeto si le obdene un provecho, sin causar al dueño peijuicio alguno o uno insignificante. Más antecedentes en López de Haro. Carlos: "El jus inocui'", en Rev. de D. Privado, t MI, Madrid, 1920, pp. 18 y sgts., con datos históricos y una referencia final al Derecho francés. Id1 Aunque el art. 943 aparece ubicado en el u'tulo de algunas acciones posesorias especiales, es claro que es norma de propiedad (v. el art. 543 del CC. italiano). 1,2 En emergencias en que esté comprometida la seguridad del condominio se puede acceder aun forzadamente a la unidad con varias precauciones V también el art. 904 del CC. alemán que, en todo caso, concede indemnización al propietario si se le causa daño.

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te, en su funcionamiento práctico requieren de criterio prudente y firme control. d) Perpetuo. Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa. No se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, se tiene concluido que su acción protectora, la reivindicatoría, no se extingue por el solo transcurso del tiempo. Mediante tiempo pueden perderse cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripción (adquisitiva), teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517: "Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho". Debe tenerse presente, además, lo dispuesto en la Constitución (art. 19 N° 24 inc. 3o, que permite la privación del dominio sólo mediante expropiación, con la respectiva indemnización) (v. también los párrafos sobre extinción del dominio, infra, N° 65 bis, y prescripción de la acción reivindicatoría, con una discusión, infra, N° 268). I530M Los ordenamientos jurídicos suelen contemplar situaciones de dominio sin perpetuidad o, al menos, sin perpetuidad cierta; dicha esta última posibilidad en sentido inverso, con eventual terminación, que implica un dominio temporal. Se trata de un dominio revocable. Conviene distinguir la revocación de otro 153 V.,

por ej., RDJ., t. 30, p. 206; t. 31, secc. 2a, p. 33; t. 39, p. 1; t. 54, p. 68. Sobre la vocación de perpetuidad de los derechos patrimoniales en general (no sólo de los reales), v. el interesante estudio de Lamarche, Thierry: "L'imprecriptibilité et le droit de biens", en Rev Trimestrielle de Droit Civil, N° 3, París, 2004, pp. 403 y sgts.; la proposición ahí consignada resulta armónica con ese postulado -sostenido entre nosotros, con nuestros textos- de que la prescripción extintiva sólo extingue la acción (quedando la obligación -estimamos que debería decirse "el derecho"- como natural). Pero en contra se ha afirmado que la prescripción extintiva debe ser concebida como extintora del derecho más que de la acción, tal como lo concibe -a veces con falta de coherencia- el CC. italiano (Messineo, Francesco, ob. cit., t. II, p. 65). Por otra parte, a la perpetuidad de los derechos personales se llega también (al menos entre nosotros) con la noción de propiedad sobre derechos; siendo indiscutida la perpetuidad del dominio, como el titular tiene la "propiedad" del derecho (personal), queda así impuesta la perpetuidad de la titularidad (pero no debe olvidarse la postura de la transítoriedad de la obligación, en cuanto constituye restricción de la libertad, para lo cual v. Peñaili11o Arévalo, Daniel, Obligaciones, cit.). Merece ser especialmente citado, a este respecto, el CC. argentino, que dispone la perpetuidad con expresiones terminantes, independientemente de su falta de ejercicio (arUj^lt>r-ca»-HOta del redactor que revela su constancia). 154

f es. salvo autorización por DS. La prohibición se extiende a sociedades o personas jurídicas con sede principal en el país limítrofe o cuyo capital pertenezca en un 40% o más a nacionales del mismo país o cuyo control efectivo se encuentre en manos de nacionales de esos países; con ciertas salvedades se ha dictado un Regí, para la aplicación de este art 7o, DS 232, DO. de 15 de abril de 1994). Mediante DS. se ha confeccionado una lista de áreas (en base a la comuna) que son consideradas zonas fronterizas (conforme al DFL. 4, DO. de 10 de noviembre de 1967; diversos DS. han ido actualizando esa nómina). Deben tenerse en cuenta también otros textos, como la ley 16.952 (DO. de 21 de diciembre de 1966), que crea la Dirección de Fronteras y Límites del Estado; el DFL. 4, recién citado, sobre coordinación de los servicios públicos con la Dirección de Fronteras y Límites, el DFL. 83 (DO. de 27 de marzo de 1979), que fija el Estatuto orgánico de la Dirección de Fronteras y Límites, la ley 19.420 (DO. de 11 de septiembre de 2001), sobre incentivos para las provincias de Arica y Parinacota, que modifica textos precedentes y formula especial referencia a los Estados limítrofes en la restricción a la adquisición de inmuebles en zonas fronterizas. inii.iKi.vi J U R I D I C A ni i.ni, i

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61. Estipulación limitativa de la facultad de disposición. Es la convención por la que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de él. Recordando las categorías de disposición, teóricamente puede referirse a no disponer material o jurídicamente. La estipulación de no disponer materialmente no presenta mayor dificultad y, al menos entre nosotros, no es frecuente.165 La de no disponer jurídicamente, no enajenar, es más aplicada y presenta conflicto.166 La doctrina ha mantenido discusión acerca de la validez de esta estipulación. En síntesis, los planteamientos antagónicos son los siguientes. Por una parte, se estima que la facultad de disposición en último término garantiza la libre circulación de la riqueza y la libertad de comercio, de modo que el establecimiento de trabas a la disposición podría significar una alteración substancial al sistema económico, que podría adquirir caracteres verdaderamente feudales; así, hay un interés público comprometido en mantener en los propietarios la libertad de disponer de los objetos de su dominio. En contra, se opta por la libertad de los particulares de contratar los convenios que estimen y, entre ellos, la de limitar la mencionada facultad dispositiva.167 En el Derecho chileno, en algunas materias específicas se prohibe la estipulación de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031, Puede concebirse para preservar bienes de algún especial valor: artístico, histórico, familiar, ecológico. 166 Aunque puede versar sobre toda clase de bienes, generalmente versa sobre un inmueble. Surge especialmente en el ámbito comercial. Aunque puede convenirse sola, habitualmente es una estipulación dentro de un contrato que regula otros intereses. Puede establecerse en términos amplios o restringirse a no enajenar a ciertas personas, en ciertas circunstancias, durante cierto tiempo, etc. En su alcance más amplio, la redacción es la más simple: "El adquirente del inmueble individualizado se obliga a no enajenarlo". Un texto más frecuente: "El adquirente del inmueble individualizado se obliga a no enajenarlo durante 5 años contados desde esta fecha". La expresión "no enajenar" puede plantear el mismo problema que plantean los textos legales que la emplean: si la voz "enajenar" está referida restrictivamente a la sola transferencia del dominio o a la constitución de cualquier derecho real a favor de un tercero. Entonces, convendría mayor claridad (expresando, por ej., que el adquirente se obliga a no transferir el dominio del inmueble, así como a no constituir sobre él derecho real alguno). 167 Se ha llegado a introducir una distinción entre obligación de no disponer y prohibición convencional de no disponer (v. Egusquiza, María: La configuración jurídica de las obligaacmes negativas, Edit. Bosch, Barcelona, 1990, p. 60. lbS

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2415) y en otras se permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe una norma que en términos expresos y generales se pronuncie al respecto, circunstancia que posibilita también aquí la discusión para las materias restantes. En síntesis, el problema se ha debatido en los siguientes términos: a) Se ha sostenido la validez de estas estipulaciones, con los siguientes fundamentos: I o . No hay una prohibición expresa general de estos pactos, y es principio generalmente aceptado el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no está expresamente prohibido por la ley. 2o. Hay ocasiones en que la ley prohibe expresamente esta cláusula, de donde se desprende que por lo general es posible convenirla. 3o. Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposición, caso en el que enajena la cosa, más bien podría desprenderse de sólo esta última facultad; 4o. Por último, el Reglamento del Registro Conservatorio permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, "todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar" (art. 53 N° 3). b) En contra, han sido rechazadas, estimándoselas nulas, porque: I o . Atentarían en contra de la libre circulación de la riqueza. Esta libre circulación y, por consiguiente, la proscripción de trabas propias de la época feudal, establecida en diferentes disposiciones del Código y en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y puede tenerse como una norma de orden público. 2o. Si en determinadas situaciones las cláusulas de no enajenar están expresamente permitidas, de allí se desprende que generalmente no se tienen por válidas. 3o. El art. 1810, dando a entender también que sólo la ley puede prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley. 4 o . En cuanto a la disposición del art. 53 del Regí, (citado), como se trata de una norma reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se acomode a la ley y, rechazándose estas cláusulas por la ley (el Código), el Reglamento no podría establecerlas (pero se ha sostenido que habiéndose dictado el Reglamento en virtud de una disposición del Código, el art. 695 tendría fuerza de ley).168 En esta posición, las convenciones de no enajenar adolecerían de 168

V., a este respecto, GT. de 1911, c. II, pp. 912 y sgts.

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nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y 1682). c) Finalmente, ha sido aceptada la validez en términos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado y existe una justificación. Se aduce para este efecto la norma del art. 1126 a contrario sensu (a la que se confiere una aplicación general). Esta última parece ser la solución más aceptable. Con ella quedaría desvirtuado el argumento del atentado al principio de la libre circulación de los bienes que, por su naturaleza general (y no de un mero particularismo dispositivo), pareciera ser la razón más contundente para negar validez a estos pactos.169 En esta misma dirección, la jurisprudencia tiende a aceptar la validez de la estipulación por tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo.170 En alguna ocasión también se ha rechazado.171 En cuanto al contenido de la estipulación, impone una obligación de no hacer (no celebrar acto enajenativo). Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, sería aplicable el art. 1555172"173 (en lo concerniente a la En este sentido, Alessandri Besa, Arturo: La nulidad y la rescisión en el Derecho civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, p. 176. 170 En RDJ., t. 7, p. 175; t. 13, p. 429; Rev. del Notariado, año I, N° 1, p. 227. El art. 1379 del CC. italiano dispone: "La prohibición de enajenar establecida por contrato tiene efecto solamente entre las partes y no es válida si no estuviese contenida dentro de convenientes límites de tiempo y si no respondiese a un interés apreciable de una de las partes". 171 RDJ., t. 46, p. 486; t. 81, secc. 2a, p. 58, en este caso por ser absoluta y perpetua. 172 V. RDJ., t. 13, p. 429. Se ha sostenido también que la estipulación implicaría una condición resolutoria, que se cumpliría cuando el obligado a no enajenar, enajena (así, RDJ., t. 68, secc. 2a, p. 71). Pero debe recordarse que las condiciones se imponen a las obligaciones, las cuales entonces pasan a calificarse de condicionales. Así, en la situación presente lo primero que se observa es una obligación: no enajenar. Ella podría estimarse condicional -siguiendo el razonamiento de la sentencia mencionada-, considerando que esa obligación está sometida al evento de incumplirse; en el fondo, se está acudiendo a la condición tácita del art. 1489 (suponiendo que el contrato en que se impone es bilateral). Estimamos que esa calificación importa extremar el alcance del art. 1489, el cual califica de condición a todo incumplimiento en los contratos bilaterales. Al menos generalmente, las partes no pactan una condición; pactan una obligación (la obligación de no hacer consistente en no enajenar). Si ahí se quiere ver una condición, entonces (en los contratos bilaterales) no existirían las obligaciones puras o simples; todas serían condicionales porque estarían sometidas al 169

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inscripción de la prohibición cuando recae sobre inmuebles y los efectos de esa inscripción, v. infra, N° 128, final), 1 ' 4 62. Algunas clasificaciones - En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva, según el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente una persona jurídica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado. - Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede ser propiedad civil o común, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc. - En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber propiedad plena o nuda. La primera está provista de los atributos ya mencionados de uso, goce y disposición; la segunda contiene sólo el derecho de disposición jLirídica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce, configurándose en éste un derecho de usufructo (art. 582 inc. 2 o ). - En cuanto a su duración, se distingue entre propiedad absoluta. que no está sometida a duración o término, y fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condición (art. 733). 63. Extensión material. EJ subsuelo. Para cuando el dominio recae sobre cosas corporales, resulta necesario formular algunos alcances sobre los límites hasta los que se extiende físicamente la propiedad. evento de incumplirse. En todo caso, no hay incompatibilidad. Preferimos la más natural calificación de obligación de no hacer, cuyo incumplimiento en Chile se rige por el texto destinado al efecto, el art. 1555 (y si la estipulación está incluida en un contrato bilateral, con el art. 1489 podría estimarse que es condicional, en cuanto está sometida al evento de incumplirse). 173 En cuanto a los efectos, alcanzarán o no al tercero adquirente según resulte de aplicar los arts. 1490 y 1491.

Más antecedentes sobre la estipulación y su validez en Vicuña Suárez, Luis- De la facultad de enajenar y de su prohibición impuesta en el contrato, Impr. San Rafael, Valparaíso, 1928, Rogers Sotomayor, Jorge: "Valor de las prohibiciones contractuales de enajenar", en Rev. de la Asociación de Notarios y Conser\adores de Chile N° 6, Santiago, 1996-7, pp. 135 y sgts Para doctrina extranjera, Castán Tobeñas, José, ob. cit., t. II, vol. I, p. 233. 174

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LA PROPIEDAD í ;ONí EPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES

Tratándose de bienes muebles, los contornos materiales de la cosa constituyen su límite. La dificultad la ofrecen los fluidos (como el agua y otros líquidos, los gases), en cuanto se necesita proceder a SLI individualización como cosa, con el auxilio de elementos externos, como un recipiente en que se contengan o una medida técnica (como el "gasto" respecto del agua). Individualizados así estos bienes, allí quedarán igualmente establecidos los límites de su dominio. Es en los inmuebles donde hacen falta mayores precisiones. En el plano horizontal, los deslindes establecen la extensión de cada propiedad; y si ellos no están claros, se recurre a la operación de "demarcación", la que se puede complementar con la de "cerramiento" (arts. 842 y sgts., que se tratarán en el capítulo de las servidumbres; las dificultades que suelen surgir en la individualización de los predios serán consideradas al tratar la acción reivindicatoría, infra, N° 264; v. también lo dicho en N° 25). En el plano vertical se plantean dificultades que se traducen en la extensión del dominio hacia el subsuelo y hacia el espacio (o "vuelo"). Es conocido el antiguo postulado: "por arriba hasta el cielo, por abajo hasta el infierno". Con esta concepción no habría límites en este plano vertical hacia el espacio, y hacia el subsuelo llegaría hasta el centro de la Tierra (las líneas y planos serían convergentes hasta el centro, formando una pirámide invertida o una figura geométrica semejante). I?r ' El otro extremo significa la inocupabilidad de estos elementos, limitando al propietario a ejercer su derecho solamente en la stiperficie del inmueble (actitud que prácticamente impide o, al menos, restringe excesivamente la utilización de los inmuebles). Por la fuerza de la realidad (en cuanto el efectivo ejercicio del dominio implica la necesidad de emplear espacio y subsuelo 175 Se suponía al infierno ubicado en el ígneo centro del planeta. Para los datos que proporciona la geodesia, incluyendo figuras geométricas que ilustran esta pretensión, y con alguna dirección hacia el interés jurídico, v. Bueno Ruiz, Antonio: "La propiedad inmueble. Su extensión y representación geométrica", en Rev. Notarial N° 818, La Plata, 1975, pp. 65 y sgts. En épocas pretéritas, con posibilidades tecnológicas restringidas, el uso no podía llegar a zonas muy elevadas ni profundas, por lo que había pocas posibilidades de conflicto y, por tanto, de incitación a rebelarse contra el planteamiento.

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cercanos a la superficie) y el avance de las restricciones al derecho de dominio, se ha ido imponiendo, en la doctrina y en las legislaciones, la posición intermedia y que se nos presenta como más razonable, fundada en la noción de utilidad. El propietario del inmueble extiende su derecho al espacio que cubre el inmueble y al subsuelo, en la medida que el interés y provecho del ejercicio de su dominio lo justifica;1'6 y quedando siempre a salvo las limitaciones en el interés común. Este planteamiento (atribuido a Ihering) es seguido en muchos Códigos del siglo XX. Generalmente, estos textos atribuyen al dueño del suelo la facultad de utilizar el espacio y el subsuelo, aun con el derecho a excluir la intromisión de terceros, en la medida que demuestre interés o provecho (salvo el uso inocuo), manifestando, expresamente o a contrario sensu, que más allá no puede impedir la utilización por extraños (también generalmente dejan a salvo la regulación especial de las aguas y las minas); pero habitualmente no se pronuncian sobre la titularidad de esas zonas (en definitiva quién es el dueño), ni de las de utilización atribuida al dueño ni de las ubicadas más allá.177 El referido postulado parece aceptable para atribuir (en la zona donde se demuestre interés) no sólo la utilil7" Se trata del interés que tenga en cuanto propietario del predio, no de un interés que pretenda aducir como valor de cambio (por ej., no podría pretender que tiene interés en una /ona a gran profundidad, porque él la puede usar como contrapartida para que un tercero que aspira a usarla, le dé algo a cambio). 177 Así, por ej., los Códigos alemán (art. 905), suizo (art. 667), italiano (art. 840), portugués (art. 1344), boliviano (art. 111, pero que debe relacionarse con el art. 209), peruano (art. 954), paraguayo (art. 1956). Este último texto se ocupa de aclarar que "no podrá el dueño impedir los actos que se realicen a tal altura o a tal profundidad, cuando él no tenga ningún interés en excluirlos"; el nuevo CC. holandés contiene una regla semejante: luego de reconocer al dueño el uso del subsuelo y del vuelo, dispone directamente que "otras personas" pueden usar el subsuelo (y el vuelo) si lo hacen a tal profundidad (o altura) que el propietario no tenga interés en oponerse (arts. 5-21); también el nuevo CC. brasileño (ya en el siglo XXI)(art. 1229, que introduce la noción de "interés legítimo" como fundamento para impedir el uso a los terceros). El nuevo CC. de Quebec simplemente dispone que el dueño tiene el derecho de efectuar, en el suelo y el subsuelo, todas las construcciones, obras y plantaciones que juzgue convenientes (art. 951, con la salvedad de la legislación de minas y aguas). El CC. español (art. 350) confiere expresamente al dueño del suelo el dominio del subsuelo. Con esa norma, se ha postulado que en cuanto al subsuelo, pertenece en dominio al dueño del suelo, con el que forma una sola cosa; por lo mismo, puede utilizarlo sin límite en su profundidad; pero -se-

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zación exclusiva y excluyeme (salvo el uso inocuo), sino también el dominio, aunque se observa más vigoroso para el subsuelo (en todo caso, tratándose del vuelo nos referimos al espacio, no al aire). Más allá, hacia la profundidad y el espacio sobre la zona utilizable por el dueño surgen, primero, las alternativas de res nullius o de propiedad del Estado (con el concepto de soberanía); y, luego, en zonas aún más lejanas de la superficie, la noción de cosa común a todos los hombres (y su examen integra otras disciplinas, como el Derecho aéreo y del espacio). En el Derecho chileno, en cuanto al espacio atmosférico no hay disposición expresa sobre su dominio en favor del propietario de la extensión de tierra correspondiente; pero hay disposiciones que así lo dan a entender, como los arts. 931 y 942; con ellas, interpretadas a la luz del postulado antes mencionado (y admitiendo que es controvertible), bien puede concluirse que le pertenece (el espacio, no el aire), en la medida de la utilidad que puede obtener; en todo caso, con limitaciones que se imponen en las normas urbanísticas y sobre aeronavegación (v. supra, N° 48, 4 o ). En cuanto al subsuelo, igualmente, no hay disposición expresa que lo atribuya (en dominio) al propietario. El art. 942 lo da por supuesto; por lo demás, resulta indiscutible en alguna medida, si se considera que para poder ejercitar su dominio el propietario necesita siempre de la parte inmediatamente inferior a la superficie (para cultivos, cimientos de construcción, etc.). Asimismo, interpretado el texto con la concepción del interés o provecho, puede concluirse que el subsuelo pertenece al propietario en la medida que tenga un interés o le reporte una utilidad. Las legislaciones minera y de aguas disponen limitaciones en este punto (v., también, los arts. 625 y sgts. del CC., sobre tesoros). Más allá, en la profundidad, ya no tiene dominio, aunque puede él utilizarlo, pero sin impedir el uso de otros; y en cuanto a la titularidad de esa zona, también las alternativas son: o es res nullius o, como parece más aceptable, es del Estado (con el art. 590 y el concepto de soberanía). gún es opinión común- no podría impedir su utilización por otros, más allá de la zona en que demuestre interés; y en cuanto al espacio (vuelo), no sería de dominio del dueño del suelo; no forma parte del predio y, más aún, no sería objeto de propiedad (ni el aire ni el espacio), aunque sí tiene facultad de usarlo exclusivamente en la zona en que demuestre interés (Albaladejo, Manuel, ob. cit., t. III, vol. I, pp. 255 y sgts.). 145

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Las necesidades de la vida actual, concretamente las derivadas del congestionamiento urbano, que incitan al aprovechamiento de los espacios dentro de las ciudades, han conferido notable importancia al subsuelo, que ofrece atrayentes posibilidades para diversos usos, especialmente en estacionamientos de vehículos, líneas de comunicación, vías de transporte (de personas mediante trenes, de energías mediante ductos). Existen algunas normas reguladoras,178 pero se hace necesario un cuerpo legal más completo y preferentemente sistematizado, que oriente las futuras inversiones en obras subterráneas (si se pretende estimularlas). Asimismo, en los planes reguladores (especialmente en los comunales), ha de incluirse el tratamiento del subsuelo. Y en esa regulación tendrá que distinguirse entre el subsuelo de inmuebles que son bienes públicos (nacionales de uso público y fiscales) y el de inmuebles que son bienes de dominio privado. En todo caso, congruente con lo ya manifestado sobre la utilidad, tratándose de obras (como aquellas recién mencionadas) que se ejecutan a gran profundidad, no parece necesario obtener la autorización de los titulares del suelo ni imponer expropiación.17^180 I7N Sobre temas muy específicos, por ej-, la ley de municipalidades (con modificación por ley 19.425, DO. de 27 de noviembre de 1995), que entrega a la municipalidad la administración del subsuelo de bienes nacionales de uso público, con posibilidades de entregarlo en concesiones y permisos; la legislación de concesiones de obras públicas (texto refundido en el DS. N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas), en que se incluye el uso del subsuelo (especialmente art. 39); la Ordenanza General de Urbanismo y Consmicciones, para excavaciones al construir (arts. 5.8.11, 5.1.11); también hay algunas circulares de los Ministerios relacionados y algunos dictámenes de la Contraloría sobre la aplicación de la legislación urbanística (dictada para el suelo) a las construcciones en el subsuelo. 179 En este sentido, Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 200. a n t e c e d e n t e s v Gabba, C.F.: "De la propiedad 'usque ad side* Para ra et inferas", en Cuestiones prácticas de Derecho civil moderno, trad. de A. Posada, Edit. La España Moderna, Madrid, 1899, vol. I, pp. 171 y sgts.; Maiorca, Cario: Lo spazio e i limiti delta proprieta fondiaria, Edit. R. Universitá, Tormo, 1934; Barbero, Domenico, ob. cit., t. II, pp. 237 y sgts.; Villacañas, Pedro: "La propiedad en sentido vertical", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N°* 302-303, Madrid, 1953, pp. 481 y sgts. (con especial dirección al espacio); Guimera Peraza, Marcos: "El derecho de subsuelo", en Anuario de D. Civil, t. XIV, Madrid, 1961, pp. 121 y sgts.; Pérez Cánovas, Nicolás: "Problemas actuales en tomo a la delimitación vertical de la propiedad sobre inmuebles por naturaleza", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N° 586, Madrid, 1988, pp. 735 y sgts.; Sainz Moreno, Femando: "El subsuelo urbano", en Rev. de Administración Pública

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64. Las relaciones de vecindad. El uso y goce de la propiedad, principalmente territorial, diariamente da lugar a variadas relaciones entre propietarios, vecinos o cercanos. Estas "relaciones" pueden mantenerse en términos de armonía y, más deseablemente, de cooperación, para la solución de problemas comunes del vecindario o comarca, o pueden adquirir caracteres de colisión de pretendidos derechos, con una sucesión imprevisible de consecuencias. Los caracteres de derecho absoluto y exclusivo que en términos generales se asignan al dominio, constituyen el punto de partida en la solución de tales conflictos, pero, además, habrá que tener en cuenta las nuevas orientaciones de la propiedad hacia una utilidad colectiva, así como otros principios generales, especialmente el del repudio al abuso del derecho. Y más específicamente son convenientes algunas normas que dispongan a lo menos ciertas fórmulas generales y, en casos determinados, incluso algunas sanciones. Entonces, normas sobre relaciones de vecindad son el conjunto de reglas que se refieren a los derechos y deberes de las personas debido a que viven en estado de vecindad, proximidad o cercanía. Los problemas y, por tanto, la necesidad de soluciones, se presentan en los sectores rurales y urbanos, pero sin duda son más numerosos y agudos en las aglomeraciones ciudadanas. Por cierto, la creciente aplicación de la propiedad horizontal contribuye a la aparición de desasosiegos vecinales (y cobra mayor efectividad la sentencia "no tendrás paz si tu vecino no lo quiere"). Para regular la materia en la generalidad de las legislaciones se contienen normas diseminadas a través de todo el ordenamiento jurídico, y habitualmente no se destina un cuerpo orgánico al efecto. Desde luego, es el derecho de propiedad el centro de estas relaciones y, por tanto, deben buscarse en primer lugar las reglas del dominio, que (como se ha dicho) están N° 122, Madrid, 1990, pp. 153 y sgts.; Figueiras, Manuel: "La disociación jurídica del dominio y el pluralismo, en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N° 672, pp. 1239 y sgts. Para el Derecho chileno puede verse Vergara Blanco, Alejandro: "Tres problemas actuales sobre bienes del dominio público: subsuelo de bienes públicos; caminos privados de uso público, y acceso a playas de mar y a orillas de ríos y lagos", en Rev. de Derecho, Univ. Católica de Valparaíso, Valparaíso, 1996; Figueroa Valdés, J. Eduardo: "Régimen legal del subsuelo urba.no", en RDJ., t. 97; Primera Parte, pp. 121 y sgts.; La Rocca Mattar, Paola: Propiedad del subsuelo urbano de los bienes nacionales de uso público y fiscales, Edit. Jurídica La Ley, Santiago, 2005. 147

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St-Ol'NDA PARTE LA PROPIEDAD V LA POSESION

contenidas, a su vez, en muchos cuerpos legales, pero básicamente en la Constitución y en el respectivo Código Civil.181 Entre nosotros, de la Constitución puede señalarse, fundamentalmente, la inviolabilidad de la propiedad privada (art. 19 N° 24) y el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación (art. 19 N° 8); en el Código Civil hay un cúmulo de disposiciones legales relativas a la vecindad; están ubicadas especialmente en los títulos de la ocupación, la accesión, las servidumbres y las acciones posesorias, particularmente las especiales. Deben considerarse también las numerosas disposiciones del Código Penal (especialmente las relativas a las faltas), de la Ley Ceneral de Urbanismo y Construcciones, de la Ley de Organización y Atribuciones de las Municipalidades y de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria 18 - (en general, puede verse la amplia referencia a textos legales formulada en el epígrafe "Las restricciones por justificaciones ambiental y sanitaria"; supra, N° 57 ter). Sin embargo, las fuentes de conflictos son tantas que jamás podrán los textos legales tener respuesta para cada uno de ellos; de ahí que sea necesario propiciar alguna noción básica que pueda servir de directriz para orientar la innumerable casuística (y que puede surgir del espíritu de la legislación, con base en textos específicos como los señalados). Se ha propuesto, acertadamente, que las colisiones han de salvarse aplicando un criterio de normalidad en el ejercicio de los derechos que a cada vecino corresponde y en el destino de los bienes que físicamente origilM' Ha sido en los Códigos latinoamericanos de las últimas décadas en donde hemos encontrado la opción de disponer un párrafo o capítulo especialmente desuñado a las relaciones de vecindad (sin peijuicio de otras normas dispersas en el resto del Código que también pertenecen al tema); así, en los Códigos boliviano (arts. 115 y sgts.), peruano (arts. 959 y sgts.), paraguayo (arts. 2000 y sgts.), brasileño (arts. 1277 y sgts.). Y es destacable la especial alusión que formulan respecto de las "inmisiones" a la propiedad, con referencia específica (ejemplar) a impedir olores, humos, hollín, calor, emanaciones nocivas, trepidaciones, ruidos molestos, luces de anuncio, cuando exceden a la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos, conforme a las vanas circunstancias lM~ De este último texto es destacable el art. 32, que contempla multas por infracciones, con solidaridad entre el infractor y el propietario de la respectiva unidad. En aquella legislación (supra N" 57 ter) se encontrarán textos sobre ruidos y olores molestos y elementos húmedos y peligrosos, especialmente atinentes a las relaciones de vecindad.

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nan la contigüidad; así, quien se aparte de ese ejercicio o uso normal, en consideración a las características materiales, ambientales, culturales, etc., del vecindario, se pondrá, a lo menos en principio, al margen de lo que puede denominarse "lícita relación de vecindad". A lo anterior puede agregarse, como elemento complementario, la necesidad de que exista entre todos a quienes afectan esas relaciones una recíproca tolerancia dentro de ese concepto de normalidad, que es flexible y relativo.183 Con dos factores coincidentes: el aumento y concentración de la población y el desarrollo industrial (que provoca y disemina ampliamente la contaminación de variada naturaleza), en la actualidad hay dos caracteres destacables que adoptan estas relaciones: a) por una parte se colectivizan los sujetos involucrados (agrupados en juntas de vecinos, comités de administración, asambleas de copropietarios), y b) por otra, se extiende el campo de acción de las agresiones, de las defensas y finalmente de las normas, abandonando la sola interpredialidad (colindantes), expandiéndose a zonas muy extensas, aunque sigan siendo los cercanos vecinos los más intensamente afectados. Con estos elementos, el tema se vincula a la función social de la propiedad (incluyendo la planificación territorial), a la regulación ambiental y a la responsabilidad civil (y disfruta de la antigua y renaciente herramienta de las "acciones populares"). Por último, ésta es (otra) ocasión de recordar el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación (consagrado en la Constitución -art. 19 N° 8- y desenvuelto en textos especiales).184 Ésta es la tendencia acogida por la mayoría de los Códigos del siglo XX, los cuales, siguiendo un estilo habitual en la generalidad de ellos, la consagran en normas flexibles y de alcance general (aparte de reglas para situaciones específicas); por ej., los Códigos alemán (art. 906), suizo (art. 684), italiano (art. 844), portugués (art. 1346); para los Códigos boliviano, peruano, paraguayo y brasileño nuevo, v. los preceptos recién citados; también el holandés (arts. 5-37 y sgts. con notoria minuciosidad); y el interesante art. 2618 del CC. argentino, que se refiere a la normal tolerancia y a la ecuación entre las exigencias de la producción y el respeto al uso regular de la propiedad. 18< Puede verse que, sin peijuicio de que la contaminación importe infracción a la norma constitucional y a diversas normas específicas, cuando proviene del vecindario implicará también infracción a las normas relativas a las relaciones de vecindad y a ese principio genérico (referido en el cuerpo) llamado "lícita relación de vecindad". Para más antecedentes v. Appert, Georgcs: "De los derechos del propieta183

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65. La propiedad familiar. Para lograr que a la propiedad tenga acceso la gran mayoría de la población, es frecuente encontrar, en distintas legislaciones, la tendencia al fomento de la denominada propiedad familiar. Puede entenderse por propiedad familiar (o de dimensiones familiares), la que se afecta al fin de mantenimiento y progreso de una familia. La casa habitación, las pequeñas y medianas explotaciones industriales, artesanales y agrícolas, constituyen objetos en que se concreta. Ha sido en el sector agrario en donde los intentos de difundirla han conseguido mayores resultados, quizás por la naturaleza de las explotaciones agrícolas. En primer lugar, deben mencionarse formas familiares de propiedad de origen puramente consuetudinario, en las que la fuerza de la costumbre ha ido configurando un patrimonio de familia que secularmente se ha ido transmitiendo de generación en generación (como el caserío vasco y la casa aragonesa en el norte de España, el masso chius50en el norte de Italia). La introducción de esta propiedad ha requerido, en muchas ocasiones, de alteraciones a principios y legislación tradicionales, de ahí que se ha llegado a establecer en leyes especiales o mediante modificaciones al Código Civil respectivo. Códigos Civiles más recientes la establecen directamente. En España (patrimonio familiar), en Italia (patrimonio famihare y mínima unitá rio respecto de sus vecinos", en RDJ., t. 3, Primera Parte, p. 117; Bonfante, Pedro: Las relaciones de vecindad, trad. de Alfonso García V., Edit. Reus, Madrid, 1932 (una obra calificable de clásica, con bibliografía escogida y apéndice de jurisprudencia española recolectada por el traductor, hoy ya antiguas, pero respee ti \-amen te útil e interesante); González-Alegre, Manuel: "La teoría del abuso del derecho como principio informador en las relaciones de vecindad", en Rev de Derecho Español y Americano N° 19, Madrid, 1968; Nicolás, Marie-France: "La protection du voisinage", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil N° 4, París, 1976; Alonso Pérez, Mariano: "Las relaciones de vecindad", en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1983, pp. 357 v sgts. (con datos de Derecho comparado europeo v la interesante evolución histórica, desde Roma, en la que se destaca la restricción en el medioevo a los actos de emulación -actos del dueño sobre su objeto que, sin reportar utilidad, se ejecutan para dañar al vecino- como protagonistas, con explicaciones filosóficas y sociológicas, y la recuperación de la importancia del más amplio concepto de inmisión); Pescio, Victorio: "La vecindad", EdiL Jurídica de Chile, Santiago, 1952; Dougnac Rodríguez, Fernando: "Las limitaciones al derecho de propiedad como consecuencia de la regulación de la contaminación atmosférica", en Gaceta Jurídica, N" 144, Santiago, 1992, pp. 12 y sgts.; Silva, Iván: "Nociones de Vecindad en el Código Civil Chileno, L'niv. de Chile, Santiago, 1997. LDIT..MM

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colturale), en Estados Unidos (homestead), se ha constituido la propiedad familiar en pequeñas empresas agrarias, con algún éxito. En las legislaciones latinoamericanas, las leyes de reforma agraria han sido una vía por la cual se han llegado a constituir, en muchos países, explotaciones agrícolas de dimensiones familiares cuando, luego de las expropiaciones de predios mal explotados o de excesiva extensión, se asignan, entre otras formas, en medianas extensiones a cultivadores directos. Una gran dificultad que enfrenta la institución, y que en buena parte entraba su difusión, es el de la titularidad. .Al no constituir la familia una persona jurídica, no es posible tenerla como el sujeto titular de la propiedad familiar. En definitiva, sobre todo para las relaciones con terceros, los bienes que componen ese patrimonio deben quedar radicados con certeza en una persona natural, generalmente el padre; de ahí que lo que se llega a lograr es imponer determinadas limitaciones a. una propiedad, en manos de un padre de familia, v mediante ellas se obtiene que quede, en la práctica, afecta al beneficio del grupo familiar. Como limitaciones y características más sobresalientes, se contemplan las de inalienabilidad (mientras se mantengan ciertos supuestos, como hijos menores, por ej.), inembargabilidad e indivisibilidad. Esta última es la característica imprescindible para su subsistencia. Se dispone como indirisible tanto por actos entre vivos como en la transmisión por causa de muerte. En caso de fallecimiento del titular, si no es posible mantenerla en comunidad, se dispone su asignación a un solo heredero, configurando un "derecho de atribución preferencial", mediante un orden de prelación que se establece, no siempre coincidente con los órdenes sucesorios tradicionales. Con esta atribución a un solo heredero se logra también evitar los inconvenientes de una ilimitada división de inmuebles (que en la agricultura se traduce en la formación de minifundios) con variados peijuicios en la producción. La indivisibilidad generalmente se establece respecto del inmueble que es base de la propiedad familiar, utilizándose luego los conceptos de inmuebles por adherencia y por destinación. En Chile, igualmente ha sido la actividad agraria la que ha posibilitado en alguna medida la implantación de la propiedad familiar; de todas formas, su desarrollo ha sido escaso. La Constitución de 1925 contenía la disposición de que el Estado ha de 151

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SEC.LNDX PARTE L\ PROPIEDAD Y LA P< JSESIÓN

propender "a la constitución de la propiedad familiar" (art. 10 N° 4), texto que por mucho tiempo permaneció como disposición puramente programática. Respecto de inmuebles urbanos, algunos antiguos textos de la legislación habitacional introdujeron determinados elementos de propiedad familiar, en el denominado "hogar obrero"; se trataba de estatutos que desarrollaron planes de construcción de viviendas con avuda de fondos públicos o semipúblicos, que dispusieron la inalienabilidad, inembargabilidad e indivisibilidad (con un régimen de adjudicación preferente) de tales inmuebles. aunque sólo en determinadas condiciones (ley 1.838, de 1906, sobre habitaciones obreras; leyes 5.950, de 1936, y 7.600, de 1943, orgánica de la Caja de la Habitación Popular; pero puede observarse que esas características persisten tan sólo para inmuebles construidos a través de esos sistemas y su aplicación no fue muy extendida). En el medio agrario se han logrado otros avances, aunque no de gran importancia. Primero, la legislación que creó una Caja de Colonización Agrícola (actualmente fusionada con otras instituciones del Estado; ley 4.496, de 1928, con numerosas modificaciones posteriores y más tarde sustituida por la ley 5.604, de 1935) estableció la creación de "parcelas", que constituyeron unidades económicas agrícolas de dimensiones familiares, principalmente en predios fiscales; dichas parcelas, asignadas a particulares, tenían caracteres de indivisibilidad e inembargabilidad, pero sólo mientras se cumplían obligaciones para con la institución; el sistema, en todo caso, no se desarrolló, cuantitativamente, en términos apreciables. Más tarde, la primera ley de Reforma agraria ( N ° 15.020 de 1963) implantó la llamada "propiedad familiar agrícola", con caracteres similares a los de aquellas parcelas; y, por último, la segunda ley de Reforma Agraria (N° 16.640 de 1967) estableció la "unidad agrícola familiar", que llegó a tener alguna vigencia práctica. Luego de la expropiación de un predio, para incorporarlo al proceso de reforma, el sistema contemplaba la etapa de preparación, transitoria, de asentamiento, por tres a cinco años; al final de esa etapa, el organismo aplicador de la reforma debía destinar el predio, teniendo como primera alternativa la de asignarlo, en forma de unidades agrícolas familiares, a campesinos, en dominio individual. Fue revestida de los caracteres de inalienabilidad e inemi D¡ mi I

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bargabilidad, temporalmente, y de indivisibilidad perpetua, tanto por actos entre vivos como por causa de muerte, contemplándose también el derecho de atribución preferencial a un solo heredero. Con posterioridad, esta legislación fue ampliamente modificada y finalmente derogada. La ley 19.335185 ha implantado lo que denomina "bienes familiares" (introduciendo un párrafo, el N° 2, con ese nombre en el Título VI del Libro I del CC., arts. 141 y sgts.) (su estudio corresponde al Derecho de familia). Aquí sólo se destacarán algunos elementos de su estructura. Como norma básica, se dispone que "el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que guarnecen el hogar, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán, entonces, por las normas de este párrafo, cualquiera que sea el régimen de bienes del matrimonio" (art. 141 inc. I o ) . Efectuada la declaración (mediante un procedimiento rápido que la ley establece), "no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de contratos que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar" (art. 142 inc. I o ) . Los cónyuges, de común acuerdo, pueden desafectar un bien familiar y el cónyuge propietario puede pedir al juez la desafectación fundado en que no está actualmente destinado a los fines de la institución (art. 145). Por otra parte, la declaración de bien familiar permite alguna protección respecto de los acreedores, en cuanto los cónyuges pueden "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor" (art. 148) gozando así de lo que en materia de fianza se denomina beneficio de orden o excusión. Como puede verse, los caracteres que suelen atribuirse a la propiedad familiar, mencionados al comienzo (inalienabilidad, inembargabilidad y, sobre todo, indivisibilidad), aquí no son acogidos. En todo caso, en esta constatación no debe verse una objeción porque, en otro sentido, esas aludidas características pueden presentar serios inconvenientes económicos por la limitación que implican a la fluida circulación de los bienes. Finalmente, para nuestros efectos debe mencionarse la gran reforma introducida al Código Civil en materia de filiación (con w

DO. de 23 de septiembre de 1994. 153

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repercusión sucesoria) por la ley 19.585.18,1 Como se sabe, el texto está dirigido principalmente a la igualación (destacadamente en materia hereditaria) de los derechos de los hijos de filiación matrimonial con los de filiación no matrimonial y a facilitar la investigación de la paternidad. Pero también en el texto, continuándose en una tendencia (que se venía desenvolviendo en textos precedentes), se consignaron reformas sucesorias a favor del cónyuge sobreviviente. Entre ellas, se introdujo la importante institución de la atribución preferencial de la vivienda familiar, que implica, por lo que aquí importa, su indivisibilidad, característica que, como se ha dicho, es tan importante en la propiedad familiar. Si al fallecer un cónyuge ha dejado entre sus bienes la vivienda familiar, el cónyuge sobreviviente tiene derecho a atribuírsela, con el mobiliario que la guarnece, con cargo a su cuota hereditaria, con preferencia a los demás herederos, y sí el valor de ellos excede del valor de su cuota, en el exceso puede pedir derecho de habitación o uso vitalicio y gratuito (art. 1337 N° 10). No se trata - c o m o es fácil percatarse- de la consagración de Lina propiedad familiar; simplemente se introduce en la vivienda familiar un rasgo cercano a la indivisibilidad (tan importante en la propiedad familiar): al fallecer el titular, si estaba casado, el cónyuge sobreviviente (que, conforme a las normas de esta misma ley, le hereda) queda como su dueño exclusivo o, al menos, como dueño en parte y usufructuario vitalicio en el resto. Cuando el valor de la vivienda excede a la cuota que le corresponde, es cierto que en el exceso no es dueño (la nuda propiedad del exceso pertenece a los demás herederos) pero, como queda como usufructuario vitalicio, en la realidad la vivienda se mantiene sin dividirse (que - c o m o se ha dicho- es la característica que, junto a otras ya mencionadas y que aquí no se presentan, conforman los rasgos fundamentales de la propiedad familiar).187

DO. de 26 de octubre de 1998, en vigor desde el 27 de octubre de 1999. Para más antecedentes, Otárola Aqueveque, Humberto: La propiedad familiar en algunas legislaciones americanas, Edit. Tipográfica Salesiana, Concepción, 1948; Acuña Romero, Humberto: La propiedad familiar, Edit, Universitaria, Santiago, 1963; Elorriaga De Bonis, Fabián: Régimen jurídico de la vivienda familiar, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1995 (con amplia bibliografía, principalmente española); Corral Talciani, Hernán: La vivienda familiar en la sucesión del cónyuge, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2005 (con amplia bibliografía en el tema específico). 186

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LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CAJRACTERLS

65 bis. La extinción del dominio. El Código no contiene una regulación sistemática de la materia y la doctrina nacional no le ha dedicado mucha atención. Puede terminar por varias causas. Suele distinguirse entre modos absolutos y relativos. Con los primeros desaparece el derecho (si posteriormente la cosa llega a adquirirse por un nuevo titular, la adquisición es originaria. Con los segundos, sólo cambia de titular (produciéndose un traspaso). a) Entre los absolutos, los hay con y sin voluntad del dueño. Pueden mencionarse: la destr ucción de la cosa (puede ser voluntaria o involuntaria): la recuperación de la libertad de los animales cautivos o domesticados (es sin voluntad), las especies al parecer perdidas (es sin voluntad), la incomerciabilidad (es sin voluntad), el abandono (por definición, es voluntario). Tratándose de la destrucción material, frecuentemente quedan restos, residuos o despojos (que pueden ser valiosos, como en el caso de la joya que se funde); aunque se ha estimado que nacería un nuevo derecho de propiedad sobre ellos para el nuevo dueño, parece preferible concluir que es el mismo derecho que ahora recae en el objeto reducido o transformado; así, frecuentemente lo que acontece es una destrucción parcial (o una transformación). En todo caso, ante el concepto de destrucción física, para el ámbito de los derechos reales lo que habitualmente más importa o tiene mayor interés es la pérdida de la función o rol económico de la cosa, que se percibe e influye señaladamente en la extinción de los derechos reales limitados (v. supra, Nm 3 bis y 57 bis sobre la protección natural y cultural).18*"89 Entonces podemos concluir que, para las principales consecuencias jurídicas, la cosa ha de entenderse destruida cuando la destrucción es profunda (aunque no sea absoluta, con desaparición de todo vestigio), y generalmente ese grado de destrucción alterará la función del objeto, que termina siendo lo jurídicamente más trascendente. En todo caso, aparte de la general conservación de la materia (que sólo se transforma), siguiendo a los expertos debe considerarse que también puede producirse el completo aniquilamiento, convirténdose en energía; aun así, como ésta también puede constituir un bien -y valioso-, sobre todo si se atrapa, reincidiríamos en la transformación. Y recordando la distinción propiciada por nuestra Constitución, que separa el derecho de dominio de la cosa sobre la que recae, para asegurar a ambos al destruirse la cosa habrá que entender que, automáucamente, se extingue también el derecho. En la concepción -que hemos estimado preferible- de que cuando se trata del derecho de dominio el derecho se identifica con la cosa (por lo que el dominio es cosa corporal), la prevención no es necesaria.

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En cuanto a la recuperación de libertad de ciertos animales, entre nosotros hay reglas en el título de la ocupación (arts. 608,619,620,621). Respecto a las especies al parecer perdidas, aunque también pudiere considerarse una transferencia, estimamos que más bien es una extinción para el perdedor, de modo que, de producirse la subasta, el dominio es adquirido originariamente por el subastador (las reglas están en los arts. 632, 633, 637, 642). Sobre la incomerciabilidad, cuyas hipótesis más factibles se relacionan con la transformación de una cosa en bien nacional de uso público, entre nosotros generalmente tendrá lugar por la vía de la expropiación (que será aludida pronto, en la siguiente categoría). 190 Hay situaciones que podrían quedar incluidas aquí (en cuanto pérdida del dominio privado), como son las que pueden producirse en la formación de un lago de dominio público (v. supra, N° 48, nota) o río, o - a l g o más esperable- por el cambio de cauce de un río, en predios particulares. El dueño perdería el dominio del sector del predio que ahora es lecho o cauce (al menos respecto del cauce de ríos, se ha resuelto que es bien nacional de uso público). 191 Por otra parte, en el usufructo se encuentra una norma relativa a la terminación del derecho por la destrucción de la cosa, regulando también la situación de la destrucción parcial (art. 807). En otro sentido, en los distintos ordenamientos suelen encontrarse normas que restringen la facultad de destruir o simplemente prohiben la destrucción de ciertos bienes; así, por ej., alimentos, por explicaciones de solidaridad social; monumentos históricos, monumentos naturales o, más ampliamente, partes de la naturaleza que conforman sistemas ecológicos, según ya se ha mencionado (v. supra, N° 57 bis, notas Tíñales). I LV POSESION

es frecuente encontrar consagrado ese mandato en la sociedad, cuando no se ha designado administrador). 206 Entre nosotros la vigencia de este mandato tácito y recíproco está discutida. Se ha sostenido que sí, con la coordinación de los siguientes textos: cuando en la sociedad no se ha conferido la administración a uno de los socios, el art. 2081 entiende que entre los socios existe un mandato tácito y recíproco para administrar; el art. 2078 dispone que al administrador corresponde cuidar de la conservación del objeto social; y el art. 2305 dispone que el derecho de cada comunero sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social. En contra, y no obstante el art. 2305, se ha negado la aplicación del mandato a la comunidad; principalmente porque en la sociedad existe un vínculo voluntario en el origen y se mantiene durante ella, que justifica ese mandato, el llamado affectio societatis, elemento que no existe en la comunidad; se controvierte también el alcance de la remisión del citado 2305; y se destaca la regla del art. 2307, texto que, respecto de las deudas que contrae un comunero, incluso en beneficio de la comunidad, deja obligado sólo al respectivo comunero, solución que excluye el supuesto mandato.207 Específicamente, respecto de los actos de administración (juríEn el Derecho francés, en donde se consigna tal mandato en la sociedad para cuando no se ha designado administrador, generalizadamente se ha negado su aplicación a la comunidad (se acude a la gestión de negocios), principalmente porque la sociedad se inicia con un acto voluntario de los socios y existe el llamado affectio societatis, que pueden explicar ese mandato, lo que no acontece en la comunidad (v., por ej., Colin, Ambrosio y Capitant, H.: Curso elemental de Derecho civil, trad. de la Rev. Gral. de Leg. y Jurispr., Edit. Reus, Madrid, 1961, t. II, vol. II, pp. 197-8; Mazeaud, Henri, Léon yjean, ob. cit.. Parte II, vol. IV, X" 1312, pp. 39-40, pero allí no se cuenta con un texto como nuestro art. 2305). 2u? En este senddo Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, N° 384, p. 518; Somamva, Manuel: Indivisión y partición, Edit. Jurídica de Chile, Sandago, 1956, t. I, N" 181, pp. 244 y sgts. Este úldmo se extiende sobre el tema de la administración en general y sobre los derechos, obligaciones y responsabilidades entre los comuneros (tema que se examina al tratar la comunidad como cuasicontrato). Nótese que como el art. 2078 se refiere a la "conservación" del objeto social, de aceptarse la aplicación del mandato a la comunidad por el razonamiento sobre los diversos textos citados, en todo caso se reduciría sólo a actos "conservativos" de la cosa común (es decir, actos que no alteran substancialmente la estructura, la función o el valor del objeto).

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dicos y materiales), se ha estimado que cualquier comunero puede ejecutarlos si tienden a proteger la cosa común (medidas conservativas) sin necesidad de acudir a la doctrina del mandato, sobre la base de que de ese modo está protegiendo su (propio) derecho cuotativo; se llega a precisar que puede ejecutarlos cuando ese acto sea la única manera de proteger su derecho cuotativo, y en esa medida.208 En diversas ocasiones la jurisprudencia nacional ha empleado la explicación del mandato tácito y recíproco para confirmar actos de administración, aduciendo como soporte legal los arts. 2305 y 2081.20^210 Por cierto, para evitar esas disputas está la alternativa de un administrador, cuyo nombramiento puede provenir de diversas fuentes.211 La doctrina suele advertir que el legislador (chileno) no favorece el estado de indivisión, fundamentalmente porque constituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento de la cosa común; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras, por la incertidumbre sobre la suerte

Así. entre nosotros, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IX, N° 1830, p. 499. Así, por ej., RDJ., t. 6, secc. 2a, p. 62; t. 27, pp. 1 y 596; t. 34, p. 295; t. 38, p. 113. En su obra recién citada, el prof. Somarriva propone que los respectivos conflictos podían haberse solucionado con otros principios y reglas, sin necesidad de acudir a la mencionada explicación del mandato. En las legislaciones del siglo XX la tendencia ha sido la de resolver los problemas de administración mediante la voluntad mayoritaria de los comuneros (así, por ej., en los Códigos alemán, suizo, italiano; pero debe considerarse que en otras latitudes se ha tratado a la comunidad con toda una concepción distinta, ya explicada). 210 Aunque la materia no corresponde a este estudio, conviene advertir de la notable regla contenida en el art. 28 inc. 2o de la ley 18.287 de Procedimiento en juzgados de policía local, conforme a la cual si la infracción afecta, entre otros, a "comunidades", podrá seguirse el procedimiento con su administrador o con quien tenga su dirección, y si no pudiere determinarse, "valdrá el emplazamiento hecho a cualquiera de sus miembros". 2,1 Se nombrará de común acuerdo; si no hay acuerdo, se podrá pedir a la justicia ordinaria; si está constituido el juicio parücional, lo designará el partidor. V. los arts. 653 y 654 del CPC. Para nuestros efectos, debe destacarse el art. 654 N° 3, que, dentro del proceso particional, entrega a una mayoría que precisa y en subsidio al juez parddor, la "determinación del giro que debe darse a los bienes comunes durante la administración proindiviso' V. también Somarriva, Manuel, Indivisión .., cit., t. I, p. 256. 208

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definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulación de esos bienes comunes.212 En el mismo sentido el Código dispone que la partición de la cosa común "podrá siempre pedirse" (art. 1317, de donde se ha derivado que la acción de partición es imprescriptible). 21 ' 69. Clases de indivisión a) Según el objeto sobre el que recae, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa singular. Es ésta la única clasificación que reconoce el Código (arts. 1317 y 2304). Desde luego, puede advertirse que la clasificación trae consigo la dificultad inherente al concepto de universalidad (v. supra, N os 36 y sgts.). En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, en la doctrina nacional no ha habido muchas precisiones. En todo caso, no existe acuerdo. Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como en universalidades de Derecho (o jurídicas). Y como ejemplos de estas últimas señalan la herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306), la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios.214 Pero esa proposición ha sido negada.

V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VI, N" 382, con varias referencias. Esa apreciación tiene validez más bien tratándose de comunidades pasivas, en que faltan elementos, sobre todo personales, que estimulen el progreso común. En ciertas circunstancias, la comunidad puede ofrecer ventajas si se trata de unir esfuerzos para ciertas inversiones y hay obstáculos para constituir una sociedad; puede ocurrir que la comunidad sea la alternativa más facdble, presentándose entonces como una entidad activa y no como masa inerte de bienes Pero, en todo caso, para lograr eficiencia en su funcionamiento debe elegirse una concepción propicia y una adecuada regulación. En el fondo, tal como se insinuó al comienzo, es la concepción la que determina no sólo las reglas sino la eficiencia y, por tanto, la transitoriedad o permanencia que le auspicia el legislador. Es explicable que el legislador no la favorezca, si la adoptada es una concepción como la romana; la germánica, en cambio, importa una comunidad (no transitoria) estable que, regulada apropiadamente, en ciertas circunstancias puede cumplir un positivo rol económico. -14 Así, Somarriva, Manuel, Indivisión..., cit., t. I., p. 47, en términos más bien implícitos 2,3

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Se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universalidades jtirídicas el que tengan Lin pasivo (v. supra, N° 38), en Chile no puede haber comunidad sobre universalidades jurídicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o más comuneros el pasivo está siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre los copartícipes. De este modo, esas (citadas) universalidades, que quizás podrán ser jurídicas cuando pertenecen a un solo titular (habría que analizar cada caso con los conceptos generales sobre universalidades), cuando pertenecen a dos o más sujetos son universalidades de hecho, pues carecen de pasivo (no tienen pasivo común).215 El punto se relaciona con el de la comunicación entre la cuota y los bienes, que se verá a continuación. Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que merece una referencia especial, por el alcance práctico que deriva de su solución: el de si existe o no comunicación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad. Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas advertencias previas. Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el Código chileno ha seguido la noción romana de la comunidad. Pues bien, esa concepción, en lo que aquí interesa, exhibe estas dos características: I a . En la partición de la comunidad, asigna a la adjudicación un efecto atributivo. La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la partición. Ella puede efectuarse por acuerdo entre los comuneros, por juez partidor o por decisión del causante (cuando la comunidad es de origen hereditario). La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporción a sus cuotas. La adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota. Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa resolver que cuando a un comunero se le adjudica un bien, él es dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación. Constituye, pues, titulo trasAsí, Silva Segura, Enrique: Acciones, actos y contratos sobe cuota, EditSamver, Concepción, 1970, pp. 71 y sgts. El autor agrega argumentos históricos y lógicos. a15

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latido de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura una enajenación (la adjudicación "atribuye" dominio). El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicación, por el cual se considera que el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se originó la comunidad. Se le confiere, pues, un efecto retroactivo; por una verdadera ficción se considera que ha sido dueño exclusivo de ese bien desde el día en que se originó la comunidad y, recíprocamente, se asume que nunca tuvo derechos en los demás bienes, adjudicados a otros comuneros (la adjudicación "declara" un dominio ya existente). La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las enajenaciones efectuadas o los gravámenes constituidos por uno solo de los comuneros a favor de terceros durante la indivisión. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye usufructo sobre un objeto de la comunidad; y después, ese bien es adjudicado a él (al que constituyó el usufructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era dueño, porque lo es sólo desde la partición. Con el efecto declarativo lo constituyó el dueño, pues lo es desde que se originó la comunidad. En este punto el Código chileno optó. Se apartó aquí de la concepción romana y consagró el efecto declarativo de la adjudicación (art. 1344;21G el art. 718 señala el mismo efecto para la posesión, pero tiene un alcance discutido, como se verá más adelante; infra, Nn 166). 2a. En cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad (la concepción romana) los considera comunicados. Esta comunicación existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (así, si en la comunidad existen un automóvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el automóvil, la casa y el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será la que tengan aquéllos (así, con referencia a la distinción de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay sólo muebles, la cuota es mueSiguiendo al Código francés (art, 883), en el que se impone este efecto después de una intensa lucha en los siglos precedentes. IPMOKJM.

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ble; si sólo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta). En este punto el Código chileno no expresó alternativa. Y he ahí el problema. Acogió o no la comunicación entre la cuota y los bienes. Está discutido. Una opinión, al parecer todavía dominante, admitiendo que el Código chileno se inspira en la concepción romana, estima que esa concepción no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto; sostiene que no se produce la comunicación entre la cuota y los distintos bienes; el derecho de cada comunero recae sobre el todo común, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo. Como argumentos de tal conclusión se ofrecen, principalmente: el art. 1909, por el que el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino sólo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su derecho recae nada más que sobre la universalidad; el art. 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicación, establecido expresamente en el Código (arts. 718 y 1344), opuesto al efecto atributivo que tenía en Roma, sería también contrario a la comunicación.217 Pero también se ha sostenido que, habiéndose adoptado en nuestro Derecho la concepción romana, la comunicación entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad (característica de esa concepción), no está excluida. Los arts. 951 inc. 2o y 580 demuestran la orientación concreta del Código respecto de la comunidad en cosa universal; lo que tienen los comuneros son bienes y no una mera abstracción jurídica.218 Se agrega que el efecto declarativo de la partición no puede tenerse como argumento concluyente para rechazar la comunicación, sobre todo teniendo presente que la partición no es el único medio de poner fin a la comunidad. Así, puede también terminar por

2.7 Así, Soraarriva, Manuel, Indivisión..., cit., t. I, pp. 49 y sgts. También Leopoldo Urrutia y Víctor Delpiano, citados por él. 2.8 Así, Cerda Varas, Fernando: Carácter declarativo de los actos de partición y sus efectos, Imp. Universo, Santiago, 1933, pp. 80 y sgts.

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la reunión de las cuotas de todos los comuneros en manos de un solo sujeto, según el art. 2312 N° 1 y, en tal situación, ciertamente no hay efecto declarativo. Si un comunero enajena su cuota en un bien específico y después otra persona, comunero o extraño, reúne en sí todas las cuotas, no se reputa dueño del todo desde el origen de la comunidad, pues aquí no hubo división y por consiguiente no se aplican los arts. 718 y 1344; no hay norma con la cual disponer la ineficacia de la enajenación y, por tanto, hay que concluir que subsiste tal enajenación cuotativa y deberá ser respetada por este posterior adquirente del todo común. Queda así demostrado que cada comunero tiene, desde un comienzo, una cuota en cada objeto. Por último, cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que sí recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia, y la comunidad de dominio que se origina entre todos los herederos, sobre los bienes del causante (comunidad que recae sobre una universalidad de hecho, puesto que no tiene pasivo, ya que las deudas están divididas, según el art. 1354); en esa comunidad sobre el activo hereditario, la cuota de cada comunero, como se ha dicho, se comunica a cada bien de que se compone la comunidad.219 En el mismo sentido puede añadirse también el art. 1268; aparte de la acción que tiene para perseguir su herencia (o cuota) poseída por otro (la acción petición de herencia), conforme a ese texto el heredero (el único o cualquiera de los varios) tiene la acción reivindicatoría sobre las cosas singulares; puede reivindicar cosas específicas que sean poseídas por un extraño; esta regla revela que, al tiempo que es heredero (titular del derecho real de herencia) es dueño (si es único) o codueño, comunero, de los bienes (porque junto con el derecho de herencia se for219 Así, Silva Segura, Enrique, ob. cit. en diversos capítulos, allí se expone la jurisprudencia que, siendo mayoritaria por la primera posición, ha aceptado en ocasiones estos últimos planteamientos. Por nuestra parte, también los preferimos (\. también Corte Suprema, sent. de 26 de junio de 2002, tenida a la vista en fotocopia, que mantiene la doctrina de la abstracción; y deben verse también los fallos citados a propósito de temas específicos en que incide la discusión, como en los de tradición de cuota, tradición del derecho de herencia, reivindicación de cuota; por ej„ el de RDJ., t. 89, secc. 2', p. 166, en el que -a propósito de la reivindicación de cuota, en donde será nuevamente citado-claramente se acoge la comunicación). V. también Figueroa Yañez, Gonzalo, ob. cit., pp. 680 y sgtes.

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mó una comunidad universal de dominio entre los varios herederos), y si puede reivindicar cosas es porque en esa comunidad (universal de dominio sobre el conjunto de cosas) no sólo tiene su cuota abstracta (se ha dicho "flotante"), sino también derecho cuotativo en cada cosa.2ao Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce la comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo: si se engyena la cuota, su tradición no requerirá de inscripción conservatoria, ya que ella está establecida para la enajenación de inmuebles y la cuota no lo es, por más que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastará, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradición para los muebles del art. 684, que constituiría la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes raíces suyos. Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las inversas (v. infra, N° 147). Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carácter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradición de la cuota requerirá inscripción, la enajenación de la cuota perteneciente a un incapaz necesitará de las correspondientes formalidades habilitantes, podrá rescindirse

220 El art. 1268 no deja claro si, cuando hay varios herederos, el actor puede reivindicar su cuota, o toda la cosa (para todos los herederos). Más adelante (al tratar la acción reivindicatoría) se verá precisamente el problema de si un comunero puede reivindicar toda la cosa, para todos los comuneros; allí se dirá que, estando entre nosotros discutido, prevalece la conclusión negativa; si se estimare que esa conclusión es también aplicable aquí en la materia hereditaria, interpretándose el art. 1268 en el sentido de que el heredero puede reivindicar cosas específicas pero sólo en el monto de su cuota, el argumento a favor de la comunicación no se altera; sea sobre toda la cosa o sólo sobre su cuota, lo importante es que puede accionar sobre cosas singulares de la comunidad (universal), lo que revela comunicación, que es de lo que aquí se trata.

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por lesión enorme si se cumplen los demás supuestos, etc. (aquí hay acuerdo). 221 b) Según su origen (o fuente), la comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace con el hecho muerte del causante); de la voluntad del titular (dos o más personas adquieren en común un bien determinado, o un propietario enajena una cuota), o de la ley (como en la medianería, las servidumbres, la copropiedad inmobiliaria). c) Según su duración, pueden ser temporales o perpetuas. Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden tener duración determinada en virtud del denominado "pacto de indivisión", el cual, por la adversidad legal a la comunidad, está sujeto a limitaciones (art. 1317). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la partición se puede pedir en cualquier tiempo (art. 1317). Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan más bien de la naturaleza misma de las cosas (como es el caso de la comunidad que üene lugar en la copropiedad inmobiliaria, la medianería, etc.). d) Según su funcionamiento, pueden ser activas o pasivas. La frecuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que funcionan como patrimonios dinámicos, en productiva actividad económica, ha permitido establecer esta distinción entre comunidades activas y pasivas. Las primeras constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad económica (como es el caso de la copropiedad de las naves, que en el Derecho marítimo es regulada integralmente, o de muchas sucesiones hereditarias, en las que hay un establecimiento comercial o industrial que continúa indiviso y en producción en manos de los herederos). Las segundas no son más que un conjunto de bienes que estáticamente esperan la remoción de algún obstáculo para ser divididos entre los comuneros. De la lectura de las normas del cuasicontrato de comunidad se colige que el Código tiene más bien la visión de estas comunidades pasivas. 70. La cuota. Con la concepción romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los comuneros en la cosa común se precisan a través de la noción de cuota o cuota-parte. Es la por221 Somarriva, Manuel, Indivisión..., cit., t. I, p. 56; Silva, Enrique, ob. cu., p. 143. Y así también se ha resuelto: RDJ., t. 7, p. 240; L 16, p. 365; L 17, p. 100; t. 24, p. 538.

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ción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.). El corminero puede disponer libremente de su cuota por actos entre vivos (por ej., arts. 1320, 1812, 2417) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser embargada (art. 524 del CPC.). Ello sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa común (arts. 2305 y 2081), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa común hace otro comunero (art. 655 del CPC.). 71. La coposesión. Se ha dicho que la coposesión es a la posesión, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en el Derecho. La coposesión tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de dueño, poseen, un mismo objeto. El Código admite la posibilidad (arts. 718 y 687). Siguiendo los principios posesorios, el ánimo de dueño debe inspirar a todos los coposeedores, aunque no todos detenten materialmente la cosa que en común se posee; basta con que uno de ellos la posea a nombre de todos." 2 Al igual que en la posesión, la coposesión puede o no ir acompañada del dominio; en otros términos, los coposeedores pueden ser o no dueños de la cosa de que se trata; cuando no lo son, adquiere especial importancia, desde que en virtud de ella podrán llegar al dominio mediante la prescripción (se efectuarán nuevos alcances sobre el punto al tratar los problemas de la prescripción entre comuneros, v. infra, N° 267; de la reivindicación, v. infra, N° 267, y de las acciones posesorias entre ellos, v. infra, N° 273) ,22*-224 RDJ., t. 16, p. 358; en otro sentido, t. 26, p. 555. En general, para los efectos de la coposesión, tanto en las relaciones de los coposeedores entre sí como respecto de terceros, v. Somarriva, Manuel, Indivisión..., cit., 1.1, pp. 206 y sgts. 224 Sobre el tema de la comunidad, además de las obras ya citadas, puede verse Ionasco, Aurélien: La copropnété d'un bien, Les P. Universitaires de France, Paris, 1930; Delhay, Francis: La naturejuridique de Vindivisión, L. G. de Droit et de J. Paris, 1968; Givord, Frangois et Giverdon, Claude: La copropriété, Dalloz. Paris, 1968; Tmjillo, María Isabel: "La constitución convencional de comunidades: el contrato de comunicación de bienes". Edit. J. M. Bosch. Barcelona, 1994; Del Valle, Alfredo: De la comunidad, Univ. de Chile, Sanüa222

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EDITORIAl

JURIDICA

DE C H I L E

SEGL NDA PARTE LA PROPIEDAD V L\ POSESION

72- La copropiedad inmobiliaria. Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la excesiva extensión de las ciudades y muchos otros factores, han originado e incrementado la construcción de edificaciones de altura, en algunas urbes con caracteres inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan partes de ellas con exclusividad."5 Pero, gestada así una forma especial de propiedad, ha seguido desarrollándose con el influjo de nuevos factores, que la han conducido también a su aplicación a conjuntos urbanos de una sola planta (de un solo piso). Inserta en el ámbito de lo que puede denominarse "propiedad urbana", la materia ha llegado a identificarse mediante una expresión reservada especialmente para ella: la llamada "propiedad horizontal" o (actualmente entre nosotros) "copropiedad inmobiliaria". Se le puede definir como un régimen de propiedad en el cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector de suelo, y codueño de modo permanente y en principio irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y disfrute de aquélla.226 go, 1936; Anzieta N'ovoa, Juan: La comunidad dé bienes, Univ de Concepción. Concepción, 1946; Vicuña, Carlos: Condominio conyugal hereditario, Edit. Cruz del Sur. Santiago, 1952; Cabrera, Eduardo: Reglamentación de comunidades, Edit. Universitana, Santiago, 1964. Efectivamente, el crecimiento urbano ha intensificado su desarrollo, pero su origen es notablemente antiguo, desde los tiempos en que no se observaban los factores que la han desenvuelto con tanta amplitud. Aunque con carácter excepcional, investigadores de textos antiguos han encontrado antecedentes desde antes de Roma. En todo caso, en la Europa anterior a las codificaciones >a estaba bien difundida. Sorprendentemente, en el siglo XIX y aun en el XX, hubo Códigos Civiles que la excluyeron expresamente; por ej., los Códigos argentino (art. 2617), suizo (art. 675), alemán (parágr. 1014, que la mantuvo en lo existente y -conforme a la ley de introducción- la permitió en el Derecho territorial). Por cierto, leyes posteriores han debido implantarla en esos países Una instructiva síntesis del Derecho antiguo puede verse en Cristóbal-Montes, Ángel: "Orígenes históricos de la llamada propiedad horizontal", en Libro-Homenaje a la memoria de Roberto Goldschmidt, Univ. Central de Venezuela, Facultad de Derecho, s/e, Caracas, 1967, pp. 189 y sgts. El concepto es una adaptación a nuestros textos del formulado por Gómez Gil, Orlando, cit. por Muñoz Campo, Elias: "Derechos y obligaciones de los titulares en la propiedad horizontal", en Anuario de Derecho N° 4, Panamá, 1959-60, pp. 105 y sgts. 225

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En Chile, los textos legales fundamentales son la ley 19.537 y su reglamento.227 Una síntesis de esta reglamentación es la siguiente: I o . El Director de Obras Municipales respectivo es quien, cumplidos los requisitos legales, extiende el certificado que acoge el condominio al régimen de copropiedad inmobiliaria; allí se fijan las unidades de que se compone. 2o. Se debe dictar un reglamento de copropiedad, con el contenido mínimo que dispone la ley; en lo no previsto por él, rige el reglamento de la ley. El primero debe ser otorgado por la persona (natural o jurídica) que sea dueña del condominio (con ciertas limitaciones). Una vez otorgado debe reducirse a escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces; y sólo entonces puede obtenerse el certificado que acoge el condominio a este régimen de copropiedad, y desde entonces es obligatorio para los adquirentes y ocupantes de cada unidad. En una sección especial del Registro de Propiedad se archivan los planos del condominio, que deben estar aprobados por el Director de Obras Municipales y el aludido certificado de acogimiento al régimen. 3o. La copropiedad inmobiliaria está constituida por la unión de bienes (unidades) de dominio exclusivo con bienes de dominio común. 4o. Son bienes (unidades) de dominio exclusivo sectores de un edificio implantado en suelo común (que constituyen pisos o plantas, departamentos, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos); o viviendas de una sola planta en suelo común; y aun viviendas con una superficie de suelo (más extensa de la que cubre la construcción) unidas por suelo común.

DO. de 16 de diciembre de 1997 y DO. de 17 de junio de 1998, respectivamente. Los textos precedentes eran: ley 6.071 (DO. de 16 de agosto de 1937); el Reglamento de esa ley (Decreto 4.621, de 2 de noviembre de 1937) y el Reglamento sobre comunidades de copropietarios de edificios (DO. de 22 de diciembre de 1971). El interesante tema de la aplicación de la ley en el tiempo, al entrar en vigencia la ley 19.537, puede verse en Romero Kries, Mario y Alvarez Cid, Carlos: "Copropiedad inmobiliaria", en Estado jurídico actual de la propiedad inmueble, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Univ. de Concepción, Concepción, 1998, pp. 4 y sgts. 227

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SEGUNDA PARTE: I-A PROPIEDAD Y

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Bajo el imperio de la original ley 6.071, el régimen era posible sólo en edificaciones de varios pisos con suelo común, y modificaciones posteriores lo hicieron aplicable también a construcciones de un solo piso, con suelo común, y en una novedad de notable importancia, la nueva ley permite el dominio exclusivo de lotes de suelo en el que se asienta la construcción (también de dominio exclusivo), unidos entre sí por suelo común. Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad v conservación del edificio o conjunto; los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; y otros que, sin tener esos caracteres, sean declarados comunes (en el reglamento de copropiedad o por los copropietarios). La ley señala algunos (en edificios: el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumeración legal se desprende que son tantos que, en los edificios, el propietario más bien tiene derecho a la exclusividad y privacidad del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento. La regla general es que los bienes comunes no pueden dejar de ser comunes. Bastante rígida en la primera legislación, en la actual se ha flexibilizado; en ciertas circunstancias y por acuerdo de la asamblea, pueden enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse (art. 14). 5o. El dominio exclusivo es ejercitado con modalidades especiales derivadas de la naturaleza y caracteres de esta forma de copropiedad. Las controversias entre copropietarios y entre éstos y el administrador relativas a la administración del condominio, son de competencia del Juzgado de Policía Local. "" Es claro que esta última posibilidad compatibihza; segundad, menor costo \ aspiración de vivienda con terreno exclusivo. Hasta esta ley, quienes se incorporaban a este régimen carecían de la posibilidad de tener terreno exclusivo (patio privado). Primero sólo era posible vivir en departamentos en edificios de suelo común, luego fue posible vivir en casas (de un piso), pero con suelo común. .Ahora es posible la casa, con una superficie de suelo bajo y alrededor de la vivienda, de dominio exclusivo, junto a otras, todas unidas por zonas de suelo de propiedad común (calles, áreas verdes, etc.). Entonces se dirá que este último beneficio se logra con el dominio tradicional, sin necesidad de espacios comunes; pero con este régimen aquí aparecen otras dos ventajas: formando un grupo se bajan los costos y se logra seguridad física (porque la entrada del recinto común -que es propiedad privada y no bien nacional de uso públicopuede ser clausurada, con ingreso restringido). Desde otro punto de vista, quedan así configuradas verdaderas "ciudadelas", con ventajas para el grupo pero con rasgos tensos para el conjunto de la ciudad; la atractiva y acogedora integración del antiguo barrio es sacrificada en aras de la seguridad.

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6°. El derecho del comunero sobre los bienes comunes se determina por el avalúo fiscal de cada unidad; y en la misma proporción debe contribuir en los gastos comunes, salvo acuerdo distinto; con la misma base se determina el voto en las asambleas de copropietarios; y la cuota que a cada uno corresponde en lo que resta de los bienes comunes (cuando el régimen termina por extinción parcial, según se dirá). 7o. La Linidad se puede transferir, transmitir, hipotecar, gravar con otro derecho real o convenir cualquier derecho personal, libremente, sin el consentimiento de los demás copropietarios. 8". El derecho sobre los bienes comunes es inseparable del dominio, uso y goce de la respectiva unidad; cualquiei negociación sobre ésta alcanza a aquél. 9". Se disponen normas sobre la administración del conjunto y las relaciones de vec indad. Para la administración se establecen órganos: la asamblea de copropietarios, el comité de administración y el administrador (para las causas concernientes a la administración y conservación del edificio, el administrador tiene la facultad de representar en juicio activa y pasivamente a los copropietarios, conforme al art. 23). 10°. Los copropietarios deben contribuir a los gastos comunes (en proporción al valor de su unidad, como se dijo). Si una unidad pertenece a dos o más titulares, son obligados solidariamente. El administrador puede proceder ejecutivamente contra el deudor; se consagra un especial título ejecutivo para el efecto (la copia del acta de la asamblea en que se hayan acordado las expensas comunes). En la totalidad de lo adeudado es deudor quien sea el titular de la unidad al tiempo del cobro (es decir, el actual titular responde de los gastos comunes adeudados aun antes de adquirir la unidad).--9 11°. Es posible conferir el uso y goce exc lusivo de ciertos bienes comunes a uno o más copropietarios (en el respectivo reglamento o por acuerdo de los comuneros). 12°. En cuanto ai término del régimen, la ley actual no se refiere expresa y directamente a la materia. Pero hay algunas nor"' En doctrina liav dos categorías de obligaciones que pueden disputarse la calificación de esta deuda: las obligaciones propter rem o de sujeto pasivo ambulatorio, y las cargas reales. Cotejando los preceptos que la regulan en esta ley con las características que se atribuyen a aquellas categorías, parece más cercana a la carga real (v., al respecto, Peñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones, cit., p. 22). 179

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