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Material preparado por Lic. Jaime Ernesto Marroquín Martínez.

UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS DEPARTAMENTO DE MERCADEO INTERNACIONAL CATEDRA: DERECHO MERCANTIL Y ADUANERO.

“CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL”

I.

ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL

Históricamente, el Derecho Mercantil aparece con posterioridad al Derecho civil. Las legislaciones más antiguas contenían la regulación de las materias mercantiles mezcladas con las civiles; el Derecho romano que constituye la raíz del derecho privado moderno, no hizo la distinción entre el derecho civil y el mercantil. Esto no quiere decir que el comercio como fenómeno económico, haya aparecido hasta que se concreto la existencia del derecho mercantil como rama independiente. Tenemos relaciones muy antiguas de tipo mercantil; conocidas son las actividades mercantiles de los fenicios y de los griegos; también los romanos practicaban extensamente el comercio; es indudable que todos estos pueblos tenían normas de tipo jurídico para regular su actividad mercantil, pero no se había hecho la separación entre las dos ramas del derecho privado; esto es, el Derecho civil de esos pueblos regulaba por igual las materias que posteriormente se diferenciaron en civiles y mercantiles. Hasta en la Edad Media, aparece la diferenciación; surgió de las disposiciones tomadas en las ciudades-estados italianas, flamencas y alemanas, y en algunos otros lugares, como en el antiguo condado de Barcelona que fue la base del Estado Aragonés. El derecho mercantil de esa lejana época surge como un derecho esencialmente subjetivo; era el derecho de los comerciantes, es decir, el conjunto de normas que se aplicaba a las personas que se dedicaban al comercio; tenía pues un marcado sabor gremial. Con posterioridad, en virtud de la evolución histórica de Occidente, el Derecho Mercantil fue adquiriendo una contextura distinta; dejo de ser el derecho de los comerciantes para convertirse en el derecho de los actos mercantiles. Pero ha conservado siempre su carácter de derecho privado.

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II.

CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL

De acuerdo con el Art. 1 del Código de Comercio, el contenido del Derecho Mercantil está constituido por tres aspectos: 1. El Comerciante; 2. Los Actos de Comercio; y, 3. Las Cosas Mercantiles. 1. El Comerciante. Nuestra legislación mercantil entiende por comerciante: a) las personas naturales titulares de una empresa mercantil, también llamados comerciantes individuales; y, b) las sociedades o comerciantes sociales. Antiguamente al comerciante se le calificaba con el criterio de habitualidad o de profesionalidad en el ejercicio del comercio, por lo que se decía que el comerciante era una persona que había hecho del comercio su profesión o que el comerciante era la persona que habitualmente ejercía el comercio. Este es un criterio ya superado, porque no es posible que se pueda pensar que el comerciante sea un profesional, ya que una profesión requiere una preparación científica y teórica con aplicación práctica, y el comerciante no es cierto que requiera de toda esa preparación para dedicarse a tal actividad. La teoría moderna que es la que inspira a nuestro actual Código de Comercio, ha encontrado como elemento característico del comerciante, la titularidad de una empresa mercantil, y esto lo expresa claramente el Art. 2, al hablar del comerciante individual en el numeral 1. En el caso de las sociedades como formas de comerciantes; también debe entenderse que existe el elemento titularidad de una empresa mercantil, porque allí es donde se realiza una sociedad, ya que esta va actuar en el ejercicio de una actividad industrial, comercial o de servicios. Entonces, las sociedades como comerciantes sociales podemos considerarlas, al igual que el comerciante individual, como las personas titulares de una empresa mercantil. Por lo que podemos decir que “comerciante” de acuerdo con la teoría moderna que inspira nuestro código de comercio, es la persona titular de una empresa mercantil, pero esta puede ser de dos clases, persona natural y persona jurídica.

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Si se trata de una persona natural, estamos en presencia de un comerciante individual; y si se trata de una persona jurídica, nos encontramos en presencia de una sociedad, que es lo mismo que el comerciante social. Art. 2 Cm. La titularidad no es sinónimo de propiedad o dominio, significa más bien la facultad de explotar la empresa en beneficio propio; entonces puede comprender al propietario o dueño de la empresa, u otro sujeto, por ejemplo al arrendatario de una empresa mercantil, cuando directamente explota la empresa en su beneficio. Una empresa mercantil está constituida por un conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales, inmateriales o valores incorpóreos, con el objeto de ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios. Art. 553 Cm. La calidad de comerciante se prueba mediante la constancia de matricula que extiende el Registrador de Comercio, la cual servirá además, para comprobar la propiedad de la empresa. Art. 418 Cm. 2. Los Actos de Comercio. Acto de comercio es el acto realizado en masa por empresa; para identificar un acto de comercio se señala un doble criterio: a) la regla general es el acto realizado en masa por empresa, y b) la excepción es el acto denominado de mercantilidad pura, como más adelante se menciona. El Art. 3 numeral 1 del Código de Comercio dispone que son actos de comercio los que tengan por objeto la organización, transformación o disolución de empresas comerciales o industriales y los actos realizados en masa por estas mismas empresas. De lo anterior podemos decir, que la constitución de una sociedad es un acto de comercio, aunque no sea masificado, igualmente la modificación y liquidación de una sociedad, que no constituyen actos realizados en masa, son actos de comercio. El acto realizado en masa es el acto repetido constantemente, por cuanto constituye la actividad cotidiana del sujeto que lo hace. La repetición constante del acto determina una diferencia capital entre el acto civil y el mercantil; el primero es un acto aislado, el segundo es un acto repetido, un acto producido en masa, masivamente.

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El agricultor que vende su cosecha, lo hace una vez al año; el comerciante que vende mercancías, lo hace diariamente y aun muchas veces dentro del mismo día. La repetición del acto mercantil tiene consecuencias en el acto mismo; estas se producen internamente en el sujeto que lo ejecuta, ya que adquiere una gran destreza en su ejecución, al grado que concluye haciéndolo en forma casi automática; y externamente, se simplifican las formas hasta reducirse casi a meros esquemas, pero al mismo tiempo, la garantía para el publico exige que sea especialmente estricto en las formalidades que persisten. La producción masiva de los actos de comercio está íntimamente ligada al concepto de empresa; la empresa es una unidad económica, una universalidad única, a cuya constitución contribuyen el trabajo, los bienes materiales y los intangibles; no tiene personalidad jurídica, sino que trabaja con la personalidad prestada de su titular, sea este individual o social. La empresa es una cosa mercantil, un instrumento de comercio en manos de su titular; la unidad jurídica de empresa es en cuanto a patrimonio no en cuanto a persona. Las características esenciales de la empresa son su permanencia, la unidad de destino de sus componentes y el móvil de lucro que informa su actividad. La regla general es que el acto de comercio es aquel realizado en masa y por empresa mercantil, la excepción, que aparece en el numeral 2 del Art. 3 Cm, es la de los actos que recaen sobre cosas típicamente mercantiles, denominados actos de mercantilidad pura. El acto de mercantilidad pura constituye la excepción; es un acto que se considera mercantil, aun cuando no se produzca en masa ni sea realizado por empresa. Son actos que se realizan con cosas que nacieron para servir al comercio, esa función justifica su existencia; por esta última circunstancia aun cuando son usadas extensamente en relaciones civiles, no pierden por este motivo su naturaleza mercantil. Tales son por ejemplo, los actos que se hacen con la empresa mercantil y con los títulos valores; quien emite un cheque, aunque sea para pagar una deuda civil, aunque fuera el único cheque que emitiera en su vida y también el único cheque que recibiera en su vida el beneficiario, realiza un acto de comercio. La venta de una empresa mercantil, la venta de un distintivo comercial, la venta de una patente, aunque no son actos masificados, constituyen actos de comercio. Estos actos van a ser mercantiles no porque haya masificación, no porque sea realizado por empresa sino porque el objeto sobre el cual recae, se les llama cosas típicamente mercantiles; por ejemplo los actos que se realizan con títulos valores, la emisión de una letra de cambio, pagaré, cheque, acciones y de cualquier otro título 4 / 24

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valor, es un acto de comercio, regulado por la legislación mercantil; siendo actos de comercio por el objeto sobre el que recaen, no necesitan la masificación y no importa que la persona que realice el acto sea o no comerciante, de hecho en la práctica, encontramos que personas no comerciantes usan los cheques para facilitar los pagos que hacen, también usan las letras de cambio, para documentar una obligación de pagar una cantidad de dinero. Las llamadas cosas típicamente mercantiles, aquellas que han nacido para servir al comercio y cuya función esencial es esa, cualquier acto que se haga con estas es mercantil, es decir, es un acto de mercantilidad pura y son las que menciona el Art. 5 Cm y que posteriormente se mencionan. El inciso final del Art. 3 Cm, da lugar a la analogía para la caracterización de los actos de comercio, y dice: “Además de los indicados, se consideran actos de comercio los que sean análogos a los anteriores.” Esta fórmula tiene su aplicación en la naturaleza de la actividad comercial, la cual es una actividad repetitiva, masificada y entonces, puede suceder que el legislador todavía no reglamente algunos instrumentos de los que se vale el comerciante y en consecuencia los actos que con ellos se realizan. Pero si son instrumentos vinculados a la actividad comercial, entonces van a tener el carácter de cosas mercantiles y los actos que con ellos se realicen serán considerados actos de comercio. El Art.4 del Código de Comercio establece que los actos que sean mercantiles para una de las partes, lo serán para todas las personas que intervengan en ellos. La teoría clásica habla del acto mixto, un acto que para una de las partes era mercantil y para la otra era civil, disponía que si había que hacer alguna reclamación derivada a este tipo de actos, dependía de quien era el que había hecho la reclamación para determinar la legislación aplicable. Pero es inconveniente que haya dualidad de reclamaciones respecto de un mismo asunto, entonces, la teoría moderna declara la mercantilidad del acto para ambas partes; así por ejemplo, si adquiere un vehículo el titular de una empresa mercantil que se dedica a la distribución de ese tipo de mercancías, como DIDEA, S.A., se masifica la operación y se realiza el acto por medio de empresa, entonces es indudable que para dicha empresa es un acto de comercio; pero para la persona que adquiere el vehículo para su uso, el acto no es masificado, y aun así es un acto mercantil, si se lo compro a DIDEA, S.A. y si el vehículo resulta con vicios ocultos deberá reclamar con base a la legislación mercantil y ante un tribunal de comercio.

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3. Las Cosas Mercantiles Cosa mercantil es una cosa convertida en objeto de una relación jurídico mercantil, son todas aquellas que se hacen objeto de comercio. Las cosas mercantiles se clasifican en: 1) Las cosas accidentalmente mercantiles, aquellas que lo son mientras son objeto de relaciones jurídico mercantiles y que dejan de serlo cuando cesan de estar afectas por tales relaciones. Son las mercancías que son cosas mercantiles mientras están formando parte de las existencias de un establecimiento mercantil o son objeto de contratos mercantiles; pero, cuando son adquiridos por personas particulares con fines de consumo personal, dejan de ser mercancías y se convierten en cosas civiles. Las cosas accidentalmente mercantiles no las enumera el legislador porque son muy variadas y dependen de cuál sea la actividad a que se dedique el comerciante, siendo de diversa naturaleza y por este motivo es imposible que el legislador las enumere, sino que parte del hecho que son objeto de una relación jurídico mercantil, es decir una relación que se haga en masa y por empresa. 2) Las cosas típicamente mercantiles son aquellas que han nacido para auxiliar al comercio, son instrumentos inventados por el propio comerciante; han nacido para servir al comercio, siendo esta su función esencial, que justifico su nacimiento y continua justificando su existencia. El Art. 5 Cm enumera las cosas mercantiles: a) Las empresas de carácter lucrativo y sus elementos esenciales, que se constituyen con el objeto de obtener ganancia, lucro, característica esencial para que sean consideradas cosas mercantiles; b) Los distintivos mercantiles (marcas) y las patentes (inventos), son elementos integrantes de una empresa. El comerciante para individualizar los productos que produce o distribuye y diferenciarlos de los productos de sus competidores, recurre a las marcas, las cuales tienen por objeto evitar que el público consumidor confunda los artículos producidos por determinado comerciante y además, distinga la calidad del artículo. Las patentes son instrumentos relacionados con la explotación del comercio; los inventos son patentables y constituyen una ventaja de explotación exclusiva, durante cierto tiempo, siempre que sea comercialmente aprovechable. Y, c) Los títulos valores, los cuales son documentos que el comerciante ha inventado para facilitar su actividad. Tenemos la letra de cambio, el pagare, el cheque, entre los más utilizados; inclusive los no comerciantes, los utilizan para aprovechar sus ventajas, y el resultado será que los 6 / 24

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actos que recaigan sobre todas estas cosas, tienen el carácter de mercantiles sin importar la naturaleza de los sujetos que intervengan.

III.

CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

Para las teorías objetivas clásicas, Derecho Mercantil es aquella rama del derecho privado que tiene por objeto la regulación de los actos de intermediación entre la producción y el consumo, o de los actos destinados primordialmente a la obtención de un lucro. Para la teoría enumerativa, Derecho Mercantil será aquella rama del derecho privado que tiene por objeto la regulación de aquellos actos que han sido declarados actos de comercio por disposiciones legales. El Derecho Mercantil, según la Teoría Moderna que sigue nuestro Código de Comercio, es el conjunto de normas y principios jurídicos que regulan la organización, modificación y extinción de empresas comerciales o industriales y los actos realizados en masa por estas empresas, así como los que recaen sobre cosas típicamente mercantiles. Art. 3 Cm. Si comparamos ambas teorías, podemos decir que el concepto de Derecho Mercantil planteado por la doctrina moderna supera a los propuestos por las teorías clásicas, por las razones siguientes: a) Señala criterios capaces de comprender todos los actos considerados como mercantiles en el momento presente; y, lo que es más importante, también capaces de ampliarse a los futuros actos mercantiles que origine el crecimiento de la actividad comercial; en ultimo termino, el criterio analógico suple cualquier deficiencia. b) Sienta la unidad de naturaleza de todos los actos de Derecho Privado, señalando como diferencia fundamental entre los civiles y los mercantiles la manera de producirse, la cual justifica para éstos últimos la existencia de una regulación especial; esto permite fundamentar dentro de la unidad del Derecho Privado, la categoría de la rama mercantil como un Derecho Civil especializado a los actos de comercio.

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IV.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO MERCANTIL

Hay cinco características definitorias básicas: a) Es un Derecho especializado, creado y desarrollado para resolver los conflictos y la actividad propia de los comerciantes. b) Es un Derecho individualista; al ser una parte del Derecho privado que regula las relaciones entre particulares y por lo tanto deja de lado aquellas relaciones jurídicas en las cuales intervienen los poderes públicos. c) Es un Derecho consuetudinario ya que, a pesar de estar codificado, se basa en la tradición, en la costumbre de los comerciantes. d) Es un Derecho progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales y económicas el Derecho Mercantil ha de ir actualizándose. e) Es un Derecho global o internacionalizado; las relaciones económicas cada vez son más internacionales por lo que este Derecho ha tenido que hacerlo también, para lo cual diversos organismos trabajan en su normativización internacional. Así, tenemos, entre otros organismos, la Cámara de Comercio Internacional de París que desarrolla los Incoterm (cláusulas que con carácter internacional se aplican a las transacciones internacionales, son condiciones de entrega de las mercancías), la Asociación Legal Internacional y el Comité Marítimo Internacional.

V.

NATURALEZA DEL DERECHO MERCANTIL

En este punto, se tratara de determinar si el Derecho Mercantil se le ubica en el Derecho Público o en el Derecho Privado, la cual es la clasificación tradicional que se ha hecho del derecho. En el Derecho Privado se ubica tanto al Derecho Civil como al Derecho Mercantil; así como en el Derecho Público se ubica al Derecho Penal. Estas son las dos ramas típicas de estas dos divisiones del derecho. El Derecho Publico regula relaciones de subordinación, porque uno de los elementos de la relación es el Estado y el otro de los elementos es un particular. Entonces el Estado somete o subordina al particular; por ejemplo, en el Derecho Tributario, el sujeto activo de la relación jurídica es el Estado como ente al que hay que pagarle impuestos; y el sujeto pasivo es el particular, el obligado al pago de los impuestos. En el Derecho Privado, lo que encontramos son normas que regulan relaciones de coordinación; entonces, los elementos de la relación jurídica, ya no están en la posición 8 / 24

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de que uno somete al otro, sino mas bien hay intereses comunes y una coordinación entre los dos elementos de la relación jurídica. Por ejemplo, en la celebración de un contrato de compra venta, el vendedor no somete al comprador ni este al vendedor, ambos discuten sobre las condiciones del contrato en cuanto a precio y otras, lo cual nos demuestra que nadie impone a nadie, porque priva el principio de la libertad de contratación. La relación jurídica en Derecho Mercantil es una relación de derecho privado; los extremos de la mencionada relación son personas particulares, es decir ninguno es sujeto de soberanía. Sin embargo, encontramos en Derecho Mercantil relaciones de Derecho Público, ya que existen oficinas del Estado encargadas de vigilar o fiscalizar las actividades de los comerciantes, como el Registro de Comercio, en donde el comerciante está en la obligación de inscribir los contratos de constitución de sociedades, entre otras obligaciones; la Superintendencia de Sociedades y Empresas Mercantiles, la cual vigila el funcionamiento de todas las sociedades.

VI.

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Las fuentes del derecho se clasifican en fuentes formales y fuentes materiales o reales. Las fuentes formales es el medio de manifestarse externamente la norma jurídica, las formas en que aparece o se exterioriza el derecho positivo. Las fuentes materiales son las motivaciones, los fenómenos sociales y económicos que dan lugar a que surja la norma jurídica. Las fuentes formales o formas de manifestarse el derecho mercantil nos la señala el Art. 1 Cm, que dispone que el contenido del derecho mercantil se regirá por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en las demás leyes mercantiles, en su defecto por los respectivos usos y costumbres y a falta de estos por las normas del Código Civil. La primera forma en que se expresa el derecho mercantil es a través de la ley o sea el Código de Comercio y las demás leyes mercantiles. La ley es la norma jurídica escrita, a diferencia de la costumbre y de los usos, que son normas jurídicas no escritas. 9 / 24

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En esta materia, precisamente por la rapidez en que se desenvuelve el comercio, por el desarrollo de la actividad comercial, el sistema de derecho escrito no es suficiente, por lo que se acepta también como fuente del derecho mercantil, la norma jurídica no escrita la cual está constituida por la costumbre y por los usos. La parte final del inciso 1º del Cm, dispone que si no hay normas en el Código de Comercio ni en las demás leyes mercantiles, si no hay normas de los usos y costumbres, entonces se aplican las normas del Código Civil, esto no quiere decir que éste sea fuente del derecho mercantil, sino que éste es de aplicación supletoria a las normas mercantiles; básicamente es una disposición de remisión al derecho común, es decir el Código Civil, que contiene normas de carácter general, donde se regulan las actividades comunes u ordinarias de las personas. VII.

SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL.

Son considerados sujetos del Derecho Mercantil a los comerciantes que realizan actos de comercio, conforme a lo regulado en los Artículos 2 y 3 del Código de Comercio. Podemos dividir a los sujetos del derecho mercantil en dos clases: a) los comerciantes individuales y b) los comerciantes sociales.

1. COMERCIANTES INDIVIDUALES. Es la persona natural titular de una empresa mercantil, que en nombre propio y con fines de lucro, realiza actos de comercio. Pero no toda persona natural puede ser comerciante individual, lo cual lo podemos constatar de la lectura del Art. 7 romanos I, según el cual son capaces para ejercer el comercio las personas naturales, que según el Código Civil son capaces para obligarse. Los requisitos exigidos por la ley a las personas naturales para ser comerciante individual son: 1) Capacidad para ejercer el comercio; 2) Habilidad para ejercer el comercio; y, 3) la titularidad de una empresa mercantil. La capacidad para ejercer el comercio está vinculada con la capacidad de ejercicio, es decir, la capacidad para contraer obligaciones y ejercer personalmente los derechos. La capacidad legal es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Arts. 26, 1316, 1317 y 1318 del Código Civil; 292, 293 y 345 de Código de Familia. 10 / 24

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El siguiente requisito es la habilidad para el ejercicio del comercio, significa no tener prohibición legal para dedicarse a las actividades comerciales. Hay personas que tienen capacidad legal, pero están en una situación personal que según la ley les inhibe del ejercicio del comercio, por lo que esas personas son capaces pero son inhábiles. El Art. 11 Cm en tres ordinales nos dice quienes son inhábiles para ejercer el comercio y también para desempeñar cargos en sociedades mercantiles. En el Art. 11 #1 Cm menciona a los que por disposición legal no puedan dedicarse a tales actividades y entre estas prohibiciones podemos mencionar las establecidas en los Arts. 48 #3, 275 #3, 375 y 382 todos del Código de Comercio, que están referidas a que los socios, administradores, gerentes y dependientes de sociedades, no pueden realizar por su cuenta o de terceros, negocios del mismo género de los que realiza la sociedad; se pretende proteger al comerciante de una competencia desleal por parte de los mencionados sujetos. El Art. 11 #2 establece como inhabilidades a los privados de la actividad comercial por sentencia ejecutoriada; aquellos que en el ejercicio del comercio incurren en actos de competencia desleal, el comercio se debe desarrollar con ética, no se debe promocionar el comercio destacando la mala calidad de los artículos de sus competidores, el comerciante lo que debe destacar es la calidad de sus propios artículos, entonces puede darse el caso que demanden a un comerciante por un acto de competencia desleal. Cuando hay reincidencia se le cancelara definitivamente la matricula de empresa al comerciante culpable, Art. 495 Cm; lo que significa que esa persona ya no podría dedicarse al comercio porque esta privado de esa actividad por sentencia judicial. El Art. 11 #3 hace referencia a la quiebra, el comerciante que quiebra se vuelve inhábil mientras no sea rehabilitado; existe la posibilidad que se supere ese estado de quiebra y se rehabilite al comerciante, y se le faculta para que pueda dedicarse de nuevo al ejercicio del comercio. Art. 543 Cm. La quiebra es un estado declarado jurídicamente, no es una situación de hecho, sino que es una declaración judicial la cual supone que el comerciante ha caído en una situación de incumplimiento de sus obligaciones liquidas y vencidas; es decir, que ha caído en una situación patrimonial difícil, pero que no implica el cierre de la empresa, ésta sigue funcionando; la declaración judicial de quiebra será hecha por el Juez de comercio competente. 11 / 24

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Hay varias clases de quiebra: dolosa, quien por actos maliciosos cae en esa situación; culposa, quien cae en esa situación por actos negligentes; y, fortuita, se cae en la misma, por actos externos al comerciante, que no pueden ser controlados por el mismo. No se deben confundir los términos capacidad y habilidad; la capacidad es la regla general, en los Arts. 1316, 1317 y 1318 del Código Civil se sienta el principio que todas las personas son capaces, excepto las que la ley declara incapaces, enumerando quienes son incapaces: los menores de edad, los dementes, los impúberes, los sordos que no puedan darse a entender de manera indudable, entre otros. La capacidad no implica habilidad, ya que esta se refiere a tener la autorización legal para ejercer el comercio no tener prohibiciones, entonces una persona inhábil puede ser capaz. Solo las personas naturales que tienen capacidad y habilidad pueden ser titulares de empresa mercantil y consecuentemente, pueden ser comerciantes individuales.

2. COMERCIANTES SOCIALES. El Art. 17 del Código de Comercio establece el concepto de sociedad: Sociedad es el ente jurídico resultante de un contrato solemne, celebrado entre dos o más personas, que estipulan poner en común, bienes o industria, con la finalidad de repartir entre si los beneficios que provengan de los negocios a que van a dedicarse. Y el inciso segundo dispone: Tales entidades gozan de personalidad jurídica, dentro de los límites que impone su finalidad, y se consideran independientes de los socios que las integran. Es importante hacer la separación de los que integran una sociedad, es decir, los socios, ya que quienes ostentan tal condición por solo esa circunstancia, no significa que sean comerciantes y así lo dispone el Art. 16 Com; la sociedad misma es una persona diferente que tiene la calidad de comerciante por sí sola, Art. 2, inciso 1º romano II; las sociedades se integran no solamente por comerciantes, no es un requisito legal, sino que pueden estar integradas además por no comerciantes, como en muchos casos sucede. Hay un doble aspecto para analizar la sociedad, como persona y como contrato, como se explica a continuación.

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a) Sociedad como contrato. En el inciso segundo del referido Art. 17, se hace referencia a la sociedad como un contrato solemne. La sociedad surge de un contrato y se regirá por la naturaleza jurídica del acto constitutivo de la misma; los socios para constituirla celebran un contrato, y una vez cumplido el requisito de la inscripción de dicho documento, en el Registro de Comercio, surge una persona jurídica, un ente distinto a los integrantes de la misma, las personas que firmaron el contrato o que comparecieron al acto de celebración de la escritura pública, mediante la cual se celebro el contrato de sociedad. La solemnidad del contrato de sociedad consiste en el otorgamiento de escritura pública, Art. 21 Com.; y, el Art. 22 Com., nos dice el contenido de esa escritura de constitución de sociedad. Considerada como contrato, la sociedad es un contrato de organización que tiene las características siguientes: a) Origina un ente jurídico nuevo, una persona distinta de las partes, a la cual se refieren las obligaciones de éstas; las obligaciones contraídas por cada uno de los socios, no tienen como titulares a los demás socios, sino a la sociedad. b) En consecuencia, lo que para todas las partes es objeto, es decir, las obligaciones que ellas contraen, no puede ser causa para ninguna de ellas, desde luego que la titularidad de tales obligaciones pertenece a un sujeto distinto de las partes; por tanto, la causa está en los beneficios que se persiguen con la creación de este ente jurídico nuevo. c) Por lo tanto, si se invalida la obligación de alguna de las partes, no se sigue necesariamente la invalidez de las obligaciones de las demás; a menos que la participación de la persona cuya obligación se ha invalidado, sea esencial para el funcionamiento del ente tal como contractualmente se ha estructurado. Los elementos de todo contrato son capacidad de las partes, consentimiento de las mismas, objeto y causa. La capacidad para otorgar y suscribir un contrato de sociedad, se regula por las normas generales que determinan la capacidad de contratar y obligarse. Cuando se trate de un comerciante, que suscribe el contrato social dentro del giro de sus negocios, estas reglas serán las que determinan la capacidad para ejercer el comercio. Es conveniente dejar claramente sentado que la participación en una sociedad mercantil, cualquiera que ésta sea, no confiere por sí sola la calidad de comerciante; en estos casos, el comerciante es la sociedad, no los socios individualmente considerados, ya que, en virtud de la personalidad jurídica, sociedad y socio son personas distintas que pueden tener calidades diferentes. 13 / 24

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El consentimiento de las partes implica no solamente la voluntad de contratar una sociedad, sino la de aceptar todos los efectos del contrato, las obligaciones que la calidad de socio imponen y los efectos normativos producidos por el contrato social. El objeto de todo contrato es crear obligaciones a cargo de las partes. Las obligaciones que todo socio contrae, por el pacto social, son las de realizar el aporte al que se ha comprometido, contribuir al manejo de los asuntos sociales en los términos del pacto celebrado y aceptar los efectos normativos del mismo. La obligación de aportar tiene por objeto crear el capital fundacional de la sociedad, es decir, el conjunto de recursos con que la sociedad inicia sus operaciones. Hay dos clases de aporte, el aporte económico y el aporte industrial. El aporte económico generalmente consiste en bienes, ya sea en numerario (dinero en efectivo) o en especie, cuya propiedad se transfiere a la sociedad; el aporte industrial consiste en el trabajo, conocimiento y experiencia del socio; por su propia naturaleza, este tipo de aporte solo puede hacerse en las sociedades de personas, en las sociedades de capital, es indispensable el aporte económico. La causa del contrato social es el deseo de los socios de participar en las utilidades que producirá el negocio que constituye la finalidad de la sociedad; las personas que contratan una sociedad, lo hacen por el deseo de participar en las utilidades del negocio social, por ello aceptan las obligaciones que les impone el pacto social. Consecuencia de esto es que no puede privarse a ningún socio de su participación en las utilidades; tal pacto, traería consigo la carencia de causa de la obligación del socio privado de utilidades, y, como toda obligación carente de causa, ésta sería nula. Pero lo dicho respecto a las utilidades, no puede aplicarse a contrario sensu a las perdidas; es posible que se pacte en una sociedad, que alguien no responda de las perdidas, siempre que dicho pacto solo tenga aplicación entre los socios. Este pacto no sería nulo, porque la participación en las perdidas no puede formar parte de la causa del contrato, ya que nadie hace contratos para perder; pero como la responsabilidad de los socios es parte de la garantía frente a terceros, este pacto no puede invocarse frente a los acreedores sociales. b) Sociedad como persona jurídica. A la sociedad como persona jurídica se refiere el inciso 3º del Art. 17, el cual da a entender que se crea un ente, a través del contrato de sociedad, que tendrá su 14 / 24

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personalidad jurídica y por tanto, sus atributos: nombre, domicilio, nacionalidad; además, capacidad y patrimonio. Esa personalidad jurídica se ejerce dentro de los límites que impone su finalidad, no es absoluta y amplísima, como en el caso de las personas naturales, ya que está determinada por su objeto social, que es lo mismo que la finalidad. La ley exige dos requisitos básicos para que se perfeccione el acto jurídico de constitución de una sociedad, como una forma de comerciante social: primero, otorgar la escritura de constitución, la cual debe ser escritura pública, Art. 21 Com; y segundo, inscribir esa escritura en el Registro de Comercio, siendo que con dicho acto, se perfecciona la personalidad jurídica de la sociedad, Arts. 24 y 25 Com. Es decir, que no basta que se otorgue el contrato para que se forme la persona jurídica, sino que se requiere además, su inscripción en el Registro de Comercio.

c) Sociedades Nulas, Irregulares y de hecho. En aquellos casos en los cuales falta la escritura social, existiendo únicamente un acuerdo verbal entre varias personas que conforman un ente o mediante un contrato privado, existiendo una unión de personas; no hay sociedad en los términos antes descritos, pero si existe una sociedad de hecho de acuerdo a lo señalado en los Arts. 346 y 348 Com. En Art. 346 Com. se regula: Las sociedades que carecieren absolutamente de formalidades para su otorgamiento, no tienen existencia legal, pero la adquirirá al contratar con terceros en los términos que se indica en el Art. 348 Com, según se expone: Las sociedades a que se refieren los artículos anteriores que se hubieren exteriorizado como tales frente a terceros (es decir, que se da por supuesto de que ya hay una relación establecida entre este ente colectivo y terceras personas) tienen personalidad jurídica únicamente en cuanto a lo que les perjudique, pero no en lo que pudiera beneficiarle. Lo que se pretende es proteger intereses de terceros en las relaciones que puedan contraer con esa sociedad de hecho, por ejemplo en el caso de un préstamo otorgado a ese ente colectivo, proporcionándole a terceros que se han vinculado con esa entidad, un medio fácil de cerrar a satisfacción su crédito, pudiendo demandarla, en caso de querer hacer efectiva la deuda. 15 / 24

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Los socios, los administradores y cualesquiera otra personas que intervengan en el funcionamiento de una sociedad de hecho, responderán por las obligaciones de dicha sociedad frente a terceros; en forma personal (cada uno de los que conforman la sociedad son responsables), solidaria (indistintamente se le puede cobrar el total de la deuda a cualquiera del grupo de personas que la conforman) e ilimitada (no importa el valor del aporte de cada uno de los socios, siempre responderán todos frente a una deuda con terceros, independientemente de la cuantía de su aporte, aunque la deuda supere la aportación del socio integrante de la sociedad de hecho), sin perjuicio de las responsabilidades penales en que hubieren incurrido. Entonces tenemos, sociedades de derecho, que son aquellas en las que se han cumplido las solemnidades, como son constituirse por escritura pública y que dicho documento se inscribió en el Registro de Comercio; además, hay sociedades de hecho, que son aquellas que carecen absolutamente de formalidades, ya sea que ha habido un contrato privado o que verbalmente se han puesto de acuerdo de actuar en el comercio en forma colectiva. Por otra parte, en aquellos casos en que se ha otorgado escritura pública con todos los requisitos que exige la ley (Art. 22 Com.), pero no se inscribe ese documento en el Registro de Comercio, el efecto legal de acuerdo al Art. 25 Com., es que no hay personalidad jurídica; simplemente existe un contrato que surte efecto entre las partes y no frente a terceros, porque no se ha constituido una persona jurídica. Esta situación el legislador no la ha considerado muy grave, denominándose ese tipo de ente como sociedad irregular, conforme al Art. 353 Com. En este tipo de sociedades los socios y los administradores tendrán responsabilidad frente a terceros por la falta de inscripción de la sociedad, Art. 355 Com. La falta de inscripción en el Registro de la Escritura Pública hace que la sociedad se convierta en sociedad irregular. Además se consideran también irregulares, las sociedades que realicen actos lícitos, pero que se encuentran fuera de su objeto social, Art. 354 com. En igual situación de irregularidad caen aquellas sociedades que prolonguen su existencia mas allá del plazo fijado en el pacto social, así como aquellas que se encuentren afectadas por cualquier otra causal de disolución y no procedan a subsanarla, Art. 356 Com. Otro caso de sociedad irregular, es el de la sociedad reducida a un solo socio, la cual dejara de existir como tal, si transcurridos tres meses, no se haya traspasado alguna participación social a otra persona; pero la empresa mercantil subsistirá como empresa individual perteneciente al único socio, Art. 357.

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Así mismo, en el Art. 343 Com, se establece que la sociedad que tenga objeto ilícito, es nula, su escritura no puede inscribirse en el Registro de Comercio; en igual situación se encuentran aquellas sociedades que tengan causa ilícita, Art. 344 Com; entonces aquí nos encontramos en los casos de las sociedades nulas. d) Clasificación de las sociedades. El Art. 18 del Código de Comercio establece la clasificación de las sociedades, basada en si se requiere o no confianza personal para la constitución de la sociedad; las sociedades se dividen en sociedades de personas y de capitales; ambas clases pueden ser de capital variable. 1. Son de personas: I. Sociedades en nombre colectivo o sociedades colectivas. II. Las Sociedades en comandita Simple o sociedades Comanditarias Simples. III. Las Sociedades de Responsabilidad Limitada.

2. Son sociedades de Capital: I. Las Sociedades Anónimas. II. Las sociedades en Comandita por Acciones o Sociedades Comanditarias por Acciones.

1. Sociedades de Personas. En el caso de las sociedades de personas, se requiere confianza personal, significa que los socios deben tenerse reciproca confianza. En el Art. 44 Com se dice que la calidad personal de los socios es la condición esencial de la voluntad de asociarse; lo cual significa que toda persona que sea invitada a la formación de una sociedad de personas, se interesa en saber quiénes son los otros con los que se va a asociar, dándose una calificación de las condiciones objetivas, como por ejemplo que sea una persona con buena capacidad de crédito o patrimonial, porque los socios responden por las deudas de la sociedad. La sociedad de personas es una sociedad de cuota, que se caracteriza: a) La confianza personal entre los socios es elemento determinante de la voluntad de asociarse; b) Las participaciones de los socios pueden ser desiguales y no guardan proporcionalidad entre si en cuanto a su cuantía; c) El capital social, en consecuencia, no está dividido 17 / 24

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en partes alícuotas; esta última circunstancia tiene una excepción en la sociedad de responsabilidad limitada (Art. 103 Cm.); y, d) Admite la existencia de socios capitalistas y de socios industriales. Debido a la confianza personal que supone la voluntad de asociarse, se derivan las consecuencias siguientes: a) La cuota social solo puede cederse con el consentimiento de los consocios; esto no se opone a que un socio pueda ceder determinadas ventajas económicas derivadas de su calidad, sin permiso alguno, siempre que conserve la titularidad de su participación. b) El embargo de la cuota social, solamente da al embargante el derecho de retener las utilidades y de retener el importe que obtenga el socio embargado al liquidarse la sociedad. c) La perdida de la confianza, en los casos previstos por la ley, engendra el derecho de excluir a un socio o el derecho de éste de retirarse de la sociedad. Y d) La muerte de un socio no ocasiona la disolución social, si nada se ha dicho en la escritura social, la sociedad subsiste entre los socios supervivientes, debiendo practicarse la liquidación parcial de la misma, a fin de pagar a los herederos del fallecido la participación de su causante en la sociedad; si se pacto la continuación de la sociedad entre los socios supervivientes y los herederos del fallecido, si unos y otros lo quieren así, tal cosa se cumple. 2. Sociedades de Capital. Al contrario de las sociedades de personas, las sociedades de capital no requieren confianza personal para asociarse; en el Art. 126 com se establece que en las sociedades de capitales, la calidad personal de los socios o accionistas, no influye de modo esencial en la voluntad de asociarse. Es decir, los que deciden formar o integrarse a una sociedad de capital, no lo hacen en atención a las calidades o características personales y objetivas que tienen los otros integrantes de la sociedad, eso no les interesa, sino lo que más interesa es el aporte económico, el aporte de capital que cada quien tiene que hacer. La sociedad de capitales es una sociedad por acciones que se caracteriza: 1) La confianza personal entre los socios no es elemento de la voluntad de asociarse; en consecuencia, las participaciones sociales pueden ser objeto de traspaso sin necesidad de aprobación de los consocios. 2) Debido a la circunstancia anterior, este tipo de sociedad permite la documentación de la participación social mediante títulos valores destinados a la circulación; estos títulos reciben el nombre de acciones. 3) En vista de la facilidad de circulación de las acciones, ha sido necesario reglamentar el valor de las participaciones sociales; por ello, el capital social se divide en partes alícuotas, cada 18 / 24

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una de las cuales está documentada por una acción. 4) Por su naturaleza capitalista, este tipo de sociedades no admite la existencia de socios industriales. Podemos decir que con el nombre de acción se conocen tres conceptos diferentes, así: a) La parte alícuota del capital social; b) El conjunto de derechos del accionista; y, c) El titulo valor que ampara o representa esta parte alícuota y estos derechos. Los derechos que la acción confiere, que no pueden ser otros que los que corresponden al socio frente a la sociedad en virtud del contrato, pueden clasificarse en derechos patrimoniales o económicos y derechos sociales o de consecución. Los derechos patrimoniales o económicos son: el derecho a percibir las utilidades que la sociedad produzca, de acuerdo con los requisitos establecidos en el pacto; el derecho de recibir, a la hora de la liquidación social, la parte del haber social que se adjudique a la acción; el derecho de traspasar y gravar la participación social, usándola como medio para obtener el precio de venta o el importe de un crédito; y algunos otros derechos adicionales, como son los derechos de opción a suscribir proporcionalmente nuevas series de acciones que se emitan o series de bonos u obligaciones negociables que se pongan en circulación. Los derechos sociales o de consecución, se reduce a uno solo: el derecho a participar en la administración social, mediante el voto en las asambleas generales, que se conoce como derecho activo de participación. Las acciones se clasifican desde distintos puntos de vista, así: 1) Por los derechos que confieren, en acciones comunes y acciones preferenciales; 2) Por la forma como se emiten o transfieren, en acciones nominativas y acciones al portador; 3) Por los compromisos que puedan acarrear a sus titulares, en acciones pagadas y acciones pagadoras. Son acciones comunes aquellas que confieren los derechos que normalmente tiene todo accionista, tanto en el orden económico como en el orden de consecución. Son acciones preferenciales, aquellas que gozan de alguna preferencia, especialmente en cuanto al reparto de utilidades, cuyos pagos reciben el nombre de dividendos. Esta preferencia, consiste en el derecho a percibir hasta un porcentaje determinado de su valor nominal, en concepto de dividendos, antes que las acciones comunes; es decir, que mientras tal porcentaje no se haya cubierto a las acciones preferidas, las acciones comunes no pueden percibir dividendo alguno. 19 / 24

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Las acciones nominativas se emiten a nombre de persona determinada y se transfieren por endoso seguido del registro en los libros de la sociedad; para tales efectos la sociedad llevara un libro de registro de accionistas. Las acciones al portador, como su nombre lo indica, no se extienden a favor de persona determinada, sino que pertenecen a quien tenga la posesión material de ellas; en consecuencia, para transferirlas basta su simple entrega. Las acciones pagadas son aquellas por las cuales sus titulares han aportado a la sociedad todo su valor; las acciones pagadoras o simplemente acciones suscritas y no pagadas, son aquellas por las cuales sus titulares no han aportado aun la totalidad de su valor, o sea que lo adeudan todo a la sociedad o que adeudan a la misma, una parte de dicho valor. La suscripción es el acto por el cual la persona que concurre a constituir la sociedad de capitales, toma cierto número de acciones y se compromete a aportar el valor correspondiente. El pago de la aportación se denomina también exhibición, en consecuencia, capital pagado y capital exhibido son sinónimos. El nombre llamamiento, que se aplica también al pago de la suscripción, tiene el sentido de la prevención que el pacto social o los organismos de la sociedad a los cuales corresponde, hacen al suscriptor para que pague el capital adeudado o una cuota de él.

3. Sociedades cooperativas. En el caso de las sociedades cooperativas, mencionadas en el Art. 19 Com, tomando en cuenta la clasificación del Art. 18 Com en sociedades de personas y de capitales, estas se regirán a las disposiciones que correspondan a la especie de sociedad que hayan adoptado en su constitución. La sociedad cooperativa tiene los lineamientos generales, en cuanto a su estructura se refiere, de la sociedad mercantil; en consecuencia se constituye por escritura pública; se modifica, disuelve y liquida en la misma forma; se inscribe en el Registro de Comercio; y en general, le son aplicables las regulaciones del Código de Comercio en cuanto a su funcionamiento, siempre que sean compatibles con su propia naturaleza.

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Las sociedades cooperativas pueden ser de dos clases; sociedades cooperativas por cuotas y sociedades cooperativas por acciones; en las primeras, el capital está integrado como en las sociedades de personas, y la voluntad de asociarse supone confianza personal entre sus miembros; en las segundas, el capital está estructurado como en las sociedades de capitales, las participaciones sociales se documentan con títulos valores y la voluntad de asociarse no supone confianza personal entre sus miembros. Las sociedades cooperativas pueden adoptar la forma colectiva, la comanditaria simple, la de responsabilidad limitada, la anónima o la comanditaria por acciones; por lo que la sociedad cooperativa no es una forma autónoma, sino que es una forma de sociedad que adopta cualquier tipo. Este tipo de sociedades se rigen por las reglas establecidas en el Art. 19 Com y se debe agregar a la razón social o denominación, en su caso, la palabra “sociedad cooperativa de responsabilidad limitada o ilimitada”, según corresponda, siendo un agregado especial que tiene que llevar el nombre de la sociedad.

3. AUXILIARES DE LOS COMERCIANTES. Se conoce con el nombre de auxiliares de comercio, a aquellas personas que intervienen en los negocios mercantiles sin ser comerciantes; o sea que no son los titulares de empresa mercantil, sino quienes colaboran con estos en el ejercicio del comercio. Son personas que cooperan con el comerciante, pero son subordinados a este por medio de un contrato laboral, civil o mercantil. Realizan actividades mercantiles por cuenta y nombre del comerciante, no ejerciendo en nombre propio, siendo subordinados del comerciante. Entre los distintos tipos de auxiliares de comercio tenemos: 1. Los que forman parte de la empresa: a) Factor o Gerente. Son factores, quienes dirigen por cuenta ajena una empresa, una rama especial de ella o un establecimiento de la misma; el solo nombramiento de un factor lo faculta para 21 / 24

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realizar todas las actividades concernientes al objeto de la empresa o del establecimiento. Arts. 365 y 366 com. El gerente es el apoderado general del comerciante, que tiene a su cargo la dirección de una empresa o de un establecimiento y que negocia y contrata a nombre y por cuenta de aquel. En la práctica es poco usual que se utilice el nombre de factor, generalmente se le denomina gerente o administrador. Arts. 365 a 377 Com. b) Dependiente. Son las personas a quienes el comerciante encomienda el desempeño constante, en su nombre y por su cuenta, de alguna o algunas gestiones de tráfico propias de su empresa o establecimiento de su propiedad. Los dependientes encargados de ventas tienen facultad para percibir dentro del establecimiento, el pago del precio de las mercancías vendidas, a no ser que tal precepción se reserve a una caja o establecimiento especial, Art. 378 com. Son los empleados subalternos de los negocios mercantiles; se presume que tienen las facultades necesarias para tratar los negocios que les corresponden, dentro del cumplimiento de sus obligaciones. Arts. 378 a 383 Com. c) Agente de comercio dependiente. Son las personas que, en calidad de empleados, promueven en una región determinada, los negocios del principal; sus facultades pueden ser más o menos extensas, aunque por regla general no se presume que puedan contratar a nombre del principal, cobrar a nombre de este, conceder plazos o descuentos. Gozan de exclusividad, salvo pacto en contrario; pero de igual manera, no pueden servir de agentes a varios principales; son empleados de una sola empresa, salvo autorización expresa de ésta. El agente dependiente se remunera normalmente a base de comisión, de lo cual se deducen los gastos de mantenimiento de la agencia. Arts. 384 a 391 Com. 2. Los que actúan independientemente: a) Agente representantes o distribuidores. Son aquellas personas que actúan por su cuenta y riesgo, representando a sus principales en una zona determinada; el ejercicio de este tipo de agencia se asemeja a una profesión liberal; el agente representante desempeña un papel similar al del 22 / 24

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profesional y sus principales, a los de la clientela. En consecuencia el Agente representante puede representar a la vez varios principales, salvo que se haya pactado otra cosa, con la única limitación de que no puede ser agente a la vez de dos empresas competidoras, esta limitación la impone la ética mercantil. Según se pacte el agente puede gozar de exclusividad o no en su zona; sus facultades como representante del principal se regulan por el contrato de agencia, pero en términos generales es similar a las del agente dependiente, salvo que el representante no es empleado del principal. Arts. 392 a 399 Com. b) Agentes Intermediarios. Son aquellos que intervienen ocasionalmente en los negocios de los comerciantes; no hay pues una relación permanente entre el agente intermediario y las personas cuyos negocios promueve. En vista de existir esta relación, puede promover simultáneamente negocios de firmas competidoras, pues su intención es puramente ocasional. El agente intermediario está obligado a hacer saber a todas las partes, las condiciones del negocio y abstenerse de promover negocios que puedan perjudicar a las partes, especialmente por la insolvencia de cualesquiera de ellas. Está obligado a llevar la documentación necesaria para poder proporcionar a las partes todos los informes que necesitan sobre los negocios en que haya intervenido. Arts. 400 a 410 Com. c) Corredores. Son aquellos auxiliares que actúan en forma independiente y habitual, se dedican a poner en contacto a los interesados en la conclusión de un negocio, sin estar ligados a ninguna de las partes por relaciones de colaboración, dependencia o representación. El corredor es un agente intermediario o comisionista que goza de la fe pública del Estado, a fin de certificar los negocios en que interviene. El corredor, en consecuencia, es un funcionario público, porque puede interponer la fe pública en materia de comercio; precisamente por esta facultad, el corredor debe obtener una autorización especial, demostrando que tiene ciertas cualidades personales de capacidad y solvencia, debiendo rendir una fianza para responder de los perjuicios que pueda causar a terceros en el ejercicio de sus funciones. Como ejemplo de estos tenemos las Casas Corredoras de Bolsa que actúan como intermediarios en operaciones bursátiles realizadas en la Bolsa de Valores y en la Bolsa de Productos, conforme a las leyes que regulan esas materias.

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d) El Comisionista. Son las personas que por cuenta ajena realizan actividades mercantiles, actuando por encargo a cambio de una remuneración y reembolso de gastos. Son aquellas personas que intervienen en los negocios ajenos por cuenta propia. El comisionista no es representante del comitente, sino simplemente la persona que prepara el negocio y acerca a las partes, las cuales al momento de formalizarlo intervienen directamente. Art. 1106 Com. Básicamente es el mismo agente intermediario. Arts. 400 a 410 Com.

CIUDAD UNIVERSITARIA, 24 DE FEBRERO DE 2014.

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