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• Gabriel Vargas Cartera

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INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................... 11 A) INICIO DE LOS PROCEDIMIENTOS PARA ACORDAR CONVENIOS JUDICIALES PREVENTIVOS Y LA SUSPENSIÓN DE LAS ACCIONES JUDICIALES EN CONTRA DEL DEUDOR.................................. 19 B) SITUACIÓN DE LOS SUMINISTROS; FINANCIAMIENTO Y VENTAS DE ACTIVOS DURANTE LA TRAMITACIÓN DE LOS CONVENIOS JUDICIALES PREVENTIVOS ................................................... 21 C) PARTICIPACIÓN DE LOS ACREEDORES GARANTIZADOS EN LOS CONVENIOS JUDICIALES ..... 24 D) LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES ........................................................................................... 24 E) SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN DE QUIEBRA ............................................................................. 25 F) RÉGIMEN DE DEFENSA DEL DEUDOR ........................................................................................ 26 G) DISPOSICIONES SOBRE REALIZACIÓN DE ACTIVOS .................................................................. 31 H) PERFECCIONAMIENTO EN DISPOSICIONES REFERIDAS AL PAGO DEL PASIVO ........................ 32

a) Cuenta Final de Administración ........................................................................................ 33 b) Garantía de Fiel Desempeño............................................................................................. 35 c) Realización Simplificada ..................................................................................................... 37 d) Juntas de Acreedores ......................................................................................................... 38 e) Otros ...................................................................................................................................... 39 i) El tratamiento del deudor persona natural ............................................................................ 39 k) Normativa internacional aplicable a los Procesos de Quiebras y Convenios ................ 42 l) Delitos Concursales.................................................................................................................. 43 CAPÍTULO I PRINCIPIOS FORMATIVOS DE LA LEY Nº 20.720 ........................................................... 45 1. Principio de Bilateralidad de la Audiencia ............................................................................ 45 2. Principio de Inmediación......................................................................................................... 47 3. Preeminencia de la Función Jurisdiccional.......................................................................... 48 4. Justicia Especializada ............................................................................................................. 53 5. Economía procesal y celeridad ............................................................................................. 54 Capítulo II Normativa general del procedimiento concursal ...................................................... 57 1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY ............................................................................................ 57 2. DEFINICIONES ............................................................................................................................ 59 3. COMPETENCIA Y RECURSOS ..................................................................................................... 59 4. RECURSOS, EMPLAZAMIENTOS O NOTIFICACIONES; INCIDENTES Y CÓMPUTO DE PLAZOS ... 61 Capítulo III El procedimiento concursal de reorganización ....................................................... 63 1. ÁMBITO DE APLICACIÓN ............................................................................................................. 63 2. INICIO DEL PROCEDIMIENTO ...................................................................................................... 64 2.1. Nominación del Veedor ................................................................................................... 65 2.2. Notificación del Veedor, aceptación y certificado de nominación ............................. 66 2.3. Actuación del Órgano Jurisdiccional ............................................................................. 67 3

a) La Protección Financiera Concursal y su ampliación ................................................ 75 b) Intervención de la Empresa Deudora ........................................................................... 80 c) Otras menciones que contiene la Resolución de Reorganización establecida en el artículo 57 .............................................................................................................................. 82 3. OBJETO DE LA PROPUESTA DE ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL ............................ 90 3.1. Acuerdos de Reorganización Judicial por clases o categorías de acreedores ...... 92 3.2. Propuestas alternativas de Acuerdo de Reorganización Judicial ............................. 93 3.3. Posposición del pago a acreedores Personas Relacionadas ................................... 94 3.4. Diferencias entre acreedores de igual clase o categoría ........................................... 95 3.5. Constitución de garantías en los Acuerdos de Reorganización Judicial ................. 95 3.6. Otros contenidos u objetos del Acuerdo de Reorganización Judicial ...................... 96 a) Prohibición de repartos ................................................................................................... 96 b) Alcance tributario de las estipulaciones del Acuerdo de Reorganización Judicial 97 b.1. Relativo al Impuesto a las Ventas y Servicios - IVA ........................................... 97 b.2. Relativo a la Ley sobre Impuesto a la Renta ..................................................... 100 3.7. Cláusula arbitral en Acuerdos de Reorganización Judicial ...................................... 102 3.8. De la Intervención del Acuerdo y la participación de la Comisión de Acreedores103 1. Composición y Designación de la Comisión ............................................................. 104 2. Facultades de la Comisión de Acreedores del Convenio ........................................ 105 3. Forma de funcionamiento y honorarios de la Comisión .......................................... 106 4. DE LA CONTINUIDAD DEL SUMINISTRO, VENTA DE ACTIVOS Y NUEVOS RECURSOS DURANTE LA PROTECCIÓN FINANCIERA CONCURSAL ................................................................................ 106 4.1. Continuidad del suministro ............................................................................................ 106 4.2. Operaciones de comercio exterior ............................................................................... 109 4.3. Venta de activos ............................................................................................................. 110 4.4. Créditos operacionales .................................................................................................. 111 4.5. La actuación del Veedor en estas operaciones ......................................................... 112 5. ACREEDORES COMPRENDIDOS EN LOS ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL .......... 113 5.1. Procedimiento de determinación del pasivo. Verificación y objeción de créditos 114 5.1.1. La verificación de créditos ..................................................................................... 115 5.1.2. La objeción de créditos .......................................................................................... 115 5.2. Impugnación de créditos ............................................................................................... 117 5.3. Nómina de acreedores con derecho a voto ............................................................... 119 6. PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL ............. 120 6.1. La presentación de la propuesta y su retiro ............................................................... 120 6.2. Acuerdo de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta ................................................................................................................................. 121 4

6.3. Procedimiento de registro de firmas ............................................................................ 123 6.4. Ausencia del Deudor en la Junta de Acreedores ...................................................... 123 6.5. Suspensión de la Junta de Acreedores ...................................................................... 124 6.6. Modificación y notificación del Acuerdo ...................................................................... 125 7. IMPUGNACIÓN Y APROBACIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL.................... 126 7.1. Procedimiento de impugnación .................................................................................... 126 a) Causales para impugnar el Acuerdo .......................................................................... 126 b) Plazo para impugnar el Acuerdo ................................................................................. 131 c) Audiencia única de resolución de impugnaciones.................................................... 132 d) Nueva propuesta de Acuerdo ...................................................................................... 132 7.2. Aprobación y vigencia del Acuerdo de Reorganización Judicial............................. 133 a) Modalidad de aprobación ............................................................................................. 133 b) Vigencia del Acuerdo y formalización ........................................................................ 134 8. EFECTOS DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL ..................................................... 135 8.1. Efectos sobre los créditos ............................................................................................. 135 8.2. Procedimiento para la determinación de los bienes no esenciales para la continuidad del giro de la Empresa Deudora y participación de los acreedores garantizados por estos bienes, en el Procedimiento de Reorganización ..................... 136 8.3. Efectos del Acuerdo de Reorganización Judicial en las obligaciones garantizadas del Deudor ............................................................................................................................... 139 a) Obligaciones garantizadas con bienes de propiedad de la Empresa deudora o de terceros, declarados como esenciales para el giro de la Empresa Deudora ........... 139 b) Obligaciones garantizadas con cauciones personales............................................ 139 9. EL RECHAZO DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL................................................ 140 10. LA NULIDAD Y DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL........................................................................................................................................ 141 10.1. Nulidad del Acuerdo..................................................................................................... 141 10.2. Acción de incumplimiento ........................................................................................... 143 10.3. Procedimiento de declaración de nulidad e incumplimiento del Acuerdo ........... 144 10.4. Inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación ................................................ 145 11. ACUERDO DE REORGANIZACIÓN EXTRAJUDICIAL O SIMPLIFICADO .................................... 145 11.1. Legitimación y competencia ....................................................................................... 146 11.2. Formalidades y objeto del acuerdo ........................................................................... 146 11.3. Normas aplicables y requisitos para la apertura de este procedimiento ............. 147 11.4. Actuación del órgano Jurisdiccional .......................................................................... 147 a) Protección financiera concursal .................................................................................. 147 b) Restricciones para la Empresa Deudora ................................................................... 148 5

11.5. Quórum de aprobación ................................................................................................ 149 11.6. Publicidad, impugnación, aprobación judicial del Acuerdo y sus efectos ........... 149 11.7. Nulidad e Incumplimiento del Acuerdo Simplificado ............................................... 152 CAPÍTULO IV EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE LIQUIDACIÓN .................................................. 153 1. CAUSALES DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA ......................................................................... 153 • Antecedentes que se deben acompañar para solicitar la liquidación voluntaria ....... 155 a) Bienes de la Empresa Deudora .................................................................................. 156 b) Valor estimativo de los bienes ..................................................................................... 157 c) Memoria del mal estado de los negocios ................................................................... 158 d) Estado de deudas.......................................................................................................... 159 e) Nómina de trabajadores ............................................................................................... 159 2. LA LIQUIDACIÓN FORZOSA ....................................................................................................... 162 2.1. Causales .......................................................................................................................... 162 a) Artículo 43 Nº 1 del Libro IV del Código de Comercio ............................................. 162 b) Artículo 117 Nº 1 de la Ley Nº 20.720 ........................................................................ 167 c) Tratamiento de las garantías personales ................................................................... 167 d) Artículo 43 Nº 2 del Libro IV del Código de Comercio ............................................. 184 e) Artículo 117 Nº 2 de la Ley Nº 20.720 ........................................................................ 185 f) Artículo 43 Nº 3 del Libro IV del Código de Comercio y artículo 117 Nº 3 de la Ley Nº 20.720 ............................................................................................................................. 189 2.2. El juicio de oposición ..................................................................................................... 191 2.2.1. El Recurso Especial de Reposición como defensa ........................................... 192 2.2.2. El Recurso Especial de Reposición y su idoneidad jurisdiccional................... 193 2.2.3. Opciones del Deudor en la Audiencia Inicial (art. 117 Ley Nº 20.720) ........... 201 2.2.4. Tramitación de la oposición como defensa ......................................................... 205 3. LA DETERMINACIÓN DEL PASIVO ............................................................................................. 207 i. Materialidad.......................................................................................................................... 209 ii. Notificación .......................................................................................................................... 210 iii. Impulso procesal ............................................................................................................... 210 iv. Dificultades para alegar el abandono del procedimiento ............................................ 210 4. ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA .......................................................................... 216 4.1. El Leasing y la quiebra. Un panorama desalentador ................................................ 217 a) Terminación del AOC .................................................................................................... 218 b) Cuidado del bien ............................................................................................................ 218 c) Verificación de créditos ................................................................................................. 219 d) Litigios ............................................................................................................................. 220 6

4.2. Regulación expresa ....................................................................................................... 220 a) Necesidad de incautar .................................................................................................. 221 b) Efecto de la Resolución de Liquidación ..................................................................... 222 c) Opciones de la Junta de Acreedores.......................................................................... 223 d) Verificación ..................................................................................................................... 224 5. REALIZACIÓN DE LOS ACTIVOS ................................................................................................ 225 a) Artículo 122 del Libro IV del Código de Comercio ....................................................... 227 b) Artículo 123 del Libro IV del Código de Comercio ....................................................... 232 c) Artículos 207 y siguientes de la Ley Nº 20.720............................................................. 234 • Oferta de compra directa ................................................................................................ 236 • Venta como unidad económica ..................................................................................... 238 • Sentido y alcance del artículo 219 de la Ley Nº 20.720 ............................................ 245 6. TÉRMINO DEL PROCEDIMIENTO ............................................................................................... 248 Capítulo V Procedimientos concursales aplicables a la persona deudora ........................... 250 INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 250 1. EL PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN .............................................................................. 252 1.1. Rol de la Superintendencia ........................................................................................... 253 1.2. Requisitos para dar curso al Procedimiento de Renegociación ............................. 254 1.3. Sujeto activo .................................................................................................................... 255 1.4. Tramitación del Procedimiento de Renegociación .................................................... 255 a) Examen de Admisibilidad: ............................................................................................ 255 b) Resolución de Admisibilidad: ....................................................................................... 256 c) Audiencia de Determinación del Pasivo:.................................................................... 256 d) Audiencia de Renegociación: ...................................................................................... 257 e) Audiencia de Ejecución: ............................................................................................... 258 f) Aspectos finales del Procedimiento de Renegociación: ........................................... 261 g) Situaciones previstas en los artículos 273 y 282 de la nueva ley:......................... 261 2. EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN DE LA PERSONA DEUDORA ....................................... 262 2.1. La Liquidación voluntaria de la Persona Deudora..................................................... 262 2.2. La liquidación forzosa de la Persona Deudora .......................................................... 263 Capítulo VI Acciones revocatorias concursales ........................................................................ 265 1. ASPECTOS GENERALES SOBRE LAS ACCIONES DE TUTELA DEL PATRIMONIO ...................... 265 1.1. Medidas de conservación del patrimonio (medidas conservativas) ....................... 265 Su relación con la normativa concursal .......................................................................... 267 1.2. El beneficio de separación patrimonial ....................................................................... 267 a) Concepto y reconocimiento normativo ....................................................................... 267 7

b) Su relación con la normativa concursal ..................................................................... 268 1.3. La acción oblicua o subrogatoria ................................................................................. 269 a) Concepto y reconocimiento normativo ....................................................................... 269 b) Legitimación activa; titularidad de la acción .............................................................. 271 c) Requisitos de la acción oblicua ................................................................................... 272 i. Respecto a la persona del acreedor ........................................................................ 272 ii. Respecto al crédito del acreedor que ejerce la acción ........................................ 272 iii. Respecto a la persona del deudor .......................................................................... 273 iv. Respecto de los derechos y acciones que se ejercen por cuenta del deudor 273 d) Efectos de la interposición de la acción ..................................................................... 273 e) El ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria ........................................................ 274 i. Los derechos de prenda, usufructo y retención ..................................................... 275 ii. El arrendamiento ........................................................................................................ 276 iii. Pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de tercero.................................... 277 iv. Repudio de donación, herencia o legado en perjuicio de los acreedores ....... 277 f) Su relación con la normativa concursal ...................................................................... 278 1.4. La acción pauliana o revocatoria ................................................................................. 279 a) Concepto y reconocimiento normativo ....................................................................... 279 Requisitos para el ejercicio de la acción pauliana .................................................... 281 (i) Perjuicio................................................................................................................... 284 (ii) Mala fe .................................................................................................................... 285 Efectos de la acción pauliana....................................................................................... 286 b) Antecedentes históricos y su origen ........................................................................... 287 c) Naturaleza jurídica ......................................................................................................... 291 i. Teoría de la nulidad .................................................................................................... 291 ii. Teoría de la acción reparatoria ................................................................................ 292 iii. Teoría de la inoponibilidad ....................................................................................... 292 d) La acción pauliana y la acción oblicua o subrogatoria ............................................ 294 2. LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES ..................................................................... 296 2.1. La revocabilidad objetiva ............................................................................................... 298 2.1.1. Actos que se califican como revocables en términos objetivos ....................... 298 2.1.2. Actos o contratos ejecutados o celebrados a título gratuito o con personas relacionadas ........................................................................................................................ 300 2.1.3. La actuación jurisdiccional ..................................................................................... 301 2.2. La revocabilidad subjetiva ............................................................................................. 302 2.3. La revocabilidad en cuanto a las reformas a los pactos o estatutos sociales ...... 305 8

2.4. La revocación de los actos ejecutados o contratos celebrados por una Persona Deudora ................................................................................................................................... 306 3. PROCEDIMIENTO PARA LA INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN ..................................................... 306 3.1. Aspectos generales del procedimiento y competencia ............................................ 306 3.2. La sentencia de revocabilidad y sus efectos.............................................................. 307 3.3. Recurso que se puede deducir en contra la sentencia de revocabilidad .............. 308 3.4. Costas y recompensas .................................................................................................. 308 3.5. Efectos de la revocabilidad respecto de terceros. Artículo 294 .............................. 310 Capítulo VII Insolvencia Transfronteriza..................................................................................... 311 1. REGULACIÓN VIGENTE HASTA LA DICTACIÓN DE LA LEY Nº 20.720 ..................................... 311 2. NECESIDAD DE CONTAR CON UNA NORMATIVA QUE REGULE LOS SUPUESTOS DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA Y PROPUESTA A PARTIR DE LA LEY MODELO DE UNCITRAL ...................................................................................................................................................... 313 3. ASPECTOS GENERALES Y PRINCIPALES INSTITUCIONES QUE ACTÚAN ................................. 315 3.1. Objetivo ............................................................................................................................ 315 3.2. Ámbito de aplicación ...................................................................................................... 316 3.3. Igualdad de acreedores ................................................................................................. 318 3.4. Representación de procedimientos nacionales en el extranjero ............................ 318 3.5. Reconocimiento de un procedimiento extranjero en Chile ...................................... 319 3.6. Cooperación y comunicación entre tribunales y representantes extranjeros ....... 320 4. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO ................................................... 321 Capítulo VIII Delitos concursales ................................................................................................. 324 INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 324 1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONCURSALES ................................................ 325 a) Teorías Colectivas ............................................................................................................. 327 b) Teorías Individualistas ...................................................................................................... 328 2. CLASIFICACIÓN DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES...................................................................... 330 a) Normas que protegen la integridad del patrimonio y el principio de la subrogación real del activo de la Empresa Deudora............................................................................... 331 a.1. Bienes jurídicos que se protegen............................................................................. 332 a.2. La conducta típica y el sujeto activo ........................................................................ 332 a.3. La culpabilidad ............................................................................................................ 334 a.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis ........................................................ 335 b) Normas que protegen el Derecho de prenda o garantía general .............................. 336 b.1. Bienes jurídicos que se protegen............................................................................. 337 b.2. La conducta típica y el sujeto activo ........................................................................ 338 b.3. La culpabilidad ............................................................................................................ 339 9

b.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis ........................................................ 340 c) Normas que protegen el derecho a la información fidedigna en los procesos concursales ............................................................................................................................. 340 c.1. Bienes jurídicos que se protegen ............................................................................. 343 c.2. La conducta típica y el sujeto activo ........................................................................ 345 c.3. La culpabilidad ............................................................................................................ 346 c.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis ......................................................... 347 d) Normas que protegen la probidad y correcta ejecución de las labores de los agentes concursales ............................................................................................................................. 347 d.1. Bienes jurídicos que se protegen............................................................................. 349 d.2. La conducta típica y el sujeto activo ........................................................................ 349 d.3. La culpabilidad ............................................................................................................ 352 d.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis ........................................................ 353 e) Normas que protegen el principio de la par condictio creditorum o posición de igualdad que debe existir entre los acreedores ................................................................. 353 3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES Y OTROS PARTÍCIPES................. 356 4. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL ........................................................................................ 357 5. EFECTOS DEL ALZAMIENTO DE LA LIQUIDACIÓN POR UN ACUERDO DE REORGANIZACIÓN ALZATORIO EN MATERIA PENAL ................................................................................................... 359 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................................... 361 1. AUTORES Y OBRAS................................................................................................................... 361 2. OTRAS PUBLICACIONES ........................................................................................................... 367 3. INFORMES Y ESTUDIOS: ........................................................................................................... 370 4. MEMORIAS DE PRUEBA Y ENTREVISTAS PUBLICADAS ............................................................ 372 5. JURISPRUDENCIAS ................................................................................................................... 373

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INTRODUCCIÓN

Las normas jurídicas de cualquier naturaleza tienen una esencia reactiva, vale decir, intentan dar tratamiento normativo a un determinado fenómeno advertido en la realidad, el que ha sido considerado por el legislador como objeto necesario de regulación sistémica. Algo bastante similar puede verse al retroceder en el tiempo y asumir el estudio de los elementos de hecho que motivaron, en primer término, la promulgación de la Ley Nº 18.175 sobre Quiebras de 1982, que pasó a formar parte del Libro IV del Código de Comercio. Desde el año 1970 en adelante, comenzó a gestarse una crisis económica a escala mundial que tuvo como fuente, entre otros factores, el aumento progresivo en el precio del “petróleo”, decretado por la OPEP. Ese mayor valor en el precio del crudo constituyó un fuerte golpe a las naciones más industrializadas, las cuales, para asumir la continuidad de sus actividades productivas, reclamaron créditos a la banca internacional. Este escenario, en principio, fomentaba la colocación, toda vez que los países productores de petróleo contaban con grandes recursos derivados del combustible, los que eran entregados a las entidades financieras en distintos instrumentos de renta1. Estas instituciones, en consecuencia, necesitaban efectuar préstamos para incentivar su propio giro, lo que en definitiva incrementó significativamente el acceso al crédito en todos los estamentos, aumentándose paralelamente la liquidez disponible dentro del mercado financiero y, por ende, disminuyeron los requerimientos técnicos para aprobar colocaciones. Nuevamente, en 1979, el petróleo aumentó su valor, pero en esta oportunidad las economías de mayor envergadura optaron por políticas de contracción, aumentando las tasas de interés y desincentivando el consumo derivado de importaciones (exportaciones frutícolas chilenas, por ejemplo). En paralelo, Chile veía con desesperación cómo su deuda 1

Datos, cifras y tratamientos más detallados pueden revisarse en Brock, Philip L. Transforming Bad Banks into Good Banks: Lessons from the Chilean Financial Crisis. Washington, Department of Economics, University of Washington, 2009; Shoemaker, Luke. La Crisis Financiera de 1982-1983 en Chile: Orígenes, Intervención, Efectos e Implicancias para el Modelo Neoliberal. Santiago, ISP Project, 2009.

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externa aumentaba dramáticamente y sufría con la caída sostenida en el precio del cobre2, teniendo que incorporar un tipo de cambio fijo pero irreal, favoreciendo la asunción de deuda interna en moneda norteamericana, más apreciada y estable que el peso; la tasa de desempleo oficial llegaba en 1981 al 24% 3 y el porcentaje de recuperación de crédito bancario caía en picada4. Concursalmente, tuvo lugar un hecho particularmente significativo y que incidiría en la necesidad de dar un giro en la legislación pertinente, a saber: la quiebra de la Compañía Refinería de Azúcar Viña del Mar S.A. (CRAV), en mayo de 1981. Se trataba de la principal industria azucarera nacional que mantenía pasivos con una serie de instituciones bancarias y donde el nivel de endeudamiento era sorprendentemente superior a lo que la Compañía podía razonablemente soportar. Los estudios financieros develaron que CRAV obtenía créditos con facilidad —quizá demasiada—, casi al solo requerimiento

verbal

de

su

gerencia,

evidenciando

una

realidad

que

lamentablemente no era un caso aislado: el nivel de endeudamiento de la industria nacional general era tan elevado que las opciones de recuperación efectiva eran bajísimas, escenario que se veía agravado con el ingreso de Chile, junto con otros países de la región a un ciclo recesivo. Es cierto, sin embargo, que buena parte de la bancarrota de la azucarera puede legítimamente atribuirse a una inesperada y brutal disminución en el valor proyectado de precios del azúcar, situación que, grosso modo, obligó a la Compañía a vender sus existencias a precios menores a aquellos pagados para abastecerse5. Como fuere, el caso tuvo un enorme impacto nacional y facilitó la aparición de una insolvencia en cadena, vale decir, situaciones en que operadores vinculados a CRAV entraron en cesación de pagos, sea por la vía de perder a su único o principal cliente o por el camino de

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El cobre, nuestro principal activo exportador al menos en ese entonces, presentó variaciones que se inician en 1978, oportunidad en que el precio promedio hasta diciembre de ese año alcanzaba los 80 centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, en circunstancias que en 1982 el precio de la libra del metal rojo llegaba tan sólo a 48,7 centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica. 3 Suele indicarse que, extraoficialmente, las cifras reales de desempleo se empinaban por sobre el 26%, al menos en Santiago, donde ese porcentaje era mayor en dos puntos aproximados a los valores existentes en regiones. 4 Un exhaustivo análisis de la realidad nacional chilena en esos días puede verse en Harberger, Arnold C. La Crisis Cambiaria Chilena de 1982. Santiago, Universidad Católica de Chile, Cuadernos de Economía, Año 21, número 63, pp. 123 a 136. 5 Un muy buen trabajo compilatorio, que además fue confeccionado como material docente, puede leerse en Bravo Herrera, Fernando. Caso CRAV S.A. Santiago, Escuela de Negocios de la Universidad de Chile, Documentos de Trabajo, Material Docente, 2002.

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hacer imposible la continuación del negocio frente al crédito incobrable existente contra la azucarera. Procesalmente, si bien la Ley Nº 18.175 sobre Quiebras fue publicada en la edición del Diario Oficial el 28 de octubre de 1982, su entrada en vigencia efectiva fue posterior, en virtud de la supeditación de la misma a la publicación de la primera Nómina Nacional de Síndicos, fechada el 10 de febrero de 1983. Con todo, conforme al artículo 1º transitorio de la citada Ley Nº 18.175, todas las falencias presentadas o solicitadas antes del 21 de febrero de 1983, seguirían siendo sustanciadas conforme a la Ley Nº 4.558. Hasta entonces, el avance de la nueva legislación fue, entre otras cosas, reemplazar a la Sindicatura General de Quiebras (SGQ) en cuanto organismo auxiliar de los tribunales de justicia, cuya finalidad era administrar y realizar los activos del fallido, procediendo también al pago de los pasivos, por los denominados Síndicos Privados de Quiebras. Entre las razones que justificaron la nueva legislación, que dicho sea de paso venía a reinstaurar un régimen de administración concursal privado que la Ley Nº 4.558 había eliminado, podemos destacar: a) El sostenido aumento en la sustanciación de bancarrotas. La realidad imperante hacía imprescindible la incorporación de nuevos actores, en el entendido que la SGQ sencillamente no daba abasto para el cumplimiento de su función. Si a ello se le agrega la débil situación financiera incluso del Estado chileno, parecía poco apropiado cargar aún más las arcas fiscales mediante aumentos significativos en la dotación administrativa, optándose por la fórmula de remitir la administración del concurso a las manos de privados; b) La crisis económica imperante en Chile. El desalentador panorama que se observaba

en

nuestro

país

asumía

ribetes

de

colapso

financiero

cuando, posteriormente, la ciudadanía tomó conocimiento de la insolvencia de al menos cuatro bancos de la nación, los que tuvieron que ser intervenidos por la autoridad. Así, los cambios a la legislación concursal existente en esos días eran imprescindibles y debían direccionarse justamente a los defectos concretos que se advertían en tal coyuntura: “La actual Ley de Quiebras, que está vigente desde hace 30 años, obedeció a un momento histórico muy diferente del actual como lo fue la crisis de principios de la década de los 80. La economía del mundo 13

globalizado de hoy es mucho más dinámica y competitiva, por lo que nuestro sistema concursal requiere de una nueva legislación. En efecto, las economías modernas priorizan en sus legislaciones concursales la continuidad de la empresa y del empleo, en la medida en que ésta sea viable, por sobre la liquidación de la empresa y consecuente pérdida del empleo”6. La incorporación de privados en la gestión, así como algunos perfeccionamientos en la forma de liquidación de los activos y un tratamiento diferente a lo que conocemos como deudor calificado, iban en la línea de preferir o hacer prevalecer la óptica liquidadora muy por encima de la visión reorganizadora. En efecto, incluso desde una mera observación de técnica legislativa, vemos que la preeminencia de la quiebra por sobre sus alternativas concursales era notoria, partiendo desde el nombre mismo de la Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, tanto en el articulado particular, la profundidad en el tratamiento de diversos aspectos, entes partícipes e incluso desde el simple orden consecutivo de texto. La percepción del legislador de la época era instar por la más breve y acotada discusión posible, a efectos de incentivar una realización veloz y efectiva de los bienes del fallido, buscando un próximo y expedito reingreso de los mismos al flujo de la economía. Así, en términos más coloquiales, la crisis nacional no nos daba tiempo para discutir acerca de opciones tendientes a mantener viva la empresa o a encontrar fórmulas de viabilidad, sino que la urgencia del presente y la enorme cantidad de casos exigía liquidar y pagar, realizar y repartir, todo, en el menor tiempo posible. c) La necesidad de aumentar el porcentaje de recuperación del crédito. Si bien, como lo veremos más adelante en esta misma obra, este propósito no se vio satisfactoriamente cumplido con el Libro IV del Código de Comercio, lo cierto es que con anterioridad a su dictación, mejor, de la dictación de la Ley Nº 18.175, el paisaje era aún más desolador. Si bien nos ha sido imposible acceder a cifras oficiales, informalmente podemos aventurar que, a finales de la década de los 70, el porcentaje de recuperación de créditos en una quiebra oscilaba entre un 14% y 17%. Era, por ende, insoslayable contar con un sistema más eficaz, que instara por una venta acelerada y que tuviera los incentivos idóneos en tal dirección. 6

Montenegro Araneda, Josefina. Superintendenta de Quiebras, actual Superintendenta de Insolvencia y Reemprendimiento. Entrevista concedida al medio Dinero -Inversión y Consumo-, donde fundamenta la necesidad de modificar la Ley Concursal chilena vigente al mes de agosto de 2012, cuando se publica esta entrevista. Disponible en www.emb.cl, consultada en marzo de 2014.

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En definitiva, la Ley Nº 18.175, que pasó a formar parte del Libro IV del Código de Comercio, fue lo que suele denominarse como una norma hija de su tiempo. Sus disposiciones eran lo que el Chile de entonces reclamaba y su aplicación por más de 30 años ha demostrado que su sentido y orientación eran acertadas a las necesidades del país, en esa época. Durante el período de vigencia de la normativa anterior, se efectuaron ocho modificaciones que podemos resumir como sigue: a) La primera de ellas se realizó mediante la dictación de la Ley Nº 18.598, de fecha 5 de febrero del año 1987, que introdujo modificaciones a los artículos 100, 112, 113, 114 y 115 que apuntaban a mejorar la administración y funcionamiento de las empresas donde se decretaba la continuación de giro; esta misma ley incorporó el primitivo artículo 177 bis, que pasó a facilitar la tramitación de los Convenios, al otorgarse un plazo de 90 días de protección, período en que el deudor no podía ser declarado en quiebra ni ejecutarse sus bienes, siempre que el Convenio lo apoyara la mayoría de los acreedores que representen a lo menos el 51% del total pasivo, norma que como veremos más adelante, fue perfeccionada por otra reforma; finalmente esta disposición agregó al artículo 219 una presunción quiebra culpable, dada sobre la base de agravar el mal estado de los negocios, durante el período de protección de los 90 días antes señalado. b) Una segunda reforma se realizó el 13 de junio del año 1992, al dictarse la Ley Nº 19.144, que trató de perfeccionar las disposiciones de los artículos 123, 124, 125 y 127 de la Ley de Quiebras ya citada, en lo que dice relación con la venta de activos y, particularmente, la venta bajo la modalidad de Unidad Económica. c) Seguidamente, el 30 de septiembre del año 1993, se dictó la Ley Nº 19.250; esta tercera reforma, que aunque se refirió a un solo artículo, no fue menor, porque incorporó al artículo 148 que regulaba el pago de los créditos privilegiados de la primera clase, un solo inciso que señalando: Los créditos privilegiados de la primera clase preferirán a todo otro crédito preferente o privilegiado establecido por leyes especiales; por esta vía normativa, se zanjó una lata discusión respecto de la llamada superpreferencia, que por un tiempo la doctrina y parte de la jurisprudencia le confirió a los créditos garantizados por el antiguo sistema pignoraticio sobre 15

prenda industrial. Con esta reforma, los créditos laborales mantuvieron indemne su privilegio. d) La cuarta reforma data del día 31 de marzo del año 2002, fecha en que se dictó la Ley Nº 19.806, que modificó los artículos 17, 18, 60, 113, 117, 222, 223, 226, 228, 234, 236, 239, 240 y 263, en lo que decía relación con la nueva entidad que nacía en esa fecha —la Superintendencia de Quiebras— que reemplazó a la Fiscalía Nacional de Quiebras. Además, esta ley realizó una serie de adecuaciones de redacción para sustituir cualquier referencia al antiguo sistema de enjuiciamiento penal, por el nuevo procedimiento oral que entró en funcionamiento en Chile en esa época. e) La Ley Nº 20.004, dictada con fecha 8 de marzo del año 2005, estableció una importante modificación, entregando mayores facultades de fiscalización a la Superintendencia de Quiebras, que alcanzó incluso a los ámbitos disciplinarios para los síndicos y nuevas modalidades para la designación de éstos en las Quiebras y Convenios, cumplimiento con ello un anhelo importante: dotar de imperio suficiente al órgano fiscalizador y transparentar el proceso de designación de síndicos en los concursos, dado que, a esa fecha, el sistema imperante había demostrado su flaqueza porque por un buen tiempo se prestó para arbitrariedades sobre la materia. f) El 24 de noviembre del año 2005 se hizo un ajuste técnico desde el punto de vista normativo, ordenándose incorporar la ley concursal al Libro IV del Código de Comercio, con exclusión de las disposiciones orgánicas de la Superintendencia de Quiebras, reservándose para ésta el número de la Ley Nº 18.175. g) El 29 de noviembre del año 2005 se dictó la Ley Nº 20.073 que estableció una reforma a los Convenios Judiciales, mejorando la redacción del artículo 177 bis; incorporando la institución de los expertos facilitadores, llamados a hacer los encausadores de los acuerdos entre el deudor y sus acreedores, institución que en la práctica funcionó muy escasamente; estableció el llamado convenio obligado, como herramienta que se le otorgaba al acreedor para conminar al deudor a fin de que formulara proposiciones de convenio, bajo apercibimiento de ser declarado en quiebra si no lo hacía dentro del plazo establecido por la ley; introdujo el arbitraje 16

obligatorio para el conocimiento y fallo de los Convenios que debían presentar las sociedades que se encontraban sujetas a fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros; introdujo además el arbitraje voluntario, para aquellas Proposiciones de Convenio que contaban con el apoyo para el cambio de jurisdicción, de acreedores que representaban un porcentaje importante del pasivo y algunas normas que de una u otra forma procuraron dar mayor celeridad a la tramitación de este acuerdo judicial celebrado entre el deudor y sus acreedores, antes de la declaratoria de quiebra y que precisamente se acordaba para evitarla. Adicionalmente, esta ley amplió a dos años el plazo de prescripción para el ejercicio de las llamadas acciones de inoponibilidad y estableció las normas del juicio sumario, para la tramitación de los procedimientos destinados a lograr la declaración de la referida inoponibilidad, respecto de los actos o contratos que, ejecutados o celebrados dentro del llamado período sospechoso, provocaban un perjuicio para los acreedores; antes de esta reforma, los juicios revocatorios de esta especie se tramitaban con arreglo al procedimiento ordinario. h) Finalmente, la última reforma se estableció al dictarse la Ley Nº 20.190, de fecha 5 de junio del año 2007, que incorporó en el artículo 69, como integrante del compendio de obligaciones conexas que sí permitían la compensación concursal, las operaciones que aun siendo de distinta moneda, emanaban de operaciones de derivados y señaló ejemplos de los instrumentos que podían contener estas operaciones; adicionalmente, en el artículo 147 reguló el pago de los créditos valistas en relación a los créditos subordinados de esta misma clase y se agregó al artículo 137, que versa sobre de las impugnaciones que puedan realizarse a este tipo de créditos. El tratamiento de la quiebra que efectuaba el Libro IV del Código de Comercio fue objeto de numerosos análisis, estudios y opiniones doctrinales. Bajo esa perspectiva y sin que nuestra intención sea descartar de plano algunas discusiones o apreciaciones particulares sobre diversos puntos de importancia jurídica, lo cierto es que el curso de los años vino a cimentar un conjunto de visiones confluyentes sobre determinados defectos o inadecuaciones técnicas de la ley. En ese orden de ideas, la primera constatación advertida por el grupo de profesionales y técnicos que recibieron la misión de estudiar y proponer un nuevo cuerpo legislativo 17

concursal, fue determinar si la necesidad primordial era idear un texto legal complementario modificatorio de ciertas áreas del Libro IV que se estimaban susceptibles de mejoramientos; o bien derechamente, instar por el reemplazo de la llamada Ley de Quiebras por un ordenamiento nuevo e independiente. En un primer momento, las opiniones mayoritarias tendieron a concentrarse en la urgencia de entregar soluciones concretas a problemas casi unánimemente observados y, posteriormente, dar pie a una reforma a gran escala, orientada a la sustitución del Libro IV del Código de Comercio en términos globales y completos. De hecho, la iniciativa primigenia se denominó coloquialmente Ley Corta y su propósito, como ya dijimos, era solucionar dificultades específicas que los analistas habían constatado y para las cuales ya discurrían varias hipótesis de perfeccionamiento. Por su parte, el esfuerzo legislativo de mayor alcance y profundidad se ilustró como Ley Larga, supeditándose su redacción al curso de aplicación y aceptación de los cambios contenidos en la normativa complementaria. Con todo, la autoridad administrativa consideró que los esfuerzos investigativos existentes a la época permitían y aconsejaban asumir de inmediato y sin demoras un esfuerzo de mayor envergadura, evitando caer en propuestas “parche” o simplemente contenedoras y aplazadoras de una reforma que se entendía insoslayable. De esta forma, los mismos resultados o evidencias investigativas existentes para justificar la dictación de la Ley Corta, sirvieron de base sólida para ir descubriendo e incorporando otros hallazgos o falencias estructurales que, analizadas en su conjunto, eran idóneas y suficientes para cimentar la tarea de entregar una legislación concursal nueva y acorde a los tiempos actuales. Tanto los hitos de la primera iniciativa como los invocados para la segunda, serán presentados en esta obra. A continuación, nos proponemos la misión de ir entregando al lector los principales elementos de las normas que más incidencia podrían llegar a tener en un Procedimiento de Reorganización y de Liquidación, así como las principales visiones doctrinarias nacionales e internacionales que sirvieron de base para la consagración de las distintas disposiciones que informan los Capítulos contenidos en esta obra.

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Hemos señalado con anterioridad que el primer paso para alimentar el proceso de modificación normativa del Libro IV del Código de Comercio, fue la constatación de ciertas falencias en las disposiciones vinculadas a los Convenios Judiciales y al Juicio de Quiebra. Dentro de ellas, a su vez, hubo una división meramente ilustrativa, pero que sirvió de guía para dotar de una suerte de orden de prelación al trabajo de preparación legislativa: aquellas incorrecciones que se llamaron notorias, en las cuales buena parte de las personas que hacen de la concursalidad su labor cotidiana o habitual coincidían plenamente y, por otro lado, aquellas que vinieron en identificarse como secundarias, vale decir, las que en principio obedecían a una percepción más bien individual de algunos investigadores y encontraban diferentes grados de resistencia entre el resto de la comunidad jurídica consultada. Respecto de las primeras se concluyó que debían ser abordadas en forma directa y preferente, ya que constituían defectos cuyo tratamiento era ineludible y urgente. Es más: sólo entregando una solución respecto de deficiencias evidentes, podía enfrentarse a continuación una tarea más inclusiva en cuanto aprovechar el envión normativo para ir consagrando modificaciones más ambiciosas. Con todo, y a modo de prevención, el grupo de profesionales a cargo de la tarea de entregar un texto modificatorio en materia de Convenios y Quiebras no estructuró su labor, concluyendo que la totalidad de las normas del Libro IV del Código de Comercio debían ser eliminadas. En otras palabras, existió conciencia en orden a que la legislación vigente, particularmente las relativas al Juicio de Quiebras, contenían secciones, partes y/o principios altamente meritorios y rescatables que no merecían modificación, toda vez que respondían adecuadamente a los requerimientos concursales que justificaron su tratamiento. En suma, las situaciones catalogadas como notorias en cuanto a su necesidad de perfeccionamiento, fueron las siguientes: A) INICIO DE LOS PROCEDIMIENTOS PARA ACORDAR CONVENIOS JUDICIALES PREVENTIVOS Y LA SUSPENSIÓN DE LAS ACCIONES JUDICIALES EN CONTRA DEL DEUDOR

Una de las primeras deficiencias contenidas en la normativa concursal que regulaba los Convenios Judiciales Preventivos, era la lentitud para iniciar estos procedimientos; en efecto, la tramitación que contemplaba la designación del Síndico informante en los Convenios Judiciales Preventivos, regulada en el Párrafo 19

segundo del Título XII del Libro IV del Código de Comercio, era demorosa y en el mejor de los casos alcanzaba a 18 días hábiles. Como veremos en esta obra, la Ley Nº 20.720 establece un Procedimiento de Reorganización7 para la Empresa Deudora8, en donde la nominación del Veedor9 no debe superar los 6 días; probablemente esta diferencia en los plazos no se aprecie en términos sustanciales, pero cuando una empresa requiere reorganizar su situación económica y financiera, el día pasa a ser extraordinariamente relevante para la estabilidad de sus operaciones. La presentación de las Proposiciones de Convenios encontraba, además, un obstáculo en la norma del artículo 177 del citado Libro IV del Código de Comercio que señalaba: La tramitación de esta clase de convenio no embarazará el ejercicio de ninguna de las acciones que procedan en contra del deudor, no suspenderá los juicios pendientes, ni obstará a la realización de los bienes. Para lograr que el deudor y los acreedores tuvieran espacios de negociación tranquilos y, con el propósito que además ningún acreedor se beneficiara con sus acciones de cobro individual, señalamos anteriormente que con fecha 5 de febrero del año 1987 se dictó la Ley Nº 18.598 que incorporó a la Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, el artículo 177 bis y que pasó a facilitar la tramitación de los Convenios, al otorgarse al deudor un plazo de 90 días de protección, período en que éste no podía ser declarado en quiebra ni ejecutarse sus bienes, siempre que el Convenio lo apoyara la mayoría de los acreedores que representen a lo menos el 51% del total pasivo. Sin embargo, como en la práctica los acreedores financieros eran los que contaban con los montos más altos del pasivo para obtener el quórum de apoyo a la presentación de las Proposiciones de Convenio, era muy común y, por qué no decirlo,

también

lógico,

que

estos

acreedores

solamente

apoyaran

las

proposiciones que estaban dispuestos a aprobar, lo que significaba tiempos

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Es aquel procedimiento que se aplica únicamente a la Empresa Deudora y se encuentra establecido para que éstas puedan proponer a sus acreedores distintas fórmulas de reestructuración, tanto de sus pasivos como de sus activos, para el pago de sus obligaciones. 8 Artículo 2º Nº 13) Empresa Deudora: toda persona jurídica privada, con o sin fines de lucro, y toda persona natural contribuyente de primera categoría o del número 2) del artículo 42 del decreto ley Nº 824, del Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la Ley sobre Impuesto a la Renta. 9 Artículo 2º Nº 40) Veedor: aquella persona natural sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, cuya misión principal es propiciar los acuerdos entre el Deudor y sus acreedores, facilitar la proposición de Acuerdos de Reorganización Judicial y resguardar los intereses de los acreedores, requiriendo las medidas precautorias y de conservación de los activos del Deudor, de acuerdo a lo establecido en esta ley.

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prolongados en la discusión y análisis de estas propuestas, hasta acordar un texto definitivo que podía presentar el deudor a los demás acreedores. En este período, que podía extenderse por varias semanas, se generaba un daño no menor al giro de la Compañía que necesitaba una reestructuración de sus pasivos en forma urgente. Para superar estas deficiencias, veremos en esta obra que la Ley Nº 20.720 otorga al deudor la llamada protección financiera concursal con el objeto que pueda iniciar el proceso de negociación con sus acreedores, dentro de un marco de tranquilidad y sin que se vea expuesta a cobros ejecutivos o procedimientos compulsivos que puedan significar la pérdida de la unidad productiva. La idea es que desde que se publica la resolución del tribunal por la cual se abre el Procedimiento de Reorganización, ningún acreedor pueda beneficiarse en perjuicio de los demás, realizando cobros individuales, logrando con ello una de las máximas del Derecho Concursal: la par condictio creditorum o posición de igualdad entre los acreedores frente al deudor; es así que el artículo 57 Nº 1 de la ley antes citada, confiere al deudor y de pleno derecho, un plazo de treinta días hábiles, contados desde la notificación de la resolución que consagra esta protección, plazo en el cual: i. No podrá declararse ni iniciarse en contra del Deudor el Procedimiento Concursal de Liquidación, que establece el Capítulo IV de esta ley, y ii. No podrán iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restituciones en juicios de arrendamiento. Veremos que este plazo se puede extender, cuando el deudor cuente con el apoyo de los acreedores en los términos que se analizarán, cuando desarrollemos el Procedimiento de Reorganización de la Empresa Deudora. B) SITUACIÓN DE LOS SUMINISTROS; FINANCIAMIENTO Y VENTAS DE ACTIVOS DURANTE LA TRAMITACIÓN DE LOS CONVENIOS JUDICIALES PREVENTIVOS

Durante la negociación que hacían los deudores con sus acreedores sobre el contenido de las Proposiciones de Convenios Judiciales Preventivos que regulaba el libro IV del Código de Comercio, uno de los problemas más complejos era asegurar el abastecimiento de bienes y la prestación de servicios a la empresa proponente durante este período, el cual muchas veces se prolongaba por más de 5 meses, contados desde que se requería el apoyo de los acreedores mayoritarios 21

para la presentación del Convenio a fin lograr los efectos que establecía el artículo 177 bis, hasta la aprobación del mismo. Los proveedores —con justa razón— se abstenían de despachar sus productos o a prestar servicios durante este período, por cuanto no querían asumir la contingencia del rechazo del Convenio Judicial que importaba la quiebra refleja de la Compañía, proceso en el cual recuperarían, en el mejor de los casos, solamente el Impuesto al Valor Agregado de los créditos provenientes de estas ventas o servicios. Para superar esta deficiencia normativa, la Ley Nº 20.720 —que tiene entre sus objetivos establecer las herramientas que sean necesarias para que empresas viables puedan reorganizar sus activos y pasivos con el concurso de sus acreedores— estableció una regulación normativa para abordar el tema del abastecimiento durante el período de presentación, discusión y aprobación de las propuestas de reorganización que la Empresa Deudora hace a sus acreedores; es así como el artículo 72 señala que: Los proveedores de bienes y servicios que sean necesarios para el funcionamiento de la Empresa Deudora, cuyas facturas tengan como fecha de emisión no menos de ocho días anteriores a la fecha de la Resolución de Reorganización y en la medida que en su conjunto no superen el 20% del pasivo señalado en la certificación contable referida en el artículo 55, se pagarán preferentemente en las fechas originalmente convenidas, siempre que el respectivo proveedor mantenga el suministro a la Empresa Deudora, circunstancia que deberá acreditar el Veedor. En cuanto a la venta de activos, se observó que en los momentos previos a la presentación de un Convenio Judicial Preventivo, y con mayor razón durante su tramitación, era imposible vender activos inmovilizados para hacer frente a los gastos operacionales de la Compañía, por cuanto estaba la contingencia del rechazo del Convenio Judicial que importaba la quiebra refleja de la proponente y la venta quedaba expuesta a una acción de inoponibilidad concursal. Si algún comprador quería asumir ese riesgo, obviamente que castigaba el precio del bien en perjuicio de todos los acreedores.

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Como muchas veces es necesario realizar este tipo de ventas, en especial si se trata de activos que no participan en la fase de producción o comercialización de la Empresa Deudora, veremos que el artículo 74 autoriza este tipo de ventas durante la Protección Financiera Concursal, siempre que el valor de los bienes a liquidar no superen 20% de su activo fijo contable. Por su parte, el artículo 76 establece que el producto de la venta debe ingresar efectivamente a la caja de la Empresa Deudora y destinarse única y exclusivamente a financiar su giro. Respecto de los créditos necesarios para hacer frente a los gastos operacionales durante la tramitación de los Convenios Judiciales, también se observó que este tema no estaba resuelto correctamente en el Libro IV del Código de Comercio. Al igual que los temas de abastecimiento, ninguna persona estaba en condiciones de entregar créditos operacionales durante este período, por cuanto no querían asumir la contingencia del rechazo del Convenio Judicial que importaba la quiebra refleja de la Compañía, proceso en el cual era muy difícil recuperar estos créditos. Normalmente, estos créditos provienen de quienes detentan la propiedad de la Compañía que también se abstenían de otorgar el financiamiento por las mismas razones antes señaladas y, para el caso que el Convenio prosperara, igual los acreedores instaban para la posposición del pago de éstos por ser relacionados. Para regularizar lo anterior y, con el propósito de potenciar la entrega de recursos frescos que muchas veces son indispensables para financiar el giro de las Empresas Deudoras que inician sus restructuraciones dentro del Proceso de Reorganización, veremos que el artículo 74 establece que durante la Protección Financiera Concursal se podrá adquirir préstamos con tal objetivo, siempre que éstos no superen el 20% de su pasivo señalado en la certificación contable referida en el artículo 55; es decir, del estado del pasivo que la Empresa Deudora debe presentar al momento de solicitar la apertura del Procedimiento de Reorganización. Todas

estas

nuevas

constituyen verdaderas

normas

herramientas

y

su para

forma que

los

de

aplicación,

deudores

que

sinceren

tempranamente su situación frente a los acreedores, las analizaremos en esta obra.

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C) PARTICIPACIÓN DE LOS ACREEDORES GARANTIZADOS EN LOS

CONVENIOS JUDICIALES

Durante la vigencia del Libro IV del Código de Comercio, el artículo 191 establecía que si los acreedores prendarios o hipotecarios votaban una propuesta de Convenio Judicial, perdían sus preferencias para el pago de sus créditos garantizados, por esta razón se señalaba que los Convenios eran solamente de acreedores valistas. Lo anterior era una falacia, por cuanto cada vez que se iniciaban las negociaciones para acordar un Convenio Judicial, era necesario contar con el consentimiento informal de los acreedores garantizados, quienes aunque no votaban las proposiciones de convenio, tenían una injerencia fundamental en su objeto o contenido porque si no estaban de acuerdo con éste, simplemente ejecutaban la garantía, dejando en letra muerta todo lo acordado con los acreedores en el Convenio. Este consentimiento informal adolecía de toda la seguridad jurídica que debía tener una convención que importaba una nueva reestructuración de las deudas comprometidas en el Convenio, quedando el deudor en situaciones bastantes precarias. Con el objeto superar las falencias antes señaladas y, fundamentalmente, para transparentar más los acuerdos de reorganización, la Ley Nº 20.720 en su artículo 61 permite que se pueda formular una propuesta para los acreedores valistas y otra para los acreedores hipotecarios y prendarios cuyos créditos se encuentren garantizados con bienes de propiedad del Deudor o de terceros, todo ello bajo las modalidades que se analizarán en el Capítulo que trata de los Acuerdos de Reorganización de la Empresa Deudora. D) LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES

El artículo 169 del Libro IV del Código de Comercio, establecía que cualquier acuerdo extrajudicial celebrado entre el deudor, antes de su declaración de quiebra, y uno o más de sus acreedores relativo al pago de sus obligaciones o a la administración de sus bienes, sólo obligaba a quienes lo suscribían; lo anterior significó que esta norma pasara a ser letra muerta, porque era absolutamente imposible lograr un acuerdo con la unanimidad de los acreedores a 24

fin de que sus estipulaciones les fueran oponible a todos; en otros términos, se podía llegar a un acuerdo extrajudicial con un grupo significativo de acreedores, y cualquier acreedor omitido podía ejecutar individual o colectivamente al deudor. Por otra parte, se observó que en muchos casos existía un número muy menor de acreedores que concentraban una gran cantidad de pasivos que estaban dispuestos renegociar con el deudor este endeudamiento, sin la intervención del órgano jurisdiccional, situación que era jurídicamente débil. Para superar esta deficiencia la Ley Nº 20.720 estableció los Acuerdos de Reorganización Extrajudicial o Simplificados que se han establecido para aquellos casos en que no existe una multiplicidad de acreedores y el pasivo se encuentra concentrado mayoritariamente solo en algunos. En estos casos la ley estableció un procedimiento especial, que se inicia en el ámbito extrajudicial, donde se recaban las mayorías necesarias para el acuerdo de reorganización, y se lleva a la sede jurisdiccional para ser refrendado y legitimado por todos los acreedores, conforme a la normativa que analizaremos en esta obra. E) SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN DE QUIEBRA

Si bien el Libro IV del Código de Comercio no establecía quiénes podían ser demandados de quiebra, es decir, qué personas actuaban como sujetos pasivos del libelo falencial, lo cierto es que esa falta de regulación expresa dio pie a múltiples interpretaciones excluyentes, vale decir, ejercicios orientados a que distintas personas quedaran fuera de la quiebra como tal y en forma anticipada. De hecho, fueron situaciones prácticas las que motivaron el tratamiento del tópico en análisis, máxime cuando se advirtió que su intervención en la vida del Derecho era cada vez más incidente. Un primer ejemplo viene dado por la bancarrota de corporaciones y fundaciones,

constatación

nacida

de

los procedimientos

concursales sustanciados en contra de clubes del fútbol profesional chileno. En efecto, una de las principales defensas que se arguyeron para intentar desvirtuar la respectiva demanda de quiebra fue, precisamente, que las personas jurídicas de derecho privado y sin fines de lucro no podían quebrar. Fue necesario un exhaustivo análisis de nuestra judicatura para concluir que no existían razones de peso para exceptuar de la concursalidad a dicha clase de personas jurídicas. Un segundo ejemplo fue el construido a través de las entidades de naturaleza religiosa 25

que, luego de la dictación de la ley, han pasado a detentar un rol similar al que en la vida jurídica ostenta la Iglesia Católica, es decir, el de personas jurídicas de derecho público. Estas corporaciones confesionales y de diverso credo, están adscritas a un régimen legal particular y, no obstante, actúan en la vida del derecho tal y como los demás partícipes: celebran contratos a distintos títulos, pagan deudas, reciben suministros de servicios básicos, llevan contabilidad, entre otros. Con todo, era necesario esclarecer si estas corporaciones podían ser arrastradas al procedimiento concursal y, como lo veremos más adelante, el legislador optó por un criterio excluyente que, a nuestro juicio, se justifica y sustenta en plenitud. Existen, por cierto, otras figuras asociativas o de reunión que, si bien serán abordadas en esta obra, presentan un atractivo especial, ya que permiten elaborar una rica e interesante discusión sobre la procedencia de la Liquidación a su respecto, dejándose la solución de la controversia a nuestra judicatura, sin perjuicio de nuestra opinión sobre la discusión. Destacan, por su permanente presencia en el flujo contractual, los Fondos de Inversión Privados (FIP) y las Comunidades de Edificios, así como las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (EIRL) y, en menor medida, las municipalidades). F) RÉGIMEN DE DEFENSA DEL DEUDOR

No existen grandes dudas a la hora de concluir que el Libro IV del Código de Comercio contenía un método de defensa para el demandado consistente en el Recurso Especial de Reposición o RER. Los hitos que construyeron su tratamiento normativo dijeron relación con la hipotética concordancia sistémica entre esta herramienta procesal y el principio constitucional del debido proceso, sobre todo cuando se cae en la cuenta que el RER se debe interponer después de la sentencia definitiva declaratoria de quiebra. En otras palabras, parecía necesario determinar si era acorde con un régimen protector o garantista de derechos, la idea de consagrar un derecho a defensa que sólo nacía cuando la sentencia que resolvía el “juicio”, estaba ya pronunciada. No está demás señalar, como mera constatación técnica, que las disposiciones que contenía en el artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio, comúnmente conocidas como la audiencia informativa, no construían un procedimiento de oposición a la demanda de quiebra propiamente tal, en el entendido que esta esclusa procesal tenía un mero fin explicativo para el afectado (de discutible utilidad), sin dar lugar a incidentes y donde la única 26

conducta que el demandado podía ejecutar para enervar la inexorable bancarrota, era pagar el crédito incluido en la demanda. En el mismo orden de ideas, pero entendiendo que se trataba de un defecto hasta cierto punto de fácil corrección, era técnicamente arduo de comprender que el legislador no consagrara el plazo o término en que dicha audiencia informativa debía tener lugar. Esta omisión había dado pábulo para un conjunto de interpretaciones diversas entre tribunales civiles de primer grado, las que iban desde una perspectiva particularmente drástica, concediendo tan sólo 3 días desde la notificación para la celebración de la audiencia, hasta decisiones que concedían el término de emplazamiento para contestar demandas en el juicio ordinario de mayor cuantía (15 + 3 + Tabla de Emplazamiento) en cuanto época de esta audiencia. Parecía conducente, entonces, establecer un criterio de actuación más claro y vinculante, al menos para saber a ciencia cierta en qué plazo debía concurrir todo deudor demandado a la antedicha citación. Finalmente, existía una tercera arista a considerar, a saber: la constatación de lo que podríamos llamar una jurisprudencia de emergencia, derivada de la generalizada percepción de la judicatura en lo referido a la patente necesidad de incorporar, al menos brevemente, una oportunidad al deudor demandado para que hiciera valer aquellas herramientas jurídicas que controvirtieran la acción de quiebra. En los hechos, se mostraba notoriamente insuficiente, a la luz de una simple observación comparativa, que un procedimiento concursal de carácter universal en sus resultados se viera reducido tan drásticamente en la defensa previa del deudor, en circunstancias que, por otro lado, procedimientos mucho menos invasivos de la persona y bienes del demandado, tuvieran toda una batería, reglada, concreta y material, de alternativas para intentar atacar el mérito de la acción deducida en su contra. En consecuencia, las investigaciones o procesos de consulta durante el período de levantamiento de datos del entonces Proyecto de Ley, arrojaron que las tendencias de nuestros tribunales de primera instancia oscilaban entre los siguientes extremos: a) Por una parte, aquellas magistraturas que evidenciaban un tenor más estricto y ceñido al tenor literal del entonces artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio, vale decir, la única y exclusiva conducta que el deudor demandado de quiebra podía hacer para evitar la declaración de bancarrota, era pagar la 27

deuda reclamada en ese libelo. Acto seguido, y luego de constatada la efectividad de la solución —usualmente a través de la consignación en cuenta corriente del tribunal—, el juzgador paralizaba temporalmente el procedimiento y ordenaba la liquidación del crédito y la tasación de las costas. Finalmente, una vez afinada la actuación anterior y pronunciada la resolución pertinente (sin perjuicio de las eventuales objeciones), el demandado debía pagar ese saldo pendiente junto a las costas de la causa y solo en esa hipótesis se vería enteramente liberado de la quiebra reclamada a su respecto. Por cierto que, en caso de no solucionar oportunamente el crédito liquidado y las costas, era perfectamente posible y de hecho constan litigios sobre el particular, que se pronunciara la sentencia declaratoria de quiebra sólo en virtud el saldo impago y las costas. b) En las antípodas de la interpretación precedente encontramos juzgadores partidarios de garantizar al deudor demandado de quiebra el acceso efectivo a toda la amplia gama de medios procesales para controvertir la pretensión del actor. De este modo, e incluso a riesgo de caer en una actuación o decisión contra ley o texto expreso, el raciocinio subyacente era bastante elocuente y, por cierto, convincente. Consistía en hacer notar, lisa y llanamente, que el grado de afectación de derechos y garantías que la quiebra judicialmente declarada causaba en el sujeto pasivo era tan grave e incuestionable que, aun si la ley no lo mencionara o incluso si consagraba un texto derechamente excluyente de la opción de defensa previa, era deber de la judicatura entregar una esclusa procesal para desarrollar una oposición anterior al fallo de bancarrota. En el mismo orden de ideas, esta forma de pensamiento ponía en tela de juicio, certeramente a nuestro criterio, que el RER tenía una eficacia extrajurídica casi nula o derechamente inexistente. En efecto, la sola declaración de quiebra importaba un reconocido descrédito comercial en el fallido; una pérdida en la confianza con el resto de los actores del mercado; una disminución de su incidencia efectiva en el curso de los negocios y un preclaro declive en lo que otras legislaciones denominan el bargain power o fuerza negociadora. Es más: aun puestos en la situación de un RER acogido en todas sus partes y con expresa condena en costas al demandante, los efectos extrajurídicos de la sentencia declaratoria de quiebra se extendían y permanecían con enorme poder a pesar de haberse dejado sin 28

efecto. Ello importaba para el demandado y “ex fallido” la impropia consecuencia de tener que cargar con el peso de una ignominia comercial que se resistía a desaparecer, a pesar de que el acto jurídico procesal que la motivó ya no existía o había sido revocado. c) En el centro, y con una mirada quizá más práctica, surgían los juzgadores que valoraban al juicio de quiebras simplemente como una cobranza encarecida. Cobranza, debido a que la pretensión última del actor no era en absoluto instar realmente por la apertura del concurso y el consiguiente llamamiento a todos los acreedores del deudor, sino recurrir a una alternativa procesal de gravísimas consecuencias y resultados para el demandado, asumiéndose los mayores costos asociados (las UF. 100 iniciales, principalmente) con la esperanza que el demandado, supuestamente aterrorizado por el escenario falencial venidero, de alguna forma conseguiría los fondos necesarios para enervar la acción. Si la “apuesta” del acreedor demandante resultaba ganadora, recibiría íntegramente el pago de su crédito; por el contrario, si fallaba, no solamente vería impaga su acreencia sino además arrastraría a los restantes acreedores del deudor común al concurso, haciendo disminuir dramáticamente sus posibilidades reales de recuperación del crédito y, por cierto, dejando una estela de dudas en orden a la devolución de esas UF. 100 (cien Unidades de Fomento10) que debió consignar para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Este pensamiento o modo de ver la concursalidad muestra, en nuestro criterio, las enormes ventajas del razonamiento práctico en materias asociadas con la bancarrota. En efecto, muchas veces el ordenamiento jurídico se muestra rígido e inflexible frente a las múltiples aristas que la concursalidad va asumiendo paso a paso, llegando incluso a mostrarse algo inidóneo para entregar soluciones integrales. Es ahí donde el rol personal del juez del litigio asume un insoslayable protagonismo: frente a la falta de opciones normativas es la judicatura la llamada a entregar una justicia del caso concreto, máxime cuando caemos en la cuenta que 10

Unidad Financiera Reajustable que se utiliza en Chile, tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); creada por Decreto Nº 40 de fecha 2 de enero de 1967, del Ministerio de Hacienda de Chile. Conforme a lo que indicaba el Libro IV del Código de Comercio, este monto correspondía a los valores que había que consignar en la cuenta corriente del tribunal, para solicitar la quiebra de una persona natural o jurídica. Este requisito se mantuvo en la Ley Nº 20.720 para solicitar la apertura del Procedimiento de Liquidación.

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el régimen de solución de conflictos establecido en la Ley Nº 20.720 es la sana crítica. Así las cosas y retomando el hilo de nuestra discusión, el análisis de esta fórmula de defensa anticipada del deudor discurría señalando que, si estábamos en presencia de un juicio ejecutivo singular, es decir entre un acreedor y su deudor, este último tenía todo un extenso catálogo de excepciones en donde levantar su tutela judicial efectiva, conforme lo prevenido en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. Entonces, si la demanda de quiebra era no más que una cobranza encarecida pero, en último término, una mera ejecución individual en sus comienzos que podía concluir en universal en caso de prosperar, era consecuente y lógico que el deudor pudiera recurrir al mismo escenario que en las cobranzas comunes. En síntesis, el demandado de quiebra —bajo esta mirada— podía atacar la acción por medio de las excepciones a la ejecución previstas en la norma citada, aplicándose en tal hipótesis la misma regulación procesal civil que rige en cualquier juicio ejecutivo de obligaciones de dar. Como corolario y sin entrar a discutir cuál de las distintas versiones aquí expresadas o eventualmente otras no consagradas en esta obra debiera prevalecer, lo cierto es que dejar un aspecto tan relevante como la defensa del deudor entregada a la particular interpretación del juez de la causa deviene en inconveniente. Y lo es porque, independiente de la buena voluntad de la magistratura, el demandado de quiebra debía asumir la sorprendente tarea de pedir audiencia ante el sentenciador a efectos de preguntarle qué criterio sustenta o defiende, con el propósito de evitar la lacerante y poco recomendable —desde la perspectiva profesional— resolución del tipo “A todo: no ha lugar por improcedente” u otras de similar tenor. A mayor abundamiento y habida consideración del régimen de distribución de causas en los territorios jurisdiccionales donde aplica, era concluyente advertir que el mayor o menor espectro de salvaguarda para el demandado estaba condicionado por el azar, es decir, por el sorteo computacional determinante del tribunal en que la causa quedara radicada. Conforme a lo expuesto, pensamos que la necesidad de uniformar criterios a través de la ley era evidente. En rigor, cualquier sistema que entregara claridad en cuanto al tiempo —plazo— dado al deudor para acudir a la etapa procesal que se estimara conducente, sumado a una mínima certeza en orden a qué podía hacer 30

en esa fase —amplitud del petitum—, era ya sobradamente mejor al régimen previsto en el artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio. El mejor escenario, con todo, era entregar un momento procedimental coherente con el principio del debido proceso y suficiente para que el deudor pudiera confiar en que sus alegaciones serían escuchadas y resueltas en forma plena y fundada. Como veremos más adelante en esta misma obra, el esfuerzo legislativo culminó con la consagración de un procedimiento de naturaleza contenciosa en que el demandado puede hacer valer sus defensas eficazmente, ofrecer y rendir las probanzas tendientes a acreditar sus asertos, recibir un fallo fundado y en corto plazo, junto a la facultad de acudir a la segunda instancia. G) DISPOSICIONES SOBRE REALIZACIÓN DE ACTIVOS

En una primera lectura, pareciera que la voluntad del legislador al tenor de lo que establecía el artículo 120 del Libro IV del Código de Comercio fue someter la fórmula de realización de los bienes del fallido al acuerdo de la Junta de Acreedores. Sin embargo, como veremos, la incorporación de verbos rectores imperativos y la aplicación bastante extendida de las disposiciones de los artículos 122 y 123 del citado cuerpo legal, convirtieron ese axioma en una mera declaración de principios. Tanto fue así que el elemento o factor delimitador del método a invocar quedó radicado en el denominado consentimiento del fallido. Con todo, vayamos por partes: a) Si estudiamos e interpretamos armónicamente la normativa de los artículos 120, 122 y 123 del Libro IV del Código de Comercio, podríamos derivar que cualquier forma de realización del activo representativa de una mayor libertad o más concreta y atingente según la naturaleza de los bienes a enajenar requiere aceptación, conformidad o “voto favorable” del fallido; b) Si, por las razones que fueren del caso, la Junta de Acreedores no lograra contar con la voluntad del deudor, la enajenación de los bienes integrantes de la quiebra tenía que sujetarse a las disposiciones siguientes: tratándose de especies corporales muebles, venta al martillo; valores mobiliarios con cotización bursátil, remate en bolsa y demás bienes corporales, o sea, inmuebles y los bienes incorporales —derechos—, mediante subasta pública ante el juez de la quiebra, 31

conforme a las reglas del juicio ejecutivo o en licitación pública con bases aprobadas por Junta de Acreedores. c) En suma, como veremos más adelante, no parecía jurídica ni económicamente justificado que las fórmulas que usualmente contribuyen a un recupero mayor del crédito sean precisamente las que, para prosperar, requieren el visto bueno del fallido. Esa exigencia le entrega al deudor un mecanismo de control demasiado poderoso y desequilibrante, constatándose la ocurrencia de numerosísimos excesos e irregularidades que no conviene abordar en esta obra. En el mismo orden de ideas, si la Junta de Acreedores carecía de esta voluntad del quebrado, la realización de bienes quedaba entregada, en especial la referida a los inmuebles, a procedimientos que disminuían el grado de interés que eventuales postores podrían haber mostrado, toda vez que el éxito de la fórmula estaba fuertemente amenazada por actuaciones del deudor, de otros acreedores o incluso de terceros que tendían a su fracaso. Pero, además, y sin perjuicio de un escenario donde el tribunal de la quiebra tenía la mejor disposición para resolver las controversias, el régimen de recursos aplicable en la especie permitía que el transcurso de tiempo entre realización y consolidación de la adjudicación fuera tan amplio y riesgoso, que muy pocas personas estaban dispuestas a arriesgar su dinero en tales circunstancias. Si a ello le sumamos casos en que los bienes a realizar eran particularmente cuantiosos, esa masa crítica de interesados descendía aún más. En suma, era necesario consagrar una modificación legal que tuviera como ejes centrales dos concepciones bastante simples pero enormemente significativas: la primera, eliminar de raíz el consentimiento del fallido como elemento condicionante de cualquier fórmula de realización del activo y, la segunda, hacer prevalecer eficazmente el parecer de la Junta de Acreedores en cuanto órgano decisorio fundamental del Procedimiento de Liquidación de la Empresa Deudora. H) PERFECCIONAMIENTO EN DISPOSICIONES REFERIDAS AL PAGO DEL PASIVO

La normativa que existía en el Libro IV del Código de Comercio nos recordaba que las deudas nacidas con anterioridad a la quiebra se pagaban, grosso modo y sin perjuicio de algunas excepciones, sea a través del Pago Administrativo o bien del Reparto de Fondos. Con todo, estas dos vías sufrían, en la práctica, 32

imperfecciones que dificultaban o hacían más lenta su aplicación, afectando principalmente a aquellos acreedores que más necesidad tenían de contar con recursos frescos para asegurar su subsistencia, vale decir, trabajadores que prestaban sus servicios bajo subordinación y dependencia del fallido. Tampoco está demás decir que a esas imperfecciones se añadían, con lamentable frecuencia, conductas de otros acreedores del concurso que buscaban condicionar la ejecución de repartos mediante actuaciones cuyo mérito profesional y ético es largamente discutible. En fin, como fuere, era conducente agilizar los procedimientos de pago, permitiendo que los acreedores vieran disminuidos los tiempos de espera, mediante la incorporación de vías más simples para que el Liquidador pueda efectuar soluciones a deudas específicas sobre las cuales no exista controversia, manteniendo siempre el grado de diligencia que una responsabilidad que alcanza hasta la culpa levísima reclama. La Ley Nº 20.720, como lo estudiaremos, satisfizo tal requerimiento y consagró un procedimiento más eficiente para ir avanzando en los pagos que fueren pertinentes, facilitando la gestión del concurso y morigerando los efectos negativos que toda Liquidación trae consigo. Respecto de las denominadas inadecuaciones secundarias, es decir, los hitos o hallazgos que si bien sugerían o recomendaban correcciones, éstas no eran tan urgentes o apremiantes como las ya expuestas, pudiéndose abordar más extensamente en la llamada Ley Larga. Sin embargo, esa dualidad normativa en definitiva no prosperó y, por ende, estas observaciones fueron abordadas en profundidad dentro del Proyecto de Ley que concluyó en la Ley Nº 20.720. Entre ellas constan las siguientes: a) Cuenta Final de Administración Las cifras internacionales de naturaleza comparativa muestran que Chile demora, en promedio, 4,5 años en tramitar una quiebra. Dentro de ese término, uno de los puntos que más dilataba la sustanciación era, por cierto, la Cuenta Final de Administración del Síndico. En la práctica, existían muchos casos en que esa demora es atribuible a factores independientes de la voluntad del administrador concursal, como por ejemplo, la existencia de algún litigio no resuelto, la falta de 33

interés de otros partícipes del concurso en que resuelvan impugnaciones de créditos o preferencias pendientes, la espera de un pronunciamiento en sede administrativa que no llega (recuperación de impuestos, entre otros), dificultad para reunir a los acreedores en Juntas, entre muchos otros. Pero, tristemente, también existían constataciones de quiebras en que la Cuenta Final o Definitiva no se rendía, precisamente, porque el Síndico carecía de los datos necesarios para consolidar su actuación o no podía soslayar ciertas omisiones o adviertía la concurrencia de numerosos e importantes reparos que, junto con justificar una eventual objeción, esta podría venir o estar respaldada por la Superintendencia de Quiebras

(S.Q.),

actualmente

Superintendencia

de Insolvencia

y

Reemprendimiento. Bajo esta perspectiva, la única finalidad de estas conductas omisivas era intentar eludir esta etapa procesal, buscando quizá alguna pérdida de interés entre los involucrados, una especie de “olvido” de la autoridad administrativa o que lisa y llanamente la quiebra se extendiera indefinidamente en el tiempo. Consecuencialmente,

la

advertencia

de

esta

clase

de

situaciones

no

era permisible. Así, desde un inicio, la voluntad de los grupos investigativos y de trabajo fue incentivar que las Cuentas de Administración se presentaran en el menor tiempo posible y con altos grados de transparencia, eficiencia y eficacia. En esa arista, uno de los aspectos más sobresalientes a la vista de la práctica jurisdiccional fue la siguiente observación: a la época de la rendición de a Cuenta Final de Administración existían poquísimos acreedores dispuestos a asumir tareas inspectivas. En efecto, en ese momento, los pagos o repartos de fondos ya habían tenido lugar; el Síndico había confeccionado y redactado los denominados Certificados de Incobrabilidad, los que a su turno permitirían llevar a pérdida los saldos insolutos de los créditos verificados y, por ende, el grado de seguimiento de los acreedores a esas alturas del procedimiento era extraordinariamente bajo. Sin duda que existieron situaciones en que la preocupación de los partícipes se extendió en el tiempo, pero la regla general fue la opuesta. En suma, debía existir un factor que incidiera en el ánimo del Liquidador a efectos de estimular la rendición de la Cuenta de un modo independiente a la incidencia que los acreedores pudieran mostrar en tal sentido. Acorde a lo 34

expuesto, el núcleo de la motivación debía venir o construirse a través del régimen de honorarios. En principio, la idea original fue hacer depender la percepción del total de dicho emolumento a la aprobación de la Cuenta. En otros términos, el Síndico tendría que reservar el porcentaje correspondiente a sus honorarios en cada reparto, pudiendo recibirlos o ingresarlos efectivamente a su patrimonio únicamente una vez aprobada la Cuenta Final de Administración. Sin embargo, esta primera aproximación fue desestimada en cuanto al guarismo, ya que se valoró excesiva: el Síndico, como cualquier otra persona, debe disponer de flujos periódicos para sustentar tanto su propia subsistencia como el mantenimiento de su equipo colaborador. Asimismo, era dable suponer que la rapidez buscada en la norma se habría visto reemplazada por la precipitación, debido a que la necesidad de recursos invitaría a un comportamiento más impreciso, aunque sin duda más veloz. La primera aproximación del grupo de trabajo culminó con un número más acorde a las circunstancias: 35%. Con todo, y durante el período de consultas e invitación a participar que se realizó a los Síndicos Privados de Quiebras, se hicieron valer argumentos sugerentes de una rebaja del valor a retener, fundamentalmente debido a que, si bien se entendía que la carga central o mayoritaria de la Cuenta Final de Administración descansaba concretamente en el Síndico, también era cierto que el resultado final (aprobación, objeción), dependía del parecer de terceros —acreedores, fallido, S.Q. y en último término, el tribunal—, por lo que el grado de afectación debía graficar la incidencia que el accionar de estos terceros tenía en el panorama definitivo. Como corolario de lo expuesto, primó el guarismo retenedor del 10%, vale decir, en cada Reparto de Fondos que tenga lugar, el Liquidador deberá reservar el 10% de la proporción de honorarios que le corresponda percibir, monto que sólo podrá ingresar a su patrimonio una vez aprobada la Cuenta Final de Administración por sentencia firme. b) Garantía de Fiel Desempeño El espíritu del legislador que impulsó la incorporación del artículo 21 bis del Libro IV del Código de Comercio a través de la Ley Nº 20.004, de fecha 8 de marzo de 2005, merece un marcado reconocimiento. El sustrato de dicha disposición, que consagró la denominada Garantía de Fiel Desempeño del Síndico en la ejecución 35

de su cargo, buscaba incentivar una profesionalización mayor en la gestión concursal, actualizando el deber del administrador en cuanto asumir los resultados desfavorables de una conducta poco cuidadosa y, en fin, resguardar en beneficio del sistema en su conjunto el acabado respeto a las disposiciones previstas en el artículo 27 del Libro IV del citado Código de Comercio. No obstante, y habida cuenta de su carácter de facultativa, la abrumadora mayoría de las Juntas de Acreedores celebradas en quiebras tramitadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.004, relevaron al Síndico del otorgamiento de esta garantía. Tanto ha sido así que hasta la vigencia de dicha disposición el Síndico solía limitarse a “recordarles” a los acreedores asistentes la necesidad de pronunciarse al respecto para, a continuación, dar por supuesto que nadie le pediría dicha caución. A mayor abundamiento, se respiraba en el ambiente judicial una convicción bastante extendida en que la petición de la garantía era una conducta de mal gusto que no se ajustaba con el criterio de confianza que motivó la designación del Síndico que fuere del caso. Con todo, como hemos dicho, la finalidad del legislador a través de la modificación en estudio nos pareció enteramente laudable y gozó de un reconocimiento transversal. El hecho que la innovación no haya producido los efectos buscados es materia que no puede atribuirse al legislador de la época. La oportunidad, entonces, de perfeccionar la normativa al respecto no podía ser desaprovechada y, en consecuencia, el Proyecto de Ley optó por la inclusión de una garantía de fiel desempeño general, autónoma, ligada al ejercicio de la labor concursal propiamente tal y que responde a un requisito habilitante para desempeñar las funciones de Liquidador. En ese orden de ideas, la finalidad del legislador es instar para que la decisión de ingresar o mantenerse en la Nómina Nacional de Liquidadores sea una opción basada en una real orientación profesional. En efecto, la función de administrador del concurso exige la disposición de bienes materiales (oficinas, dependencias, domicilio conocido), inmateriales (conocimientos, preparación personal) junto con recursos humanos (personal de apoyo) para un desempeño eficiente. Por el contrario, la realidad nos ha mostrado la existencia de Síndicos carentes de la menor infraestructura para enfrentar los desafíos concursales y, por ende, la preocupación por la configuración de un

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equipo de trabajo es posterior a su designación en una quiebra concreta, lo que hace más incierto el desarrollo de su tarea y aumenta el margen de error. c) Realización Simplificada La regla general de nuestro sistema concursal nos enseñaba que las disposiciones sobre Realización Sumaria tenían escasa aplicación, a pesar de que existía un número considerable de quiebras que calzaban perfectamente en la descripción prevista en el entonces artículo 109 del Libro IV del Código de Comercio. La razón que motivaba su preterición era casi exclusivamente práctica y se conectaba con las valiosas opiniones recibidas por parte de los Síndicos durante el proceso de levantamiento de datos para la sustentación y adecuación del Proyecto de Ley. Frecuentemente, el administrador del concurso estaba del todo consciente y al corriente en cuanto a cómo debería o convendría proceder respecto de la realización de los bienes del fallido, no solo porque la entidad de los mismos y su proyección del producto es más bien baja, sino también porque la experiencia del administrador le permitía detentar un conocimiento del valor de salida bastante certero. Sin embargo, la habitualidad nos indicaba que el administrador solía preferir una instrucción concreta de la Junta de Acreedores en orden a acordar una forma específica de enajenación, debido a que tenía incurrir en un resultado desfavorable que instara a los acreedores a no aprobar su cuenta (parcial o definitiva) o incluso a su remoción. Por el contrario, si la Junta ordenaba ejecutar una vía puntual, el peso final de la decisión y su concreción sería asumido por la misma Junta, sin que pudieran efectuarse —en principio— reproches al accionar del Síndico. Por cierto que esta estructura, entendible bajo la óptica del administrador concursal, ocasionaba un inmovilismo en la realización de los bienes y un atraso general en la tramitación de la quiebra. A lo anterior se agregaba que, tratándose de bancarrotas de “menor cuantía”, la atención de los acreedores al desarrollo del concurso era notoriamente inferior a la disposición en procesos de mayor envergadura, lo que se identificaba al constatar la bajísima asistencia a Juntas de Acreedores. En efecto, si la quiebra proyecta una recuperación nula o muy exigua del crédito verificado, era dable comprender el desinterés de los acreedores por destinar tiempo a reuniones que, en definitiva, poco o nada incidirán en el ingreso 37

de recursos a favor del verificante. Consecuencialmente, advertimos un círculo vicioso: por un lado, el administrador del concurso no estaba dispuesto a adoptar autónomamente vías de realización del activo porque temía una reacción adversa de los acreedores si el producto de la enajenación era inferior a la proyección inicial, aun cuando no existían indicios de oposición ex ante y, por otro, la Junta de Acreedores no se reunía atendida la magnitud del concurso, por lo que transcurriría mucho tiempo para alcanzar la venta de bienes cuyo destino podría haberse resuelto con bastante anterioridad. En ese escenario, la Ley Nº 20.720 hizo primar un criterio de mayor eficacia, consistente, en apretada síntesis y según lo veremos más adelante, en preferir desde un inicio un sistema reglado a la hora de tratar la realización de los bienes, entregándole al Liquidador un derrotero explícito que seguir, a menos que la Junta de Acreedores acordare una forma de enajenación diferente. Por lo tanto, el criterio subyacente fue presumir o entender que en Liquidaciones de menor tamaño podría no concurrir un marcado interés de los acreedores y, en tal circunstancia, el Liquidador puede emprender un camino seguro y legalmente señalado para la realización del activo de la Empresa Deudora. Si, por el contrario, la hipótesis del legislador no es acertada en el caso concreto, el sistema prevé un regreso a la regla general, es decir, prevalecerá la decisión o acuerde que la Junta de Acreedores estime más favorable a sus intereses. d) Juntas de Acreedores A modo de punto de partida era posible aseverar que el tratamiento legal de las Juntas de Acreedores no fue valorado como una arista en que concurrieran vicios o defectos de importancia. Esto no significa que careciera de relevancia o que no fuere conducente instar por una adecuación de este órgano decisorio concursal a ciertos parámetros incentivadores de una mejor ejecución. En suma, la Junta de Acreedores se ha visto fortalecida en cuanto principal órgano decisorio del procedimiento concursal y, habida consideración de su incidencia, se han incorporado disposiciones que fomentan la diligencia de su propia operatividad. Es más: se ha entendido desde el inicio del trabajo formativo del entonces Proyecto de Ley que el régimen concursal chileno debía asumir la carga de propender a que las Juntas de Acreedores efectivamente se celebren, sesionen y adopten acuerdos. La 38

presencia de acreedores, su conexión con el concurso y la revisión de los actos del Liquidador sin duda alguna que benefician al sistema falencial de Chile, permitiendo descubrir opacidades, evidenciar puntos de corrección, evitar que se sigan desarrollando conductas que en definitiva perjudicarán a la masa o a la Empresa Deudora, entre muchos otros puntos. La otra cara de la moneda nos recomienda que un sistema armónico debe consagrar incentivos, pero también recursos correctivos para aquellas situaciones en que los acreedores desoigan la petición del legislador y, por cierto, demoren la sustanciación del concurso y/o la toma de decisiones. En los hechos, la Ley Nº 20.720 contiene acuerdos tácitos o más bien valoraciones a la inacción de los acreedores, en el entendido que no parece razonable detener el procedimiento de Liquidación como consecuencia de la falta de interés de los acreedores llamados a participar en él. Entre las más ilustrativas situaciones sobre el punto en estudio podemos destacar la “conversión” del procedimiento concursal a las reglas sobre Realización Simplificada en base a la inasistencia de los acreedores a las Juntas Constitutivas, y la aplicación forzosa de determinadas reglas de enajenación de activos frente al silencio de los acreedores. e) Otros Junto con lo anteriormente destacado, han concurrido al proceso legislativo otros puntos de incidencia normativa: la necesidad de continuo perfeccionamiento en la labor de los Síndicos; una mejor determinación de funciones respecto del Veedor, analogable a la figura del Síndico Informante; la marcada opción que el Proyecto y luego la ley hicieron respecto de la judicatura ordinaria especializada, en desmedro de otras visiones que propugnaban un régimen exclusivamente arbitral o bien centrado en la figura de tribunales especiales. Estos puntos también serán abordados en el curso de esta obra. i) El tratamiento del deudor persona natural El Libro IV del Código de Comercio no hacía ningún distingo entre deudores civiles y aquellos que el artículo 41 denominaba calificados, por ejercer una actividad comercial, industrial, agrícola o minera, los cuales eran objetivamente 39

diferentes; solamente existían cuatro situaciones donde éstos se diferenciaban, a saber: i) El artículo 43 de la antigua Ley de Quiebras, en su numeral primero, establecía para el deudor calificado una causal de quiebra más estricta (cesación en el pago de una obligación mercantil para con el solicitante de la apertura del concurso, que constara en título ejecutivo), que aquella que se aplicaba al deudor civil, consagrada en el numeral segundo de esta norma, la cual exigía incumplimientos reiterativos de obligaciones diversas e inacción en cuanto a la oposición de bienes en los procedimientos compulsivos seguidos en su contra. ii) El Título V de esta ley establecía un criterio objetivo para la fijación de la fecha de cesación de pagos, para aquellos deudores no calificados por su actividad. iii) Por su parte, el párrafo tercero del Título VI de la referida ley establecía un tratamiento diferente para la declaración de inoponibilidad a la masa de acreedores, de algunos actos o contratos ejecutados o celebrados por los deudores calificados, en perjuicio de estos últimos. iv) En el ámbito relativo a los delitos concursales, el artículo 234 de la citada ley circunscribía a los deudores calificados el procedimiento penal de calificación de quiebra, con la sola excepción de mantener este procedimiento, para el deudor civil declarado en quiebra, por la causal establecida en el artículo 43 Nº 3 (fuga u ocultación), aplicándose las prescripciones del Código Penal, en su caso. v) Finalmente, el Título XV de esta antigua normativa concursal, permitía sólo a los deudores no calificados, hacer cesión de bienes de acuerdo con lo dispuesto en artículo 1614 del Código Civil, para la extinción de sus obligaciones. Para superar lo anterior, la Ley Nº 20.720 destina un Capítulo especial para que la Persona Deudora11 pueda renegociar con sus acreedores el pago de sus obligaciones

en

un

procedimiento

diferente;

se

establece,

además,

un

procedimiento de liquidación ordenada de sus bienes, en caso que no exista acuerdo y se regula un procedimiento judicial de liquidación voluntaria o forzosa que es diferente al que se aplica a las empresas, siguiendo con ello la tendencia de legislaciones que en el derecho comparado han tenido buenos índices para el tratamiento de la insolvencia, como lo son la Ley colombiana12, alemana13 y 11

Artículo 2º Nº 25) Persona Deudora: toda persona natural no comprendida en la definición de Empresa Deudora. 12 La Ley Nº 1564 del año 2012, que regula el Código General del Proceso en Colombia, establece en los artículos 531 y siguientes tres procedimientos respecto de la insolvencia de la persona natural no comerciante: i) Procedimiento de negociación de deudas, ii) Convalidación del acuerdo privado del deudor con sus acreedores, y ii) Liquidación del patrimonio del deudor.

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norteamericana14. Esta diferenciación de procedimientos que analizaremos en esta obra, constituye una de las novedades más importantes de la Ley Nº 20.720, con lo cual se superan los errores que la normativa concursal anterior adolecía. j) Acciones de Inoponibilidad o Paulinas Concursales El Libro IV del Código de Comercio que regulaba las acciones de inoponibilidad concursal, no establecía en forma clara quienes eran los sujetos que tenían legitimación activa para deducir este tipo de acciones y tampoco se señalaba si estas acciones tenían que dirigirse en contra del deudor; del tercero; de ambos o en contra del síndico como representante del fallido. Además, los plazos de prescripción establecidos en estas normas para deducir la acción de inoponibilidad concursal, no contribuían a dar certeza jurídica a los actos o contratos celebrados o suscritos por el deudor antes de su falencia, porque la Ley Nº 20.073 de fecha 29 de noviembre del año 2005, estableció la figura de la suspensión del cómputo este plazo, a partir de la fecha de la declaratoria de quiebra, extendiendo este plazo de prescripción por dos años más. Del mismo modo, toda la normativa que regulaba el procedimiento para fijar la llamada fecha de cesación de pagos no era clara, porque tratándose de los deudores calificados, no existían criterios objetivos para su determinación, afectando con ello una materia que era absolutamente relevante conocer con claridad, como lo era el llamado período sospechoso o tiempo donde se ejecutaban los actos que podían ser revocados; finalmente, tampoco existía un criterio normativo que se aproximara al concepto del perjuicio, que era determinante al instar por la declaración de inoponibilidad de un acto o contrato. La Ley Nº 20.720 estableció una regulación clara de toda la normativa que debe utilizarse para lograr la recomposición del patrimonio del deudor, cuando éste ejecuta o celebra actos o contratos que importan la disminución del activo patrimonial en perjuicio de los acreedores, todo ello según se explicará en esta obra. 13

El Estatuto de la Insolvencia, de fecha 5 de octubre de 1994, Bundesgesetzblatt 1994 I S.2866, establece procedimientos diferenciados para las personas naturales que no ejercen una actividad empresarial o lo hacen de forma esporádica. 14 El concurso de las personas naturales se regula en el Chapter 13, Title 11 de la United States Code, establece un sistema de reorganización de pasivos, proceso que supervisa una judicatura especializada de carácter federal (United States Bankruptcy Courts, a través de sus tribunales integrados (United States District Courts).

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k) Normativa internacional aplicable a los Procesos de Quiebras y Convenios El Libro IV del Código de Comercio no contemplaba reglas relativas a supuestos de insolvencia transfronteriza, salvo las normas relativas a la notificación al acreedor extranjero, contenidas en su artículo 52 numeral 715. Sin perjuicio de lo anterior, la materia se encuentra parcialmente recogida en el Libro IV, Título IX de la Convención de Derecho Internacional Privado (o “Código de Bustamante”), que ha sido ratificada, normalmente con reservas, por 15 países, entre éstos Chile, quien la ratificó en 1933 y publicó en abril de 1934. Desde la década de los noventa ha ido aumentado notablemente el número de casos de insolvencia transfronteriza; esta tendencia no se ha reflejado en el número de regímenes jurídicos, tanto nacionales como internacionales, que se han adecuado para hacer frente a las cuestiones que plantean tales casos. Muchas veces la falta de tales regímenes ha hecho que se adopten criterios inadecuados y descoordinados que no solamente son imprevisibles y largos de aplicar, sino que además carecen de transparencia y de los instrumentos necesarios para afrontar las disparidades y, en algunos casos, los conflictos que pueden surgir entre las leyes nacionales y los regímenes de la insolvencia. Esos factores han obstaculizado la protección del valor de los bienes de empresas con dificultades financieras y han dificultado la rehabilitación de esas empresas. En razón de lo anterior, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional16, más conocido por su abreviación CNUDMI, o UNCITRAL 15

La que dispone que: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá, además: (...) 7. La orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera de la República y mandarles que dentro del plazo establecido en el número anterior, aumentado con el de emplazamiento correspondiente que se expresará en cada carta, comparezcan al juicio con los documentos justificativos de sus créditos, bajo el apercibimiento indicado en el número precedente; (...)". 16 La CNUDMI o UNCITRAL es un órgano subsidiario de la Asamblea General de las Naciones Unidas que tiene el mandato general de promover la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional. Esta organización se ha dedicado a la reforma de la legislación mercantil a nivel mundial durante más de 40 años, y tiene como principal tarea modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional alrededor del mundo. Su composición estatal es representativa de las diversas regiones geográficas y de los principales sistemas económicos y jurídicos del mundo. Además, fuera de la participación de los Estados miembros en las deliberaciones de los Grupos de Trabajo y de la Comisión General, pueden participar en dichas instancias organizaciones del sistema de las Naciones Unidas (generalmente, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional), organizaciones intergubernamentales invitadas (como la Unión

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por sus siglas en inglés, crea en el mes de diciembre del año 1997 mediante resolución 52/158 una Ley Modelo17 sobre Insolvencia Transfronteriza; esta ley ha sido incorporada a la nueva normativa concursal, en el Capítulo VIII de la Ley Nº 20.720 que se analizará en esta obra. l) Delitos Concursales Los artículos 219 y 220 del Libro IV del Código de Comercio, establecían las llamadas presunciones de insolvencia punible para describir los actos fraudulentos o culpables que eran provocativos de los estados de insolvencia; que deliberadamente la agravaban, o bien, que se producían por actuaciones negligentes del deudor. En materia concursal, la Ley Nº 20.720 realizó un cambio sustancial a toda la normativa relativa a los delitos concursales antes señalados, derogando completamente las llamadas presunciones de insolvencia punible contenidas en el Libro IV del Código de Comercio, para dejar vigente una muy clara descripción de conductas o tipos penales de esta especie. Lo anterior era necesario porque en una economía moderna no se puede sancionar con penas de cinco años de prisión, al deudor mercantil (calificado) que no solicite su propia quiebra, dentro de los quince días siguientes al haber cesado en el pago de una obligación comercial, como lo establecía el artículo 219 Nº 4 del citado Libro IV del Código de Comercio; tampoco era propio mantener tipos penales obsoletos, que en nada protegen la multiplicidad de bienes jurídicos que son necesarios tutelar, con la norma penal concursal. Por esta razón, la Ley Nº 20.720 llevó las descripciones de conducta que puedan significar una insolvencia provocativa de una compañía o la ejecución de actos dolosos de la especie al Código Penal, dejando la ley concursal sólo como una norma general de tutela, en los aspectos netamente civiles, apartándose además de la técnica legislativa de las presunciones para describir estas conductas punibles, porque en materia penal no puede presumirse la responsabilidad del inculpado, máxime ahora que con motivo del procedimiento de enjuiciamiento oral, Europea y la Comunidad del Caribe), organizaciones no gubernamentales invitadas especializadas en la materia y Estados no miembros en calidad de observadores. 17 Norma de adopción y aplicación uniforme entre diversos países.

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la presunción de inocencia constituye una máxima del proceso. Toda esta materia será debidamente abordada al analizar en esta obra el Capítulo de los Delitos Concursales.

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CAPÍTULO I PRINCIPIOS FORMATIVOS DE LA LEY Nº 20.720

Hemos abordado con anterioridad, un conjunto de constataciones o hallazgos referidos a deficiencias más o menos notorias y de casi unánime consideración en el foro jurídico, respecto al procedimiento concursal que existía en Chile hasta la dictación de la Ley Nº 20.720. Asimismo, señalamos que, como respuesta a tales advertencias, el Ejecutivo estimó oportuno y pertinente asumir la desafiante tarea de entregar a nuestro país un régimen novedoso, eficiente y ajustado a las necesidades nacionales. Como vimos, en un primer momento tuvo bastante eco la idea de entregar un conjunto de normas paliativas de las deficiencias observadas —nuestra Ley Corta— para, posteriormente, abocarse al desarrollo de un Proyecto de Ley omnicomprensivo. No obstante, primó la visión dirigida a propender a un cambio sustancial directo y compacto, a través de un único y autosuficiente texto legal que, a su tiempo, sepultara la denominada "legislación parche", orientada a modificaciones puntuales e insoslayables como ocurrió entre los años 1982 y 2005, en desmedro de la entrega en bloque de un cuerpo normativo cabal y autónomo. Intelectivamente, el paso siguiente a la identificación de los hitos o hallazgos fue la determinación de los principios o fundamentos esenciales que deberían englobar la legislación propuesta, con el propósito de construir disposiciones coherentes con los paradigmas que sustentan la evolución jurídica del derecho moderno. Así, y siempre bajo el prisma de los Procedimientos Concursales que se establecen en la citada Ley Nº 20.720, es conducente referirnos a los siguientes: 1. Principio de Bilateralidad de la Audiencia No está demás comenzar el tratamiento de la doctrina asociada a este principio recordando que la bilateralidad de la audiencia aparece como una de las tantas concreciones de la garantía constitucional del debido proceso. En efecto, esta concepción nos recuerda que nos encontramos frente a un "derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de 45

derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derechos (incluyendo el Estado) que pretenda hacer uso abusivo de éstos"18. Concretamente, entonces, la bilateralidad de la audiencia, también denominado bilateralidad del contradictorio, nos hace presente que "el juez no podrá definir una pretensión o reclamo del actor si la persona en contra de quien ha sido propuesto no ha tenido la oportunidad de ser oída"19. Así, el audiatur ex altera pars se manifiesta en múltiples vías, las que deben permitir, grosso modo, que las partes tengan iguales oportunidades de controvertir el mérito de la exposición contraria, rendir probanzas y obtener un fallo fundado, entre otras. En materia concursal, o mejor, en el área de las normas que regulaban el Juicio de Quiebra, constatamos que una de las falencias más comúnmente reconocidas en orden a este principio radicaba en el débil y poco efectivo Recurso Especial de

Reposición. A

este propósito

recordemos

que COUTURE menciona que, entre otros aspectos, la concreción del debido proceso reclama "que al demandado (...) se le haya dado una razonable oportunidad de comparecer y exponer sus derechos, incluso el de declarar por sí mismo, presentar testigos, presentar documentos relevantes y otras pruebas" 20. A todas luces, en nuestro criterio, ni la audiencia informativa que establecía el artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio ni tampoco el Recurso Especial Reposición (RER) satisfacían los requerimientos aludidos. En cuanto a la primera, parecía que su solo propósito de publicidad y la opción de consignar el monto demandado evidencian la carencia y, en cuanto al segundo, la exclusiva circunstancia de ser procedente después de la sentencia declaratoria de quiebra, sembraba enormes y casi obvias dudas y alcances en cuanto a la suficiencia como medio para permitirle al demandado comparecer razonablemente en defensa de sus derechos. Esta visión se hacía aún más prístina cuando recordamos que la liquidación o quiebra judicialmente declarada ocasiona un detrimento efectivo, extrajurídico e incluso extrapatrimonial al afectado, el que suele no verse corregido o eliminado en caso que el RER fuere acogido por sentencia firme. En otras palabras, el "efecto

18

Hoyos, Arturo. El Debido Proceso. Bogotá, Editorial Temis, 1996, p. 118. Peña Escobar, José Felipe. Teoría General del Proceso. Los Principios Procesales. Departamento de Derecho Privado y Procesal, Universidad de El Salvador, s/n, p. 1. 20 Couture, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Montevideo, Editorial Metropolitana, 2010, pp. 122-123. 19

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infamante" de la bancarrota perduraba respecto del exfallido, dificultando y/o encareciendo sus futuras relaciones comerciales, su acceso al crédito, en fin, llevándolo si no a una pérdida, al menos a una innegable disminución en la confianza que el resto del mercado le manifestó en algún momento. En concreto, el régimen de "defensa diferida" constituido por el RER fue convenientemente superado o reemplazado por el denominado Juicio de Oposición, el que por cierto constituye un litigio eventual o hipotético, a través del cual el demandado de Liquidación Forzosa manifiesta por escrito su voluntad de controvertir el mérito del libelo, invocando en beneficio propio una o más de las excepciones a la ejecución previstas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. Naturalmente que esta opción tiene lugar con anterioridad a la Resolución de Liquidación —analogable a la sentencia declaratoria de quiebra—, permitiendo una tramitación más acorde a los principios más básicos de la relación jurídico-procesal, la que además de ser más expedita, favorece el pronunciamiento de la sentencia que fuere del caso en plazos más acotados, en beneficio de todos los intervinientes y del sistema en sí mismo. Conjuntamente, existen otras manifestaciones de bilateralidad que serán vistas más adelante y que vienen a ratificar la enorme importancia que el mencionado principio tuvo y sigue teniendo para el legislador a la hora de evaluar o estudiar modificaciones normativas incidentes en tramitaciones judiciales. 2. Principio de Inmediación Inmediación significa, siguiendo a Gimeno Sendra, "que el juicio y la práctica de la prueba ha de transcurrir ante la presencia directa del órgano jurisdiccional competente"21. Si bien es cierto que existen excepciones incluso legales a este principio, v. gr. tramitación de exhortos; lo medular es que la participación personal del juez llamado a resolver el conflicto ha ido adquiriendo cada vez más relevancia, no siendo para nada aventurado aseverar su conversión en un ideal permanente de la judicatura. Otra cosa muy distinta, y que no forma parte de la presente obra, es comprobar si este sustrato es o no materializado en la actividad judicial cotidiana. 21

Gimeno Sendra, Vicente, Moreno Catena, Víctor y Cortés Domínguez, Valentín. Derecho Procesal Civil. Madrid, 1996, p. 39.

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Como fuere, durante la fase de estudio de las futuras disposiciones del Proyecto de Ley, hubo intenso y fructífero debate entre los profesionales a cargo de la redacción del texto inicial a la hora de determinar qué judicatura sería la llamada de conocer y resolver las causas concursales. Esa discusión será abordada en el punto siguiente. Por ahora, basta señalar que, con total independencia de la fórmula de conocimiento de los casos, la inmediación del sentenciador se entendió, transversalmente, como un componente esencial del nuevo sistema. 3. Preeminencia de la Función Jurisdiccional Es, a no dudarlo, doctrinariamente complejo situar a la función jurisdiccional como un principio propiamente tal, toda vez que, en rigor, opera más como sustrato esencial o base de la actuación de nuestros tribunales y menos como un pilar intelectual formativo. Así, conscientes en cuanto hemos forzado un tanto la claridad del concepto es, no obstante, capital abordarlo en esta oportunidad, toda vez que desde un primer minuto formó parte de la discusión primigenia del entonces Proyecto de Ley. En principio, podemos abordar esta vertiente desde la óptica del concepto de jurisdicción22, o sea, determinando la mayor o menor incidencia estatal que una legislación concursal podría consagrar, considerando en plenitud las diferentes visiones sobre el particular. En un primer minuto parecería que nos encontramos en un debate un tanto artificial o derechamente inútil: sería evidente que si la bancarrota como tal es un juicio, conforme lo establecía el artículo 1º del Libro IV del Código de Comercio, es hasta cierto punto obvio que tal litigio deba ser conocido por un órgano dotado de jurisdicción. Sin embargo, hubo efectivamente diferentes opciones a la hora de decidir ante quién se sustanciarían y resolverían los asuntos falenciales, convirtiéndose esta especificación en un elemento determinante del Proyecto de Ley, en el entendido que la normativa debía variar en la medida que el procedimiento estuviere confiado a uno u otro sentenciador. Veamos:

22

Sin perjuicio de las varias acepciones posibles, hemos preferido la correspondiente a la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la sustitución, por la actividad de los órganos jurisdiccionales, de la actividad de los particulares o de otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente efectiva. Colombo Campbell, Juan. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Santiago, Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, 1968, p. 12. Corresponde a cita de Chiovenda.

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a.- Una primera aproximación defendía la radicación de las causas concursales, cualquiera fuere su formulación, en un ente administrativo o más prolijamente, integrante de la Administración del Estado en los términos del artículo 1º de la Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Así, el servicio público llamado a resolver este tipo de litigios o tramitaciones sería, por definición, la Superintendencia de Quiebras, lo que debía traer aparejado el consecuente aumento presupuestario y dotacional. Cabe señalar que esta concepción puede asumir dos principales divisiones que, sólo académicamente, podríamos denominar "la visión administrativa plena" y la "visión administrativa atenuada". La primera de ellas postula que deben ingresar a la esfera del servicio público que fuere competente todas y cada una de las pretensiones voluntarias o no ligadas a la insolvencia, a fin de resolver los eventuales conflictos que pudiere suscitar, pero además, la gestión administrativa o de ejecución propiamente tal, también debería ser asumida o abordada por el órgano

estatal.

En

la

práctica,

entonces,

estaríamos

en

presencia

de

una abolición de los Síndicos Privados de Quiebras, pasando así la administración concursal a manos de los Fiscalizadores de la Superintendencia o de los funcionarios destinados a tal función. Históricamente, esta postura implicaría un retroceso: no es nuestra voluntad añadir un criterio valorativo negativo con el uso del vocablo "retroceso", sino únicamente recordar que un sistema similar (al menos en la fase ejecutiva) fue el imperante en nuestro país, durante varios años. La concursalidad, entonces, ya había sido removida de la órbita administrativa en orden a la gestión de los bienes que la componen y su operatividad cotidiana a través del modelo de los Síndicos. Si bien es cierto que, como en todo orden de cosas, coexisten visiones favorables y adversas a la sindicatura privada como método, consideramos que, en su conjunto y a la luz de los años transcurridos, la evaluación es altamente favorable a su permanencia. Aspectos vinculados a una mejor expedición del concurso, la accesibilidad a la información, la opción de controvertir sus cuentas, la responsabilidad hasta por culpa levísima y los niveles de recuperación del crédito son algunos de tantos factores que se han visto beneficiados a través de este sistema de gestión concursal. Por cierto que no es nuestra intención pasar por alto o soslayar un número considerable de excesos23,

23

La Superintendencia de Quiebras detenta la potestad administrativa de sancionar a Síndicos por

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que van desde meras inobservancias menores hasta delitos económicos, sino lisa y llanamente mencionar que, a nuestro juicio, el panorama concursal con Síndicos Privados se sugiere más conducente y apropiado que sin ellos. En cuanto a la segunda visión, la atenuación viene dada por el mantenimiento del juicio

de

liquidación

o

de

quiebras

o

de

la

sustanciación

judicial

o "controversial" que fuere del caso, ante los tribunales ordinarios de justicia, derivando la gestión administrativa del concurso desde el Síndico (figura que en consecuencia está destinada a desaparecer) hacia un servicio público. En esta perspectiva, la labor del Síndico24 puede perfectamente volver al seno estatal, con la finalidad de evitar las irregularidades que han salpicado por años la gestión privada. b.- Una segunda vía viene dada por la preferencia del arbitraje como sede para sustanciar la insolvencia. Sobre el particular, parece incuestionable que la selección del arbitraje como método de resolución de conflictos ha experimentado un crecimiento sostenido, tanto a nivel nacional como internacional, máxime en lo referido a litigio de índole económica y, ciertamente, conviene que así sea. De hecho, nuestra legislación nacional ha debido ir adaptándose a los nuevos tiempos, teniendo como punto de partida el reconocimiento de los acuerdos sobre arbitraje y llegando a la ejecución de los laudos25. Sin embargo, tratándose de la concursalidad, la natural conveniencia del arbitraje como método general de resolución de conflictos debe ser cuidadosamente tratada. Inicialmente, es difícil de concebir un régimen de insolvencia forzosa efectivo y eficiente si la potestad de imperio está sujeta a múltiples requerimientos. Sabemos que dicha potestad 26se

infracciones a sus deberes legales y administrativos. La remoción en cuanto a la calidad de Síndico, prevista para vulneraciones más graves, es propuesta por la Superintendencia y resuelta por el Ministro de Justicia. 24 Sin perjuicio de acepciones más ricas y completas, baste señalar que el vocablo "Síndico" es generalmente visto como el encargado de liquidar el activo del deudor en un concurso de acreedores. Real Academia Española de la Lengua, versión www.rae.es. 25 Respecto a la evolución y crecimiento del arbitraje a nivel continental, puede verse la excelente obra de Conejeros Roos, Cristián. El Arbitraje Comercial Internacional en Iberoamérica: Un Panorama General. Texto integrante de El Arbitraje Comercial Internacional en Iberoamérica. Marco Legal y Jurisprudencial. Bogotá, Legis, 2009, pp. 57 y ss. 26 Centro de Estudios de Justicia de las Américas. Reporte de la Justicia 2008-2009. Santiago, 2010, incluye dentro del "imperio" las siguientes atribuciones, todas propias de los tribunales de justicia: conocer las causas civiles y criminales, juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado; intervenir en aquellos casos no contenciosos en que una ley expresamente requiera su intervención y hacer

50

encuentra confiada al Estado, a través de diversas formas, las que básicamente se reconducen a la instrucción u orden que emiten los Tribunales de Justicia para que el brazo de la ley ejecute en los hechos una o más medidas de apremio contra una persona y/o sus bienes. El ámbito concursal no está ajeno a la necesidad del uso de la fuerza para garantizar su funcionalidad27y, en tal sentido, es conceptualmente complejo justificar el otorgamiento o derivación de esta potestad a privados. En caso de no hacerlo, nos encontraremos con una dificultad práctica, consistente en la necesidad de —igualmente— acudir a la judicatura ordinaria con el propósito que ella "haga cumplir lo resuelto", generándose una ralentización de la potestad o al menos una cierta dilución de su eficacia. Conjuntamente, no podemos desconocer que en el área de la concursalidad se advierte con más fuerza el concepto de orden público económico, el que entendemos como el conjunto de principios, normas y medidas jurídicos, en sus diversas jerarquías y especies, dirigido a organizar y regular ese aspecto de la convivencia humana, incluyendo la dirección, promoción y control de él, tanto como la penalidad de sus transgresiones" 28. A la luz de esa proposición y siempre del escenario falencial, no nos encontramos frente a un conflicto de intereses de índole y extensión exclusivamente privados, sino que sus implicancias acceden a la comunidad toda, pudiéndose concluir que algunos de sus efectos superan con creces las esferas de interés individual. A mayor abundamiento, el elemento más significativo de la concursalidad desde la óptica liquidatoria, como es la igualdad general de los acreedores, precisamente lleva a evidenciar la concurrencia de un factor colectivo que prima sobre la pretensión singular. Es así como, incluso, el derecho falencial es visto como un conjunto de reglas que "tienden a conservar a los acreedores sus derechos sobre el patrimonio del deudor, y a repartir equitativamente entre ellos el mismo, mediante un procedimiento colectivo que se llama procedimiento de quiebras (fallimento, del latín fallere), o de concurso"29. Es esa "colectividad", entendida más como

efectivas las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos asigna el Código Orgánico de Tribunales. 27 V. gr., resistencia a la diligencia de incautación, obstáculos para el ingreso del liquidador a las dependencias del deudor, agresiones físicas, trabas en el acceso a la documentación del deudor, amenazas, etc. 28 Cea Egaña, José Luis. Tratado de la Constitución de 1980. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pp. 158-159. 29 Baeza Ovalle, José Gonzalo. Derecho Concursal. Procedimiento de Liquidación de Bienes. La Quiebra. Tomo I. Santiago, PuntoLex-Thomson Reuters, 2011, p. 165 (corresponde a cita de Supino, David).

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concurrencia no buscada o a contrapelo de los acreedores a un procedimiento residual de reparto de eventuales fondos del deudor común en un plano de igualdad, y menos como una oportunidad de hacer prevalecer las razones subjetivas que podrían motivar una preferencia de pago, son las que aconsejan una prestancia estatal para acceder a la ejecución forzada de lo resuelto. Como fuere y sin desestimar en absoluto esta forma de concebir la concursalidad en sus aspectos resolutivos y competenciales, que por lo demás goza de reconocimiento expreso en varias normas legales30, prevaleció la opción de persistir en la radicación de estas causas, sin perjuicio de las excepciones normativas, en los Tribunales Ordinarios de Justicia, según veremos a continuación. c.- Otra visión pertinente y que manifiesta el sentir predominante de los encargados del estudio y redacción del Proyecto de Ley fue la referida a mantener la intervención de los Tribunales Ordinarios de Justicia en materias concursales. Como primer elemento partícipe de la decisión nos encontramos con el natural y, en nuestro criterio, justo reconocimiento de la función jurisdiccional del Estado 31. Siempre estuvo en la mente de los redactores que la labor de Juez de la República respondía a una vocación de servicio público que traía aparejada una serie de sacrificios e incomprensiones que, en definitiva, justificaban al menos una preferencia subjetiva pero real. En el mismo sentido, hemos presenciado que una de las tendencias del derecho moderno, incluso a nivel nacional, ha sido ir disminuyendo progresivamente las materias sometidas al conocimiento de los jueces ordinarios. En efecto, cada cierto tiempo surgen voces que reclaman más y más especialidad y exclusividad, sea por la complejidad de las áreas que son abordadas o por otros factores sugerentes de mayor concentración especial. De continuar ese derrotero, no parecía aventurado proyectar que nuestra judicatura ordinaria terminaría conociendo de causas socialmente poco incidentales o meramente residuales. Adicionalmente, el ejercicio de la función jurisdiccional en los términos previstos por el artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales, nos recuerda que la entrega de la litigiosidad civil en el área del Poder Judicial obedece a una concepción 30

Cfr. Artículo 180 y siguientes del Libro IV del Código de Comercio. Sobre la labor de la judicatura, ver Calamandrei, Piero. Elogio de los Jueces escrito por un Abogado. Madrid, 2009, Editorial Reus. 31

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sistémica que guarda concordancia con nuestra Constitución Política. Incluso, desde

la

perspectiva

meramente

estructural,

existe

todo

un

entramado

organizacional que garantiza una pronta y cumplida administración de justicia, que permite a la ciudadanía un acceso expedito y oportuno a la actividad sentenciadora. Sin embargo, esta predilección por el juez común no es romántica o ingenua. Sabemos que la actividad jurisdiccional actualmente vigente en Chile merece, al menos en materia concursal, determinados reparos. Ellos serán analizados pormenorizadamente en esta misma obra —otros ya lo han sido— e intentaremos mostrar cómo la nueva ley se hizo cargo de ellos, entregando herramientas que instan a su superación. Asimismo, se tuvo en mente que una mayor eficiencia y claridad en el régimen del concurso aportaría beneficios tanto a los directamente involucrados como al país en su conjunto. 4. Justicia Especializada Desde la perspectiva de administración de justicia, hemos visto que al interior del grupo a cargo del estudio de las distintas opciones que luego integraron el Proyecto de Ley, ha prevalecido la visión que buscó privilegiar el mantenimiento de las causas concursales en la justicia ordinaria. Con todo, habida consideración que los contrapuntos o más bien las diversas posturas en orden a la sustanciación de causas concursales contenían menciones de completa razonabilidad32, prevaleció la idea de potenciar la especialización por sobre la especialidad. Si bien en doctrinas internacionales son términos que pueden utilizarse como sinónimos para hacer referencia a lo que conocemos como justicia especial33, en nuestro país pueden ser diferenciados: por una parte, la especialidad hace mención a lo que conocemos como tribunales especiales, vale decir, una justicia centrada en determinadas materias que el legislador ha preferido separar del conocimiento de 32

Entras ellas, demoras en la tramitación, dificultades operativas, gestiones de índole administrativa que tienden a retardar los procesos. Como respuesta, también perfectamente atendible, pueden considerarse, entre otras: abrumadoras cargas de trabajo, grandes cantidades de papelería complementaria que debe recibir tratamiento adecuado, imposibilidad de resolver numerosísimas incidencias y presentaciones en procedimientos de mayor envergadura y, por cierto, la armonización con las demás causas vigentes, sus audiencias, sentencias, junto con aspectos administrativos propios de toda organización. 33 En términos sinónimos se expresa, entre otros, Alvarado Hernández, Arturo. Jurisdicción Especializada. Revista de Derecho Privado, Universidad Autónoma de México, 2012, p. 2.

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los tribunales ordinarios34. Por su parte, la especialización se dirige a promover que los jueces que conocen y resuelven causas civiles dentro de la judicatura ordinaria puedan recibir una completa formación, capacitación y perfeccionamiento en áreas, materias y aspectos centrales, no solamente respecto del sentido y alcance de las disposiciones de la Ley Nº 20.720, sino que, además, en relación a la concursalidad propiamente tal; su evolución en el tiempo, su estado actual y las perspectivas o proyecciones sobre su porvenir. De esta forma, los cursos de perfeccionamiento impartidos por la Academia Judicial constituyen vías idóneas para

fortalecer

los

conocimientos

de

los

sentenciadores,

entregándoles

herramientas técnicas que sirvan de base para asumir en propiedad las causas concursales que el sistema previsto por la nueva ley busca implantar. En conclusión, el propósito final del principio que abordamos en esta letra es instar por una permanente voluntad de ir incorporando los desarrollos y evoluciones doctrinales nacionales e internacionales, a efectos que los llamados a conocer y resolver

la

concursalidad

entreguen

plenas

garantías

de

adecuación

y

conocimiento de las contiendas sometidas a ellos. 5. Economía procesal y celeridad Conocemos

que

estos

principios

son

prácticamente

unánimes

en

su

consideración en relación a cualquier tipo o clase de procedimiento que fuere objeto de análisis o estudio. En lo referido a la celeridad, pensamos que "este principio se presenta en forma diseminada a lo largo del proceso, por medio de normas impeditivas y sancionadoras a la dilación innecesaria, así como a través de mecanismos que permiten el avance del proceso con prescindencia de la actividad de las partes. El hecho trascendente e indiscutible es que una justicia tardía no es justicia. Para ratificar esta concepción, el sistema publicístico busca proveer a los justiciables, a través de las instituciones reguladas, de una justicia rápida. Si es buena o mala, esta calidad será responsabilidad de todos sus protagonistas" 35. En cuanto a la economía procesal y sin perjuicio de la gran cantidad de definiciones

34

En la página web del Poder Judicial se deja constancia expresa acerca de la especialidad en las jurisdicciones de familia y del trabajo. Doctrinariamente. también se incluyen los tribunales tributarios, aduaneros y el tribunal de la contratación pública. 35 Rioja Bermúdez, Alexander. Celeridad Procesal y Actuación de la Sentencia Impugnada en el Proceso Civil Peruano. Artículo contenido en página sobre derecho procesal civil del Perú, 2012, p. 2.

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doctrinales existentes, nos quedamos con aquella que lo orienta a "conseguir los resultados del proceso (el establecimiento de la verdad como medio para lograr la realización del derecho sustancial), con el empleo del mínimo de actividad procesal, naturalmente sin violar el derecho fundamental al debido proceso, consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución"36. En los hechos, y durante el proceso de levantamiento de datos para elaborar lo que terminó convirtiéndose en el Proyecto de Ley, se advirtió una serie de conductas o tramitaciones procesales que tendían a dilatar sin mayor fundamento la tramitación de las quiebras. Entre ellos, podemos mencionar un conjunto de certificaciones y validaciones que fueron transformándose en un complejo entramado administrativo conocido casi exclusivamente por aquellas personas que hacen de la concursalidad su actividad cotidiana: la certificación del término del período ordinario de verificación; del vencimiento del término para efectuar impugnaciones a créditos o preferencias; de no objeción a la fecha de cesación de pagos; de no objeción a la proposición de reparto de fondos, entre otras. Con todo, la práctica que lleva la batuta en el área era a la artificial extensión del término ordinario de verificación de créditos y preferencias, mientras no sea publicada en el Diario Oficial la resolución que declara su cierre (lo que, a su vez, ocasiona una permanente adecuación o actualización de la denominada nómina de créditos verificados ordinariamente). Bajo esa perspectiva, se consideró insoslayable ratificar e insistir, esta vez legislativamente, en la trascendencia del principio de fatalidad de los plazos, es decir, que la preclusión para interponer las actuaciones que fueren del caso se configura con el solo vencimiento del término correspondiente, sin necesidad de validación alguna. En el mismo orden de ideas, se incorporó en el Proyecto de Ley un conjunto de audiencias verbales destinadas a conocer y resolver casi inmediatamente las controversias administrativas que nacieren durante la tramitación de una quiebra o, siguiendo la nomenclatura de la Ley Nº 20.720, de un Procedimiento Concursal de Liquidación. En ellas, ciertamente, el empleo de recursos humanos, materiales y técnicos, así como el tiempo general asociado, debería reducirse dramáticamente: en efecto, una determinada disputa de índole concursal exigía presentación del

36

Varios Autores. Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad. Bogotá, Casa Editorial Avance Jurídico, 2009, Sentencia C-404/97, Principio de Economía Procesal.

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escrito judicial respectivo (la pretensión), su anexión al expediente, la providencia pertinente, el conocimiento del afectado y su derecho a formular descargos o su contra pretensión, la eventual prueba y finalmente su resolución. En la nueva legislación, la audiencia verbal condensa la discusión y permite alcanzar un pronunciamiento del juzgador con la necesaria y conducente rapidez. Es, hasta cierto punto, razonable la observación que durante bastante tiempo permaneció en el ambiente de elaboración del Proyecto de Ley, a saber: si era conveniente dar poco tiempo a las partes y al tribunal para exponer los argumentos, por una parte y, para la otra, pronunciar su decisión, sobre todo, si debía tener lugar en una audiencia verbal presuntamente acotada y breve. Con todo, la respuesta no debemos buscarla en largas disquisiciones. Si las partes intervinientes conocen y son capaces de exponer adecuadamente los fundamentos de sus alegaciones y si, además, el sentenciador no solamente conoce la legislación concursal sino además se encuentra predispuesto a entregar soluciones prácticas habilitantes para proseguir la tramitación normal del concurso, es altamente probable que el resultado sea satisfactorio desde la perspectiva general del debido proceso.

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Capítulo II Normativa general del procedimiento concursal 1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY El esfuerzo del legislador manifestado en la Ley Nº 20.720 ha pretendido satisfacer un conjunto de necesidades propias del régimen concursal. En efecto, tal como lo menciona su artículo 1º, una primera pretensión ha sido proporcionar un sistema global, integral, que se baste a sí mismo y en donde pueda distinguirse un tratamiento del fenómeno falencial que organice un conocimiento accesible para toda la comunidad. Este objetivo se muestra aún más necesario en su consecución cuando recordamos que "en una economía de mercado abierta, siempre habrá compañías que estarán en insolvencia. Es totalmente normal, inclusive en tiempos de prosperidad económica, que algunos sectores y algunas empresas tengan dificultades que se deban al entorno, pero también a la forma como han sido manejadas y cómo tienen su estructura financiera con el producto que se está desarrollando. Son muchas las razones. El proceso lo que busca es que se le dé una oportunidad a la empresa para que pueda refinanciar el pasivo con el visto bueno de los acreedores y se conserve la fuente de pago y, en consecuencia, el empleo"37. Si las personas afectadas por situaciones de insolvencia sufren, como usualmente sucede, una serie de síntomas anexos a su estado, sean legales (ejecuciones, demandas declarativas, gestiones preparatorias, etc.) o paralegales (cobranzas extrajudiciales, presiones, exigencias desmedidas, etc.), que ponen en entredicho su disposición de mantener la calma en procesos críticos, el legislador viene en ayuda del falente disponiendo medios idóneos en un texto único. En este sentido, la orientación legal intenta situar en un primer escalón a la Reorganización/Renegociación, vale decir, incentivar que el ente deudor ponga en conocimiento de sus acreedores un conjunto de medidas tendientes a mitigar su estado de incumplimiento financiero generalizado, siempre sobre la base de una valoración de viabilidad empresarial que en definitiva recae en los acreedores (por medio del voto favorable o adverso a la Propuesta), pero también en el mismo proponente (aceptando o no los cambios a la oferta original según sus 37

Vélez, Luis Guillermo. Superintendente de Sociedades de Colombia. Bogotá, entrevista disponible en www.supersociedades.gov.co., consultada octubre de 2014.

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capacidades), el administrador concursal —fuere Veedor o Liquidador—, el tribunal (velando por la observancia de las disposiciones legales pertinentes) e incluso terceros absolutos (interesados en adquirir la empresa). Este ideario no excluye en absoluto las hipótesis de liquidación o realización ordenada de activos, en el entendido que si bien existe un innegable propósito liquidatorio, es perfectamente posible y coherente con el espíritu del legislador que puedan acordarse formas eficientes que, en mayor o menor medida, puedan, si no asegurar, al menos promover el mantenimiento total o parcial de la compañía. Asimismo, la Liquidación se entiende como una consecuencia residual o de ultima ratio: el sistema propenderá a sugerir e instar por las fórmulas reestructurales y por ello entrega incentivos directos como el Suministro Asegurado o la Protección Financiera Concursal, en el entendido que los efectos negativos de todo procedimiento de insolvencia se pueden ver morigerados en escenarios de continuidad empresarial que derechamente liquidatorios. Lo expuesto no excluye en absoluto la opción de ingresar a escenarios de ejecución en forma directa o inmediata, básicamente porque, en primer lugar, la primacía de la voluntad juega un rol preponderante en la primera fase del procedimiento, v. gr. Liquidación Voluntaria, o bien porque la realidad del deudor demandado de Liquidación Forzosa mostró que la presunción del sistema creada a su respecto era verdaderamente indiciaria de una incapacidad general38. Tratándose de personas deudoras, el panorama no cambia en los principios basales y solo lo hace guardando las necesarias diferencias entre personas jurídicas y personas físicas, por un lado, y dentro de las personas físicas, distinguiendo

entre

aquellas

que

realizan

actividades

económicas, grosso

modo, independientes, a cuenta propia o en la figura del empresario individual, de aquellas sujetas a un régimen de subordinación y dependencia o que por sus particularidades no realizan actividades productivas propiamente tales. El legislador, en resumen, incentiva que los individuos ofrezcan a sus acreedores alternativas serias y razonadas para el tratamiento de su insolvencia, con miras a evitar los nocivos efectos de un sobreendeudamiento, pero también para promover 38

Por ejemplo, una demanda de Liquidación Forzosa en que el demandado simplemente se allana o manifiesta que nada tiene que decir, argumentar o cuestionar del libelo interpuesto.

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evaluaciones crediticias más simétricas con las facultades y fuerzas patrimoniales del deudor.

2. DEFINICIONES La ley en su artículo 2º, nos entrega una serie de definiciones legales que buscan evitar discusiones o más bien delimitar los ámbitos de aplicación de términos dotados de varias o múltiples acepciones. La finalidad del legislador fue, en este caso, facilitar que los destinatarios de la nueva legislación se familiaricen con conceptos innovadores, como por ejemplo "Veedor" o "Martillero Concursal", o puedan conocer las adecuaciones técnicas entre vocablos parecidos del Libro IV del Código de Comercio, entre ellos, "Empresa Deudora" en contraposición a "deudor calificado". 3. COMPETENCIA Y RECURSOS En su artículo 3º, el legislador busca solucionar un aspecto primordial en el Derecho Concursal: la necesidad de contar con juzgadores versados en estas materias y que, además, cuenten con el imprescindible interés en conocer y resolver procedimientos asociados a insolvencias. En cuanto a lo primero, pensamos que la preparación de nuestra judicatura es suficiente para juzgar esta clase de materias. Sin embargo, atendido el constante y manifiesto desarrollo o progreso en las diferentes formas de contratación, así como la aparición de escenarios internacionales cada vez más exigentes, se estima imprescindible una constante labor de actualización y perfeccionamiento. En ese orden de ideas, la Ley sobre Insolvencia y Reemprendimiento hizo hincapié en la capacitación de los sentenciadores para abordar casos de insolvencia. Hubo, ciertamente, enorme debate durante la época de estudio del entonces proyecto de ley 39-40. Hoy, las

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Básicamente, esas discusiones discurrían por canales muy diversos. Desde aquellos asesores que sugerían la creación de tribunales especiales, es decir, cuya única competencia fuera conocer casos de insolvencia hasta quienes propugnaban la modificación esencial de la entonces Superintendencia de Quiebras, convirtiéndola en un tribunal de quiebras. También hubo posturas que instaban por mantener a la bancarrota como una materia común u "ordinaria" sin ningún cambio y, también, se instaba por un perfeccionamiento de la judicatura ordinaria, postura que al final prevaleció.

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ideas centrales quedaron reseñadas en el texto legal, pero sin un carácter expresamente vinculante: la fórmula concreta de conocimiento de esta clase de procedimientos será determinada por la Corte de Apelaciones respectiva mediante la dictación de Autos Acordados donde señalen los tribunales que siendo asientos de Corte, puedan tener una distribución preferente de causas concursales, teniendo siempre presente el criterio de la capacitación personal, haciendo recaer el peso de la preparación en la entidad más reconocida a este respecto, como es la Academia Judicial. El citado artículo 3º establece que será competente para conocer los Procedimientos Concursales contemplados en esta ley, el juzgado de letras que corresponda al domicilio del deudor, facultándose siempre al acreedor para interponer el incidente de incompetencia del tribunal, de acuerdo a las reglas generales. Sin perjuicio de la judicatura ordinaria, el Capítulo VII de la ley regula la participación de los denominados Árbitros Concursales, señalando en su artículo 295 que podrán ser sometidos a arbitraje los Procedimientos Concursales de Reorganización y Liquidación. Tratándose de los Procedimientos de Reorganización, el deudor puede someterse a arbitraje, acompañando al tribunal competente, junto con los antecedentes singularizados en el artículo 56 de esta ley, las cartas de apoyo suscritas por acreedores que representen a lo menos la mayoría absoluta del pasivo del deudor, las cuales indicarán el nombre de los árbitros titular y suplente designados por los acreedores y sus honorarios. Respecto del Procedimiento de Liquidación, este cambio de judicatura lo puede acordar la Junta Constitutiva referida en el artículo 193 de esta ley; también se

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En su primera redacción, lo que podríamos llamar el Anteproyecto, consagraba el siguiente régimen: el conocimiento de causas concursales recaería en aquellos jueces ordinarios que voluntariamente lo solicitasen en aquellas comunas asiento de Corte. Esta decisión implicaba la necesidad de aprobar un programa habilitante en y, en lo sucesivo, el tribunal quedaría con competencia concursal "radicada", o sea, conocería de causas concursales permanentemente, aun cuando el titular capacitado dejara de detentar el cargo. La única exigencia era que el sucesor contara con el curso habilitante ya mencionado. Optar por este conocimiento de causas generaba una disminución proporcional en el volumen de causas comunes asignadas por distribución.

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podrá acordar este cambio en cualquier Junta posterior; en ambos casos la ley exige un quórum especial41. En todos los casos el nombramiento de los árbitros titular y suplente deberá recaer en uno vigente de la Nómina de Árbitros Concursales42. El árbitro que establece estas normas es de derecho y unipersonal y éste designará a un secretario, cargo que deberá ser ejercido por un abogado. La competencia del árbitro se extiende a todo cuanto sea necesario para la tramitación de los Procedimientos Concursales de Reorganización o de Liquidación y a los incidentes que se promuevan durante ellos; en especial y conforme lo dispone el artículo 298, tendrá las siguientes facultades: 1) Podrá admitir, además de los medios probatorios establecidos en el Código de Procedimiento Civil, cualquier otra clase de prueba y decretar de oficio las diligencias probatorias que estime conveniente, con citación a las partes. Tendrá, además, en todo momento, acceso a los libros, documentos y medios de cualquier clase en los cuales estén contenidas las operaciones, actos y contratos del deudor, y 2) Apreciará la prueba de acuerdo con las normas de la sana crítica y deberá consignar en la respectiva resolución los fundamentos de dicha apreciación. 4. RECURSOS, EMPLAZAMIENTOS O NOTIFICACIONES; INCIDENTES Y CÓMPUTO DE PLAZOS El artículo 4º contempla el régimen de recursos: la reposición y la apelación, quedando descartada la posibilidad de interponer recursos de casación en alguna de sus formas. En efecto, la norma del Nº 3 del artículo 4º nos señala que este recurso de invalidez procede en los casos y en las formas establecidas en la ley. Ciertamente que se refiere al propio texto de la Ley Nº 20.720 y no a cualquier otro cuerpo legal chileno, siendo pertinente recordar que no existen materias o más bien 41

Art. 2º Nº 32) Quórum Especial: el conformado por dos tercios del pasivo total con derecho a voto verificado y/o reconocido, según corresponda, en el Procedimiento Concursal respectivo. 42 Art. 2º Nº 23) Nómina de Árbitros Concursales: registro público integrado por las personas naturales nombradas como Árbitros Concursales por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, en conformidad al Capítulo VII de esta ley. Para formar parte de la Nómina de Árbitros se requiere ser abogado con una experiencia no inferior a diez años de ejercicio en la profesión (art. 297).

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resoluciones susceptibles, al tenor de la ley, de ser impugnadas mediante casación. En cuanto al régimen de notificaciones, podemos citar una relevante novedad: la inclusión de la plataforma electrónica conocida como Boletín Concursal43. Este Boletín permitirá un conocimiento mucho más inmediato, fácil y expedito respecto de lo obrado por los diferentes partícipes en los procedimientos de insolvencia, constituyéndose en una fuente de consulta permanente mucho más accesible y amistosa que su antecesor, el Diario Oficial. Asimismo, es gratuito, aspecto especialmente conveniente tratándose de procesos vinculados a deudores sin bienes, circunstancia que indirecta pero efectivamente fomentará el mayor uso del sistema concursal nacional. El artículo 5º nos entrega el tratamiento incidental, el que se encuentra reducido a aquellas materias en que la ley nos permita expresamente. Finalmente, el artículo 7º de la ley contempla no el criterio general en materia de plazos sino el régimen único: todos los términos previstos en la ley son de días hábiles.

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Art. 2º Nº 7) Boletín Concursal: plataforma electrónica a cargo de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, de libre acceso al público, gratuito, en la que se publicarán todas las resoluciones que se dicten y las actuaciones que se realicen en los procedimientos concursales, salvo que la ley ordene otra forma de notificación.

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Capítulo III El procedimiento concursal de reorganización 1. ÁMBITO DE APLICACIÓN El Procedimiento de Reorganización se aplica a las Empresas Deudoras, con el objeto

que

puedan

proponer

a

sus

acreedores

distintas

fórmulas

de

reestructuración, tanto de sus pasivos como de sus activos, para el pago de sus obligaciones. Los acreedores analizarán en este procedimiento si la Empresa Deudora es viable; es decir, si su flujo operacional permite sostener sin problemas el desarrollo normal de los negocios; su plan de gastos y eventualmente inversiones; rentabilidad y, principalmente, aquella sustentabilidad necesaria para el pago de las deudas en los términos que se acuerde. El artículo 54 señala que este procedimiento se aplica a la Empresa Deudora, es decir, a toda persona jurídica privada, con o sin fines de lucro, y toda persona natural contribuyente de primera categoría o del número 2) del artículo 42 del decreto ley Nº 824, del Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la Ley sobre Impuesto a la Renta44, por oposición al Procedimiento de Renegociación que se aplica a la Persona Deudora; es decir a aquella persona natural, que no se encuentra en la situación antes descrita, como lo es el empleado, la dueña de casa, el estudiante, etc.; para ellos el Capítulo VI de la ley consagra procedimientos concursales especiales que analizaremos más adelante. Esta diferenciación de procedimientos constituye una de las novedades más importantes de la Ley Nº 20.720, con lo cual se superan los errores que sobre el particular adolecía el Libro IV del Código de Comercio, que de acuerdo a lo que señalamos en la Introducción, no hacía ningún distingo entre deudores que objetivamente son diferentes. El

Procedimiento

de

Reorganización

establecido

para

la

Empresa

Deudora "Responde al nuevo tratamiento sistémico de los hoy denominados 'convenios'. El propósito de esta nueva legislación, incluso desde el punto de vista estructural y de lectura, es hacer prevalecer el régimen de salvataje institucional por sobre el esquema liquidatorio predominante, cambiando el eje desde la

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Artículo 2º Nº 13 de la ley.

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extinción empresarial a la reorganización eficiente"45. Como se señaló en la introducción, cuando el 28 de octubre del año 1982 se dictó la Ley Nº 18.175 que reemplazó a la antigua Ley de Quiebras (Ley Nº 4.558 de 1929), uno de sus fundamentos bases era establecer un procedimiento rápido de quiebra, bajo la administración de síndicos privados, privilegiando la pronta liquidación de activos inmovilizados por el gran número de empresas declaradas en quiebra con motivo de la crisis financiera y económica que sufrió el país al inicio de la década de los años ochenta, todo ello con el propósito de proceder a una pronta reasignación de recursos a la economía; sin embargo, al momento de la dictación de la Ley Nº 20.720 la situación del país ha cambiado radicalmente, razón por la cual corresponde privilegiar la mantención de aquellas empresas que siendo viables, requieren una reestructuración de sus pasivos o activos, para mantener su giro operacional y capacidad de pago a sus acreedores, a través de un procedimiento rápido y transparente que analizaremos a continuación. 2. INICIO DEL PROCEDIMIENTO El procedimiento se puede iniciar en cualquier momento y no contiene requisitos de admisión; incluso durante la apertura del Procedimiento Concursal de Liquidación forzada, el deudor puede acogerse a este procedimiento46. Para dar inicio a este procedimiento, Empresa Deudora

debe

presentar

una

el artículo 54 señala que la solicitud47al

tribunal

competente

correspondiente a su domicilio. Realizada esta primera presentación judicial, la Empresa deudora deberá requerir a la Superintendencia la nominación del Veedor Titular y Suplente; es decir, de los entes concursales cuya misión principal es propiciar los acuerdos entre el Deudor y sus acreedores, facilitar la proposición de estos acuerdos y resguardar los intereses de los acreedores.

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Mensaje Presidencial; punto V Nº 3. Artículo 120 Nº 2 letra c). 47 El modelo de la solicitud está regulado por la Superintendencia mediante una norma de carácter general y se encuentra disponible en sus dependencias, en su sitio web y en las dependencias de los tribunales con competencia en procedimientos concursales de conformidad a lo establecido en el artículo 3º. 46

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2.1. Nominación del Veedor Para la nominación del Veedor, el artículo 55 señala que el deudor deberá presentar a la Superintendencia, los siguientes antecedentes: a) Una copia de la solicitud antes referida, con el respectivo cargo del tribunal competente o de la Corte de Apelaciones correspondiente, en su caso. b) Un certificado emitido por un auditor independiente al Deudor, inscrito en el Registro de Auditores Externos de la Superintendencia de Valores y Seguros, que se extenderá conforme a la información disponible suministrada por el Deudor y deberá contener: b.1. Un estado de sus deudas, con expresión del nombre, domicilio y correo electrónico de los acreedores o de sus representantes legales. b.2. La indicación de la naturaleza de las obligaciones contenidas en los respectivos títulos, y del monto de sus créditos; indicando el porcentaje que cada uno representa en el total del pasivo y, finalmente, b.3. La nómina de los tres mayores acreedores, excluidas las Personas Relacionadas al Deudor48. Conforme se establece en el artículo 22, la Superintendencia notificará a los tres mayores acreedores del Deudor, dentro del día siguiente y por el medio más expedito. Esta notificación será certificada por el ministro de fe de la Superintendencia para todos los efectos legales. Cada acreedor propondrá por escrito o por correo electrónico a un Veedor titular y a un Veedor suplente, ambos vigentes en la Nómina de Veedores, dentro del segundo día siguiente a la referida notificación. Para estos efectos, cada acreedor será individualmente considerado sin distinción del monto de su crédito.

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Artículo 2º Nº 26) Persona Relacionada: se considerarán Personas Relacionadas respecto de una o más personas o de sus representantes, las siguientes: a) El cónyuge, los ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad o afinidad hasta el sexto grado inclusive y las sociedades en que éstos participen, con excepción de aquellas inscritas en el Registro de Valores. b) Las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 100 de la Ley Nº 18.045, de Mercado de Valores.

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Al día siguiente al plazo señalado anteriormente, la Superintendencia nominará como Veedor titular al que hubiere obtenido la primera mayoría de entre los propuestos para el cargo de titular por los acreedores, y como Veedor suplente a aquel que hubiere obtenido la primera mayoría de entre los propuestos para ese cargo. Si sólo respondiere un acreedor, se estará a su propuesta. Si respondieren todos o dos de ellos y la propuesta recayere en personas diversas, se estará a aquella del acreedor cuyo crédito sea superior. En caso que no se reciban propuestas, la nominación tendrá lugar mediante sorteo ante la Superintendencia, en el que participarán aquellos Veedores que integren la terna propuesta por el Deudor en la solicitud señalada en el artículo 54 o, en su defecto, todos aquellos Veedores vigentes en la Nómina de Veedores a esa fecha. Como puede darse el caso que respecto de una Empresa Deudora, su pasivo se encuentre mayoritariamente concentrado en un solo acreedor y si éste representa más del 50% del pasivo del deudor, la Superintendencia nominará al Veedor Titular y al Veedor Suplente propuesto por ese acreedor. En este caso la consulta respectiva recaerá únicamente en este acreedor. En caso que dicho acreedor no propusiere al Veedor Titular y al Veedor Suplente, se estará a las reglas generales establecidas en los incisos anteriores49. 2.2. Notificación del Veedor, aceptación y certificado de nominación El Veedor titular y el Veedor suplente se notifican por la Superintendencia por el medio más expedito. Notificado el Veedor titular nominado deberá manifestar ante la Superintendencia si acepta el cargo a más tardar al día siguiente a su notificación y deberá jurar o prometer desempeñarlo fielmente. Al aceptar el cargo, deberá declarar sus relaciones con el Deudor o con los acreedores de éste, si las tuviere, y que no tiene impedimento o inhabilidad alguna para desempeñar el cargo. 49

Artículo 22.

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El Veedor podrá excusarse de aceptar una nominación ante la Superintendencia, debiendo expresar fundadamente y por escrito su justificación al día siguiente de su notificación. La Superintendencia resolverá dentro de los dos días siguientes con los antecedentes aportados por el Veedor y sin ulterior recurso. Si la excusa es desestimada, el Veedor deberá asumir como tal en el Procedimiento Concursal, entendiéndose legalmente aceptado el cargo desde que se resuelva la excusa y se emita el correspondiente Certificado de Nominación. Si la excusa es aceptada, la Superintendencia nominará al Veedor suplente como titular, nominándose a un nuevo Veedor suplente mediante sorteo. Aceptado el cargo, la Superintendencia emitirá el Certificado de Nominación del Veedor, el cual será remitido directamente al tribunal competente, dentro del día siguiente a su emisión, para que éste designe al Veedor nominado en la Resolución de Reorganización. La designación del veedor constituye un acto jurisdiccional que va precedida de su nominación conforme al procedimiento administrativo antes señalado, el cual es validado por el tribunal, al dictar la primera providencia que se establece en el artículo 57; la ley ha querido simplificar este procedimiento para evitar dilaciones. En efecto, como señalamos en la Introducción, el procedimiento que contemplaba la designación del Síndico informante en los Convenios Judiciales Preventivos que regulaba el Párrafo segundo del Título XII del Libro IV del Código de Comercio, era lento y demoraba en el mejor de los casos 18 días, a diferencia de este procedimiento de nominación que no debe superar los 6 días; probablemente esta diferencia en los plazos no se aprecie en términos sustanciales, pero cuando una empresa requiere reorganizar su situación económica y financiera, el día pasa a ser extraordinariamente relevante para la estabilidad de sus operaciones. 2.3. Actuación del Órgano Jurisdiccional Extendido el certificado de nominación del Veedor, le corresponde al tribunal dar curso al Procedimiento de Reorganización, para lo cual el deudor deberá acompañar los siguientes antecedentes que se indican en el artículo 56:

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1) Relación de todos sus bienes, con expresión de su avalúo comercial, del lugar en que se encuentren y de los gravámenes que los afecten. Deberá señalar, además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora. El avalúo comercial es muy importante, por cuanto más adelante veremos que en el caso de los acreedores que tienen sus créditos garantizados con prenda o hipotecas, el artículo 78 señala que su votación para acordar la reorganización se efectuará conforme al valor de su garantía, salvo que ésta exceda del monto de su crédito, en cuyo caso el voto se realizará hasta el monto de éste; por otra parte, si este acreedor garantizado no se encuentra de acuerdo con la evaluación que conforme a esta disposición presenta el deudor, puede solicitar que se rectifique este monto en el procedimiento de determinación del pasivo, que señala el artículo 70, que analizaremos en los capítulos siguientes. La indicación que tanto los bienes propios o como de terceros que se indican en el numeral siguiente "tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora" es muy relevante, porque de conformidad a lo dispuesto en el artículo 94 —en el plazo de ocho días siguientes a la publicación de la Resolución de Reorganización que más adelante se indica— el acreedor cuyo crédito se encuentre garantizado con prenda o hipoteca podrá solicitar fundadamente al tribunal competente que declare que el bien sobre el que recae su garantía no es esencial para el giro de la Empresa Deudora. Para resolver lo anterior, el tribunal podrá solicitar al Veedor un informe que contendrá la calificación de si el bien es o no esencial para el giro de la Empresa Deudora y el avalúo comercial del bien sobre el que recaen las referidas garantías. El tribunal deberá resolver dicha calificación en única instancia, a más tardar el segundo día anterior a la fecha de celebración de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre las proposiciones de Acuerdo de Reorganización Judicial. 2) Relación de todos aquellos bienes de terceros constituidos en garantía en favor del Deudor. Deberá señalar, además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora.

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Esta indicación sobre la calidad de esencial para el giro de la Empresa Deudora que pueda tener el bien del tercero que otorgó en garantía, es determinante por las mismas razones que explicamos en el número anterior. 3) Relación de todos aquellos bienes que se encuentren en poder del Deudor en una calidad distinta a la de dueño. Acá estamos en presencia de bienes dados en arrendamiento, Leasing, comodato y en general, de los bienes se poseen a título de mera tenencia o administración. 4) El certificado a que hace referencia el artículo 55, para la determinación del pasivo afecto a los Acuerdos de Reorganización Judicial. El pasivo que se establezca en este certificado deberá considerar el estado de deudas del Deudor, con una fecha de cierre no superior a cuarenta y cinco días anteriores a esta presentación, con indicación expresa de los créditos que se encuentren garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías. Este certificado servirá de base para determinar todos los quórum de acreedores que se necesiten en la adopción de cualquier acuerdo, hasta que se confeccione la nómina de créditos reconocidos, conforme al procedimiento establecido en el Párrafo 2 del Título 1 del Capítulo III de esta ley, con sus respectivas ampliaciones o modificaciones, si existieren, y 5)

Si

el

Deudor

llevare

contabilidad

completa,

presentará

el

balance correspondiente a su último ejercicio y un balance provisorio que contenga la información financiera y contable, con una fecha de cierre no superior a cuarenta y cinco días anteriores a esta presentación. Si se tratare de una persona jurídica, los documentos referidos serán firmados por sus representantes legales. Sobre la necesidad de acompañar los certificados contables que se refieren los artículos 55 y 56 Nº 4 antes citados, se ha señalado que son innecesarios y que su extensión por parte de un auditor independiente al Deudor, inscrito en el Registro de Auditores Externos de la Superintendencia de Valores y Seguros, podría retrasar el inicio de este procedimiento; recogiendo este planteamiento, en la discusión legislativa los Diputados señores Burgos y Ceroni presentaron una 69

indicación para eliminar el numeral 4 del artículo 56 y para sustituir el citado artículo 55, por el siguiente50: "Antecedentes para la nominación del Veedor. Para los efectos de la nominación de los Veedores titular y suplente, el Deudor deberá presentar a la Superintendencia una copia del documento indicado en el artículo anterior, con el respectivo cargo del tribunal competente. La nominación de los Veedores titular y suplente se realizará según el procedimiento establecido en el artículo 22 y, una vez concluido, la Superintendencia extenderá el respectivo Certificado de Nominación contemplado en aquella disposición". En respaldo de esta iniciativa, el Diputado señor Burgos expresó "que uno de los objetivos centrales de esta iniciativa es acelerar los procesos de reorganización o de liquidación, si así fuere necesario. A su juicio, el texto aprobado por el Senado hace más difícil y lento tales procesos. Además, cuestionó la utilidad de la labor que pueden desarrollar los auditores"51. En la misma Sesión la Superintendenta de Quiebras, Sra. Josefina Montenegro Araneda, destacó la importancia de contar con el certificado emitido por el contador auditor, dado que es necesario para poder nominar al Veedor y conocer cuáles son los tres principales acreedores; hizo presente además que "la mayoría de la documentación exigida por el proyecto forma parte del quehacer diario de una empresa, amén de ser una garantía de seriedad del deudor y del procedimiento". Añadió que "esta iniciativa simplifica el certificado del contador auditor". Al respecto, señaló que "la Superintendencia de Valores y Seguros mantiene vigente y actualizado dos registros: el Registro de Auditores Externos y el Registro de Empresas de Auditoría Externa. El primero de ellos, según el reglamento de sociedades anónimas (2012), se mantiene vigente para las sociedades anónimas cerradas, siendo los requisitos de ingreso muy simples y el costo muy bajo. El segundo, en tanto, nace con la Ley de Mercado de Valores y da cuenta de alrededor de sesenta empresas que deben cumplir ciertos requisitos y son fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros". Agregó "que la norma 50

Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia - Boletines Nºs. 8324-03 y 8492-13 (s), p. 112. 51 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia - Boletines Nºs. 8324-03 y 8492-13 (s), p. 112.

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en debate se refiere expresamente al Registro de Auditores Externos de la Superintendencia de Valores y Seguros, y que el costo de contratación de estos auditores, sin duda, es muchísimo menor que el de una empresa de auditoría externa"52. La indicación parlamentaria finalmente fue rechazada. Sin perjuicio de los fundamentos antes señalados, cabe destacar que la exigencia normativa de los artículos 55 y 56 Nº 4 son necesarias por las siguientes consideraciones adicionales: i) La norma solamente exige un certificado contable, donde se consigne el estado de las deudas de la Empresa Deudora, con expresión del nombre, domicilio y correo electrónico de los acreedores o de sus representantes legales y la indicación de cuáles son los tres acreedores mayoritarios, para los efectos de la nominación de los Veedores Titulares y Suplentes. Este certificado no es una auditoría a los estados contables del deudor y solamente se extiende "conforme a la información disponible suministrada" por éste. ii) El Deudor que formule una propuesta de reorganización económica y financiera a sus acreedores, necesariamente debe contar con esta información contable para respaldar los flujos operacionales que serán los sustentos de las proposiciones de amortización de sus deudas. Si la propuesta de reorganización consiste en una liquidación ordenada de activos, o la venta de éstos para que un nuevo operador tome el control de la Compañía, la información contable también resulta indispensable. iii) Cuando el citado artículo 55 señala que el certificado contable "se extenderá conforme a la información disponible suministrada por el Deudor", deja de manifiesto la obligación que pesa sobre el deudor respecto de las informaciones que tiene que entregar o brindar en los procedimientos concursales y eleva a la categoría de bien jurídico protegido la entrega de ésta con el carácter de fidedigna. En efecto, el artículo 463 ter del Código Penal señala: "Será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio el deudor que realizare alguna de las siguientes conductas: 1º Si durante el procedimiento concursal de reorganización o liquidación, proporcionare al veedor o liquidador, en su caso, o a sus acreedores, información 52

Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia - Boletines Nºs. 8324-03 y 8492-13 (s), pp. 112 -113.

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o antecedentes falsos o incompletos, en términos que no reflejen la verdadera situación de su activo o pasivo. 2º Si no hubiese llevado o conservado los libros de contabilidad y sus respaldos exigidos por la ley que deben ser puestos a disposición del liquidador una vez dictada la resolución de liquidación, o si hubiese ocultado, inutilizado, destruido o falseado en términos que no reflejen la situación verdadera de su activo y pasivo". Efectuada la presentación de la Empresa deudora, con todos los antecedentes que exige el artículo 56, el tribunal dentro de quinto día dictará la primera resolución con la cual se abre el Procedimiento de Reorganización; de acuerdo a lo que se señala en el artículo 57. En esta resolución el tribunal designará a los Veedores titular y suplente nominados en la forma establecida en el punto 2.1 precedente. En la misma resolución dispondrá lo siguiente: "1) Que durante el plazo de treinta días contado desde la notificación de esta resolución, prorrogable de conformidad a lo dispuesto en el artículo 58, el Deudor gozará de una Protección Financiera Concursal en virtud de la cual: a) No podrá declararse ni iniciarse en contra del Deudor un Procedimiento Concursal de Liquidación, ni podrán iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restituciones en juicios de arrendamiento. Lo anterior no se aplicará a los juicios laborales sobre obligaciones que gocen de preferencia de primera clase, suspendiéndose en este caso sólo la ejecución y realización de bienes del Deudor, salvo que se trate de juicios laborales de este tipo que el Deudor tuviere en tal carácter a favor de su cónyuge, de sus parientes, o de los gerentes, administradores, apoderados con poder general de administración u otras personas que tengan injerencia en la administración de sus negocios. Para estos efectos, se entenderá por parientes del Deudor o de sus representantes legales los ascendientes, descendientes, y los colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y afinidad, inclusive. b) Se suspenderá la tramitación de los procedimientos señalados en la letra a) precedente y los plazos de prescripción extintiva. 72

c) Todos los contratos suscritos por el Deudor mantendrán su vigencia y condiciones de pago. En consecuencia, no podrán terminarse anticipadamente en forma unilateral, exigirse anticipadamente su cumplimiento o hacerse efectivas las garantías contratadas, invocando como causal el inicio de un Procedimiento Concursal de Reorganización. El crédito del acreedor que contraviniere esta prohibición quedará pospuesto hasta que se pague a la totalidad de los acreedores a quienes les afectare el Acuerdo de Reorganización Judicial, incluidos los acreedores Personas Relacionadas del Deudor. Para hacer efectiva la postergación señalada en el inciso anterior, deberá solicitarse su declaración en forma incidental ante el tribunal que conoce del Procedimiento Concursal de Reorganización. d) Si el Deudor formare parte de algún registro público como contratista o prestador de cualquier servicio, y siempre que se encuentre al día en sus obligaciones contractuales con el respectivo mandante, no podrá ser eliminado ni se le privará de participar en procesos de licitación fundado en el inicio de un Procedimiento Concursal de Reorganización. Si la entidad pública lo elimina de sus registros o discrimina su participación, fundado en la apertura de un Procedimiento Concursal de Reorganización, a pesar de encontrarse al día en sus obligaciones con el respectivo mandante, deberá indemnizar los perjuicios que dicha discriminación o eliminación le provoquen al Deudor. 2) Que durante la Protección Financiera Concursal se aplicarán al Deudor las siguientes medidas cautelares y de restricción: a) Quedará sujeto a la intervención del Veedor titular designado en la misma resolución, el que tendrá los deberes contenidos en el artículo 25; b) No podrá gravar o enajenar sus bienes, salvo aquellos cuya enajenación o venta sea propia de su giro o que resulten estrictamente necesarios para el normal desenvolvimiento de su actividad; y respecto de los demás bienes o activos, se estará a lo previsto en el artículo 74, y c) Tratándose de personas jurídicas, éstas no podrán modificar sus pactos, estatutos sociales o régimen de poderes. La inscripción de cualquier 73

transferencia de acciones de la Empresa Deudora en los registros sociales pertinentes requerirá la autorización del Veedor, que la extenderá en la medida que ella no altere o afecte los derechos de los acreedores. Lo anterior no regirá respecto de las sociedades anónimas abiertas que hagan oferta pública de sus valores. 3) La fecha en que expirará la Protección Financiera Concursal. 4) La orden al Deudor para que a través del Veedor publique en el Boletín Concursal y acompañe al tribunal competente, a lo menos diez días antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores, su propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial. Si el Deudor no da cumplimiento a esta orden, el Veedor certificará esta circunstancia y el tribunal competente dictará la Resolución de Liquidación, sin más trámite. 5) La fecha, lugar y hora en que deberá efectuarse la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial que presente el Deudor. La fecha de dicha Junta será aquella en la que expire la Protección Financiera Concursal. 6) Que dentro de quince días contados desde la notificación de esta resolución, todos los acreedores deberán acreditar ante el tribunal competente su personería para actuar en el Procedimiento Concursal de Reorganización, con indicación expresa de la facultad que le confieren a sus apoderados para conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de Reorganización Judicial. 7) La orden para que el Veedor inscriba copia de esta resolución en los conservadores de bienes raíces correspondientes al margen de la inscripción de propiedad de cada uno de los inmuebles que pertenecen al deudor. 8) La orden al Veedor para que acompañe al tribunal competente y publique en el Boletín Concursal su informe sobre la propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial, a lo menos tres días antes de la fecha fijada para la celebración de la Junta de Acreedores que votará dicho acuerdo. Este Informe del Veedor deberá contener la calificación fundada acerca de:

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a) Si la propuesta es susceptible de ser cumplida, habida consideración de las condiciones del Deudor; b) El monto probable de recuperación que le correspondería a cada acreedor en sus respectivas categorías, en caso de un Procedimiento Concursal de Liquidación, y c) Si la propuesta de determinación de los créditos y su preferencia indicada por el Deudor se ajustan a la ley. Si el Veedor no presentare el referido informe dentro del plazo indicado, el Deudor, cualquiera de los acreedores o el tribunal competente informará a la Superintendencia para que se apliquen las sanciones pertinentes. En este caso, el Acuerdo de Reorganización Judicial se votará con prescindencia del Informe del Veedor. 9)

Que

dentro

de

quinto

día

de

efectuada

la

notificación

de

esta

resolución, deberán asistir a una audiencia el Deudor y los tres mayores acreedores indicados en la certificación del contador auditor independiente referida en el artículo 55. Esta diligencia se efectuará con los que concurran y tratará sobre la proposición de honorarios que formule el Veedor. Si en ella no se arribare a acuerdo sobre el monto de los honorarios y su forma de pago, o no asistiere ninguno de los citados, dichos honorarios se fijarán por el tribunal competente sin ulterior recurso. 10) La orden al Deudor para que proporcione al Veedor copia de todos los antecedentes acompañados conforme al artículo 56. Estos antecedentes y la copia de la resolución de que trata este artículo serán publicados por el Veedor en el Boletín Concursal dentro del plazo de tres días contado desde su dictación. a) La Protección Financiera Concursal y su ampliación Señalamos en la Introducción que esta protección financiera se establece para que la Empresa Deudora pueda iniciar el proceso de negociación con sus acreedores sin que se vea expuesta a cobros ejecutivos o procedimientos compulsivos que puedan significar la pérdida de la unidad productiva. La idea es 75

que desde que se inicia la apertura del Procedimiento de Reorganización, ningún acreedor pueda beneficiarse en perjuicio de los demás, lográndose con ello una de las máximas del Derecho Concursal: la "par condictio creditorum" o posición de igualdad entre los acreedores frente al deudor. El artículo 57 Nº 1 confiere al deudor y de pleno derecho, un plazo de treinta días hábiles, contados desde la notificación de la resolución que consagra esta protección, plazo en el cual: a.1. No podrá declararse ni iniciarse en contra del Deudor el Procedimiento Concursal de Liquidación, que establece el Capítulo IV de esta ley. a.2. No podrán iniciarse en su contra "juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restituciones en juicios de arrendamiento". Esta restricción, "no se aplicará a los juicios laborales sobre obligaciones que gocen de preferencia de primera clase, suspendiéndose en este caso sólo la ejecución y realización de bienes del Deudor, salvo que se trate de juicios laborales de este tipo que el Deudor tuviere en tal carácter a favor de su cónyuge, de sus parientes, o de los gerentes, administradores, apoderados con poder general de administración u otras personas que tengan injerencia en la administración de sus negocios". a.3. Se suspenderá la tramitación de los procedimientos señalados anteriormente y, para evitar que los acreedores se perjudiquen con la prescripción de las acciones que puedan deducir en contra del deudor, los plazos de prescripción extintiva se suspenderán durante este período de protección. La protección financiera concursal alcanza, además, a los efectos de los actos y contratos suscritos por el deudor los cuales mantendrán su vigencia y condiciones de pago; esto significa que los contratantes del deudor, no podrán invocar la apertura del Procedimiento de Reorganización, para poner término anticipado a los contratos; exigir anticipadamente y en forma unilateral su cumplimiento o ejecutar las garantías otorgadas en éstos.

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En relación este efecto especial de la protección financiera concursal es necesario hacer una precisión: Cuando el citado artículo 57 Nº 1 letra a) señala que los contratos no podrán terminarse anticipadamente en forma unilateral, podría pensarse que si las partes estipulan ex ante o previamente, que la apertura de un Procedimiento de Reorganización será causal de término de éste o se producirá la caducidad del plazo, estaría primando la voluntad de ambas partes y no de una de ellas; en consecuencia, siendo esta estipulación una ley para los contratantes (artículo 1545 del Código Civil), nada obstaría para poner término al contrato cuando se abre un Procedimiento de esta especie, porque no se estaría actuando unilateralmente sino que se está dando cumplimiento a lo pactado; es decir, a la Ley del Contrato. Este alcance no es válido, porque la norma antes señalada es de carácter prohibitiva que conlleva una sanción, y está inserta dentro de un conjunto de normas que si bien corresponden a un estatuto de carácter privado, donde teóricamente la voluntad de las partes es soberana para determinar el alcance y sus efectos, tienen un contenido público donde prima la tutela del legislador, al igual que las normas de prelación de créditos que se establecen en los artículos 2472 y siguientes del Código Civil y otras de la misma especie, donde les está vedado a las partes alterar su mandato y menos sus efectos; en consecuencia, de pactarse una cláusula de esta naturaleza —que probablemente no sería de libre discusión— debe entenderse por no escrita. Si no se da cumplimiento a la norma en comento, el citado artículo 57 el número 1) letra c) señala una sanción: "El crédito del acreedor que contraviniere esta prohibición quedará pospuesto hasta que se pague a la totalidad de los acreedores a quienes les afectare el Acuerdo de Reorganización Judicial, incluidos los acreedores Personas Relacionadas del Deudor. Para hacer efectiva la postergación señalada en el inciso anterior, deberá solicitarse su declaración en forma incidental ante el tribunal que conoce del Procedimiento Concursal de Reorganización". Antes de la vigencia de la presente ley, cada vez que una empresa contratista del Estado presentaba proposiciones de un Convenio Judicial Preventivo, por regla 77

general era separada del registro público y no podía presentarse a ningún tipo de propuesta. El tema no era menor tratándose de empresas constructoras o de servicios que tenían concentrada gran parte de sus operaciones con organismos estatales. Por esta razón y pensando en la circunstancia que una empresa de estas características

necesite

proponer

a

sus

acreedores

una

propuesta

de

reorganización, el artículo 57 número 1) letra d) señala: "Si el Deudor formare parte de algún registro público como contratista o prestador de cualquier servicio, y siempre que se encuentre al día en sus obligaciones contractuales con el respectivo mandante, no podrá ser eliminado ni se le privará de participar en procesos de licitación fundado en el inicio de un Procedimiento Concursal de Reorganización. Si la entidad pública lo elimina de sus registros o discrimina su participación, fundado en la apertura de un Procedimiento Concursal de Reorganización, a pesar de encontrarse al día en sus obligaciones con el respectivo mandante, deberá indemnizar los perjuicios que dicha discriminación o eliminación le provoquen al Deudor". La norma antes señalada impone la necesidad a la Empresa Deudora, de encontrarse " al día en sus obligaciones contractuales con el respectivo mandante", lo que supone que el contratista debe estar prestando sus servicios con la entidad pública en términos normales; no deben existir atrasos en los servicios o en la entrega parcial o total de las obras encomendadas, que pudiera significar una causal de término del contrato respectivo o el cobro de alguna garantía. Lo anterior no obsta que el deudor pueda tener grados de morosidad con sus proveedores o acreedores financieros; en efecto y salvo que la mora provenga del cobro de una boleta de garantía derivada del incumplimiento de algún contrato con entidades públicas, la Empresa puede iniciar un proceso de renegociación de estos pasivos con sus acreedores en el marco de un Procedimiento de Reorganización y, la apertura de este procedimiento, no puede ser causal para la eliminación como contratista de los registros públicos o de discriminación en las propuestas de nuevos contratos; de producirse lo anterior, la Empresa Deudora puede demandar el pago de los perjuicios que dicha eliminación o discriminación le provoquen.

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De conformidad a lo previsto en el artículo 58, el plazo de treinta días regulado para la protección concursal que de pleno derecho se le otorga al deudor cuando se inicia el Procedimiento de Reorganización, puede prorrogarse hasta: • Por treinta días, si el Deudor obtiene el apoyo de dos o más acreedores, que representen más del 30% del total del pasivo, excluidos los créditos de las Personas Relacionadas con el Deudor. • Por otros treinta días si obtiene el apoyo de dos o más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo, excluidos los mismos acreedores antes señalados. Del mismo modo, se podrá solicitar en un solo acto la prórroga del plazo antes referido, hasta por sesenta días, si el Deudor obtiene el apoyo de dos o más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo, excluidos dichos acreedores. Esta norma señala que la prórroga debe solicitarse hasta el décimo día anterior al vencimiento del plazo respectivo y que los "acreedores hipotecarios y prendarios que presten su apoyo para la prórroga de la Protección Financiera Concursal no perderán su preferencia y podrán impetrar las medidas conservativas que procedan". El citado artículo 58 nada dice si los cesionarios de créditos adquiridos dentro de los treinta días anteriores a la fecha de inicio del Procedimiento Concursal de Reorganización, pueden concurrir a otorgar la prórroga de la protección financiera concursal. En nuestro concepto no podrían, porque sin perjuicio que son acreedores, el legislador limita el ejercicio de sus derechos en prevención a que por la vía de la cesión de créditos se manejen los quórum; por esta razón, el inciso tercero del artículo 79 les priva su derecho a votar en los acuerdos de reorganización; en consecuencia, debemos mantener esta misma prevención. Al no considerarse estos acreedores en la prórroga de la protección financiera concursal, sus créditos no deben computarse para el cálculo del porcentaje de apoyo que se requiere para obtenerla.

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b) Intervención de la Empresa Deudora Todos los efectos derivados de la protección financiera concursal, que constituye una de las herramientas con que cuenta la Empresa Deudora para iniciar tempranamente

su

proceso

de

reorganización

económica

y

financiera,

necesariamente encuentra en la ley una normativa de protección a su vez para los acreedores; en efecto, el artículo 57 número 2) establece una serie de medidas cautelares y de restricción que son absolutamente necesarias para que todo el proceso se desarrolle en términos normales. En primer término, esta norma impone una intervención de la Empresa deudora, por parte de un Veedor con las siguientes facultades, que señala el artículo 25: "1) Imponerse de los libros, documentos y operaciones del Deudor. 2) Incorporar y publicar en el Boletín Concursal copia de todos los antecedentes y resoluciones que esta ley le ordene. 3) Realizar las inscripciones y notificaciones que disponga la Resolución de Reorganización. 4) Realizar las labores de fiscalización y valorización que se le imponen en los artículos 71 y siguientes, referidas a la continuidad del suministro, a la venta necesaria de activos y a la obtención de nuevos recursos. 5) Arbitrar las medidas necesarias en el procedimiento de determinación del pasivo establecido en los artículos 70 y 71. 6) Realizar la calificación de los poderes para comparecer en las Juntas de Acreedores e informar al tribunal competente sobre la legalidad de éstos, cuando corresponda. 7) Impetrar las medidas precautorias y de conservación de los activos del Deudor que sean necesarias para resguardar los intereses de los acreedores, sin perjuicio de los acuerdos que éstos puedan adoptar.

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8) Dar cuenta al tribunal competente y a la Superintendencia de cualquier acto o conducta del Deudor que signifique una administración negligente o dolosa de sus negocios y, con la autorización de dicho tribunal, adoptar las medidas necesarias para mantener la integridad de los activos, cuando corresponda. 9) Rendir mensualmente cuenta de su actuación y de los negocios del Deudor a la Superintendencia, y presentar las observaciones que le merezca la administración de aquél. Esta cuenta será enviada, además, por correo electrónico a cada uno de los acreedores. 10) Ejecutar todos los actos que le encomiende esta ley". Como se puede apreciar, el conjunto de las facultades conferidas por ley al Veedor, lo pone en una posición de garante frente a los acreedores; sin perjuicio que más adelante analizaremos el alcance de éstas, consideramos que son más amplias que las establecidas para el interventor judicial en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil y que el artículo 174 Nº 1 de la antigua Ley de Quiebras (Libro IV del Código de Comercio derogado), confería al síndico informante en los Convenios Judiciales Preventivos. En segundo término y siguiendo con el análisis de medidas cautelares y de restricción que la Ley le impone a la Empresa Deudora que inicia su Procedimiento de Reorganización, encontramos la prohibición de gravar o enajenar sus bienes, "salvo aquellos cuya enajenación o venta sea propia de su giro o que resulten estrictamente necesarios para el normal desenvolvimiento de su actividad". Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 74 la faculta para vender o enajenar activos cuyo valor no exceda el 20% de su activo fijo contable, conforme a la valorización que al efecto realice el Veedor, quien además deberá verificar que el producto de la venta "ingrese efectivamente a la caja de la Empresa Deudora y se destine única y exclusivamente a financiar su giro"53. Finalmente y tratándose de personas jurídicas, éstas no podrán modificar sus pactos, estatutos sociales o régimen de poderes. Esta medida de restricción obedece a la necesidad de mantener las estructuras sociales intactas, para evitar 53

Artículo 76.

81

que por la vía de cualquier reforma (divisiones; fusiones por creación o absorción; disminuciones de capital o emisiones de acciones preferentes, etc.) se disminuya el patrimonio de la Compañía. Para hacer más efectiva la cautela que la ley impone durante la tramitación del Procedimiento de reorganización, el artículo 57, Nº 2) letra c) agrega que "la inscripción de cualquier transferencia de acciones de la Empresa Deudora en los registros sociales pertinentes requerirá la autorización del Veedor, que la extenderá en la medida que ella no altere o afecte los derechos de los

acreedores.

Lo

anterior

no

regirá

respecto

de

las

sociedades

anónimas abiertas que hagan oferta pública de sus valores". c) Otras menciones que contiene la Resolución de Reorganización establecida en el artículo 57 c.1. "3) La fecha en que expirará la Protección Financiera Concursal". Esta indicación es relevante porque se establece con claridad los siguientes hechos o actuaciones jurídicas: i) El plazo a partir del cual los acreedores recobran su derecho para deducir las acciones en contra del deudor, o bien continuar los procedimientos que fueron suspendidos; ii) La fecha de la Junta de acreedores llamada a pronunciarse sobre las proposiciones de reorganización, fecha que sin perjuicio de establecerse en el numeral 5) del citado artículo 57, coincide con el término de la protección financiera concursal. iii) El plazo que tiene el deudor para requerir las ampliaciones del período de protección concursal que se regulan en los artículos 58 y 59, y iv) La determinación de un nuevo período de protección financiera, cuando el deudor formule una nueva propuesta de reorganización, en los términos que regula el artículo 88. c.2. "4) La orden al Deudor para que a través del Veedor publique en el Boletín Concursal y acompañe al tribunal competente, a lo menos diez días antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores, su propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial. Si el Deudor no da cumplimiento a esta orden, el Veedor certificará esta circunstancia y el tribunal competente dictará la Resolución de Liquidación, sin más trámite".

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Esta orden impone la obligación al deudor para que de curso progresivo al Procedimiento de Reorganización; para estos efectos deberá hacer entrega formal al Veedor de su propuesta de Acuerdo de Reorganización, con la anticipación necesaria para que éste la presente al Tribunal y la publique en el Boletín Concursal. Este trámite es esencial, por cuanto desde que se notifica la resolución de apertura que estamos analizando, el procedimiento no puede paralizarse. Una vez que se ha otorgado de pleno derecho la protección financiera concursal con todos los efectos jurídicos que hemos analizado, el deudor no puede dilatar este procedimiento mediante el expediente de no presentar su propuesta de reorganización; si no lo hace, se presume que utilizó este procedimiento para obtener ventajas indebidas; en consecuencia, certificada por el Veedor la circunstancia de no haber dado cumplimiento a esta orden, el Tribunal sin más trámite tiene que dictar la Resolución de Liquidación. c.3. "5) La fecha, lugar y hora en que deberá efectuarse la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial que presente el Deudor. La fecha de dicha Junta será aquella en la que expire la Protección Financiera Concursal". La determinación de la fecha, lugar y hora en que deberá efectuarse la Junta de Acreedores es necesaria, por cuanto establece el momento procesal donde los acreedores ejercerán sus derechos en Junta, ya sea aprobando o rechazando la propuesta de reorganización del deudor; además, esta fecha marca el término de la protección financiera concursal y sus efectos de modo que si los acreedores no acuerdan la reorganización, se producirá la liquidación del deudor, debiendo el tribunal dictar de oficio y sin más trámite la resolución respectiva, salvo que la referida

Junta

disponga

lo

contrario

por

Quórum

Especial54.

La

Junta

de Acreedores podrá acordar con, Quórum Calificado, su suspensión por no más diez días, fijando al efecto nuevo día y hora para su reanudación; en este caso, el Deudor conservará la Protección Financiera Concursal hasta la celebración de dicha Junta55.

54 55

Artículo 96. Artículo 82.

83

Finalmente, si el deudor no compareciere a la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo, el tribunal competente deberá dictar la Resolución de Liquidación en la misma Junta56. c.4. "6) Que dentro de quince días contados desde la notificación de esta resolución, todos los acreedores deberán acreditar ante el tribunal competente su personería para actuar en el Procedimiento Concursal de Reorganización, con indicación expresa de la facultad que le confieren a sus apoderados para conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de Reorganización Judicial". Esta mención de la resolución impone una obligación a los acreedores de acreditar ante el tribunal competente su personería. El poder debe otorgarse con expresa indicación que se confieren al apoderado las facultades de "conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de Reorganización Judicial". La ley no ha señalado una formalidad especial para la constitución del poder. Aunque la Ley Nº 18.120 sobre Comparecencia en Juicio establece en el inciso sexto del artículo 2º que, cuando se otorguen poderes especiales a los apoderados que contengan todas o algunas de las facultades que se mencionan en el inciso segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, se requiere que el mandante concurra personalmente ante el Secretario del Tribunal para extender este poder o se otorgue por escritura pública, cabe señalar que el artículo 348 que modificó las normas del Código de Procedimiento Civil en las adecuaciones conceptuales, no modificó el citado inciso segundo del artículo 7º de este cuerpo procesal civil, referido al poder especial que se exigía para aprobar convenios; en consecuencia, esta norma no rige para los Procedimientos de Reorganización. Lo determinante es que quien confiera al apoderado el poder para "conocer, modificar y adoptar el Acuerdo

de

Reorganización

Judicial" tenga

la

capacidad

suficiente

o,

representación legal en su caso, para obligarse u obligar a su representada en lo que se acuerde en el Procedimiento de Reorganización; de lo contrario, este acuerdo podría impugnarse por la causal que señala el Nº 3 del artículo 85. En suma, para cumplir con esta carga procesal, el acreedor tiene que acompañar al tribunal su personería para actuar, en su texto original o debidamente autorizado y conferir al apoderado el poder en términos simples y con expresa indicación de las 56

Artículo 81.

84

facultades antes señaladas. Esta personería y el poder conferido deberán ser analizadas por el Veedor, para emitir su informe de calificación de poderes que más adelante se indica. La exigencia que impone la resolución en comento, hay que relacionarla con el artículo 78 que señala quienes tienen derecho a concurrir y votar en las Juntas de Acreedores: "Sólo tienen derecho a concurrir y votar los acreedores cuyos créditos se encuentren en la nómina de créditos reconocidos a que se refiere el artículo 70 y aquellos que figuren en la ampliación de esta nómina, de acuerdo a lo previsto en el artículo 71. En ambos casos deberá darse cumplimiento a lo ordenado en el número 6) del artículo 57, relativo a la acreditación de personerías". De acuerdo a lo previsto en el inciso final del citado artículo 70, el Veedor debe confeccionar esta nómina, señalando el monto de los créditos y si se encuentran garantizados con prenda o hipoteca; además debe señalar el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías. Esta nómina se confeccionará sobre la base de: i) Los créditos que figuran en el estado de deudas del deudor a que se refiere el número 4) del artículo 56, y ii) Los créditos que debieron verificar los acreedores que no están de acuerdo con lo señalado en el estado de deudas antes referido y, en ambos casos, que no hayan sido impugnados conforme al procedimiento que se indica en esta disposición. Adicionalmente, se requiere que los acreedores hayan dado cumplimiento a la obligación que impone la resolución que analizamos, es decir, haber acreditado "ante el tribunal competente su personería para actuar en el Procedimiento Concursal de Reorganización, con indicación expresa de la facultad que le confieren a sus apoderados para conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de Reorganización Judicial". Aunque la resolución impone un plazo de 15 días contados desde la publicación de esta resolución en el Boletín Concursal para dar cumplimiento a lo que se ordena, consideramos que el acreedor cumple con esta exigencia o carga procesal, hasta la fecha que el veedor presente al Tribunal la referida nómina de créditos reconocidos, cuyo plazo fija el inciso final del citado artículo 70. En efecto, sobre el particular hay que tener en consideración que el artículo 25 número 6) señala que el Veedor debe: "Realizar la calificación de los poderes para comparecer en las Juntas de Acreedores e 85

informar al tribunal competente sobre la legalidad de éstos, cuando corresponda" y, precisamente, el momento procesal para hacerlo, es cuando presenta la nómina de créditos reconocidos. Si el acreedor no dio cumplimiento a su obligación de acreditar su personería ante el Tribunal dentro del lapso antes señalado, su derecho a votar precluye, aunque su crédito figure en el certificado contable emitido por el auditor. Consecuencialmente, la nómina de créditos reconocidos y su ampliación, que el Veedor tiene que confeccionar y presentar al tribunal, no podrá comprender a estos acreedores porque la disposición del citado artículo 71, establece que para ejercer su derecho a voto debe haber dado cumplimiento "a lo ordenado en el número 6) del artículo 57, relativo a la acreditación de personerías". Al no formar parte estos acreedores de la nómina con derecho a voto, necesariamente el monto de sus créditos se debe deducir del pasivo, al momento de calcular el quórum que fija el inciso segundo del artículo 79, para acordar la propuesta de reorganización. Sin perjuicio de lo anterior, los acreedores excluidos para votar nunca perderán sus derechos y los efectos del acuerdo de reorganización, les serán aplicables conforme lo dispone el artículo 91. c.5. "7) La orden para que el Veedor inscriba copia de esta resolución en los conservadores de bienes raíces correspondientes al margen de la inscripción de propiedad de cada uno de los inmuebles que pertenecen al deudor". Esta instrucción que es de carácter tutelar y que tiene por objeto la protección del derecho de garantía general de los acreedores frente al deudor, se enmarca dentro de la normativa de equilibrio frente al concurso que debe existir entre deudores y acreedores. Cabe señalar que esta imposición no estaba contenida en el artículo 174 de la antigua Ley de Quiebras, que regulaba la resolución de apertura del procedimiento para conocer y aprobar por parte de los acreedores las propuestas de Convenios Judiciales Preventivos formuladas por el deudor. El artículo 57 que analizamos, en su numeral 2º letra b) señala que el deudor "no podrá gravar o enajenar sus bienes, salvo aquellos cuya enajenación o venta sea propia de su giro o que resulten estrictamente necesarios para el normal desenvolvimiento de su actividad". En consecuencia, para mantener la integridad 86

del patrimonio de la Empresa Deudora, se establece esta inscripción por vía de publicidad e inoponibilidad, para que los terceros conozcan la situación del deudor, siéndoles oponible este procedimiento frente a cualquier iniciativa de adquisición de bienes raíces del deudor. Todo lo anterior, es sin perjuicio de la facultad que el artículo 74 le confiere a éste para vender o enajenar activos cuyo valor no exceda el 20% de su activo fijo contable, conforme a la valorización que al efecto realice el Veedor, quien además deberá verificar que el producto de la venta "ingrese efectivamente a la caja de la Empresa Deudora y se destine única y exclusivamente a financiar su giro". En este caso será el Veedor quien requiera el alzamiento parcial de la inscripción comentada, cuando se produzca la venta de algún bien inmueble, durante la tramitación del Procedimiento de Reorganización. c.6. "8) La orden al Veedor para que acompañe al tribunal competente y publique en el Boletín Concursal su informe sobre la propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial, a lo menos tres días antes de la fecha fijada para la celebración de la Junta de Acreedores que votará dicho acuerdo. Este Informe del Veedor deberá contener la calificación fundada acerca de: a) Si la propuesta es susceptible de ser cumplida, habida consideración de las condiciones del Deudor; b) El monto probable de recuperación que le correspondería a cada acreedor en sus respectivas categorías, en caso de un Procedimiento Concursal de Liquidación, y c) Si la propuesta de determinación de los créditos y su preferencia indicada por el Deudor se ajustan a la ley". Esta orden que se imparte al Veedor dice relación con la necesaria y completa información que deben tener los acreedores para conocer y pronunciarse sobre la propuesta de reorganización que formule el deudor. Se trata de un informe que debe emitir el Veedor sobre la base de la totalidad de los antecedentes que por ley le debe proporcionar el deudor, basándose además en el análisis de la Empresa Deudora que ha realizado durante su intervención. La ley le requiere en este informe al Veedor un triple análisis para entregar a los acreedores una opinión 87

objetiva; recordemos que el artículo 25 establece como su misión principal, "propiciar los acuerdos entre el Deudor y sus acreedores, facilitar la proposición de estos acuerdos y resguardar los intereses de los acreedores"; precisamente, en resguardo de los intereses de éstos el Veedor tiene que informar: "a) Si la propuesta es susceptible de ser cumplida, habida consideración de las condiciones del Deudor". Si esta propuesta comprende, por ejemplo, la continuación de giro de la Empresa Deudora y un nuevo plazo para el servicio de la deuda, deberá señalar si las nuevas condiciones de reestructuración que se ofrecen son suficientes o no para dar cumplimiento a lo prometido; es decir, si los flujos son consistentes con el giro operacional que tendrá la Empresa reestructurada en los términos contenidos en el modelo que se ofrece y, si conforme a éste, es posible o no dar cumplimiento a las nuevas obligaciones de pago. "b) El monto probable de recuperación que le correspondería a cada acreedor en sus respectivas categorías, en caso de un Procedimiento Concursal de Liquidación". En este punto, el Veedor debe hacer un exhaustivo análisis de los activos del la Empresa Deudora, con sus respectivas garantías si existieren y el monto probable de liquidación de estos bienes, para confrontar este monto con el pasivo del deudor y determinar cuánto será la probable de recuperación de los créditos, si los acreedores optan por rechazar la propuesta de reorganización, prefiriendo con ello la apertura de un Procedimiento Concursal de Liquidación, y c) Si la propuesta de determinación de los créditos y su preferencia indicada por el Deudor se ajustan a la ley. En esta última parte del informe, el Veedor deberá hacer un examen del estado de deudas presentado por el deudor, cuando se sometió al procedimiento de Reorganización; su correcto asiento contable y un análisis de las preferencias o privilegios de los créditos de la Empresa Deudora, para concluir acerca de la existencia de éstos y sus preferencias. Este análisis no solamente se debe circunscribir a los créditos de las clases o categorías de acreedores a quienes el acuerdo obligue, sino que también a aquellos que no los obliga, como son los acreedores privilegiados de la primera clase que se establecen en el artículo 2472 del Código Civil, porque su existencia y monto de sus créditos, son determinantes para hacer una correcta evaluación de la propuesta de reorganización que formule la Empresa Deudora. c.6. "9) Que dentro de quinto día de efectuada la notificación de esta resolución, deberán asistir a una audiencia el Deudor y los tres mayores acreedores 88

indicados en la certificación del contador auditor independiente referida en el artículo 55. Esta diligencia se efectuará con los que concurran y tratará sobre la proposición de honorarios que formule el Veedor. Si en ella no se arribare a acuerdo sobre el monto de los honorarios y su forma de pago, o no asistiere ninguno de los citados, dichos honorarios se fijarán por el tribunal competente sin ulterior recurso". Esta mención se refiere al procedimiento de determinación de los honorarios que le corresponda percibir el Veedor, por propiciar los acuerdos entre el Deudor y sus acreedores; facilitar la proposición de estos acuerdos y resguardar los intereses de éstos, todo ello dentro de una labor de intervención de la Empresa Deudora, cumpliendo además con los deberes que la ley le impone dentro de sus atribuciones. Sobre el particular cabe indicar que el artículo 15 señala: "La responsabilidad civil del Veedor alcanzará hasta la culpa levísima y podrá perseguirse cuando corresponda, en cuyo caso se aplicarán las reglas del juicio sumario, una vez presentada la Cuenta Final de Administración, conforme a lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título 3 del Capítulo II de esta ley, y sin perjuicio de la responsabilidad legal en que pudiere incurrir"; en consecuencia, su labor es determinante para el resguardo de los intereses de los acreedores y su posición de garante lo sitúa en el grado de responsabilidad antes señalado. Lo anterior y el grado de complejidad que puede significar su gestión al interior de la Empresa Deudora, son elementos que tienen que tener en consideración los tres principales acreedores al momento de fijar estos honorarios. En la audiencia se analizará la propuesta que al efecto formule el Veedor, quien no solo debe tener en consideración la potencialidad de pago de la Empresa Deudora, sino que también la magnitud de ésta y su capacidad de generación de caja; la planilla de remuneraciones de sus principales ejecutivos para no provocar distorsiones internas y, fundamentalmente, la racionalidad y prudencia en el cobro. Recordemos que el artículo 12 señala que dentro de las menciones que debe tener la Nómina de Veedores que lleva la Superintendencia, se encuentran el número total de Procedimientos Concursales de Reorganización en que hubiere intervenido el Veedor, con mención de aquellos en que se hubiere aprobado el Acuerdo de Reorganización y los honorarios promedios percibidos en estos procesos. Esta 89

propuesta debe ser analizada en la audiencia por los tres mayores acreedores y se efectuará con los que concurran. Aunque la ley no fija un quórum especial para adoptar el acuerdo, debemos entender que éste es de quórum simple tomado sobre la suma de los créditos de los acreedores que efectivamente asistan a esta audiencia. Si no se arribare a acuerdo sobre el monto de los honorarios y su forma de pago, o no asistiere ninguno de los acreedores citados, dichos honorarios se fijarán por el tribunal competente sin ulterior recurso, para cuyo caso, el tribunal debiera tomar en consideración las circunstancias antes expuestas. c.6. "10) La orden al Deudor para que proporcione al Veedor copia de todos los antecedentes acompañados conforme al artículo 56. Estos antecedentes y la copia de la resolución de que trata este artículo serán publicados por el Veedor en el Boletín Concursal dentro del plazo de tres días contado desde su dictación". En relación a esta mención, cabe recordar que el artículo 56 impone a la Empresa Deudora la obligación de acompañar al tribunal un conjunto de antecedentes que dicen relación con su estado patrimonial; básicamente, estos antecedentes se refieren la composición de los bienes y relación de las deudas que tienen al momento de requerir la apertura del Procedimiento de Reorganización. Estos antecedentes deben ser puestos a disposición del Veedor designado, para que tome conocimiento del estado en que se encuentra la empresa al iniciar su intervención y deben ponerse a disposición de los acreedores para cuyo caso el Veedor los publicará en el Boletín Concursal, conjuntamente con la copia de la resolución que estamos analizando. 3. OBJETO DE LA PROPUESTA DE ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL El objeto de la propuesta dice relación con las distintas formas de reorganización tanto de los pasivos como de los activos que puede presentar la Empresa Deudora, con el objeto de obtener de sus acreedores el consentimiento necesario para modificar su actual situación de endeudamiento que afecta el normal desarrollo de sus operaciones. El artículo 60 señala que "La propuesta podrá versar sobre cualquier objeto tendiente a reestructurar los pasivos y activos de una Empresa Deudora". Así, por ejemplo, se podrá proponer una continuación total o parcial del giro de las actividades económicas de la Empresa para el pago del pasivo, sobre la 90

base del establecimiento o no de un período de gracia para el servicio del capital, que pueda comprender o no el pago de intereses durante este plazo; un calendario de amortización periódica para el pago del capital y los intereses, por el plazo que sea necesario para mantener la viabilidad de la Empresa y con ello asegurar que las obligaciones de pago se cumplan íntegramente; con deducción o no de una parte del capital por vía de remisión o condonación aceptada por los acreedores, que en este caso podrán acceder al beneficio tributario que se señala en el punto 3,6 de este Capítulo y también se podrán acordar cambios en las tasas de intereses originalmente pactadas. En el ámbito de la reestructuración de activos, el acuerdo de pago podrá comprender además formas de ventas de activos prescindibles; o bien, la venta ordenada de éstos para que el producto de la liquidación se destine al pago de los créditos. Las formas de reorganización no se agotan en las modalidades de reestructuración de pasivos y activos antes señalada; en efecto, si el citado artículo 60 habla de "cualquier objeto", debemos entender que queda abierta a la Empresa Deudora, formular propuestas no contrarias a la ley que tiendan a la extinción total o parcial de sus obligaciones; en esta línea, es perfectamente posible que se propongan cambios en la propiedad o control de la Compañía, para que capitales externos ingresen con una nueva estructura de pago de las deudas. Esta última modalidad puede ser extraordinariamente útil para quien quiera comprar una unidad productiva, ya sea en forma total o incorporándose a parte de la propiedad de ésta, por cuanto la sola circunstancia de haber mediado un Procedimiento de Reorganización válidamente acordado, elimina la contingencia de la acción revocatoria que se pueda entablar en contra de quien adquiere un bien durante un estado de cesación de pagos. Además, el comprador tendrá una clara exposición del estado de las deudas de la Empresa Deudora, porque éstas quedan sometidas a la revisión por la totalidad de los acreedores en el procedimiento de determinación del pasivo que sanciona en definitiva el tribunal durante el Procedimiento de Reorganización, no siendo necesario el llamado "due diligence" en esta materia, cuyo análisis no siempre es exacto.

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3.1. Acuerdos de Reorganización Judicial por clases o categorías de acreedores El artículo 61 señala que la propuesta de Acuerdo podrá separarse en clases o categorías de acreedores y se podrá formular una propuesta para los acreedores valistas y otra para los acreedores hipotecarios y prendarios cuyos créditos se encuentren garantizados con bienes de propiedad del Deudor o de terceros. Señalábamos en la Introducción que durante la vigencia del Libro IV del Código de Comercio, el artículo 191 establecía que si los acreedores prendarios o hipotecarios votaban una proposición de Convenio Judicial, perdían sus preferencias para el pago de sus créditos garantizados, por esta razón se señalaba que los Convenios eran solamente de acreedores valistas. Con el objeto de incorporar en la reorganización a los acreedores hipotecarios y prendarios y, fundamentalmente, para transparentar más los acuerdos de reorganización, el citado artículo 61 permite que se pueda formular una propuesta para los acreedores valistas y otra para los acreedores hipotecarios y prendarios cuyos créditos se encuentren garantizados con bienes de propiedad del Deudor o de terceros. Esta norma señala que los acreedores hipotecarios y prendarios que voten la propuesta del Acuerdo conservarán sus preferencias; de esta forma, la reorganización de la Empresa Deudora se logrará sobre la base de un universo mayor de acreedores, quienes conocerán perfectamente cuál será el tipo de acuerdo que se le propone a los acreedores de distintas clases o categorías; además, el inciso final del artículo 79 establece que el acuerdo sobre la propuesta de una clase o categoría se adoptará bajo la condición suspensiva de que se acuerde la propuesta de la otra clase o categoría en la misma Junta de Acreedores; de esta manera, la propuesta de reorganización que se formulen a los acreedores, solo se podrá acordar si se logra el acuerdo en ambas clases o categorías de éstos. La norma del artículo 61 no exige que las propuestas de reorganización que se formulen a los acreedores valistas y a los acreedores hipotecarios y prendarios sean similares, porque la composición de estos créditos generalmente son distintos. Normalmente, los créditos garantizados tienen plazos más extensos para 92

el servicio de la deuda que los créditos valistas, siendo también diferentes los períodos de amortización y las tasas de intereses asociadas a estos créditos; en consecuencia, lo normal será que la propuesta de reorganización que se ofrezca sea distinta. Con todo, la propuesta de reorganización será igualitaria para todos los acreedores de una misma clase o categoría, salvo que medie acuerdo en contrario, conforme se señala en el punto 3.5 que más adelante se explica. Al igual que lo establecía el inciso segundo del artículo 191 del Libro IV del Código de Comercio, el inciso tercero del artículo 61 señala que los acreedores hipotecarios y prendarios cuyos créditos se encuentren garantizados con bienes de propiedad del Deudor o de terceros, podrán votar la propuesta de Acuerdo que se formule para acreedores valistas, si renuncian a la preferencia de sus créditos; si optan por esta modalidad para formular su voto, no podrán votar en la propuesta de Acuerdo que se formule para la clase o categoría de los acreedores hipotecarios o prendarios, salvo que dicha renuncia sea parcial y se manifieste expresamente. Además, los montos de los créditos de estos acreedores preferentes se descontarán del pasivo de su clase o categoría y se incluirán en el pasivo de la clase o categoría de los acreedores valistas, para los efectos de determinar el quórum de aprobación del acuerdo de reorganización establecido en el artículo 79, y esta deducción se realizará hasta por las sumas a que hubiere alcanzado la renuncia. 3.2. Propuestas alternativas de Acuerdo de Reorganización Judicial El acuerdo de reorganización que se proponga, podrá contener distintas alternativas para cada clase o categorías de acreedores. Puede darse el caso que el acuerdo comprenda un calendario de pagos con un plazo menor para el servicio de la deuda, con un componente de condonación o remisión de parte del crédito o alternativamente, un acuerdo que contemple un calendario más extenso para el pago del 100% del crédito. El artículo 62 regula esta modalidad, señalando que cuando se formulen propuestas alternativas, el acreedor deberá optar por regirse por alguna de ellas, dentro de los diez días siguientes a la fecha de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo. Esta 93

norma no señala la forma en que se debe expresar la voluntad del acreedor; sin embargo, lo propio es que esta voluntad deba manifestarse en forma clara y expresa ante el mismo tribunal que conoció la propuesta de reorganización, mediante una presentación que se debe agregar al expediente respectivo y, al término del plazo señalado para ejercer la opción, el veedor deberá publicar en el Boletín Concursal el ejercicio de las opciones formuladas por los acreedores. Tampoco la norma regula el silencio de los acreedores frente a las propuestas alternativas; sin embargo, como se habla de una propuesta principal y una o varias alternativas, debe entenderse que el acreedor que no manifiesta dentro de plazo su opción, prefiere la propuesta principal. 3.3. Posposición del pago a acreedores Personas Relacionadas La situación de los créditos relacionados siempre ha sido un tema de duda sobre su verdadera existencia y monto, todo ello porque normalmente su constancia figura en cuentas corrientes mercantiles que no han sido liquidadas al momento de lo que era el procedimiento de quiebra o las presentaciones de proposiciones de convenio; por esta razón tanto el legislador de la época como la práctica de las negociaciones en los convenios, dejaba a este tipo de créditos en una posición muy secundaria y, normalmente, en los convenios se establecía la posposición del pago de estos créditos, hasta que concluyera el calendario de pagos previsto para los otros acreedores. No obstante lo anterior, existen muchos casos en que los créditos provenientes de personas relacionadas tienen una existencia clara y no debieran ser discriminados. Para regular lo anterior, el artículo 63 señala que este tipo de créditos quedarán pospuestos en su pago, es decir, se pagarán al término del calendario establecido en el acuerdo de reorganización, salvo que se encuentren debidamente documentados con, a lo menos, 90 días de anticipación a la fecha de inicio del Procedimiento de Reorganización. La ley no precisa la naturaleza del documento donde debe constar el crédito, para que no le afecte la posposición, sin embargo, debemos entender que éste debe constar en algún título valido donde se exprese inequívocamente el monto y características del crédito. Si este crédito consta en una cuenta corriente mercantil, ésta debe liquidarse antes de los 90 días contados desde el inicio del referido Procedimiento de Reorganización, en los 94

términos que se establecen en los artículos 611 y siguientes del Código de Comercio. Aunque exista la debida acreditación documentaria del crédito relacionado, el Acuerdo de Reorganización puede establecer una posposición en el pago de estos créditos, previo informe del Veedor, quien debe analizar la naturaleza de éstos; su debida existencia y su aplicación a los gastos o inversiones de la Empresa Deudora, antes de emitir su informe fundado. La posposición de los pagos de los créditos relacionados, nunca podrá alcanzar aquellos que provengan del abastecimiento asegurado que regulan los artículos 72 y 73, ni aquellos créditos que se otorgan durante la protección financiera concursal y que se regulan en el artículo 74. 3.4. Diferencias entre acreedores de igual clase o categoría Cuando

resulte

necesario

establecer

propuestas

diferentes

para

algunos acreedores que tienen características especiales, es posible acordar condiciones más favorables para alguno de ellos. El artículo 64 establece que estos acuerdos se pueden tomar para los acreedores de una misma clase o categoría, siempre que los demás acreedores de la respectiva clase o categoría lo acuerden con Quórum Especial57, el cual se calculará únicamente sobre el monto de los créditos de estos últimos; es decir, para adoptar el acuerdo respectivo, se excluye de la votación al acreedor que se beneficiará y su crédito no se computará en el monto del pasivo para el cálculo del quórum especial. Las condiciones más favorables que podrán pactarse pueden ser de diversa índole; pueden establecerse condiciones de pagos más breves o cualquier otra modalidad que importe un beneficio distinto para este acreedor, respecto de los demás. 3.5. Constitución de garantías en los Acuerdos de Reorganización Judicial La constitución de garantías para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que asume la Empresa Deudora, pueden establecerse en el mismo Acuerdo de Reorganización o en instrumento separado. Lo normal es que se estipule en el Acuerdo la constitución de garantías y se fije la forma y plazo para constituirlas, pudiéndose designar al efecto uno o más acreedores para que en representación 57

Art. 22 Nº 32) Quórum Especial: el conformado por dos tercios del pasivo total con derecho a voto verificado y/o reconocido, según corresponda, en el Procedimiento Concursal respectivo.

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de los demás concurran a la celebración de acto jurídico, conjuntamente con el o los garantes, todo ello según los dispone el artículo 65. Las garantías que se constituyan, dejan de tener valor si se produce la declaración de nulidad del Acuerdo, porque todas las estipulaciones de éste quedan sin efecto cuando se acoge esta acción especial, que únicamente debe estar fundada en la ocultación o exageración del activo o del pasivo que se tomó conocimiento, después de haber vencido el plazo establecido en el artículo 86 para impugnar el acuerdo. Declarada la nulidad del acuerdo por sentencia ejecutoriada, se produce la liquidación de la empresa deudora y no obstante que el artículo 99 señala que la declaración de nulidad o incumplimiento del Acuerdo no tendrá efecto retroactivo y no afectará la validez de los actos o contratos debidamente celebrados en el tiempo que media entre la resolución que aprueba el Acuerdo y la que declare la nulidad o el incumplimiento, las garantías otorgadas para asegurar el cumplimiento del acuerdo y que normalmente se constituyen con posterioridad a su aprobación, se extinguen de pleno derecho según lo señala el inciso segundo del artículo 97; este efecto se establece en protección de los terceros que de buena fe concurrieron como garantes, ya sea otorgando en garantía un determinado bien o constituyendo una caución personal; éstos no pueden verse perjudicados por la acción de la Empresa Deudora que deliberadamente ocultó o exageró su activo o pasivo, para lograr el acuerdo con sus acreedores. Es indiferente que se produzca la extinción de las garantías que la propia Empresa deudora constituya, porque respecto de ésta se abrirá un procedimiento de liquidación. 3.6. Otros contenidos u objetos del Acuerdo de Reorganización Judicial a) Prohibición de repartos Durante la ejecución del Acuerdo de Reorganización, todos los recursos deben orientarse a mantener el giro de la Compañía, de modo tal que se pueda desarrollar operacionalmente para cumplir con las obligaciones de pago establecidas en el acuerdo; por esta razón, el artículo 67 impone una prohibición a la Empresa Deudora de repartir dividendos o cualquier suma a sus accionistas o socios, bajo ningún concepto, ni directa ni indirectamente, sea por la vía de reducción de capital, condonación de préstamos otorgados y/o repartos de 96

dividendos antes de haber pagado el 100% de las obligaciones emanadas del Acuerdo de Reorganización Judicial, salvo que los acreedores expresamente lo autoricen en la forma que lo determine el Acuerdo. Si el resultado del ejercicio hipotéticamente arroja un balance positivo, la utilidades de éste no pueden ser repartidas. Además, no se podrán desarrollar modificaciones estatutarias ni actos en el ejercicio que importen una reducción del capital, para provocar alguna modalidad de reparto a los socios o accionistas de la Empresa Deudora; del mismo modo no le será lícito condonar bajo ningún respecto los préstamos otorgados porque afecta el estado de resultado. Si el objeto o contenido del acuerdo de reorganización es de liquidación ordenada,

la

prohibición

anterior

se

mantiene

porque

la

norma

no

distingue; además, en este tipo de acuerdo, se establece que el producto de la venta de los activos se destine únicamente al pago de los acreedores y solo para el caso que exista un remanente, los socios o accionistas podrán acceder a él. Lo que se trata es que no se produzcan alteraciones en el patrimonio distintas a las propias que se originen durante el giro de la Empresa Deudora, de modo tal de poder cumplir con las estipulaciones del acuerdo. Todo lo anterior es salvo que los acreedores expresamente lo autoricen en la forma que lo determine el Acuerdo. Esta autorización podrá ser posible v. gr., si se incorpora a la propiedad total o parcial de la Compañía un nuevo operador que inyecte capital fresco para potenciar el giro; o bien, si los propios socios o accionistas acuerdan y enteran un aumento del capital con igual propósito; con todo, la modalidad final de los eventuales repartos estará fijada en el propio Acuerdo de Reorganización. b) Alcance tributario de las estipulaciones del Acuerdo de Reorganización Judicial b.1. Relativo al Impuesto a las Ventas y Servicios - IVA Una de las dificultades que existían en las negociaciones con los acreedores cuando se acordaban las proposiciones de los Convenios Judiciales que establecía el Libro IV del Código de Comercio, era la recuperación del IVA de los créditos provenientes de venta o servicios, porque estos acreedores exigían el pago de a lo 97

menos el IVA de lo contrario optaban por la quiebra, dado que sólo en este tipo de procedimiento concursal les era posible su recuperación, mediante la entrega que les hacía el síndico de una nota de débito, que podía imputarse al ejercicio siguiente de declaración y pago simultáneo del IVA de su empresa. Con propósito de incentivar la participación de los acreedores en los acuerdos de reorganización, la ley establece en estos procedimientos una modalidad similar de recuperación del IVA que también se mantiene en los procedimientos de liquidación. En efecto, el artículo 393 introdujo modificaciones al Decreto Ley Nº 825, de 1974, sobre impuesto a las ventas y servicios, incorporando el artículo 27 ter, que en lo sustancial establece: a) Que los acreedores que hayan sido recargados en facturas pendientes de pago emitidas a deudores de un Acuerdo de Reorganización, podrán imputar el monto de dichos tributos a cualquier clase de impuestos fiscales, incluso de retención, y a los derechos, tasas y demás gravámenes que se perciban por intermedio de las Aduanas u optar porque éstos les sean reembolsados por la Tesorería General de la República. b) Para el caso que se hayan efectuado abonos a dichas deudas, la imputación o devolución, en su caso, sólo podrán hacerse valer sobre la parte no cubierta por los abonos, si la hubiera. c) En el caso que durante el acuerdo de Reorganización se efectúe un pago total o parcial al acreedor contribuyente que se benefició con devolución del impuesto antes establecida, estos impuestos deberán restituirse a contar del mes siguiente del período en que se efectuó el pago estipulado en el acuerdo. d) De igual forma, deberán devolverse dichos tributos cuando se haya efectuado una imputación u obtenido una devolución superior a la que corresponda y en el caso de término de giro de la empresa. e) La restitución antes referida no deberá efectuarse si se declara el término o incumplimiento del Acuerdo de Reorganización, mediante resolución firme y ejecutoriada, dándose inicio a un Procedimiento Concursal de Liquidación, siempre

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que el respectivo contribuyente comunique dicha circunstancia al Servicio de Impuestos Internos, en la forma y plazo que éste determine, mediante resolución. f) Los acreedores contribuyentes que opten por la modalidad de imputar el monto de dichos tributos a cualquier clase de impuestos fiscales, incluso de retención, y a los derechos, tasas y demás gravámenes que se perciban por intermedio de las Aduanas deberán solicitar al Servicio de Tesorerías que se les emita un Certificado de Pago por una suma de hasta el monto de los créditos acumulados, expresados en unidades tributarias mensuales. Este certificado será nominativo e intransferible a terceros y a la vista, y podrá fraccionarse en su valor para los efectos de realizar las diversas imputaciones tributarias que autoriza la norma en comento. g) Los acreedores contribuyentes que opten por la modalidad requerir el pago u obtener la devolución del IVA, deberán presentar una solicitud ante el Servicio de Impuestos Internos a fin de que éste verifique y certifique, en forma previa a la devolución por la Tesorería General de la República, que los respectivos tributos hayan sido declarados y enterados en arcas fiscales oportunamente; además, para requerir este certificado, el contribuyente debe estar al día en el pago de sus obligaciones tributarias. h) El SII deberá extender el certificado dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha en que reciba los antecedentes correspondientes. Si no lo hiciere al término de dicho plazo, la solicitud del contribuyente se entenderá aprobada y el Servicio de Tesorerías deberá proceder a la devolución del remanente de crédito fiscal que corresponda, dentro del plazo de cinco días hábiles contado desde la fecha en que se le presente la copia de la referida solicitud debidamente timbrada por el Servicio de Impuestos Internos. i) Para que opere la modalidad de imputación o devolución de los tributos antes señalada, el Acuerdo de Reorganización debe haber sido aprobado mediante resolución firme y ejecutoriada. Con el propósito que el SII cuente con la información pertinente, la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento remitirá a este Servicio copia de los Acuerdos de Reorganización que se hallen en dicho estado.

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j) Los contribuyentes que sean Personas Relacionadas con el deudor de un Acuerdo de Reorganización no podrán requerir este beneficio tributario. k) Si se utiliza cualquier procedimiento doloso encaminado a efectuar imputaciones y obtener devoluciones improcedentes o superiores a las que realmente corresponda, se sancionará en conformidad con lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero del número 4 del artículo 97del Código Tributario, según se trate de imputaciones o devoluciones. i) Finalmente, si el contribuyente no efectúa la no devolución a arcas fiscales de las sumas imputadas o devueltas en exceso según lo previsto en las letras c) y d) precedentes, y que no constituya fraude, se sancionará como no pago oportuno de impuestos sujetos a retención o recargo, aplicándose los intereses, reajustes y sanciones desde la fecha en que se emitió el Certificado de Pago que dio origen al derecho a la imputación, o desde la fecha de la devolución, en su caso. b.2. Relativo a la Ley sobre Impuesto a la Renta Otra de las dificultades que existían en las negociaciones con los acreedores cuando se acordaban las proposiciones de los Convenios Judiciales que establecía el Libro IV del Código de Comercio, era la imposibilidad de establecer fórmulas de condonación o remisión de parte de las deudas, por cuanto era considerado como gasto rechazado; en consecuencia, no existía ninguna motivación para concurrir a esta modalidad de acuerdo, porque fuera de condonar una parte del crédito, tenía que pagar un impuesto del 35% de este monto. Cuando los acreedores querían beneficiar al deudor en los Convenios con condonaciones, las hacían en forma encubierta, v. gr. estableciendo el pago de una cuota final de la parte del crédito que se quería condonar, a una fecha extremadamente prolongada en el tiempo, señalando además que ésta era sólo de capital y sin ningún tipo de reajustes e intereses, de modo tal que llevado ese monto a valor presente, esta parte condonada se reducía a cero. Con el propósito de incentivar la participación de los acreedores en los acuerdos de reorganización donde sea necesario establecer condonaciones o remisiones de parte del crédito, que muchas veces son necesarios para mantener la continuidad

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operacional de la Empresa Deudora, el artículo 99 estableció que el acreedor, contribuyente del impuesto de primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el artículo 1º del Decreto Ley Nº 824, de 1974, podrá deducir como gasto necesario conforme a lo dispuesto en el número 4º del artículo 31 de dicha ley, las cantidades que correspondan a la condonación o remisión de deudas, intereses, reajustes u otras cantidades que se hayan devengado en su favor, siempre y cuando cumpla con las siguientes condiciones copulativas: 1) Que se trate de créditos otorgados o adquiridos con anterioridad al plazo de un año contado desde la celebración del Acuerdo de Reorganización Judicial; Con esta exigencia se pretende evitar la preconstitución del beneficio tributario respecto de algún acreedor; además, se entiende que la condonación la otorgan acreedores que han tenido una relación más o menos prolongada con su deudor y conocen su negocio, razón por la cual son los llamados a condonar parte de los créditos, sin que ello signifique, además, una pérdida tributaria adicional, como existía antes de esta reforma. 2) Que dicha condonación o remisión conste detalladamente en el referido Acuerdo o sus modificaciones. Para el SII es fundamental tener a la vista un texto oficial, pasado por autoridad de cosa juzgada, para constatar los montos que se condonan y luego aplicar el beneficio de reconocimiento de estos montos como gastos necesarios para producir la renta. Si un acreedor no concurrió a la Junta de Acreedores o votó en contra del acuerdo y en definitiva éste fue aprobado, puede perfectamente acceder al beneficio tributario porque el Acuerdo de Reorganización le es oponible íntegramente, por disposición a lo previsto en el artículo 91. 3) Que no correspondan a créditos de Personas Relacionadas con el Deudor ni a créditos de acreedores Personas Relacionadas entre sí, cuando éstos, en su conjunto, representen el 50% o más del pasivo reconocido con derecho a voto.

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A lo largo del desarrollo de esta obra, veremos que los créditos de personas relacionadas con el deudor siempre se observan con mucha cautela por sospecharse de su autenticidad; así, estos acreedores no votan en los acuerdos y por regla general se les pospone en su pago, hasta que se paguen todos los acreedores de la Persona Deudora; en consecuencia, esta última exigencia constituye una medida más de cautela y prevención en el tratamiento de estos créditos. Respecto de la Empresa deudora, deberá reconocer como ingreso, para efectos tributarios, aquellas cantidades que se hubieren devengado a favor del acreedor y que se condonen o remitan. 3.7. Cláusula arbitral en Acuerdos de Reorganización Judicial Los Acuerdos de Reorganización pueden establecer una cláusula compromisoria con el objeto que frente al caso que se produzcan diferencias entre el deudor y uno o más acreedores o entre éstos, con motivo de la aplicación, interpretación, cumplimiento, terminación o declaración de incumplimiento del Acuerdo, se someterán a arbitraje. No obstante que el artículo 68 señala que este compromiso se podrá pactar en cualquiera de las clases o categorías de un Acuerdo de Reorganización Judicial, entendemos que esta judicatura arbitral tiene que abarcar la totalidad del Acuerdo; en consecuencia, no corresponde establecer una cláusula compromisoria reservada solo para resolver las diferencias que se produzcan en una clase o categoría del acuerdo, reservando la judicatura ordinaria para las diferencias que se produzcan en la otra clase, porque en procedimiento concursal siempre participa —entre otros— del principio de unidad de modo que en un solo procedimiento y de similar naturaleza se resuelvan estas diferencias. La cláusula compromisoria será obligatoria para todos los acreedores a los que afecte el referido Acuerdo y si el árbitro declara la terminación o el incumplimiento del Acuerdo, remitirá de inmediato el expediente al tribunal competente para que éste dicte la Resolución de Liquidación en conformidad a esta ley.

102

3.8. De la Intervención del Acuerdo y la participación de la Comisión de Acreedores La participación del Veedor no se agota en propiciar los acuerdos entre el Deudor y sus acreedores, facilitando la aprobación de los Acuerdos de Reorganización Judicial, ni en el resguardo de los intereses de los acreedores durante el período en que este acuerdo se tramita. El artículo 69 establece que en estos Acuerdos se deberá estipular el nombramiento de un interventor por al menos un año contado desde el Acuerdo, el que recaerá en un Veedor vigente de la Nómina de Veedores. Esta disposición nada dice respecto a la posibilidad de mantener o no como interventor al Veedor que fue nominado por los acreedores para intervenir en el Procedimiento de Reorganización; en consecuencia, el nombramiento del interventor puede recaer en este mismo o en cualquier Veedor vigente de la Nómina de Veedores. Este interventor nombrado tendrá las atribuciones, deberes y remuneración que el mismo Acuerdo señale. Si ellas no se especifican, se entenderá que tendrá las señaladas en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil; es decir: Llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado. El interventor está además obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes58. En el ejercicio de sus funciones, el Veedor actuará representando los intereses de los acreedores durante la ejecución del Acuerdo de Reorganización, debiendo poner en conocimiento de éstos y de la Superintendencia, el eventual incumplimiento del Acuerdo, para que se adopten las medidas que en derecho procedan. Sin perjuicio de lo anterior, en el Acuerdo de Reorganización Judicial podrá designarse a una Comisión de Acreedores para supervigilar el cumplimiento de sus estipulaciones, con las atribuciones, deberes y remuneración que, en su caso, señale el Acuerdo. 58

Artículo 294 del Código de Procedimiento Civil.

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Normalmente, la composición de la Comisión de Acreedores se reserva para aquellos que tienen los mayores créditos reconocidos y sus funciones. La ley no regula la composición de la Comisión de Acreedores ni señala sus atribuciones,

limitándose

a

indicar

que las

atribuciones,

deberes

y

remuneración serán las que señale el Acuerdo. Normalmente, la composición de la Comisión de Acreedores se reservaba para aquellos acreedores que tenían los mayores créditos del concurso; sin embargo, atendida la circunstancia que ahora es posible proponer acuerdos diferenciados para las clases o categorías de acreedores valistas y garantizados, entendemos que esta composición debiera ser paritaria; es decir, debiera integrarse por dos o más representantes de cada clase o categoría, más un representante de la Persona Deudora. Este punto lo volveremos a tratar cuando analicemos las formas de modificación de los Acuerdos de Reorganización. La participación de este tipo de Comisiones se iniciaron en los Convenios Judiciales Preventivos que regulaba el Libro IV del Código de Comercio; el inciso tercero del artículo 206 establecía la posibilidad de la designación de una comisión de acreedores con las atribuciones y deberes que fijara el Convenio. En la práctica, la composición y forma de actuación de este tipo de Comisiones y sus atribuciones eran las siguientes: 1. Composición y Designación de la Comisión a) La Comisión estará integrada por cinco miembros: tres (3) representantes de los acreedores financieros; un (1) representante de los proveedores, que serán elegidos por la Junta de Acreedores al momento de pronunciarse sobre estas Proposiciones de Convenio, y un (1) representante de la Proponente. En la designación de los integrantes de la Comisión, la Junta de Acreedores deberá tener en consideración los montos de los créditos de los respectivos acreedores individuales en la masa, de modo que se prefiera a los mayores créditos individuales en tal designación. b) El quórum para que la Comisión sesione válidamente y adopte sus acuerdos será de tres (3) de sus miembros. 104

c) Salvo en el caso de actuaciones originadas a consecuencia del dolo o culpa grave, la Comisión y sus miembros estarán exentos de la responsabilidad prevista en el inciso final del artículo 206 del Libro IV del Código de Comercio y de la que se consigna en el inciso quinto del artículo 44 del Código Civil. d) La Comisión designará a un presidente en carácter de titular y un vicepresidente que lo reemplazará o suplirá, en los casos y en la forma que la propia Comisión determine soberanamente. e) La Comisión se reunirá con la periodicidad que sus miembros establezcan en el seno de la misma, en el domicilio de la Compañía o en otro lugar que ésta determine. 2. Facultades de la Comisión de Acreedores del Convenio La Comisión tendrá las siguientes facultades: a) Negociar y acordar con la Compañía las modificaciones que sea necesario introducir a las estipulaciones del presente Convenio. b) Requerir a la administración de la sociedad, los informes que estime necesarios para el correcto ejercicio de sus funciones, procurando que ello no afecte el normal desarrollo de los negocios o entorpezca el interés social. c) Establecer los mecanismos de reemplazo frente a impedimentos absolutos o permanentes que puedan afectar a alguno de los miembros de la Comisión. d) Posponer el plazo de suspensión de la exigibilidad o prórroga para el pago de los Créditos. Para la adopción de este acuerdo se requerirá quórum de cuatro miembros (4). e) Autorizar las excepciones de cumplimiento de los covenants financieros, atendido el desempeño de la operación financiera de la Compañía. f) Autorizar en casos calificados la ejecución de actos o contratos que se encuentren comprendidos dentro de las obligaciones de hacer o no hacer establecidas en el Convenio y otorgar a la Compañía plazos adicionales para el 105

remedio de la infracción a tales obligaciones. El acuerdo para conceder plazos adicionales de remedio a la Compañía, será materia de acuerdo adoptado con quórum de cuatro miembros (4). g) Concurrir a la aceptación y alzamiento de los contratos de prenda y prohibición que se consignan en el Convenio, para cuyo efecto podrá delegar en la o las personas o miembros de la Comisión que determine. Con respecto a estas garantías, la Comisión tendrá siempre el derecho y la facultad de verificar su cumplimiento y asegurar que se cumpla con los prepagos o abonos que resulten de su aplicación. h) Prorrogar el plazo para la constitución de las garantías establecidas en este Convenio, por una sola vez y hasta por noventa (90) días. i) Ejercer las demás facultades que el Convenio expresamente le confiera. 3. Forma de funcionamiento y honorarios de la Comisión Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, en la primera reunión que celebre, la Comisión determinará todas las normas internas de su funcionamiento y reemplazo de los miembros representantes de los Acreedores, la forma para convocar las reuniones extraordinarias y todas las materias que estime necesario para su normal funcionamiento. Los miembros de la Comisión no tendrán derecho a percibir de la Proponente remuneración u honorario alguno por el desempeño de sus funciones. 4. DE LA CONTINUIDAD DEL SUMINISTRO, VENTA DE ACTIVOS Y NUEVOS RECURSOS DURANTE LA PROTECCIÓN FINANCIERA CONCURSAL

4.1. Continuidad del suministro Señalábamos en la Introducción que durante la negociación que hacíanlos deudores con sus acreedores sobre el contenido de las Proposiciones de Convenios Judiciales Preventivos que regulaba el libro IV del Código de Comercio, uno de los problemas más complejos era asegurar el abastecimiento de bienes y la prestación de servicios a la Empresa proponente durante este período. 106

Indicábamos que los proveedores —con justa razón— se abstenían de despachar sus productos o a prestar servicios durante este período, por cuanto no querían asumir la contingencia del rechazo del Convenio Judicial que importaba la quiebra refleja de la Compañía, proceso en el cual recuperarían en el mejor de los casos, solamente el Impuesto al Valor Agregado de los créditos provenientes de estas ventas o servicios. Similar situación se producía respecto de las Compañías de Seguros deCréditos, las cuales, desde que tomaban conocimiento de la presentación de un Convenio Judicial Preventivo de una determinada Compañía, inmediatamente bajaban la cobertura del seguro de créditos a los proveedores de ésta, con lo cual no despachaban productos ni prestaban servicios. Una empresa sin abastecimiento es poco lo que puede ofrecer; aunque logre el mejor acuerdo de pago con sus acreedores; si no tiene flujos, el Convenio está destinado al fracaso. Tratándose de empresas que tienen que adquirir productos con mucha anticipación para sus ventas de temporada, el tema no es menor. Empresas La Polar S.A. que debió presentar proposiciones de Convenio Judicial Preventivo en el año 2012, tuvo que desarrollar una política de compra muy especial con sus proveedores, para asegurar su abastecimiento para las ventas de Navidad. En esta misma línea, otro de los factores que impedían el abastecimiento regular de bienes y servicios durante el período de tramitación de los Convenios Judiciales Preventivos, era la nula posibilidad que tenían los proveedores para factorizar las facturas de la empresa proponente, porque las Empresas de Factoring no tomaban en descuento facturas de empresas en Convenio y, en los casos que excepcionalmente lo hacían, exigían garantías adicionales a sus clientes para asegurar la responsabilidad del cedente. Como se ha señalado, esta ley tiene entre sus objetivos establecer las herramientas que sean necesarias para que empresas viables puedan reorganizar sus activos y pasivos con el concurso de sus acreedores; en consecuencia, era fundamental lograr una regulación normativa para abordar el tema del 107

abastecimiento durante el período de presentación, discusión y aprobación de las propuestas de reorganización que la Empresa Deudora hace a sus acreedores. Para los efectos de lo anterior, el artículo 72 señala que los proveedores de bienes y servicios que sean necesarios para el funcionamiento de la Empresa Deudora, cuyas facturas tengan como fecha de emisión no menos de ocho días anteriores a la fecha de la Resolución de Reorganización y en la medida que en su conjunto no superen el 20% del pasivo señalado en la certificación contable referida en el artículo 55, se pagarán preferentemente en las fechas originalmente convenidas, siempre que el respectivo proveedor mantenga el suministro a la Empresa Deudora, circunstancia que deberá acreditar el Veedor. El citado artículo 72 permite el pago de las facturas que tengan como fecha de emisión no menos de ocho días anteriores a la fecha de la Resolución de Reorganización. Estos créditos se pagarán preferentemente como obligaciones del giro y en las fechas originalmente convenidas, únicamente si el proveedor mantiene el suministro de bienes o servicios con posterioridad a la dictación de la referida resolución; es decir, este pago se podrá efectuar solamente si el proveedor sigue prestando el mismo servicio o abastece a la Compañía con la regularidad y cantidad de productos que despachaba antes de iniciarse este Procedimiento; de lo contrario, el importe del crédito formará parte del pasivo y el proveedor que voluntariamente no cumplió con las exigencias establecidas por la norma citada, le afectará el Acuerdo de Reorganización. En consecuencia, los créditos de los proveedores

que

se

pagarán

preferentemente

bajo

la

normativa

del

"abastecimiento asegurado", deberán cumplir con las siguientes condiciones copulativas: a) Debe tratarse de proveedores de bienes y servicios que sean necesarios para el funcionamiento de la Empresa Deudora. b) La fecha de emisión de las facturas debe ser no menos de ocho días anteriores a la fecha de la Resolución de Reorganización. c) El monto total de la facturación que quedará sujeta a este régimen de pago especial, no puede superar el 20% del pasivo señalado en la certificación contable 108

referida en el artículo 55; es decir, del estado del pasivo que la Empresa Deudora presenta al momento de solicitar la apertura del Procedimiento de Reorganización. d) El proveedor debe mantener el suministro de bienes o servicios a la Empresa Deudora similar al que se otorgaba hasta antes de la apertura del Procedimiento de Reorganización; es decir, no se trata de pagar facturas morosas o que éstas reciban un pago preferente porque el proveedor circunstancial o deliberadamente reanuda la prestación de los servicios o la entrega de mercaderías. En el caso que no se acuerde la reorganización y, consecuencialmente, se dicte la resolución de liquidación de la Empresa Deudora, se pagarán con la preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472 del Código Civil, únicamente las facturas correspondiente a los servicios prestados o productos suministrados a contar de la fecha de la resolución que abre el Procedimiento de Reorganización; si por alguna circunstancia quedan impagas facturas emitidas antes de esa fecha, estos créditos formarán parte del pasivo, afectándole a sus acreedores el acuerdo de reorganización, hasta la concurrencia de los montos impagos. 4.2. Operaciones de comercio exterior Otro de los problemas no resueltos por el Libro IV del Código de Comercio, era la necesidad de mantener el financiamiento de las operaciones de comercio exterior de una Compañía durante la tramitación de las proposiciones de Convenios Judiciales Preventivos. Los bancos se abstenían de otorgar cartas de créditos para operaciones de importación, por cuanto —al igual que en el caso de los proveedores— no querían asumir la contingencia del rechazo del Convenio Judicial que importaba la quiebra refleja de la Compañía, proceso en el cual era muy difícil recuperar estos créditos, por cuanto carecían de preferencias para su pago, salvo que este tipo de operaciones contara con un resguardo de garantías asociadas al financiamiento. Si a una Compañía se le priva el financiamiento de sus operaciones de comercio exterior, o bien, no se le endosan las cartas de crédito para proceder a desaduanar las mercaderías importadas, se produce el mismo problema de la falta de abastecimiento que es letal, por cuanto afecta al flujo operacional que es necesario 109

para afrontar las obligaciones acordadas con los acreedores en el Convenio; repetimos nuevamente el axioma: si el abastecimiento de bienes y servicio se paraliza, no hay nada que ofrecer a los acreedores en una propuesta de reorganización que comprenda la continuidad del giro para el pago de los créditos. Con el propósito de enmendar este vacío normativo, el artículo 73 establece que quienes financien operaciones de comercio exterior de la Empresa Deudora se pagarán preferentemente en las fechas originalmente convenidas, siempre que esos acreedores mantengan las líneas de financiamiento u otorguen nuevos créditos para este tipo de operaciones; es decir, para que opere esta modalidad de pago preferente, se requiere necesariamente que el acreedor financiero siga financiando las cartas de crédito u otorgue nuevos créditos para cubrir estas operaciones de comex; de esta forma recibirá en términos preferentes y como pago de obligaciones del giro, el importe de los financiamientos antes otorgados. Del mismo modo que se da respecto del suministro asegurado, en el caso que no se acuerde la reorganización y, consecuencialmente, se dicte la resolución de liquidación de la Empresa Deudora, se pagarán con la preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472 del Código Civil, únicamente los créditos provenientes del financiamiento otorgado a contar de la fecha de la resolución que abre el Procedimiento de Reorganización. Si por alguna circunstancia quedan impagas cartas de créditos emitidas antes de esa fecha, estos créditos formarán parte del pasivo, afectándole a estos acreedores financieros el acuerdo de reorganización, hasta la concurrencia de los saldos insolutos. 4.3. Venta de activos Señalábamos en la Introducción de esta obra, que en los momentos previos a la presentación de un Convenio Judicial Preventivo y con mayor razón durante su tramitación, era imposible vender activos inmovilizados para hacer frente a los gastos operacionales de la Compañía, por cuanto estaba la contingencia del rechazo del Convenio Judicial que importaba la quiebra refleja de la proponente y la venta quedaba expuesta a una acción de inoponibilidad concursal. Si algún comprador quería asumir la contingencia, obviamente que castigaba el precio del bien en perjuicio de todos los acreedores.

110

Como muchas veces es necesario realizar este tipo de ventas, en especial si se trata de activos que no participan en la fase de producción o comercialización de la Empresa Deudora, el artículo 74 autoriza este tipo de ventas durante la Protección Financiera Concursal, siempre que el valor de los bienes a liquidar no superen 20% de su activo fijo contable. Por su parte, el artículo 76 establece que el producto de la venta debe ingresar efectivamente a la caja de la Empresa Deudora y destinarse única y exclusivamente a financiar su giro. Esta operación de venta tiene que ser visada por el Veedor, quien valorizará los bienes destinados a la venta o enajenación y, por cierto, deberá acreditar el ingreso y destino operacional de los fondos antes señalados. La venta o enajenación de bienes que excedan los montos antes señalados y la venta que se haga a de estos activos a Personas Relacionadas con la Empresa Deudora, requerirá la autorización de los acreedores que representen más del 50% del pasivo del Deudor. Las ventas de activos realizadas en la forma antes señalada, no quedará sujeta a la revocación de los actos y contratos, cuya acción se regula en el Capítulo V de la Ley. 4.4. Créditos operacionales También señalábamos en la Introducción, que otro de los asuntos que no estaba resuelto correctamente por el Libro IV del Código de Comercio, era la obtención de recursos frescos para sostener la operación de la Compañía durante la tramitación de las Proposiciones de Convenio. Al igual que los temas de abastecimiento y comex, ninguna persona estaba en condiciones de entregar créditos operacionales durante este período, por cuanto no querían asumir la contingencia del rechazo del Convenio Judicial que importaba la quiebra refleja de la Compañía, proceso en el cual era muy difícil recuperar estos créditos. Normalmente estos créditos provienen de quienes detentan la propiedad de la Compañía, quienes también se abstenían de otorgar el financiamiento por las mismas razones antes señaladas y, para el caso que el Convenio prosperara, igual

111

los acreedores instaban para la posposición del pago de éstos por ser relacionados. Para regularizar lo anterior y, con el propósito de potenciar le entrega de recursos frescos que muchas veces son indispensables para financiar el giro operacional las Empresas Deudoras que inician sus restructuraciones dentro del Proceso de Reorganización, el artículo 74 establece que durante la Protección Financiera Concursal, se podrá adquirir préstamos con tal objetivo, siempre que éstos no superen el 20% de su pasivo señalado en la certificación contable referida en el artículo 55; es decir, del estado del pasivo que la Empresa Deudora presenta al momento de solicitar la apertura del Procedimiento de Reorganización. Si los préstamos exceden del monto antes señalado, o bien, si estos recursos provienen de Personas Relacionadas con la Empresa Deudora, se requerirá la autorización de los acreedores que representen más del 50% del pasivo del Deudor. Los préstamos contratados por la Empresa Deudora en virtud de este artículo no se considerarán en las nóminas de créditos y se pagarán preferentemente en las fechas convenidas, siempre que se utilicen para el financiamiento de sus operaciones, circunstancia que deberá acreditar el Veedor. Finalmente, esta disposición agrega que en caso de no suscribirse el Acuerdo y, en consecuencia, se dictare la Resolución de Liquidación de la Empresa Deudora, estos préstamos se pagarán con la preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472 del Código Civil. 4.5. La actuación del Veedor en estas operaciones El Veedor cumple un rol fundamental en la fiscalización y control de las operaciones de abastecimiento asegurado; financiamiento del comercio exterior; venta de activos y otorgamiento de créditos operacionales. Sin que la presente relación de actuaciones sea taxativa, el Veedor debe:

112

a)

Constatar

que

el

proveedor

despache

nuevos

productos

a

la

Empresa Deudora o preste sus servicios a partir del inicio del Procedimiento de Reorganización, para que operen los pagos preferentes de las facturas y visar éstos, cuando corresponda. b) Verificar que estos productos efectivamente ingresen a la Compañía y que los servicios se presten. c) Visar los pagos que se efectúen a los proveedores y constatar que éstos se realicen en el tiempo normalmente convenido con éstos. d) Velar para que el conjunto de la facturación propia del suministro asegurado no supere el 20% del pasivo señalado en la certificación contable referida en el artículo 55; es decir, del estado del pasivo que la Empresa Deudora presenta al momento de solicitar la apertura del Procedimiento de Reorganización. e) Constatar la mantención del financiamiento de las operaciones de comercio exterior para que operen los pagos preferentes de las cartas de crédito y visar éstos, cuando corresponda. f) Velar para que la venta de activos no supere el 20% del activo fijo y valorizar los activos que son materia de esta venta. g) Constatar que el producto de la venta de activos y de los créditos operacionales que durante este período se obtengan, ingresen efectivamente a la caja y se destinen a los gastos propios del giro. 5. ACREEDORES COMPRENDIDOS EN LOS ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL La determinación de los acreedores a quienes afectarán las proposiciones del acuerdo de Reorganización es fundamental, porque son aquellos llamados a aprobar esta propuesta y a ejercer todos los derechos que la ley franquea para la protección de sus intereses. El artículo 66 fija un principio base en esta materia señalando que estos acuerdos sólo afectarán a los acreedores cuyos créditos se originen con anterioridad a la Resolución de Reorganización regulada en el artículo 57; es decir, los acreedores 113

llamados "en la masa", serán todos aquellos cuyo créditos nacieron antes de la dictación de la resolución que abre el Procedimiento de Reorganización y solamente a estos acreedores les afectarán los Acuerdos de Reorganización. Todos los acreedores cuyos créditos se originen con posterioridad a la dictación de la referida resolución, se consideran como "de la masa" y sus créditos se deben pagar en los términos que normalmente se pacten. Con todo y no obstante la norma antes citada, para ejercer los derechos como acreedor dentro del Procedimiento, es necesario que se determine el pasivo y los créditos se encuentren reconocidos, conforme a la normativa contenida en el párrafo 2 sobre la determinación del pasivo que más adelante pasamos a exponer. 5.1. Procedimiento de determinación del pasivo. Verificación y objeción de créditos En primer término corresponde precisar que la nómina de acreedores que figuran en la certificación contable que la Empresa Deudora acompaña cuando solicita la apertura del Procedimiento de Reorganización y que contiene un estado de las deudas, con expresión del nombre, domicilio y correo electrónico de los acreedores o de sus representantes legales, en su caso; de la naturaleza de los respectivos títulos, y del monto de sus créditos, donde se indica el porcentaje que cada uno representa en el total del pasivo; y la relación de todos sus bienes, con expresión de su avalúo comercial, del lugar en que se encuentren y de los gravámenes que los afecten y, la indicación acerca de cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora, constituye la información base para la determinación del pasivo. Como esta información se acompaña al expediente, y adicionalmente se publica en el Boletín Concursal, los acreedores podrán constatar si efectivamente ésta se ajusta a la realidad y corresponde a los valores que se les adeuda. En el caso de los créditos garantizados con bienes de la Empresa Deudora o de terceros, como se señala en el avalúo comercial de éstos y la indicación si en concepto de la proponente del acuerdo, tienen la calidad de ser esenciales para el giro de la Empresa Deudora, también los acreedores podrán determinar si están o no de acuerdo con este avalúo y la calidad de esencial del bien. 114

Si existe conformidad respecto de todo, el acreedor no necesita verificar su crédito y, si nadie se lo objeta, quedará comprendido en la nómina de créditos reconocidos y podrá ejercer todos sus derechos en el Procedimiento; de lo contrario, deberá proceder a la verificación de sus créditos en los términos que más adelante se señalan. 5.1.1. La verificación de créditos El artículo 70 señala que los acreedores tendrán un plazo de ocho días contado desde la notificación de la Resolución de Reorganización a que se refiere el artículo 57 para verificar sus créditos ante el tribunal que conoce del procedimiento. Al

verificar

sus

créditos,

los

acreedores deberán

acompañar

los

títulos justificativos de éstos, señalando, en su caso, si se encuentran garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías. Expirado el plazo antes señalado, y dentro de los dos días siguientes, el Veedor publicará en el Boletín Concursal todas las verificaciones presentadas, indicando los créditos que se encuentren garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías. 5.1.2. La objeción de créditos En el Libro IV del Código de Comercio todo el proceso controversial en la determinación del pasivo recaía totalmente en el ámbito jurisdiccional, aunque el fundamento de la impugnación fuera de carácter formal, o bien, fundado en antecedentes manifiestamente erróneos. Lo anterior provocaba una dilación innecesaria en el procedimiento, porque el juez tenía que resolver muchos aspectos distintos a los temas de fondo que son los que realmente interesan al momento de determinar si el acreedor tiene su calidad de tal y cuál es el monto efectivo de su crédito y la preferencia de pago si existiere. Para instar por un proceso más rápido en la determinación de quienes tienen derecho a concurrir y votar las proposiciones de los acuerdos de reorganización y ejercer los demás derechos que la ley les otorga, el inciso tercero del artículo 70 115

establece la figura de la objeción de los créditos, como gestión previa a la actuación jurisdiccional que deben resolver las impugnaciones. Esta norma señala que en el plazo de ocho días siguientes a la publicación de las verificaciones efectuadas, el Veedor, el Deudor y los acreedores podrán deducir objeción fundada sobre: a) La falta de títulos justificativos de los créditos, sus montos y preferencia. b)

El

avalúo

comercial

de

los

bienes

sobre

los

que

recaen

las

garantías otorgadas por el deudor o terceros. Indistintamente, esta objeción se puede deducir respecto de los créditos y avalúos comerciales que se indican en el estado de deudas que presenta el Deudor o en las verificaciones presentadas por los acreedores. Estas objeciones deberán presentarse ante el tribunal que conoce el Procedimiento de Reorganización, y vencido el plazo antes señalado, el Veedor publicará en el Boletín Concursal todas las objeciones presentadas dentro de los dos días siguientes a la expiración de dicho plazo. Si no se presentan objeciones dentro de plazo, los créditos y el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías, quedarán reconocidos. Para los efectos de lo anterior, el Veedor confeccionará la nómina de los créditos reconocidos, la que deberá indicar los montos de los créditos, si éstos se encuentran garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías. Esta nómina la acompañará al expediente dentro de quinto día de expirado el plazo para objetar y la publicará en el Boletín Concursal. Conforme se indica en el artículo 78, la nómina antes referida servirá como única nómina para la votación de las proposiciones del acuerdo de reorganización que presente la Empresa Deudora. Esta nómina podrá ampliarse o modificarse de acuerdo a lo que se resuelva en el procedimiento de impugnación que analizamos más adelante. 116

5.2. Impugnación de créditos Para simplificar este procedimiento, el artículo 71 faculta al Veedor para que arbitre las medidas necesarias de modo que se puedan subsanar las objeciones deducidas. En el fondo se trata que éste pueda servir como amigable componedor entre los acreedores que objetaron los créditos y/o montos de los avalúos comerciales de los bienes objeto de garantías y los acreedores respecto de los cuales se dedujeron estas objeciones. El Veedor que tiene la información completa de la Empresa Deudora, es el más idóneo para proponer distintas soluciones a los acreedores, ya sea para que modifiquen o limiten sus verificaciones, o bien, para clarificar al objetante que existen antecedentes suficientes que avalan la existencia del crédito, su monto y garantía o que la valorización de los bienes entregados por la Empresa Deudora corresponde al avalúo comercial. En esta labor, el Veedor podrá también instar para que se subsanen defectos de forma en la verificación de los créditos objetados, tales como acompañar los títulos justificativos conforme a derecho u otro elemento formal que sirvió de base a la objeción. Obviamente, la labor antes señalada no corresponde realizarla cuando es el Veedor quien ha formulado la objeción. Si no se subsanan las objeciones, los créditos y el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías en su caso, se considerarán impugnados. El Veedor acompañará al tribunal competente la nómina de créditos impugnados, conjuntamente con un informe donde deberá indicar si existen o no fundamentos plausibles que avalen la objeción, y se pronunciará fundadamente sobre el avalúo comercial del bien sobre el que recae la garantía objetada. Esta nómina y el informe será publicado en el Boletín Concursal. Cuando se agreguen al expediente la nómina de créditos impugnados y el informe del Veedor, el tribunal citará a una audiencia única y verbal para el fallo de las impugnaciones.

117

Esta audiencia se celebrará dentro de tercero día contado desde la notificación de la resolución que tiene por acompañada la nómina de créditos reconocidos e impugnados. A la audiencia podrán concurrir el Veedor, el Deudor, los impugnantes y los impugnados. En ésta deberán resolverse las incidencias que promuevan las partes en relación a las impugnaciones. El tribunal competente podrá, si fuere estrictamente necesario, suspender y continuar la referida audiencia con posterioridad. Es muy importante que el fallo se dicte con el tiempo suficiente para que a la Junta de Acreedores puedan concurrir los acreedores que fueron impugnados y que el Tribunal rechazó la impugnación; por esta razón, la norma comentada señala que esta resolución deberá dictarse a más tardar el segundo día anterior a la fecha de celebración de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo. Esta resolución ordenará la incorporación del crédito impugnado a la nómina de créditos reconocidos si así lo resolviere o la modificación del avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías, cuando corresponda, y será apelable en el solo efecto devolutivo. El Veedor deberá publicar la nómina de créditos reconocidos según la resolución anterior en el Boletín Concursal, a más tardar el día anterior a la fecha de celebración de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo. Esta norma que regula la determinación del pasivo y que se replica en el Procedimiento de Liquidación, constituye una de las principales innovaciones de la ley concursal, por cuanto incorpora a este proceso al Veedor como un auxiliar calificado del Tribunal, que primeramente procura arbitrar las medidas necesarias para que amigablemente se subsanen las objeciones, reservando al Tribunal para conocer y fallar aquellas objeciones no subsanadas, para lo cual tendrá a la vista la opinión de este Veedor, sin perjuicio de escuchar las alegaciones que verbalmente formulen las partes, en una audiencia única de fallo, donde además se 118

resolverán las incidencias que promuevan las partes en relación a las impugnaciones. 5.3. Nómina de acreedores con derecho a voto Determinado el pasivo en los términos antes expuestos, surge la nómina de los acreedores con derecho a voto en las Juntas de Acreedores llamada a pronunciarse sobre las proposiciones del Acuerdo de Reorganización que formule la Empresa Deudora. Sobre el particular, el artículo 70 señala que solo tienen derecho a concurrir y votar los acreedores cuyos créditos se encuentren en la nómina de créditos reconocidos y su ampliación, si existiere. No obstante lo anterior y para que los acreedores puedan votar en la junta, necesitan haber dado cumplimiento a lo ordenado en el número 6) del artículo 57, relativo a la acreditación de personerías; es decir, el acreedor debe acreditar ante el tribunal su personería donde conste que tiene la capacidad suficiente, o representación legal en su caso, para obligarse u obligar a su representada en lo que se acuerde en el Procedimiento de Reorganización; de lo contrario, este acuerdo podría impugnarse por la causal que señala el Nº 3 del artículo 85; además, debe conferir un poder especial a un apoderado judicial con expresa indicación que se le confieren las facultades de conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de Reorganización Judicial. Esta personería y el poder conferido debe ser analizado por el Veedor, para emitir su informe que ordena el artículo 25 número 6): "Realizar la calificación de los poderes para comparecer en las Juntas de Acreedores e informar al tribunal competente sobre la legalidad de éstos, cuando corresponda". Si el acreedor no da cumplimiento a esta carga procesal, su derecho a votar precluye, aunque su crédito figure en el certificado contable emitido por el auditor. Consecuencialmente, la nómina de créditos reconocidos y su ampliación, que el Veedor tiene que confeccionar y presentar al tribunal, no podrá comprender a estos acreedores porque la disposición del citado artículo 71, establece que para ejercer su derecho a voto debe haber dado cumplimiento "a lo ordenado en el número 6) del artículo 57, relativo a la acreditación de personerías". Al no formar parte estos acreedores de la nómina con derecho a voto, necesariamente el monto de sus 119

créditos se debe deducir del pasivo al momento de calcular el quórum que fija el inciso segundo del artículo 79, para acordar la propuesta de reorganización. Sin perjuicio de lo anterior, los acreedores excluidos para votar nunca perderán sus créditos y los efectos del acuerdo de reorganización, les serán aplicables conforme lo dispone el artículo 91. Para

determinar

el

quórum

de

aprobación

del

Acuerdo

de

Reorganización establecido en el inciso segundo del artículo 79, cada titular de un crédito se considera en términos individuales como acreedor presente en la junta y vota por el monto de su crédito. Tratándose de acreedores cuyos créditos se encuentren garantizados con prenda o hipoteca, el inciso segundo del artículo 78 señala que éstos votarán de acuerdo al avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías, conforme conste

en

la

nómina

de

créditos

reconocidos

y

en su

ampliación

o

modificación, en su caso. Siendo determinante el avalúo comercial para el voto de este tipo de acreedores, en el párrafo 5.1.2. comentamos todas las normas sobre la forma en que se determina este avalúo y las incidencias que sobre esta materia se pueden dar, hasta que se establece la nómina de créditos reconocidos. Finalmente, cabe señalar que cuando el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías exceda el valor del crédito que garantizan, el acreedor correspondiente votará de acuerdo al monto de su crédito, según conste en la nómina de créditos reconocidos y en su ampliación o modificación, en su caso. Esta norma se justifica porque pueden existir en la práctica créditos sobre garantizados, ya sea porque desde su origen el acreedor impuso la sobre garantía o por efecto de las amortizaciones periódicas efectuadas por la Empresa Deudora, que normalmente no obtiene la limitación a las garantías otorgadas sino hasta la extinción del crédito por efecto del pago. 6. PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL 6.1. La presentación de la propuesta y su retiro El Nº 4 del artículo 57 impone la obligación a la Empresa Deudora para que a través del Veedor publique en el Boletín Concursal y acompañe al tribunal 120

competente, a lo menos diez días antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores, su propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial. Señalábamos en la letra c.2) del punto 2.3. que si el Deudor no da cumplimiento a esta orden, el Veedor certificará esta circunstancia y el tribunal competente dictará la Resolución de Liquidación, sin más trámite. Por su parte, el Nº 8 del citado artículo 57 dispone que el Veedor deberá acompañar al tribunal competente y publicar en el Boletín Concursal su informe sobre la propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial, a lo menos tres días antes de la fecha fijada para la celebración de la Junta de Acreedores que votará dicho acuerdo. El contenido de este informe y las consecuencias de su omisión la comentamos en el punto 2.3. El artículo 71 señala que presentada la propuesta de acuerdo por la Empresa deudora no puede retirarse, salvo que cuente con el apoyo de acreedores que representen a lo menos el 75% del pasivo y, si ésta se retira sin contar con este apoyo, el tribunal competente dictará la Resolución de Liquidación. La norma antes citada tiene su fundamento en la debida protección a los acreedores, porque cuando se dicta la resolución judicial que marca el inicio del Procedimiento de Reorganización, se concede de pleno derecho a la Empresa Deudora la protección financiera concursal, con todos los efectos que se indican en el número 1 del artículo 57. En consecuencia, no resulta lógico que un deudor inicie este procedimiento y luego retire su propuesta de reorganización para ganar tiempo y obtener otro tipo de propósitos distintos a la reorganización de su Compañía. 6.2. Acuerdo de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta Los acreedores llamados a pronunciarse sobre la propuesta de reorganización que presente la Empresa deudora, lo harán separadamente por clase o categorías. El artículo 79 señala que cada una de las clases o categorías de propuestas de Acuerdo que establece el artículo 61 será analizada, deliberada y acordada en forma separada en la misma junta, pudiendo proponerse modificaciones; es decir, los análisis de estas propuestas; la discusión sobre su contenido; las 121

modificaciones que se adopten y su aprobación o rechazo en su caso, se realizará en forma independiente por cada clase o categoría en la misma Junta de Acreedores o en la que se realice si opera la suspensión de la Junta conforme a lo previsto en el artículo 82. Conocida la propuesta por la Junta de Acreedores, ésta se entenderá acordada cuando cuente con el consentimiento del Deudor y el voto conforme de los dos tercios o más de los acreedores presentes, que representen al menos dos tercios del total del pasivo con derecho a voto correspondiente a su respectiva clase o categoría. La norma antes citada prohíbe que concurran con su voto los acreedores que son personas relacionadas con el deudor y sus créditos no se considerarán en el pasivo; esta prohibición tiene su fundamento en la necesaria objetividad que debe existir en el análisis, discusión, deliberación y votación de la propuesta formulada por la Empresa Deudora. Para que exista la debida protección a la posición de igualdad entre los acreedores del concurso y, para que el consenso de éstos legitime el procedimiento; el acuerdo sobre la propuesta de una clase o categoría se adoptará bajo la condición suspensiva de que se acuerde la propuesta de la otra clase o categoría en la misma Junta de Acreedores, o en la que se realice de conformidad a lo previsto en el artículo 82; es decir, aunque se acepte la propuesta de una clase o categoría de acreedores, no habrá acuerdo si la otra clase o categoría rechaza esta propuesta. Por esta vía se logra, además, que una eventual posición mayoritaria de una clase o categoría de acreedores de créditos muy altos, imponga formas o modalidades de reorganización que les puede ser perjudicial a la otra clase o categoría de acreedores de créditos inferiores en su monto. Finalmente, cabe señalar que para impedir que se formen mayorías artificiales que incidan en los quórum de aprobación de los acuerdos, el citado artículo 79 señala que quienes hayan adquirido créditos dentro de los treinta días anteriores a la fecha de inicio del Procedimiento Concursal de Reorganización, no podrán concurrir a la Junta de Acreedores para deliberar y votar el Acuerdo y tampoco podrán impugnarlo. 122

En este caso obviamente que el cedente tampoco tiene derecho a voto, porque dejó de ser acreedor con motivo de la cesión y, el importe del crédito cedido, tiene que rebajarse del pasivo para los efectos de realizar el cálculo de los quórum de aprobación que exige la ley. 6.3. Procedimiento de registro de firmas Para

facilitar la

participación

de

los acreedores

en

el Procedimiento

de Reorganización y obtener las mayorías que exige 79, en el artículo 80 se faculta al Veedor para recabar la votación de cualquier acreedor, mediante la suscripción de uno o más documentos ante un ministro de fe o mediante firma electrónica avanzada, en que conste la aceptación de los acreedores. Aunque pareciera redundante e innecesaria esta observación, cabe señalar que el procedimiento del registro de firma tiene que realizarse de una forma en que indubitadamente conste la aceptación de los acreedores; en consecuencia, si un acreedor se manifiesta en contra del acuerdo o quiera instar para que se efectúen modificaciones, necesariamente debe concurrir a la Junta a expresar su parecer, reservándose este procedimiento de registro, sólo para los acreedores que están conformes con la propuesta de la Empresa Deudora. La disposición comentada agrega que los votos que se obtengan mediante este sistema se considerarán como votos de acreedores presentes en la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo, para los efectos del cómputo de las mayorías, que señala el inciso segundo del artículo 79. Finalmente, este procedimiento de registro de firmas debe llevarse a cabo mediante la suscripción de estos documentos desde la publicación de la propuesta de Acuerdo en el Boletín Concursal, y hasta tres días antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre dicha propuesta. 6.4. Ausencia del Deudor en la Junta de Acreedores Cuando se da inicio al Procedimiento de Reorganización, se producen los efectos que se establecen en la resolución judicial, cuyo contenido trata el artículo 57; en 123

particular, la protección financiera concursal que de pleno derecho se le otorga a la Empresa Deudora, con los efectos que se indican en el número 1 de la citada disposición. En consecuencia, existe un punto sin retorno desde que este procedimiento se inicia, razón por la cual el artículo 81 señala que si el deudor no compareciere a la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo, el tribunal competente deberá dictar la Resolución de Liquidación en la misma Junta. La comparecencia no es personal, perfectamente el deudor puede estar representado por su apoderado judicial, con facultades suficientes para prestar el consentimiento de éste en el acuerdo que en definitiva se adopte con los acreedores. La doctrina está conteste en considerar que los acuerdos de reorganización participan de una naturaleza contractual, donde se unen las voluntades del deudor y sus acreedores para establecer nuevas condiciones de pagos de sus pasivos o la reorganización de sus activos; en consecuencia, la ausencia del proponente del acuerdo hace imposible la formación del consentimiento; por esta razón y, además, para que el deudor no utilice este procedimiento para otros fines, es que el citado artículo 81 previene la declaración judicial de liquidación de éste, cuando no comparece a la Junta de Acreedores o no otorga poderes de representación al efecto. 6.5. Suspensión de la Junta de Acreedores Durante la vigencia del Libro IV y sin que existiera norma alguna, en reiteradas ocasiones los acreedores disponían la suspensión de la Junta de Acreedores llamada a pronunciarse sobre los Convenios Judiciales Preventivos, previa autorización del Tribunal. Si bien es cierto que los acreedores son los principales interesados en determinar si concurren o no al acuerdo y la forma de hacerlo, lo propio es que esta modalidad de suspensión se regule. Por esta razón, el artículo 82 señala que la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo podrá acordar, con Quórum Calificado59, su suspensión por no más diez días, fijando al efecto nuevo día y hora para su reanudación.

59

Art. 22 Nº 33) Quórum Calificado: el conformado por la mayoría absoluta del pasivo total con derecho a voto verificado y/o reconocido, según corresponda, en el Procedimiento Concursal respectivo.

124

Para que durante el período de suspensión de la Junta, no se reanuden las acciones de cobro individual u otras acciones en contra de la Empresa Deudora, esta disposición señala que el Deudor conservará la Protección Financiera Concursal hasta la celebración de la nueva Junta que se fije. 6.6. Modificación y notificación del Acuerdo De la misma forma en que acuerdan las propuestas de reorganización que formula la Empresa Deudora, es posible hacer modificaciones a ellas durante la ejecución de lo acordado; para ello, el artículo 83 establece que estas modificaciones se tienen que acordar con los mismos acreedores que suscribieron el acuerdo, agrupados en sus respectivas clases o categorías, conforme al mismo procedimiento y mayorías exigidas en el artículo 79, privándose también la participación de los acreedores que tengan la calidad de Personas Relacionadas con el Deudor. Puede darse el caso que el acuerdo inicial establezca la participación de una Comisión de Acreedores encargada de supervigilar su cumplimiento; en este caso y, para evitar sucesivas citaciones a Juntas de Acreedores para modificar los acuerdos que normalmente provocan inquietud entre los acreedores y en particular de los proveedores, el citado artículo 83 señala que si el acuerdo establece la participación de esta Comisión, los acreedores podrán facultarla para modificar las estipulaciones de los acuerdos de reorganización, con el quórum de aprobación que el mismo Acuerdo determine, el que en ningún caso podrá ser inferior al Quórum Simple60. No obstante lo anterior y con el propósito de resguardar los derechos de los acreedores, esta norma señala que si bien la modificación podrá recaer sobre todo o parte del contenido del Acuerdo, no se permite que se modifiquen aspectos relativos a la calidad de acreedor, su clase o categoría, diferencias entre acreedores de igual clase o categoría, monto de sus créditos, sus preferencias, y respecto de aquellas materias que el Acuerdo determine como no modificables por la Comisión de Acreedores. 60

Art. 22 Nº 34) Quórum Simple: el conformado por la mayoría del pasivo verificado y/o reconocido, según corresponda, con derecho a voto, presente en la Junta de Acreedores, en el Procedimiento Concursal respectivo.

125

En el punto relativo a la participación de la Comisión de Acreedores, señalamos que normalmente la composición de ésta se reservaba para aquellos acreedores que tenían los mayores créditos reconocidos en el concurso; sin embargo, atendida la circunstancia que ahora es posible proponer acuerdos diferenciados para las clases o categorías de acreedores valistas y garantizados, señalábamos que esta composición debiera ser paritaria; es decir, debiera integrarse por dos o más representantes de cada clase o categoría, más un representante de la Persona Deudora. Lo anterior guarda importancia porque el citado artículo 83 establece que el acuerdo de reorganización puede facultar a la Comisión para hacer las modificaciones a éste, con las limitaciones contenidas en el inciso tercero de esta norma; en consecuencia, para evitar que los representantes en la Comisión de una clase o categoría, modifiquen las estipulaciones del acuerdo de la otra clase o categoría, se hace necesario que sin perjuicio de una integración o composición paritaria, no pueda modificarse el acuerdo, sin el consentimiento unánime de los miembros de la Comisión a quienes estas modificaciones les puedan afectar. Finalmente, y para el debido conocimiento las partes y terceros, el artículo 84 indica que el texto íntegro del Acuerdo con sus modificaciones, en su caso, será notificado por el Veedor en el Boletín Concursal. 7. IMPUGNACIÓN Y APROBACIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL La impugnación al acuerdo de reorganización que está tratada en el párrafo 2 de la ley, es la facultad que se les otorga a los acreedores a quienes afecta este acuerdo para que fundándose en las causales que establece la ley, puedan solicitar al tribunal que deje sin efecto este acuerdo y, en algunos casos, proceda a dictar la resolución de liquidación de la Empresa Deudora. 7.1. Procedimiento de impugnación a) Causales para impugnar el Acuerdo El artículo 85 establece las siguientes causales de impugnación:

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"1) Defectos en las formas establecidas para la convocatoria y celebración de la junta de acreedores, que hubieren impedido el ejercicio de los derechos de los acreedores o del deudor". Se establece esta causal para proteger a los acreedores a quienes se le ha impedido actuar en el Procedimiento de Reorganización por haber existido defectos en la convocatoria y celebración de la Junta: v. gr. no fue citada en tiempo y forma; no se publicó la resolución que cita a la Junta; se efectuó en un lugar distinto al señalado en la resolución que la convoca, etc. Lo determinante es que estos vicios causen un perjuicio al acreedor en términos tales que con motivo de estos defectos de forma, él no pudo asistir a la junta y consecuencialmente no pudo ejercer los derechos que la ley le confiere; en consecuencia, si el acreedor concurrió a la junta, habiendo participado o no en sus deliberaciones; propuesto o no modificaciones, no puede alegar esta causal de impugnación, aunque efectivamente estos defectos de forma se produzcan. Sin perjuicio de lo anterior y, aunque esta causal no lo señala, consideramos que la impugnación no debe ser acogida, si el monto del crédito del acreedor impugnante —que no pudo ejercer sus derechos con motivo de los errores de forma contenidos en esta causal— no es significativo para incidir en el quórum de aprobación del acuerdo; es decir, si la reorganización igual se pudo haber acordado, sin la concurrencia de este acreedor, no habría una legitimación activa para obrar por parte de éste. "2) El error en el cómputo de las mayorías requeridas en este Capítulo, siempre que incida sustancialmente en el quórum del Acuerdo de Reorganización Judicial". Esta causal apunta al correcto cómputo de las mayorías de aprobación de los acuerdos requeridas en los artículos 79 y 109, en su caso. Este error puede estar en cualquier componente del quórum compuesto que se señalan en estas disposiciones; a saber, de números de acreedores presentes en la Junta o concurrentes a la suscripción del acuerdo y/o sobre el monto de los créditos que

127

determinan el universo del pasivo61. Lo más determinante en el análisis de esta causal, es que no cualquier error en el cómputo de las mayorías califica para la aplicación de la causal. Solo se podrá dejar sin efecto el acuerdo, si el error en el cómputo es incidente en la determinación de los quórums de aprobación; en consecuencia, si se verifica un error que haga cambiar el cálculo inicial de las mayorías, pero igual el acuerdo se aprueba por alcanzar las mayorías mínimas que se exigen para su aprobación, no puede acogerse la impugnación. "3) Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o falta de personería para votar de alguno de los acreedores que hayan concurrido con su voto a formar el quórum necesario para el Acuerdo, si excluido este acreedor o la parte falsa o exagerada del crédito, no se logra el quórum del Acuerdo". A diferencia de las causales anteriores que apuntan a errores formales o de cálculo de las mayorías que se producen sin que medie una deliberada voluntad por parte de la Empresa Deudora, en la primera hipótesis de esta causal estamos en presencia de una acción deliberada y hecha con el ánimo de obtener la aprobación del acuerdo; me refiero a la falsedad o exageración del crédito. Si se verifica esta situación se atenta contra la buena fe de los acreedores y eventualmente el hecho puede ser constitutivo del delito concursal previsto y sancionado

en

el

artículo

463

ter

Nº 1

del

Código

Penal. Falsear

o

exagerar consiste en poner un monto distinto de un crédito en el estado de deudas que figura en los estados contables de la Empresa Deudora, ya sea modificando su monto o aumentando éste. Distinta es la situación comprendida en las hipótesis siguientes que se señala en esta causal: incapacidad o falta de personería para votar de alguno de los acreedores que hayan concurrido con su voto a formar el quórum necesario para el Acuerdo. En este caso, no se habría dado cumplimiento a las exigencias señaladas en los artículos 57 Nº 6, que impone al acreedor acreditar ante el tribunal su 61

Art.79 inciso segundo: La propuesta se entenderá acordada cuando cuente con el consentimiento del Deudor y el voto conforme de los dos tercios o más de los acreedores presentes, que representen al menos dos tercios del total del pasivo con derecho a voto correspondiente a su respectiva clase o categoría. Art.109: El Deudor deberá presentar el Acuerdo Simplificado suscrito por dos o más acreedores que representen al menos tres cuartas partes del total de su pasivo, correspondiente a su respectiva clase o categoría.

128

personería donde conste que tiene la capacidad suficiente o, representación legal en su caso, para obligarse u obligar a su representada en lo que se acuerde en el Procedimiento de Reorganización y de conferir un poder especial a un apoderado judicial con expresa indicación que se le confieren las facultades de conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de Reorganización Judicial y al artículo 25 Nº 6 que establece como una de las obligaciones del Veedor: Realizar la calificación de los poderes para comparecer en las Juntas de Acreedores e informar al tribunal competente sobre la legalidad de éstos, cuando corresponda. De prosperar esta causal, el acreedor no acreditó personería y si lo hizo y no tenía capacidad para obligarse u obligar a su representada, significa que el Veedor no fue acucioso en su informe sobre calificación de poderes para comparecer en este procedimiento. Con todo y al igual que lo señalado en la causal anterior, solo podrá acogerse la impugnación si estos vicios han sido determinantes en la determinación de las mayorías para obtener el quórum de aprobación del convenio, toda vez que la citada causal señala que se acogerá como causal de impugnación si excluido este acreedor o la parte falsa o exagerada del crédito, no se logra el quórum del Acuerdo. "4) Acuerdo entre uno o más acreedores y el Deudor para votar a favor, abstenerse de votar o rechazar el Acuerdo, para obtener una ventaja indebida respecto de los demás acreedores". Las conductas constitutivas de la primera parte de esta causal son poco factibles que se produzcan, porque supone una colusión entre uno o más acreedores y el deudor con cualquiera de los siguientes propósitos: a) Votar a favor del acuerdo; esta hipótesis de conducta es inocua porque lo natural es que la Empresa Deudora inste para que sus acreedores así lo hagan. b) Abstenerse de votar o rechazar el acuerdo; esta segunda hipótesis también es inocua porque resulta incomprensible que exista un colusión de un grupo de acreedores con la propia Empresa Deudora con el objeto que no prospere el acuerdo y, consecuencialmente, se dicte la resolución de liquidación; de ser así, no se habría justificado requerir la apertura de un Procedimiento de Reorganización, bastando que la propia Empresa Deudora, voluntariamente, requiera su propia liquidación. Distinta es la conducta que se consigna en la última parte de la causal; esto es, que se produzca una colusión 129

entre uno o más acreedores y el deudor, para obtener una ventaja indebida respecto de los demás acreedores. Esta hipótesis sí constituiría una causal necesaria de mantener, por cuanto de producirse efectivamente este supuesto, se rompe la par condictio creditorum que constituye uno de los principios básicos que toda ley concursal debe proteger. "5) Ocultación o exageración del activo o pasivo". La ocultación o exageración del activo o pasivo constituyen conductas que objetivamente atentan en contra de los intereses de los acreedores, quienes han llegado a prestar su consentimiento para que se acuerde una propuesta de reorganización, en el entendido que la hacienda del deudor es la informada en los antecedentes que conforme se establece en el artículo 56, debe acompañar la Empresa Deudora al Tribunal, cuando requiere la apertura del Procedimiento de Reorganización. La ocultación del activo consiste en que la Empresa Deudora deliberadamente no incorpora determinados bienes en su relación que debe hacer conforme se indica en el Nº 1 del artículo 56 antes citado. Al realizar esta conducta de ocultación, los bienes cuya existencia no se declaran, quedan fuera del patrimonio de la Compañía y consecuencialmente de su posibilidad de disposición para el giro operacional, con el consiguiente perjuicio para los acreedores. La exageración del pasivo, por su parte, consiste en abultar el estado de deudas referido en el artículo 55, ya sea incorporando créditos inexistentes o aumentando el monto de los reales. Esta conducta provoca una alteración en la situación de los pasivos, que es perjudicial para los acreedores por cuanto al efectuarse los pagos de los créditos conforme al acuerdo de reorganización, existirán acreedores supuestos que recibirán pagos, o acreedores verdaderos que recibirán pagos superiores a sus créditos, alterando la prorrata de los demás acreedores, con el consiguiente perjuicio para ellos. Si se constata que efectivamente el deudor incurrió en las conductas que señala esta causal, obviamente debe acogerse la impugnación, dejándose sin efecto el acuerdo de reorganización, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal 130

atribuible al deudor, por la eventual comisión de los delitos concursales que se describen y sancionan en los artículos 463 Nº 1 y 463 ter Nº 1 del Código Penal. "6) Por contener una o más estipulaciones contrarias a lo dispuesto en esta ley". Esta causal se refiere al objeto o contenido de las propuestas del acuerdo de reorganización y a las modalidades que se estipulen para el cumplimiento del mismo. El artículo 60 señala que la propuesta podrá versar sobre cualquier objeto tendiente a reestructurar los pasivos y activos de una Empresa Deudora. No obstante ser amplio el objeto o contenido del acuerdo, existen distintas normas que regulan su implementación las cuales se deben cumplir para que no se califiquen sus estipulaciones como contrarias a lo dispuesto en esta ley. Sin ser limitativo en esta relación, tenemos una serie de disposiciones que tienen que observarse tanto en la determinación de la propuesta como en las cláusulas que regulan la ejecución del mismo; a saber: la clara determinación de los acuerdos por clase o categorías de acreedores que señala el artículo 61; la correcta regulación de las propuestas alternativas que autoriza formular el artículo 62 y las diferencias entre a creedores de igual clase o categoría que se señalan en el artículo 64, etc. La causal en análisis es de orden normativo, porque ataca contenidos de acuerdos que no se ajustan a lo regulado por la ley, no obstante la libertad que tiene el deudor y sus acreedores para pactar lo que estimen más conveniente para sus intereses, conforme al principio de autonomía de la voluntad que es uno de los principios formativos del derecho privado, como lo es el derecho concursal. No obstante lo anterior, cabe indicar que existen normas de contenido público como son las relativas a la prelación de créditos; la competencia para conocer de estos procesos; las que regulan las relaciones laborales en el procedimiento de liquidación y las penales que establecen los delitos concursales, solo por nombrar algunas de ellas, que necesariamente se deben cumplir. b) Plazo para impugnar el Acuerdo Conforme se establece en el artículo 86, el acuerdo de reorganización se puede impugnar dentro del plazo de cinco días contado desde su publicación en el Boletín

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Concursal y serán rechazadas de plano las impugnaciones presentadas fuera de plazo. c) Audiencia única de resolución de impugnaciones El tribunal conocerá y fallará en una audiencia única las impugnaciones deducidas a los acuerdos de organización; si son varias, se tramitarán en un solo incidente. El artículo 87 señala que el tribunal citará a esta audiencia, dentro de los diez días de vencido el plazo para impugnar; esta audiencia será verbal y se llevará a cabo con los que asistan y en ella deberán resolverse las incidencias que promuevan las partes. El tribunal queda facultado para suspender y continuar la referida audiencia con posterioridad. Seguidamente el citado artículo 87 señala que la resolución que se pronuncie sobre las impugnaciones al Acuerdo deberá dictarse a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de celebración de la referida audiencia y se publicará en el Boletín Concursal. Esta resolución será apelable en el solo efecto devolutivo. d) Nueva propuesta de Acuerdo El artículo 88 regula la forma en que se puede presentar nuevamente un acuerdo de reorganización que haya sido impugnado y se haya acogido esta impugnación por sentencia ejecutoriada, señalando que si esta impugnación se acogió por las causales establecidas en los números 1), 2), 3) y 6) del artículo 85, el Deudor podrá presentar una nueva propuesta de Acuerdo, dentro de los diez días siguientes contados desde que se notifique la resolución que tuvo por acogida la impugnación referida. Esta disposición señala que, en este caso, la nueva propuesta deberá ser presentada con el apoyo de dos o más acreedores que representen, a lo menos, un 66% del pasivo total con derecho a voto. Presentada en los términos indicados, la ley señala que el deudor gozará de Protección Financiera Concursal hasta la celebración de la Junta llamada a conocer y pronunciarse sobre la nueva 132

propuesta; es decir, acá nos encontramos frente a un plazo adicional la Protección Financiera Concursal, distintos a los plazos de ampliación de este beneficio, que se establece el artículo 58, donde con el apoyo de los acreedores se puede ampliar este plazo. En la resolución del tribunal que tenga por presentada la nueva propuesta de acuerdo, se fijará la fecha de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre dicha nueva propuesta, la que deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes contados desde que el Deudor la presentó. Finalmente, si se acoge una impugnación al Acuerdo por las causales establecidas en los números 4) y 5) del artículo 85, el tribunal, de oficio y sin más trámite, ordenará el inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación en la misma resolución que acoge la impugnación, y el Deudor no podrá presentar nuevamente una propuesta de acuerdo, se entiende en este caso que se trata de aquel acuerdo que se presenta para alzar el estado de liquidación, que se regula en los artículos 257 y siguientes. La apertura del procedimiento de liquidación se funda precisamente en la gravedad de las causales por las cuales se acogió la impugnación del acuerdo de reorganización. 7.2. Aprobación y vigencia del Acuerdo de Reorganización Judicial a) Modalidad de aprobación Para que el acuerdo de reorganización entre a regir, tiene que expirar el plazo de impugnación que establece el artículo 86, sin que hubiere sido impugnado; en este caso el Tribunal declarará la aprobación del acuerdo, de oficio o a petición de cualquier interesado o del Veedor. Si, por el contrario, el acuerdo fuere impugnado y las impugnaciones fueren desechadas, el tribunal competente lo declarará aprobado en la resolución que deseche la o las impugnaciones, y aquél comenzará a regir desde que dicha resolución cause ejecutoria. Las resoluciones antes señaladas se notificarán en el Boletín Concursal.

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b) Vigencia del Acuerdo y formalización Para evitar que impugnaciones instrumentales paralicen los efectos de un acuerdo reorganización, la ley —al igual que lo estableció en el Libro IV del Código de Comercio— fijó una modalidad especial de aprobación y vigencia, que impide que algunos acreedores utilicen la impugnación como herramienta para exigir el pago de sus créditos. El artículo 89 señala que el acuerdo regirá no obstante las impugnaciones que se hubieren interpuesto en su contra, salvo que éstas se presenten por acreedores de una determinada clase o categoría, que representen en su conjunto a lo menos el 30% del pasivo con derecho a voto de su respectiva clase o categoría; en este caso el Acuerdo no empezará regir hasta que dichas impugnaciones fueren desestimadas por sentencia firme y ejecutoriada. Los actos y contratos suscritos o celebrados por la Empresa Deudora en el tiempo que medie entre el Acuerdo y la fecha en que quede ejecutoriada la resolución que acoja las impugnaciones, no podrán dejarse sin efecto. La razón de esta disposición la encontramos en la seguridad jurídica que debe darse a todas las actuaciones de la Compañía en este tiempo intermedio; de lo contrario, los terceros se abstendrían de realizar cualquier operación con la Compañía, lo que provocaría en el hecho la paralización del acuerdo de reorganización. Del mismo modo el inciso quinto del citado artículo 86 refuerza esta modalidad especial de vigencia al señalar que no obstante las impugnaciones deducidas, el recurso de casación deducido en contra de la resolución de segunda instancia que desecha la o las impugnaciones, no suspenderá el cumplimiento de dicha resolución, incluso si la parte vencida solicita que se otorgue fianza de resultas por la parte vencedora. Si en definitiva se acoge por sentencia ejecutoriada la impugnación al acuerdo de reorganización, todas las obligaciones y derechos existentes entre el Deudor y sus acreedores con anterioridad a éste se regirán por sus respectivas convenciones. Finalmente y para efectos de forma, el artículo 90 establece que una copia del acta de la Junta de Acreedores en la que conste el voto favorable del Acuerdo y su texto íntegro, junto a la copia de la resolución judicial que lo aprueba y su certificado de ejecutoria, podrá ser autorizada por un ministro de fe o protocolizarse ante un notario público. Una vez autorizada o protocolizada, tendrá mérito ejecutivo 134

para todos los efectos legales. No obstante la suficiencia del título que pasan a tener los acreedores para hacer efectivos sus derechos, que además la ley le confiere mérito ejecutivo, nada obsta para que una vez protocolizado este documento, la Empresa Deudora suscriba las respectivas hojas de prolongación de los distintos títulos de créditos aceptados o suscritos en favor de los acreedores, indicando los nuevos vencimientos y condiciones de tasas, si así procediere. 8. EFECTOS DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL 8.1. Efectos sobre los créditos El párrafo 4 de la ley señala todos los efectos jurídicos que se producen al aprobarse un acuerdo de reorganización respecto de los créditos; medidas cautelares impuestas a la Empresa Deudora al iniciarse el procedimiento; las normas que regulan la declaración de ser esencial un determinado bien para el funcionamiento de la Compañía, que se encuentra otorgado en garantía por la propia Empresa Deudora o por un tercero y los efectos en los créditos con garantía personal. En primer término cabe destacar un principio que establece el artículo 91 y que es fundamental en cualquier procedimiento concursal de reorganización: El Acuerdo, debidamente aprobado, obliga al Deudor y a todos los acreedores de cada clase o categoría de éste, hayan o no concurrido a la Junta que lo acuerde. Mediante este principio, se respeta la voluntad mayoritaria de los acreedores que expresan su acuerdo con las proposiciones de reorganización de la Empresa Deudora; en consecuencia, el acuerdo aprobado, obliga no solo a los acreedores que concurrieron a la formación de éste sino que a la totalidad de los acreedores, incluso a aquellos que no concurrieron a la Junta; respecto de estos últimos, se debe entender que su interés en el destino de la Compañía les es indiferente, de lo contrario, habrían concurrido a manifestar su parecer en los términos más convenientes para sus intereses, ya sea aprobando el acuerdo; proponiendo modificaciones para mejorar o votar en contra de éste, para instar por la liquidación refleja de la Empresa Deudora.

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Otro de los efectos inmediatos a la aprobación del acuerdo de reorganización, es la cancelación de las inscripciones previstas en el número 7) del artículo 57; es decir, aquellas que ordena la resolución judicial que se dicta cuando se abre el procedimiento de reorganización y que practica el Veedor al inscribir esta resolución, en los conservadores de bienes raíces correspondientes, al margen de la inscripción de propiedad de cada uno de los inmuebles que pertenecen al deudor. Además, cesa la intervención que impone el Nº 2 letra a) de la norma antes citada, sin perjuicio que por disposición del 69, se mantiene la presencia del Veedor en la Empresa Deudora por lo menos un año, con el objeto que supervigile el cumplimiento del acuerdo, con las facultades y deberes que al efecto determinen los acreedores. Por la importancia que tienen los otros efectos, los analizaremos en forma separada: 8.2. Procedimiento para la determinación de los bienes no esenciales para la continuidad del giro de la Empresa Deudora y participación de los acreedores garantizados por estos bienes, en el Procedimiento de Reorganización En primer término cabe señalar que cuando la Empresa Deudora solicita la apertura del Procedimiento de Reorganización y hace la manifestación de su activo conforme lo ordena el artículo 56, debe señalar los bienes que son objeto de garantía real y que tienen la calidad de ser esenciales para el giro de la Empresa Deudora, para los efectos que el tribunal así lo declare y se pueda mantener la unidad productiva, necesaria para dar cumplimiento al acuerdo de reorganización. Por su parte, el artículo 94 señala que en el plazo de ocho días siguientes a la publicación de la Resolución de Reorganización referida en el artículo 57, el acreedor cuyo crédito se encuentre garantizado con prenda o hipoteca podrá solicitar fundadamente al tribunal competente que declare que el bien sobre el que recae su garantía no es esencial para el giro de la Empresa Deudora. Es decir, acá nos encontramos frente a una determinación sobre si el bien hipotecado o pignorado es o no esencial para el giro de la Empresa Deudora. La determinación de lo anterior no es menor, porque si se resuelve que el bien es esencial para el giro de la Empresa Deudora, no podrá ser objeto de

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ejecución hipotecaria o prendaria y quedará a disposición de la Compañía para los fines que el giro lo requiera. Esta determinación es relevante porque de no existir esta norma, cualquier acuerdo de reorganización se traduciría en letra muerta dado que al ejecutarse el bien, la empresa puede quedar sin el activo que es indispensable para su giro y, consecuencialmente, para cumplir los compromisos de pago que se fijen en el acuerdo de reorganización, o bien para mantener la unidad productiva en el eventual proceso de venta ordenada de activos que señalen los acreedores. Para resolver lo anterior, el citado artículo 94 señala que el tribunal podrá solicitar al Veedor un informe que contendrá la calificación de si el bien es o no esencial para el giro de la Empresa Deudora y el avalúo comercial del bien sobre el que recaen las referidas garantías. Agrega esta disposición que el tribunal deberá resolver dicha calificación en única instancia, a más tardar el segundo día anterior a la fecha de celebración de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre las proposiciones de Acuerdo de Reorganización Judicial. Ahora bien, si el tribunal resuelve que el bien objeto de esta determinación no es

no

esencial para

el

giro

de

la

Empresa

Deudora, el

acreedor

garantizado puede ejecutar su garantía fuera del concurso y concurrirá y votará en la clase o categoría de acreedores valistas, únicamente por el saldo del crédito no cubierto por la garantía. El saldo cubierto por la garantía no se considerará en el pasivo de la clase o categoría de acreedores garantizados; es decir, la regla contenida en esta norma opera de la siguiente forma: a) En primer término, el acreedor garantizado queda en libertad de acción para ejecutar su garantía fuera del concurso. b) El monto del crédito del acreedor hipotecario o prendario y el avalúo comercial del bien sujeto a garantía, se conoce porque quedó fijado en la fase de la determinación del pasivo que regulan los artículos 70 y siguientes. c) Este acreedor garantizado concurrirá y votará en la clase o categoría de acreedores valistas, únicamente por el saldo del crédito no cubierto por la garantía; 137

es decir, su voto corresponderá al monto de su crédito, menos el valor comercial del bien sujeto a garantía. d) Si el valor de la garantía supera el monto del crédito, no puede concurrir ni votar en la clase o categoría de acreedores valistas. e) Si al ejecutar su garantía su crédito no fue enteramente cubierto por el valor de liquidación de ésta, el acreedor podrá solicitar, mediante un procedimiento incidental ante el mismo tribunal que conoció y se pronunció sobre el Acuerdo, que dicho Acuerdo se cumpla a su favor, mientras no se encuentren prescritas las acciones que del mismo emanen. f) Si al ejecutar la garantía queda un excedente a favor de la Empresa Deudora, éste se destinará al cumplimiento del acuerdo, para lo cual el veedor cuidará que efectivamente ingresen estos fondos a la caja de la Compañía. g) Habida consideración que el acreedor garantizado se margina inicialmente del concurso, el crédito que se encuentra cubierto por la garantía no se considerará en el pasivo de la clase o categoría de acreedores garantizados, para los efectos del cómputo de las mayorías. Conforme lo establece el artículo 95 Nº 3, si el respectivo acreedor —de las obligaciones del Deudor garantizadas con prenda o hipoteca sobre bienes de propiedad de terceros, declarados no esenciales para el giro de la Empresa Deudora— vota a favor o en contra del Acuerdo, se sujetará a los términos y modalidades establecidos en éste y no podrá perseguir su crédito en términos distintos a los estipulados por los acreedores. Finalmente, y de acuerdo a lo señalado precedentemente, si este acreedor manifiesta su intención de no votar o no asiste a la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo, su crédito no se considerará en el pasivo con derecho a voto correspondiente a su clase o categoría, y podrá cobrar su crédito respecto de las prendas o hipotecas otorgadas por terceros.

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8.3. Efectos del Acuerdo de Reorganización Judicial en las obligaciones garantizadas del Deudor a) Obligaciones garantizadas con bienes de propiedad de la Empresa deudora o de terceros, declarados como esenciales para el giro de la Empresa Deudora Para ser concordantes con lo indicado en el citado artículo 94, el artículo 95 señala a su vez las reglas respecto de las cuales se regula la participación de los acreedores garantizados con prenda o hipoteca sobre bienes de propiedad del deudor o de terceros, declarados esenciales para el giro de la Empresa Deudora, señalando que, respecto de éstos, se aplicarán los términos y modalidades establecidos en el Acuerdo de Reorganización Judicial; es decir, les afectarán todas las estipulaciones de éste; no pudiendo en consecuencia, ejecutar en forma separada los bienes hipotecados o pignorados. Lo anterior no significa que el acreedor tiene que votar favorablemente el acuerdo de reorganización; éste queda en libertad de acción para emitir su voto en los términos que resulten más convenientes para sus intereses. Como se indicó precedentemente, si la reorganización se acuerda, el acreedor garantizado deberá someterse a lo acordado —haya o no concurrido a la Junta que adopte el referido acuerdo— dado que queda obligado, por disposición a lo establecido en el artículo 91; con todo, mantendrá su garantía hipotecaria, la cual podrá hacer efectiva conforme a las reglas generales del concurso, si como consecuencia de una declaración de incumplimiento del acuerdo, se produce la liquidación de la Empresa Deudora. b) Obligaciones garantizadas con cauciones personales Respecto de los créditos garantizados con cauciones personales, el citado artículo 95 señala lo siguiente en su numeral cuarto: a) Si el respectivo acreedor vota en su clase o categoría de valista a favor del Acuerdo, se sujetará a los términos y modalidades establecidos en el referido acuerdo y no podrá cobrar su crédito en términos distintos a los estipulados. Esto significa que el garante (avalista, fiador o codeudor solidario) se beneficia de los 139

términos del acuerdo y no se le puede exigir el cumplimiento de la obligación de una manera diferente. Sin perjuicio de este beneficio, para mantener la caución, se debe exigir que el garante concurra a la suscripción del acuerdo de reorganización, porque si no lo hace se extingue su responsabilidad conforme lo establecen los artículos 1519 y 1645 del Código Civil. b) Si el respectivo acreedor manifiesta su intención de no votar o no asiste a la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo, su crédito no se considerará en el pasivo con derecho a voto correspondiente a su clase o categoría, y podrá cobrar su crédito respecto de los fiadores o codeudores, solidarios o subsidiarios, o avalistas en los términos originalmente pactados. Finalmente, esta disposición agrega que el fiador, codeudor, solidario o subsidiario, avalista, tercero poseedor de la finca hipotecada o propietario del bien prendado que hubiere pagado, podrá ejercer, según corresponda, su derecho de subrogación o reembolso, mediante un procedimiento incidental, ante el mismo tribunal que conoció y se pronunció sobre el Acuerdo, solicitando que éste se cumpla a su favor, mientras no se encuentren prescritas las acciones que de él resulten. 9. EL RECHAZO DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL Si los acreedores llamados a aprobar el acuerdo de reorganización rechazan la propuesta de la Empresa Deudora, el artículo 96 señala que el tribunal dictará la Resolución de Liquidación, de oficio y sin más trámite, en la misma Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre el Acuerdo, salvo que la referida Junta disponga lo contrario por Quórum Especial62. Si los acreedores acuerdan autorizar a la Empresa Deudora para que reformule su propuesta de reorganización que fue rechazada, se fijará una nueva fecha para la Junta de Acreedores que deberá llevarse a cabo dentro de los veinte días siguientes a la fecha de la Junta que rechazó el Acuerdo. En este caso, la Empresa Deudora deberá acompañar al tribunal su nueva propuesta de reorganización, diez 62

Art. 2º Nº 32) Quórum Especial: el conformado por dos tercios del pasivo total con derecho a voto verificado y/o reconocido, según corresponda, en el Procedimiento Concursal respectivo.

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días antes de la fecha fijada para la Junta que tendrá por objeto pronunciarse sobre ésta. Además, el Deudor deberá, a través del Veedor, publicar una nueva propuesta de Acuerdo en el Boletín Concursal. Durante este período el Deudor conservará la Protección Financiera. Si el Deudor no presenta la nueva propuesta de Acuerdo dentro del plazo antes establecido, el tribunal dictará la Resolución de Liquidación, de oficio y sin más trámite. Lo anterior constituye una de las innovaciones que contiene esta ley, respecto de la llamada declaración refleja de liquidación, que se verifica por el rechazo de la propuesta de reorganización. La propia ley le otorga a la Empresa Deudora mayores herramientas para instar a un acuerdo de reorganización, sobre la base del convencimiento de los acreedores que se está frente a una Compañía viable y también se faculta a éstos para que, bajo un acuerdo de quórum especial, otorguen facilidades a la Empresa para que presente una propuesta que consiga el apoyo de las mayorías que exige la ley. Finalmente, el inciso final del citado artículo 96 previene que la Junta de Acreedores que rechace la primera o segunda propuesta de Acuerdo, en su caso, deberá nominar a los Liquidadores titular y suplente, a los que el tribunal competente deberá designar con el carácter de definitivos. 10. LA NULIDAD Y DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL 10.1. Nulidad del Acuerdo En materia concursal, la nulidad tiene un significado y un tratamiento distinto al señalado en los artículos 1681 y siguientes del Código Civil; en este caso, si con posterioridad a la aprobación del acuerdo de reorganización y después de vencido el plazo para impugnar éste, se descubre que la Empresa Deudora procedió a la ocultación o exageración del activo o del pasivo, los acreedores y cualquier interesado podrán deducir esta acción de nulidad del acuerdo.

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La ocultación del activo consiste en que la Empresa Deudora deliberadamente no incorpora determinados bienes en su relación que debe hacer conforme se indica en el Nº 1 del artículo 56. Al realizar esta conducta de ocultación, los bienes cuya existencia no se declaran, quedan fuera del patrimonio de la Compañía y consecuencialmente de su posibilidad de disposición para el giro operacional, con el consiguiente perjuicio para los acreedores. Exagerar el pasivo consiste en poner un monto distinto de un crédito en el estado de deudas al que figura en los estados contables de la Empresa Deudora, ya sea modificando su monto o aumentando éste. El artículo 97 que regula la nulidad, señala que no se admitirán otras acciones en contra del Acuerdo que las fundadas en la ocultación o exageración del activo o del pasivo; es decir, en la especie estamos hablando de las llamadas nulidades de derecho estricto donde las causales llamadas a fundar la acción están muy delimitadas en la norma y no caben otras por equivalencia como se señala en términos amplios en el inciso final del artículo 1682 del Código Civil. El inciso segundo de la disposición citada señala que la declaración de nulidad del Acuerdo extingue de pleno derecho las cauciones que lo garantizan, por cuanto los garantes no pueden verse perjudicados con motivo de las maniobras que realice la Empresa Deudora, para aprobar el acuerdo de reorganización o modificar dolosamente sus efectos; en este caso, los terceros han actuado de buena fe y deben ser protegidos por la norma. Estas acciones de nulidad prescribirán en el plazo de un año contado desde la fecha en que el acuerdo de reorganización comenzó a regir. Finalmente, si se declara la nulidad y siempre que la resolución que la dicte se encuentre a firme y ejecutoriada, el artículo 100 señala que el mismo tribunal dictará la Resolución de Liquidación de la Empresa Deudora, de oficio y sin más trámite. Además, en nuestro concepto, los acreedores y el liquidador en su caso, deben interponer la acción respectiva para perseguir la responsabilidad penal atribuible al deudor, por la eventual comisión de los delitos concursales que se describen y sancionan en los artículos 463 Nº 1 y 463 ter Nº 1 del Código Penal. 142

10.2. Acción de incumplimiento La acción de incumplimiento, por su parte, apunta a requerir que se deje sin efecto el acuerdo de reorganización por no haberse dado cumplimiento a las estipulaciones contenidas en éste; es el símil de la condición resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral, no obstante que en la especie estamos frente a un acuerdo múltiple y de efectos especiales. El artículo 98 previene que esta acción podrá ser deducida por cualquiera de los acreedores a los que les afecte por inobservancia de sus estipulaciones. Agrega esta disposición que podrá también declararse incumplido si se hubiere agravado el mal estado de los negocios del Deudor de forma que haga temer un perjuicio para dichos

acreedores;

es

decir,

por

las

mismas

razones

que

el artículo

1496 del Código Civil habilita la caducidad del plazo en materia de obligaciones. No obstante lo anterior el citado artículo 98 admite una modalidad para enervar la acción, únicamente cuando se deduce sólo por la inobservancia de las estipulaciones de una de las clases o categorías del Acuerdo; en este caso, el deudor puede enervar la acción cumpliendo dichas estipulaciones dentro del plazo de sesenta días contado desde la notificación de la acción. Es decir, si no se ha dado cumplimiento a lo acordado respecto de una clase o categoría de acreedores y se deduce la acción de incumplimiento, el deudor tiene un plazo de sesenta días contados desde que fue notificado, para dar cumplimiento a las obligaciones que le impone el acuerdo; expirado este plazo sin que se verifique el pago o la prestación debida, el Tribunal dictará la resolución de incumplimiento y se procederá a la apertura del Procedimiento de Liquidación, conforme se señala en el punto 10.4 que más adelante se consigna. El Deudor solamente podrá enervar la acción de incumplimiento por una sola vez, para cada categoría o clase del Acuerdo. Las acciones de incumplimiento del Acuerdo prescribirán en el plazo de un año contado desde que se produce el incumplimiento. Al igual que en la declaración de nulidad, si se dicta la resolución de incumplimiento se deja sin efecto el acuerdo; sin embargo —a diferencia de la 143

nulidad— no se extinguen las cauciones que hubieren garantizado su ejecución total o parcial del acuerdo, porque precisamente éstas se constituyen para asegurar el cumplimiento del mismo; en otras palabras, a partir de la declaración de incumplimiento, nace el ejercicio de las acciones en contra de los garantes y de las personas obligadas por las cauciones personales que no se extinguen y los terceros poseedores de los bienes gravados con las mismas, quienes según sea el caso, serán oídos en el juicio de declaración de incumplimiento y podrán impedir la continuación de éste enervando la acción mediante el cumplimiento del Acuerdo dentro de los tres días siguientes a la citación. Finalmente, la disposición citada señala que las cantidades pagadas por el Deudor antes de la declaración de incumplimiento del Acuerdo y el producto obtenido durante el Procedimiento Concursal de Liquidación servirán de abono a la deuda en caso que la caución se extienda a toda la suma estipulada. Pero si comprende únicamente una parte de ella, sólo le servirá para imputarla a la parte que reste de la cuota no caucionada. 10.3. Procedimiento de declaración de nulidad e incumplimiento del Acuerdo Conforme lo indica el artículo 99, la declaración de nulidad o incumplimiento se conocerá en juicio sumario y será competente para conocer de estas acciones el tribunal ante el cual se tramitó el Acuerdo. Si el tribunal acoge las acciones de nulidad o incumplimiento del Acuerdo, esta resolución será apelable y la apelación se otorgará en ambos efectos, pero el Deudor quedará de inmediato sujeto a la intervención de un Veedor que tendrá las facultades de interventor contenidas en los números 1), 7), 8) y 9) del artículo 25. Finalmente, el citado artículo 99 señala que la declaración de nulidad o incumplimiento del Acuerdo no tendrá efecto retroactivo y no afectará la validez de los actos o contratos debidamente celebrados en el tiempo que media entre la resolución que aprueba el Acuerdo y la que declare la nulidad o el incumplimiento. Lo anterior se establece para dar seguridad jurídica a los actos o contratos que han celebrado los terceros con la Empresa deudora, a quienes no les empece la circunstancia de haberse declarado nulo o incumplido un determinado acuerdo de

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reorganización. Por esta razón hablamos que la nulidad que trata la ley concursal es diferente a la del derecho civil, toda vez que su declaración provoca efectos relativos, dejando subsistentes y válidos los actos o contratos debidamente celebrados en el tiempo intermedio antes señalado. 10.4. Inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación Las consecuencias que trae consigo la declaración de nulidad o incumplimiento de un acuerdo de reorganización es la liquidación refleja de la Empresa deudora; en efecto, el artículo 100 señala que una vez firme y ejecutoriada la resolución que declare la nulidad o el incumplimiento del Acuerdo, el mismo tribunal dictará la Resolución de Liquidación de la Empresa Deudora, de oficio y sin más trámite. Para los efectos de la designación de los liquidadores, el artículo 101 señala que en la demanda de nulidad o de incumplimiento del Acuerdo, el demandante propondrá a un Liquidador titular y a uno suplente de la Nómina de Liquidadores vigente, debiendo el tribunal designarlos en la Resolución de Liquidación y si se interpusiere más de una demanda de nulidad o de incumplimiento del Acuerdo, el tribunal competente designará a los Liquidadores titular y suplente nominados en la primera demanda que se acoja. 11. ACUERDO DE REORGANIZACIÓN EXTRAJUDICIAL O SIMPLIFICADO Señalábamos en la Introducción, que el artículo 169 del Libro IV del Código de Comercio, establecía que cualquier acuerdo extrajudicial celebrado entre el deudor, antes de su declaración de quiebra, y uno o más de sus acreedores relativo al pago de sus obligaciones o a la administración de sus bienes, sólo obligaba a quienes lo suscribían; lo anterior significó que esta norma pasara a ser letra muerta, porque era absolutamente imposible lograr un acuerdo con la unanimidad de los acreedores a fin de que sus estipulaciones les fueran oponible a todo. Indicamos, además, que se observaron muchos casos donde existía un número muy menor de acreedores que concentraban una gran cantidad de pasivos, que estaban dispuestos renegociar con el deudor este endeudamiento, sin la intervención del órgano jurisdiccional, situación que era jurídicamente débil.

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La Ley Nº 20.720 estableció los Acuerdos de Reorganización Extrajudicial o Simplificados, precisamente para regular aquellos casos en que no existe una multiplicidad de acreedores y el pasivo se encuentra concentrado mayoritariamente solo en algunos. La ley ha realizado un gran esfuerzo para desestigmatizar el procedimiento concursal otorgando herramientas jurídicas a la Empresa Deudora que siendo viable, pueda lograr nuevas condiciones con sus acreedores para el servicio de sus deudas o para la reorganización de sus activos. Sin embargo, y por mucho que se haya establecido un nuevo Procedimiento de Reorganización, la sola circunstancia que éste se inicie desde el primer momento en sede jurisdiccional, hace que de una u otra manera se tensione la relación de la Empresa Deudora con sus acreedores y, en especial, con los proveedores de bienes y servicios, quienes normalmente son más sensibles a estos procesos por su capacidad económica y respaldo financiero. En estos casos la ley estableció un procedimiento especial y simplificado, que se inicia en el ámbito extrajudicial, donde se recaban las mayorías necesarias para el acuerdo de reorganización, y se lleva a la sede jurisdiccional para ser refrendado y legitimado por todos los acreedores, conforme a la normativa que pasamos a exponer. 11.1. Legitimación y competencia El artículo 102 establece que toda Empresa Deudora podrá celebrar un Acuerdo de Reorganización Extrajudicial o Simplificado con sus acreedores y someterlo a aprobación judicial, siempre que se dé cumplimiento a las normas de esta modalidad especial de acuerdo; y será competente para aprobarlo el tribunal competente para conocer de un Procedimiento Concursal de Reorganización del Deudor de acuerdo a esta ley. 11.2. Formalidades y objeto del acuerdo Este acuerdo simplificado debe otorgarse ante un ministro de fe o ante un ministro de fe de la Superintendencia, quien certificará, además, la personería de los representantes que concurran al otorgamiento de este instrumento, cuyas copias autorizadas deberán agregarse al Acuerdo respectivo. 146

Es decir, como el inicio de este tipo de acuerdo es fuera del órgano jurisdiccional, es indispensable que un ministro de fe tome el parecer de los acreedores y a su vez analice las personerías invocadas y constate que quien suscribe el acuerdo, tenga el poder suficiente para obligarse u obligar a su representada en todas las estipulaciones contenidas en éste. Al igual que el acuerdo de reorganización judicial, este acuerdo simplificado podrá versar sobre cualquier objeto tendiente a reestructurar los activos y pasivos del Deudor. 11.3. Normas aplicables y requisitos para la apertura de este procedimiento En cuanto a las normas que le son aplicables, el artículo 106 señala que serán las que corresponda conforme a la naturaleza de este especial procedimiento y aquellas que están contenidas los Títulos 1 y 2 del Capítulo III, en lo relativo a los acuerdos por clases o categorías de acreedores, determinación del pasivo, propuestas alternativas, diferencias entre acreedores de igual clase o categoría, condonación o remisión de créditos, constitución de garantías, cláusulas de arbitraje, nombramiento del interventor y designación de la Comisión de Acreedores. Por su parte, el artículo 107 señala que para la aprobación judicial del Acuerdo Simplificado, éste deberá presentarse ante el tribunal competente junto con los antecedentes singularizados en el artículo 56, acompañado de un listado de todos los juicios y procesos administrativos seguidos contra el Deudor que tengan efectos patrimoniales, con indicación del tribunal, órgano de la Administración del Estado, rol o número de identificación y materias sobre las que tratan estos procesos. 11.4. Actuación del órgano Jurisdiccional a) Protección financiera concursal Presentado el acuerdo simplificado para su aprobación judicial, el tribunal dictará una resolución judicial similar a la establecida en el artículo 54 donde se otorga una protección financiera concursal a la Empresa Deudora, hasta que culmine el

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procedimiento de aprobación judicial de este acuerdo. En efecto, el artículo 108 señala: "Presentada la solicitud de aprobación judicial del Acuerdo Simplificado y hasta la aprobación judicial regulada en el artículo 112, el tribunal dispondrá: a) La prohibición de solicitar la Liquidación Forzosa del Deudor y de iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento. Lo anterior no se aplicará a los juicios laborales sobre obligaciones que gocen de preferencia de primera clase, suspendiéndose en ese caso sólo la ejecución y realización de bienes del Deudor, excepto los que el Deudor tuviere, en tal carácter, a favor de su cónyuge o de sus parientes o de los gerentes, administradores, apoderados con poder general de administración u otras personas que hayan tenido o tengan injerencia en la administración de sus negocios. Para estos efectos, se entenderá por parientes los ascendientes y descendientes y los colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el cuarto grado, inclusive. b) La suspensión de la tramitación de los procedimientos señalados en la letra a) precedente y la suspensión de los plazos de prescripción extintiva". b) Restricciones para la Empresa Deudora A diferencia del Procedimiento de Reorganización Judicial, el deudor no queda sujeto a la intervención de un Veedor y tampoco se le restringe la facultad de la modificar sus pactos, estatutos sociales o régimen de poderes, como lo ordena el citado artículo 57 Nº 2 letra c). No obstante lo anterior, la resolución antes referida impone la prohibición al deudor de gravar o enajenar sus bienes, salvo los que resulten estrictamente necesarios para la continuación de su giro. En cuanto a la venta de sus activos, aunque el citado artículo nada dice, entendemos que es perfectamente posible que la Empresa Deudora pueda vender o enajenar activos cuyo valor no exceda el 20% de su activo fijo contable y si requiere una venta que supere la limitación anterior, se requerirá la autorización de los acreedores, conforme lo dispone el artículo 74.

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11.5. Quórum de aprobación Para que se entienda debidamente acordado el acuerdo extrajudicial o simplificado, el artículo 109 señala que el deudor deberá presentar el Acuerdo Simplificado suscrito por dos o más acreedores que representen al menos tres cuartas partes del total de su pasivo, correspondiente a su respectiva clase o categoría. Respecto del quórum de aprobación, resulta evidente que solamente se requiera la suscripción de dos o más acreedores, por cuanto es perfectamente posible que el pasivo mayoritario se encuentre concentrado en dos acreedores. En cuanto al quórum de pasivos, el citado artículo 109 exige que los dos o más acreedores que suscriban el acuerdo, representen en su conjunto al menos tres cuartas partes del pasivo con derecho a voto; este quórum es superior a los dos tercios del total pasivo que exige el inciso segundo del artículo 79 para la aprobación de los acuerdos judiciales de reprogramación. El legislador ha querido hacer esta diferenciación para que un acuerdo no tomado en esfera jurisdiccional, cuente con un respaldo mayor de acreedores. Al igual que en los acuerdos de reorganización judicial, en este tipo de acuerdos simplificados las Personas Relacionadas con el Deudor no podrán suscribir un Acuerdo Simplificado, ni sus créditos se considerarán en el monto del pasivo para los efectos de la determinación del quórum de aprobación del referido Acuerdo y también los cesionarios de créditos adquiridos dentro de los treinta días anteriores a la fecha de la presentación a aprobación judicial del Acuerdo Simplificado tampoco se considerarán para el quórum señalado en el inciso anterior. 11.6. Publicidad, impugnación, aprobación judicial del Acuerdo y sus efectos Para los efectos de dar a conocer a los acreedores el acuerdo extrajudicial de modo que puedan hacer valer sus derechos, el artículo 110 establece que junto con presentar al tribunal este acuerdo con los antecedentes señalados en el artículo 107, el deudor deberá acompañar al Veedor copia de éstos para que los publique en el Boletín Concursal y los acompañe a los acreedores por medio de correos electrónicos, si lo tuvieren.

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Dentro de los diez días siguientes a la publicación del Acuerdo Simplificado, los acreedores disidentes y aquellos que demuestren haber sido omitidos de los antecedentes previstos en el artículo 107, podrán impugnar este acuerdo. El artículo 111 señala que la impugnación debe fundarse en alguna de las causales establecidas en el artículo 85 respecto de los Acuerdos de Reorganización Judicial, o bien en la existencia, los montos y las preferencias de sus créditos. Para un correcto análisis de esta norma, es necesario repasar nuevamente las causales de impugnación que se indican en el artículo 85 de modo de ver cuáles de ellas son aplicables o pueden ser consideradas como válidas para fundar una impugnación al Acuerdo Simplificado. Este artículo señala las siguientes causales de impugnación: "1) Defectos en las formas establecidas para la convocatoria y celebración de la junta de acreedores, que hubieren impedido el ejercicio de los derechos de los acreedores o del deudor". Esta causal no podría invocarse porque se establece para proteger a los acreedores a quienes se le ha impedido actuar en el Procedimiento de Reorganización por haber existido defectos en la convocatoria y celebración de la Junta: v. gr. no fue citada en tiempo y forma; no se publicó la resolución que cita a la Junta; se efectuó en un lugar distinto al señalado en la resolución que la convoca, etc. En los Acuerdos Extrajudiciales no hay Junta de Acreedores, salvo que en términos muy excepcionales el Tribunal haga uso de la facultad contenida en el artículo 112: Dentro de los diez días siguientes a la publicación del Acuerdo Simplificado, el tribunal podrá citar a todos los acreedores a quienes les afecte el Acuerdo, para su aceptación ante el tribunal, la cual deberá contar con el quórum señalado en el artículo 109; en este caso excepcional, podría invocarse esta causal de impugnación del acuerdo. En la especie, reproducimos lo hablado al tratar esta causal en los Acuerdos de Reorganización Judicial en el sentido que lo determinante es que estos vicios causen un perjuicio al acreedor en términos tales que con motivo de estos defectos de forma, él no pudo asistir a la junta que citó el tribunal y consecuencialmente no pudo ejercer los derechos que la ley le confiere. 150

"2) El error en el cómputo de las mayorías requeridas en este Capítulo, siempre que incida sustancialmente en el quórum del Acuerdo de Reorganización Judicial". Esta causal apunta al correcto cómputo de las mayorías de aprobación requerida en el artículo 109. Este error puede estar en cualquier componente del quórum compuesto que se señalan en estas disposiciones; a saber, de números de acreedores o concurrentes a la suscripción del acuerdo (dos o más) y/o sobre el monto de los créditos que determinan el universo del pasivo. También reproducimos el análisis realizado a propósito de la aplicación de esta causal en los Acuerdos de Reorganización Judicial, en el sentido que no cualquier error en el cómputo de las mayorías califica para la aplicación de la causal. Solo se podrá dejar sin efecto el acuerdo, si el error en el cómputo es incidente en la determinación de los quórum de aprobación; en consecuencia, si se verifica un error que haga cambiar el cálculo inicial de las mayorías, pero igual el acuerdo se aprueba por alcanzar las mayorías mínimas que se exigen para su aprobación, no puede acogerse la impugnación. Las causales: Nºs. 3) Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o falta de personería para votar de alguno de los acreedores que hayan concurrido con su voto a formar el quórum necesario para el Acuerdo, si excluido este acreedor o la parte falsa o exagerada del crédito, no se logra el quórum del Acuerdo. 5) Ocultación o exageración del activo o pasivo. 6) Por contener una o más estipulaciones contrarias a lo dispuesto en esta ley, son plenamente aplicables a los Acuerdos Extrajudiciales, con la prevención y alcances que señalamos el punto donde tratamos las causales de impugnación a los acuerdos. Una copia de la impugnación y de los antecedentes que la fundan deberá ser publicada en el Boletín Concursal por el Veedor. El citado artículo 111 agrega que las impugnaciones al Acuerdo Simplificado se tramitarán como incidente y se fallarán conjuntamente en una audiencia única, que el tribunal citará para tal efecto y que se celebrará dentro de los diez días siguientes de vencido el plazo para impugnar.

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Se establece, además, que esta audiencia es verbal y se llevará a cabo con los que asistan. "La resolución que se pronuncie sobre las impugnaciones se publicará en el Boletín Concursal y será apelable en el solo efecto devolutivo". Como se señaló precedentemente, sin perjuicio de la facultad que tienen los acreedores para impugnar el acuerdo, el artículo 112 faculta al tribunal para que si lo estima necesario, cite a una Junta a todos los acreedores a quienes les afecte el Acuerdo para requerir su aceptación, con las mayorías establecidas en el citado artículo 109. El citado artículo 112 indica que una vez aceptado el Acuerdo Simplificado, o vencido el plazo antes señalado sin que el tribunal hubiere citado, y vencido el plazo para presentar impugnaciones sin que se hayan interpuesto o si, deducidas, se hubieren rechazado por resolución que se encuentre firme y ejecutoriada, el tribunal competente, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, dictará la correspondiente resolución aprobando el Acuerdo Simplificado, debiendo el Veedor publicarla en el Boletín Concursal. Finalmente, una vez que se encuentra aprobado judicialmente el acuerdo extrajudicial o simplificado, se producirán todos los efectos previstos en los artículos 91 y siguientes, en cuanto les fueren aplicables. 11.7. Nulidad e Incumplimiento del Acuerdo Simplificado Como el acuerdo extrajudicial o simplificado, participa de la misma naturaleza jurídica que el acuerdo de reorganización judicial; es decir, contiene un contenido u objeto similar y sus estipulaciones deben cumplirse conforme a lo convenido con los acreedores, les son aplicables a este procedimiento, todas las normas que regulan la nulidad y declaración de incumplimiento del mismo, que están establecidas en los artículos 97 y siguientes.

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CAPÍTULO IV EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE LIQUIDACIÓN En la Introducción de esta obra señalamos una serie de deficiencias contenidas en el Libro IV del Código de Comercio, relativas al Juicio de Quiebras y que eran indispensables corregir, principalmente, en cuanto a los sujetos pasivos de la acción de quiebra; el régimen de defensa del deudor; las disposiciones sobre realización de activos; el perfeccionamiento en disposiciones referidas al pago del pasivo y otros. En este Capítulo abordaremos únicamente los temas nuevos y más medulares contenidos en el Procedimiento de Liquidación, y no desarrollaremos aquellas instituciones que por funcionar en forma correcta se mantuvieron del antiguo juicio de quiebras. 1. CAUSALES DE LA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA Desde una óptica meramente operativa, conviene recordar que la aplicación de esta descripción legal depende exclusivamente de la voluntad de la Empresa Deudora y, por ende, pareciera que la única causal aplicable en la especie sería meramente referencial o genérica y consistiría en la íntima convicción del deudor en orden a encontrarse en un estado de cesación de pagos que, además, considera en principio insalvable y, por ende, estima conducente someterse a un régimen universal de liquidación de sus bienes para el pago ordenado de tales deudas. En el mismo orden de ideas, vale la pena preguntarse acerca de la función que a este respecto desempeña o le corresponde desempeñar al tribunal encargado de conocer y resolver esta presentación. A mayor abundamiento y partiendo de la base intelectual relativa a que el peticionario ha cumplido con las exigencias formales que veremos a continuación, la pregunta más relevante es si el juzgador puede negar lugar a la solicitud sobre la base de presumir o incluir que la Empresa Deudora es solvente, o que puede someterse al Procedimiento de Reorganización, o que sus dificultades son transitorias o temporales, en fin, si el tribunal está habilitado para desestimar la solicitud en virtud de argumentos de orden sustantivo, económicos o de viabilidad empresarial. En este aspecto y con la intención de entregar un punto de vista que pudiere ser de utilidad al intérprete, la respuesta es derechamente negativa, o sea, el régimen se ha construido bajo la premisa del 153

pleno respeto a la voluntad expresada por la Empresa Deudora. Esta conclusión, por lo demás, no es nueva ni tampoco constituye una variación en el sistema imperante. Sobre el particular, Sandoval nos recuerda que "sea que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, minera o agrícola o de un deudor que no ejerza ninguna de ellas, cuando haya solicitado su propia declaración de quiebra, el tribunal tiene que pronunciarse declarándola"63. Así, en otras palabras, la única actitud que el sentenciador debe asumir es la constatación de los elementos formales que la misma ley contempla, en el entendido que la decisión de someterse al Procedimiento Concursal de Liquidación responde a la esfera personal de autodeterminación de la Empresa Deudora. Se pueden, además, entregar otras argumentaciones en apoyo de lo expuesto: a) El sometimiento al Procedimiento Concursal de Liquidación integra el ámbito de decisiones propias de la libertad humana, sea directamente o bien a través de los órganos decisorios de la persona jurídica que fuere del caso. En ese supuesto, "la libertad individual es el presupuesto de toda acción humana, en el sentido de que permite al individuo decidir acerca de dar vida o no a una relación cualquiera, obedeciendo a exigencias de las que él solo es juez y, al mismo tiempo, constituye el límite de su acción, ya que el particular se obliga a sí mismo (no puede obligar a nadie más) y, en consecuencia, sólo a su patrimonio"64. Conforme a lo expuesto, si la Empresa Deudora es libre para obligarse válidamente en el mundo negocial, también lo será para efectuar declaraciones de voluntad que den cuenta de su situación patrimonial, por lo que debería estarse a tal determinación; b) El conocimiento acerca del mal estado de los negocios propios descansa, por cierto, en el mismo sujeto que opera en el mercado. De hecho, nadie conoce mejor la realidad financiera personal que la propia Empresa Deudora. No parece oportuno que el tribunal opte por indagar si efectivamente el solicitante presenta una situación económica desmedrada, fundamentalmente, porque le será complejísimo acceder a tal conocimiento y porque siempre es conducente recordar que el régimen concursal no escapa del criterio general aplicable en tramitaciones civiles 63

Sandoval López, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Tomo III. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 104. 64 Vial del Río, Víctor. Teoría General del Acto Jurídico. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1998, p. 51. Cita corresponde, a su vez, a descripción dada por Stolfi, en la obra que el autor menciona en su texto.

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conocido como principio dispositivo, entendido, desde su perspectiva procesal, en la misma orientación que nos entrega Hunter, es decir, aquel donde "la actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse ante la petición del interesado, es decir, todo órgano jurisdiccional debe actuar rogadamente ('nemo iudex sine actore') (...); la determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita del órgano jurisdiccional es exclusiva facultad de las partes (...); el órgano jurisdiccional debe ser congruente con los límites impuestos por la pretensión y resistencia (ne eat iudex ultra vel extra petita partium); si las partes son las únicas que pueden incoar la actividad jurisdiccional también son las únicas que pueden ponerle término disponiendo de los derechos e intereses cuya satisfacción se solicita (res in iudicium deductae)"65. Finalmente, el mismo autor nos hace presente que cualquier potestad judicial que interfiriera en alguna de las vías expuestas importaría una intromisión estatal ilegítima, en contra de la libertad individual y titularidad de derechos; c) A mayor abundamiento, un sistema concursal como el chileno, construido en base a la cesación de pagos como cimiento intelectual, no admite que la autoridad jurisdiccional intervenga a la hora de efectuar una valoración subjetiva del fenómeno

falencial,

atribuyéndolo

a

circunstancias

pasajeras,

transitorias,

superables que, en suma, le convenzan de encontrarse frente a una Empresa Deudora viable. • Antecedentes que se deben acompañar para solicitar la liquidación voluntaria Las novedades que ofrece la Ley Nº 20.720 se estructuran a través de un necesario balance: por un lado, la casi obvia necesidad de reducir los requerimientos del ordenamiento a fin de que la Liquidación Voluntaria pueda prosperar y; por otro, la protección o amparo de determinadas situaciones que se consideraron deficitarias. Este equilibrio es, por de pronto, formal y se refiere fundamentalmente a los documentos que la solicitud debe contener, en comparación a lo previsto en el artículo 42 del Libro IV del Código de Comercio que, para una mejor lectura, llamaremos simplemente declaración de 65

Hunter Ampuero, Iván. El Principio Dispositivo y los Poderes del Juez. Valparaíso, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXV, 2010, pp. 155-156.

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quiebra propia. Bajo el primer prisma, es decir, facilitar el acceso de la Empresa Deudora al procedimiento liquidatorio66, era también necesario equilibrar dos extremos que se estimaron inconducentes: i) Concluir que, si la Empresa Deudora ya estaba pasando por una especie de calvario económico del cual consideraba imposible salir, el sistema debía morigerar sus exigencias y permitir una mayor laxitud formal. En este escenario, habría bastado algo más que la petición de Liquidación Voluntaria en sí misma para dar lugar a su tramitación y declaración; ii) Presumir que la Liquidación Voluntaria puede ser invocada con éxito para ocasionar perjuicios a terceros o para permitir que determinados tinglados defraudatorios se concreten en la realidad. De esta forma, bajo un esquema preventivo y a la vez disuasivo, es deber del sistema aumentar los requisitos que permitan dar lugar a la petición de insolvencia propia. Así las cosas, comparativamente, la estructura adoptada fue la siguiente: a) Bienes de la Empresa Deudora Entre el número 1 del artículo 42 del Libro IV del Código de Comercio y el artículo 115 de la Ley Nº 20.720 hay diferencias cuyo propósito es disminuir el grado de detalle o concreción que la primera norma contenía. En efecto, la redacción primigenia exigía al solicitante un "inventario o relación detallada de todos sus bienes", mientras que la nueva legislación prescribe "una lista de sus bienes". A juicio del legislador, la necesidad de determinar en forma exhaustiva los bienes que integran el patrimonio del deudor es sin duda alguna una tarea imprescindible pero, no obstante, es posible iniciar el procedimiento concursal sobre la base de un conocimiento quizá aproximado. En efecto, mientras mayor es el umbral de procesabilidad, menor es el acceso de interesados al sistema: si la legislación reclama una relación de todos los bienes, sin distinción, está sometiendo a idéntico tratamiento a los inmuebles y a los artículos de oficina o papelería. Ambos son, sin duda, bienes del deudor, pero su incidencia en la concursalidad es diametralmente 66

Esta mayor facilidad no constituye en forma alguna un "incentivo" a instar por la Liquidación Voluntaria como solución general a la problemática de la insolvencia, sino únicamente importa hacer más expedito un camino que se entiende especialmente doloroso, máxime cuando las alternativas diversas a la Liquidación se consideran impracticables o inútiles.

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diversa. Por ello, el propósito del legislador fue instar a la Empresa Deudora a incluir una lista con los bienes que integran su patrimonio a título referencial o sujeta a modificaciones o complementos, en el entendido que los derechos y prerrogativas de acreedores y terceros se verán amparados en la labor incautadora que en su momento ejecutará el Liquidador designado. De esta forma, siempre sobre la base de la buena fe como elemento formativo, podrá permitirse una relación quizá no tan precisa o determinada en aras de un pronto inicio del procedimiento, tal y como idealmente conviene a todos los involucrados en él. Por lo demás, una exigencia tal alta como la determinación de todos los bienes del deudor solicitante se muestra algo exagerada cuando, en principio, su omisión no traía aparejada una sanción concreta para el futuro fallido. Decimos "en principio" porque quizá, tratándose de bienes no sujetos a registro, podrían haber sido fraudulentamente omitidos y, en ese caso, procedía la persecución penal. Hoy, con la nueva ley, también puede lograrse tal consecuencia, gracias a la labor mancomunada entre el Liquidador y los acreedores de la Empresa Deudora. b) Valor estimativo de los bienes Este requisito previsto en el artículo 42 del Libro IV del Código de Comercio no forma parte del catálogo de la Ley Nº 20.720. Cabe señalar que pueden concurrir varias nociones acerca de lo que puede entenderse como valor estimativo o, de acuerdo a una terminología más ajustada, valor estimado. Una de ellas dice relación al Valor de Tasación, vale decir, el precio "que se le da a los bienes del activo fijo, por personas o entidades ajenas del negocio, que actúan oficialmente o en forma independiente", mientras que otra, conocida como Valor Neto Realizable, importa el precio proyectado "de venta de un activo, en el curso normal de las operaciones, menos los costos en que tendría que incurrirse para ponerlo en condiciones de ser vendido y para venderlo67. La utilidad concreta de esta descripción legal es discutible. Cabe señalar que la determinación de estos valores podría estimarse, en un primer acercamiento, conducente para los efectos del artículo 109 del Libro IV del Código de Comercio, es decir, para proceder a la denominada realización sumaria del activo. Sin embargo, tal percepción debe ser 67

Definiciones contenidas en Resolución Nº 002-90-EF/93.91 o Metodología de Ajuste Integral de los Estados Financieros por Efecto de Inflación, publicada el 25 de noviembre de 1990. República del Perú, 1990.

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descartada, toda vez que el parámetro que el legislador invocó para acceder a tal conclusión es la valoración individual que realice el Síndico y en orden al valor probable de realización del activo de la quiebra, o sea, de la totalidad de los bienes del fallido. En el mismo orden de ideas, para una Empresa Deudora, la tarea de determinar el valor de sus bienes propios puede convertirse en una ardua tarea que, además de tiempo, implique destinar conocimientos externos de los que carece. Por lo tanto, parecía aconsejable que, si el beneficio global derivado de este requisito se diluía por el solo desenvolvimiento normal de la quiebra, el legislador sopesara la conveniencia de mantenerlo. En suma, se concluyó que si existían otras vías para determinar tal precio, en caso de ser necesario, ello podía reflejarse en la eliminación de una fase informativa no esencial. Distinta es la situación que se produce en el Procedimiento de Reorganización donde el artículo 56 Nº 1 exige que la Empresa Deudora presente —entre otros antecedentes— una relación de todos sus bienes, con expresión de su avalúo comercial; en este caso el avalúo es indispensable porque sirve para determinar el monto sobre el cual debe votar el acreedor que tiene una garantía hipotecaria o prendaria respecto de estos bienes; por su parte, este avalúo puede ser perfectamente discutido por estos acreedores garantizados, conforme lo autoriza el inciso tercero del artículo 70. c) Memoria del mal estado de los negocios Al amparo del número 5 del artículo 42 del Libro IV del Código de Comercio, el deudor debía acompañar una narración circunstanciada acerca de los motivos directos e indirectos acerca del mal estado de sus negocios, junto a la cuenta de inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes adquiridos en el último año. Se estimó que el mantenimiento de esta exigencia era innecesario al alero de la nueva legislación, por cuanto la práctica cotidiana fue mostrando paulatina pero sostenidamente una relajación en las narraciones contenidas en la memoria. Las descripciones utilizadas por los deudores invocaban descripciones cada vez más neutras o de escasísima relevancia o utilidad real para el procedimiento concursal, lo que terminó convirtiendo a esta relación en un mero formalismo repleto de recursos retóricos de mínima importancia. En cuanto al registro operacional que la norma señala, dicha información puede y debe ser 158

conocida por el Liquidador, encontrándose disponible o no para los acreedores como resultado de las incautaciones realizadas. Complementariamente, en lo que a acciones revocatorias concursales se refiere, la carga de acreditar la incidencia de las operaciones cuestionadas al giro de la Empresa Deudora recae en ella misma, por lo que al inicio del procedimiento de insolvencia la mención no era insoslayable. d) Estado de deudas El cambio en relación al Libro IV del Código de Comercio, desde "títulos" a "créditos" se justifica en razón a que el deudor podía no conocer a ciencia cierta si el título existente en su contra tenía o no naturaleza ejecutiva, por lo que pareció más conducente señalar la naturaleza de ese pasivo propiamente tal. e) Nómina de trabajadores En este punto nos encontramos con una modificación importante. El legislador ha tenido a bien exigir de la Empresa Deudora que identifique a las personas naturales con las que detenta una relación laboral en los términos del artículo 7º del Código del Trabajo. Lo expuesto no es más que una nueva concreción del ideario tendiente a dar protección a la parte que se estima más débil dentro del vínculo contractual del trabajo, con pleno respeto a sus garantías y derechos68. Desde la perspectiva concursal, es notorio que son los trabajadores del deudor afectado quienes resienten de inmediato y con graves consecuencias no solo económicas sino también familiares y sociales, los efectos de una insolvencia judicialmente declarada. Entre otros muchos sucesos podemos destacar la "falta de certeza sobre la continuidad de la situación contractual laboral, demoras en la obtención de los pagos que se les adeudan, y trabas para la reinserción laboral, situaciones que usualmente conducen a interponer demandas judiciales y a requerir asistencia jurídica especializada"69. En consecuencia, el legislador ha considerado —correctamente, a nuestro juicio—, que la inclusión de esta nómina fortalece la situación de los extrabajadores de la Empresa Deudora. En efecto, 68

Un riguroso análisis acerca de la evolución protectora del Derecho del Trabajo puede encontrarse en Thayer Arteaga, William. Texto y Comentario del Código del Trabajo. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002. 69 Mensaje de S.E. el Presidente de la República Nº 077-360, 2 de agosto de 2012, remitido a S.E. el Presidente del Senado y en virtud del cual se incorpora a la quiebra como causal de término del Contrato de Trabajo.

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tanto el Liquidador como los acreedores interesados y en general la comunidad toda podrán conocer a ciencia cierta las personas naturales que verán concluida su relación laboral con la Empresa Deudora con el solo mérito de la observancia de este requisito, fomentándose la rápida reinserción laboral; permitirá al Liquidador advertir el tipo o clase de vínculo existente entre las partes, es decir, indefinido, por obra o faena, a plazo fijo, entre otros, a propósito de esclarecer las prestaciones que pudieren encontrarse adeudadas. Pero, además, nuestra legislación concursal ha previsto que esta nómina debe venir complementada con las deudas de naturaleza previsional que pudieren existir, aspecto que necesariamente nos conduce a las descripciones del artículo 162 del Código del Trabajo. Como es bien sabido, la Ley Nº 19.631, también conocida como "Ley Bustos", preceptúa que si al momento de ponerse término al Contrato de Trabajo, el empleador no hubiere acreditado el pago íntegro y total de las cotizaciones previsionales del trabajador desafectado, el término del Contrato no produce los efectos que le son propios, manteniéndose vigente la relación laboral al menos desde la perspectiva remuneratoria.

Sin

embargo,

esta

legislación

de

protección

producía

la

configuración de un efecto perverso respecto de quienes buscaba resguardar. Conforme a lo expuesto, un hecho de cotidiana ocurrencia era que las empresas declaradas en quiebra presentaran morosidades en el pago de las cotizaciones previsionales de sus trabajadores70. Una vez que la quiebra era judicialmente declarada, los trabajadores del fallido eran despedidos por el Síndico71, aunque, en realidad, esa desvinculación era susceptible de ser anulada, toda vez que existía una certeza casi absoluta en cuanto a que las cotizaciones previsionales se encontraban impagas. De esta suerte, los trabajadores debían esperar el resultado de sus demandas judiciales para alcanzar una declaración judicial que declarara el término de la relación laboral, reclamando la improcedencia de la causal invocada por el Síndico y soslayando los aspectos referidos a la invalidez del despido, 70

Bajo el concepto "cotizaciones previsionales" se incluyen, grosso modo, todas aquellas cotizaciones del 10% de la remuneración imponible establecidas para financiar los regímenes de pensiones, ya sea del Antiguo Sistema de Pensiones (D.L. Nº 3.501, de 1980) o del Nuevo Sistema de Pensiones; la cotización del 7% de la remuneración imponible para sistema de seguro social de salud y cotizaciones de la Ley Nº 16.744 en orden al seguro social contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, de cargo del empleador, es decir: (0,90% básico; 0,05% extraordinario y la adicional según ley). Cfr. Ord. Nº 5372/314 de la Dirección del Trabajo sobre sentido y alcance del artículo 162 del Código del Trabajo, modificado por la Ley Nº 19.631, de fecha 28 de septiembre de 1999. 71 Hasta antes de 2005, por caso fortuito o fuerza mayor; luego de esa fecha, por necesidades de la empresa.

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dejando en claro que, la gran mayoría de las veces, las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) y las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) o sus respectivos pares estatales, asumían el deber legal de verificar, con las preferencias del caso, las deudas del fallido referidas a tales cotizaciones. También, conforme a la experiencia, se configuraba el complejo escenario referido a que durante la sustanciación de la quiebra se continuaban devengando las prestaciones laborales y, por ende, los aportes previsionales, a pesar de existir entre todos y cada uno de los intervinientes concursales en orden a que el empleador no estaba desarrollando actividades productivas de ninguna índole (incluso muchas veces con sus dependencias cerradas). Junto a lo anterior, el trabajador veía obstaculizada su contratación por un nuevo empleador ya que solía carecer de los documentos inherentes al vínculo precedente, como por ejemplo el finiquito, y porque, además, acostumbraba a recibir como respuesta que se encontraba en un escenario anómalo, ya que en rigor su vínculo con el fallido no se encontraba terminado. Con todo, es de justicia señalar que estas dificultades objetivas fueron oportunamente advertidas por nuestra judicatura. En efecto, con fecha 28 de enero de 2010, en los autos Rol Nº 7079-2009, la Cuarta Sala de la Excma. Corte Suprema, uniformó la jurisprudencia en orden a hacer prevalecer el artículo 66 del Libro IV del Código de Comercio por sobre el artículo 162 del Código del Trabajo. En este pronunciamiento, derivado del caso caratulado "Alvarado Leiva, Luis y Otros con Vásquez Rubilar, Osvaldo y Otras"72sobre nulidad de despido y sustanciado ante el Juzgado de Letras del Trabajo de Punta Arenas, ha permitido concebir a la declaración de quiebra y más propiamente la época de la sentencia que la declara, como momento límite para frenar o detener el ámbito de aplicación de la Ley Bustos, quedando fijados los derechos de los trabajadores a esa data. La Ley Nº 20.720, por ende, ha venido a ratificar el criterio planteado y fallado por nuestro máximo tribunal. En suma, el hecho de incorporar como obligación de la Empresa Deudora que pretende someterse a las disposiciones sobre Liquidación Voluntaria la referencia 72

Fallo disponible en página web del Poder Judicial. Pronunciado por los Ministros don Patricio Valdés A., doña Gabriela Pérez P. , doña Rosa María Maggi D., doña Rosa Egnem S. y el Abogado Integrante don Patricio Figueroa S., quien además es el Redactor de la sentencia.

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expresa a sus trabajadores, unido a la inclusión de la insolvencia declarada como causal de término de la relación laboral, constituyen un amparo efectivo de los trabajadores a quienes afecta el proceso concursal, quienes quedan libres para instar por un nuevo empleo, pueden alcanzar una razonable certeza en orden a las cantidades que les corresponderá percibir y proyectar con mayor precisión los tiempos vinculados al pago de sus prestaciones. 2. LA LIQUIDACIÓN FORZOSA 2.1. Causales En este apartado intentaremos abordar uno de las discusiones más interesantes que tuvieron lugar en lo referido al Procedimiento Concursal de Liquidación, concretamente, a la hora de determinar la mayor o menor amplitud que el ordenamiento jurídico daría a la Liquidación como fenómeno concursal que podía ser incentivado por un acreedor en contra de su deudor. Por cierto que el debate se centró en el mantenimiento o modificación y, en esta segunda hipótesis, en qué sentido, respecto de la causal de quiebra pedida por acreedor prevista en el artículo 43 Nº 1 del Libro IV del Código de Comercio. Si bien las restantes descripciones incluidas en los números 2 y 3 de la norma en estudio también fueron revisadas y modificadas, el grueso de la investigación se orientó a la primera de las señaladas disposiciones. Las veremos separadamente a continuación. a) Artículo 43 Nº 1 del Libro IV del Código de Comercio "Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo". La norma citada hace procedente la declaración de quiebra cuando concurran tres requisitos copulativos: deudor comercial o calificado; cesación de pago de una obligación mercantil con el demandante, y que esa obligación conste en título ejecutivo. En cuanto a la primera exigencia, es dable señalar que el constante y progresivo desarrollo de los negocios ha ido ampliando el espectro contractual a pasos

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agigantados, evidenciando así que la descripción contenida en el artículo 3º del Código de Comercio y referida a los actos de comercio se muestra insuficiente para cubrir la autonomía de la voluntad dentro de un molde de derecho positivo. No está demás hacer notar que existen numerosos actos o contratos cuya mercantilidad es indiscutida y que, sin embargo, no se advierten en el catálogo del mencionado artículo 3º. Siguiendo el mismo hilo conductor, la referencia a la comercialidad constituye una valoración concreta, es decir, requiere o exige para su especificación una comprobación empírica en el mundo real. La importancia de la mención radica, especialmente, tratándose de sociedades anónimas, sobre todo al tenor de lo preceptuado en el artículo 1º, inciso segundo de la Ley Nº 18.046: el solo hecho de ser una sociedad anónima no convierte en forma absoluta todas y cada una de sus actividades, actos y contratos en mercantiles, sino que debe comprobarse tal orientación en forma individual. En este orden de ideas, es conducente señalar que la Ley Nº 20.720 logró un propósito que, como bien nos lo recuerdan Gómez y Eyzaguirre, ya estuvo en la mente del legislador, pero que sin embargo no logró ser consagrado en la Ley Nº 18.175. Nos referimos a que "es de interés puntualizar que el proyecto original de la Ley Nº 18.175, en lugar de referirse al que ejerciera una actividad de las expresadas (comercial, industrial, minera o agrícola) aludía, en cambio, a la empresa, con lo que el propósito del legislador era el de avanzar del concepto de comerciante al de empresario, como lo consagra la legislación italiana, para distinguir así no entre el comerciante y no comerciante, sino que entre el empresario y el no empresario"73. Interesante planteamiento, en el entendido que la Ley Nº 20.720 importa un avance importantísimo, a saber: transformar en texto legal vinculante una aspiración que hace más de 30 años ya se consideraba oportuna y necesaria, como fue, reemplazar el concepto de comerciante por el de empresario, o más bien por Empresa Deudora, siguiendo la nomenclatura de la nueva legislación concursal. En síntesis, el elemento central respecto del deudor eventualmente sometido a un Procedimiento Concursal de Liquidación ya no será su carácter o calidad de comerciante sino su adecuación y concordancia con el concepto de Empresa Deudora, el cual, para mayor facilidad del intérprete, viene expresamente definido por el legislador en el artículo 2º Nº 13 de la Ley Nº 20.720. A nuestro juicio, este 73

Gómez Balmaceda, Rafael y Eyzaguirre Smart, Gonzalo. El Derecho de Quiebras. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 144.

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aspecto del ordenamiento concursal contribuye o debería contribuir a una drástica disminución de la litigiosidad a la hora de esclarecer si un determinado deudor puede o no ser sujeto de una Liquidación Forzosa, en el entendido que la labor del sentenciador a este respecto no será otra que constatar si el demandado es una persona jurídica privada, con o sin fines de lucro, y toda persona natural contribuyente de primera categoría o del número 2 del artículo 42 del Decreto Ley Nº 824 del Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la Ley sobre Impuesto a la Renta. Así, de entrada, todas las formas societarias conocidas, v. gr. sociedades de responsabilidad limitada, anónimas, por acciones, colectivas, etc., como las figuras concernientes al empresario individual (E.I.R.L.) y por cierto las corporaciones y fundaciones, podrán ser arrastradas al Procedimiento Concursal de Liquidación con exclusivo fundamento en su estructura jurídica, vale decir, sin atender por ahora a la obligación que se entienda morosa. En orden a la segunda exigencia, o sea, cesación de pago de una obligación mercantil con el demandante, No son necesarias largas disquisiciones para concluir que nos encontramos con una de las aristas concursales que mayor discusión y debate han generado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. En efecto, la especificación concreta de si el deudor demandado había incumplido una obligación mercantil para con el solicitante, requería o reclamaba esclarecer si para ese sujeto pasivo de la acción de quiebra, el deber jurídico que se alegaba en mora, constituía efectivamente un incumplimiento mercantil. En otras palabras, lo relevante era concluir si la deuda contraída por el demandado era mercantil o no, habida consideración que la incidencia del crédito en cuanto civil o comercial para el acreedor era irrelevante. El gran inconveniente de esta concepción radicaba en que permitía al demandado incorporar factores subjetivos que propendían largas controversias de difícil solución74. No está demás hacer presente que, mediante esta argumentación, la pretensión judicial del acreedor se veía no solo obstaculizada, sino además un tanto entregada a la habilidad probatoria del demandado. Atendido que acreditar la naturaleza civil de la obligación iba en 74

Una de las argumentaciones más recurrentes decía relación con el otorgamiento de un mutuo o préstamo de dinero que no era solucionado por el deudor, por ejemplo, una sociedad anónima cerrada. El demandado señalaría que si bien la operación podría estimarse mercantil para el acreedor, no lo era necesariamente para ella, por cuanto esos fondos habían sido destinados a actividades no comerciales, por lo que la obligación no revestiría en caso alguno la calidad de mercantil para con el solicitante de la quiebra, por lo que la acción debía ser desestimada.

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directo beneficio de este último, no parece tarea especialmente ardua o cuesta arriba el justificar a través de los medios de prueba legales que el destino de los fondos recibidos —siguiendo el ejemplo citado al pie— se orientó a actos no mercantiles. Finalmente, quien debía asumir la compleja y a veces titánica tarea de resolver si efectivamente nos encontrábamos en presencia de una obligación comercial para el demandado y adeudada por él, era el tribunal, quien además actuaba bajo una enorme presión en orden a las insondables consecuencias que en uno y otro caso su decisión acarrearía para los litigantes. Por ende, en la época de estudio de lo que hoy conocemos como Ley Nº 20.720, se prefirió sostener un pensamiento o una línea argumental que hiciera prevalecer el carácter de Empresa Deudora, sin atender a si la obligación que impulsaba el Procedimiento Concursal de Liquidación era civil o mercantil para ese demandado. Para concluir, el legislador del Libro IV del Código de Comercio nos indica que esa obligación debe constar en título ejecutivo. No es nuestra intención entregar una definición de ellos, pero sí recordar los aspectos más característicos: se trata de instrumentos señalados por la ley y que dan cuenta de "la existencia de una obligación de manera legal e indiscutible y que, por lo tanto, ha de ser cumplida sin oposiciones ni demora. (...) La obligación es clara, determinada, líquida, pura y de plazo vencido siempre que lo hubiera"75. Bajo esta perspectiva, es conducente mencionar que la inclusión de este requisito para que la acción de quiebra pueda prosperar opera más como una barrera de entrada técnica y menos como una necesidad jurídica propiamente tal. Nos referimos a que perfectamente pueden darse situaciones en que un deudor comerciante se encuentre en evidente cesación de pagos y, sin embargo, no concurra a su respecto un título ejecutivo que habilite a su acreedor para pedirle la quiebra bajo la causal que estamos analizando. Asimismo, puede darse aquella situación en que un deudor solvente o que al menos puede acceder a formas de financiamiento con relativa facilidad, se vea constreñido al pago de una deuda menor dentro de un procedimiento concursal por la sola circunstancia de constar ese débito en un título ejecutivo. En ese escenario, era deber del legislador decidir si conservaba o no este requisito. La decisión definitiva fue, por cierto, mantenerlo. Reclamar la concurrencia de un título 75

Hidalgo Andrade, Gabriel. Derecho Mercantil y Bancario. Instituciones y Acciones. Loja, Escuela de Ciencias Jurídicas, 2012, p. 22.

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ejecutivo hace más exigente para el acreedor su decisión de promover el inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación, lo que indirectamente le insta a optar por vías jurisdiccionales diferentes. Siempre estuvo en la mente del legislador el valorar los procedimientos liquidatorios como ultima ratio, es decir, como la alternativa final frente a la ineficacia del salvamento empresarial. En concordancia con lo expuesto, nuestra legislación no hace más que refrendar los principios e ideales de mayor aceptación internacional, consagrando que: "Es de interés público conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de negocios"76. En principio, las discusiones acerca de la verosimilitud de la deuda y sus condiciones debieran decrecer tratándose de títulos ejecutivos y, por lo tanto, parece razonable reducir el margen de aplicación de la Liquidación Forzosa a las peticiones que se encuadren dentro de esta naturaleza ejecutiva. En el mismo sentido, es innegable que la declaración de quiebra ocasiona el denominado estigma empresarial, asumiendo el legislador, dentro del ámbito de lo posible, la voluntad de morigerar ese lastre, el cual, si bien es cultural, puede ser desterrado con ayuda de la legislación77. Pero esa connotación negativa también inocula a los trámites previos a la declaración, tan pronto es comunicada al resto del mercado objetivo o a la comunidad. Aun cuando, hipotéticamente, una demanda de quiebra fuese infundada o carente de justificación, lo cierto es que su sola interposición ocasiona un natural nerviosismo en todos los acreedores del demandado. Tratándose de relaciones jurídicas sucesivas, es altamente posible que tales acreedores (proveedores) condicionen el mantenimiento de los términos acordados a la "solución" del problema que significa la demanda de la cual se han enterado. Claramente esta nociva influencia debe ser evitada: un régimen concursal que permitiese la interposición de demandas de quiebra por la sola existencia de deudas sin importar su título, facilitaría la utilización abusiva de esta herramienta judicial, pudiendo incluso ser ella misma la impulsora de un escenario 76

Ley de Concursos Mercantiles. Estados Unidos Mexicanos, inciso segundo del artículo 1º. "La eliminación de este estigma es más bien un proceso cultural que debemos efectuar paso a paso como sociedad. Creemos que la nueva ley aporta a dicho proceso con ciertas herramientas concretas, como son el cambio terminológico antes explicado (referido a la eliminación de la palabra quiebra y su reemplazo por Liquidación, entre otras), la eliminación de la calificación penal de quiebra culpable y fraudulenta y la desvinculación del término del proceso de liquidación al ejercicio de acciones penales". Montenegro Araneda, Josefina. "Superintendenta de Insolvencia y Reemprendimiento". Entrevista publicada en Idealis Reports, 2014, www.idealisreports.cl/nueva-leyquiebras/. 77

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concursal derivado de la pérdida de confianza por parte del mercado en ese deudor concreto. b) Artículo 117 Nº 1 de la Ley Nº 20.720 "Si cesa en el pago de una obligación que conste en título ejecutivo con el acreedor solicitante". Conforme lo hemos señalado en el acápite anterior, existe sin duda alguna, en comparación a lo existente hasta antes de la Ley Nº 20.720, una menos complejidad en el inicio de la acción de Liquidación Forzosa. Así, el acreedor interesado en solicitar la bancarrota de su deudor sólo debería certificar la concurrencia genérica de dos aspectos: que ese deudor se encuentre dentro de la definición de Empresa Deudora —lo que debiera ser la regla general— y que la obligación que sustenta la acción conste en título ejecutivo. En síntesis, la mercantilidad del deudor ha sido superada por el concepto de Empresa Deudora, mientras que el carácter comercial de la obligación ha sido eliminado in radice, quedando la descripción legal sin ninguna adición técnica en relación a la deuda, la que entonces podrá ser civil o comercial, con la sola exigencia de constar en título ejecutivo. Finalmente, podemos mencionar que la nueva legislación mantiene el criterio contenido en el Libro IV del Código de Comercio en lo relativo a que esta primera causal sólo puede ser invocada o hecha valer por el acreedor de la obligación que sirve de sustrato a la interposición de la demanda de Liquidación Forzosa. c) Tratamiento de las garantías personales El inciso segundo del artículo 117 Nº 1 de la Ley Nº 20.720, señala lo siguiente: "Esta causal no podrá invocarse para solicitar el inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación respecto de los fiadores, codeudores solidarios o subsidiarios, o avalistas de la Empresa Deudora que ha cesado en el pago de las obligaciones garantizadas por éstos". La norma recién citada constituye una innovación. No existe en su par del Libro IV del Código de Comercio un tratamiento propiamente tal respecto de lo que 167

genéricamente podríamos llamar garantías personales. Por ello, vale la pena destinar nuestros esfuerzos a explicitar el contenido de la mencionada disposición. i) Extensión: el primer elemento que salta a la vista de la descripción legal es la frase "Esta causal", refiriéndose a aquella contemplada en el Nº 1 del artículo 117 de la Ley Nº 20.720. El hecho que no pueda iniciarse el Procedimiento Concursal de Liquidación respecto de fiadores, codeudores solidarios o subsidiarios o avalistas de la Empresa Deudora sólo es invocable, procedente o jurídicamente pertinente respecto de la exclusiva y excluyente causal ya descrita. ii) Sentido: desde una perspectiva que busque materializar el contenido de la ley, necesariamente el primer paso es, como casi siempre en el Derecho, distinguir. En razón de lo expuesto, iremos abordando separadamente las distintas menciones del legislador a fin de facilitar su lectura. * Fiadores. Primeramente, una brevísima aclaración semántica y hasta cierto punto innecesaria. Si bien la norma utiliza la voz fiadores en plural, ello no significa en caso alguno que sea pertinente su aplicación sólo cuando la Empresa Deudora cuente con dos o más garantes personales. Aun cuando detente sólo uno, la normativa le será plenamente vinculante. La misma prevención es válida para los restantes vocablos. En Chile, la fianza se encuentra definida en el artículo 2335 del Código Civil, conceptualización que ha sido objeto de variadas críticas doctrinales que, sin perjuicio de los indudables méritos de estas últimas, no obstan a que la norma común sea particularmente elocuente en orden a que el fiador responderá de la obligación "si el deudor principal no la cumple". Asimismo, dentro de otras muchas consideraciones de gran valía, nos quedamos con la de Vodanovic, que expresa: "Contrato de fianza es aquél por el cual una persona, llamada fiador, se obliga personalmente hacia el acreedor de otra, llamada deudor principal, a cumplir la obligación de éste en caso de que él no la cumpla por sí mismo"78. Básicamente, los derechos que esta figura concede al fiador frente a las pretensiones del acreedor son el beneficio de excusión, el de división, el de subrogación y el tratamiento de las excepciones reales y personales. Por cierto que dentro de la contratación comercial moderna la fianza ha ido perdiendo vigencia

78

Vodanovic H., Antonio. La Fianza. Santiago, Editorial LexisNexis, 1999, p. 8.

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efectiva. En rigor, se trata de una mención permanente y casi continua en buena parte de las relaciones jurídicas que importan la asunción de una deuda, pero su uso efectivo se ve superado por la inclusión de otras formas más invasivas o directas en que los beneficios ya indicados no son procedentes. Como fuere, la hipótesis en que el legislador concursal se asila es aquella en que el fiador ya ha visto cómo el acreedor ha perseguido infructuosamente al deudor principal, perdiendo el fiador su primera protección, el beneficio de excusión, conforme a lo señalado en el artículo 2357 del Código Civil; pero también tratándose de dos o más fiadores que se han obligado en forma simple o fianza simple o solo por su cuota en la deuda, el fiador ya ha invocado el beneficio de división, viendo reducida su débito a la parte que efectivamente le corresponda, siguiendo la descripción del artículo 2367 de la ley civil. * Avales. Mucho se ha escrito respecto de esta garantía personal. Sin embargo, consideramos que una de las mejores síntesis de la naturaleza de la avalía e incluso de su comparación con la fianza se encuentra en el fallo pronunciado por la Excma. Corte Suprema con fecha 24 de junio de 2009. Así, el primer elemento diferenciador del aval y la fianza radica en que el primero obedece a una institución mercantil prevista en la Ley Nº 18.092, mientras que el segundo, como vimos, es eminentemente civil; el aval sólo puede garantizar obligaciones cambiarias mientras que el fiador puede asegurar cualquier deber jurídico; el avalista pagador tiene acción de reembolso mientras que el fiador tiene acción subrogatoria. Es más: el mismo pronunciamiento señala que en el Boletín Informativo Nº 9 de la entonces Fiscalía Nacional de Quiebras, la autoridad señaló trece (13) diferencias entre aval y fianza. * Codeuda o codeudoría solidaria. Nos referimos a la solidaridad pasiva. El centro del interés concursal de la solidaridad pasiva descansa más bien en una construcción intelectual que, a su vez, identifica un suceso de ordinaria ocurrencia en nuestro tráfico comercial nacional: ha tenido lugar la declaración de quiebra del deudor principal, se ha producido entonces la aceleración del crédito del respectivo acreedor y entonces la pregunta subyacente es si ese acreedor puede aprovechar la valoración del crédito como si fuere de plazo vencido que ha operado respecto del actual fallido, con el propósito de pedir la bancarrota de ese codeudor 169

solidario. Grosso modo, la respuesta es no79. Pero lo cierto es que tal constatación puede ser eliminada por voluntad de las partes, es decir, el codeudor puede aceptar que todos los efectos derivados de cualquier situación que experimente el deudor principal, también se radiquen en su garantía. De hecho, esa es precisamente la regla general. Es por ello que concluimos que las garantías personales propiamente ya vistas ven reducido cada vez más su ámbito de aplicación, siendo reemplazadas por la solidaridad pasiva. Esta mayor amplitud en la solidaridad pasiva es completamente válida, habida consideración que el artículo 1511 del Código Civil es claro al respecto. Constituye, en síntesis, una conclusión bastante aceptada e indiscutida es que la solidaridad pasiva puede tener como fuente a la voluntad80. El paradigma de esta obligación in solidum más estricta es la expresión "en iguales términos", que engloba la entidad, sentido, alcance y extensión de la obligación asumida por el codeudor, tanto así que podríamos hablar de obligaciones espejo. Reducir esta estructura a una expresión más coloquial puede ser un tanto desaconsejable, pero correremos el riesgo: se puede hacer contra el codeudor todo lo que podría hacerse contra el principal. Por cierto que una de las facetas más relevantes de esta extensión de la solidaridad pasiva viene dada por la posibilidad de interponer acciones judiciales de cobro. En nuestro país, aunque es de justicia señalar que en otros ordenamientos se observan fenómenos similares, "se advierte que los legisladores han tenido que enfrentar las dificultades que restan eficacia a la actividad de ejecución, adoptando diversas medidas que permitan emplear una serie de medidas de coacción o de eficiencia en la gestión de los recursos judiciales, para proteger el derecho del ejecutante, que en muchos casos la práctica forense pone a prueba. Sin pretender agotar un tema amplio, las causas más comunes de ineficacia en la actividad de ejecución se encuentran en deficientes regulaciones legales, que permiten una dilación indebida que terminan

79

Un trabajo que condensa estos efectos en forma ordenada, didáctica y muy organizada puede leerse en la Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de Vial Herrera, Francisca. Efectos de la Quiebra en las Obligaciones Preexistentes y en Algunos Contratos del Fallido. Santiago, Universidad de Chile, 2013, dirigida por el profesor de esa Casa de Estudios Palma Jara, Juan Eduardo. 80 En este aspecto puede consultarse el ilustrativo y muy bien condensado trabajo de Gil Ljubetic, Rodrigo. Separata Nº 8 Obligaciones con Pluralidad de Sujetos. Universidad de Chile, Curso de Derecho Civil, Obligaciones, 2007.

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por instalar como auténtico principio informativo el 'favor debitoris'"81. Así, bajo una mirada meramente práctica, la utilidad de la garantía personal en cuanto posibilidad de reclamar compulsivamente el pago de lo adeudado va de la mano con la celeridad en el ejercicio de la función jurisdiccional, cosa que por lo demás es bastante preclara para cualquier intérprete. La quiebra, o más bien, la demanda de declaración de quiebra —como veremos más adelante—, no es más que una pretensión de cobro, una cobranza en sede judicial que nace como ejecución individual y que, de prosperar, se transforma en universal. Entendemos que al obligarse en iguales términos, la intención del garante ha sido someterse al mismo tratamiento que el deudor principal, escenario donde el otorgamiento de instrumentos judiciales debería seguir el mismo derrotero como una cabal manifestación del derecho a la acción, entendiendo esta última siguiendo a COLOMBO, como "la facultad que tiene una persona para traspasar su conflicto al proceso, o sea, para usar éste como forma de solucionarlo"82. De conformidad a lo anterior, pensemos por un instante el tratamiento de la quiebra en relación al garante personal y abordemos la pregunta referida a si es o era posible reclamar la quiebra de este último, fundándose en el incumplimiento de un título ejecutivo y partiendo de la base intelectual que entrega a este título una enorme amplitud y extensión en orden a la inclusión de este nuevo patrimonio, diverso de aquel del deudor principal y que este último cumple con las exigencias de la norma en estudio: 1) El primer factor a considerar es la naturaleza de ese garante, habida consideración que la causal de bancarrota del artículo 43 Nº 1 del Libro IV Código de Comercio sólo era procedente respecto de deudores calificados. Si el garante lo era, como por ejemplo, tratándose de una empresa relacionada al deudor principal que continua y regularmente orienta su giro al comercio, pensamos que la exigencia normativa estaba cumplida. Diverso será el caso, entre otros, tratándose del otorgamiento de la garantía por el dueño de la empresa deudora principal, donde el análisis de la mercantilidad podrá ser más complejo según las 81

Romero Seguel, Alejandro. La Ejecución Civil. Ponencia incorporada en Derecho Procesal Contemporáneo - Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Tomo I. Santiago. Editorial Jurídica de Chile, PuntoLex y Thomson Reuters, 2010, p. 518. 82 Colombo Campbell, Juan. El Derecho Procesal Funcional y sus Bases Constitucionales. Santiago, Revista de Derecho Procesal de la Universidad de Chile, 1997, p. 75.

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circunstancias concretas pero, en principio, la respuesta pareciera ser negativa, o sea, la declaración de quiebra no debería tener lugar, toda vez que el demandado no estaría contemplado en la causal invocada en su contra. 2) El segundo factor incidente es la naturaleza mercantil de la obligación incumplida. Hemos iniciado nuestro razonamiento recordando que al deudor principal le son aplicables sin grandes dificultades los requisitos que establecía el artículo 43 Nº 1 del Libro IV del Código de Comercio, es decir, y en lo que concierne a este segundo elemento, la obligación adeudada reviste la calidad de mercantil. Aun cuando la obligación garantizada tenga carácter comercial, ello no significa necesariamente que la garantía también lo detente. Lo anterior nos obliga a profundizar nuestro análisis distinguiendo entre el tipo o clase de garantía: una fianza (donde los beneficios legales ya vistos están agotados) no permitiría la declaración de bancarrota, fundamentalmente porque es una garantía civil —sin perjuicio de aquella prevista en el artículo 820 del Código de Comercio—. Por el contrario, tratándose de un aval, la falencia podría ser judicialmente declarada, habida cuenta que la avalía es siempre mercantil y únicamente puede versar sobre obligaciones cambiarias. Finalmente, en la solidaridad pasiva que estamos estudiando, el codeudor se ha obligado tal y como lo ha hecho el principal, de modo que voluntariamente ha consentido en dar pábulo a que la quiebra le sea declarada, al menos en este punto. No cabe la menor duda en que las consideraciones que anteceden son ampliamente debatibles. Lejos de nosotros buscar zanjar una discusión riquísima y de gran interés, aunque sea menester dejar constancia que su incidencia práctica ha quedado dramáticamente reducida con el mérito de la Ley de Insolvencia y Reemprendimiento. 3) Nuestra voluntad ha sido ilustrar en orden a que la sola consideración de tratarse de un garante personal no excluía per se la potencialidad de ser declarado en quiebra por el incumplimiento de la deuda asumida en tal calidad, sino que el eventual rechazo venía dado por el incumplimiento de las reservas contenidas en la norma analizada. Consecuencialmente,

existiendo

una

cierta

tendencia

—al

menos

un

reconocimiento— a concluir que el garante personal podía, al tenor del artículo 43 Nº 1 del Libro IV del Código de Comercio, ser legalmente declarado en quiebra y 172

con pleno respeto a las opiniones discrepantes, el paso siguiente es discernir los motivos que tuvo el legislador para eliminar drásticamente esa opción. Breve introducción al debate. La regla final que el artículo 117 Nº 1 de la Ley Nº 20.720 nos entrega fue objeto de una extensa e interesante discusión. Un extracto de la misma se incluye en el Segundo Informe de las Comisiones de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y Economía, Unidas, del Senado de la República83. En apretada síntesis, podemos mencionar que el punto fue ampliamente abordado en la Comisión Técnica integrada con ocasión del entonces Proyecto de Ley84, la que en definitiva acordó proponer a las Comisiones Unidas el mantenimiento del texto que hoy integra nuestra ley concursal. — Fundamento técnico favorable a la disposición Tal como consta en el documento legislativo reseñado, la defensa de la actual disposición correspondió al co-autor de esta obra, profesor don Nelson Contador Rosales. Con todo, las menciones contenidas en el aludido Informe recogen una pequeña parte de la fundamentación entregada, por lo que se muestra oportuno profundizar un poco más, sobre todo si sopesamos la enorme trascendencia que la adición legal involucra en el mundo de la concursalidad: i. El espíritu primordial que reina sobre la legislación falencial moderna es instar por el mantenimiento de las empresas viables y la pronta liquidación de las que no lo sean. En esta misma obra se ha dejado constancia de lo expuesto, principio que por lo demás puede constatarse tanto en los textos oficiales propios de la socialización del entonces Proyecto de Ley como en las entrevistas y planteamientos

efectuados

por

las

autoridades

sectoriales.

El

Mensaje

Presidencial, la exposición del Ministro de Economía de la época y de la Superintendenta de Quiebras refrendan ampliamente lo expuesto85. En suma,

83

BOLETINES Nºs. 8324-03 y 8492-13, refundidos. Senado de la República, 9 de abril de 2013, Cuenta en Sesión Nº 23, Legislatura 361. 84 Las Comisiones Conjunta de Constitución, Legislación y Justicia y de Economía del Senado, encargaron a una Comisión Técnica integrada por especialistas elegidos por esta Comisión Conjunta, el estudio preliminar del Proyecto de Ley. Esta Comisión presentó informes periódicos que se consignaron en las Actas respectivas. 85 Historia de la Ley Nº 20.720. Sustituye el régimen concursal vigente por una ley de reorganización y liquidación de empresas y personas, y perfecciona el rol de la Superintendencia del ramo. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2014.

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cualquier análisis interpretativo que quiera efectuarse sobre el articulado de la actual debe venir construido en la observancia del citado principio formativo. De acuerdo con lo dicho, ese principio ostentaría una palmaria dicotomía con la realidad si el sistema permitiera el acceso a la Liquidación respecto de todos los integrantes de una cadena de responsabilidad crediticia en conexión a una única deuda. ii. Siguiendo el mismo hilo conductor expuesto, es palmario que la Liquidación responde a una consecuencia de última ratio y, en esa orientación, resulta de toda lógica evitar la producción de excesos que transformen a la anterior quiebra en una mera cobranza judicial. La insolvencia judicialmente declarada no necesariamente, más bien, casi nunca, constituye una solución a los inconvenientes financieros del deudor ni tampoco importa una consecuencia que los acreedores pudieran en principio preferir a regímenes de pago que permitan la continuidad del afectado. Por el contrario, un sistema que propugne la Liquidación de los garantes personales destroza irremediablemente cualquier vía de salvamento empresarial, el que podría haber sido del todo plausible en caso de haber tenido una oportunidad real de plantearlo y discutirlo. iii. La permisión abordada en el punto anterior generaría externalidades negativas que el legislador debe evitar. Así, la bancarrota del deudor principal sin duda ocasionará daños que el ordenamiento se encuentra forzado a aceptar, sin perjuicio de las disposiciones mitigadoras que pueda construir. Pero los menoscabos sociales y personales que la falencia de los garantes personales puede producir deben ser evitados, en el entendido que los intereses de la comunidad pueden prevalecer en ciertos casos por sobre el interés particular o privado, siendo éste uno de los más preclaros. — Fundamento técnico contrario a la disposición Lo reseñamos a título meramente histórico, para dejar constancia de la existencia del mencionado debate: i. La autonomía de la voluntad. Un concepto de enorme utilidad y cada vez más presente en el mundo jurídico, particularmente en el área de la responsabilidad 174

médica, es el referido al consentimiento informado: "Es absolutamente esencial el consentimiento voluntario del sujeto humano. Esto significa que la persona implicada debe tener capacidad legal para dar consentimiento; su situación debe ser tal que pueda ser capaz de ejercer una elección libre, sin intervención de cualquier elemento de fuerza, fraude, engaño, coacción u otra forma de constreñimiento o coerción; debe tener suficiente conocimiento y comprensión de los elementos implicados que le capaciten para hacer una decisión razonable e ilustrada"86. Su presencia en este ámbito es esencial, máxime tratándose de aquellos títulos en que el garante asume prácticamente todas las fórmulas inclusivas de su patrimonio para entregar al acreedor una segunda universalidad donde perseguir su crédito: fiador, aval, sin limitaciones, codeudor solidario, entre otras varias expresiones que

buscan eliminar cualquier duda sobre la

omnicomprensión de la garantía. Así, el interés del acreedor, interés que es aceptado por una persona que es capaz de celebrar el acto, acto que por cierto es bastante claro a la hora de mostrar su reiterativa y casi majadera de proteger "todo" lo que el acreedor busque amparar, a todas luces incluye las acciones legales para alcanzar ese propósito. Dentro de esas alternativas jurisdiccionales estaba justamente la quiebra (hoy Liquidación), en el entendido que se cumplan las exigencias legales que fueren pertinentes (Empresa Deudora/deuda en título ejecutivo). Conforme a lo anterior, no parecía jurídicamente sustentable que la ley fuere tan invasiva en un área entregada a la libertad de los actuantes. ii. Existe una especie de presunción de derecho en orden a que una demanda de Liquidación

Forzosa

interpuesta

contra

el

garante

personal

prosperaría

necesariamente, de ahí la decisión parlamentaria de evitar los efectos que tal bancarrota importaría. Bajo el amparo de la nueva legislación, el demandado de Liquidación tiene herramientas concretas para evitar dicha declaración: entre ellas, un extenso catálogo de excepciones para oponerse a la acción, la opción de pagar el crédito reclamado e incluso, entre otras, acogerse al Procedimiento Concursal de Reorganización, aspecto que ciertamente constituye un avance gigantesco en materia falencial. Si, aun en este conveniente y moderno escenario pro salvamento de la Empresa Deudora, ésta igualmente cae en la Liquidación, la única 86

Astorga Tobar, Jorge Manuel. El Consentimiento Informado en el Acto Médico. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Universidad de Chile, 2011, p. 12. Obra dirigida por el profesor Banfi del Río, Cristián.

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consecuencia lógica es que si las vías legales de mantenimiento empresarial fracasaron, la insolvencia judicialmente declarada estará bien y fundadamente declarada, porque existirá constancia empírica de la inviabilidad del demandado. Así, pues, una cosa es ostentar la calidad de legitimado pasivo de la acción de Liquidación Forzosa y otra muy distinta es que esa acción vaya a prosperar. Por ende, pareciera que el sistema se desdice a sí mismo, en el entendido que, en principio, pregona la viabilidad empresarial como sustrato basal a perseguir y demostrar pero, por otro, impide a una clase específica de deudor evidenciar tal circunstancia, a pesar de ser en rigor una Empresa Deudora, presumiendo de derecho su inviabilidad, razón por la cual decide excluirlo de la legislación concursal al menos en lo relativo a ser demandada de Liquidación Forzosa. iii. La quiebra como cobranza. En cuanto acción y desde el momento en que el demandado puede enervar la demanda pagando el crédito que le sirve de fundamento87, la quiebra judicialmente reclamada es, a no dudarlo, una acción de cobranza. En nuestro análisis, el ordenamiento exige para permitir la sustanciación del litigio la invocación de un título ejecutivo, instrumento dotado —idealmente— de enorme fuerza vinculante, tanto así que "sólo una ley puede crear títulos ejecutivos; los particulares no pueden, por tanto, crear títulos ejecutivos que no reúnan los requisitos que la ley ha prescrito, ya que tales requisitos miran no sólo al interés personal de los contratantes, sino también al interés público que existe en reservar el procedimiento ejecutivo a aquellos casos en que se persiga el cumplimiento de obligaciones cuya existencia y exigibilidad se hayan reconocido o declarado por algún medio legal"88. En la demanda de quiebra, por cierto, el acreedor que la interponía debía efectuar un razonamiento más profundo en cuanto a la conveniencia real de incoar esta acción contra su deudor, habida consideración que una decisión precipitada podría llevarlo a ver disminuidas o incluso anuladas las posibilidades de recuperación del crédito. ¿Por qué? Pues simplemente porque si el deudor tenía acreedores preferentes y el actor asumiría su condición de valista o quirografario, necesariamente vería preterido al menos temporalmente su

87

Cfr. Artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio: si el deudor, en la generalmente conocida como audiencia informativa, consigna fondos suficientes para el pago de los créditos demandados y las costas, no procederá la declaración de quiebra en su contra. 88 Espinoza Fuentes, Raúl. El Juicio Ejecutivo. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 52.

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derecho a percibir suma alguna; pero además, era factible que existieran otros muchos créditos de 5ª clase a verificar, concurriendo con ellos a prorrata y, adicionalmente, si el deudor demandado carecía de bienes o tenían escasa entidad, podría ser que el solicitante terminara con un resultado peor a aquel que tendría al inicio del procedimiento, al constatar que no tendrá la opción de recuperar al menos las UF. 100 que debió consignar "para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra". De hecho, si un deudor mantiene insoluta una deuda que calza con la descripción del artículo 43 Nº 1 del Código de Comercio, es razonable señalar que sólo instará por la quiebra en los siguientes casos: a) Cuando proyecte que el deudor demandado tiene los fondos necesarios para enervar la acción, ya que estaría actuando, por llamarlo de alguna manera sobre seguro; b) Cuando entienda que para el demandado es relevante evitar la bancarrota, por las razones que fueren del caso. Usualmente, en este sentido, se escucha en el foro la frase "de alguna forma conseguirá la plata", apuesta en que se cifran las esperanzas de pronto pago del acreedor demandante; c) Cuando concurran elementos extrajurídicos pero lamentablemente muy frecuentes en la vida cotidiana, como la intención más o menos soterrada de eliminar a un competidor, de coronar un odio o una enemistad personal con los representantes del demandado o los dueños de la empresa, para vengar alguna experiencia negativa anterior, incluso la misma (una petición de quiebra de contrario), entre muchas otras. Lo que ha sucedido, elucubramos, es que el mundo jurídico se ha ido contaminando de a poco con una percepción negativa de una palabra en principio neutra, esa es: "cobranza". Hemos ido haciendo propios los excesos de algunos acreedores que, saltándose disposiciones legales expresas y/o principios de buena fe contractual o simple humanidad, han esquilmado patrimonios de personas naturales o jurídicas, forzando al máximo los factores en que sustentan sus pretensiones. Lo anterior, no solo a nivel judicial ni también extrajudicial, como por ejemplo, comportamientos extorsivos, intromisiones en la vida privada de las

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personas89, amenazas de toda clase de males, etc. Pero jurídicamente, un juicio ordinario de cobro de pesos, un juicio ejecutivo convertido a sumario, una pretensión de menor cuantía, una persecución en sede laboral por cotizaciones previsionales impagas, son ejemplos de cobranzas que, no obstante, no tienen el germen de maldad que el título ejecutivo propiamente tal, más aún el bancario, tiene. Lo anterior se muestra, al menos, poco razonable, máxime cuando se recuerda que el cambio objetivo entre Libro IV del Código de Comercio y Ley Nº 20.720 es, derechamente, inexistente. En efecto, respondamos la siguiente pregunta a la luz de ambos cuerpos legales: ¿Es posible utilizar la quiebra/liquidación forzosa como mera cobranza judicial? Conforme al Libro IV del Código de Comercio, la respuesta es sí, con total independencia de nuestro personal juicio acerca de la bondad o malicia del sistema. Y, conforme a la Ley Nº 20.720, la respuesta es también sí, es más, en ambas leyes la posibilidad de pagar se regula expresamente, señalándose con claridad las consecuencias de ese eventual pago. Ahora, si extrapolamos la misma pregunta al caso de los garantes personales y partiendo de la base intelectual referida a que se cumplen los requisitos para interponer la demanda de quiebra/Liquidación Forzosa en su contra, no vemos razones jurídicas para concluir algo distinto a lo señalado respecto del principal. Algo muy diverso, como ya vimos, es que al acreedor le convenga pedir la quiebra/Liquidación Forzosa de ese garante personal pero deudor al fin y al cabo bajo la perspectiva de recuperar su crédito, pero, no obstante, esa decisión debería provenir del mismo afectado, sin que el ordenamiento descartara ab initio una acción que parece ser bastante coherente con la naturaleza de la obligación contraída y la voluntad del garante personal. En suma, y a fin de no continuar en un debate que se estima valioso pero interminable, valga señalar que la única intención de lo expuesto ha sido dejar constancia escrita de la mayor profundidad que asumió la discusión legislativa, la que tuvo mucha mayor enjundia que aquella que se lee en el documento oficial ya citado.

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Casos sobre el particular hay miles: llamadas de cobro de altas horas de la noche, amenazas de inminentes retiros de especies, invenciones vinculadas a la concurrencia inmediata de Carabineros al hogar del deudor, penas de cárcel, pérdida de oportunidades laborales, eliminación "eterna" del deudor como sujeto de crédito, intereses desorbitados, gastos de cobranza incluso superiores a la deuda, entre muchos otros reprochables comportamientos.

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* Otros deudores subsidiarios. Hemos dejado intencionadamente para el final el tratamiento de esta parte del artículo 117 Nº 1 de la Ley Nº 20.720. Habida consideración de su tenor, la norma nos recuerda que no será procedente invocar la primera causal de Liquidación en contra de deudores subsidiarios, diversos de aquellos expresamente incluidos en la descripción legal. Pensamos que el articulado debiera recaer o entenderse conforme a la noción de subsidiaridad legal. Haremos notar la siguiente situación: Artículo 183-D del Código del Trabajo: responsabilidad subsidiaria de la Empresa Principal en relación al incumplimiento del Contratista90. Para simplificar el examen, pensemos que el mandante ha hecho uso oportuno y comprobable de los derechos de información y retención que la norma en estudio consagra. Una vez ejecutoriada la sentencia pronunciada en sede laboral, por cierto favorable al demandante y con la mención concerniente a la concurrencia del mandante sólo a título subsidiario, v. gr. una que ordena el pago de un conjunto de prestaciones del trabajo con ocasión del despido de un trabajador del Contratista, el demandante acreedor podría verse tentado a pedir la Liquidación Forzosa de la Empresa Principal, una vez acreditada la falta o insuficiencia de bienes del deudor principal (su exempleador). Después de todo, la sentencia ejecutoriada de naturaleza laboral es título ejecutivo y el hipotético demandado es una Empresa Deudora, por lo que, en principio, nada impediría ir por la apertura de este juicio ejecutivo universal. Sin embargo, el impedimento es más bien competencial y no se construye en base a la prohibición que hemos venido tratando. Así, por disposición del artículo 463 del Código del Trabajo, en concordancia con las disposiciones de los artículos 462 y 465 del mismo cuerpo legal, la ejecución de la sentencia es impulsada de oficio por el mismo tribunal que la dictó, dejando poco espacio para que el acreedor pueda optar por un camino alternativo. Pero, además, concurre una atribución competencial exclusiva que no coincide con la Liquidación Forzosa. En efecto, como sabemos, esta demanda sólo puede interponerse ante juzgados con competencia civil, en circunstancias que una de las materias que se radican exclusivamente en los juzgados del trabajo responde a "los juicios en que se demande el cumplimiento de obligaciones que emanen de títulos a los cuales las 90

Un tratamiento valioso y bien logrado puede verse en Caamaño Rojo, Eduardo. Código del Trabajo Sistematizado con Jurisprudencia. Tomo III. Santiago, Abeledo Perrot Chile, 2012, pp. 1606 y ss.

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leyes laborales y de previsión o seguridad social otorguen mérito ejecutivo"91. En ese contexto, el tribunal civil que conociese de una demanda de Liquidación Forzosa fundada en una sentencia ejecutoriada pronunciada en juicio del trabajo respecto de un deudor subsidiario, existiendo certeza de la imposibilidad de pagar por parte del deudor principal, debería desestimar la demanda por una argumentación competencial por materia y no en virtud a lo prevenido en la prohibición que hemos venido abordando en esta parte de la obra. Ahora bien, de la simple lectura de la norma del Nº 1 del artículo 117 de la Ley Nº 20.720 se advierte que la norma sólo habla de codeudores solidarios, sin atender a la fuente de dicha solidaridad pasiva. Hemos visto, con todo, las implicaciones en casos de solidaridad pasiva voluntaria, pero conviene preguntarse qué sucede o cómo deberían ser abordadas las situaciones en que la obligación in solidum responde a un origen legal. Seguiremos, como guía doctrinal, el mismo tratamiento que nos entrega Peñailillo, el que resulta ilustrativo y convincente92, sin perjuicio de poner el acento en aquellos sucesos que tengan más incidencia en el mundo concursal. * Responsabilidad extracontractual por ilícitos civiles cometidos por dos o más sujetos, en los términos del artículo 2317 del Código Civil: Pensemos por un momento en el siguiente caso: una determinada persona ha sufrido graves daños por el actuar de dos trabajadores de empresas distintas, carentes de vinculación entre sí y demanda en sede civil a tales empleadores, aplicando lo que desde hace varios se ha denominado el estatuto jurídico de la responsabilidad civil del empresario93. Para efectos de este trabajo demos por sentado que concurre una sentencia firme que acoge la demanda, ordena pagar a los demandados una altísima suma de dinero y reconoce o hace aplicable la solidaridad pasiva legal. Además, como por lo demás sería lo habitual, ambos demandados son técnicamente Empresas Deudoras. En definitiva, el demandante triunfador tendría

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Cfr. Artículo 420 letra d) del Código del Trabajo. Peñailillo Arévalo, Daniel. Obligaciones Teoría General y Clasificaciones. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 258. 93 En este punto se han consultado las obras de dos autores eminentes en esta materia: Barros Bourie, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2013, pp. 180 y ss.; Zelaya Etchegaray, Pedro. La Responsabilidad Civil del Empresario por el Hecho de su Dependiente. Concepción, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, 1995, artículo. 92

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un crédito exigible respecto de dos Empresas Deudoras, respondiendo ambas solidariamente. La pregunta que viene a continuación y que ya puede ser barruntada por el lector, es la siguiente: si es posible demandar de Liquidación Forzosa a estas Empresas Deudoras en virtud de la sentencia civil indemnizatoria y, en caso afirmativo, a cuál de ellas. Vamos por parte: desde la perspectiva del acreedor, pareciera no haber mayor inconveniente en orden a su legitimidad activa, como sea que el artículo 117 de la Ley Nº 20.720 comienza su texto mencionando que "Cualquier acreedor podrá demandar el inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación (...)". Desde la perspectiva de la deuda, la obligación consta en un título ejecutivo94 y, finalmente, como ya vimos, los condenados civilmente son Empresas Deudoras. Hasta aquí, da la impresión que el tribunal que conoce de la demanda tendría una fácil tarea para concluir la procedencia de la acción. Pero conviene notar lo que sigue: ¿quién asume en este caso la calidad de deudor solidario? Resolver el punto es sencillamente vital: Quien detente tal calidad se verá liberado de la Liquidación Forzosa, mientras que el segundo deberá enfrentar la posibilidad de ser declarado en bancarrota. Difícil situación. Es difícil porque, además, los fallos judiciales no tienen por qué determinar qué demandado tuvo más culpa en el hecho dañoso a fin de determinar una especie de concurrencia "justa" al pago sino muy por el contrario, la solidaridad opera como una sanción para ambos y en beneficio de la víctima demandante, quien verá incrementadas sus posibilidades de cobrar la totalidad de la indemnización. Llegamos, al parecer, a un callejón sin salida. Una alternativa sería señalar que la voluntad del legislador al consagrar este número 1 del artículo 117 fue ceñirse a los casos de solidaridad convencional, dejando fuera las restantes (legal y testamentaria). En principio, este razonamiento se nos presenta bastante discutible, debido a que la exposición de la norma invoca a la solidaridad como un todo, de modo tal que cualquier restricción en atención a su origen puede estimarse infundada. Otra vía sería concluir que, como ambos deudores tienen la calidad de solidarios, simplemente no se les podrá arrastrar al Procedimiento Concursal de Liquidación, quedando obligada la víctima a optar por la ejecución individual. Si aceptamos esta visión correríamos el riesgo de contrariar 94

Cfr. Artículo 434 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil. Recordemos, además, que la Ley Nº 20.720 no efectúa ninguna distinción a la naturaleza de la obligación adeudada, siendo la única exigencia a tal respecto que conste en un título al que la ley reconozca fuerza ejecutiva.

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el espíritu del legislador civil, dejando al demandante ganador en una posición procesalmente más desmedrada que si la obligación fuere simplemente conjunta. En efecto, si la obligación de las Empresas Deudoras fuese de aquellas "en que existe pluralidad de sujetos, de tal manera que cada acreedor sólo puede demandar su parte en la obligación y cada deudor está obligado al pago de su cuota"95, nada impediría que el acreedor reclamara la Liquidación de ambas, porque ambos demandados aparecerían como únicos deudores de sus respectivas cuotas, debidamente singularizadas en la sentencia que sirve de base a la ejecución universal. De esta forma, se daría el poco recomendable escenario, al menos intelectualmente, en que desde la perspectiva de la insolvencia, la protección que el legislador buscó dar a la víctima por medio de la solidaridad de los responsables del ilícito civil le priva de una de las acciones más directas o decisivas para alcanzar el pago íntegro y total de lo fallado96. Pero aún nos queda una tercera vía, a saber: argumentar que no existe una norma precisa que resuelva con claridad el asunto sometido a conocimiento del juzgador y, por ende, siendo necesario asumir el proceso de integración de la ley. Si bien la Ley Nº 20.720 no contiene una remisión general al Código de Procedimiento Civil en caso de áreas no reguladas, existen varias normas que sí contemplan una cobertura para lo no regulado en esta ley: a) El artículo 5º nos reconduce al Código de Procedimiento Civil en lo relativo a la tramitación de los incidentes que se deduzcan en las materias previstas en la ley concursal. b) El artículo 118 Nº 3 faculta al acreedor demandante de Liquidación Forzosa a solicitar del tribunal el otorgamiento de una o más de las medidas señaladas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil, o sea, las medidas precautorias.

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Larraín Ríos, Hernán. Teoría General de las Obligaciones. Santiago, Editorial LexisNexis ConoSur, 2002, p. 29. 96 Considerando que luego de la eventual consignación por parte del demandado del capital, procederá el trámite de liquidar el crédito y determinación de las costas judiciales, tasando las procesales y regulando las personales, subsistiendo la posibilidad de declarar la falencia si estas sumas, no objetadas o habiéndose resuelto la oposición, no se consignan dentro del término fijado por el tribunal.

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c) El artículo 119 contempla la forma de notificación personal subsidiaria prevista en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil como método de emplazamiento válido. d) El artículo 120 Nº 2 letra d) nos remite a la oposición de excepciones prevista para el juicio ejecutivo de obligaciones de dar, en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, a propósito de las opciones de defensa jurídica que le caben a la Empresa Deudora demandada de Liquidación Forzosa. e) El artículo 122 Nº 3 nos remite a los artículos 409, 410 y 411 del Código de Procedimiento Civil en lo relativo a la prueba pericial, mientras que la norma del artículo 126 sobre Audiencia de Prueba, nos reconduce a los artículos 356 y siguientes y 385 y siguientes del Código de Enjuiciamiento en lo concerniente a probanzas testimoniales y absolución de posiciones, y f) Tanto la sentencia que resuelve las excepciones opuestas por la Empresa Deudora como aquella que, en caso de rechazarlas, se pronuncia como Resolución de Liquidación propiamente tal, conforme a los artículos 128 y 129 de la Ley Nº 20.720, se remiten al contenido descrito y regulado en los artículos 169 y 170 del Código de Procedimiento Civil. En resumen, es posible concluir que el Procedimiento Concursal de Liquidación tiene como texto legal supletorio al Código de Procedimiento Civil o, en cualquier caso, existen fundamentos normativos precisos y consistentes que deberían sugerir al intérprete una valoración en esa dirección. En lo que a nuestro ejercicio interesa, la norma del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil goza de enorme importancia: en su número 5 se indica que las sentencias definitivas deben contener "La enunciación de la leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo". Así, los jueces están revestidos de la facultad de integración normativa, la que puede ser particularmente ventajosa en el caso que nos ocupa. "Por ello se ha resuelto que cuando no hay ley aplicable al caso que se deba fallar, por mandato expreso de la ley, los tribunales deben recurrir a la 'equidad natural'. Que también puede un juez, para solucionar los casos que no tienen una ley aplicable, apoyarse en las reglas de interpretación de las leyes contenidas en el art. 24 del C.C., que le permite actuar del modo que más 183

conforme le parezca al espíritu general de la legislación y la equidad natural" 97. Conforme a lo anterior y sin perjuicio de hacer presente que nos encontramos en un ámbito especialmente discutible y sujeto a permanente revisión, resulta sugerente mantener la necesaria concordancia entre protección dada por la solidaridad pasiva legal y acciones para reclamarla o hacerla efectiva, permitiendo la Liquidación Forzosa en orden a las dos Empresas Deudoras solidarias, dejando la restricción en estudio sólo a los casos de solidaridad convencional. El fundamento de esta conclusión radicaría no solamente en el desequilibrio normativo que hemos advertido respecto de la solidaridad legal sino también en que el propósito del legislador ha sido, precisamente, proteger de la insolvencia judicialmente declarada a la persona natural o jurídica que, cumpliendo los requisitos legales para revestir la calidad de Persona Deudora, ya tuvo que afrontar y sufrir la bancarrota del deudor principal. Si la idea de la norma, como hemos visto, es reducir la Liquidación sólo a los casos en que sea estrictamente necesario e insoslayable, no queda más que concluir que la opción sistémica fue negar lugar en pleno a la posibilidad de quebrar al garante personal que voluntariamente asumió la obligación que sirvió para decretar la Liquidación Forzosa del deudor principal. d) Artículo 43 Nº 2 del Libro IV del Código de Comercio "Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas". Nos encontramos con una causal de quiebra común a toda clase de deudor, es decir, de aquellas que pueden ser invocadas tanto respecto de deudores civiles o comerciales. Habida consideración que su tratamiento en la Ley Nº 20.720 mantiene similar redacción, trataremos sus modificaciones en el apartado correspondiente a la nueva legislación.

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Ducci Claro, Carlos. Derecho Civil. Parte General. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Cuarta Edición Actualizada, 2000, p. 88.

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e) Artículo 117 Nº 2 de la Ley Nº 20.720 Existe bastante consenso en la doctrina en cuanto a que si bien la redacción del artículo 43 Nº 2 del Libro IV del Código de Comercio indica que estén iniciadas las ejecuciones, tal descripción debe entenderse suponiendo el requerimiento de pago al demandado, criterio que compartimos. Con todo, también parece ser útil, en el mismo sentido, valorar que malamente podría el deudor efectuar consignación alguna si no conoce legalmente de la existencia del litigio, menos aún cuando la misma norma le impone un plazo que se cuenta precisamente desde el requerimiento de pago. La norma en estudio puede dar lugar a distintos análisis que podríamos llamar, prácticos, los cuales abordaremos a continuación: — Demanda de Liquidación Forzosa y excepciones opuestas Pensemos en el siguiente litigio: la Empresa Deudora ha sido notificada y requerida de pago, dentro de plazo ha opuesto excepciones conforme al artículo 464 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, conviene preguntarse si esa controversia, ese procedimiento ejecutivo, sirve o es útil para configurar una "ejecución" en los términos expuestos. En principio, pareciera que sí, toda vez que la norma es clara a la hora de indicar que la única causal para excluir a un juicio ejecutivo de esta valoración es haber presentado bienes suficientes para responder de la prestación que adeude y las costas. Sin embargo, es necesario una segunda mirada: de la redacción del articulado incorporado en ambas normas, da la impresión que el legislador considera, en su análisis intelectual, que las obligaciones contenidas en el respectivo título ejecutivo es perfecta. En otras palabras, da a entender que el deudor no tiene nada que decir, toda vez que el instrumento se encuentra vencido, ha sido necesario llegar a juicio para perseguir el pago y ni siquiera se han presentado bienes suficientes para responder de esa solución. De hecho, como bien lo señala Navarrete, la actividad jurisdiccional tiende a reemplazar el accionar del deudor y, por ende, debiera adoptar una conducta similar a que la habría invocado un demandado diligente: "Así, en primer lugar buscaría dinero en su patrimonio y lo entregaría al acreedor; si no encuentra dinero, elegiría para enajenar bienes de fácil realización y cuyo desprendimiento le resultara menos perjudicial, optando generalmente por los muebles en primer lugar

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y luego por los inmuebles, entregando el precio de la venta al acreedor (...)"98. Pero, no obstante, es perfectamente posible que el deudor no haya dado cumplimiento a la obligación descrita en el título por razones válidas y vinculantes, conforme al catálogo de excepciones previsto en la norma citada o, bien, que haya dado cumplimiento en tiempo y forma a la misma, siendo temerariamente demandado por el inescrupuloso actor. Dicho de otra manera: la sola circunstancia de haber sido notificado de un juicio ejecutivo no importa que la suma reclamada se adeude efectivamente o sea actualmente exigible. En ese orden de ideas, si hay excepciones opuestas, es aventurado y precipitado deducir que el demandado se encuentra sí o sí en cesación de pagos, en el entendido que el deudor ha cuestionado los diferentes aspectos sustantivos o incluso procesales del o en relación al título invocado en su contra. Esta conclusión se refrenda al recordar que esa excepción o esas excepciones podrían ser en definitiva acogidas, caso en el cual el crédito debería sujetar su pretendida existencia al mérito de lo resuelto. Por lo demás, y en estricta relación al principio que convierte a la liquidación en ultima ratio, lo cierto es que la configuración de la ejecución para el efecto señalado en la norma, reclama que el título se encuentre libre de cuestionamientos, es decir, que efectivamente dé cuenta de una obligación líquida, actualmente exigible y que la acción que le sirve de fundamento no se encuentra prescrita extintivamente desde su ámbito ejecutivo. — Demanda de Liquidación Forzosa, excepciones opuestas rechazadas, con recursos pendientes En una aproximación preliminar, podríamos valorar que el escenario es idéntico al reseñado en el punto anterior: el mérito del título o de la acción ejecutiva ha sido puesto en tela de juicio por el demandado. No obstante, en este caso, converge un elemento normativo que podría alterar la conclusión ya expuesta: tratándose de la sentencia de pago, el estudio no sería pertinente para los efectos de esta obra, habida consideración que el demandado sí habría consignado fondos suficientes, discutiendo la procedencia del pago reclamado. Pero si la sentencia es de remate, la situación tiende a dificultarse, ya que el artículo 481 del Código de Procedimiento Civil establece que una vez notificado ese fallo, se debe proceder a la venta de los 98

Navarrete Villegas, Luis Gonzalo. Embargo, Tercerías y Realización de Bienes. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Segunda edición ampliada y puesta al día, 2004, pp. 25-26.

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bienes embargados. La apelación tiene lugar en el solo efecto devolutivo, el que más bien tiene una incidencia ejecutiva99, en el entendido que la interposición de la apelación no suspende ni paraliza necesariamente el cumplimiento efectivo de lo resuelto. Bajo esta perspectiva, el título ejecutivo y más propiamente la ejecución100 han recibido un reconocimiento o un espaldarazo jurisdiccional que habilita al actor a continuar con los actos propios del procedimiento de apremio. De hecho, si la subasta tiene lugar antes del pronunciamiento de la sentencia de segunda instancia (sin perjuicio de las eventuales esclusas para detener ese llamado a remate) y posteriormente el fallo del tribunal de alzada revoca lo resuelto, la única defensa efectiva que le quedaría al ejecutado sería demandar de perjuicios al actor, pero no reclamar la nulidad del acto procesal en estudio. Nuevamente debemos interpretar o al menos intentar hacerlo. Por ello que lo que a continuación se ofrece no es más que una visión particular de los autores y en ningún caso una pretensión de agotar una discusión completamente abierta y, a nuestro juicio, bastante sustanciosa: a) El inciso segundo del artículo 3º del Código Civil consagra el denominado efecto relativo de las sentencias. Ello podría sugerirnos que su extensión opera sólo respecto de los litigantes, únicos habilitantes para invocarla. Pero, en realidad, la norma señala que la fuerza obligatoria tiene lugar en orden a las causas en que actualmente se pronunciaren. Así, ese respaldo confirmatorio del tribunal de primer grado da luces acerca de la idoneidad de la ejecución, pero ese convencimiento ha sido desafiado por el ejecutado, quien invoca su derecho a la segunda instancia. b) Si, además, tomamos en consideración la natural extensión y efectos de la bancarrota, aparece bastante excesivo que la apertura de un juicio de ejecución universal pueda activarse en virtud de un título que, en rigor, se encuentra cuestionado por sujeto pasivo de la acción. Da la sensación de ser bastante más conforme a la prudencia esperar que el título invocado sea ratificado concretamente por el sistema judicial chileno, a efectos que todos los intervinientes puedan tener la certeza de estar obrando sobre bases incuestionables o que no dan lugar a arbitrariedades. 99

Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto. Cuestiones de Terminología Procesal. México, Universidad Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1972, pp. 90-92. El autor entrega en este texto un notable tratamiento respecto de los efectos en que se conceden las apelaciones. 100 Tanto así que en la gran mayoría de las sentencias se incluye la frase que "ordena seguir adelante con la ejecución"u otra de similar tenor.

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— Demanda de Liquidación Forzosa y enervamiento parcial de la causal Pensemos el siguiente escenario: la Empresa Deudora ha sido notificada de la demanda de Liquidación Forzosa, invocándose en su contra la causal que hemos venido tratando y, con el fin de destruir sus fundamentos, realiza consignaciones o presenta bienes suficientes en ambos juicios ejecutivos, aunque con el plazo de 4 días sobradamente vencido. Si nos atenemos a una interpretación rigorista, este comportamiento del deudor no serviría para enervar la acción de Liquidación Forzosa, por cuanto la norma es clara al momento de consagrar un término legal para el señalamiento de bienes. Así, si tal mención ha tenido lugar extemporáneamente, no quedaría más alternativa que desestimar la pretensión del deudor en orden a enervar la demanda de bancarrota. Con todo, pensamos que una postura alternativa debiera imponerse: no podemos olvidar que nuestro régimen concursal descansa sobre la base de presunciones de insolvencia. La causal de Liquidación Forzosa en análisis responde al mismo criterio: "El régimen puede disponer que si el deudor no paga una o más de sus deudas vencidas, y si la totalidad de la deuda no es objeto de una controversia lícita ni está sujeta a compensación por un importe igual o superior a la cuantía de la deuda reclamada, se presumirá que, en general, el deudor no está en condiciones de pagar sus deudas"101. Esa presunción se construye, en nuestro ordenamiento, indicando que si una Empresa Deudora mantiene dos ejecuciones provenientes de dos títulos ejecutivos vencidos y provenientes de obligaciones diversas, se entenderá que se encuentra en la incapacidad de sustentar el pago de sus deudas o débitos. Esa presunción puede ser destruida o enervada de diversas formas, pero la más directa y atingente es, precisamente, evidenciando la solvencia. Esa prueba se materializa pagando las obligaciones demandadas judicialmente. Estimamos que el plazo previsto en la norma es referencial, busca otorgar más certeza en el tribunal llamado a conocer de la demanda de Liquidación Forzosa a propósito de la falta de capacidad financiera del deudor, pero siempre bajo el prisma de hacer prevalecer, aun tardíamente, una manifestación palpable de la capacidad económica del demandado, siendo el pago la más explícita. En razón de lo expuesto, pareciera ser más coherente con el espíritu de la legislación el permitir tener por no

101

UNCITRAL. Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia. Madrid, La Ley Grupo Editorial Wolters Kluwer, 2006, p. 228.

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configurada la causal en estudio si la consignación o el señalamiento de bienes tienen lugar después de los 4 días siguientes al requerimiento. Finalmente, existe un cambio quizá no tan significativo desde la perspectiva práctica pero sí consistente con la voluntad del legislador, a saber: la reducción de los títulos ejecutivos vencidos provenientes de obligaciones diversas que dan pie a la configuración de la causal. Así, en el Libro IV del Código de Comercio eran 3, mientras que en la Ley Nº 20.720 son 2. Esta disminución no ha tenido otro fundamento que propiciar más adecuadamente el propósito general de la legislación, consistente en una anticipación de la situación de riesgo que permita acceder al sistema concursal con opciones reales de salvataje empresarial 102. Dar por configurada la causal con sólo 2 títulos permite a la Empresa Deudora el necesario estremecimiento para innovar, adoptar medidas correctivas inmediatas o simplemente para asumir un estado de insolvencia irremontable. f) Artículo 43 Nº 3 del Libro IV del Código de Comercio y artículo 117 Nº 3 de la Ley Nº 20.720 "Cuando la Empresa Deudora o sus administradores no sean habidos, y se hayan dejado cerradas sus oficinas o establecimientos sin haber nombrado mandatario con facultades suficientes para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. En este caso, el demandante podrá invocar como crédito incluso aquel que se encuentre sujeto a un plazo o a una condición suspensiva". Hemos preferido condensar las normas que obedecen al número 3 en ambos cuerpos legales, debido a que los cambios legislativos son más bien limitados y pueden ser abordados en forma más sumaria que los restantes: para efectos de permitir una más expedita materialización de la norma, se ha eliminado la diferenciación existente en relación a si ha tenido lugar un abandono del país (fuga) o simplemente una conducta que busca alejarse del radio de acción de sus 102

Si bien el término "salvataje empresarial"tiene una perspectiva general, también detenta, en el ámbito concursal, una acepción más restringida, consistente en la invitación a terceros diversos del deudor a asumir la estructura económica del deudor a fin de promover el mantenimiento de la unidad económica y jurídica que supone la empresa. También se le conoce como cramdown y tiene, por ejemplo, una consagración normativa expresa en el artículo 42 de la Ley Nº 24.522 de la República Argentina.

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acreedores (ocultamiento). Consideramos que la descripción contenida en el Libro IV del Código de Comercio tenía una evidente connotación humana, vale decir, está concebida desde la óptica de un deudor persona natural, en circunstancias que —si bien un ser humano puede asumir personalmente el carácter de Empresa Deudora—, lo habitual será que tal calidad la detente una persona jurídica, caso donde la adecuación entre la ley y la realidad se difumina. Así, uno de los grandes avances en materia de Derecho del Trabajo y que incluso se ha ido extendiendo cada vez más a otras áreas del derecho es la manifestación del principio de primacía de la realidad, el que "significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos"103. En nuestras materias, pueden darse casos, con más ocurrencia de lo que pudiera pensarse, en que la documentación da cuenta de una férrea y significativa voluntad del deudor en cuanto proceder al pago de una obligación en tiempo y forma, deudor que a la vez se muestra frente a la sociedad con un domicilio conocido y con una estructura organizacional sólida y en funcionamiento. Pero, no obstante, la realidad es radicalmente distinta: llegada la época de vencimiento, ese entramado empresarial se esfuma, no se responden los llamados, el supuesto domicilio aparece abandonado, sin uso u ocupado por personas que ignoran absolutamente quién es el deudor y/o el representante legal de la Empresa Deudora tiene paradero desconocido. El derecho ha reaccionado, y también nuestra legislación, al introducir la denominada presunción de representación del empleador, en los términos del artículo 4º del Código del Trabajo, conforme a la cual, "...se consagra un reconocimiento a la apariencia. Esto es, quien aparece de hecho como el que ejerce funciones de dirección o administración, es quien representa a la empresa. Hay en ello no sólo un reconocimiento de la situación de hecho aparente, principio acogido en otras áreas del derecho, sino que también se contempla una protección al trabajador, criterio propio de esta rama del derecho, en cuanto no cabe exigir al mismo, que conozca, con precisión, quién es el representante legal de la empresa en que trabaja, de acuerdo a las escrituras y documentos legales de aquélla, los

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Excma. Corte Suprema, fallo de queja contenido en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1988, Tomo LXXXV, Sección III, p. 14. Cita corresponde, a su vez, a la definición que el autor Plá Rodríguez, Américo, entrega sobre tal concepto.

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que generalmente no están a disposición y conocimiento del trabajador"104. En materia concursal se dan hechos bastante similares, vale decir, casos donde el representante legal de la Empresa Deudora está derechamente inubicable, exigiendo al acreedor persecutor la realización de una serie de infructuosas y frecuentemente caras gestiones destinadas a encontrar la actual ubicación de ese representante. Al final, cuando es habido, las personas de ese domicilio niegan al apoderado y, entonces, toda esa investigación se frustra, a menos que se opte por solicitar del ministro de fe una espera de punto fijo con la finalidad de notificar en forma literalmente personal al representante de la Empresa Deudora. En este ejercicio, el sistema debe reaccionar, toda vez que puede advertirse que la ventaja procedimental la lleva el deudor, demandado que, en nuestra hipótesis, no tiene mayores inconvenientes para alejarse progresivamente del alcance de sus acreedores. Por medio de la disposición contenida en la Ley Nº 20.720, se permite válidamente invocar la causal de ausencia y cierre en caso que, certificándose esta última circunstancia, también se constate la falta no solamente del representante legal sino también de los administradores de la Empresa Deudora. En otras palabras, si efectivamente las dependencias del deudor se encuentran cerradas, el representante no ha sido habido pero sí se tiene conocimiento certero de la presencia de administradores de la Empresa Deudora, la causal en análisis no habilitaría al tribunal para declarar la Liquidación, en base a la causal invocada, en el entendido que no se ha producido el abandono, huida o alejamiento de la Empresa Deudora de la esfera de sus acreedores. 2.2. El juicio de oposición En la Introducción de esta obra, señalamos las deficiencias que contenía el Procedimiento de Quiebras en lo que dice relación con la aplicación del principio de la bilateralidad de la audiencia o el derecho a la defensa por parte del deudor demandado de quiebra. En efecto, la única herramienta procesal que le competía al fallido a efectos de enervar la declaración de quiebra en su contra era el recurso especial de reposición, consagrado en el artículo 56 y siguientes del Libro IV del Código de Comercio. Este instrumento se mostró del todo coherente con el ánimo de la legislación, vale decir, lo esencial para la normativa concursal de su 104

Excma. Corte Suprema. Fallo de fecha 9 de marzo de 2004, pronunciado en causa Rol Nº 41802003, disponible en LegalPublishing bajo el número de búsqueda 29830.

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época era situar al afianzamiento del estado de quiebra como primer paradigma, remitiendo la eventual controversia a una finalidad más bien alzatoria, correctiva, tendiente a impugnar una sentencia judicial vinculante y que, en determinadas materias, además producía sus efectos desde el instante de su pronunciamiento. 2.2.1. El Recurso Especial de Reposición como defensa Intentaremos en este acápite evidenciar ciertos puntos del Recurso Especial de Reposición (RER), que fueron abordados y estudiados durante el proceso de creación, redacción y valoración del entonces Proyecto de Ley y actual Ley sobre Insolvencia y Reemprendimiento. a) Exclusividad. El artículo 56 del Libro IV del Código de Comercioseñalaba en forma expresa que en contra de la sentencia declaratoria de quiebra sólo podía entablarse el RER. En otras palabras, el demandado —a estas alturas, fallido—, ostentaba sólo una posibilidad de defensa, desde la nomenclatura procesal, lo que por supuesto no condicionaba el mérito del RER o los argumentos de mayor o menor entidad que podía hacer valer el fallido; b) Oportunidad. Conforme a la norma legal mencionada y al artículo 57 del mismo cuerpo legal, el RER debía interponerse después de la notificación de la sentencia declaratoria de quiebra, esto es, con posterioridad a la publicación de la misma en el Diario Oficial, según lo disponía el artículo 54 de la Ley Nº 18.175105. En suma, no constituía ninguna aberración jurídica señalar que, en el derecho concursal chileno, el derecho del demandado a controvertir tanto la pretensión del demandante como la decisión del juzgador, nacía una vez resuelta esa demanda y por cierto cuando la misma ha sido acogida por el sentenciador; c) Situación del demandado. El hecho que el demandado decidiera hacer uso del RER no afectaba necesariamente lo que podríamos llamar efectos connaturales a la declaración de quiebra, es decir, el Síndico designado asumiría su cargo; 105

Bajo la misma construcción procesal se ha concebido y aplicado con éxito el Procedimiento Monitorio Laboral, descrito en el artículo 496 y siguientes del Código del Trabajo. En él, el derecho del demandado se materializa a través de la correspondiente reclamación en contra de la sentencia que acogió lo pretendido por el actor. Sin embargo, existe una diferencia material de enorme trascendencia: el procedimiento laboral descrito opera para casos de menor cuantía (10 IMM o menos), mientras que, en el procedimiento concursal, los efectos abarcan la totalidad del patrimonio del deudor.

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operaría el desasimiento o desapoderamiento del quebrado en la administración de sus bienes presentes; procedería a la diligencia de incautación e incluso podía procederse, en la forma un tanto árida del inciso cuarto del artículo 57 del Libro IV del Código de Comercio, a la realización de bienes del deudor. Es más: la única opción de atenuar las consecuencias de la bancarrota era obtener la suspensión del procedimiento por parte del tribunal, gestión particularmente compleja y cuesta arriba, toda vez que el juzgador había logrado la convicción necesaria para declarar la quiebra y además lo había hecho efectivamente, de modo tal que la inadecuación debía ser ostensible para acceder a lo pedido. Pero aun en esa hipótesis el fallido quedaba sujeto a intervención del Síndico106, con las facultades que el tribunal dispusiera. Existía, además, la posibilidad del administrador del concurso que decidiera la venta de activos del fallido en situaciones de próximo deterioro, sin necesidad de autorización. Esta última —fuere del fallido o del tribunal en subsidio—, se requería solo para casos de desvalorización inminente o dispendiosa conservación107. 2.2.2. El Recurso Especial de Reposición y su idoneidad jurisdiccional a) Aspecto psicológico o pérdida de la confianza comercial. Convengamos que el elemento a desarrollar no tiene un cariz jurídico. Sin embargo, no por eso deja de ser relevante someter al RER a una cierta evaluación extra legal, en el entendido que en materias concursales el factor confianza comercial es determinante. Así, Varela nos recuerda, hablando de la relevancia que la costumbre tiene en materias comerciales, que entre sus componentes destaca "un elemento espiritual o intelectual: la convicción en el cuerpo social de que el acomodarse a ese comportamiento es un deber igual que el que existe de acomodarse al mandato del legislador"108. Esa misma convicción se reproduce en las transacciones: se confía en la solvencia del deudor llegada la época del pago, que el mismo tendrá lugar oportunamente y en la forma convenida, con sujeción a lo pactado. Esa buena fe es, sin lugar a dudas, especialmente frágil y puede verse afectada hasta por el más 106

Las facultades generales del interventor se limitan a la descripción del artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de otras medidas más rigurosas o, en palabras concursales, una intervención más estricta como la prevista en el artículo 177 bis del Libro IV del Código de Comercio. 107 Cfr. Artículo 121 del Libro IV del Código de Comercio. 108 Varela Varela, Raúl. Derecho Comercial. Tomo I. Santiago, Editorial Universitaria S.A., 1954, p. 27.

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aparentemente

inocuo

factor,

v.

gr.

rumores,

chismes,

trascendidos,

o

derechamente mediante conciertos dañosos, ataques a la honorabilidad, sabotajes, etc. La declaración de quiebra constituía un ataque frontal a esa precaria e inestable cercanía negocial, a ese convencimiento de buena fe en el cumplimiento de lo debido, ya que destruía casi la totalidad de los elementos integrantes del desarrollo intelectual del negocio: se construye un escenario de traición, hasta de engaño, donde el deudor es concebido más como un delincuente que cayó en insolvencia planificada e intencionadamente y menos como un comerciante que adoptó malas decisiones o que lisa y llanamente fracasó en su desarrollo empresarial. En ese ámbito, situar el derecho a la defensa jurídica ex post a la sentencia declaratoria es comercialmente ineficaz. La sola declaración de quiebra ocasiona un desmedro significativo en el crédito, en la posibilidad real de continuar en el negocio, de mantener equilibrada la relación jurídica nacida entre las partes, menoscabo que se ve incrementado al constatar que suelen existir competidores ávidos de llenar el vacío dejado por el fallido, quienes destacarán que su situación económica no presenta las fragilidades detectadas en el deudor. Estas percepciones, analizadas conjuntamente (tendencia a darle un tinte delictual a la bancarrota y demérito comercial del deudor), construyen el denominado efecto infamante concursal, el que pareciera ser identificable sin mayor dificultad, como asimismo, es dable suponer que las iniciativas dirigidas a su mitigación tendrán una aceptación general: "La insolvencia tiene un efecto infamante que aleja a los deudores del sistema concursal formal (...). La forma como se trata la quiebra fraudulenta es inadecuada e incita a que los deudores eviten entrar al sistema. La denuncia de estas falencias invita a generar un contexto de reforma (...)"109; la nueva legislación incluye, además, un cambio de nomenclatura que es "un paso adelante en el estigma que tienen los procedimientos concursales actuales. Queremos que se entienda que la insolvencia es un fenómeno natural en todo ciclo económico" 110; "Hoy el procedimiento de quiebras en Chile es muy estigmatizador, porque la 109

Ríos Araya, Francisco Javier. Breves Notas sobre el Principio de Conservación de la Empresa en un contexto de reforma a nuestra legislación concursal. Centro de Estudios Ius Novum, 2013, información disponible en página web www.iusnovum.cl, consultada: julio de 2014. 110 Montenegro Araneda, Josefina. Superintendenta de Insolvencia y Reemprendimiento. Entrevista concedida a La Segunda, disponible en www.lasegunda.com, enero de 2014, fecha de consulta: julio de 2014.

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misma ley presume que cuando se hace algo o no, eres culpable o fraudulento. Entonces se está sometido a un riesgo inminente y eso inhibe a las personas a someterse a los procedimientos"111. Este fenómeno castigador y punitivo de la quiebra no es nuevo ni menos aún exclusivo de nuestro país. En una esfera intelectual se concluye, además, entendible su existencia como punto de partida del ordenamiento, bajo la idea fundamental referida a que el deudor, a través de su insolvencia, ha defraudado al sistema, traicionando no solo a sus acreedores sino al comercio en general. El Estado, que es llamado al concurso en variadas e interesantísimas formas 112, reacciona frente al comportamiento del deudor, reprochándole su descalabro financiero y presumiendo ilicitudes en determinadas circunstancias, las que además buscan una finalidad disuasiva en el resto de la comunidad comercial. De hecho, es común atribuir al Derecho Concursal en sí mismo una finalidad punitiva, la que incluso se observa concomitante con el origen de la norma. Así, "Sin duda, forma parte de esta visión pública la ordenación sancionatoria con la que nace y se desarrolla primigeniamente el Derecho Concursal. Muestra de lo anterior es el tratamiento romano en su regulación en la ley de las XII Tablas y, específicamente, en la formulación de la bonorum venditio y, luego, en la bonorum distractio; el cruce de los estatutos italianos, bajo la idea infamante y represiva de la banca rota; y que se respiraba aún en la ordenación en el Código de Comercio francés de 1807"113. En consecuencia, si la sola declaración de quiebra ocasiona en el deudor un incuestionable descrédito comercial con el solo mérito de su pronunciamiento, conviene esclarecer si el RER aflora como una solución reparadora equivalente al daño sufrido. En otras palabras, es pertinente analizar si un RER acogido es útil para volver las cosas a su estado original, o bien, si el ex fallido recupera la confianza perdida que sus acreedores y el mercado habían depositado en él. 111

Montenegro Araneda, Josefina. Superintendenta de Insolvencia y Reemprendimiento. Entrevista concedida a Estrategia, disponible en www.estrategia.cl. agosto de 2012, fecha de consulta: mayo de 2014. 112 Como acreedor (Fisco de Chile - Servicio de Tesorería), autoridad fiscalizadora del giro específico del deudor a través de las distintas Superintendencias (combustibles, electricidad, servicios sanitarios, etc.), incluso puede incidir en la valoración del activo concursado (regularidad de permisos ambientales, tramitaciones impositivas en el SII), junto con la participación activa de las restantes autoridades sectoriales concernientes a las actividades económicas del deudor (SERNAPESCA, Dirección General de Aguas, Dirección de Vialidad, entre muchas otras). 113 Goldenberg Serrano, Juan Luis. Bases para la Privatización del Derecho Concursal. Santiago, Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 20, julio de 2013, también disponible en versión online ISSN 0718-8072, artículo de Doctrina.

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Pensamos que el legislador de 1982 tuvo efectivamente en mente esta materia e intentó darle un tratamiento correctivo idóneo. Lo vemos en el inciso tercero del artículo 45 del Libro IV del Código de Comercio, oportunidad en que se consagra el derecho a perseguir la responsabilidad civil del demandante siempre que se cumplan dos requisitos copulativos: a) Demanda de quiebra rechazada y b) Acreditación de culpa o dolo en el actuar del actor. Sobre el particular, DIEZ nos recuerda que si bien el ejercicio de la acción de quiebra es un derecho legítimo, el acreedor "cuando acciona debe ser diligente y previsor, pues múltiples consecuencias perjudiciales genera a los miembros de una empresa (especialmente a los trabajadores) la simple tramitación de una acción de esta naturaleza. Si no procede con ese cuidado, incurrirá en culpa generadora de responsabilidad civil"114. Conforme a lo expuesto, da la impresión que el legislador siempre valoró como insuficiente al RER en cuanto instrumento reparador de los efectos de la bancarrota judicialmente declarada, consagrando expresamente una acción de responsabilidad. A mayor abundamiento y si focalizamos nuestro estudio en el elemento intelectual que hemos venido tratando pero ahora desde la visión del acreedor, veremos que aun en caso que tome conocimiento cierto acerca del alzamiento de la quiebra como consecuencia de un RER exitoso, acogido incluso con costas o más, con "ejemplarizadora condena en costas", igualmente estará renuente a reactivar sus relaciones comerciales en idénticos términos a los preexistentes, dando pie a lo que quizá impropiamente podríamos llamar un recelo concursal. O bien, atenuando el ejercicio, quizá someterá al otrora quebrado a un trato negociador más estricto, vale decir, en vez de aceptar pagos a plazo de 30, 60 o 90 días, como era costumbre, exigirá pago efectivo inmediato, el que podrá ir hacerse más permisivo si el deudor da muestras de rehabilitación que rearmen su confianza. Conceptualmente hay un daño que el solo hecho de dejar sin efecto la quiebra no subsana y, por cierto, tampoco lo hace la difícil tarea de emprender un juicio de responsabilidad con las inherentes dificultades de acreditar el dolo o la culpa. Es por ello que el legislador de la Ley Nº 20.720 entendió necesario fortalecer los mecanismos destinados a que ese menoscabo se configurara sólo en los casos inevitables, analogando la normativa concursal proyectada a la

114

Diez Schwerter, José Luis. El Daño Extracontractual. Jurisprudencia y Doctrina. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2012, p. 48.

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construcción que VÁZQUEZ singulariza como tutela inhibitoria, valorada como "aquellos mecanismos o instituciones jurídicas cuya finalidad es la de influir en la prevención y aquellas que aunque persiguen otras finalidades, pueden ejercer cierta influencia en ella, remarcando la importancia de aquellas que tienden a evitar un daño en concreto o paralizar sus efectos"115. En suma, si la quiebra puede transformarse en una ocasión de perjuicio de compleja reparación, será siempre recomendable que el ordenamiento contemple reales oportunidades de defensa jurídica, las que sólo después de haber operado o certificarse la pasividad del afectado, podrán permitir que ese detrimento, pérdida de confianza mercantil, se configure en propiedad. b) Aspecto procesal. Uno de los principios más elementales en la esfera de lo que ampliamente se conoce como Derecho Procesal, dice relación con el debido proceso de ley. Más que entregar una definición, nuestra doctrina prefiere consignar los principios que informan esa noción. Dentro de ellos, un lugar predominante lo ocupa el principio de la bilateralidad de la audiencia, el cual, en palabras de Romero, "se explica tradicionalmente invocando la máxima latina de auditur et altera pars, que significa que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio. Su fundamento último está en la necesidad de escuchar al otro antes de juzgar (...) En la etapa de discusión, la bilateralidad dependerá de la estructura del procedimiento. Lo básico será que frente a la demanda se permita al demandado ejercer de alguna forma su derecho a la defensa, por ejemplo, contestando la demanda, oponiendo excepciones, etc."116. Si sometemos las disposiciones del Libro IV del Código a la luz del principio en estudio, notaremos que la normativa aplicable al tratamiento previo a la sentencia definitiva de primera instancia se consagra en el artículo 45 del texto legal citado. Es decir, frente a la pregunta relativa a qué puede hacer el deudor que ha sido demandado de quiebra por su acreedor antes del pronunciamiento de la declaratoria, la única disposición sobre el particular es precisamente el artículo 45. Si bien analizaremos su mérito más adelante en esta misma obra, es difícil aseverar en propiedad que una mera audiencia informativa puede satisfacer los cada vez más exigentes criterios propios 115

Vázquez Ferreyra, Roberto. Responsabilidad por Daños. Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 229. Romero Seguel, Alejandro. Los Principios Inspiradores del Código Procesal Civil. Santiago, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho (Material para el Curso del Instituto Chileno de Derecho Procesal e Instituto de Estudios Judiciales, septiembre 2012), 2012, p. 15. 116

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de un derecho en que las garantías mínimas del demandado se presentan como hitos que todo ordenamiento debe respetar y hacer respetar117. En ese sentido, para que el RER pueda ser invocado y aun a riesgo de ser obvios, es necesario que la demanda del actor haya prosperado. Así, en palabras más coloquiales, podríamos decir que para poder cuestionar el mérito de la demanda de quiebra y consecuencialmente de la sentencia que la declara, es condición haber quebrado o bien estar jurídicamente en bancarrota. Veámoslo desde esta perspectiva: en el juicio ejecutivo singular, el demandado tiene todo un catálogo de excepciones que puede oponer contra la demanda, las que por cierto reciben un tratamiento reglado y donde el derecho a la defensa, a probar y a recibir un fallo fundado, se configuran cabalmente. En nada modifica lo expuesto, el hecho que el juicio ejecutivo nazca, por decirlo así, desequilibrado: se le da más preeminencia al título ejecutivo por el hecho de ser tal y sólo se entrará a una discusión más de fondo en caso que el deudor lo reclame. Mientras que, por el contrario, en el procedimiento concursal, que por su propia naturaleza es dramáticamente más invasivo y radical en sus efectos —llegando incluso a constituir un estado para el fallido—, el derecho a la defensa antes de la sentencia es prácticamente inexistente. Evidentemente, que partimos del supuesto de valorar que el demandado tiene algo que decir o que oponer, algo que controvertir, ya que en caso contrario pues simplemente se dictará la Resolución de Liquidación. Este es el punto capital: si bien esa contradicción es hipotética —no podemos adelantar el comportamiento del deudor—, el sistema legal debe prever una esclusa procesal para que esa defensa sea efectiva y eso es, justamente, lo que extrañamos en el Libro IV del Código de Comercio. Otra cosa, ciertamente, es que el intérprete considere que informar al demandado acerca de la demanda (lo que parece ser un tanto inoficioso si pensamos que el libelo ya fue notificado, permitiéndonos suponer que fue también leído y comprendido) y autorizar que se enerve la acción pagando, es apropiado y satisfactorio a nuestros altos estándares del debido proceso118. A mayor 117

Sin perjuicio de lo señalado en orden a la eventual responsabilidad del acreedor solicitante en caso de proceder doloso o culpable. En este punto y con el propósito de evidenciar las complejidades que esta acción importa, puede leerse a Monasterio Rebolledo, Claudio. De la Responsabilidad del Solicitante de Quiebras (Análisis del inciso tercero del artículo 45 de la Ley Nº 18.175). Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Tesis para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas, 1998. 118 Nos permitimos hacer presente que durante la fase de levantamiento de datos del entonces Proyecto de Ley, la amplísima mayoría de los consultados respecto de las materias que valoraban imprescindible modificar en nuestra ley concursal, entre los que se encontraban académicos,

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abundamiento, el Tribunal Constitucional ha recalcado la necesidad de asegurar a las personas un acceso oportuno a la judicatura, el que se manifiesta a través del derecho a la acción, pero aún más en la óptica de la defensa, tanto así que "...carecería de sentido que la Carta Fundamental se hubiese esmerado en asegurar la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, el derecho a la defensa jurídica, el derecho a ser juzgado por el juez natural, el derecho a un justo y racional procedimiento, si no partiera de la base de la existencia de un derecho anterior a todos los demás y que es presupuesto básico para su vigencia, esto es, el derecho de toda persona a ser juzgado, a presentarse ante el juez, a ocurrir al juez, sin estorbos, gabelas o condiciones que se lo dificulten, retarden o impidan arbitraria o ilegítimamente"119. En nuestro caso, da la impresión que si el demandado corre el riesgo de perder la administración de todos sus bienes presentes, asumir el estado de fallido e incluso ser sujeto de persecución criminal, entre otras innumerables consecuencias de índole comercial, civil y hasta moral o espiritual según hemos visto, se concluye de la más elemental justicia que ese derecho a la defensa jurídica no sólo asuma una regulación expresa, sino que además se concrete antes de la sentencia, a fin de evitar la consecución de daños que pudieron haberse evitado escuchando procesal y previamente al demandado. c) Aspecto comparativo. En algunos párrafos más arriba anticipábamos este tópico. Tratándose de la ejecución individual, como en un juicio ejecutivo de obligaciones de dar, "rige el principio prior in tempore potior iure, es decir, primero en el tiempo mejor en el derecho, por lo que el acreedor que cauteló (embargó) antes que los demás el bien o bienes cuyo producto escaso se disputa. Aquí se da la singularidad, la cual implica un proceso distinto por cada acreedor, depende de la instancia de parte y se trata de un proceso dispositivo. Por lo tanto, se da una

jueces, síndicos y profesionales que hacen de la concursalidad su labor cotidiana, coincidieron en que el derecho a la defensa del deudor demandado de quiebra es una de las áreas más cuestionables de nuestro régimen y que debía ser perfeccionada. 119 Tribunal Constitucional de Chile. Fallo de fecha 1º de julio de 2008, requerimiento Rol Nº 9462007, con ocasión del tratamiento de la necesidad de pagar un tercio de la multa impuesta por la Dirección Trabajo como requisito para reclamar judicialmente de la misma. Sobre el punto puede leerse a Carrasco Quiroga, Edesio. Acceso a la justicia, igualdad ante la ley y el término del solve et repete: un valioso cambio en la jurisprudencia del tribunal constitucional. Publicación contenida en Sentencias Destacadas 2008. Santiago, Libertad y Desarrollo - Alfabeta Artes Gráficas, 2009, pp. 215 y ss.

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justicia conmutativa: se cobra todo"120. En estos casos, es decir, donde lo perseguido es exclusivamente la protección individual del crédito, también conocida como postura singularista como la identifica Provinciali121, nuestro sistema judicial prevé una oportunidad de defensa para el deudor que se advierte útil y conducente, conclusión que se refrenda al observar que, naturalmente, culmina con una sentencia. Por su parte, en el régimen de la insolvencia, el criterio descansa en una ejecución colectiva regida por la par condictio crediturum y donde el sentido de la legislación, como nos lo recuerda SATTA, es hacer compartir a los acreedores el riesgo de la empresa y en partes iguales, a menos que concurran causales legales de prelación122. En nuestro país, la demanda de quiebra igualmente representa o se identifica con un interés particular, al menos en su inicio. En efecto, el acreedor demandante no busca, en principio, instar por una ejecución universal porque entiende que en tal caso sus opciones de recuperación efectiva bajarán drásticamente, sino que su propósito parte del fundamento que se encuentra frente a un deudor in bonis o solvente. Así, este último, enfrentado al riesgo inminente de quebrar, enervará la acción precisamente pagando su importe. Bajo esta premisa, en sus albores, la demanda de quiebra no tiene ninguna diferencia radical con una cobranza clásica, con una ejecución individual, salvo en lo referido a la barrera de entrada consistente en la provisión de las UF. 100. La diferenciación se advierte en caso de deudor in malis, insolvente o que ha sido incapaz de consignar la suma reclamada, caso en que esa ejecución que partió individual mutó a colectiva, transformándose técnicamente y sólo desde ahora, en un concurso. Asimismo,

si

echamos

un

vistazo

a

otros

procedimientos

ejecutivos,

observaremos que en ellos el demandado tiene una etapa efectiva y palpable para controvertir el título que se ha invocado en su contra, quedando a su arbitrio instar por un fallo que recoja su pretensión, acogiéndola o desestimándola123. En síntesis,

120

Scagnetti, Nicolás. Concursos y Quiebras. Buenos Aires, Pontificia Universidad Católica Argentina, Facultad de Ciencias Económicas, 2013, disponible en www.academia.edu., fecha de consulta: febrero de 2014. 121 Cfr. Provinciali, Renzo. Tratado de Derecho de Quiebra. Barcelona, AHL, Ed. 1959, pp. 37-41. 122 Satta, Salvatore. Instituciones del Derecho de Quiebra. Buenos Aires, Editorial E.J.E.A., 1951, pp. 6 y ss. 123 Además del juicio ejecutivo de obligaciones de dar, podemos nombrar el procedimiento previsto en el artículo 103 y siguientes de la Ley General de Bancos, también conocido como juicio especial hipotecario, en que el catálogo de defensas del deudor es más reducido; las normas sobre ejecución de sentencias en materia civil, particularmente en el Nº 3 del artículo 235 del Código de Procedimiento Civil; el procedimiento de ejecución en materia laboral descrito en el artículo 463 y

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si tenemos un conjunto de procedimientos de ejecución en que la afectación patrimonial del deudor queda acotada a los bienes necesarios para cubrir lo demandado, vale decir, procedimientos de interés individual o privado, donde además existe una instancia previa donde se le permite al deudor oponer defensas, con muchísima mayor razón este razonamiento debería replicarse o incluso ampliarse, tratándose de situaciones en que la afectación patrimonial es significativamente mayor, por no decir total, conclusión que no puede más que refrendarse al recordar que el deudor se juega algo más que sus bienes en la bancarrota, sino aspectos que llegan hasta la órbita del crédito o confianza mercantil, además de los restantes aspectos ya abordados. En síntesis, estamos convencidos que el RER respondió a una herramienta procesal históricamente coherente con la realidad nacional de principios de los 80, época en que por las particulares vicisitudes económicas que afrontaba el país era infrecuente que confluyera discusión sobre las bancarrotas. Por el contrario, las falencias se acumulaban hasta alcanzar límites inmanejables, situación que sin duda hacía recomendable diferir una improbable discusión. Sin embargo, hoy, cuando han pasado más de 30 años desde entonces y cuando, por fortuna, la situación financiera del país ha evolucionado, podemos dar también un tratamiento más garantista al deudor, darle al menos una opción de discutir, pero discutir antes de quebrar, antes de caer en Liquidación Forzosa, antes que, en una palabra, el daño fuere irreparable. Lo expuesto hacía, por ende, insoslayable una modificación legal que consagrara un método de defensa previo, tal como sucede en la abrumadora mayoría de los procesos judiciales. 2.2.3. Opciones del Deudor en la Audiencia Inicial (art. 117 Ley Nº 20.720) Antes de abordar el tratamiento de la eventual defensa del deudor tratándose de demandas de Liquidación Forzosa, es conducente mencionar las otras conductas que podía ejecutar el sujeto pasivo de la acción: a) Consignar fondos suficientes. Pensamos que no deberían ser necesarios mayores comentarios. Basta recordar que, en este escenario, la única discusión o

siguientes del Código del Trabajo, el que también contempla defensas o excepciones más reducidas en número, entre otros.

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la única materia que ha sido objeto de la pretensión judicial es la materialización que el demandante cree ver de algunas de las causales de Liquidación Forzosa del artículo 117 de la Ley Nº 20.720. De hecho, la norma es clara en cuanto la posibilidad de pagar el crédito demandado, descripción que nos conduce con facilidad a la primera causal de la norma citada. En esta área, Orduña nos indica que "la cesación de pagos constituye siempre un concepto presuntivo, aunque con ineficacia 'iuris et de iure', como por la vía interna o sustantiva que da lugar a dicho procedimiento, y en este sentido la insolvencia se presenta como un elemento natural de los procedimientos concursales, pues analíticamente la situación de insuficiencia patrimonial es la que justifica la realización de los mismos"124. En esta fórmula, el legislador comienza respaldando al acreedor, al demandante que lleva al deudor a tribunales indicando que el monto adeudado no es un mero incumplimiento ni un simple título ejecutivo impago, sino que tal moratoria evidencia, en palabras de Ferrara, "una situación patrimonial compleja (...), la imposibilidad de afrontar la generalidad de las obligaciones, es decir, una situación del deudor frente no a un acreedor o varios, como en la ejecución ordinaria, sino a todos"125. Entonces, si la finalidad del actor es levantar el velo de una potencial insolvencia, a fin de mostrar que se trata de un deudor in malis, el método lógicamente más pertinente y al alcance del deudor para desvirtuar esa presunción es pagando, ya que la mejor vía para probar la solvencia y/o destruir la insolvencia construida, es solucionando lo reclamado, purgando la mora, en fin, exhibiendo que en verdad es un deudor in bonis. b) Allanamiento. En este caso, el ordenamiento concursal no hace otra cosa que ratificar un comportamiento procesal general, conforme al cual, el demandado se somete a las pretensiones del acreedor, ratificando la presunción construida en su contra y dando pie al pronunciamiento de la Resolución de Liquidación. c) Acogerse expresamente al Procedimiento Concursal de Reorganización. Esta posibilidad constituye, a nuestro juicio, uno de los más significativos avances en materia concursal en nuestro país. En efecto, permitir que el deudor reconozca que la causal de Liquidación Forzosa hecha valer de contrario se configura 124

Orduña Moreno, Francisco Javier. La Insolvencia. Valencia, Editorial Tirant L.B., 1994, p. 136. Maffia, Osvaldo. Derecho Concursal. Tomo I. Buenos Aires, Editorial Depalma, 1995, p. 115 (autor cita a Ferrara, indicando origen). 125

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efectivamente pero que, aún así, es capaz o se considera capaz de entregar una solución global a sus acreedores, responde a la necesidad de instar por concreciones legislativas del principio de conservación de la empresa, ese es, "aquel que tiene por fin no sólo salvaguardar los intereses privados convergentes en ésta, sino también los intereses colectivos que representa, objeto que se manifiesta en el derecho concursal a través de mecanismos jurídicos que buscan evitar la declaración de quiebra de la empresa o producir el alzamiento de dicha declaración, manteniéndola íntegra en su conjunto"126. Operativamente, es decir, cómo se hace valer esta alternativa, pensamos que, atendido lo previsto en el inciso segundo del artículo 54 de la Ley Nº 20.720 y tratándose de una diligencia de enorme simpleza y facilidad, para cuya ejecución el interesado ha tenido cinco días hábiles desde el emplazamiento de la demanda de Liquidación Forzosa, es razonable concluir que el demandado debe exhibir en la Audiencia Inicial la copia de la Solicitud mencionada en la norma ya indicada, sin perjuicio de las medidas complementarias que pudiera decretar el tribunal. d) Asumir una conducta pasiva. Sea mediante la rebeldía o cualquier otra forma en que asistiendo a la Audiencia Inicial, no manifieste su voluntad en sentido alguno. En ambos casos deberá procederse a dictar la Resolución de Liquidación. e) Oponerse. Hemos analizado que el criterio inspirador de la nueva legislación es la preservación de empresas viables, instando por la consecución de un conjunto de objetivos que, en relación con el derecho comparado, podríamos situarlos en línea con "la flexibilización de las normas concursales para favorecer las soluciones preventivas sobre las liquidatorias, preservar la empresa en crisis como fuente de empleo y producción y el hecho de que debe primar la solución más favorable a la continuación de la empresa"127. No obstante, es perfectamente posible que el deudor concluya que existen causales para cuestionar la validez o legitimidad del proceso concursal que se ha incoado. Surge, entonces, la posibilidad de oponerse a la demanda de Liquidación Forzosa. Teóricamente, la Empresa Deudora que se opone a alguna de las dos primeras causales del artículo 126

Wagemann Farfán, Alex. El Principio de la Conservación de las Empresas en Crisis dentro del contexto del Derecho Concursal. Capítulo incluido en Universidad de Chile, Facultad de Derecho. Salvamento de las Empresas en Crisis. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, pp. 103 y ss. 127 Nedel, Óscar. Conversión de la Quiebra en Concurso Preventivo. Buenos Aires, Editorial Aplicación Tributaria S.A., 2010, p. 52.

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117 de la Ley sobre Insolvencia y Reemprendimiento, asume una tarea compleja. Tratándose de un título ejecutivo, éste "presenta una naturaleza análoga a la de una prueba privilegiada, en términos tales que el acreedor dotado de él goza de la garantía jurisdiccional de solicitar el embargo de bienes suficientes del deudor y todo el peso de la prueba recae sobre este último. El ejecutado debe desvanecer la presunción de autenticidad y veracidad que el título supone"128. En el período de estudio y redacción del Proyecto de Ley se estudiaron varias posiciones en orden a determinar o resolver el margen del derecho a la defensa del deudor. En la ley, existe lo que podríamos llamar un requisito objetivo respecto de la Empresa Deudora, cual es, pues que lo sea y que además se configure alguna de las causales de Liquidación Forzosa del artículo 117. Pero además se requiere un factor objetivo, ese es, la sentencia129. En similar dirección, notaremos que en España, luego de la modificación legal concursal del año 2003, el legislador ibérico reguló el Concurso Necesario —pedido por acreedor—, donde el deudor demandado "que ha de ser emplazado antes de que el juez decida sobre la apertura o no del procedimiento, puede oponerse a ella, basándose en la inexistencia del hecho en que ésta se fundamenta o en que, aún existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia"130. Si bien las causales del Concurso Necesario son distintas a las causales de Liquidación Forzosa (aun cuando en ambas se aprecia la ambición de terminar con las dificultades que el concepto de deudor comerciante o mercantil ocasionaba), es palmario que la facultad de oponerse a la demanda, incluso en esa misma denominación, es un hecho comprobable. Es más: las mismas opciones del texto hispano confluyen, aunque en forma diferente, en nuestra ley. Así, cuando hablamos de oposición, el tratamiento teórico es similar, mientras que al hablar de no estar en insolvencia, nuestro texto legal valora la frase desde la visión global, general, como estado de insolvencia y 128

Rioseco Henríquez, Emilio. La Prueba ante la Jurisprudencia Derecho Civil y Derecho Procesal Civil. Instrumentos Públicos y Privados. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1986, p. 72. 129 Stacco, Jorge S. Concurso, Principios Procesales y Proceso. Trelew, Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco, 2006, p. 7: Cuando un sujeto de derecho que es deudor y está incluido en la LCQ como concursable (...) se encuentra ante una situación generalizada y permanente de impotencia patrimonial para afrontar sus obligaciones regulares con recursos genuinos, cualquiera sea la causa o naturaleza de dichas obligaciones, estado patrimonial que se exterioriza a través de hechos reveladores del mismo, hablamos de "estado de cesación de pagos"o de "estado de insolvencia" (...). Pero este "estado de cesación de pagos" no constituye por sí mismo al deudor en "concursado" o "quebrado", es necesario (...) que exista una decisión judicial que así lo determine. 130 Rodríguez Espitia, Juan José y Sotomonte Mujica, David Ricardo. Los Presupuestos del Concurso. Bogotá, Universidad del Externado de Colombia, Departamento de Derecho Comercial, 2006, p. 32.

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de ahí que confiere la posibilidad de acceder al Procedimiento Concursal de Reorganización, como vía de salvataje131. Como decíamos, en el ámbito del grupo de estudios de la naciente legislación concursal, se destacó primeramente un acceso a la defensa del deudor de corte amplio132. También se configuró la hipótesis contraria, a saber: un número especialmente estricto de causales de oposición, es decir, un catálogo fundado en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, pero no todas ellas sino aquellas que se estimaron inexcusables como método de defensa133. Finalmente, se ratificó la relevancia y pertenencia del artículo ya indicado como disposición idónea y normativamente atingente, variándose exclusivamente en las causales alegables, las que no tenían excepciones o exclusiones de ninguna especie. 2.2.4. Tramitación de la oposición como defensa Tanto la Audiencia Inicial como la de Prueba y la de Fallo responden en su creación a los principios propios del Derecho del Trabajo es su esfera jurisdiccional. Así, la primera audiencia concursal es asimilable a la Audiencia Preparatoria, mientras que la de Prueba lo es a la de Juicio y la de Fallo a la denominada De Lectura de Fallo. Pensamos que tal fórmula ha mostrado una aplicación certera y eficaz, permitiendo la concreción de los principios que informaron tal legislación134. Asimismo, constituye un aporte, a nuestro juicio, la incorporación de un régimen decisorio basado en la sana crítica en lo que a las excepciones se refiere. En efecto, nuestro legislador concursal ha considerado oportuno prever que la 131

Las decisiones legislativas comparadas nos muestran un desarrollo sostenido de disposiciones que van en la dirección de instar por el salvamento empresarial por sobre fórmulas de liquidación, incluso con menciones expresas. Así, Francia: Loi de Sauvegarde des Entreprises 2005/845; Brasil: Ley de Recuperación Judicial Extrajudicial y Quiebra del Empresario y de la Sociedad Empresaria, Nº 11.101, del 9 de febrero de 2005; Uruguay: "Ley de Declaración Judicial de Concurso y la Reorganización Empresarial". Acerca de la recuperación empresarial como núcleo de evolución concursal puede leerse a Dasso, Ariel A. El Derecho Concursal en la Crisis Global. Doctrina incluida en Revista de Investigación Jurídica, adaptación de conferencia del autor en el V Congreso Iberoamericano di Diritto Concorsuale Montepulciano, Italia, 23-24 y 25 de septiembre de 2009. 132 Esta fórmula permitía al deudor la invocación de cualquier defensa tendiente a evitar la apertura del procedimiento falencial que fuera del caso. Somos intencionadamente inespecíficos en las frases en razón que, en ese entonces, aún no se alcanzaba la estructura ni la denominación del texto que hoy se conoce. También se facultaba la excepción de solvencia, dejando en manos del tribunal su determinación. 133 Esta fue, de hecho, la fórmula que en su momento prosperó, ya que formaba parte del Proyecto original. Sin embargo, durante su tramitación parlamentaria, hubo una modificación que incorporó el texto como hoy se conoce. 134 Sobre los principios inspiradores del procedimiento laboral recomendamos leer a Caamaño Rojo, Eduardo. Código del Trabajo Sistematizado con Jurisprudencia. Tomo IV. Santiago, Abeledo Perrot LegalPublishing Chile, 2012, pp. 2507 y ss.

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oposición hecha valer por el demandado de Liquidación Forzosa debe ser resuelta invocando un método en que el "sistema de valoración en que se confía al juez valorar la prueba, pero siempre de acuerdo a criterios racionales. El sistema de la sana crítica es una alternativa intermedia entre el sistema de prueba legal tasada y el de íntima convicción, al constituir un término medio entre una valoración a espaldas de la realidad y la mera subjetividad del juzgador"135. En cuanto a las defensas en sí mismas, si bien el desenvolvimiento de la Audiencia Inicial es ciertamente verbal u oral, la oposición propiamente tal, en los términos del artículo 121 de la ley, se realiza mediante una presentación escrita. No vemos en absoluto una suerte de contradicción procesal en esta convergencia de esclusas verbales y otras escritas. En efecto, "la razonabilidad y la prudencia invitan a transitar por otros caminos menos comprometidos ideológicamente. No existen, a nuestro juicio, razones suficientes que justifiquen llevar a extremos la aplicación de la forma oral en los procesos civiles. Tomamos partido por la utilización de la forma escrita, cuando ella es necesaria, conveniente y útil, a pesar del predominio de la oralidad"136. Lo cierto es que la gran mayoría de las actuaciones procesales a ejecutar tienen formas verbales, sin perjuicio de la escrituración en caso que la ley lo señale y, por supuesto, en caso que el tribunal lo considere oportuno. El predominio de la verbalidad también se nota en el desarrollo de las Audiencias, tanto así que, de conformidad al artículo 125 de la ley, todas las controversias referidas a las pruebas se tramitarán oralmente y en la misma Audiencia Inicial, incluida la reposición en contra de la sentencia interlocutoria de prueba137. Finalmente, en un aspecto que es novedoso en nuestro país, la sentencia acerca de las excepciones o más bien la época de celebración de la Audiencia de Fallo al tenor del artículo 127 de la Ley Nº 20.720 queda determinada de pleno derecho y en forma indisponible para las partes desde el término de la Audiencia de Prueba, quedando al arbitrio del tribunal únicamente la fijación de la hora. De este modo, se

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Maturana Baeza, Javier. Sana Crítica. Un sistema de valoración racional de la prueba. Santiago, LegalPublishing-Thomson Reuters, 2014, p. 102. 136 Palomo Vélez, Diego Iván. La Oralidad en el Proceso Civil. El Nuevo Modelo Español. Santiago, Librotecnia, 2008, p. 67. 137 Aun cuando, en un primer minuto, pudiera constatarse una inadecuación normativa entre el artículo 124 Nº 1 y el mentado artículo 125. La norma, entonces, pertinente en caso de reposición a la sentencia interlocutoria de prueba, en razón de ser más coherente con el sistema, con los mecanismos existentes en la misma ley y con la necesaria comparación con el procedimiento del trabajo, es el artículo 125.

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evitan los conocidos detrimentos que la marcada extensión en el pronunciamiento del sentenciador acarrea para todos y cada uno de los partícipes presentes o futuros del concurso. 3. LA DETERMINACIÓN DEL PASIVO El ámbito concursal, así como las demás áreas del Derecho e incluso de la actividad humana en general, no está ajeno a concepciones extremas o visiones más bien ideológicas que, desde que oyen hablar de posibilidades de modificación normativa reaccionan con vigor sea con la finalidad de borrar de un plumazo todo lo existente, acusando el texto en vigencia de decimonónico, desfasado u otras formas similares o, por el contrario, con miras a evitar hasta el más leve cambio a cualquier precio, augurando inexorables debacles sistémicas. No se advierten tales situaciones en el proceso de creación, redacción y tramitación legislativa de la actual Ley Nº 20.720. Como hemos mencionado en esta misma obra, hubo determinados aspectos que constituían lugares comunes a la hora de apuntar materias a modificar (derecho a la defensa del demandado, fomento de la actividad de reorganización, tratamiento de la insolvencia en la persona natural, entre otras). Pero también hubo de las otras, vale decir, áreas que como se señaló al inicio de este Capítulo, no requirieron mayores alteraciones, lisa y llanamente porque la Ley Nº 18.175, actual Libro IV del Código de Comercio, les daba una regulación que se estimó adecuada y, por ende, su alteración devenía innecesaria o sólo surgió la necesidad de incorporar cambios o perfeccionamientos puntuales. Desde el prisma de la determinación del pasivo, pensamos que el escrito de verificación de créditos y alegación de preferencias constituye un instrumento idóneo138. Es por ello que no debería extrañar que la Ley sobre Insolvencia y Reemprendimiento contenga, a partir del artículo 170, un tratamiento bastante similar al existente en su antecesor, el Libro IV del Código de Comercio. En efecto, la única modificación que se constata en una primera lectura es meramente formal

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Un tratamiento derechamente brillante sobre la verificación de créditos y las diferentes cuestiones que sobre ella pueden suscitarse se encuentra en Maffía, Osvaldo J. Verificación de Créditos. Buenos Aires, Depalma, 3ª Edición actualizada, 1994.

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y dice relación con la necesidad que le asiste al verificante de indicar una dirección válida de correo electrónico para recibir las notificaciones que fueren pertinentes. Los cambios, que los hay, tienen un sustrato eminentemente práctico y quizá en ello radica el eventual mérito que pudiere atribuírseles139. El primero de ellos es, en una primera mirada, casi imperceptible al tenor del artículo 172 de la ley: una vez notificada en el Boletín Concursal la Resolución de Liquidación140 comienza a correr el plazo de 30 días hábiles para verificar créditos y alegar preferencias, o sea, el período de verificación ordinario. Este período está liderado por la idea de preclusión procesal, que "puede ser examinada desde diversos enfoques (como mecanismo, principio, institución o técnica procesal). Lo variado de sus supuestos operativos, hace a la preclusión reconducible a una gran variedad de razones, las cuales son difíciles de reducir a una sola. Sin embargo, es posible identificar que todas las versiones de la preclusión tienen que ver con la necesidad de velar por la disposición con que se presentan los actos y resoluciones en el proceso, desde el punto de vista cronológico (por ejemplo, la presentación en cierto tiempo o la procedencia de un acto luego de agotada una etapa)"141. En la práctica concursal cotidiana era común advertir que el término de verificación ordinaria de créditos se extendía artificial, engorrosa y a veces penosamente durante meses en las diferentes quiebras tramitadas. La razón recaía, grosso modo, en que dicho período debía entenderse técnicamente cerrado una vez publicada en el Diario Oficial la resolución que declaraba terminado el período, siempre y cuando la misma se encontrare ejecutoriada. De esta forma, todos los créditos verificados en el tiempo intermedio entre término efectivo

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En el proceso de levantamiento de datos para el estudio de las modificaciones en ciernes, la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (entonces Superintendencia de Quiebras) lideró desde mediados del año 2011 en adelante, varios procesos de recopilación de sugerencias normativas entre actores del sistema. En ese ejercicio, numerosos Síndicos, abogados, contadores, asesores legislativos, académicos e incluso entidades nacionales y extranjeras, brindaron valiosísimos aportes para lograr disposiciones que apuntaran a solucionar falencias palpables y demostrables aun en los sectores más escépticos. También se consideró el encomiable trabajo de Luders, Rolf, el que aglutinaba las sugerencias y consideraciones del grupo de trabajo predecesor al definitivo. 140 O conforme a la legislación anterior: una vez publicada en el Diario Oficial la sentencia declaratoria de quiebra (...). 141 Cifuentes Smolko, Natalia Elizabeth. Institución de la Cosa Juzgada Virtual frente al Derecho de Defensa. Valdivia, Universidad Austral de Chile, Escuela de Derecho, Memoria para Optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, 2013, pp. 22-23. La autora incluye las definiciones que sobre preclusión entregan Silguero, De la Oliva y Chiovenda.

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(vencimiento de los treinta días hábiles) y publicación de la providencia que así lo declaró, debían entenderse ordinariamente verificados, lo que exigía modificar o más bien complementar una y otra vez la nómina de créditos verificados en este término142. Hoy, eso ha cambiado o al menos es lo que se pretende: el artículo 172 nos indica que una vez transcurrido el plazo legal, el período ordinario de verificación se entiende cerrado de pleno derecho, sin necesidad de resolución ni notificación alguna. Esta consagración del principio de fatalidad de los plazos, muy unido a la preclusión, permitirá agilizar un aspecto que empíricamente estaba convertido en un relevante atasco procesal concursal. A continuación, el artículo 174 de la Ley Nº 20.720 incluye una importante novedad en el tratamiento de los reparos que pudiere tener el Liquidador, la Empresa Deudora o los restantes acreedores en relación a un determinado crédito y/o preferencia. Al amparo del Libro IV del Código de Comercio estas controversias se sustanciaban en las impugnaciones, previstas en el artículo 137 y siguientes de su texto. Del levantamiento de hitos realizado en la época de estudios del proyecto, es decir, del trabajo conjunto del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y de la Superintendencia de Quiebras, se constataron varias inadecuaciones corregibles dentro del marco de las impugnaciones143: i. Materialidad Un importante porcentaje de las impugnaciones que se interponían al amparo del Libro IV del Código de Comercio tenían un marcado tinte formal. En otras palabras, la causa del cuestionamiento judicial y la petición de activar todo el aparato jurisdiccional era de baja entidad y se refería a desaciertos o inadvertencias corregibles144. Sólo un número muy reducido era sustancialmente controversial: 142

Así, a la inveterada costumbre del foro de esperar al último día para verificar, se añadía una lentitud relativa del tribunal en resolver, un comportamiento a veces laxo o poco diligente del Síndico, la falta de recursos en la quiebra para financiar las publicaciones y, entre otros, una considerable y a veces abrumadora cantidad de escritos judiciales de mero trámite que ralentizan la gestión del concurso. 143 Bennett Contzen, Herman y equipo. Ficha de Trabajo - Impugnaciones. Levantamiento de datos incluyó revisión de expedientes concursales en tramitación, revisión de cuadernos de impugnación, control de fechas de inicio y principales movimientos judiciales. 144 Entre ellos, podemos citar: verificación con inclusión de costas, tasas de interés improcedentes, privilegios mal alegados (IVA), tasas de paridad cambiaria mal invocadas para créditos en moneda extranjera, errores de suma entre títulos justificativos y montos verificados, errada singularización documental, v. gr., facturas y su numeración, falta del número de copias del escrito de verificación a las señaladas por la ley, etc.

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inexistencia del crédito o de la preferencia, nulidad de la hipoteca, crédito no exigible o indeterminado (cumplimiento de contrato), etc. ii. Notificación Conforme al tenor del artículo 141 del Libro IV del Código de Comercio, las demandas de impugnación debían notificarse personalmente al demandado (al acreedor impugnado) o en la forma prescrita en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Así, el régimen pertinente era el de la notificación personal. Esta disposición favorecía la construcción de escenarios de enorme dificultad o lentitud en el emplazamiento145, los que a la postre incidían en todo el procedimiento. iii. Impulso procesal Tratándose de impugnaciones deducidas por el Síndico era de su propio resorte instar por una pronta sustanciación146. Pero si la impugnación provenía de acreedores se entrampaba su tratamiento: el ente fiscalizador del concurso carecía de potestades públicas para exigir la tramitación y, usualmente, los tribunales — pensamos que con razón— no se consideraban habilitados para imponer conductas procesales que recaían en el interés de la parte. A veces, la medida adoptada era el archivo de los cuadernos, la que se entendía insuficiente porque bastaba el desarchivo para su reactivación. iv. Dificultades para alegar el abandono del procedimiento Hemos visto que uno de los obstáculos más significativos en materia de impugnaciones era lograr que esa demanda fuera notificada en la forma exigida por la ley. Mientras ello no ocurriera era imposible siquiera vislumbrar la procedencia

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La exigencia legal hacía muy difícil la notificación personal respecto de acreedores con domicilio fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. Es necesario hacer presente que ese acreedor ya se había apersonado en el litigio y que había señalado domicilio en dicho territorio (el de su abogado patrocinante, por regla generalísima). Pero al instar por el emplazamiento personal, el acreedor en sí mismo no tenía su domicilio real en esa oficina ni tampoco se encontraba en ella con frecuencia, es decir, o no tenía su domicilio ahí o no estaba en el lugar del juicio, por lo que el emplazamiento era de muy compleja concreción. Tratándose de quiebras con pocos bienes, además, costear las búsquedas y notificaciones podía convertirse en una tarea heroica. 146 La Superintendencia de Quiebras, en cumplimiento de su rol fiscalizador, ha remitido numerosos oficios a diferentes Síndicos instruyéndoles activar la tramitación de las impugnaciones interpuestas por él o ella.

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del abandono del procedimiento, simplemente porque al no estar notificada la demanda impugnativa no estábamos en presencia de un juicio en términos estrictos, por lo que malamente podían entenderse cumplidos los requisitos indicados en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil. Pero, además, y aun en el caso en que la impugnación hubiere sido emplazada, el artículo 157 del Código de Enjuiciamiento prescribe que el abandono no puede alegarse en juicios de quiebra. En el foro, y quizá estirando al máximo la inventiva judicial, se ha querido señalar que los cuadernos de impugnación son independientes al concursal y como, además, se rigen en su tramitación por las reglas de los incidentes, podría ser procedente la declaración de abandono147. En consideración a lo expuesto, la primera idea que apareció en el escenario de estudios de la nueva legislación era mucho menos ambiciosa la que en definitiva prosperó148, ya que en esa época estaba definiéndose la extensión en cuanto a si el trabajo concursal se orientaría a medidas meramente correctivas o Ley Corta o si se emprendería un trabajo más extenso y conveniente, conocido como Ley Larga. Sólo para efectos históricos hacemos presente que esas modificaciones de menor entidad significaban: notificación por cédula al abogado del acreedor cuyo crédito se ha impugnado; obligación procesal al impugnante de notificar al profesional ya mencionado dentro de 15 días desde la primera providencia recaída en la impugnación bajo apercibimiento de tenerla por no presentada y procedencia expresa del abandono del procedimiento, en plazo de inactividad de 3 meses sin distinguir si la resolución era o no útil. Lo cierto es que la legislación que en definitiva se consagró es por varias veces mejor y más adecuada a nuestras necesidades que lo señalado precedentemente. En efecto, la primera etapa o fase dentro del concepto de impugnación es la objeción. Podemos singularizarla como aquel acto jurídico procesal interpuesto por el Liquidador, uno o más acreedores o la Empresa Deudora y en virtud del cual controvierten, atacan o ponen en tela de juicio la idoneidad y verosimilitud del

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Sin entrar a discutir sobre el respaldo o rechazo que esta fórmula pudiera tener en nuestro derecho, su creación manifiesta la palmaria necesidad de contar con instrumentos procesales aptos para impulsar las impugnaciones y su tramitación. 148 Coautor de este libro Palacios Vergara, Cristián, Sugerencias en Impugnaciones de Créditos. Monografía privada entregada al Asesor del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo a cargo del Proyecto, Herman Bennett Contzen, mayo de 2011.

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crédito verificado y/o la preferencia alegada por un determinado acreedor. Luego de su interposición, que cuenta con el plazo de 10 días hábiles contados desde el término del período de verificación ordinario, nace un deber propio del Liquidador, consistente en propender a alcanzar acuerdos que permitan superar los defectos que justificaron deducir la objeción. En principio, esta conducta podría parecernos innovadora, no obstante, no lo es tanto. De hecho, es MAFFÍA quien nos da a conocer este deber hasta cierto punto conciliador o componedor del Liquidador, donde "sobre la base, entonces, de que habrá de apuntarse a la conformación veraz del pasivo, con prescindencia del acierto o desacierto de cada peticionante en el modo de plantear su solicitud, si un acreedor cometió errores o incurrió en omisiones eso no operará, sin más, efectos desfavorables en su contra. Lo que corresponde es que el síndico le pida que compurgue las falencias, complete lo que falta, aclare las menciones imprecisas, etc. (...) ante la insuficiencia de la mención el síndico le requerirá que indique circunstanciadamente todo lo que se refiera a la venta o al préstamo invocados: lo contrario, pues, de un juicio dispositivo en que los errores de la 'parte' los soporta quien los comete y benefician a la contraria"149. El Liquidador, entonces, asume un rol proactivo que no está dirigido a derrotar al acreedor o inventar toda una serie de argumentos para ir rebajando el pasivo de la Empresa Deudora, sino que la única motivación de su accionar es o debiera ser obtener la certidumbre necesaria para que el crédito pueda realmente estimarse como reconocido o como bien alegada la preferencia. Pensamos que esta primera etapa será útil para alivianar la carga de nuestros tribunales, precisamente en aquellas situaciones en que el fundamento de la impugnación, hoy objeción, descansan en aspectos formales o de corrección más accesible. Con todo, el éxito de la gestión descansará, por cierto, en la voluntad del acreedor objetado. En efecto, conforme al artículo 175 de la Ley Nº 20.720, el acreedor podrá estar conforme con las modificaciones sugeridas por el Liquidador y, en tal caso, existirá la legitimidad pertinente para reconocer el crédito. Lo anterior no es más que el plausible límite que el Estado-legislador se autoimpone en relación a la órbita personal del individuo, acreedor en este caso: es rol del Estado "delimitar racionalmente el campo del ejercicio de las libertades de las personas, sólo con el objeto de resguardar el respeto a los derechos de cada 149

Maffía, Osvaldo J. Obra citada, p. 191.

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una de ellas y el funcionamiento pacífico del cuerpo social, sin alterar su esencia"150. De ahí que el acreedor recibe la visión del Liquidador como una recomendación, un mero consejo que de ningún modo invade sus márgenes de libertad, manteniéndose en plena capacidad de decidir aceptar dicha sugerencia o perseverar en su propia, personal y autónoma percepción del crédito y/o la preferencia, dejando que sea el tribunal del concurso quien resuelva los pareceres en oposición. En esta última situación, la objeción se transformará automáticamente en impugnación, pudiendo ser conceptualizada señalando que se trata de aquella consecuencia jurídica prevista por el legislador en caso que el acreedor objetado manifieste su disconformidad, rechazo o no aceptación de la sugerencia planteada por el Liquidador en el plazo legal y en orden a la corrección de los defectos que este último estima concurrentes en el crédito verificado y/o en la preferencia alegada. Este período de perfeccionamiento es corto: dentro de los 10 días hábiles siguientes al término del plazo para objetar el Liquidador debe entregar los resultados de sus gestiones: a) Nómina de los Créditos Impugnados: en otras palabras, aquellos acreedores que no aceptaron, por cualquier causa, la vía correctiva o de subsanación sugerida por el Liquidador, pasan a integrar una lista con fines de orden y publicidad. b) Informe sobre Créditos Impugnados. El Liquidador debe entregar al tribunal que conoce del concurso un Informe acerca de los créditos impugnados. El legislador no ha señalado el contenido específico de tal documento y estamos convencidos que no parecía necesario hacerlo así. En efecto, Couture nos entrega tres acepciones del vocablo informe y nosotros pensamos que la primera de ellas es la más coherente con el objeto de estudio. Así, el Liquidador deberá remitir al juez del concurso el "dictamen, asesoramiento o consejo emitido por un perito o por

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Diez Urzúa, Sergio. Persona y Valores. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 43.

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una repartición pública competente, a fin de esclarecer los hechos que interesan a la causa"151. Idealmente, el Liquidador debería instar por confeccionar un documento que contuviera una razonable descripción de los hechos en orden a facilitar la resolución del tribunal. En ese sentido, sería esperable que el esfuerzo del administrador concursal junto con el de sus asesores, hiciera hincapié en coordinar armónicamente tanto los argumentos vertidos por el propio Liquidador y equipo asesor para sustentar la objeción/impugnación, así como los razonamientos invocados por el acreedor cuyo crédito o preferencia han sido objetados para defender su resistencia a la sugerencia del Liquidador. Cabe recordar que el administrador concursal cumple un relevantísimo rol en esta área, desde que se cae en la cuenta que el Informe que hemos venido tratando es el antecedente más directo con que contará el juez para resolver las diferentes controversias suscitadas: "Todos los que se dedicarán a la legislación y a la ejecución de las leyes saben que, debido a la variedad de materias que deben ser reglamentadas, igualmente se ha vuelto más compleja la redacción de las normas jurídicas. La cantidad de leyes aumentó en igual medida que el grado de dificultad del contenido de las leyes. Por esta razón, la ley necesita más allá del jurista también a profesionales de las más diversas especialidades. Más que nunca es indispensable que el jurista se preocupe que la avalancha de leyes no conduzca a una inseguridad legal, debido a la escasa transparencia y claridad de las leyes"152. Para nadie debiera ser un misterio que el Liquidador cumple una labor ligada al orden público económico y sometida al más alto grado de diligencia o cuidado en su desempeño. Es por ello que la tarea del profesional que administra los bienes de la Empresa Deudora va de la mano con la constatación de la necesidad de recibir asesorías externas, toda vez que es imposible cubrir en propiedad y profundidad todas y cada una de las materias que integran el mar de opciones para objetar un crédito o una preferencia. Bajo esta perspectiva, será un esencial deber del Liquidador aportar la mayor información disponible a efectos de

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Couture, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Montevideo, Editorial B de F Limitada, 2004, p. 409. Shambeck, Herbert. Conferencia sobre las Tareas del Jurista. Ceremonia de otorgamiento de Doctorado Honoris Causa al Doctor Sr. Herbert Shambeck. Santiago, Revista Chilena de Derecho, Vol. 19 Nº 3, septiembre - diciembre de 1992, pp. 616 y ss. 152

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ilustrar al tribunal acerca de las materias a resolver, no sólo para justificar la responsabilidad que el legislador y la Junta de Acreedores le ha confiado sino también para dar seguridad al acreedor objetado en cuanto sus descargos o razones para mantener su postura han sido debidamente reflejadas. Es conducente que la resolución del sentenciador descansa en advertir que "la mayoría de los ordenamientos procesales ha adoptado una concepción racional de la decisión al imponer al juez la obligación de motivar sus decisiones. Si dicha obligación se toma en serio y no se piensa que pueda satisfacerse con motivaciones ficticias, se obliga al juez a exponer en su motivación las razones que justifican su decisión estructurando los argumentos (las 'buenas razones') en función de los cuales la misma pueda resultar justificada: la motivación es, por lo tanto, un discurso justificativo constituido por argumentos racionales"153. Así las cosas, la expresión "motivos plausibles" que contiene el artículo 175 de la ley, debe entenderse como argumentaciones tendientes a reforzar el planteamiento del Liquidador que sustentó la objeción, pero también los raciocinios del acreedor objetado para fortalecer su decisión de perseverar en la forma inicial en que verificó su crédito o alegó su preferencia. Por cierto que, como buen complemento, el Liquidador podrá adjuntar a su Informe, copias simples tanto de los escritos de verificación de créditos como de objeción, junto con las presentaciones que los interesados le hubieren hecho llegar en apoyo de sus particulares puntos de vista. Para concluir este apartado, conviene hacer presente que las impugnaciones deberán ser resueltas por el tribunal que conoce del concurso en una Audiencia Verbal, la que deberá tener lugar dentro de décimo día contado desde la notificación por aviso en el Boletín Concursal de la resolución que tuvo por acompañada la Nómina de Créditos Impugnados, a la que podrán asistir tanto impugnantes como impugnados. Pensamos que el tribunal se encuentra plenamente habilitado y facultado para ofrecer la palabra a los asistentes en caso que lo estime pertinente, como podría ser frente a la existencia de hechos que no hayan quedado suficientemente claros en el Informe del Liquidador o concurran ciertas circunstancias que, a su juicio, merezcan ser debatidas. Conforme a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Nº 20.720, la resolución que se pronuncie 153

Taruffo, Michele. Consideraciones sobre la prueba y motivación de la sentencia civil. Santiago, Editorial Metropolitana, 2012, p. 36.

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sobre las impugnaciones será apelable en el solo efecto devolutivo, gozando tal recurso de preferencia para su inclusión en Tabla, su vista y su fallo. 4. ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA Durante el proceso de estudio de los aspectos concursales más incidentes en la realidad nacional, se comprobó la enorme importancia progresiva adquirida por una vía de financiamiento empresarial que carece de tratamiento explícito en materia falencial, como es, el arrendamiento con opción de compra. Desde una mirada técnica general, nos encontramos con una "operación financiera integrada generalmente por el contrato de compraventa de un bien de capital productivo, que se celebra entre la empresa de leasing y el fabricante o proveedor del mismo y el contrato de leasing propiamente tal, que une a la empresa de leasing con el usuario"154, donde, por un lado, concurre un arrendamiento sujeto a ciertas condiciones especiales y, por otro, la posibilidad que le asiste al arrendatario de adquirir el dominio de la cosa por medio de una compraventa. También concurren convenciones complementarias, como por ejemplo,

contratos de

seguro,

suscripción de pagarés, asunción de obligaciones expresas de mantenimiento de la cosa, entre otras. No es esta, sin duda, una obra destinada a la ardua tarea de encuadrar al leasing dentro del marco de su naturaleza jurídica, efectos, partes, obligaciones y derechos, sino únicamente asumir o intentar asumir el desafío de entregar un análisis concursal, máxime cuando se recuerda que la Ley Nº 20.720 innova respecto de su predecesor el Libro IV del Código de Comercio, entregando una regulación expresa respecto del Arrendamiento con Opción de Compra, al que también llamaremos Leasing o también "AOC", conforme a las iniciales de la primera concepción. "La operación de leasing, tal como se le conoce actualmente, posee, por cierto, un alcance más amplio y complejo que la mera etimología de su denominación. Ha habido diferentes intentos para nominarla en forma similar al vocablo inglés en diferentes países, sin embargo, a pesar de que en Francia se denomina

154

Sandoval López, Ricardo. Nuevas Operaciones Mercantiles. Santiago, LegalPublishing, 6ª Edición, 2009, p. 3.

216

'credit-bail', en Bélgica 'location-financement', y en España 'arrendamiento financiero', es la forma inglesa la que se ha internacionalizado, siendo la más conocida y utilizada. Su fundamento nace en la observación exacta y de comprobar que el interés de las empresas no consiste tanto en incorporar a su patrimonio bienes de equipo, sino en utilizarlos en sus actividades productivas, comerciales o de servicios, con independencia de que la propiedad pertenezca o no a quien los está empleando"155. La cita nos conduce al quid de este método de financiamiento, como es, facilitar que el empresario logre acceder a bienes de producción que efectivamente pueda incorporar en sus actividades económicas, acentuando que el interés más relevante no es adquirir necesariamente el dominio de la cosa sino únicamente detentar su materialidad, situarla dentro de la esfera de cuidado propio, tener, en suma, las facultades de uso y goce. Si, al final del período, el empresario concluye que es conveniente celebrar un contrato de compraventa respecto del bien, lo manifestará así o, en caso contrario, lo restituirá al arrendador. En síntesis, atendidas las ventajas contractuales que esta figura presenta (tratamiento tributario, menor valor de cuota en relación al financiamiento directo, posibilidad de renovación de la cosa según condiciones pactadas, etc.) convierten al AOC en una fórmula prácticamente omnipresente en los procedimientos concursales nacionales. De ahí la necesidad, sumada a complejidades específicas que abordaremos a continuación, de entregar una legislación concursal adecuada a la importancia de esta clase de contratos. 4.1. El Leasing y la quiebra. Un panorama desalentador Si existe un componente que hace difícil pero que a la vez apasiona el estudio de la concursalidad es la convergencia de múltiples variables en cada procedimiento, pudiéndose señalar que, grosso modo, cada quiebra es distinta a otra. No obstante, es posible advertir algunos puntos estables, permanentes o regulares, que suelen aparecer en cualquier tramitación de esta naturaleza, en lo que al Leasing se refiere. 155

Valencia Mercaido, María Victoria. Naturaleza Jurídica del Leasing. Monografía contenida en Negocios Comerciales Modernos / Comercio Electrónico, Contratos vinculados a los negocios societarios, Fideicomiso, Leasing. Buenos Aires, Ad-Hoc SRL, 2005, p. 235.

217

a) Terminación del AOC La situación se refiere a los efectos que sobre el Leasing ocasiona la sentencia declaratoria de quiebra, sea que recaiga sobre la persona del arrendador o sobre el arrendatario156. Para efectos de esta presentación y conforme a lo previsto por el artículo 224 y siguientes de la Ley Nº 20.720, conviene hacer presente que el legislador aborda al Leasing dentro de la estructura orgánica del Procedimiento Concursal de Liquidación y desde la óptica de la insolvencia judicialmente declarada del arrendatario del AOC. Pues bien, el punto central en esta área consiste en determinar si la declaración de quiebra pone fin al Leasing. En principio, no. Decimos que no porque, en general, la declaración de quiebra no pone término a los contratos válidamente celebrados por el fallido, salvo casos especiales. Pero esta conclusión, en apariencia llana, se oscurece al observar que buena parte de los AOC incluyen una cláusula de terminación anticipada, conforme a la cual, de pleno derecho, ipso facto u otras menciones igualmente categóricas, se pacta que la declaración de quiebra —entre otras hipótesis—, producirá el término inmediato del Leasing. Sin enfrentar, por ahora, la fuerza vinculante de esa declaración, convengamos en que el escenario para la quiebra se torna más complejo, precisamente en casos en que el bien o la cosa dada en AOC es relevante para la operatividad cotidiana de la Empresa Deudora y/o se muestra insustituible desde la esfera de la Venta como Unidad Económica o para la Continuación de Actividades Económicas. b) Cuidado del bien Las obligaciones generales que debe cumplir el arrendatario en orden al uso de cosa dada en arrendamiento se encuentran en el artículo 1938 y siguientes del Código Civil. En adición, los AOC suelen agregar o aumentar el grado de cuidado que debe aplicar el arrendatario respecto del bien. Pero, no obstante, tratándose de quiebras, se ha podido constatar el siguiente escenario: el artículo 94 del Libro IV del Código de Comercio nos recuerda que la diligencia de incautación es 156

Un valioso e integral tratamiento de esta materia puede encontrarse en Román Rodríguez, Juan Pablo. Instituciones de Derecho Concursal. Los Efectos de la Quiebra. Santiago, LexisNexis, 2007, pp. 320 a 326.

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procedente respecto de libros, documentos y bienes del fallido. Así, en rigor, el Síndico puede sin grandes dificultades sustentar la no incorporación de bienes que el deudor ostenta en arrendamiento en el inventario que se confeccione, ya que el bien Leasing no es del deudor, no le pertenece o no es dueño de la cosa, la que integra más bien el patrimonio del arrendador. Lamentablemente, se produce una cadena de hechos que perjudican la factibilidad de alcanzar posibilidades concursales más amplias y con mejores opciones posibilidades de recuperación general del crédito. En efecto y sobre todo tratándose de arrendamiento sobre bienes muebles, éstos pueden quedar a la deriva, abandonados o dejados a su suerte, situación que naturalmente el acreedor Leasing instará subsanar mediante la restitución efectiva del bien. Con todo, si la cosa es especialmente valiosa para el giro del deudor, el arrendador pondrá todos sus esfuerzos en su acelerada devolución, como una forma de instar por la ejecución de un proceso negociador que le favorezca, siempre que existan opciones reales para una Continuidad de Giro o Venta como Unidad Económica. Así, es el Síndico quien queda situado en una particularmente incómoda situación: por un lado, pareciera no tener posibilidades de oponerse fundadamente a la libre percepción de un bien que no se encuentra concursalmente incautado y donde existe bastante certeza en orden a que pertenece a un tercero y, por otro, sabe perfectamente que el valor global del activo concursado decrece dramáticamente desde la perspectiva industrial si ese bien es sacado de la cadena productiva, a lo que debe sumarse la difícil labor de esperar hasta la Junta Constitutiva para obtener luces sobre el futuro del bien. c) Verificación de créditos En el proceso de levantamiento de datos para sustentar el razonamiento que se vería plasmado en el Proyecto de Ley, se constató que los acreedores Leasing mostraban un comportamiento que, como era esperable, buscaba maximizar los beneficios posibles en el escenario concursal157. Conforme a los elementos

157

Bennett Contzen, Herman. Ficha de Trabajo - Leasing. Revisadas las conductas de acreedores Leasing en quiebras vigentes, se pudo advertir los siguientes comportamientos: verificación de rentas de arrendamiento devengadas e impagas; verificación que, además, incluye una especie de aceleración por las cuotas de arrendamiento futuras; verificación de intereses; verificación de multas y solicitud genérica de devolución o restitución del bien dado en arrendamiento. Trabajo de

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aportados por la investigación se concluyó que la posición del arrendador asumía, en muchos casos, una situación analogable a una posición dominante, la que se veía incrementada en proporción a la importancia que el bien Leasing tenía en la actividad económica del fallido. d) Litigios La alternativa que la Junta de Acreedores y/o el Síndico tenía para controvertir las múltiples pretensiones del acreedor Leasing era someterlas a la resolución del tribunal, fuere por la vía más inmediata, directa y precisa de la Audiencia Previa del artículo 102 del Libro IV del Código de Comercio, a fin de controvertir total o parcialmente el derecho a voto del acreedor Leasing, o a través del camino más largo y tedioso de la impugnación de créditos o, incluso, mediante la interposición de una demanda nueva, ante el mismo juzgador, en virtud del polo de atracción concursal previsto en el artículo 70 del Libro IV del Código de Comercio158. En definitiva, el factor concurrente era recargar aún más la ya pesada carga del juez que conocía de la quiebra, arrastrándolo al conocimiento y tramitación de un litigio hasta cierto punto artificial o destinado a morigerar los efectos de la supremacía del arrendador desde la perspectiva negociadora. 4.2. Regulación expresa En primer lugar y con completa independencia del juicio de valor que cada intérprete pueda legítimamente realizar acerca de la idoneidad, conveniencia y rigor acerca del tratamiento que el Leasing recibe en la Ley Nº 20.720 es, al menos, oportuno evidenciar que hay consagración legal expresa de una estructura vinculante. En particular, un buen número de operadores jurídicos radica sus análisis y proyecta sus decisiones o estrategias observando la norma, partiendo de la base de que efectivamente exista. Ese es, en consecuencia, un primer punto a favor de la ley: hacerse cargo de entregar una regulación del Leasing en materia falencial. Así, y como hemos dicho, sin atender a la calidad de la regulación, el solo hecho de constatarla entrega beneficios al AOC como vía de contratación. En esta seguimiento que contó con el apoyo directo de Rojas Donoso, Carmen Gloria con su Informe Causas Leasing (Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, 2011). 158 Se trata de fórmulas de litigación en que la pretensión judicial es una herramienta negociadora. En efecto, buena parte de estos procesos concluyó por vías diferentes al pronunciamiento de sentencia, mediante avenimientos, transacciones o actuaciones similares.

220

visión, las partes interesadas en celebrar esta clase de acuerdos podrán saber de antemano las opciones en casos de concursalidad y, por ende, prevenir sus alcances y actuar en consecuencia, disminuyendo el riesgo de incertidumbre, de interpretaciones forzadas y resultados inesperados y/o inexplicables. En otras palabras,

al

menos

sabemos

a

qué

atenernos,

no

pudiéndose

alegar

desconocimiento en orden a la normativa aplicable. En segundo lugar, el legislador estimó conducente abordar con decisión los tópicos señalados en el punto 4.1. precedente, entregando un cuerpo legal que, a nuestro juicio, es conducente a un escenario más equilibrado entre todos los intereses que confluyen en la insolvencia. a) Necesidad de incautar Como corrección a los defectos sistémicos que hemos mencionado más arriba, el legislador ha impuesto al Liquidador el deber jurídico de amparar los bienes objeto de un AOC, manteniéndolos dentro de su esfera de cuidado. En otras palabras, aun sabiendo que no se trata de bienes que la Empresa Deudora tenga en dominio, que no son bienes del deudor, igualmente forman parte del inventario y el administrador del concurso se ve obligado a darles la misma protección que a los bienes estrictamente propios del concursado. Esta innovación normativa busca entregar mayor tranquilidad y certeza al arrendador: con prescindencia del futuro del contrato, los bienes objeto de él estarán cuidados y resguardados, igual como los activos del deudor. Pero, además, los gastos, como lo expresa la norma del artículo 224 de la Ley Nº 20.720, de conservación, custodia y/o bodegaje de los bienes Leasing serán de cargo de la masa y en caso de desacuerdo en su monto resolverá el tribunal que conoce de la Liquidación159. Este deber de protección o cuidado tiene una duración limitada: hasta la fecha de celebración de la Junta Constitutiva de Acreedores, sin perjuicio

159

Respecto de bienes muebles, podemos mencionar, mantenciones programadas, permisos administrativos, revisiones, limpieza, entre otros. Respecto de bienes inmuebles, Impuesto Territorial según contrato, reparaciones por hechos posteriores al desasimiento, etc.

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que, ciertas hipótesis que veremos más adelante, esa obligación podría extenderse160. b) Efecto de la Resolución de Liquidación Hemos visto con anterioridad que, con bastante frecuencia, se ha puesto en tela de juicio la efectividad de las terminantes estipulaciones de un AOC en lo relativo a que la declaración de quiebra ocasiona su inmediata terminación. En este sentido, si la bancarrota no es causal de término que opere de pleno derecho, forzoso es esclarecer qué pasa con el Leasing, aspecto que, a nuestro juicio, debería someterse a los mismos parámetros intelectuales que los restantes contratos suscritos por el fallido. En suma, el primer paso sería determinar su conveniencia, vale decir, si perseverar en la ejecución del acuerdo podría reportar beneficios concursales que, finalmente, redundarían en mayor proyección de recuperación. Temporalmente, esta calificación recaería directamente en el Síndico, ya que representa a los acreedores pero también a los derechos del fallido en todo lo que pueda interesar a la masa, según lo previsto en el artículo 27 del Libro IV del Código de Comercio. "Esto significa que el síndico tendrá que examinar si favorece a los acreedores ejercer los derechos del fallido a pesar de tener que dar cumplimiento pleno al contrato, o si es preferible renunciar esos derechos contractuales, liberar a la masa de ese cumplimiento y reducirse a afrontar el pago, en moneda de quiebra, de la indemnización que pueda corresponder a la otra parte"161, especialmente en quiebras de mayor envergadura y/o donde existían importantes dificultades prácticas para delimitar la existencia o la extensión del Leasing162.

160

El factor que puede ocasionar un mayor tiempo de control radica en que la Junta opte por la posibilidad prevista en el artículo 225 Nº 1 de la Ley Nº 20.720, o bien se den las circunstancias previstas en el penúltimo inciso del mismo artículo (no celebración de la Junta o falta de decisión sobre el contrato de leasing), casos en que el AOC continuará cumpliéndose. 161 Varela Morgan, Raúl. Efectos que produce la quiebra del concedente o del usuario en un leasing financiero de bienes muebles. Obra integrante de Doctrinas Esenciales. Derecho Comercial. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, PuntoLex-Thomson Reuters, 2010, pp. 911 y ss. 162 Podemos mencionar situaciones en que los bienes se encuentren fuera de las dependencias de la Empresa Deudora, o tratándose de muebles, hayan sido borrados sus números de serie, o formen parte de una estructura mayor que haga difícil su singularización o coexistan o se superpongan contratos de leasing entre bienes conexos o, entre muchas otras posibilidades, el giro del deudor ostente complejidades que dificulten determinar con prontitud la injerencia de la cosa en el mismo.

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En la nueva ley, esas incertidumbres terminan: la Resolución de Liquidación no constituye causal de término del Leasing y su único efecto palpable será el deber del Liquidador de incautar los bienes sobre los cuales recae ese arrendamiento, darles el cuidado debido y esperar. Esperar que tenga lugar la Junta Constitutiva, ya que en ella deberá discutirse acerca del futuro del AOC c) Opciones de la Junta de Acreedores Durante el tiempo que media entre la Resolución de Liquidación, su asunción al cargo y la Junta Constitutiva, el Liquidador ha tenido tiempo suficiente para conocer los contratos de Leasing suscritos por la Empresa Deudora y, también, ha podido esclarecer si la perseverancia en ellos reportaría beneficios a la masa. En otros términos, puede dar cuenta circunstanciada a los acreedores acerca de la conveniencia o no de seguir adelante en el AOC El artículo 225 de la Ley Nº 20.720 entrega expresamente las posibilidades que tiene el órgano decisorio del concurso: i. Continuar con el Leasing en los términos originalmente pactados. El propósito del legislador fue permitir que la Junta concluyera acerca de su interés en perseverar en el contrato. Ese interés se presume concurrente en casos donde el bien Leasing tenga gran importancia en la actividad del deudor o simplemente se trate de un contrato que ha venido cumpliéndose durante bastante tiempo, bastando poco tiempo relativo para alcanzar la opción de compra. En cuanto a términos originalmente pactados, nos referimos a que las cuotas que se devenguen con posterioridad al acuerdo de la Junta Constitutiva deberán pagarse oportunamente, omitiéndose, en todo caso, cualquier adición o incremento que tenga como base la mora previa a la Resolución de Liquidación. ii. Ejercer anticipadamente la opción de compra, en los términos establecidos en el respectivo contrato. Esta posibilidad requiere que la Empresa Deudora deba pagar todas las cuotas necesarias para ejercer la opción de compra, de modo tal que en realidad existe una suerte de aceleración a la inversa, donde la Junta opta por el pago directo y total a cambio de incorporar el bien Leasing al patrimonio del deudor.

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iii. Terminar anticipadamente el contrato, restituyendo el bien. Es perfectamente posible que la Junta valore que el bien dado en arrendamiento es prescindible, o sea, que el deudor puede desprenderse de él sin gran detrimento al giro o a las posibilidades reales de recuperación del crédito. En este caso, no quedará más que proceder a la restitución del bien al acreedor, sin perjuicio de, eventualmente, invocar de común acuerdo alguna de las formas negociadoras que implícitamente prevé el artículo 227 de la Ley Nº 20.720. Cabe hacer presente que, en caso que la Junta Constitutiva de Acreedores no se celebre o no se pronunciare respecto del AOC, el legislador consagró un efecto particular, a saber, entender que se ha optado por continuar con el AOC en los términos originalmente pactados. En este punto, vale la pena indicar que el Proyecto original contenía una norma residual diferente, a saber: que en caso de no celebrarse la Junta antes indicada o no pronunciarse sobre el Leasing, el resultado concreto era tener por terminado el contrato, debiéndose proceder a la restitución del bien163. Tampoco debemos olvidar la descripción final del artículo 225, que nos indica la inexistencia de cualquier cláusula acordada en el Leasing que contraríe lo previsto en la norma en estudio. d) Verificación Nuestra nueva ley concursal busca someter al acreedor Leasing a un tratamiento similar al de los demás acreedores. Por ello, conforme lo dispone el artículo 226, puede verificar las cuotas devengadas e impagas hasta la fecha de la Resolución de Liquidación. Estas serán sumas que se someterán íntegramente al concurso y se pagarán conforme a las resultas del mismo. Con todo, las cuotas o rentas que se devenguen entre la Resolución de Liquidación y la Junta Constitutiva —período de "tregua" en que el bien Leasing ha sido incautado a efectos de permitir una decisión informada de la Junta a su respecto—, serán asumidas por la masa. Probablemente, nos encontraremos con que esas cuotas serán una sola, que ya es 163

El fundamento del texto primigenio era entender que el desinterés de los acreedores, sea desde la perspectiva de asistir a la Junta Constitutiva o de pronunciarse acerca del Leasing, debía extenderse a la materia debatida en sí misma. En tal sentido, si los acreedores querían mantener vigente el contrato, debían ir a la Junta y acordarlo expresamente, también como una forma de dar mayor seguridad al acreedor Leasing en cuanto al cumplimiento futuro del arrendamiento. Pensamos que la redacción final podría ocasionar inconvenientes en liquidaciones con escasos bienes, donde no existe mayor compromiso decisorio de los acreedores y no se puede asegurar la disponibilidad de fondos para solventar las cuotas que se devenguen.

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dable presumir que la época de devengamiento coincidirá con la fecha de celebración de la Junta (1 mes aproximadamente). El mismo artículo 226 se encarga de aclarar la forma en que se pagarán las sumas posteriores a la Resolución de Liquidación. En cuanto a las multas, expresamente el legislador ha consagrado un desincentivo concursal: es perfectamente posible y válido verificarlas pero no en virtud del Leasing como título, sino de una sentencia firme o ejecutoriada que las conceda y por el monto en ella señalada, en procedimiento sumario. e) Finalmente, el artículo 227 de la Ley Nº 20.720 permite que la Junta Constitutiva, con Quórum Calificado, pueda acordar una forma de realización de los bienes de la Empresa Deudora que incluya al bien Leasing, cosa que por lo demás responde a una constatación práctica de lo que suele ocurrir a la luz del Libro IV del Código de Comercio y la autonomía de la voluntad164. 5. REALIZACIÓN DE LOS ACTIVOS "La necesidad de modernizar la ley de quiebras surge de la constatación de que la modernización económica de Chile debe provenir de normativas que faciliten y promuevan la eficiencia económica y el buen desempeño del mercado. Entonces se hace imperiosa la adecuación de la ley de quiebras a dichos principios, de manera que se permita una reorganización de las empresas en crisis en casos que sean viables financieramente, o en caso contrario, favorecer una liquidación rápida de los activos, permitir la disponibilidad de créditos, la disminución de los costos de transacción que impiden el desenvolvimiento económico, acrecentar los espacios de transparencia y reducir los incentivos jurídicos y económicos para entrar a un procedimiento de quiebra"165. Pensamos que la cita condensa a cabalidad los objetivos que la legislación trazó al momento de entregar la nueva legislación concursal, concretamente en lo 164

Se han podido constatar fórmulas semejantes a Ventas como Unidad Económica o construcción de Lotes que incluyen el bien Leasing, dejándose constancia que no integra el patrimonio del deudor falencial, pero sustentándose su conveniencia complementaria conforme al giro del deudor o su actividad económica puntual. 165 Núñez Ojeda, Raúl y Carrasco Delgado, Nicolás. La Quiebra sin Bienes. Una aproximación desde el análisis económico del derecho. Talca, Ius et Praxis, Año 17, Volumen Nº 1, 2011, pp. 139176.

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referido a venta o liquidación de activos. Conviene recordar que, intelectualmente, nos encontramos frente a una Empresa Deudora financieramente inviable, calificación que trae como consecuencia la apertura de un procedimiento judicial tendiente a una eficaz y pronta realización de los bienes que integran su patrimonio, conforme a la regulación que la Ley Nº 20.720 consagra. Con todo, pareciera que, en un primer momento, nos encontramos en un escenario idéntico al existente en el Libro IV del Código de Comercio, ya que dicho cuerpo legal contempla disposiciones que efectivamente buscan acelerar la realización, criterio congruente con la estructura general del citado libro. Pero, además, sucede que este criterio de rapidez y prontitud se replica en gran cantidad de legislaciones concursales, por lo que no parece aventurado concluir que estamos en presencia de un común denominador166. Si nos atenemos a lo establecido en el artículo 120 del Libro IV, podríamos concluir que el principio general respecto de la realización del activo del fallido es preferir la voluntad de la Junta de Acreedores, los que deben sujetarse a las disposiciones legales que se contemplan a continuación. Bajo esta óptica, el legislador pareciera situar en lugar preeminente el principio ya expuesto, pero, acto seguido, lo circunscribe a las reglas que los artículos sucesivos contienen. Si acudimos a la doctrina, veremos que Couture nos recuerda que una de las acepciones de la palabra "disposición" es, justamente, "2. Mandato, orden o requerimiento de una conducta, provenientes de un superior"167. Si bien la definición no calza a la perfección con una primera mirada, es conducente valorarla extensivamente, dejando en claro que existe una especie de orden o instrucción de conducta. Entonces, da la impresión que esa libertad inicial de los acreedores para decidir autónomamente la vía que estimen más idónea para realizar los bienes del fallido se ve al menos atenuada, ya que existe un mandato legal de sujetar las decisiones a las hipótesis normativas que el mismo texto contiene. Omitiendo para efectos del presente acápite las denominadas ventas anticipadas o impostergables descritas en el artículo 121 del Libro IV del Código de Comercio, conviene centrarnos en la redacción de los artículos siguientes. 166

Un tratamiento comparativo de distintas normativas sobre quiebra (Alemania, Argentina, Brasil, Colombia, Chile, España, Estados Unidos de América, Francia, Italia, México, Perú, Portugal y Uruguay) y, además, acerca de la forma cómo disponer del activo del deudor, puede encontrarse en Dasso, Ariel A. Derecho Concursal Comparado. Buenos Aires, Legis (Tomos I y II), 2009. 167 Couture, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Montevideo, Editorial B de F, 2004, p. 279.

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a) Artículo 122 del Libro IV del Código de Comercio No parece necesario abordar el tratamiento sistémico de la norma antes indicada, debido a que se trata de un articulado ricamente tratado por nuestra doctrina, de modo tal que nuestra contribución podría ser, en el mejor de los casos, complementaria. También consideramos conducente omitir el tratamiento de los bienes corporales muebles en lo relativo a su realización al martillo, así como lo concerniente a los valores mobiliarios con cotización bursátil y su remate en bolsa de valores. Concentraremos nuestro foco en los bienes corporales inmuebles, los que normativamente reciben un tratamiento casi residual, ya que el artículo en análisis los incluye en forma indirecta a través de la frase "Todos los demás bienes...". En una quiebra, los bienes raíces se venden en subasta pública ante el juez que conoce de la bancarrota y de conformidad a los trámites del juicio ejecutivo o bien en la forma de licitación pública cuyas bases deben ser aprobadas por la Junta. Desde una visión práctica, existe bastante convergencia dentro del tráfico jurídico a la hora de otorgar una percepción bastante negativa en orden a la incidencia de la subasta como vía para alcanzar una mejor recuperación del crédito168. Coexisten factores que distorsionan esta fórmula de enajenación y que, grosso modo, podrían ser diferenciados por su origen sistémico o bien por el comportamiento de personas que pueden o no tener vínculos con el fallido. Jurídicamente, estas ventas realizadas ante el tribunal que conoce de la quiebra y sustanciadas conforme a las reglas del juicio ejecutivo (de obligaciones de dar)169, pueden ser cuestionadas, puestas en tela de juicio o incluso afectadas en su éxito, a través de actuaciones de escaso fundamento o derechamente mediante maniobras cuestionables o dirigidas en forma exclusiva a que el llamado a remate se difiera la mayor cantidad de tiempo posible.

168

Concursalmente, el porcentaje de recuperación de créditos en la hipótesis de quiebra o bancarrota alcanza, sin distinguir entre órdenes de prelación ni acreedores llamados al concurso, a un 25,5% de las acreencias que ostentan el carácter de reconocidas (Fuentes: Superintendencia de Quiebras, año 2012 - Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, cuadro comparativo entre países miembros de la OCDE). 169 Un tratamiento preciso y especialmente útil sobre la realización de bienes en el ámbito del juicio ejecutivo puede leerse en Navarrete Villegas, Luis Gonzalo. Embargo, Tercerías y Realización de Bienes. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004.

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Estos fenómenos, tienen posibilidades de prosperar o, mejor, de alcanzar sus discutibles propósitos, aun en el escenario de un tribunal de primer grado acostumbrado a lidiar con estas aventuras judiciales. En efecto, constituye un criterio afortunadamente extendido entre nuestra judicatura el de adoptar la mejor disposición para resolver con urgencia los incidentes deducidos por el deudor o bien por terceros. Pensemos en este caso, lamentablemente frecuente: el llamado a la subasta está previsto para las 10:00 de la mañana; a las 9:55 horas ingresa al expediente una incidencia reclamando la nulidad de todo lo obrado o bien de determinadas actuaciones o resoluciones o, en fin, de algún trámite real o ficticio. En este momento, ya se encuentran personas interesadas en realizar posturas por el inmueble del caso170. Comienza a correrse la voz entre ellos del hecho de haberse deducido un incidente, lo que se comprueba observando cómo el abogado del ejecutante pide audiencia inmediata con el juzgador, a fin de que deseche la presentación y ordene la realización de la subasta. Aquí se materializa un hito o punto de inflexión, más habitual en remates de bienes raíces de alto valor: con total independencia del resultado del incidente, varios potenciales postores desistirán de participar. La razón más recurrente es, por cierto, orgánica o propia del sistema: aun cuando el tribunal de primera instancia rechazase de inmediato la incidencia y ordenara seguir adelante con los llamados, nada impide que el incidentista apele, con lo que necesariamente se agregan dos enormes desincentivos: el tiempo de espera inherente a la tramitación de la segunda instancia y la incertidumbre acerca del pronunciamiento final de la Iltma. Corte. En cuanto a lo primero, ese período de espera no es "culpa" de nada ni de nadie sino que lisa y llanamente es un hecho, un factor ineludible y concomitante a todos los demás; en cuanto a lo segundo y por más que la incidencia y su apelación sean infundadas o superfluas, ello no significa que estemos frente a una controversia, un juicio que debe resolverse conforme a Derecho y donde la posibilidad de revocar lo resuelto podrá ser muy baja pero siempre existirá. La segunda, por otro lado, ya ha sido abordada: cerrar los ojos a fin de negar la existencia de una serie de entramados y maquinaciones orientadas a que el remate no se realice; que la cantidad de interesados sea la menor posible; apostar a que ocurra un milagro y la incidencia sea acogida y/o que el margen de espera para la consolidación en el resultado de la subasta sea tan

170

Quienes además portan el instrumento que da cuenta de la garantía de seriedad fijada.

228

largo y costoso que termine apagando cualquier interés inicial que los eventuales postores podrían haber tenido. Sea cual fuere la motivación específica que lleva al eventual postor al arrepentimiento en cuanto participar en la subasta, es evidente que el número concreto de partícipes decrece proporcionalmente mientras mayor sea la cuantía del predio. Era, en consecuencia, deber del legislador concursal intentar corregir este notorio defecto, importando elementos de juicio que se mostraron incidentes en la nueva normativa: "Desde el análisis económico del derecho se estudia, entre otras cuestiones, cómo deben configurarse las normas jurídicas de forma que, una vez definidas las conductas lícitas e ilícitas, puedan crearse incentivos adecuados que influyan en el comportamiento de los miembros de la sociedad. Los argumentos empleados y las conclusiones alcanzadas son válidas únicamente para individuos cuyo comportamiento se asume racional, es decir, agentes que actúan teniendo en cuenta las ganancias y los costes de sus alternativas de elección, y que optan por aquella cuya ganancia neta es mayor"171. Por cierto que, desde la visión creadora del derecho, eran múltiples los caminos que se podrían haber seguido para subsanar los defectos señalados. Sin embargo, la opción del legislador fue la que podríamos calificar de más simple y directa, a saber: fomentar que la realización de bienes raíces en procedimientos concursales tenga lugar en la forma particular y autónoma acordada por la Junta de Acreedores. En otras palabras, convertir en realidad vinculante el principio fundacional inicial del Libro IV del Código de Comercio, confiando la concurrencia copulativa de dos aristas: que si el análisis fáctico efectuado por el legislador es verdadero, es decir, la enajenación de inmuebles ante el tribunal que conoce de la quiebra presenta desventajas que aminoran la recuperación del crédito, la Junta de Acreedores optará por un método diverso y que esa decisión adoptada por el órgano concursal será racional, o sea, dispondrá de los medios orientados a la consecución de lo que se entiende un objetivo común, cual es, alcanzar el máximo recupero posible de lo adeudado por el concursado.

171

Rodríguez López, Fernando. ¿Puede el derecho sancionador frenar la corrupción? Reflexiones desde el análisis económico del derecho. Obra contenida en Prevención y Represión de la Corrupción en el Estado de Derecho. Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 1 y ss.

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Adicionalmente, la modificación legal también ha buscado mejorar la posición nacional en estudios internacionales que abordan el tratamiento de la insolvencia y que, por cierto, muchas veces son consultados por inversionistas extranjeros antes de destinar sus recursos a nuestra economía. En palabras particularmente elocuentes, la Presidenta de la República doña Michelle Bachelet, en su discurso relativo a la incorporación de Chile a la OCDE declaró que, con este acceso "Chile deja atrás el subdesarrollo y se encamina a paso firme para convertirse en una nación desarrollada"172, lo que desde la perspectiva concursal imponía altas metas para nuestro país, en el entendido que Chile mostraba números globales especialmente bajos y poco alentadores en lo que al tratamiento de la insolvencia se refería173. En consecuencia, nuestra nueva ley concursal, como lo veremos, ha consagrado efectivamente el principio rector de la actividad falencial en lo que a realización de bienes interesa: el activo del deudor se venderá en la forma que determine la Junta de Acreedores. Sólo por defecto o, más bien, en casos de silencio de la Junta u otros supuestos legales, el Liquidador se encontrará habilitado para actuar de un modo independiente y autónomo, aplicando su propio criterio para obtener el resultado más beneficioso para todos los intervinientes, entre los cuales se encuentra él mismo, en el entendido que mientras mayor sea la recuperación efectiva y los repartos que tengan lugar, más alta será la retribución económica que percibirá. Junto a lo expuesto, la existencia de un régimen en que la realización de los bienes se impone en cuanto a sus medios por el legislador, incide en los denominados costos de la quiebra. "En la literatura financiera se mencionan dos tipos de costos de quiebra (ver Altman [1984], Branch [2002]); costos directos y costos indirectos. El primero de ellos se refiere a los costos reales que nacen del distress financiero de la propia empresa, dentro de los cuales podemos encontrar honorarios de profesionales externos a la empresa quebrada, específicamente abogados, contadores, tasadores, actuarios y síndicos. Además, en esta misma categoría de costos encontramos los gastos correspondientes a los recursos internos que la empresa en situación de quiebra invierte en términos del tiempo y 172

S.E. Presidenta de la República Bachelet Jeria, Michelle. Acuerdo sobre los Términos de Ingreso de la República de Chile a la Convención de la OCDE. Santiago, Dirección de Prensa del Gobierno de Chile, enero de 2010. 173 Sobre el particular puede consultarse el Reporte Doing Business, año 2010, disponible en el sitio web institucional del Banco Mundial.

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esfuerzo de su staff de personal involucrado en evaluar y tratar con las implicaciones de la quiebra"174. En efecto, tratándose de subastas efectuadas al martillo, usualmente la tramitación ya se encuentra internalizada por todos los intervinientes, quienes conocen en forma anticipada su desarrollo y pueden decidir en forma cabal la conveniencia o no de concurrir al llamado. No pasa lo mismo en las subastas públicas efectuadas ante el tribunal que conoce de la quiebra: el gasto en personal, tiempo y recursos para intentar atenuar el impacto de las argucias para evitar el llamado a remate y la necesidad de contar con asesores de punto fijo con cierta antelación a la hora señalada para la subasta para responder frente a eventuales incidentes, convierte a la pública subasta en un escenario lleno de incertidumbres y riesgos, aun en el entendido que, como ya se dijo, nuestra judicatura suele entregar remedios eficaces para una primera fase del proceso. Con todo, los acreedores pueden optar por la fórmula legalmente entendida como licitación pública cuyas bases deberán ser aprobadas por la junta de acreedores. Es, precisamente, esta vía la utilizada por el órgano decisorio concursal para eludir la pública subasta, tratándose de bienes raíces del fallido. A su turno, esta estructura presenta numerosas dificultades, entre las cuales podemos enumerar las que siguen: i. No existe una definición explícita de Licitación Pública para efectos concursales. Una referencia indirecta podemos encontrarla en el ámbito de la contratación pública: importa la existencia de un "concurso de proveedores para adjudicarse la adquisición o contratación de un bien o servicio requerido por una organización. En el ámbito público, los proveedores deben formular sus propuestas sujetándose a las bases fijadas por los organismos públicos, de entre las cuales se seleccionarán y aceptarán la (s) oferta (s) más conveniente (s)"175. Por cierto que esta conceptualización no concuerda con la imagen que el foro tiende a formar cuando se habla de licitación pública en el ámbito de una quiebra. En esta última situación, nos referimos más bien a una subasta como cualquier otra en que el bien a rematar es inmueble y donde, además, concurre un Martillero Público. En rigor y

174

Bonilla Meléndez, Claudio y Gutiérrez Caro, Elizabeth. Costos Directos en las Quiebras. El Caso Chileno. Trabajo disponible en línea ISSN 0718-4662 (Cap. IV Review Vol. 5, año 2007). 175 Dirección de Compras y Contratación Pública. Guías Prácticas. Gobierno de Chile, Ministerio de Hacienda, www.divesup. cl (consulta septiembre de 2014), marco regulatorio Ley Nº 19.886.

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dejando fuera prevenciones de cualquier índole no es más que el andamiaje jurídico para lograr que un bien raíz sea subastado al martillo, a través de mecanismos en que técnicamente la adjudicación no la realiza tal auxiliar 176, sino el Síndico o bien algún otro partícipe según lo prescriban las Bases (de ahí el conocido término "Licitación - Remate")177, y ii. Desde la órbita concursal, la Superintendencia de Quiebras dictó un Instructivo que buscó dar un parámetro más objetivo y concreto a la Licitación Pública en esta clase de materias. Sin embargo, es necesario reconocer que tal normativa administrativa rara vez ha sido invocada, sobre todo en virtud que, bajo la perspectiva de los acreedores, carece de una naturaleza vinculante u obligatoria, operando como un mero consejo o sugerencia. b) Artículo 123 del Libro IV del Código de Comercio Hasta ahora, nos hemos quedado con la sensación que la libertad que en principio detentaba la Junta de Acreedores para decidir la forma que estimase más idónea para realizar los bienes del fallido se ha visto cuestionada por el carácter imperativo de lo prevenido en el artículo 122 del Libro IV del Código de Comercio. No obstante lo expuesto, a continuación, pareciera que el legislador ha buscado hacer renacer esta capacidad de autodeterminación concursal y consagra la posibilidad del órgano de la quiebra en orden a acordar una forma diferente de realización de los bienes de la masa y las modalidades de la misma, tal y como lo menciona el artículo 123 del Libro IV. No obstante, esta capacidad de autodeterminación, que parecía haber renacido con la redacción normativa en estudio, queda entregada a requisitos que aumentan

176

A fin de evitar la conocida prohibición prevista en el artículo 1º de la Ley Nº 18.118, que Legisla sobre el Ejercicio de la Actividad de Martillero Público, que ordena: "Son martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en conformidad a esta ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles". 177 Una interesantísima discusión sobre el punto se ventiló ante el 13º Juzgado Civil de Santiago, en los autos Rol Nº C-23.488-2006, caratulados "Club Social y Deportivo Colo-Colo con Corporación de Derecho Privado Universidad Alberto Hurtado". En ese litigio, el demandante requirió la declaración de nulidad de la Licitación-Remate recaída sobre el inmueble de calle Cienfuegos Nº 41, en atención a que, grosso modo, esta vía de realización no era concordante con la descripción del artículo 122 ya expuesto. Sin perjuicio que la demanda fue rechazada, su contribución fue, precisamente, desnudar las inconsistencias sistémicas en materias de realización de activos y la apremiante necesidad de contar con mayor amplitud a la hora de decidir cómo proceder a ella.

232

su dificultad de concreción: un quórum de aprobación o de acuerdo más elevado 178 y el denominado comúnmente consentimiento del fallido. Formalmente, no existe una descripción legal en orden a esclarecer cómo el quebrado manifiesta válidamente dicha conformidad, omisión que también se advierte en materia de proposiciones de convenio judicial preventivo. En esta área, nuestra doctrina nos sugiere que el fallido debe indicar expresamente su aquiescencia en el tenor de la propuesta y sus eventuales modificaciones, dejándose constancia en el Acta que se levante179. En cuanto a la exigencia de una alta aprobación, pensamos que no son necesarios grandes desarrollos. Es natural que el legislador opte por aumentar el umbral de aceptación por tratarse de casos en que, al existir plena libertad, se requiere mayor conocimiento y dominio de las diferentes variables intervinientes. Por otro lado y con total independencia de los motivos o razones históricas que pudieran explicar la existencia del peculiar segundo requisito expuesto, se advierte notoriamente inconveniente. En efecto, su aplicación ha favorecido la concreción de numerosas irregularidades, las que prescindiendo del origen específico y de los resultados palpables, responden más bien a chantajes o extorsiones que, a su turno, desprestigian el régimen concursal y rebajan su mérito inherente. Finalmente, entre las formas diferentes de realización las más comunes han sido la oferta o venta directa (dependiendo de la perspectiva emisor-receptor), subastas con alcances internacionales, contratación de empresas especializadas para que procedan a la venta de los bienes del deudor, entre otras. El legislador concursal del 2014 estuvo siempre consciente de los defectos ya descritos y, por ende, dirigió sus fuerzas a entregar un cuerpo legal correctivo y que, además, pudiera dar mayores seguridades a los partícipes, proyectar un cierto atractivo económico y, por ende, aumentar los niveles de recuperación del crédito. Veremos a continuación el modo de consagración de las adecuaciones pertinentes.

178

Voto favorable de más de la mitad del pasivo de la quiebra con derecho a voto, en palabras del inciso primero del artículo 123 del Libro IV del Código de Comercio. 179 Cfr. Puelma Accorsi, Álvaro. Curso de Derecho de Quiebra. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1983, pp. 225 y ss.

233

c) Artículos 207 y siguientes de la Ley Nº 20.720 Hemos visto que el principio de autonomía de la Junta de Acreedores para decidir el destino de los bienes del fallido previsto en el artículo 120 del Libro IV del Código de Comercio estaba sometido a dificultades técnicas que disminuían drásticamente su incidencia concursal. A fin de entregar un convencimiento categórico y ratificador de la idoneidad y conveniencia de tal principio, el legislador del 2014, entregó expresamente a la Junta de Acreedores la determinación de la forma de realización de los bienes del deudor, sus plazos, condiciones y demás características. A continuación, en el artículo 208, nuestra ley buscó facilitar, como en la totalidad de su texto, el acceso a una descripción clara e ilustrativa, señalando los medios que por antonomasia tienen lugar en procedimientos concursales en la esfera de la Liquidación: ventas al martillo; remate en bolsa de valores y otra forma distinta de realización de bienes: i. Ventas al Martillo: hemos visto más arriba las deficiencias que la presencia del martillo suponía en materias concursales, fundamentalmente en lo concerniente a bienes inmuebles. Durante el proceso de levantamiento de datos realizado en esta materia ante el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, se debatió extensamente acerca de la fórmula para mejorar el método existente 180. Se optó por la vía que pareció más conducente, práctica y apropiada: no se ha puesto en duda que el martillo sea una fórmula de realización eficiente sino únicamente se ha cuestionado —con razón—, su procedencia respecto de bienes raíces. Es más: los acreedores han buscado y creado métodos para torcer la prohibición e igualmente subastar fincas al martillo, lo que comprueba la efectividad del método en estudio. Así, se concluyó que, si el inconveniente era legal o normativo, la solución también debía asumir el mismo derrotero y, por lo tanto, el resultado fue permitir expresamente que la actividad del martillo pueda incluir, en materias concursales, el remate de inmuebles.

180

Buena parte de la discusión desarrollada se encuentra condensada en las denominadas Fichas de Trabajo, en particular, Sobre Liquidación de Bienes, creadas por Bennett Contzen, Herman y que contaron con la participación, entre otros profesionales, de Rojas Donoso, Carmen Gloria, División Jurídica del Ministerio de Economía y Artus Contreras, Estefanny, de la misma repartición ministerial anterior.

234

Con todo, en el proceso de evaluación y revisión del entonces Proyecto de Ley, a cargo de la Superintendencia de Quiebras, hoy Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (SIR), se constató la necesidad de perfeccionar la norma, en el sentido de incentivar el mayor profesionalismo en la actividad del martillo y aumentar las potestades administrativas fiscalizadoras. En ese orden de ideas, la consagración legal radicó en dos factores: i. La creación de la figura de los Martilleros Concursales, o sea, aquel martillero público que voluntariamente decide incorporarse a la Nómina respectiva a cargo de la SIR, quedando dentro de los fiscalizados de dicho órgano o bajo su esfera de control. Sólo ellos podrán participar como subastadores en los procedimientos concursales que tengan lugar, debiendo hacerse presente que, a pesar que su tratamiento orgánico se encuentra en el artículo 213 de la Ley Nº 20.720, o sea, dentro del ámbito del Procedimiento Concursal de Liquidación, su intervención como subastadores también puede tener lugar, en los mismos términos expuestos, en el Procedimiento Concursal de Reorganización, y ii) La imposición de rendir un Examen de Conocimientos en la forma prevista por el artículo 14 de la ley181. ii. Remate en bolsa de valores de valores mobiliarios con presencia bursátil: en esta ocasión, la nueva legislación concursal reproduce lo previsto en el artículo 122 del Libro IV del Código de Comercio, por lo que no pareciera ser necesario efectuar mayores tratamientos. iii. Otras formas de realización de bienes: La libertad para destinar la fórmula de realización de los bienes de la Empresa Deudora alcanza manifestación plena en la Ley Nº 20.720, centrando tal decisión en la Junta de Acreedores. El fundamento, como dijimos, de esta capacidad de autodeterminación radica en que los efectos positivos o negativos se radicarán precisamente en la esfera de interés de quienes adopten el acuerdo concreto. En

181

En la actualidad, la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento realiza dos llamados cada año a fin de que los Síndicos puedan rendir periódicamente (3 años) esta evaluación de conocimientos en materias concursales, a la que pueden también inscribirse personas naturales que, reuniendo los restantes requisitos legales, busquen integrar la Nómina Nacional de Síndicos. En la confección de las evaluaciones se ha optado por su redacción directa en el Departamento Jurídico de la SIR, o bien, se ha efectuado una Licitación Pública en la que han ofertado Facultades de Derecho de universidades de varias regiones del país.

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particular, y a efectos de corregir ciertos defectos constatados durante la fase de estudio del entonces Proyecto de Ley, el legislador prefirió asumir una regulación expresa de dos fórmulas particulares: la Oferta de Venta Directa y la Venta como Unidad Económica. • Oferta de compra directa Básicamente, su procedencia concursal al amparo del Libro IV del Código de Comercio se configura en el artículo 123, es decir, se trata de aquellas vías que exigen, además de una alta aprobación, el consentimiento del fallido. Esta técnica o método de venta suele ser bastante simple y comienza su ejecución mediante una propuesta o "negocio jurídico unilateral por medio del cual una parte propone a otra la celebración de una determinada convención, de modo tal que, aceptada pura y simplemente, quede perfecto el negocio"182. Existe generalmente una carta remitida al Síndico en su calidad de administrador de los bienes concursados donde el oferente manifiesta su interés en adquirir bienes pertenecientes al fallido y, usualmente, propone también un precio y garantías de seriedad. Como contrapartida, es decir, como un camino para fortalecer su posición negociadora, ese interesado plantea un plazo de validez de la oferta, intentando que la Junta de Acreedores y el fallido, previa información del Síndico, adopte una pronta decisión. El propósito subyacente es someter al órgano decisorio a la disyuntiva de preferir dinero efectivo casi inmediato, pero con un importante descuento en relación al precio proyectado que podría obtenerse en cualquier otra fórmula más temporalmente extensa y onerosa. Nuestra nueva legislación, en su artículo 222, nos indica que la oferta debe dirigirse por escrito al Liquidador, requisito en general bastante simple y que se explica por sí mismo: es necesario contar con una constancia expresa acerca de la existencia de la oferta y de las demás características que la rodean. Frente a ella, el Liquidador la comunica o pone en conocimiento de los acreedores en la Junta más próxima, o bien, hace uso de la facultad prevista en el artículo 199 letra b), esa es, instar por la celebración de una Junta Extraordinaria. Sin embargo, uno de los

182

Varas Braun, Juan Andrés y Momberg Uribe, Rodrigo. La Oferta en Chile. Un Ordenamiento, Tres Regímenes. Santiago, Base de Datos/Descargas Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, 1999, p. 61.

236

más significativos defectos de este método de realización viene dado por la dificultad que pueden sufrir los acreedores a la hora de determinar el valor de mercado de los bienes objeto de interés. En otras palabras, saber con mediana certeza si la oferta es sustancialmente menor al valor comercial de la cosa, a fin de adoptar un acuerdo fundado. Por su parte, no necesariamente el Síndico/Liquidador puede servir de referencia, sobre todo tratándose de procedimientos en que convergen bienes de difícil valoración o con mercados muy cerrados183. Este inconveniente se ha intentado superar, a nuestro juicio exitosamente, en la descripción del artículo 123 de la Ley Nº 20.720, el que podemos desglosar en los puntos siguientes: — Primeramente,

si

la

Junta

de

Acreedores,

con

Quórum

Especial,

vota favorablemente la oferta del caso, no es necesario agregar nada más. En efecto, se trata de una decisión con alta aprobación y, por ende, el legislador entiende que esa elevada votación representa una opción representativa de conocimiento y conformidad con lo propuesto. Sólo corresponderá, entonces, perfeccionar la venta según sus condiciones particulares; — En segundo lugar, pudiera configurarse una situación en que no se alcance el Quórum Especial. En este caso, simplemente la oferta se entenderá desestimada o rechazada, sin mayores consecuencias. Pero existe una alternativa: votar, con Quórum Calificado, o sea, con una exigencia menor a la anterior, que los bienes sobre los cuales versa la propuesta sean ofertados al martillo, estableciéndose que el mínimo para efectuar posturas por cualquier interesado deberá corresponder al monto contenido en la oferta inicial. Esta modificación legal tiene un claro sentido: a los acreedores conocer el precio de mercado del bien. Bajo esta perspectiva, si el precio mínimo del remate (idéntico al precio ofertado) estaba por debajo de lo habitual, tal circunstancia atraerá postores dispuestos a pagarlo, ya que lo verán como una oportunidad. Acto seguido, si la atracción se mantiene, serán las pujas 183

Bennett Contzen, Herman y Equipo. Ficha de Trabajo. Formas de Realización del Activo. Datos levantados reflejan indecisiones de los acreedores en base a su desconocimiento de valores comerciales; imposibilidad de requerir tasaciones externas, sea por falta de recursos en la masa o por la cortedad de los plazos impuestos por el oferente. Asimismo, el Síndico evidencia poca disposición de aportar datos referenciales, por fundado temor a ser reprochado por circunstancias posteriores que muestren la aceptación de un precio bajo o a ser cuestionado en su independencia como administrador del concurso. Se constata necesidad de fomentar un régimen más equilibrado, destinado a favorecer decisiones informadas.

237

en sí mismas las que llevarán el valor a lo que el mercado estime pertinente. Por supuesto que el oferente originario podrá participar libremente en la subasta, adjudicándose en definitiva, como siempre, el que oferte más. En caso contrario, es decir, si el precio propuesto (mínimo del remate) era razonablemente acorde con las características de la cosa, su estado de conservación, etc., la voluntad de asistir y pujar será baja o incluso nula. En este último caso, o sea, una subasta sin postores, se materializará la oferta de compra directa, en los términos pactados. • Venta como unidad económica Sin lugar a dudas que, dentro de cualquier procedimiento liquidatorio de naturaleza concursal, esta fórmula integral presenta grandes ventajas para todos los intervinientes e incluso para el resto de la comunidad. Tales escenarios se construyen a través de la fundada proyección de una mayor recuperación del crédito, un mantenimiento de las relaciones contractuales del concursado (entre las que destacan los contratos de trabajo) y, en síntesis, es una de las vías más idóneas para la consecución empírica de principios de índole económica-jurídica, tales como "salvataje o salvamento empresarial", "conservación de la unidad productiva", "funcionamiento continuo en otras manos", entre otros. Nuestro legislador, en la misma dirección, siempre ha estado consciente de la relevancia de este método, entregándole un detallado tratamiento en las disposiciones contenidas en el artículo 124 y hasta el 129 del Libro IV del Código de Comercio. A pesar de ello, nos encontramos con que, en la práctica, se han suscitado diversas discusiones o controversias sobre su operatividad, las cuales, unidas a ciertas complejidades jurídicas y a desventajas objetivas, la convierten en una figura que, aun reconociéndose casi unánimemente su conveniencia, tiene menor aplicación que la sería deseable184. Entre las discusiones que se tuvieron en mente al momento de abordar la tarea de

entregar

un

Proyecto

de

Ley,

podemos

mencionar

las

siguientes:

a) Legitimación activa en cuanto a la determinación: una concurrente controversia 184

Bennett Contzen, Herman y Equipo. Ficha de Trabajo. Venta como Unidad Económica (VUE) y problemas en su aplicación en quiebras. Datos levantados reflejan incertidumbres sistémicas, las que se acentúan en procesos en que el valor de la VUE es alto, así como controversias a la hora de determinar los porcentajes de concurrencia tratándose de bienes sujetos a garantías hipotecarias o prendarias, las que se agravan cuando la relevancia del bien en el conjunto lo convierte, en palabras de la nueva ley, en esencial.

238

se construía en orden a esclarecer quién se encontraba jurídicamente habilitado para calificar un determinado conjunto de bienes como Unidad Económica. El punto, en principio, parecía estar resuelto en el mismo artículo 124 del Libro IV del Código de Comercio, en el entendido que la descripción normativa permitía entender que tal carga recaía en la Junta de Acreedores, bastando recordar que si podía votar la enajenación como Unidad Económica —acto posterior—, se mostraba concordante con que pudiera decidir qué la integraba o concurría a ella —acto anterior—. Como fuere, el debate se configuraba desde la óptica del inciso segundo del citado artículo, que permitía al Síndico formular una oposición fundada a dicho acuerdo, la que en definitiva sería resuelta por el Juez de la quiebra. Así las cosas, era perfectamente posible que el administrador concursal obstara al acuerdo o que algún acreedor se sumara al reproche, sea mediante una presentación innominada o a través de una incidencia de nulidad del acuerdo de Junta. Por regla general, el fundamento de la oposición radicaba en que los bienes involucrados en la Unidad Económica no la configurarían, vale decir, que ese conjunto, valorado en relación a una actividad productiva específica, no era por sí mismo una convergencia industrial sistemática, autosuficiente e integral185. En este caso, situar en el sentenciador el deber de resolver si estábamos en presencia de una Unidad Económica implicaba una misión titánica y particularmente compleja, la que se hacía aún más inabarcable tratándose de fallidos que ejecutaban actividades económicas de gran especificación o de giro múltiple. Finalmente, frente al pronunciamiento del juzgador, el régimen de recursos convertía a la VUE en una opción escasamente atractiva, lenta e ineficiente; b) Rol administrativo: durante bastante tiempo existió una marcada tendencia del ente fiscalizador de la labor de los Síndicos a exigir del administrador concursal la realización de una apreciación personal en orden a si la VUE lo era efectivamente, aspecto que claramente agregaba un ítem adicional que podía incidir en el éxito de la fórmula.

185

Efectivamente, la situación presenta complejidades, las que se hacen más patentes al constatar que no es factible ni recomendable entregar soluciones subjetivas. El ejemplo más clásico es aquel en que se califica como Unidad Económica una mesa y un basurero: pareciera ser claro que no estamos en presencia de una Unidad Económica, pero también hay otros casos, más difíciles, donde se discute si la inclusión o exclusión de un bien permite desarrollar en iguales términos la actividad que ejecutaba el fallido. Subjetivar la discusión, o sea, entregarla al criterio del tribunal o de cualquier otra entidad, convierte a la VUE en una institución voluble, incierta, fuente inagotable de discusiones y, por cierto, impone al tribunal o a quien corresponda, una pesada carga resolutiva, que exige una compenetración máxima en la actividad económica del involucrado, lo que pareciera desalentar los propósitos de la figura.

239

En el área de las desventajas, nos encontramos nuevamente con la voluntad del legislador orientada a efectuar la VUE en pública subasta, al mejor postor y ante el tribunal de la quiebra. Los menoscabos derivados de situar necesariamente estas ventas ante el juez de la quiebra nos remite a las mismas dificultades que hemos abordado previamente en esta misma obra. Tal como en otras situaciones, el curso ordinario de las cosas nos sugiere que los operadores del derecho concursal han recurrido a creaciones más bien cosméticas con la intención de permitir VUE fuera de la órbita del juez de la quiebra. Las identificaremos en nomenclaturas particulares como Ventas como Unidad Productiva, Ventas en Único Lote o incluso en ventas con "adición", vale decir, casos en que la sola circunstancia de pujar por un determinado bien, importa incluir necesariamente otro u otros bienes, sea en forma directa o bien mediante una especie de derecho preferente a incluirlo en el proceso adjudicatorio. Con la finalidad de superar las deficiencias constatadas, el legislador concursal optó por el fortalecimiento de la VUE, teniendo siempre en consideración su conveniencia en procedimientos liquidatorios, donde "una rápida adjudicación de la empresa en marcha al mejor postor será, en la mayoría de los casos, la mejor solución para la insolvencia del deudor. Esta realización de la masa activa (es decir, la masa que continúa en funcionamiento) también permitirá, en muchos casos, conservar las relaciones de trabajo existentes"186. En concreto, esas modificaciones o perfeccionamientos pueden resumirse en las menciones que se indican a continuación: a) Conforme a lo establecido en el artículo 207, interpretado armónicamente con el artículo 208 y el 217, todos de la Ley Nº 20.720, nos muestran que tanto los bienes que integran la Unidad Económica así como la calificación de ese conjunto como tal, es una facultad radicada en la Junta de Acreedores;

186

Chalar Sanz, Laura y Mantero Mauri, Elías. Venta en Bloque y Privilegios Especiales en el Régimen de la Ley Concursal. Ponencia incluida en Sociedades y Concursos en un Mundo de Cambio. Montevideo, Instituto de Derecho Comercial, Facultad de Derecho Universidad de la República Oriental del Uruguay, Fundación de Cultura Universitaria, 2010, p. 488.

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b) Desde la mirada comercial y tributaria, nuestro país carece de una definición de Establecimiento de Comercio187, omisión que sin embargo no obsta a que su venta sea un hecho gravado impositivamente. Esta venta, según lo preceptuado en el artículo 8º letra f) del D.L. Nº 825 de 1974, artículo 9º, inciso segundo del D.S. Nº 55 del Ministerio de Hacienda de 1977, Circular Nº 84 del año 2001 del Servicio de Impuestos Internos y en los Oficios Nº 1.545 del año 2003 y Nº 3.260 también del año 2003, ambos de la misma repartición fiscal, se encuentra gravada con IVA (siempre que tenga lugar antes de 12 meses contados desde la iniciación de actividades o adquisición de un establecimiento de comercio y sin perjuicio del impuesto que afecte a los bienes propios del giro). Es evidente que tal circunstancia aumenta los costos de transacción y, en el escenario concursal, desincentiva la utilización de la VUE tratándose de establecimientos de comercio. Lo expuesto ha justificado la inclusión prevista en el artículo 220 de la Ley Nº 20.720, que derechamente excluye la calificación de establecimiento de comercio a cualquier Venta como Unidad Económica, lo que a todas luces la hace más atractiva para el inversionista y aumenta las proyecciones de recupero crediticio para los acreedores. c) No solamente en Chile pueden presentarse inconvenientes tratándose de casos en que la VUE incluya bienes gravados con prenda o hipoteca. En la legislación comparada se han advertido algunos obstáculos que se abordan desde diversas perspectivas, destacándose entre ellos los relativos a la vía en que participan esos bienes dentro de la venta. Condensa la materia la visión conforme a la cual "deben formarse lotes de valuación con bienes gravados a favor de los créditos con privilegio especial, a los efectos de separar del precio final el porcentaje correspondiente a ese lote y destinarlo hasta donde alcance a la satisfacción de los acreedores prendarios e hipotecarios"188. Este ejercicio, es decir, esclarecer los límites de la concurrencia del acreedor hipotecario o prendario en la VUE descansa, naturalmente, en que en esa unidad participa la cosa gravada. Nuestro Código de Comercio, en el artículo 125 del Libro IV, en su inciso segundo, nos entrega una solución o más bien una forma específica de valorizar o 187

Otras legislaciones sí lo definen, v gr. La colombiana, que expresa: "Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa", conforme a la redacción del artículo 515 de su Código de Comercio. 188 Martínez Blanco, Camilo. Manual del Nuevo Derecho Concursal. Montevideo, F.C.U., 2009, p. 307, citado por Chalar Sanz, Laura y Mantero Mauri, Elías. Obra citada, p. 490.

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cuantificar el derecho del acreedor hipotecario o prendario en la VUE: "Cuando en la unidad económica hubiere bienes afectos a gravámenes constituidos en favor de terceros, se indicará específicamente en las bases la proporción que en el precio total corresponda a cada uno de dichos bienes, para el solo efecto que tales terceros puedan hacer valer los derechos que procedan dentro del juicio de quiebra". A mayor abundamiento, y en razón que a esta clase de acreedores les queda vedado el derecho a realizar en cuerda separada la garantía de su crédito, en una vez acordada la VUE según lo prevenido en el artículo 126 del Libro IV del Código de Comercio, pareciera que la única controversia que pudiera construirse sería la referente al monto concreto que ese acreedor podrá percibir una vez realizada la venta. El primer aspecto que es menester aclarar es que, como en buena parte de las materias concursales, los puntos a abordar surgen de la combinación entre crédito verificado/reconocido e incidencia de ese crédito en el total del pasivo del deudor o en el pasivo de la quiebra, según sea el requerimiento legal para la materia que fuere del caso. Respecto de la VUE, el quórum requerido para la validez del acuerdo es de más de la mitad del total pasivo de la quiebra. Pero, además, debemos indicar específicamente en las bases la proporción que le corresponda a la garantía en el precio. Veamos cómo interactúan estos elementos dependiendo de las circunstancias de una bancarrota en particular, partiendo de la base intelectual que nos encontramos frente a una hipoteca y que el acreedor beneficiado por ella es un Banco. De esta forma podemos dar un cariz más cotidiano a esta materia: i. Situación en que el crédito del Banco importa un quórum elevado. En este sentido, pensamos que cualquier análisis no tiene demasiado destino, toda vez que por tratarse de un crédito mayoritario, la decisión definitiva de proceder a la VUE dependerá precisamente del Banco. En otras palabras, si lo considera conducente a sus intereses, propondrá el acuerdo y lo votará favorablemente, bastando tan solo otro acreedor que le secunde en su voluntad para alcanzar, en nuestro ejemplo, los quórum legales. Acto seguido y nuevamente haciendo valer su mayor importancia relativa en la Junta, es altamente probable que, al momento de confeccionar las Bases, la proporción asignada también será determinada por el mencionado acreedor. No está demás recordar que esta realidad de prevalencia no viene dada por circunstancias adicionales o inexistentes respecto de acreedores 242

valistas o, dicho de otro modo, que concurra amparada en una especie de posición dominante de los bancos, etc. En realidad, no es más que la aplicación aritmética de un crédito que ostenta un carácter mayoritario y donde, en los hechos, terminará adoptándose el acuerdo que estime puesto que goza de la mayoría. Es cierto que, al tenor del artículo 102 del Libro IV, deberá obtener el apoyo de otro acreedor para hacer vinculante la decisión, pero entendemos que tal requisito no reviste tantas dificultades para su concreción. ii. Situación en que el Banco no es acreedor mayoritario y su crédito es superior al valor de la garantía considerada separadamente. Nos referimos al caso en que el Banco ha verificado y se le ha reconocido, siempre conforme al Libro IV del Código de Comercio, un crédito de $ 100.-, mientras que la garantía, valorada como tal y fuera del ámbito de la Unidad Económica, vale $ 50.- En este escenario y sin considerar ningún otro factor relevante —que existe, pero será abordado más adelante—, pensemos que el Banco vota en contra de la VUE, Su voto se ve diluido por su escasa entidad dentro del total del pasivo de la quiebra y la única oportunidad que le va quedando es que al menos la proporción del precio total que le corresponderá sea equivalente al precio que habría obtenido si hubiera realizado su garantía por cuerda separada. A continuación, nuevamente el Banco podría verse afectado mediante una proporción más baja, por ejemplo, para beneficiar a los acreedores valistas. En este escenario, conviene preguntarse qué entendemos por proporción, vocablo que invoca el mismo artículo 125 del Libro IV del Código de Comercio. Pareciera que el término más idóneo sería porcentaje, dándose al Banco la posibilidad de discutirlo ante el juez de la quiebra, versión que se refrenda al revisar obras doctrinales nacionales más cercanas a la época de dictación de la Ley Nº 18.175, hoy Libro IV del Código de Comercio189. Nosotros somos de la misma idea, pero reconociendo una enorme dificultad: cuando el criterio de valoración es el porcentaje en la VUE confluyen factores objetivos y subjetivos. Entre los primeros destacan los parámetros que usualmente son revisados en una tasación: avalúo fiscal, precio de venta de propiedades cercanas, valor del metro 189

Puelma Accorsi, Álvaro. Obra citada, p. 173: "El Decreto Ley Nº 1.509 daba derecho expreso a los acreedores hipotecarios para discutir ante el juez de la quiebra el porcentaje que les corresponda dentro del precio de la enajenación de la unidad económica; derecho que la Ley Nº 18.175, en forma expresa, no reconoce. No obstante lo anterior, creemos que los acreedores indicados o cualquier acreedor pueden reclamar ante el juez de la quiebra, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 5º de la ley".

243

cuadrado en la zona, opción de cambiar el uso del suelo, entre otros. Entre los segundos, podemos mencionar, fundamentalmente la incidencia que ese inmueble tiene en una VUE: habrá veces en que esa finca tendrá un rol complementario al giro, pero habrá otras en que será, aprovechando la valiosa nomenclatura que nos aporta el Procedimiento Concursal de Reorganización, "esencial", de manera que sea inconcebible ver una Unidad Económica prescindiendo de tal inmueble. Pensamos que la segunda de las tareas impone al tribunal de la quiebra una carga de trabajo que va bastante más allá del ejercicio de la jurisdicción. En efecto, lo que en realidad se estaría pidiendo del sentenciador sería una labor que excedería con mucho los estrechos márgenes de la concursalidad, los que se ven aún más angostos en atención a la necesidad de resolver a la brevedad posible, casi febrilmente. Determinar la incidencia que un bien tiene en una Unidad Económica importa información contable, económica, referencias concernientes al proceso productivo propiamente tal, cuadros comparativos con competidores, planes de negocio, entre otros muchos antecedentes complementarios. Ha sido, justamente, esta circunstancia, la que movió al legislador a intentar crear un régimen alternativo, el que estudiaremos en esta misma obra. Adicionalmente, forzoso es reconocer que, en nuestro ejemplo, la posición del Banco se ve notoriamente desmedrada: pensemos que los elementos objetivos puede acreditarlos con la problemática de toda tramitación judicial (la que se ve agravada probatoriamente al recordar que, tratándose de tasaciones, o bien nos encontramos con que son documentos confeccionados por la misma parte que los hace valer y en su propio beneficio o bien, si es concomitante a la época de la VUE, se agrega su carácter dirigido o ex profeso, orientada derechamente a ese incidente en particular); pero los subjetivos le están prácticamente vedados. En efecto, esa información descansa en el fallido o, en el mejor de los casos, ha sido incautada por el Síndico. El primero, podría sin grandes esfuerzos, entrabar en grado sumo el acceso a tales instrumentos; mientras que el segundo podría razonablemente abrumado por cerros de papelería donde encontrar textos concretos puede llegar a ser un calvario.

244

En este nivel, el Banco190, que siempre ha instado por el ideal del mayor porcentaje posible, debe resignarse a una insuficiente rendición de pruebas, carencia que necesariamente incidirá en el monto final a determinar. iii. Situación en que el Banco no es acreedor mayoritario y su crédito es inferior al valor de la garantía considerada separadamente. En este panorama, es claro que la posición del Banco es completamente distinta a la indicada en el ejemplo precedente. En esta oportunidad, bastará con que se le reconozca ese porcentaje, el que en la gran mayoría de las situaciones será equivalente al total del crédito. Sin embargo, puede darse una particularidad: si la misión propia de esta clase de materias es determinar el porcentaje entendido como proporción, es posible que el valor a percibir por el Banco, en caso de una adjudicación elevada en una VUE especialmente atractiva, acceda a su crédito. Un ejemplo puede ayudarnos: al Banco se le ha reconocido un 20% en la venta de la Unidad Económica. El precio mínimo del conjunto es de $ 100.- y el crédito del Banco es de $ 20.- El postor se ha adjudicado la Unidad Económica en $ 200.- El criterio sería que el Banco debería percibir $ 40.-, que es el 20% del valor total de la Unidad Económica. Usualmente nos encontramos, en estos casos, con topes convencionales previos, los que tratan evitar situaciones de enriquecimiento sin causa, riesgos que la nueva legislación concursal se ha preocupado de abordar, en nuestro criterio, satisfactoriamente. • Sentido y alcance del artículo 219 de la Ley Nº 20.720 La norma del artículo 219 reconoce la misma necesidad ya expresada en el Libro IV del Código de Comercio, esa era, determinar previamente la extensión en la concurrencia del acreedor hipotecario o prendario en la VUE, pero modifica el criterio conforme al cual se especifica esa intervención. Así, si en el Libro IV del Código de Comercio el factor era la proporción, concepto que hemos analogado a porcentaje, en la Ley Nº 20.720 es precio, valor monetario en que se estima

190

Entendemos que la finalidad del Banco, en nuestro ejemplo, será alcanzar la determinación más alta del porcentaje de venta, puesto que de ello depende el monto específico de dinero que podrá percibir. Así, en otras palabras, mientras mayor sea el porcentaje, reflejará más dinero y, por ende, mientras más dinero se recupere, más deuda quedará pagada o cubierta.

245

algo191. "Existen tres términos claves en la definición de valor en las tasaciones: costo, precio y valor de mercado. En primer lugar está el costo, el cual también a veces es llamado valor intrínseco, que representada la suma de dinero, o de otra mercadería de intercambio, que se ha invertido en la ejecución de una construcción, o en la producción de un objeto cualquiera (...). En segundo lugar está el precio, que representa la cantidad de dinero que un comprador está dispuesto a pagar y un vendedor está dispuesto a recibir, por una cierta cantidad de un producto en una transacción. Por último tenemos el valor de mercado, que es la cantidad estimada por la cual, en la fecha de valoración, se intercambiaría voluntariamente una propiedad entre un comprador y un vendedor en una transacción libre después de una comercialización adecuada en la que cada una de las partes ha actuado experimentada, prudentemente y sin presiones, siguiendo un comportamiento racional de la oferta y la demanda"192. La ventaja de este método, en nuestro modo de ver la concursalidad, en desmedro del factor porcentaje, es que su determinación resulta más accesible para todos los involucrados. Esta mayor facilidad se construye sobre la base de la completa preeminencia de los factores objetivos que hemos señalado en esta misma obra, los que, aplicando la cita precedente, incluyen elementos materiales y comparativos, que habilitan para obtener conclusiones o sugerencias más acordes con la realidad. Es cierto, por otro lado, que la prescindencia de los componentes subjetivos, básicamente, la incidencia que ese bien tiene en la Unidad Económica propiamente tal, puede ocasionar una cierta distorsión comercial, pero entendemos que el hecho de incorporar procedimientos que involucran pujas u oportunidad de aumentar posturas, habilita a que el mercado logre los equilibrios buscados, liberando al tribunal de una tarea que no parecía serle idónea. A efectos de hacer aún más llevadera la tramitación y teniendo en mente los documentos que suelen incorporarse en cualquier análisis al menos referencial para precisar el valor de un inmueble, el mismo artículo 219 de la Ley Nº 20.720 nos entrega un régimen operativo particular:

191

Definición disponible en plataforma electrónica www.wordreference.com, objeto de consulta: precio; fecha de consulta: 15 de septiembre de 2014, constan otras dos (2) acepciones. 192 Obaid G., Mauricio. Eficiencia en Tasaciones dentro del Mercado Inmobiliario. Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas, Seminario para optar al título de Ingeniero Comercial Mención Administración, 2003, Cap. Tasación.

246

* Primeramente, la fijación del precio sujeto a garantía es una materia que se vota, o sea, es entregada al acuerdo de la Junta de Acreedores. Al igual que la decisión en sí misma de optar por la VUE como vía de realización de los bienes de la Empresa Deudora, la definición del precio exige Quórum Simple; * Luego, existe un criterio original o primigenio, a saber, el Avalúo Fiscal pertinente al semestre del año en que el acuerdo es adoptado. Este estándar será aplicable cuando el acreedor hipotecario no concurra a la Junta de Acreedores en que la decisión se discute. En este sentido, la disposición en análisis ratifica un razonamiento concursal que recubre el régimen decisorio del Procedimiento Concursal de Liquidación, ese es, fomentar la asistencia, el impulso de los propios acreedores, su involucramiento en las materias del concurso y la manifestación de la voluntad del verificante. También será procedente aplicar el Avalúo Fiscal en caso que, asistiendo el acreedor o su representante, manifieste su conformidad con el criterio ya mencionado. Junto a lo anterior, y siempre que medie aceptación expresa, que conste en Acta por parte del acreedor hipotecario, podría incluso valorarse el bien sobre el cual recae la hipoteca en un valor menor al Avalúo Fiscal. En una primera mirada pareciera que nos encontramos frente a un absurdo, debido a que el avalúo en estudio habilita para la especificación del Impuesto Territorial, existiendo un extendido consenso en orden a que su monto no refleja el valor comercial del inmueble en cuestión193. Pero es posible y no tan ajeno a la lógica concursal que un acreedor hipotecario pueda estar de acuerdo o instar por un precio inicial bajo. En efecto, tratándose de casos en que el crédito verificado sea sustancialmente menor al valor de mercado de la garantía (piénsese en un inmueble que vale $ 100.- y el crédito del acreedor es $ 5.-), el verificante no tendrá mayores inconvenientes en que el monto sea subjetivamente pequeño, ya que su único raciocinio es alcanzar la plena satisfacción de su acreencia la que además opera como límite; * Con todo, es posible que la Junta de Acreedores determine, por ejemplo, hacer efectiva la valoración de la garantía sobre la base del Avalúo Fiscal, desestimando 193

Se trata de un impuesto patrimonial, calculado sobre el valor del suelo y edificaciones, no considera todas las variables que inciden en el valor de mercado y no tiene el valor de tasación comercial (Ley Nº 17.235 sobre Impuesto Territorial). Servicio de Impuestos Internos de Chile. Impuesto Territorial en Chile. PDF disponible en www.munitel.cl/eventos/seminarios/html/ppt04.pdf (consultado: 9 de septiembre de 2014).

247

el parecer del acreedor que propendía a un mayor valor —buscando la máxima equivalencia viable entre asignación de precio y crédito propio, a fin de cubrir o ver pagada la mayor cantidad de deuda con el precio de la garantía—. En esta hipótesis, se configura el derecho a rectificación. Hay, entonces, una oportunidad real de involucrar al tribunal que conoce de la liquidación a objeto, dentro de tercer día hábil desde la adopción del acuerdo. La intención será que el juzgador pueda entregar una valoración distinta, permitiéndose siempre que el acreedor pueda acompañar una tasación, la que será tenida presente por el tribunal. Así, queda jurisdiccionalmente a resguardo el derecho del acreedor hipotecario en orden a instar por una concurrencia en precio más coherente con el valor objetivo del inmueble. Finalmente, la diferencia tratándose del acreedor prendario radica en que en vez de aplicarse como criterio inicial el Avalúo Fiscal, será el precio que asigne el Liquidador. 6. TÉRMINO DEL PROCEDIMIENTO La administración del concurso o más bien la extensión del mismo en el tiempo no puede quedar supeditada a interpretaciones variadas en lo concerniente a su término efectivo. De una primera lectura a las disposiciones del Libro IV del Código de Comercio se concluye que esta gama de visiones no debería tener lugar, en el entendido que el artículo 157 y siguientes son claros al tratar al sobreseimiento, concretamente el definitivo del artículo 164 del citado cuerpo legal. No obstante, durante el tiempo de estudio de la legislación en ciernes, se constató que muy pocas quiebras llegaban a esta fase, básicamente porque faltaba interés de los partícipes en obtener esa declaración194. Pero, adicionalmente, se fueron sumando exigencias estadísticas, administrativas e incluso de mero control técnico para esclarecer cuándo podía válidamente dar por terminada una quiebra.

194

La mayoría de los procedimientos en que el sobreseimiento definitivo podía ser declarado chocaban con aspectos prácticos de difícil solución, entre ellos, que los partícipes del concurso, pasados dos años desde la fecha de aprobación de la cuenta final del Síndico, mantuvieran su atención en la quiebra, o que pudieran acceder con facilidad al conocimiento del hipotético procedimiento criminal de calificación y la ausencia de condena al tenor del artículo 466 del Código Penal.

248

Son conocidas las argumentaciones en variados sentidos: la presentación de la Cuenta Definitiva de Administración del Síndico195, su aprobación196o incluso posturas un tanto más amplias pero difíciles de manifestar, como por ejemplo, la realización de todos los bienes del fallido o la ejecución del Reparto Definitivo de Fondos. Como fuere, pareciera que la existencia de distintas y legítimas perspectivas es poco recomendable para el funcionamiento atildado del sistema 197. Así se entendió también por el legislador: el artículo 254 y siguientes de la Ley Nº 20.720 consagra la Resolución de Término, la cual importa un hito concreto para situar la finalización del procedimiento, sea de oficio por el tribunal, a petición de uno

o

más

acreedores

o

de

la

Superintendencia

de

Insolvencia

y

Reemprendimiento. Un importante efecto de la Resolución de Término, una vez ejecutoriada, es que por el solo ministerio de la ley se entienden extinguidos los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por la Empresa Deudora antes del inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación. En otras palabras, muchas veces, por no decir que en la gran mayoría de los casos, los acreedores no pueden ver solucionada la totalidad de su crédito. Actualmente, esa persecución civil por lo pagado se veía atenuada por el efecto contable que suponía el otorgamiento por parte del Síndico del denominado Certificado de Incobrabilidad, que permitía al acreedor acceder a tal calificación y comprobar ante las autoridades que había agotado las instancias de cobro del mencionado crédito. De hecho, para muchos acreedores, el procedimiento de quiebra terminaba justamente con la recepción de este instrumento198. Hoy, la nueva legislación entrega un texto expreso que va en la misma dirección y otorga mayor certidumbre a los involucrados, permitiendo el reingreso de la Empresa Deudora al tráfico económico en forma más expedita.

195

Sustentada en que la concursalidad propiamente tal se encuentra finalizada y sólo quedan pendientes actos de registro, de índole gestora o meramente administrativa, conjuntamente con lo previsto en el inciso segundo del artículo 38 del Libro IV, ya que la responsabilidad del Síndico se puede perseguir una vez presentada la Cuenta. 196 Basada en la expiración de las potestades fiscalizadoras de la Superintendencia de Quiebras en orden a las partidas contenidas en dicha Cuenta. 197 Las complicaciones para situar el término del procedimiento no son exclusivas de nuestro país. Sobre el particular, puede leerse a Uria, Rodrigo y Otros. Lecciones de Derecho Mercantil. Pamplona, Editorial Thomson Civitas, 6ª Edición, 2008, pp. 970 y ss. 198 El acreedor tenía ya la certeza necesaria para concluir que su acreencia no sería pagada, con lo cual, cualquier asistencia a los actos venideros del concurso era, bajo esa perspectiva, notoriamente irrelevante.

249

Capítulo V Procedimientos concursales aplicables a la persona deudora

INTRODUCCIÓN En Chile, uno de cada cuatro trabajadores gasta más de lo que recibe199. Inicialmente, esta aseveración constituiría un imposible, puesto que nadie puede gastar más dinero del que tiene. Es aquí donde surge el crédito, el endeudamiento, la compra a plazo, las tarjetas de crédito bancarias o de casas comerciales, los préstamos informales. Por eso no es de extrañar que el 79,1% de los trabajadores reconozca expresamente que realiza continuamente compras a crédito en cualquiera de sus formas. A su turno, de ese total de compras en cuotas, el 30,2% de los trabajadores cree que llegada la época de vencimiento estará en condiciones de solucionar el pasivo200. Paralelamente, este mayor acceso a vías de financiamiento, motivado por factores emocionales que fomentan una imperiosa necesidad de satisfacer necesidades que en otro momento ni siquiera rondarían por nuestra cabeza, así como una desesperación rayana en lo insano en orden a evidenciar un buen pasar o el éxito en los emprendimientos, ha disparado los niveles de morosidad también en otras latitudes201. Poco a poco, la familia y en particular las personas que la integran y que forman parte de la fuerza de trabajo, comienzan a sufrir muestras de agobio por la incapacidad real de pagar sus deudas, cayendo en invasivos procedimientos de cobranza extrajudicial e incluso a persecuciones judiciales en que el embargo y posterior retiro y realización de bienes puede dejar en la calle al grupo completo. Ya en el año 2006 el Servicio Nacional del Consumidor indicó que las familias endeudadas se exponían a considerables grados de vulnerabilidad 202, concepto particularmente elocuente y que, a la vez, evidencia la urgencia de adoptar medidas mitigadoras de tal estado. Nos encontramos, entonces, en una sociedad 199

Trabajador entendido según la definición contenida en la letra b) del artículo 3º del Código del Trabajo. 200 Superintendencia de Seguridad Social. Endeudamiento en los Hogares Chilenos. Estudio disponible en el Repositorio de la Superintendencia, descrito por contenido en www.suseso.cl. 201 Mujika Alberdi, Alazne; Gibaja Martins, Juan José y García Arrizabalaga, Iñaki. Un estudio sobre el endeudamiento del consumidor: el caso de los hogares vascos. S/C, Estudios de Economía Aplicada, 2009, Vol. 27-2, pp. 463-500. 202 Servicio Nacional del Consumidor. Revista del Consumidor. Edición correspondiente al mes de diciembre del año 2006, carátula Ordene sus Cuentas.

250

de consumo que ha pasado a convertirse en una sociedad consumista: se trata de un grupo social en que la capacidad individual de cada sujeto en orden a querer o anhelar determinados bienes o servicios debe ser alienada y reemplazada como fuerza externa capaz de manipular en forma efectiva y eficiente las probabilidades de elección en dichos bienes o servicios sobre la base de velocidad, exceso y desperdicio203. Si

bien

existen

diversas

interpretaciones

sobre

el

concepto

de

sobreendeudamiento, el Banco Central de Chile nos recuerda que una de ellas consiste en la situación planteada cuando un individuo tiene dificultades para cumplir, o no está cumpliendo, con el pago de sus obligaciones —deuda, seguros, impuestos, servicios básicos, etc.204. Frente a esta situación, como dijimos, los diferentes ordenamientos jurídicos reaccionan creando vías regladas para permitir respiros financieros, reemprendimientos y tratamientos más acogedores para personas naturales insolventes. Como se señaló en la Introducción, Colombia cuenta con el Decreto 2677 del 21 de diciembre de 2012, donde entrega una regulación precisamente de la insolvencia del deudor persona natural no comerciante, aspecto que también es abordado por los Estados Unidos de Norteamérica a través del Capítulo 13 de su legislación concursal. Chile, por su parte, ha decidido dar protección a sus habitantes por medio del tratamiento sistemático de la insolvencia dela persona natural, la que normativamente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º Nº 25, se define por exclusión, vale decir, será Persona Deudora aquella que no ingrese dentro de la conceptualización de Empresa Deudora. Serán, entonces, las personas naturales contribuyentes de segunda categoría (asalariados), también personas naturales que reciben ingresos de fuentes no gravadas (montepíos, jubilaciones, etc.) y otros sujetos de crédito como estudiantes y personas que han optado por trabajar al interior de sus propios hogares, en beneficio del diario vivir del grupo. Pensamos que nuestro país simplemente no podía resistir mayor tiempo sin un cuerpo legal que abordara y diera soluciones a la incapacidad de pago de la

203

Bauman, Zygmunt. Vida de Consumo. Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2007, pp. 78 y ss. 204 Banco Central de Chile. Endeudamiento de los Hogares: Aspectos Conceptuales y Revisión de Literatura. Santiago, Informe de Estabilidad Financiera, Segundo Semestre 2012, Recuadro IV.2.

251

persona natural. No estamos olvidando, ciertamente, que las disposiciones del Libro IV del Código de Comercioeran perfectamente aplicables a la persona natural, tanto aquellas que podían ser catalogadas como deudores calificados como las que por defecto fueran deudores civiles. El punto radicaba en que la necesaria intervención de los tribunales, los costos asociados, la pérdida en la administración de los bienes presentes, junto con toda la carga de descrédito y escarnio público de la legislación concursal, hacían que muy pocas personas naturales se sometieran voluntariamente al concurso. De igual forma, las nociones de prelación de créditos y de llamamiento general de los acreedores, incentivaban a éstos a preferir ejecuciones individuales. Con todo, existen casos de quiebras de personas naturales, pero claramente no reflejan el real alcance de la insolvencia en nuestro país. 1. EL PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN El sustrato rector es, sobre todo, la voluntariedad. Por parte de la Persona Deudora, tiene que existir el convencimiento de encontrarse en una situación económica crítica que le perjudica y también daña su entorno, y por parte de los acreedores, la disposición a participar en procesos de renegociación dotados de flexibilidad y que permitan alcanzar soluciones satisfactorias para todos los partícipes. El artículo 261 regula la apertura del procedimiento señalando que éste se inicia ante la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (SIR) a través de la presentación de una solicitud; la referida solicitud deberá presentarse adjuntando los siguientes antecedentes: "a) Declaración jurada con una lista de las obligaciones del Deudor, vencidas o no, sean o no actualmente exigibles, y de todos sus acreedores con indicación del monto adeudado a cada uno, o su saldo, según corresponda, expresando el nombre, domicilio, teléfono, correo electrónico del acreedor y su representante legal, en su caso y si lo conociere, y cualquier otro dato de contacto de cada uno de ellos;

252

b) Declaración jurada con la singularización de todos los ingresos que percibe, por cualquier causa, sean éstos fijos o esporádicos, acompañando al efecto los antecedentes que los acrediten; c) Declaración jurada con el listado completo de sus bienes, con indicación de aquellos que las leyes declaren inembargables, y de los gravámenes y prohibiciones que les afecten; d) Una propuesta de renegociación de todas sus obligaciones vigentes; e) Una declaración jurada en que conste que es Persona Deudora o que, habiendo iniciado actividades comerciales, no haya prestado servicios por dichas actividades durante los veinticuatro meses anteriores a la presentación de la referida solicitud, y f) Una declaración jurada en que conste que no se le ha notificado de la demanda de Liquidación o de cualquier otro juicio ejecutivo iniciado en su contra que no sea de origen laboral". 1.1. Rol de la Superintendencia Este servicio público que se relaciona con el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, reemplazante de la Superintendencia de Quiebras y de su ligazón administrativa con el Ministerio de Justicia, asume la función de "facilitadora de acuerdos en el procedimiento de renegociación de la persona natural, el que ahora será un procedimiento administrativo y gratuito, que permitirá resolver la situación de sobreendeudamiento o insolvencia de una persona natural, en base a acuerdo con sus acreedores"205. Será ante esta repartición ante quien se sustanciará el Procedimiento Concursal de Renegociación de la Persona Deudora, analogable en sus fines y objetivos al Procedimiento Concursal de Reorganización de la Empresa Deudora.

205

Montenegro Araneda, Josefina. Superintendenta de Insolvencia y Reemprendimiento. Entrevista disponible en Red de Negocios Sustetables Emprendo Verde, www.emprendoverde.cl, consulta mayo de 2014.

253

1.2. Requisitos para dar curso al Procedimiento de Renegociación Las exigencias legales para ampararse en el sistema son especialmente bajas, lo que es de toda lógica si se tiene en mente que su finalidad fue crear una "herramienta real para todos aquellos ciudadanos que alguna vez tengan que enfrentar la experiencia de vivir una crisis financiera, ofreciéndoles un sistema justo y eficiente para poder sobrellevarla con éxito"206. a) El primer requisito, que puede parecer obvio, es que el sujeto interesado sea precisamente una Persona Deudora, conforme a los elementos de identificación que mencionamos precedentemente. b) El segundo, al tenor de lo establecido en el artículo 260 de la Ley Nº 20.720, es netamente económico: • La Persona Deudora debe tener dos o más obligaciones vencidas por más de 90 días corridos, actualmente exigibles, provenientes de obligaciones diversas, cuyo monto sea superior a 80 unidades de fomento. Al hablar de obligación debemos considerar un fundamento más clásico o tradicional según el cual "es un vínculo, vale decir, una relación entre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa, respecto de la otra"207, pero sin olvidar el sustrato monetario, es decir, se trata de obligaciones de dinero, en que lo adeudado es precisamente ese género, es decir, lo que comúnmente conocemos como deuda. A continuación, la idea de actualmente exigible nos reconduce a la regla general donde "las obligaciones produzcan sus efectos de inmediato, sin limitaciones o restricciones. La intención de las partes será obtener inmediatamente los beneficios de la obligación"208, o en otras palabras, vínculos jurídicos cuya existencia o efectividad en cuanto hacerlos cumplir no se ven constreñidos por modalidades.

206

Montenegro Araneda, Josefina. Superintendenta de Insolvencia y Reemprendimiento. Entrevista disponible en www.innovacion.cl, consulta mayo de 2014. 207 Larraín Ríos, Hernán. Teoría General de las Obligaciones. Santiago, LexisNexis Chile, 2002, p. 4. 208 Meza Barros, Ramón. Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 57.

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Asimismo, la referencia a obligaciones diversas no indica que la causa que dio origen a la deuda sea diferente en uno y otro caso209. c) Finalmente, un requisito negativo: • Que la Persona Deudora no haya sido notificada de cualquier demanda ejecutiva (salvo de origen laboral), incluyendo la demanda de un Procedimiento Concursal de Liquidación. 1.3. Sujeto activo Dijimos que se trata de la Persona Deudora, pero es conducente recalcar que sólo ella puede dar inicio al procedimiento administrativo ante la SIR. Es la única habilitada para determinar si se encuentra o no en la situación prevista por el legislador y si debe o no acudir a las vías de auxilio institucional. En caso que decida hacerlo, bastará que llene la Solicitud o Formulario disponible en las dependencias de la SIR o en su sitio web y acompañe los documentos que se indican en el artículo 261 de la Ley Nº 20.720. 1.4. Tramitación del Procedimiento de Renegociación a) Examen de Admisibilidad: La SIR, una vez recibida la Solicitud de la Persona Deudora y los antecedentes complementarios, tiene cinco días hábiles para examinar lo aportado y resolver acerca de su pertinencia. En caso que la estime concurrente, dictará la Resolución de Admisibilidad. En caso contrario, fijará un plazo razonable para que el interesado pueda corregir o subsanar las inadecuaciones o falencias que el servicio hubiere advertido. Existe, además, una tercera opción: declarar derechamente inadmisible una Solicitud, sea por no haber dado cumplimiento a los requisitos legales o por expiración del plazo legal para hacerlo.

209

El fundamento de la disposición radica en intentar dar amplitud al origen de las deudas, es decir, no sea solamente la suma aritmética de períodos anteriores en que se devengaron cuotas, v.gr. Tres mensualidades no pagadas respecto de un refrigerador o dos meses de colegio impagos, sino débitos con orígenes diferentes como serían los dos ejemplos descritos convergentes en una misma persona natural.

255

b) Resolución de Admisibilidad: El artículo 263 de la Ley sobre Insolvencia y Reemprendimiento es una norma de particular trascendencia en nuestra nueva legislación: en ella no solamente se condensan una serie de datos tendientes a una adecuada individualización del interesado que se ampara en el procedimiento, sino además de ella emanan efectos concursales que se producirán desde que sea publicada en el Boletín Concursal, efectos que son similares a los existentes tratándose del Procedimiento Concursal de Reorganización en lo referido a la denominada Protección Financiera Concursal. Procesalmente, esta resolución indica también la fecha, hora y lugar en que se celebrará la denominada Audiencia de Determinación del Pasivo, con la concurrencia de las personas que se mencionan en el artículo 265 de nuestra ley concursal. Hasta los tres días hábiles anteriores a esa fecha, los acreedores señalados por el interesado podrán objetar los créditos mencionados por el deudor, así como también los bienes indicados por él. c) Audiencia de Determinación del Pasivo: Los efectos del procedimiento sólo serán vinculantes para los acreedores que efectivamente hubieren sido singularizados por la Persona Deudora en su Solicitud y documentos complementarios. La Audiencia comenzará con la Propuesta de Pasivo efectuadas por la SIR, es decir, un esclarecimiento tendiente a especificar quiénes son los acreedores de la Persona Deudora, el monto de los débitos y cualquier otra circunstancia atingente. Para efectos de elaborar esa Propuesta, la SIR debe tomar consideración tres elementos: i. La lista de acreedores y montos de las deudas mencionados por la Persona Deudora al inicio del procedimiento; ii. Las observaciones u objeciones hechas valer por los acreedores incluidos en la mencionada lista, y iii. Los criterios que el ente estatal pudiere estimar aplicables en la especie. Acto seguido, la SIR debe instar o propender a un acuerdo en cuanto el monto a fijar, para lo cual incluso puede suspender la Audiencia por una sola vez y por cinco 256

días. En caso de desacuerdo, se procede a votar la Propuesta de la SIR sobre la base de las participaciones estructuradas por el servicio público. En caso de desacuerdo o si la votación no alcanza a la mayoría del pasivo, excluyendo a las Personas Relacionadas de la Persona Deudora, el paso siguiente es fijar la fecha de la Audiencia de Ejecución. En este caso, el legislador entiende que si los intervinientes, incluida la Persona Deudora, no han podido llegar a un acuerdo respecto del monto del pasivo adeudado o bien, tampoco se avienen al sugerido por la SIR, es derechamente imposible seguir propendiendo por acuerdos o vías amistosas, ya que las voluntades partícipes claramente van por caminos diferentes210. Es conducente tener en consideración que en este

momento nunca

los intervinientes han discutido acerca de la Propuesta concreta del deudor, o sea, cuál es la vía que ofrecerá a sus acreedores para solucionar su estado de insolvencia. En efecto, actualmente sólo estamos determinando el pasivo del deudor, las deudas de la Persona Deudora. En caso que este pasivo sí quedare afinado o acordado, la SIR emitirá una Nómina de Créditos Reconocidos, la que incluye tanto a los acreedores insertos en el procedimiento como los montos de sus respectivas acreencias. Estos mismos acreedores deberán concurrir a la segunda reunión que tiene lugar en la SIR, a saber: la Audiencia de Renegociación, prevista en el artículo 266 de la Ley Nº 20.720. d) Audiencia de Renegociación: Esta es la oportunidad legal para discutir y votar la Propuesta del deudor. En nuestro país, el legislador no estableció requisitos mínimos, es decir, no existen materias obligatorias o insalvables que todo interesado deba necesariamente incorporar en su oferta. Sin embargo, la sola lógica de las actuaciones tanto en sede judicial como administrativa, nos lleva a concluir que las pretensiones desproporcionadas serán votadas desfavorablemente. En otras legislaciones sí hay 210

Si bien la consecuencia a la falta de voluntad es categórica, tal resultado se justifica por los principios inspiradores del sistema, que pueden resumirse diciendo que "este procedimiento busca en primer lugar llegar a un acuerdo de renegociación de todo o parte de sus obligaciones entre el deudor y sus acreedores y, para el caso de no lograrse éste, permite la suscripción de un acuerdo de ejecución de sus bienes". Montenegro Araneda, Josefina. Superintendenta de Insolvencia y Reemprendimiento. Entrevista disponible en sitio web Idealis Reports, Ya no es Quiebra sino Reorganización, consulta julio de 2014.

257

requisitos mínimos211, directamente en cuanto a la disposición y materialización de pagos a los acreedores212. También esta Audiencia puede suspenderse y reanudarse por una sola vez y la Propuesta se entenderá acordada si cuenta con la venia de la Persona Deudora y dos o más acreedores que representen más del 50% del pasivo reconocido. Con ese acuerdo, sólo queda que la SIR lo ratifique mediante una resolución administrativa denominada Acuerdo de Renegociación, el que debe ser publicado en el Boletín Concursal dentro de los dos días siguientes a su dictación. e) Audiencia de Ejecución: En caso que no se logre determinar el pasivo del deudor o no se vote favorablemente la renegociación, el artículo 267 de la Ley Nº 20.720 nos conduce a la necesidad de realizar el activo de la Persona Deudora, en la forma en que lo proponga la SIR. Aun en estos casos la SIR debe instar por alcanzar acuerdos que incluyan la voluntad. En caso que este acuerdo no se alcanza, el deber del órgano público es remitir todo lo obrado, es decir, "el expediente", al tribunal con competencia en lo civil que corresponda según las disposiciones sobre distribución preferente de causas concursales, a efectos que pronuncie la respectiva Resolución de Liquidación. Sin duda alguna que esta alternativa concursal es humanamente inconveniente. En otras palabras, es notorio que si una Persona Deudora se somete en forma voluntaria a un procedimiento en sede administrativa dirigido a una renegociación razonable, ordenada y conveniente de sus pasivos, lo último que podría desear es ingresar al estamento ejecutivo, el que además no existía ni siquiera en la esfera individual cuando optó por acceder al sistema. Sin embargo, la existencia de la Audiencia de Ejecución constituye un incentivo para que la Persona Deudora evite valorar el régimen de Renegociación como una suerte de perdonazo o de liberación generalizada de pasivos sin ningún control o derechamente como una oportunidad 211

En el sistema del Chapter 13, la Sección 1325 regula aquellos pagos que el interesado debe efectuar, los que comúnmente se engloban dentro de dos formas de estudio: el best interest test y el best effort test, basándose en los valores de ingreso mensual actual de la persona. Cfr. Epstein, David G. y Nickles, Steve H. Principles of Bankruptcy Law. St. Paul (MN), Thomson West, 2007, pp. 70 y ss. 212 Respecto del tratamiento en otras legislaciones puede leerse a Franco Ramírez, Nicolás. La Quiebra Personal, Familiar o Insolvencia Individual en Chile. Talca, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Memoria de Grado, 2009.

258

de burlar a sus acreedores. En efecto, el artículo 267 de la Ley Nº 20.720 nos indica que esta consecuencia tiene lugar en dos hipótesis bastante definidas: la primera de ellas, una vez que no ha existido acuerdo en orden al monto del pasivo del interesado, vale decir, en la Audiencia de Determinación del Pasivo, y la segunda, cuando a pesar de existir acuerdo en el punto precedente, esta anuencia no se ha configurado en orden a la renegociación de las obligaciones, o sea, en la Audiencia de Renegociación. La primera descripción nos invita a observar que el legislador adoptó como punto de partida de la legislación los planteamientos responsables y acordes con la realidad. Es deber del interesado, de la Persona Deudora, tomar las medidas necesarias para dar pie al procedimiento con mediana certeza en cuanto a la entidad de sus obligaciones impagas. Es indudable que el individuo puede desconocer el monto preciso y concreto que su deuda con determinado acreedor puede tener, como por ejemplo con instituciones financieras o el retail213. Pero lo anterior no significa que ignore la deuda en forma completa o absoluta: es más, si la persona en verdad quiere asegurar un ingreso fundado al sistema, puede perfectamente solicitar de sus acreedores una actualización o un estado de deudas, a fin de conocer con claridad cuánto adeuda por capital, intereses, multas, etc. En suma, el propósito es que el individuo pueda asumir responsablemente el deber de dar luces acerca de su verdadera situación patrimonial, en el entendido que, en caso contrario, la tarea de los acreedores sería especialmente gravosa: recordarle al deudor una acreencia quizá no advertida o justificar montos muy distintos a los indicados por el interesado. Así las cosas, el factor que estamos tratando nos conduce a fomentar la existencia de presentaciones responsables, en que el individuo busca ilustrar a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento acerca de su real situación patrimonial, máxime cuando se recuerda que el sistema premia la veracidad por medio de hacer extensivos los efectos de la Renegociación a todos los acreedores que el mismo solicitante hubiere mencionado.

213

Es común que las obligaciones en dinero con bancos contengan, en el contrato que les dio origen, declaraciones del mismo deudor en que reconoce expresamente que conoce y acepta la aplicación de una determinada tasa de interés, por ejemplo. Con todo, tal declaración no significa que en verdad puede efectuar una actualización certera y conforme a los parámetros que declaró conocer.

259

En cuanto a la segunda narración, nuestro legislador concursal no es ingenuo. En efecto, jamás un método de solución integral de la insolvencia podría promover salvatajes globales y gratuitos que, en realidad, dejaran en una situación derechamente

desmedrada

y

disconforme

a

los

acreedores.

A

mayor

abundamiento, una concepción de esta naturaleza nos llevaría a concluir que, por más sorprendente que nos pudiera parecer, el régimen concursal incentivaría el incumplimiento de las obligaciones en dinero, en el entendido que la protección de la Persona Deudora sería tan radical que incluso habilitaría para reclamar condonaciones totales en forma indiscriminada. En este sentido, se hace necesaria una distinción: pensamos que el ordenamiento administrativo dirigido a la Persona Deudora no puede o no podría rechazar, sobre la base de la admisibilidad, las presentaciones que contuvieran una Propuesta de Renegociación en los términos del artículo 261 letra d) de la Ley Nº 20.720 que importara peticiones desproporcionadas o abusivas. El punto de inflexión radica, especialmente, en la posibilidad que le asiste a los acreedores de desestimar las Propuestas que, en realidad, sean más bien una remisión total encubierta o tan abiertamente beneficiosas o laxas para el deudor que evidencien una nula voluntad de pagar o renegociar sus obligaciones vigentes. Así, esta posibilidad de no alcanzar una votación favorable tiende a constituir un llamamiento a realizar Propuestas responsables. En efecto, los acreedores son también personas y personas que se mueven sobre la base de la racionalidad; en mayor o menor medida, llegan a las Audiencias sabiendo o debiendo saber que el mantenimiento de las condiciones existentes a esa fecha respecto de las obligaciones en dinero que se encuentran en mora, importará que no serán pagadas en absoluto. Es por eso que la intención de conversar, dialogar, generar lazos de mejor tratamiento crediticio o situarse en el lugar del deudor, son esenciales para el éxito del sistema. Pero esa disposición va de la mano con la razonabilidad de las Propuestas: es entendible renunciar a determinadas prestaciones, pero no es proporcionado dar lugar al perdón de todo lo adeudado. Ahora, obviamente, si los acreedores están de acuerdo en esa opción, será una decisión legítima, pero en principio es muy extraño que una situación de este tipo pueda tener lugar. En cuanto al desarrollo, pensamos que buena parte de estas Audiencias de Ejecución podrían terminar en la fórmula que prevé el inciso sexto del artículo 267 260

de la ley, o sea, que frente a la ausencia de acuerdo sobre la forma de realizar los bienes de la Persona Deudora, el caso sea remitido al tribunal con competencia en lo civil del domicilio del deudor, a fin de que pronuncie la Resolución de Liquidación respectiva. Pareciera ser connatural al comportamiento esperable del deudor el instar, a estas alturas, por una extensión artificial del procedimiento. Nos referimos a que todo deudor enfrentado a la realización de sus bienes buscará alargar el proceso con miras a un cambio de suerte que le habilite a entregar nuevas opciones a sus acreedores. Es difícil pensar que una Persona Deudora cederá y menos aún dará su anuencia a cualquier fórmula que traiga como consecuencia la pérdida de sus activos. En síntesis, pensamos que esta clase de Audiencias deberían ser infrecuentes en la práctica cotidiana, no obstante, su inclusión era necesaria a fin de aclarar a la comunidad que las regulaciones de la Ley Nº 20.720 constituyen una oportunidad de tratamiento ordenado de la insolvencia y no un perdonazo legal solapado. f) Aspectos finales del Procedimiento de Renegociación: La participación de los tribunales de justicia está reservada sólo a determinados casos: i. Imposibilidad de alcanzar o arribar a un Acuerdo de Ejecución. ii. Impugnación jurisdiccional del Acuerdo de Renegociación o de Ejecución en la forma descrita en el artículo 272 de la Ley Nº 20.720. g) Situaciones previstas en los artículos 273 y 282 de la nueva ley: Acá estamos frente a los casos en que el impulso de la insolvencia lo asume el propio deudor, pero no con un afán renegociador sino liquidatorio a través de la Liquidación Voluntaria de sus bienes, o bien el acreedor de la Persona Deudora, el que da inicio al Procedimiento de Liquidación Forzosa de esos mismos bienes del deudor. De esta forma, a modo de conclusión, estamos convencidos que el procedimiento administrativo a sustanciar en la SIR responde a las necesidades del Chile actual, permitiendo a la persona natural asalariada y otros sujetos de crédito acceder a una protección reglada que facilite una reestructuración ordenada de sus deudas. Será deber de los operadores jurídicos observar siempre y en todo 261

momento los principios inspiradores de la nueva legislación, única forma de lograr un equilibrio armónico entre las pretensiones del acreedor y las limitadas capacidades de tratamiento que puede ofrecer el deudor. 2. EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN DE LA PERSONA DEUDORA 2.1. La Liquidación voluntaria de la Persona Deudora En el curso de esta obra hemos venido desarrollando diferentes aspectos relativos a la legislación concursal en orden a la Persona Deudora. En lo concerniente a los principios o ideas matrices de la nueva normativa destaca el amparo voluntario que el legislador ha consagrado en beneficio del individuo, el cual se ve incentivado a transparentar su fragilidad financiera por medio de un llamamiento a sus acreedores con miras a alcanzar soluciones de futuro a tal fenómeno. Sin embargo, transversalmente, el legislador ha siempre dado carácter vinculante a la autonomía de la voluntad, en el entendido que el sujeto es quien mejor conoce el estado de sus negocios propios y también es capaz de decidir informadamente acerca de los pasos que puede seguir al respecto. Así, en suma, la Ley Nº 20.720 debió consagrar un régimen residual que deja de lado la vía administrativa ante la SIR y donde la Persona Deudora opta someterse a un camino concursal similar al regulado para la Empresa Deudora. En principio, es difícil concebir que una Persona Deudora tuviere razones para preferir una Liquidación Voluntaria a un procedimiento de Renegociación, pero el ordenamiento debe igualmente permitir esa decisión. Bajo esa perspectiva, el artículo 273 de la Ley Nº 20.720 contempla requisitos menores a los previstos para la Empresa Deudora a efectos de abordar la Liquidación Voluntaria, haciéndola menos gravosa para el deudor214. En efecto, el citado artículo, señala que toda: "Persona Deudora podrá solicitar ante el tribunal competente la liquidación voluntaria de sus bienes, acompañando los siguientes antecedentes:

214

La Persona Deudora no está en el deber de señalar la nómina de sus trabajadores, en el entendido que, por su naturaleza, existiría una evidente dificultad conciliadora entre los atributos que engloban a la Persona Deudora y la esencia de la relación laboral bajo subordinación y dependencia. Algo similar se sustenta en la liberación de los antecedentes contables y la necesidad de concurrencia de representantes legales.

262

1) Lista de sus bienes, lugar en que se encuentren y los gravámenes que les afecten; 2) Lista de los bienes legalmente excluidos de la Liquidación de los Bienes de la Persona Deudora; 3) Relación de juicios pendientes con efectos patrimoniales, y 4) Estado de deudas, con nombre, domicilio y datos de contacto de los acreedores, así como la naturaleza de sus créditos". En relación a los otros tópicos de este Procedimiento de Liquidación, cabe señalar que la fórmula de realización de bienes es de similar a la establecida para la Liquidación de la Empresa Deudora; por esta razón el legislador, nos remite a las regulaciones que, en lo que proceda, son aplicables a este tipo de deudores. Algo similar se advierte en materias de Juntas de Acreedores, determinación del pasivo, entre otras. 2.2. La liquidación forzosa de la Persona Deudora Tratándose de la Liquidación Forzosa, la mayor diferencia entre ambos procedimientos recae en las causales: el legislador ha previsto una única causal respecto de la Persona Deudora, idéntica en su redacción a lo prevenido en la causal Nº 2 del artículo 117 de la ley, es decir, una presunción de insolvencia basada en la existencia de títulos ejecutivos y sus correspondientes ejecuciones. En efecto, el artículo señala una sola causal que se puede invocar para solicitar el inicio de un Procedimiento Concursal de Liquidación de los bienes de una Persona Deudora, todo ello mientras no se declare la admisibilidad del Procedimiento Concursal de Renegociación al cual pudo haberse acogido: CAUSAL: Que existan en contra de la Persona Deudora dos o más títulos ejecutivos vencidos, provenientes de obligaciones diversas, encontrándose iniciadas a lo menos dos ejecuciones, y no se hubieren presentado dentro de los cuatro días siguientes al respectivo requerimiento, bienes suficientes para responder a la prestación que adeude y a sus costas. 263

De esta forma, nuestro ordenamiento concursal privilegia o favorece la instancia administrativa voluntaria, haciendo más difícil arrastrar forzadamente al deudor a la sede jurisdiccional, debiendo cumplirse un requisito más exigente que el aplicable para la Empresa Deudora. Con todo, esta opción era necesaria: no parecía razonable excluir del todo a la Persona Deudora del alcance de la judicatura, menos aún cuando la causal que se ha consagrado es ilustrativa de una situación crítica que, si bien puede ser solucionada en el tiempo, permite configurar una hipótesis falencial innegable. En los restantes aspectos, hay remisión expresa a las disposiciones atingentes a la Empresa Deudora, por lo que nos centramos en ellas.

264

Capítulo VI Acciones revocatorias concursales

1. ASPECTOS GENERALES SOBRE LAS ACCIONES DE TUTELA DEL PATRIMONIO El derecho de garantía general o mal llamado derecho de prenda general, es aquel que se confiere a los acreedores para ejercitar sus acciones de cobro en el patrimonio del deudor, cuando éste se encuentre en mora de cumplir lo pactado. Para el debido ejercicio de este derecho, es indispensable que no se menoscabe el patrimonio del deudor porque si la integridad de éste se ve amenazada por actos de distracciones de activos, de nada la servirían sus derechos de pedir la ejecución forzada o la indemnización de perjuicios. Las acciones de tutela del patrimonio se enmarcan dentro de los llamados derechos auxiliares, que pueden ejercer los acreedores para impedir que el patrimonio del deudor disminuya de modo que se torne insuficiente para responder de las obligaciones contraídas; o bien, para que el patrimonio de éste se incremente, ya sea por el ingreso de nuevos bienes o por el reintegro de los que el deudor hizo salir en fraude y con perjuicios de sus acreedores. Antes de abordar las acciones revocatorias en particular, repasaremos, en general, las acciones de tutela del patrimonio que consagra nuestra legislación: 1.1. Medidas de conservación del patrimonio (medidas conservativas) Las medidas conservativas o de precaución buscan mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo el deterioro o enajenación de los bienes que lo integran, a fin de asegurar el ejercicio de sus principales derechos. El Código Civil no ha establecido un principio general que consigne el derecho del acreedor a impetrar medidas conservativas ni tampoco establece una regla general que señale los casos en que este derecho procede. Pero lo anterior no significa que el acreedor carezca del mismo, porque dicho derecho se desprende de diversas disposiciones del Código Civil, del Código de Comercio y del Código de Procedimiento Civil215. El Profesor Orrego sistematiza muy bien las normas de 215

Orrego, Juan Andrés, www.juanandresorrego.cl

Apuntes

de Derecho

Civil II,

Efecto de

las

Obligaciones,

265

nuestro

ordenamiento

jurídico

donde

están

algunos

casos

de

medidas

conservativas; señala que en el Código Civil encontramos los artículos 1222216 relativo a la guarda y aposición de sellos; 1240217 sobre declaración de herencia yacente; 1255218 que se refiere al derecho de reclamación en la facción de inventario; agrega además los artículos 761, 1078 y 1492 sobre las providencias conservativas que pueden impetrar el fideicomisario; el asignatario por causa de muerte y el acreedor condicional; los artículos 914, 1826, 1937, 1942, 2162 y 2401 relativos al embargo y el derecho legal de retención que compete al poseedor vencido, al comprador, al arrendatario, al arrendador, al mandatario y al acreedor prendario y toda la normativa procesal sobre medidas prejudiciales y precautorias relativas al secuestro de la cosa, nombramiento de uno o más interventores, retención de bienes determinados, prohibición de celebrar actos o contratos sobre determinados bienes, que regulan los artículos 273 y 290 del Código de Procedimiento Civil. 216

Art. 1222 del Código Civil: Desde el momento de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios. No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos. La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio del juez con las formalidades legales. 217 Art. 1240 del Código Civil: Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente. Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios pro indiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración. Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes. 218 Art. 1255 del Código Civil. Tendrán derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito. Las personas antedichas podrán ser representadas por otras que exhiban escritura pública o privada en que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros legítimos representantes. Todas estas personas tendrán derecho de reclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexacto.

266

Su relación con la normativa concursal En la Ley Nº 20.720 podemos citar los artículos 25 donde en el numeral 7 se le impone la obligación al Veedor de impetrar las medidas precautorias y de conservación de los activos del Deudor que sean necesarias para resguardar los intereses de los acreedores, sin perjuicio de los acuerdos que éstos puedan adoptar; 57 Nº 2 sobre las medidas cautelares a que queda sujeta la Empresa Deudora cuando se le otorga la protección financiera cuando inicia su procedimiento de Reorganización, tales como la intervención del Veedor; la prohibición de gravar o enajenar sus bienes, salvo aquellos cuya enajenación o venta sea propia de su giro o que resulten estrictamente necesarios para el normal desenvolvimiento de su actividad; la prohibición de modificar sus pactos, estatutos sociales o régimen de poderes; 129 Nº 3, donde se impone la obligación al liquidador de incautar todos los bienes del deudor, sus libros y documentos, cuando ha sido declarado en liquidación; artículo 130 Nº 1, que establece el desasimiento del deudor por el cual queda inhibido de pleno derecho de la facultad de administrar sus bienes presentes, facultad que pasa de pleno derecho al Liquidador y artículo 291 que faculta al tribunal para decretar las medidas cautelares sobre los bienes que son objeto de una acción revocatoria. 1.2. El beneficio de separación patrimonial a) Concepto y reconocimiento normativo El artículo 1378 del Código Civil consagra este principio de tutela, mediante el cual se permite a los acreedores hereditarios y testamentarios del difunto solicitar el beneficio de separación, con el propósito que el patrimonio de éste no se confunda con el del heredero; de esta forma, podrán pagarse con los bienes del causante, con prioridad a los acreedores que pueda tener el heredero. De no impetrarse este beneficio, el patrimonio del difunto y del heredero será uno solo y el cobro de las obligaciones hereditarias y testamentarias solo podrá ejecutarse en este único patrimonio, el cual puede estar muy comprometido con las obligaciones personales del propio heredero. El beneficio de separación no solo puede impetrarse para la cobertura de obligaciones que son actualmente exigibles; el artículo 1379 del citado Código Civil 267

solo exige que la obligación exista a un día cierto de cumplimiento o bajo condición. Este beneficio solo podrá ser solicitado por los acreedores hereditarios, es decir, los que el causante tenía en vida y por los acreedores testamentarios, que son aquellos cuyos créditos se originan en el testamento y, conforme lo ordena el artículo 1381 del Código Civil, no puede ser solicitado por los acreedores del heredero dado que este beneficio cede únicamente en favor de quienes mantuvieron una relación jurídica con el difunto o éste los reconoció como acreedores en su testamento. El artículo 1382 del citado Código Civil, fija el alcance o efectos del beneficio de separación, al señalar que no solo cede en favor del acreedor que lo solicita, sino que alcanza también a los demás acreedores hereditarios que lo invoquen, salvo que sus créditos se encuentren prescritos o se ha reconocido al heredero por deudor, aceptando que éste suscriba un pagaré; pague parcialmente la deuda o la garantice real o personalmente, según lo señala el artículo 1380 del Código Civil. Como el beneficio de separación constituye una medida de cautela y de resguardo patrimonial de los bienes del causante, a fin de que no se confundan con los del heredero, este beneficio no podrá tener lugar, además, cuando los bienes de la sucesión han salido de manos del heredero o se han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible reconocerlos. Concedido

el

beneficio

de

separación,

los

acreedores

hereditarios

y

testamentarios que lo soliciten, tienen derecho para pagarse íntegramente sus créditos con los bienes que dejó el causante; de existir un remanente, se agregarán a los bienes el heredero para satisfacer a sus acreedores propios y a los acreedores hereditarios y testamentarios que no solicitaron este beneficio. Si los bienes del causante no son suficientes para el pago de los créditos de los acreedores hereditarios y testamentarios favorecidos con el beneficio de separación, pueden perseguir el cobro de éstos en el patrimonio del heredero; sin embargo, preferirán en su pago los acreedores de éste. b) Su relación con la normativa concursal El artículo 133 de la Ley Nº 20.720 se refiere al alcance que tiene el desasimiento del deudor declarado en liquidación respecto de sus bienes futuros que adquiere a 268

título gratuito u oneroso, señalando que los bienes adquiridos a título gratuito, dicha administración se ejercerá por el Liquidador, manteniéndose la responsabilidad por las cargas con que le hayan sido transferidos o transmitidos y sin perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios. Es decir, si el deudor recibe, por ejemplo, determinados bienes por herencia o legado, el liquidador necesariamente debe dar cumplimiento a todas las cargas con las que eventualmente se transmitieron estos bienes; por su parte, los acreedores del causante, perfectamente, pueden solicitar el beneficio de separación para evitar que los bienes de éste se confundan con los de la masa de acreedores del heredero o legatario. 1.3. La acción oblicua o subrogatoria a) Concepto y reconocimiento normativo Los acreedores no tienen la posibilidad de controlar los actos que ejecute el deudor; tampoco pueden sustituirse —por regla general— en el ejercicio de los derechos que le corresponden. Cuando el deudor no ejerce algún derecho o no interpone alguna acción, puede causar un perjuicio a los acreedores cuando su inactividad impida el incremento de su patrimonio donde los acreedores puedan ejercer el derecho de garantía general. El profesor Abeliuk219define la acción oblicua "como el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente para hacerlo". Se le llama también subrogatoria, según la doctrina, porque los acreedores se ponen en la situación jurídica del deudor para ejercer sus derechos, a nombre y por cuenta de éste. Del mismo modo, la doctrina220la denomina como acción indirecta, porque el acreedor no demanda a nombre propio, sino que por el del deudor a través del ejercicio de los derechos de éste. Se trata de recorrer un camino preliminar para luego accionar sobre el patrimonio de éste incrementado por la interposición de estas acciones. 219

Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 765, Editorial Jurídica, 2008. Fueyo Laneri, Fernando. Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, p. 525, Editorial Jurídica, 2004. 220

269

La acción oblicua ha sido regulada por las legislaciones de dos maneras, de una forma amplia, es decir con una norma genérica, y otra restringida a ciertos casos determinados expresamente en la ley. En su sentido amplio, Alessandri (Somarriva y Vodanovic)221, la define como "la general facultad, reconocida por la ley a los acreedores, de ejercitar, a causa de la posible realización de sus derechos, todos los créditos y las obligaciones que contra terceros tenga su deudor y por éste omitidos que presentan contenido o efectos patrimoniales actuales o futuros; con excepción de aquellos que por su naturaleza o por la ley se hallan formalmente ligados a la persona del deudor y como tales atribuidos en forma insustituible a su directa y exclusiva apreciación". Así fue recogida en el Código Civil francés en el artículo 1166 estableciéndola como aquella acción "a virtud de la cual los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones del deudor, con excepción de aquellas que están exclusivamente ligadas a su persona". De igual forma, el Código Civil argentino en el artículo 1196 dispone que "los acreedores pueden ejercer todos los derechos y obligaciones de su deudor, con excepción de los derechos inherentes a su persona". La acción oblicua restringida para los casos expresamente señalados en la ley, la doctrina la define222como "la facultad que tienen los acreedores de subrogarse al deudor en el ejercicio de los derechos y las acciones patrimoniales que éste tiene contra terceros y que no hizo valer, facultad atribuida a sus acreedores en los casos taxativamente mencionados por la ley". El Código Civil chileno recogió la acción oblicua restringida, consagrándola para situaciones determinadas, sin que exista en nuestra legislación una norma genérica que la regule.

221

Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Tratado de las Obligaciones, p. 191, Editorial Jurídica de Chile, 2004. 222 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Tratado de las Obligaciones, p. 192, Editorial Jurídica de Chile, 2004.

270

b) Legitimación activa; titularidad de la acción El titular de la acción oblicua es el acreedor perjudicado por la inactividad del deudor, quien para poder ejercer su derecho de garantía general, debe subrogarse en los derechos y acciones existentes del deudor, y así incrementar su patrimonio. El acreedor debe tener un interés cierto que justifique el ejercicio de esta acción. Este interés, puede surgir de una serie de hechos relacionados al crédito, a la conducta del deudor y al patrimonio de éste, tanto desde el punto de vista de su solvencia como de los derechos susceptibles de ejercicio. La inercia del deudor en las acciones y derechos patrimoniales genera el interés del acreedor por cuidar o acrecentar el patrimonio del deudor, que producto de su actuar generó su empobrecimiento. Es el acreedor quién como consecuencia de este interés pone término a la pasividad del deudor negligente y actúa en su nombre y lugar. La doctrina extranjera223funda el interés del acreedor en la existencia de peligro de la insolvencia del deudor, señalando: "De otra manera no se ve cuál sería el interés cierto del acreedor que se protegería con tal medida conservatoria. Por su intrínseca naturaleza la acción oblicua implica una intromisión del acreedor en la esfera jurídica reservada al deudor y un justo equilibrio entre los intereses contrapuestos del acreedor y del deudor exige que sólo se autorice al primero a ejercer derechos o acciones del segundo cuando la inercia de este último en velar por la conservación del patrimonio cree en su acreedor fundando temor de ver menguada la prenda que la ley le ha otorgado sobre tal patrimonio". La legitimación activa del acreedor, según el profesor Orrego224, arranca de la ley, ya que en principio no necesita autorización previa para ejercer las acciones y derechos del deudor, sino que dentro del ejercicio de la acción oblicua el juez debe reconocer si existe la disposición legal que confiere tal derecho; esto, en atención a que la legislación chilena recoge la acción oblicua restringida.

223

Melich-Orsini, José. Doctrina General del Contrato, Caracas, 1997. Orrego, Juan Andrés, Apuntes de Derecho Civil II, Efecto de www.juanandresorrego.cl. 224

las

Obligaciones,

271

Excepcionalmente, el legislador consideró necesaria la autorización judicial previa, expresándola de esa manera como sucede en los artículos 1238 y 1394 del Código Civil. c) Requisitos de la acción oblicua Los requisitos de la acción oblicua han sido elaborados por la doctrina, al respecto el profesor Abeliuk225los sistematiza de la siguiente manera: i. Respecto a la persona del acreedor Como señalamos precedentemente, el acreedor debe tener interés en ello, esto se produce cuando con la negligencia del deudor quede comprometida su insolvencia. En consecuencia, si el deudor tiene patrimonio suficiente para afrontar todas sus obligaciones, la acción oblicua carece de sentido, cualquiera sea la magnitud e importancia de los derechos que el deudor deja de hacer valer. ii. Respecto al crédito del acreedor que ejerce la acción El crédito debe ser puro y simple, es decir, actualmente exigible. No debe estar sujeto a condición suspensiva226ya que el crédito sería incierto, por cuanto su nacimiento dependería de que se cumpla la condición; en relación a las obligaciones sujetas a plazo, este plazo debe ser suspensivo para que exista la obligación, que si bien se tiene certeza de cuándo se produciría su nacimiento, esto obsta a la exigibilidad del crédito. La fecha del crédito no tiene relevancia para la interposición de esta acción, siendo su único objetivo incrementar el patrimonio del deudor a favor de todos los acreedores.

225

Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 766, Editorial Jurídica, 2008. El profesor Abeliuk define la condición suspensiva, como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su obligación correlativa. Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 383, Editorial Jurídica, 1993. 226

272

iii. Respecto a la persona del deudor El deudor —señala este autor— debe omitir ejercitar sus derechos o acciones, sea por negligente en el ejercicio de sus derechos, en fraude de sus acreedores, u otro motivo. Esta condición deberá ser probada por el acreedor que interpone la acción, bajo las reglas generales de la prueba, dentro del procedimiento mismo de la acción oblicua. iv. Respecto de los derechos y acciones que se ejercen por cuenta del deudor Deben ser derechos patrimoniales, ya que el objetivo que persigue el acreedor de la acción oblicua es incrementar el patrimonio del deudor. Estos derechos y acciones además deben existir, lo que el acreedor debe hacer es reclamarlos y no crear nuevos derechos u obligaciones. Deben ser bienes embargables, ya que después que ingresen al patrimonio del deudor, el acreedor debe poder realizarlos para así cobrar su crédito. La acción oblicua no procede contra las acciones que conceden derechos personalísimos del deudor, auque a consecuencia de estos posteriormente se traduzcan en derechos patrimoniales. d) Efectos de la interposición de la acción Por regla general la sentencia dictada en los juicios de esta naturaleza son entre el acreedor y el tercero, siendo el deudor un extraño, si este no fuere correctamente emplazado. El deudor, del deudor negligente, puede oponer las mismas excepciones que le corresponderían si fuera demandado por su propio acreedor. Asimismo, el acreedor respecto del tercero ocupa el mismo lugar jurídico del deudor negligente, con los mismos derechos. La doctrina sostiene que la acción oblicua no requiere calificación judicial previa, por cuanto, la procedencia se determinará en el mismo procedimiento donde se 273

interpone la acción. Sin embargo, como hemos señalado, de forma excepcional en los artículos 1238 y 1394 del Código Civil, el legislador dispone que el acreedor debe estar previamente autorizado judicialmente para ejercer las acciones contenidas en los citados artículos. El ejercicio de esta acción no beneficia sólo al acreedor que la interpuso, sino a todos, ya que el producto del ejercicio de la acción ingresa al patrimonio del deudor incrementándolo, a diferencia de lo que sucede en la acción pauliana, por cuanto con ella sólo se beneficia el acreedor que la interpuso y hasta la concurrencia de su crédito. e) El ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria Según el profesor Abeliuk227, el Código Civil chileno no fue claro al regular el ejercicio de la acción oblicua, no dispuso de norma expresa que la consagrara, aunque fuera para remitirla a los casos especiales donde se permite el ejercicio de dicha acción. La doctrina se ha dividido al respecto, algunos afirman que el Código Civil no establece expresamente la acción oblicua como regla general y sólo contiene dentro de su normativa algunos casos donde se permite su aplicación, en concordancia con el carácter restringido de la aplicación de esta acción, ya que sólo procedería en los casos expresamente regulados. Para otros autores, la acción oblicua está, al igual que en la legislación francesa, consagrada en términos generales en los artículo 2465 y 2466del Código Civil, pues otorga a los acreedores el derecho de perseguir los bienes presentes y futuros del deudor que están en su patrimonio, por cuanto el ejercicio de la acción oblicua no sería sino una forma de hacer efectiva la garantía general. Al respecto, analizaremos las disposiciones en las cuales nuestra legislación permitiría su aplicación, siguiendo el razonamiento del profesor Abeliuk228, podemos señalar lo siguiente:

227 228

Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, pp. 768 y ss., Editorial Jurídica, 2008. Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 768 y ss., Editorial Jurídica, 2008.

274

i. Los derechos de prenda, usufructo y retención El inciso primero del artículo 2466229del Código Civil, según parte de la doctrina, sostiene

que

el

legislador

al

utilizar

la

frase "podrán

subrogarse

los

acreedores" expresamente se estaría facultando al acreedor para interponer la acción oblicua cuando como usufructuario o prendario o del derecho legal de retención, el deudor no esté ejerciendo los derechos que le corresponden. Sin perjuicio de haber utilizado dicha norma el término subrogarse, agrega la doctrina, que el inciso primero del citado artículo 2466 no sería más que la continuación de la regulación del derecho de ejecución que emerge de la garantía general consagrada en el artículo 2465230del Código Civil. En opinión del profesor Abeliuk, conforme se indica en el artículo 2466del Código Civil, los acreedores del deudor solamente pueden ejercer las acciones por vía de subrogación para acceder al usufructo que éste tenga sobre bienes de terceros; o bien, ejecutar los bienes otorgados en prenda o hacer efectivo el derecho legal de retención sobre determinados bienes. Del mismo modo, los acreedores podrán subrogarse en los derechos que tenga el deudor como arrendador o arrendatario, según lo disponen los artículos 1965 y 1968 del citado Código Civil. El inciso tercero del artículo 2466 prohibiría a los acreedores perseguir el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del su hijo sujeto a patria potestad, en atención a que el dominio de dichos bienes no está en su patrimonio, son bienes ajenos que por disposición de la ley él administra. En cuanto a los derechos de uso o habitación, la ley no permite su ejecución, por tratarse de derechos personalísimos. 229

Art. 2466 del Código Civil. Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores. Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968. Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación. 230 Art. 2465 del Código Civil. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.

275

Por los argumentos precedentemente señalados, esta parte de la doctrina sostiene que el objetivo de la citada norma es reglamentar una modalidad distinta de ejecución y no establecer un caso de acción oblicua. ii. El arrendamiento Como hemos señalado precedentemente, la doctrina no es uniforme respecto a cuáles casos dentro de nuestra legislación corresponden a la acción oblicua. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 2466 aparentemente sería un caso donde el legislador expresamente reguló dicha acción, disponiendo dos situaciones: el embargo de la cosa arrendada y la insolvencia declarada del arrendatario. El artículo 1965231del Código Civil dispone que el embargo de la cosa arrendada no tiene por qué poner término al contrato de arrendamiento, pero saca el bien del comercio jurídico. En consecuencia, lo que el legislador dispuso fue que el o los acreedores tomen la calidad del contratante, reemplazando al arrendador mientras dure el embargo, situación que se asemeja a la acción oblicua, pero para Abeliuk232no es más que un traspaso legal del contrato, como consecuencia del embargo, del que se beneficia sólo el acreedor que lo intenta y no todos los acreedores como es el caso de la acción oblicua. Por tanto, si el deudor paga antes que sea rematada la cosa arrendada cesa el embargo y el deudor recupera la calidad de arrendador, terminando la subrogación de los acreedores. La

insolvencia

declarada

del

arrendatario,

consagrada

en

el

artículo 1968233del Código Civil, dispone que si los acreedores tienen interés en que el arriendo se mantenga, por ser esto beneficioso para la masa, la ley les concede el derecho de sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción 231

Art. 1965 del Código Civil. Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962. 232 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, pp. 771 y ss., Editorial Jurídica, 2008. 233 Art. 1968 del Código Civil. La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador. No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales.

276

del arrendador. Afirma Abeliuk234, que no estamos en presencia de una acción subrogatoria, sin perjuicio que tiene mucho de ella. iii. Pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de tercero Regulada en el artículo 1677235del Código Civil, dispone que si la cosa debida se destruye o deteriora por hecho o culpa de un tercero ajeno a la convención, el deudor no es responsable de tal acto, para él constituye un caso fortuito y su obligación se extingue por el modo de la pérdida de la cosa debida, conforme lo indica el artículo 1670 del Código Civil. Sin embargo, el citado artículo 1677 da al acreedor el derecho para exigir que se le cedan las acciones y derechos que tenga el deudor contra ellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa. Parte de la doctrina ha sostenido que este sería un caso de acción oblicua, porque el deudor sería sustituido en sus derechos contra el o los terceros por el acreedor. Pero, agrega el profesor Abeliuk236, que este caso es una forma de expresarse del legislador, porque el deudor carece habitualmente de acción contra el autor del daño. Para otros, el artículo 1677 no es más que la cesión legal de derechos. iv. Repudio de donación, herencia o legado en perjuicio de los acreedores Repudiar o aceptar una herencia o donación es un acto que interesa a los acreedores, ya que produce efectos directos en el patrimonio. Por este motivo, el artículo 1238237del Código Civil dispone que los acreedores para realizar estos actos jurídicos a nombre del deudor deben estar previamente autorizados judicialmente.

234

Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 771 y ss., Editorial Jurídica, 2008. Art. 1677 del Código Civil. Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa. 236 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 772 y ss., Editorial Jurídica, 2008. 237 Art. 1238 del Código Civil. Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste. 235

277

Asimismo, el artículo 1394238del Código Civil, tiene mucho de acción oblicua ya que habla de sustitución del deudor para ejercer un derecho de éste y ambas normas disponen la autorización del juez para hacerlas efectivas, el que constituye uno de los requisitos, elaborados por la doctrina, para la interposición de dicha acción. En consecuencia, podemos señalar que compartimos la opinión que nuestro Código no dispuso la acción oblicua de carácter general y al necesitar norma expresa porque su ejercicio constituye una intromisión en los derechos ajenos, no sería aceptable en términos generales. Pudiendo los acreedores sustituirse sólo en los casos expresamente autorizados. f) Su relación con la normativa concursal No existe en la Ley Nº 20.720 una disposición expresa donde se faculte a los acreedores para ejercer una acción oblicua o subrogatoria frente a la desidia del liquidador en el ejercicio de sus funciones; sin embargo, como el artículo 36 señala que éste representa judicial y extrajudicialmente los intereses generales de los acreedores y los derechos del Deudor en cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio de las facultades de aquéllos y de éste determinadas por esta ley, consideramos que no les está vedado a los acreedores para que —actuando en el interés general de todos— se ejerciten directamente las acciones oblicuas cuando sea necesario. V. gr., esta misma disposición concursal le impone a liquidador en su numeral 4) la obligación de cobrar los créditos del activo del Deudor; frente a una inacción de éste, es perfectamente posible que algún acreedor interponga las acciones de cobro en el interés general de la masa, máxime aún ante una inminencia de prescripción de estas acciones.

238

Art. 1394 del Código Civil. No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objetivo de beneficiar a un tercero. Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que así lo hace, hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero.

278

1.4. La acción pauliana o revocatoria a) Concepto y reconocimiento normativo La acción pauliana o revocatoria es otro de los derechos auxiliares que la ley le otorga a los acreedores, con el objeto de poder hacer efectivo el derecho de garantía general sobre los bienes del deudor. Se encuentra tratada en el artículo 2468239del Código Civil en el Título XLI denominado "De la Prelación de Crédito", acápite que según lo señalado en el Mensaje del citado cuerpo legal, fue inspirado en el Código de las Partidas y el Código Civil francés. El fundamento de la acción pauliana al igual que en la acción oblicua, radica en la imposibilidad que tienen los acreedores de prohibirle al deudor, libre de administrar sus bienes, que disminuya su patrimonio. Por esta razón, la legislación le otorga una acción a los acreedores cuyo objetivo fundamental es el de preservar intacto el patrimonio del deudor, para que puedan satisfacer sus créditos. Lo anterior, adquiere relevancia cuando el deudor se encuentra en dificultad para cumplir con sus obligaciones. La acción pauliana también recibe el nombre de revocatoria —denominación que adoptó el legislador en la Ley Nº 20.720—, por cuanto su objetivo principal es dejar sin efecto los actos jurídicos fraudulentamente celebrados por el deudor en perjuicio de la garantía general del acreedor. Dichos actos nacen válidamente a la vida del derecho, pero son dejados sin efecto por una acción posterior, como consecuencia del perjuicio generado a los acreedores por su actuar.

239

Art. 2468 del Código Civil. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 1ª. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2ª. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3ª. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato.

279

La acción pauliana ha sido definida240"como la acción dirigida a dejar sin efecto, respecto al acreedor demandante, los actos de disposición de bienes embargables del deudor y que celebra éste con un tercero en fraude y perjuicio del acreedor, cuyo crédito es anterior a dichos actos". El profesor Abeliuk define241la acción pauliana o revocatoria "como la que la ley concede a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos, y siempre que concurran los demás requisitos legales". La jurisprudencia242la ha definido como "aquella en virtud de la cual el acreedor, en su nombre personal y en virtud del derecho que la ley le reconoce, puede atacar los actos ejecutados por el deudor en perjuicio de él y en fraude de su derecho". Para la doctrina la acción pauliana ha sido caracterizada como una acción directa del acreedor, quien la ejerce a nombre propio, para así acrecentar el patrimonio del deudor y satisfacer su crédito. La acción pauliana es una acción personal, porque deriva de una relación entre el acreedor y el deudor, que involucra al tercero adquirente por disposición de la ley. Es una acción patrimonial y en consecuencia renunciable, ya que está concebida a favor de los acreedores que la entablen, siendo igualmente transferible y transmisible. Está sujeta a un plazo especial de prescripción de un año desde la celebración del acto o contrato, una prescripción especial de corto plazo, que como lo señala el artículo 2524 del Código Civil corre contra toda persona y no admite suspensión alguna.

240

Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio. Tratado de las Obligaciones, p. 204, Editorial Jurídica, 2004. 241 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 777, tomo II, Editorial Jurídica, 2008. 242 Recurso de casación en el fondo y en la forma, caratulado "Banco Morgan con Banco de Concepción y otras". Corte Suprema, 6 de julio de 1988.

280

Requisitos para el ejercicio de la acción pauliana En el artículo 2468 del Código Civil el legislador hace una distinción de los actos realizados por el deudor "antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso", siendo sólo los actos celebrados por el deudor en estos casos, los susceptibles de revocación bajo la regulación del citado artículo, es decir, cuando éste tuviere la libre administración de sus bienes, ya que los actos ejecutados por el deudor con posterioridad a la apertura del concurso o a la cesión de crédito son nulos absolutamente. Las condiciones o requisitos para el ejercicio de la acción pauliana, según los autores Alessandri, Somarriva y Vodanovic243, se pueden enumerar de la siguiente forma: i. Los actos impugnables por la acción pauliana son los de disposición. Actos que necesariamente modifiquen el patrimonio del deudor disminuyéndolo. El citado artículo al utilizar los términos "actos y contratos", según la opinión del profesor Abeliuk244, le reconoce a la acción pauliana un vasto campo de acción, con la única limitante, que se trate de actos voluntarios del deudor. Asimismo, en el numeral segundo de este artículo, se amplían los actos revocables al estipular una frase genérica que en la especie señala: "actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente". En consecuencia, la intención del legislador fue que la acción

pauliana

pudiera

ser

ejercida

contra

numerosos

actos

jurídicos,

cumpliéndose con los demás requisitos que la ley prescribe. ii. El ejercicio de la acción pauliana supone la insolvencia del deudor, es decir, cuando las deudas en su patrimonio sean mayores que sus bienes, por lo que el acreedor para poder satisfacer su crédito debe acrecentar el patrimonio del deudor, ya sea ingresando bienes o impidiendo que éstos salgan del patrimonio. Si existieran bienes suficientes para pagar a los acreedores, esta acción se tornaría ineficiente e innecesaria.

243

Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio. Tratado de las Obligaciones, p. 210 y ss., Editorial Jurídica, 2004. 244 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 780, tomo II, Editorial Jurídica, 2008.

281

iii. Para que proceda la acción pauliana es necesario que el acto celebrado por el deudor cause perjuicio al acreedor. Este requisito está expresamente señalado en ambos numerales del artículo 2468 del Código Civil, y se refiere al acto de disposición que realiza el deudor, empobreciendo su patrimonio para perjudicar la garantía general de los acreedores; perjuicio que consiste en generar la insolvencia el deudor o aumentar la ya existente. Para que exista perjuicio, según el profesor Abeliuk245, la insolvencia o falta de bienes para satisfacer sus créditos, debe generarse en dos momentos, al otorgarse el acto impugnado, y al ejercitarse la acción siendo necesario que el acreedor tenga esta calidad en los mismos dos momentos. iv. Para que proceda la acción pauliana es necesario que el acto celebrado por el deudor sea en fraude de sus acreedores. El fraude, puro y simple, se ha definido como el acto efectuado intencionalmente con la finalidad de perjudicar los derechos o intereses ajenos246. El fraude del deudor en contra de sus acreedores se denomina en la doctrina fraude pauliano247, el cual se constituye al ejecutar o celebrar el acto o contrato con ánimo de perjudicar a sus acreedores, constituyéndose una especie de mala fe o dolo pero con un carácter especial, ya que no vicia el consentimiento, asemejándolo al que ocurre en los actos ilícitos en el delito civil. El fraude en latín recibe la denominación consilium fraudis, siendo un elemento de la esencia la intención de dañar a los acreedores mediante la disminución de su patrimonio. Asimismo, el profesor Fernando Fueyo Laneri248, lo definió como la consciencia o convencimiento del beneficio personal que esa acción dolosa le reporta en definitiva.

245

Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 782, tomo II, Editorial Jurídica, 2008. Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio. Tratado de las Obligaciones, p. 212, Editorial Jurídica, 2004. 247 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 782, tomo II, Editorial Jurídica, 2008. 248 Fueyo Laneri, Fernando. Cumplimiento e Incumplimiento de las obligaciones, p. 519, Editorial Jurídica, 2004. 246

282

En consecuencia, el fraude es un tipo de engaño no violento por el cual una persona obtiene beneficios económicos en perjuicio de otra. El deudor comete fraude hacia sus acreedores cuando dilapida su patrimonio, siendo el patrimonio la garantía con la que cuentan los acreedores para satisfacer sus créditos. El artículo 2468 del código Civil, define el fraude pauliano como el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. v. La acción pauliana supone que el crédito del acreedor sea anterior al acto de disposición del deudor, salvo que el acto de éste, implique organizar la insolvencia respecto de un crédito futuro. La doctrina señala que si el acreedor adquirió su crédito con posterioridad al acto de disposición del deudor, se entiende que contrató con una persona que ya tenía disminuida su garantía general, no pudiendo ser lesionado fraudulentamente. Los requisitos de procedencia de la acción pauliana han sido sistematizados de diversas maneras por la doctrina chilena, al respecto el profesor Fueyo Laneri 249, los enumera de la siguiente forma: (i) Que exista un crédito a favor del acreedor. La

acción

pauliana

está

principalmente

instituida

a

favor

del

acreedor quirografrario, ya que los créditos privilegiados e hipotecarios poseen acciones mucho más eficientes. En cuanto a los créditos hipotecarios, por la naturaleza real de la acción de la cual están premunidos, la cual independiente de quién posea los bienes enajenados los persigue, hace que la acción pauliana no sea el mecanismo más eficaz para satisfacer su crédito; sin embargo, esto no significa que no puedan interponerla. (ii) Que el deudor haya celebrado un acto o contrato posterior, que beneficie a un tercero, proporcionándole una ventaja patrimonial.

249

Fueyo Laneri, Fernando. Cumplimiento e Incumplimiento de las obligaciones, p. 517.

283

(iii) Que el acreedor resulte perjudicado por la disposición a favor del tercero y a la vez, que se beneficie con la declaración de ineficacia, sin tener otro recurso legal para obtener la reparación de su perjuicio. Es por ello que se afirma que la acción pauliana es subsidiaria, los acreedores sólo pueden recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago de sus créditos por otros medios. (iv) Que el acto que se impugna sea fraudulento. (v) Que el tercero adquirente, en caso de ser onerosa la enajenación, debe ser cómplice en el fraude. Al respecto, la ley distingue entre actos a título gratuito y a título oneroso, en los cuales siempre es necesario que el deudor esté de mala fe, sin embargo, la situación del tercero adquirente es distinta, como lo señalamos precedentemente, si el acto es a título gratuito no se requiere la mala fe del adquirente, por cuanto no ha entregado nada a cambio, no ha sufrido un perjuicio; en cambio, si el acto es a título oneroso es necesario que el tercero esté de mala fe, ya que de lo contrario no tendrá patrimonio para satisfacer su crédito. En el caso de los terceros subadquirentes, según lo que señala el profesor Abeliuk250, si la acción pauliana no es procedente, por estar el tercero de buena fe y a título oneroso, menos se podría accionar contra el subadquierente. Sin embargo, en los casos que la revocación a través de la acción pauliana sí es procedente, lo será de igual forma contra el tercero subadquirente. El profesor Juan Andrés Orrego Acuña251, resume los requisitos de aplicabilidad de la acción pauliana, de la siguiente forma: (i) un requisito objetivo, el perjuicio y (ii) un requisito subjetivo, la mala fe. (i) Perjuicio Como señalamos precedentemente, se encuentra expresamente contemplado en los numerales 1º y 2º del artículo 2468 del Código Civil. El profesor Orrego252señala

250

Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 784, tomo II, Editorial Jurídica, 2008. Orrego, Juan Andrés, Apuntes de Derecho Civil II, Efecto de las Obligaciones, www.juanandresorrego.cl. 252 Orrego, Juan Andrés, Apuntes de Derecho Civil II, Efecto de las Obligaciones, www.juanandresorrego.cl. 251

284

que el perjuicio se genera cuando se ocasiona la insolvencia del deudor o aumenta una insolvencia preexistente. A su vez, agrega dos requisitos que se exigen respecto de la insolvencia: (i) Debe ser contemporánea con el ejercicio de la acción pauliana, ya que el acreedor no puede ser sujeto activo de esta acción si contrató con un patrimonio ya disminuido, por cuanto no le generó un perjuicio, sino más bien es una falta de diligencia en sus contrataciones. (ii) La insolvencia debe provenir total o parcialmente del acto ejecutado por el deudor que se intenta revocar. (ii) Mala fe El requisito subjetivo de la mala fe se entiende como el hecho que el deudor y los terceros que contraten con él, lo realicen conociendo el mal estado de sus negocios. La mala fe, en este caso, fue expresamente definida en el artículo 2468, limitándola al conocimiento de una situación determinada. Parte de la doctrina ha manifestado que concurre una forma de dolo, pero no como vicio del consentimiento, ya que en este caso podría ser alegado por cualquiera que tuviera interés, sino que se habla de un dolo especialísimo denominado fraude pauliano, que no vicia el consentimiento ya que el acto nace absolutamente válido, y solo puede ser alegado por quien ha sido perjudicado con él. Ahora bien, en las instituciones del derecho se encuentra implícito el principio de la buena fe y, por tanto, el legislador le otorga una tutela al crédito y al contratante de buena fe, como señaló el señor Fueyo, quien la definió como un estándar jurídico, un patrón de conducta indicativo de la orientación que el Derecho pretende dar al individuo en sus relaciones individuales253. Lo anterior, como derecho subjetivo, como poder lícito de obrar respecto de un interés jurídicamente tutelado, y que encuentra su limitación en la ley o en un acuerdo entre partes; este poder jurídico viene acompañado de un deber de actuación, es decir, de un actuar de buena fe como criterio de probidad en sus

253

Cámara Nacional de Comercio, Sala A. "Jurisprudencia Argentina", 1977-IV.

285

relaciones obligacionales. El Código Civil no ampara el ejercicio abusivo de derecho. La jurisprudencia254también se ha pronunciado sobre los requisitos de procedencia de la acción pauliana: "Cuarto: para que sea procedente la acción pauliana o revocatoria se hace necesario que concurran ciertos supuestos o requisitos legales, a saber: que el acto que se intenta atacar sea voluntario del deudor, no pudiendo, por ende, impugnarse aquellos efectos jurídicos que se producen sin la intervención de la voluntad de éste; que el acreedor que intenta la acción tenga interés y lo tendrá cuando el deudor sea insolvente, porque si éste tuviese bienes más que suficientes para satisfacer a sus acreedores la acción de revocación no puede prosperar —refiriéndose al artículo 2468 del Código Civil a la concurrencia del perjuicio del acreedor— y por último, que el actuar del deudor sea fraudulento, esto es que haya ejecutado el acto o contrato con el ánimo de perjudicar a sus acreedores, representado por el dolo y la mala fe, pero con características especiales por cuanto no vicia el consentimiento. En el caso de tratarse de un acto oneroso debe concurrir además, como requisito, el fraude pauliano del tercero adquirente para que proceda la revocación, esto es que tanto el deudor como el adquirente sepan del mal estado de los negocios del primero;". Efectos de la acción pauliana Siguiendo el razonamiento de Alessandri, Somarriva y Vodanovic255, los efectos de esta acción son los siguientes: 1. La sentencia produce efectos relativos, es decir, sólo beneficia al que la ha interpuesto, sin perjuicio que el adquirente o subadquirente puede actuar como tercero coadyuvante y, en consecuencia, participar de sus beneficios. 2. Los efectos variarán según el acto que se trate de revocar, ya sea una compraventa, la constitución de una hipoteca o una donación. Sin embargo, la acción pauliana sólo deja sin efecto el acto fraudulento hasta el monto del crédito perteneciente al acreedor que entabló la acción. 254

Recurso de casación en el fondo y en la forma, caratulado "Zaror Aiach, Guillermo con Cáceres Vásquez, José", Corte Suprema, Ingreso de Corte Nº 4500-2009. 255 Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio. Tratado de las Obligaciones, p. 210, Editorial Jurídica, 2004.

286

Ahora bien, para el tercero y los acreedores que no participaron de la interposición de la acción pauliana, subsiste el acto impugnado entre ellos y el deudor, el que deberá cumplir al tercero la prestación correspondiente en la medida que no fue mermada por la prestación cumplida a favor del acreedor que intentó con éxito la acción pauliana, el que podría enervar la acción pagando al acreedor su crédito, subsistiendo el acto fraudulento para los demás acreedores que no intentaron o no aprovecharon la acción interpuesta. 3. En atención a si el bien enajenado fraudulentamente vuelve al patrimonio del deudor, la doctrina nacional es uniforme al respecto y sostiene que efectivamente dicho bien vuelve al patrimonio para el solo efecto de constituirse en prenda o garantía del acreedor que ejerció la acción. En

la

doctrina

extranjera

existen

diversas

posturas,

el autor

italiano

Trabucchi256señala que el acto fraudulento no es nulo por lo que no ingresa el bien al patrimonio del deudor y con la revocación sólo se admite que se ejercite la acción ejecutiva de una manera directa sobre los bienes que fueron enajenados fraudulentamente. 4. El profesor Abeliuk257señala que cuando el objeto es la recuperación de alguna de las cosas enajenadas nace para el adquirente afectado la obligación de restituir. Agrega que el Código Civil nada dice al respecto, por lo que en su opinión se debería estar a las reglas de las prestaciones mutuas, artículos 904 y siguientes, en cuanto a las mejoras, frutos, deterioros, etcétera. b) Antecedentes históricos y su origen No existe consenso en la doctrina respecto al origen del nombre de la acción pauliana, se tiene claridad que nació en la Roma antigua, que se remonta al derecho de Justiniano, quien refundió los diversos medios que tenían, hasta entonces, los acreedores contra el fraude del deudor insolvente. Las principales acciones que existían eran las siguientes:

256

Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio. Tratado de las Obligaciones, p. 221, Editorial Jurídica, 2004. 257 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 787, tomo II, Editorial Jurídica, 2008.

287

i. Interdictum Fraudatorium258: "Lo que Lucio Tircio hizo para defraudar, sabiéndolo tu, en los bienes de que se trata lo restituirás a ellos si por el motivo de que se trata debe compelerle al acreedor, o tener éste acción en virtud del Edicto, si no hace más de un año desde que tuvo facultad para ejercitar su acción sobre el asunto de que se trata; a veces permitiré con conocimiento de causa la acción por el hecho, aunque no haya conocimiento"259. Básicamente, el edicto otorgaba a los acreedores del deudor insolvente un interdicto contra el tercero que adquirió del deudor un bien corporal, para obtener una orden de restitución del bien al patrimonio del que fue enajenado fraudulentamente y así que no se produjera la disminución del patrimonio del deudor. ii. Restitutio in integrum260: "Dice el Pretor: por lo que se hubiera hecho por causa de defraudación daré acción contra el que no hubiere ignorado el fraude, al curador de los bienes, o a aquel a quien conviniere darle la acción contra el asunto, dentro del año en que hubiere habido facultad para ejercitarla; y esto observaré también contra el mismo que cometió el fraude". La interposición de esta acción buscaba que el acto fraudulento se tuviera por no efectuado. Las consecuencias jurídicas de dejar sin efecto un acto o contrato variará dependiendo de la naturaleza del acto, al respecto el derecho romano reglamentó la situación de la siguiente manera: "De igual manera, si alguien hubiere entregado a otro una cosa suya en fraude de sus acreedores, después de poseídos sus bienes por los acreedores en virtud de sentencia del presidente, se permite a los mismos acreedores que rescindida la tradición, reglamenten la cosa, esto es que digan que no había sido entregada, y por lo tanto había continuado en los bienes del deudor". Esto nos ilustra la facultad que tenía el acreedor de hacer valer su derecho sobre la cosa fraudulentamente enajenada por el deudor, como si no hubiese sido traída. En consecuencia, en tiempos de Cicerón deben haber sido frecuentes los procedimientos de ocultación y desviación de bienes, puesto que el pretor romano necesitó tomar medidas destinadas a proteger a los acreedores contra las 258

Lorca, Alfredo. "La acción pauliana en el derecho romano", memoria de licenciatura, 1955. Los investigadores están de acuerdo en esta reproducción aparece alterada por las interpolaciones de los compiladores, en todo caso en lo sustancial se mantiene el espíritu. 260 Lorca, Alfredo. "La acción pauliana en el derecho romano", memoria de licenciatura, 1955. 259

288

enajenaciones hechas por el deudor en fraude a sus acreedores, instituyendo como ya hemos señalado el interdicto fraudatorio, por medio del cual los acreedores le ordenaban al adquirente de mala fe restituir los bienes enajenados fraudandi causa y concediendo, además, una acción para obtener que se condenara al adquirente a pagar una indemnización equivalente al valor de los bienes enajenados y de sus frutos261. El pretor creó el interdicto restitutorio, para accionar contra el comprador de mala fe, durante el año en que se había concretado la venta, para que restituyera el objeto adquirido. Si esto no se lograba, podía accionarse por su valor, por medio del interdicto fraudatorium. Por supuesto debía tratarse de un deudor insolvente, ya que de lo contrario, si aún tuviera bienes en su patrimonio para responder por sus obligaciones, los acreedores no podrían alegar perjuicio. Y como el interdicto fraudatorio accionaba únicamente contra las enajenaciones fraudulentas de las cosas corporales del deudor y no se aplicaba a todas las enajenaciones en general, esto es, a todos los actos o contratos que disminuyeran el patrimonio del deudor, el pretor Paulo dictó un edicto más general, que permitió dirigirse contra todos los actos fraudulentos cometidos por el deudor262. Parte de la doctrina señala que la acción pauliana le debe su nombre al pretor Paulo, quien la habría decretado, según Jorge Giordi263, siendo ésta la prueba más clara de que su origen es romano. Los romanos la calificaron como una actio personalis, es decir, una acción personal, dirigida a restablecer el patrimonio del deudor a la situación que se encontraba antes de la enajenación fraudulenta, con el objetivo de que el acreedor pudiera conseguir lo que habría obtenido si el acto fraudulento no se hubiese celebrado. Permitía revocar todos los actos de disposición del deudor a título gratuito, como las donaciones, y los que se hubieran hecho a título oneroso mediando mala fe. La acción pauliana en sus orígenes en el derecho romano fue concebida como una acción penal, sin embargo, más tarde en el derecho de Justiniano, perdió este 261

Carrera, Francisco "El sujeto activo en la acción pauliana", RDJ, Doctrina, Tomo XXXI, Nºs. 9 y 10, 149 a 184. Cita Westlaw Chile. 262 Carrera, Francisco "El sujeto activo en la acción pauliana"RDJ, Doctrina, Tomo XXXI, Nºs. 9 y 10, 149 a 184. Cita Westlaw Chile. 263 Giordi, Jorge. Teoría de las Obligaciones, p. 296. Editorial Reus S.A., España, 1928.

289

carácter trasformándose en una acción personal, dirigida a restablecer el patrimonio del deudor a la situación que se encontraba antes de la celebración del acto fraudulento. Por la relevancia que tenía esta acción en la vida jurídica de las personas es que fue recogida por las legislaciones modernas, al ser una institución jurídica basada sobre las consideraciones de la equidad natural, que se manifiestan en todas las civilizaciones, con mayor fuerza en las modernas, en atención a que las relaciones comerciales se fueron incrementando y complejizando. En consecuencia, la acción revocatoria de los actos o contratos que el deudor haya hecho en fraude de sus acreedores, persigue hacer volver al patrimonio del deudor aquellos bienes que por medios fraudulentos hayan salido de dicho patrimonio, para restablecer el derecho de prenda general o garantía general que tienen los acreedores. Los primeros en recogerla fueron los compiladores del Código de Napoleón en el artículo 1167, que disponía "...que pueden también en su nombre personal, atacar los hechos por su deudor en fraude a sus derechos"264. La legislación Italiana, recogiendo la experiencia de otras legislaciones, mejoró su

fórmula

en

el artículo

1235 del Código

Civil Italiano,

disponiendo

lo

siguiente: "Tratándose de actos a título oneroso, el fraude debe resultar de parte de ambos contratantes. Para los actos a título gratuito, basta que el fraude sea realizado por parte del deudor. Sin embargo, en todo caso, la revocación del acto no produce efecto en perjuicio de los terceros no partícipes del fraude, que han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad a la transcripción de la demanda de revocación"265. En la actualidad la acción pauliana se encuentra consagrada en la mayoría de las legislaciones, y se le sigue dando obstinada y tradicionalmente este mismo nombre, que recibiera en homenaje al pretor que la instituyó.

264 265

Giordi, Jorge. Teoría de las Obligaciones, p. 300. Editorial Reus S.A., España, 1928. Giordi, Jorge. Teoría de las Obligaciones, p. 301. Editorial Reus S.A., España, 1928.

290

c) Naturaleza jurídica La doctrina ha discutido latamente sobre la naturaleza jurídica de la acción pauliana, son tres las teorías que se han desarrollado al respecto 266, considerándola como: i. acción de nulidad; ii. acción indemnizatoria, y iii. acción de inoponibilidad. i. Teoría de la nulidad El fundamento de esta teoría se basa en el texto del artículo 2468 números 1ª y 2ª del Código Civil, al utilizar la palabra rescisión, según el profesor Abeliuk267, el legislador fue poco preciso, utilizando dicho término, en este caso, para describir que el acto impugnado pierde su eficacia. Según Alessandri, Somarriva y Vodanovic el término que "se rescindan" los actos o contratos por medio de esta acción, significaría anularlos. Sin embargo, no todas las veces que el legislador ha utilizado dicho término ha sido en el sentido legal y técnico que se le dio al título "De la declaración de nulidad y de la rescisión", también ha sido utilizado en su sentido literal, dejando sin efecto el acto o contrato. Sin embargo, según estos autores, la acción pauliana no es una acción de nulidad ya que el acto nace válidamente, sino que lo que persigue es que dicho acto se deje sin efecto por haber sido celebrado en fraude y perjuicio de los acreedores. En ambas acciones, la de nulidad y la pauliana, sus efectos se producen de manera distinta. La nulidad opera retroactivamente afectando todo el acto impugnado; en cambio, la acción pauliana deja sin efecto el acto sólo en la parte que perjudique al acreedor que accionó, subsistiendo la parte restante del acto o contrato.

266

Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio. Tratado de las Obligaciones, p. 207, Editorial Jurídica, 2004. 267 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, p. 778, tomo II, Editorial Jurídica, 2008.

291

ii. Teoría de la acción reparatoria Esta teoría postula que la acción Pauliana es un medio para resarcir el daño que sufrió el acreedor que la entabla, quien podría ser indemnizado por los perjuicios sufridos. Sin embargo, lo que la acción Pauliana realiza es dejar sin efecto el acto impugnado para dicho acreedor. Como hemos señalado precedentemente, al asimilar el fraude pauliano a una categoría espacialísima de dolo, en atención a la teoría general del derecho, nacería la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos. Sin embargo, al ejercer esta acción la reparación adquiere una forma especial, la de dejar sin efecto el acto fraudulento, para que el acreedor pueda ejercer su derecho de garantía general sobre los bienes del patrimonio del deudor y así subsanar el daño causado. iii. Teoría de la inoponibilidad Esta teoría se fundamenta en que el objetivo de la acción pauliana o revocatoria es declarar ineficaz el acto impugnado, respecto al acreedor titular de esta acción, que no pueda oponérsele, por haber sido celebrado en su perjuicio. Esta es la teoría que la doctrina más acepta para explicar la naturaleza jurídica de la acción pauliana, por cuanto el acto nace válidamente a la vida del derecho; sin embargo, al ser un acto celebrado con el objeto de perjudicar a uno o varios acreedores la legislación que tutela el crédito, le otorga al acreedor perjudicado una acción especial que produce que el acto defraudatorio le sea inoponible y así no se vea disminuida su garantía general. Por otra parte, en cuanto a la naturaleza de la acción pauliana, también se ha tratado de determinar si es una acción real o personal. Como señalamos precedentemente el pretor Paulo la calificó de personal, pero en las Institutas se la califica de real. El profesor Orrego268señala que la tendencia actual es considerarla personal.

268

Orrego, Juan Andrés, www.juanandresorrego.cl.

292

Apuntes

de Derecho

Civil II,

Efecto de

las

Obligaciones,

Sin embargo, agrega que la acción pauliana es una acción revocatoria y no rescisoria. No estamos ante un problema de validez del acto, sino que se persigue su ineficacia para mejorar al acreedor las probabilidades de cobrar su crédito. Hay inoponibilidad en realidad, no nulidad. Ahora bien, si esta acción se funda en un hecho ilícito cometido por el deudor, si tiene por objeto reparar los daños causados y si tiende a dejar sin efecto un acto jurídico, estamos ante una acción eminentemente personal, porque sólo puede reclamarse de las personas que por un hecho suyo han contraído las obligaciones correlativas, y porque no hay más acciones reales que las que nacen de los derechos reales y no hay más derechos reales que los taxativamente señalados por la ley, y de ninguno de ellos podríamos derivar la acción pauliana269. Según parte de la doctrina, el carácter real o personal de la acción pauliana, depende de la extensión que se le dé en cuanto a los sujetos adquirentes del bien originariamente enajenado, objeto de la acción. Será una acción real, si los acreedores pueden perseguir los bienes fraudulentamente enajenados donde quiera que éstos se encuentren y quien quiera que los posea. Por el contrario, la acción pauliana sería personal si sólo puede dirigirse contra el deudor que enajenó fraudulentamente un bien, es decir, contra el autor y en su caso contra los cómplices del fraude, como sería el caso del adquirente de mala fe en los actos onerosos. Efectivamente, la doctrina moderna ha calificado a la acción pauliana como una acción personal, ya que su objetivo es la defensa del crédito del acreedor y no está provista de un poder real sobre el patrimonio del deudor, sino que como consecuencia de su ejercicio el acreedor obtiene la posibilidad de satisfacer su crédito con los bienes del patrimonio del deudor, esto porque lo que persigue es al sujeto que celebró el acto fraudulento, que causó perjuicios al acreedor o los acreedores y el objeto puede ser la revocación de una obligación.

269

Orrego, Juan Andrés, www.juanandresorrego.cl.

Apuntes

de Derecho

Civil II,

Efecto de

las

Obligaciones,

293

Además, si fuera real, el resultado de la acción aprovecharía a todos los acreedores, no solamente, como es el caso, a los que la interpusieron o intervinieron como terceros coadyuvantes. Según lo señalado por don Luciano Labaure Casaravilla270, si el tercero adquirente se viera desposeído de la cosa, ello ocurriría como consecuencia de la ejecución ulterior del bien, pero no a causa de que el dominio se haya retrotraído al dueño anterior, siendo la pérdida del bien, por su realización posterior, un efecto mediato de la acción, pero no algo constitutivo de la misma. En conclusión podemos señalar271, teniendo en cuenta la incorrecta conducta del deudor, dos características de la acción pauliana: Su función conservativa o cautelar, pero no ejecutiva. La acción pauliana coloca bienes en garantía, pero no los expropia ni del deudor ni del adquirente, aunque otorga título para hacerlo. Su connotación de acción personal y no real. Se trata de una acción personal porque no persigue un bien sustrayéndolo de la posesión del primero o ulteriores adquirentes prescindiendo de su buena o mala fe, sino que se pretende remediar las consecuencias objetivas de una conducta ilícita. d) La acción pauliana y la acción oblicua o subrogatoria Los autores Alessandri, Somarriva y Vodanovic272analizan de una manera muy clara cuáles son los objetivos de las acciones que hemos desarrollado, señalando lo siguiente: la acción pauliana o revocatoria se otorga como remedio contra la actividad positiva y fraudulenta del deudor; la acción oblicua o subrogatoria se concede, en cambio, como reacción a la inercia del deudor.

270

Labaure Casaravilla, Luciano. La Acción Pauliana o Revocatoria, p. 34, Editorial B de F. Argentina, 1997. 271 Chang Hernández, Guillermo Andrés, "El fraude a los acreedores ¿qué debe hacer un acreedor ante la conducta fraudulenta de su deudor", Gaceta Jurídica. 272 Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio. Tratado de las Obligaciones, p. 205, Editorial Jurídica, 2004.

294

Ambas acciones persiguen el mismo objetivo, que el patrimonio del deudor cuente con la mayor cantidad de bienes, para poder así hacer efectiva la garantía general y poder satisfacer sus créditos. En cambio, las diferencias entre la acción oblicua y la pauliana, son las siguientes: En la acción revocatoria, el acreedor obra por derecho propio; mientras que en la acción subrogatoria, el acreedor se coloca en la posición del deudor, asumiendo, como señala la doctrina273, el papel del sustituto procesal. En la acción oblicua o subrogatoria, la causa es un actuar negligente del deudor, que no ha hecho ingresar en su patrimonio ciertos bienes; en cambio, en la acción pauliana, es un acto fraudulento del deudor, que hizo salir bienes de su patrimonio, en perjuicio de sus acreedores. Cuando se ejerce una acción oblicua, generalmente se trata de hacer ingresar bienes que nunca han estado en el patrimonio del deudor, como el caso de una herencia o donación que el deudor se niega a aceptar; por su parte, la acción pauliana busca reincorporar bienes que el deudor hizo salir fraudulentamente de su patrimonio. En relación a los efectos que producen, los bienes obtenidos en virtud de la acción oblicua aprovechan a todos los acreedores del deudor, reconstruyendo la garantía de los acreedores; en cambio, la acción pauliana sólo aprovecha a los acreedores que la han ejercitado. Finalmente, la acción pauliana es una acción directa, que pertenece por derecho propio a los acreedores, como consecuencia del ilícito civil que el deudor ha cometido; en cambio, en la acción oblicua o subrogatoria, los acreedores están ejerciendo una acción que le pertenece al deudor, actuando en su nombre y representación274.

273

Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio. Tratado de las Obligaciones, p. 205, Editorial Jurídica, 2004. 274 Orrego, Juan Andrés. Apuntes de Derecho Civil II, Efecto de las Obligaciones, www.juanandresorrego.cl.

295

2. LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES En el capítulo introductorio señalamos las deficiencias normativas contenidas en el Libro IV del Código de Comercio que regulaba las acciones de inoponibilidad concursal y su aplicación en los efectos retroactivos de la declaración de quiebra de todo deudor y de los deudores calificados por su actividad. Indicamos que para el ejercicio de estas acciones, no existía claridad respecto de los sujetos que tenían legitimación activa para deducirlas y tampoco se señalaba si éstas tenían que dirigirse en contra del deudor; del tercero; de ambos o en contra del síndico como representante del fallido. Señalamos que los plazos de prescripción establecidos en estas normas para deducir la acción de inoponibilidad concursal, no contribuían a dar certeza jurídica a los actos o contratos celebrados o suscritos por el deudor antes de su falencia, porque la Ley Nº 20.073 de fecha 29 de noviembre del año 2005, estableció la figura de la suspensión del cómputo este plazo, a partir de la fecha de la declaratoria de quiebra, extendiendo este plazo de prescripción por dos años más. Del mismo modo, observamos que toda la normativa que regulaba el procedimiento para fijar la llamada fecha de cesación de pagos no era clara, porque tratándose de los deudores calificados, no existían criterios objetivos para su determinación, afectando con ello una materia que era absolutamente relevante conocer con claridad, como lo era el llamado período sospechoso o tiempo donde se ejecutaban los actos que podían ser revocados. La Ley Nº 20.720 estableció una regulación clara de toda la normativa que debe utilizarse la lograr la recomposición del patrimonio del deudor cuando éste ejecuta o celebra actos o contratos que importan la disminución del activo patrimonial, en perjuicio de los acreedores. A partir de cualquier concepto que se quiera tener del patrimonio, sea desde una mirada clásica, como aquella universalidad jurídica que comprende un conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una persona evaluables en dinero, o bajo el concepto del patrimonio de afectación u otros, encontraremos el activo patrimonial, constituido por los bienes y derechos y, el pasivo patrimonial, dado por el conjunto de obligaciones que puede tener una persona natural o jurídica. En nuestro derecho, básicamente, existen tres instituciones que regulan el patrimonio. Por una parte, está el derecho sucesorio que establece las normas de transmisión del 296

patrimonio de la persona difunta a sus herederos, que indistintamente reciben el activo y el pasivo patrimonial, salvo que acepten la herencia con beneficio de inventario; el derecho de garantía o prenda general, por el cual el artículo 2465 del Código Civil faculta a los acreedores, para ejercer en los bienes embargables del activo patrimonial del deudor, las ejecuciones necesarias para satisfacer el pago de sus créditos y, finalmente, el derecho de la subrogación real, que exige que cada bien o derecho que sale del activo patrimonial de una persona, necesariamente debe subrogarse por un valor que ingresa a éste u ocupa el lugar jurídico, salvo que haya mediado donación. Veremos que esta última institución —la subrogación real— tiene una importancia fundamental para la aplicación de las acciones revocatorias que regula la Ley Nº 20.720; en efecto, si la empresa deudora retira de su activo patrimonial un determinado bien y ningún valor u otro bien reingresa a este activo por vía de subrogación, tiene un problema; del mismo modo, si el valor de venta del bien que salió del patrimonio del deudor es irrisorio en su monto o se aleja de las condiciones y precios que normalmente prevalezcan en el mercado para operaciones similares a la época del acto o contrato; objetivamente, nos encontraremos con un detrimento del activo patrimonial, que causa perjuicio a los acreedores, habilitando con ello el ejercicio de las acciones revocatorias que regula la normativa concursal. Respecto de los actos ejecutados o contratos suscritos por Empresas Deudoras, el Capítulo VI de la Ley que trata las Acciones Revocatorias Concursales, hace una diferenciación entre los actos de revocabilidad objetiva y los actos de revocabilidad subjetiva, destacando en el primer grupo un conjunto de actos o contratos, cuya ejecución o suscripción teóricamente son dañinos para los acreedores, reservando para el segundo grupo, aquellos actos o contratos que en general se pueden revocar, siempre que se den los supuestos que señalan las normas que lo regulan. Los titulares de las acciones revocatorias son el Veedor, el Liquidador o los acreedores, quienes deberán actuar en el interés general de la masa. El artículo 293 señala que el acreedor que individualmente ejerciere acciones revocatorias en beneficio de la masa, deberá notificar al Liquidador o al Veedor 297

correspondiente para que éste informe a la Junta, dentro del plazo de 30 días desde que fuere notificado, a efectos que esa instancia determine si se hace parte o no en la acción. 2.1. La revocabilidad objetiva El artículo 287 impone en primer término una obligación para el Veedor o el Liquidador, quienes necesariamente deben deducir la acción revocatoria concursal, respecto de los actos o contratos que se enumeran en esta disposición y que hayan sido ejecutados o celebrados por la Empresa Deudora dentro del año inmediatamente anterior al inicio de los Procedimientos Concursales de Reorganización o de Liquidación, en su caso; cuando el legislador habla del inicio de los Procedimientos, debe entenderse que corresponde a la fecha en que se dicta la resolución, mediante la cual se abre el respectivo procedimiento. Del mismo modo, se faculta a los acreedores para que inicien estas acciones de recomposición del patrimonio del deudor, siempre que se haga en el interés general de la masa; es decir, que todos los beneficios que irroguen estas acciones sea para la totalidad de los acreedores de la Empresa Deudora. 2.1.1. Actos que se califican como revocables en términos objetivos 1) Todo pago anticipado, cualquiera fuere la forma en que haya tenido lugar. Se entiende que la Empresa Deudora anticipa el pago también cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo y cuando lo realiza renunciando al plazo estipulado en su favor. Esta

disposición

considera

de

una

revocación

necesaria

de

los

pagos anticipados; es decir, aquellos que se realizan con anterioridad al vencimiento del plazo inicialmente pactado. Por esta vía se pretende mantener la posición de igualdad que siempre debe existir entre los acreedores del concurso, de modo que ninguno se beneficie en perjuicio de los demás275. Sin perjuicio de las 275

Jurisprudencia Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de octubre de 2002. Fallida: Empresa Constructora Conec Limitada Partes: Multi Industrial Limitada con Empresa Constructora Conec Ltda. Memoria de Prueba; Sr. Hermes Ortega Jara - Sistematización de Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, respecto de la Ley de Quiebras, entre los años 1982 y 2011. "La acción pauliana revocatoria concursal tiene como destino hacer posible la 'par condictio creditorum', esto es, mantener la igualdad de los acreedores en la liquidación de los bienes del

298

distintas circunstancias o fundamentos que puedan existir para justificar la ejecución de estos pagos y que más adelante se analizarán, veamos por ahora en el supuesto objetivo: El Pago anticipado; en este caso la norma no solamente comprende el pago efectivo que el artículo 1568 del Código Civil conceptualiza como la "prestación de lo que se debe", sino que cualquiera fuere la forma en que haya tenido lugar esta modalidad de extinguir la obligación, con lo cual incluso podemos incluir las obligaciones facultativas que habla el artículo 1505 del citado Código Civil; además, participamos de la idea que también es revocable el acto cuando el deudor divide en el tiempo las operaciones que realiza: primero renuncia al plazo y con posterioridad efectúa el pago. El juicio de reproche es aún más grave en este caso, por la marcada intencionalidad y planificación que se advierte en la ejecución de ambos actos. La norma concursal en análisis agrega que se entiende que la Empresa Deudora anticipa el pago también cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo y cuando lo realiza renunciando al plazo estipulado en su favor. En este punto cabe señalar que participamos del análisis que hace el Profesor Don Álvaro Parra, quien sostiene que: "Bajo la legislación imperante en Chile desde la dictación del Código de Comercioa la fecha las facturas no pueden descontarse. En efecto, el descuento es una operación bancaria sobre un efecto de comercio y se basa en el endoso traslaticio de dominio como vehículo de transferibilidad del crédito. En Chile, las facturas no son efectos de comercio y se transfieren bajo las normas de la cesión de créditos, reguladas en los artículos 1901 y siguientes del Código Civil, 162 y siguientes del Código de Comercio y Ley Nº 19.983"276. 2) Todo pago de deudas vencidas que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convención. La dación en pago de efectos de comercio equivale al pago en dinero.

fallido, de manera que no es procedente discriminar en el sentido que el artículo 76 de la Ley 18.175 contiene una diversidad de acciones, sino diferentes supuestos por los cuales procede una sola acción, cual es la Acción Pauliana Revocatoria Concursal". (Resumen Doctrina - Considerando 4º). "Interpretando armónicamente las disposiciones de la Ley 18.175, que siguen al artículo 76 hasta su artículo 93, se puede observar que todas están destinados a mantener esta igualdad de los acreedores en la liquidación del patrimonio del fallido". (Resumen Doctrina - Considerando 5º). 276 Parra Vergara, Álvaro: "Algunas consideraciones sobre las Revocatorias e Inoponibilidades en el Derecho Concursal Chileno Moderno". Jornadas chileno uruguayas de Derecho Comercial.

299

Esta segunda hipótesis supone uno o varios créditos que se pagan al vencimiento del plazo pactado; sin embargo, la reprochabilidad del pago está en que éste no se ejecutó en la forma prevista en la convención; es decir, estaríamos frente a las clásicas daciones en pago. Seguidamente, la norma agrega que la dación en pago de efectos de comercio equivale al pago en dinero. Esta similitud o equivalencia de operaciones tiene lógica, porque los efectos de comercio son títulos de deuda de corto plazo que se transan en el mercado de valores; se trata de aquellos documentos que emiten Entidades Corporativas (empresas), Financieras o Empresas de Factoring que se encuentran debidamente inscritas en el Registro de Valores de la Superintendencia de Valores y Seguros, con la finalidad de captar del público recursos que se requieren para sus distintas operaciones de corto plazo del emisor; el plazo máximo de emisión es de 36 meses. En consecuencia, si se dan en pago estos títulos de créditos representativos de dinero, la norma asimila esta operación al pago en dinero. 3) Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del deudor para asegurar obligaciones anteriormente contraídas277. La reprochabilidad en la constitución de estas garantías está dada porque se mejora la calidad de un acreedor que inicialmente carecía de éstas. En este supuesto la obligación se constituyó en forma pura y simple y, con posterioridad, se mejoró la posición del acreedor a quien se le otorgó una garantía real para asegurar el pago de la obligación. 2.1.2. Actos o contratos ejecutados o celebrados a título gratuito o con personas relacionadas El artículo 287 impone una revocación de carácter objetiva, respecto de cualquier acto o contrato celebrado a título gratuito y de los señalados anteriormente, cuando

277

Corte Suprema, 27 de julio de 2004 Fallida: Industria Textil Selame y Cía. Limitada. Partes: Industria Textil Selame y Cía. Limitada. Memoria de Prueba; Sr. Hermes Ortega Jara Sistematización de Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, Respecto de la Ley de Quiebras, entre los años 1982 y 2011. "La prenda constituida por el deudor fallido, durante el período sospechoso, dentro del proceso de quiebra para garantizar obligaciones perfeccionadas con anterioridad a dicho contrato real, resulta inoponible a la masa y, por consiguiente, en la verificación pertinente los demás acreedores no están obligados a soportar tal preferencia". (Resumen Doctrina - Considerando 11º).

300

se han celebrado con Personas Relacionados a la Empresa Deudora, aunque se proceda por interposición de un tercero. En este caso, se amplía a 2 años el plazo —inmediatamente anterior al inicio de los Procedimientos Concursales de Reorganización o de Liquidación, en su caso— para la revisión de aquellos actos o contratos. La reprochabilidad está dada, en primer término, porque estamos frente a actos o contratos que se han ejecutado o celebrados a título gratuito o por mera liberalidad; v. gr. una donación; sobre el particular es necesario retomar lo señalado respecto del principio de la subrogación real, que exige que cada bien o derecho que sale del activo patrimonial de una persona, necesariamente debe subrogarse por un valor que ingresa a éste u ocupa el lugar jurídico. En la especie, objetivamente, no se da esta subrogación porque ningún bien o valor se subrogará en el patrimonio del deudor, cuando éste sacó el bien a título gratuito; del mismo modo y como se pone un manto de duda respecto de las operaciones que pueda hacer el deudor con las personas relacionadas278a éste, se amplía el plazo a dos años para revisar las actuaciones contractuales realizadas con estas personas. 2.1.3. La actuación jurisdiccional Cuando se interponen las acciones de revocación objetiva, el tribunal constatará en primer término si el acto ejecutado o el contrato celebrado han tenido lugar dentro de los plazos señalados y si corresponde a los actos o contratos referidos en el citado artículo 287; de constatarse lo anterior, se deberá dictar sentencia acogiendo la acción revocatoria concursal interpuesta, salvo que el Deudor o el tercero contratante acrediten que el acto ejecutado o el contrato celebrado no produjeron perjuicio a la masa de acreedores. Esta última parte de la disposición tiene una importancia fundamental, porque no obstante tratarse de aquellos actos o contratos que objetivamente son revocables, los demandados pueden acreditar que no ha existido un perjuicio para los acreedores y será el tribunal quien ponderará todos los antecedentes para llegar o no a esta conclusión. Sobre el particular, podrán existir muchos casos de actos que pueden mirarse como objetivamente revocables, pero que finalmente no solo no 278

Artículo 2º Nº 26.

301

causan perjuicio a la masa sino que la beneficia; v. gr. pago anticipado de un crédito con una tasa muy alta, cuyo acreedor la reduce, aceptando además el pago con una condonación o remisión de parte del capital; extinción de una obligación mediante la dación en pago de un bien depreciado que ya no está en la operación normal de la Compañía o que pueda tener una morosa o difícil realización; dación en pago de cuentas por cobrar de recuperabilidad incierta; constitución de garantías para asegurar el cumplimiento de obligaciones anteriormente contraídas, cuando el acreedor aumenta sus líneas de crédito, rebajando además las tasas de interés de la obligación primitiva, etc. Lo determinante es que los demandados entreguen sólidos elementos de convicción al tribunal, para acreditar que efectivamente la ejecución de actos o la celebración de los contratos considerados como objetivamente revocables, no han causado perjuicio para la masa de acreedores; no obstante el tema de la carga de la prueba, nada obsta para que quienes sostengan la acción de revocación, a su vez prueben lo contrario. 2.2. La revocabilidad subjetiva El artículo 288 establece la revocación de todos aquellos actos ejecutados o contratos celebrados por la Empresa Deudora con cualquier persona, dentro de los dos años inmediatamente anteriores al inicio del Procedimiento Concursal de Reorganización o de Liquidación, siempre que se acredite en juicio, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Conocimiento del contratante del mal estado de los negocios de la Empresa Deudora, y 2) Que el acto o contrato cause un perjuicio a la masa o altere la posición de igualdad que deben tener los acreedores en el concurso. En cuanto al primero de los requisitos —que son copulativos— es necesario que se pruebe en juicio, que el que contrató con el deudor estaba en conocimiento del mal estado de los negocios de éste; es decir, que se encontraba en una situación de incumplimientos íntegros y oportunos de sus obligaciones. Esta prueba es compleja, por cuanto tenemos que entrar en la esfera más íntima del co302

contratante: acreditar si sabía o no el mal estado de los negocios del deudor. Con los modernos medios de información que hoy existen, no es difícil saber si una persona natural o jurídica está en morosidad; tiene demandas de cobro en el sistema público de información de juicios, etc.; sin embargo, hay un fallo que le restó fuerza probatoria al boletín de morosidad comercial279. En cuanto al segundo de los requisitos —el perjuicio— la propia norma se encarga de precisar sus alcances: se entenderá que existe perjuicio cuando las estipulaciones contenidas en el acto o contrato se alejen de las condiciones y precios que normalmente prevalezcan en el mercado para operaciones similares a la época del acto o contrato. Es decir, para que el acto o contrato pueda ser revocado, se requiere además que las estipulaciones o condiciones que se pacten no guarde armonía con lo que normalmente se produce en el mercado para operaciones de igual naturaleza. Nuevamente la prueba será determinante; sin embargo, consideramos que es más sencilla que la que se exige para acreditar el conocimiento del mal estado de los negocios, dado que existen variadas referencias técnicas y públicas de los valores de los bienes y condiciones de compra o venta de éstos, particularmente, en los bienes raíces. El valor por hectárea o el valor del metro cuadrado de un terreno es conocido y sabemos que es variable conforme a su ubicación y cercanía de sectores urbanos o de sectores con mayor o menor plusvalía. En los bienes muebles, los elementos de valorización son más escasos, pero no imposibles de obtener. Finalmente, esta norma señala que tratándose de la venta o permuta de activos, sólo se considerarán como ingresos los montos efectivamente percibidos por la Empresa Deudora, producto de la transacción a la fecha de la interposición de la acción de revocabilidad o el valor que el tribunal asigne respecto de los bienes dados en permuta, lo que denota el celo del legislador para regular esta institución 279

Jurisprudencia: Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de junio de 1992 Fallida: Termofil S.A. Partes: Papeles Químicos S.A. con Plásticos Bío-Bío Ltda. Memoria de Prueba; Sr. Hermes Ortega Jara - Sistematización de Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, Respecto de la Ley de Quiebras, entre los años 1982 y 2011. "El Boletín Comercial constituye una publicación no oficial, referencial y de manera alguna obligatoria en su consulta por parte de gestores y administradores de empresas, por lo que su contenido no reviste valor de prueba para acreditar el conocimiento del estado de casación de pagos, en los términos del artículo 77 de la Ley de Quiebras". (Resumen Doctrina - Considerando 4º).

303

de recomposición patrimonial de la Empresa Deudora. Siguiendo nuevamente con el análisis del principio de la subrogación real, que exige que cada bien o derecho que sale del activo patrimonial de una persona, necesariamente debe subrogarse por un valor que ingresa a éste u ocupa su lugar jurídico, esta norma concursal obliga constatar que los ingresos provenientes de las operaciones de venta efectivamente fueron percibidos por la Empresa Deudora; es decir, que entraron a la caja social; o bien, que había correspondencia valórica entre los bienes que se permutaron. Una mala interpretación de las normas concursales que regulan este tipo de acciones, puede llevar a un inmovilismo jurídico que trabe la libre circulación de los bienes, o bien, generar un estado de perjuicio al normal desenvolvimiento de una Empresa que provoque una cesación generalizada de pagos o su insolvencia. No cualquier operación que una Empresa deudora realice dentro de los dos años anteriores a la apertura de los Procedimientos Concursales de Reorganización o de Liquidación, deben considerarse como de revocabilidad subjetiva, incluso aunque se ejecuten o celebren durante el mal estado de los negocios. Es perfectamente lícito que una empresa realice operaciones de factoring o disponga de determinados activos o pague insumos que son necesarios para su desarrollo operacional; lo determinante es el uso que se haga de los recursos que estas operaciones produzcan, se destine precisamente giro de la Compañía, como quiera que con estos ingresos se pagan remuneraciones; impuestos o proveedores que son necesarios para mantener la unidad productiva. Aunque el citado artículo 288 no señala, que si la Empresa Deudora o el tercero contratante acreditan que el acto ejecutado o el contrato celebrado no produjeron perjuicio a la masa de acreedores, no debe acogerse una acción de revocabilidad objetiva, nada obsta para ejercer esta defensa, por cuanto el segundo de los requisitos que establece esta norma es, precisamente, la existencia de perjuicios para la masa o la alteración de la posición de igualdad que deben tener los acreedores en el concurso. Finalmente cabe hacer una especial consideración a que tanto las normas que regulan las acciones de revocabilidad antes mencionadas, como las relativas a la reforma de los pactos estatutarios que más adelante se indican, pueden deducirse 304

con motivo de la apertura el Procedimiento Concursal de Reorganización, lo que constituye una importante modificación al Libro IV del Código de Comercio, dado que los párrafos 2 y 3 del Título VI de este libro, solo establecían las inoponibilidades consursales para los juicios de quiebra, no permitiendo la interposición de estas acciones en los Convenios Judiciales, aunque el acto o contrato ejecutado o celebrado por el proponente del Convenio, haya sido perjudicial para los acreedores. 2.3. La revocabilidad en cuanto a las reformas a los pactos o estatutos sociales Antes de existir la norma del artículo 289, un deudor podía realizar distintas modificaciones a los pactos o estatutos sociales que produjeran como efectos la disminución de sus activos, para luego entrar en un procedimiento concursal; por esta vía, era perfectamente posible mermar el derecho de prenda o garantía general de los acreedores, bastando para ello la división de una Compañía o la alteración de su malla societaria para dejar a buen resguardo los activos, mediante la modificación en cadena de los pactos o estatutos sociales. Estas operaciones de distracción de activos no estaban expresamente comprendidas en las llamadas acciones de inoponibilidad que trataba el derogado Libro IV del Código de Comercio, con lo cual el acreedor debía instar por su revocación, a través del incierto recorrido de las acciones paulianas ordinarias. La

norma

en

comento,

expresamente,

habilita

la

interposición

de

la

acción revocatoria a la reformas a los pactos o estatutos sociales, siempre que: i. Estas reformas se realicen dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al inicio del Procedimiento Concursal de Reorganización o de Liquidación, y ii. Provoquen la disminución del patrimonio del Deudor. Adicionalmente, y por vía de inoponibilidad, se puede atacar las reformas a los pactos o estatutos sociales que realicen dentro del mismo plazo antes señalado, las filiales y coligadas de la Empresa Deudora, cuando estas últimas actúen como fiadoras o codeudoras solidarias del Deudor. De esta manera, no solamente se protege el patrimonio de éste sino que de sus garantes. 305

2.4. La revocación de los actos ejecutados o contratos celebrados por una Persona Deudora En cuanto a la Persona Deudora, el artículo 290 solamente establece la llamada revocabilidad objetiva, es decir, aquella que se reserva para los actos supuestamente reprochables que se indican en esta norma. Para no ser repetitivos, reproducimos en este análisis todo lo expuesto a propósito del artículo 287. Seguidamente y para los otros actos ejecutados o contratos celebrados a título oneroso, con anterioridad al inicio del Procedimiento Concursal respectivo, se indica que deberán aplicarse las normas que regulan la acción pauliana establecida en

el artículo

2468 del Código

Civil,

presumiéndose

que

la

Persona

Deudora conocía el mal estado de sus negocios antes del inicio del Procedimiento Concursal respectivo. 3. PROCEDIMIENTO PARA LA INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN 3.1. Aspectos generales del procedimiento y competencia En primer término, cabe señalar que a diferencia de lo que se establecía en el libro IV del Código de Comercio, el artículo 291 establece un plazo claro para poder interponer las acciones revocatorias: un año contado desde se dicta la Resolución de Reorganización, de Liquidación o de Admisibilidad —reservado para la Persona Deudora—, según corresponda. Se podrá discutir si este plazo es o no muy breve, pero lo concreto es que un actor (veedor, liquidador o acreedor) meridianamente informado y diligente, puede perfectamente analizar y determinar en un año, si la Empresa o Persona Deudora ejecutó o celebró actos o contratos objetiva o subjetivamente revocables o que causaron perjuicio a la masa de acreedores o, bien, que se realizaron reformas a los pactos o estatutos sociales con igual propósito, en su caso. En la especie, estamos en presencia de un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción. En segundo lugar, esta disposición establece que las acciones revocatorias se tramitarán con arreglo al procedimiento sumario y ante el tribunal que conoce los Procedimientos de Reorganización o de Liquidación.

306

En tercer término, claramente se señala que estas acciones deberán entablarse en el interés de la masa, lo que significa que los beneficios que provengan de su interposición beneficiarán a todos los acreedores280. Finalmente, esta norma precisa muy bien el o los sujetos pasivos de las acciones de revocabilidad: el deudor y el contratante, si correspondiere y aclara que el deudor no solamente puede ser directamente demandado, sino que además puede ejercer su defensa en juicio, sin requerir la autorización o representación del Liquidador o Veedor. 3.2. La sentencia de revocabilidad y sus efectos El artículo 292 regula el contenido de la sentencia definitiva que acoge la demanda declarando la revocación del acto o contrato solicitada; fuera de la parte expositiva y considerativa que toda sentencia contiene, en lo dispositivo específicamente la norma ordena: i. Se disponga la restitución del bien objeto de la acción, si así correspondiere. ii.

Se

ordene

la

práctica

de

las

inscripciones

y

cancelaciones

que

fueren pertinentes. iii. Se deberá señalar en forma expresa, el monto que el tribunal estime necesario y que corresponde a la diferencia de valor entre el acto o contrato revocado y el valor que considere prevaleciente en el mercado bajo similares condiciones a las existentes a la época de dicho acto, para los efectos que el que adquirió el bien pueda conservarlo, pagado esta diferencia, todo ello bajo el procedimiento que se establece en el inciso segundo de este artículo 292.

280

Jurisprudencia: Corte Suprema, 7 de julio de 2003, Rol Nº 1.423-02 Fallida: Sociedad Distribuidora Marmentini Ltda. Partes: Sociedad Distribuidora Marmentini Ltda. Memoria de Prueba; Sr. Hermes Ortega Jara - Sistematización de Jurisprudencia de los Tribunales superiores de Justicia, respecto de la Ley de Quiebras, entre los años 1982 y 2011. "Las acciones tienen por finalidad última el interés de la masa, toda vez que persiguen la reincorporación de bienes del fallido en poder de terceros, en beneficio de todos los acreedores en razón del principio de igualdad de éstos frente a la quiebra". (Resumen Doctrina - Considerando 5º, Nº 3).

307

Cuando el deudor celebró un acto o contrato que en definitiva se ordena su revocación, se producen los siguientes efectos respecto del cocontratante: (i) Debe restituir efectivamente la cosa a la masa. (ii) Tiene derecho a la devolución de lo que hubiere pagado con ocasión del acto o contrato revocado, debiendo verificar ese monto en el Procedimiento Concursal respectivo, quedando pospuesto el pago hasta que se paguen íntegramente los créditos de los acreedores valistas. (iii) Adicionalmente puede, dentro del plazo de tres días contado desde la notificación del cumplimiento incidental del fallo, acogerse al beneficio de mantener la cosa en su patrimonio previo pago de la diferencia del valor de adquisición del bien que determine el tribunal, debidamente reajustada, incluyendo los intereses fijados por el juez, desde la fecha de celebración del acto o contrato hasta la fecha del pago efectivo. El demandante no podrá oponerse al ejercicio de ese derecho, salvo error de hecho o meramente numérico del tribunal. Para los efectos de lo anterior, el tribunal deberá practicar la liquidación de la suma a pagar inmediatamente después de la dictación de la resolución que se pronuncia sobre el ejercicio de la opción ya indicada y el demandado deberá efectuar el pago dentro del plazo de tres días contado desde que el tribunal entregue la referida liquidación. 3.3. Recurso que se puede deducir en contra la sentencia de revocabilidad El artículo 292 señala que contra la sentencia definitiva sólo procederá el recurso de apelación, el que deberá interponerse en el plazo de diez días contado desde la notificación del fallo. Este recurso será concedido en ambos efectos y tendrá preferencia para su inclusión en la tabla, su vista y fallo. 3.4. Costas y recompensas El artículo 293 regula con meridiana claridad los derechos que les corresponde a los acreedores —que no sean Personas Relacionadas con el Deudor— que 308

individualmente entablen las acciones revocatorias concursales en beneficio de la masa y obtengan la revocación de actos o contratos por sentencia definitiva firme o ejecutoriada. Estos acreedores tendrán derecho a: i. Que se les pague con los fondos de los Procedimientos Concursales de Reorganización o de Liquidación todos los gastos del respectivo juicio y los honorarios del abogado patrocinante, los cuales gozarán de la preferencia del número 1 del artículo 2472 del Código Civil. En este punto la norma sigue lo que establecía el inciso tercero del artículo 81 del Libro IV del Código de Comercio, derecho que además lo recogió la jurisprudencia281. ii. El acreedor demandante tendrá derecho, además, a que la sentencia definitiva le reconozca una recompensa de hasta un 10% del beneficio que le reporte esta acción al patrimonio del Deudor o a la masa. Esta recompensa no podrá exceder al monto de su crédito verificado o reconocido, según corresponda, y deberá fijarse en la referida sentencia definitiva, señalando si será de cargo del Deudor o de la masa, en atención al Procedimiento Concursal respectivo. Claramente esta norma impide que se le otorgue recompensa al acreedor que hubiere adquirido su acreencia con posterioridad al inicio del Procedimiento Concursal respectivo, para evitar el uso indebido de este beneficio. Si la acción fuere ejercida por el Liquidador o el Veedor, o por cualquier acreedor mandatado al efecto por la Junta de Acreedores, los gastos que irrogue la sustanciación de esta clase de acciones se considerarán gastos de administración del Procedimiento Concursal respectivo. La sentencia que se pronuncie condenará en costas a la parte vencida, salvo que el tribunal estimare la concurrencia de motivo plausible para litigar.

281

Jurisprudencia: (ídem fallo nota anterior) "A los acreedores que obtienen en el juicio, la ley les reconoce derecho a ser indemnizados de todo gasto y al abono de honorarios por sus servicios a favor de la masa, y todo ello a satisfacer con bienes de la quiebra". (Considerando 5º Nº 4).

309

En el caso que el tribunal rechace por sentencia definitiva firme o ejecutoriada la acción entablada, los demandantes soportarán los gastos del proceso y los honorarios de los profesionales que intervinieron. 3.5. Efectos de la revocabilidad respecto de terceros. Artículo 294 El artículo 294 se refiere al alcance que pueda tener respecto de terceros una sentencia que acoja revocabilidad concursal sobre actos o contratos donde intervino este tercero. La norma señala que estos terceros se verán afectados si conocían el mal estado de los negocios del Deudor al momento de ejecutar el acto o celebrar el contrato respectivo; de ser así, la sentencia definitiva que acoja la revocación: i. Determinará el valor de los bienes objeto de la revocación, para los efectos del reintegro a la masa del bien o de su valor, y ii. Ordenará la cancelación de la inscripción de los derechos del demandado vencido y la de los terceros que corresponda y dispondrá la inscripción de reemplazo a nombre del Deudor. Por esta vía, claramente la normativa concursal fija los alcances que puede tener una sentencia de esta especie respecto del tercero, que no siendo parte directa de la relación procesal, se puede ver afectado.

310

Capítulo VII Insolvencia Transfronteriza282

1. REGULACIÓN VIGENTE HASTA LA DICTACIÓN DE LA LEY Nº 20.720 No es ninguna novedad deducir que la generalidad de las relaciones comerciales han ido globalizándose con el pasar de los años, al punto de entender que hoy el comercio y las inversiones internacionales son la regla general en materia económica. Por lo mismo, resulta evidente observar que poco a poco algunas de las legislaciones concursales más modernas han ido adoptando normativas sobre insolvencia tendientes a regular dichas situaciones, es decir, aquellos casos en que la quiebra o concurso de un deudor trasciende las fronteras o límites territoriales del país que declaró la apertura del procedimiento, con el objeto de involucrar a sus acreedores y sus bienes situados en el extranjero. El Libro IV del Código de Comercio no contemplaba reglas relativas a supuestos de insolvencia transfronteriza, salvo las normas sobre notificación al acreedor extranjero, contenidas en su artículo 52 numeral 7283. Sin perjuicio de lo anterior, la materia se encontraba parcialmente recogida en el Libro IV, Título IX de la Convención de Derecho Internacional Privado (o "Código de Bustamante"), que ha sido ratificada, normalmente con reservas, por 15 países, entre éstos, Chile, quien la ratificó en 1933 y publicó en abril de 1934. Al respecto, la Convención contiene la regulación temática en ocho artículos diseminados en tres capítulos, a saber: (i) la unidad de la quiebra o concurso; (ii) la universalidad de la quiebra o concurso y sus efectos, y (iii) el convenio y la rehabilitación. Sin embargo, esta normativa reconoce los siguientes problemas: 282

Este Capítulo fue elaborado por don Nicolás Velasco Jenschke; Abogado de la Universidad Jesuíta Alberto Hurtado, Profesor de la Cátedra de Derecho Comercial III de la misma casa de estudios, encargado de la Unidad de Entes Fiscalizados y Coordinación Internacional de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento. 283 La que dispone que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá, además: (...) 7. La orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera de la República y mandarles que dentro del plazo establecido en el número anterior, aumentado con el de emplazamiento correspondiente que se expresará en cada carta, comparezcan al juicio con los documentos justificativos de sus créditos, bajo el apercibimiento indicado en el número precedente; (...)".

311

1.1. Nuestro país ratificó la Convención con reserva general, lo que hace siempre necesario coordinar y verificar sus normas con el derecho interno284. Por ejemplo, parece discutible la aplicación del artículo 415, que consagra la pluralidad o territorialidad de la quiebra disponiendo que si una persona o sociedad tiene establecimientos mercantiles en más de un Estado "(...) puede haber (respecto de ella) tantos

juicios

de

procedimiento

preventivos

y

de

quiebra

como

establecimientos mercantiles". La contradicción normativa se fundamentaría en admitir la posibilidad de que una persona tenga varios establecimientos mercantiles y pueda ser declarada en quiebra en cada uno de ellos. Así, se estaría aceptando que el sujeto pasivo de un procedimiento concursal podría ser un establecimiento mercantil y no una persona (natural o jurídica), como exigía el artículo 1º del Libro IV del Código de Comercio. Lo anterior también significa una contraposición a la universalidad del concurso —traducida en la indivisibilidad que se crea con la respectiva declaratoria entre el deudor y sus acreedores, en todos los bienes y obligaciones del primero— contenida en el artículo 2º del mismo cuerpo legal. 1.2. El Código de Bustamante, atendida su normativa de tratado internacional, sólo produce efectos en relación a otros Estados signatarios de la Convención. Lo anterior implica una serie de deficiencias prácticas en la aplicación de sus reglas, traduciéndose lo anterior especialmente en una triple carga de trabajo para nuestro Poder Judicial, por cuanto además de revisar si la norma a aplicar para el caso transfronterizo es procedente conforme a la reserva general con la que adoptó Chile la referida Convención, deberá también distinguir si el país de donde proviene la solicitud del procedimiento concursal materia del requerimiento —vía exequátur, conforme a las disposiciones del mismo Código— adoptó la Convención de Derecho Internacional Privado; y si lo hizo, deberá además distinguir si fue con o sin reservas, las cuales a su vez deberán verificarse, para dar curso progresivo a la solicitud, en su contenido y extensión. 1.3. La necesidad de que las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros deban someterse necesariamente al trámite de exequátur para efectos de aplicarse en Chile, implica una evidente y consecuente dilación en sus efectos, restando 284

Reserva que dispone que "ante el derecho chileno y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile, prevalecerán sobre dicho Código, en caso de desacuerdo entre uno y otros".

312

eficiencia a los procedimientos concursales. Los abogados de la especialidad valoran la oportunidad y fluidez procesal en los procedimientos concursales, por cuanto la celeridad en la redistribución de los bienes del deudor al mercado transable, se traducirá necesariamente en un mayor valor de recuperación de los mismos, significando también una mayor tasa de recuperación para todos los involucrados, en especial para los acreedores. 1.4. En cuanto a las acciones y derechos reales, su artículo 420 dispone que "continuarán sujetos no obstante la declaración de quiebra o concurso, a la ley de la situación de las cosas a que afecten y a la competencia de los jueces de lugar en que estas se encuentren". Lo anterior, en línea con lo dispuesto en el artículo 16 inciso primero del Código Civil, podría impedir el cumplimiento de sentencias extranjeras sobre bienes situados en Chile, en cuanto podría entenderse que tales bienes quedan sometidos exclusivamente a la ley chilena y, por tanto, a la jurisdicción nacional, sin posibilidad de exequátur, debiendo entonces el solicitante interesado en la liquidación y pago universal, recurrir necesariamente a alguna de las causales que contemplaba el artículo 43 del Libro IV del Código de Comercio, las cuales podrían no necesariamente configurarse para el supuesto en análisis. 1.5. Finalmente, tampoco quedan claros ciertos aspectos básicos acerca de la protección de los acreedores nacionales frente a deudores y procedimientos extranjeros, como son las notificaciones, la realización de bienes, la forma en que deben pagarse y hacer efectivo su crédito, entre otros. 2. NECESIDAD DE CONTAR CON UNA NORMATIVA QUE REGULE LOS SUPUESTOS DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA Y PROPUESTA A PARTIR DE LA LEY MODELO DE

UNCITRAL Desde la década de los noventa ha ido aumentado notablemente el número de casos de insolvencia transfronteriza; sin embargo, esta tendencia no se ha reflejado en el número de regímenes jurídicos, tanto nacionales como internacionales, para hacer frente a las cuestiones que plantean tales casos. Muchas veces la falta de una normativa especial ha hecho que se adopten criterios inadecuados y descoordinados que no solamente son imprevisibles y largos de aplicar, sino que además carecen de transparencia y de los instrumentos 313

necesarios para afrontar las disparidades y, en algunos casos, los conflictos que pueden surgir entre las leyes nacionales y los regímenes de la insolvencia. Esos factores han obstaculizado la protección del valor de los bienes de empresas con dificultades financieras y han dificultado la rehabilitación de esas empresas. Para solucionar lo anterior, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional285,

más

conocida

por

su

abreviación CNUDMI,

o UNCITRAL por sus siglas en inglés, crea en el mes de diciembre del año 1997 mediante resolución 52/158 una Ley Modelo286sobre Insolvencia Transfronteriza, trabajada en el seno del Grupo de Trabajo V dedicado al estudio del Régimen de la Insolvencia, con la asistencia de la Asociación Internacional de Profesionales de la Insolvencia (INSOL) y de la sección de Derecho Empresarial de la Asociación Internacional de Abogados, y lo pone a disposición de los distintos Estados del globo con el objeto de "ayudar a los Estados a dotar a su régimen de la insolvencia (interno) de una normativa moderna, equitativa y armonizada para abordar con más eficacia los casos de procedimientos transfronterizos relativos a deudores que se encuentren en graves apuros financieros o que sean insolventes287". Desde dicho año, esta normativa ha sido puesta a disposición de los distintos Estados para su adopción, siempre con la finalidad de simplificar y facilitar, mediante la "unificación y armonización288" de marcos normativos jurídicos

285

La CNUDMI o UNCITRAL es un órgano subsidiario de la Asamblea General de las Naciones Unidas que tiene el mandato general de promover la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional. Esta organización se ha dedicado a la reforma de la legislación mercantil a nivel mundial durante más de 40 años, y tiene como principal tarea modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional alrededor del mundo. Su composición estatal es representativa de las diversas regiones geográficas y de los principales sistemas económicos y jurídicos del mundo. Además, fuera de la participación de los Estados miembros en las deliberaciones de los Grupos de Trabajo y de la Comisión General, pueden participar en dichas instancias organizaciones del sistema de las Naciones Unidas (generalmente, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional), organizaciones intergubernamentales invitadas (como la Unión Europea y la Comunidad del Caribe), organizaciones no gubernamentales invitadas especializadas en la materia y Estados no miembros en calidad de observadores. 286 Norma de adopción y aplicación uniforme entre diversos países. 287 Naciones Unidas. Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza y Guía para su incorporación al derecho interno e interpretación. Nueva York, 2014. 288 La Guía de Incorporación al Derecho Interno de la norma, elaborada por la misma UNCITRAL, dispone que "(...) La finalidad de la Ley Modelo es la de aumentar y armonizar la asistencia que se preste en el Estado promulgante a los representantes extranjeros (...)".

314

mercantiles, la actividad comercial y las inversiones internacionales. A la fecha, un total de 20 países289—incluyendo Chile— han adoptado la referida Ley Modelo. Con la incorporación de un texto uniforme290, se pretende asegurar la celeridad y transparencia procesal, así como la certeza jurídica y una claridad respecto de las acciones y medidas aplicables y los efectos resultantes de los distintos procedimientos donde se aplique la citada normativa. Dicha uniformidad resulta indispensable a la hora de aplicar en los distintos regímenes jurídicos normas tendientes a una coordinación judicial y administrativa. 3. ASPECTOS GENERALES Y PRINCIPALES INSTITUCIONES QUE ACTÚAN En relación a los aspectos generales y las principales instituciones que operan conformen a esta Ley Modelo, podemos destacar: 3.1. Objetivo El objetivo de esta normativa internacional es permitir una coordinación y cooperación tanto judicial como administrativa entre los tribunales y órganos que intervienen en un procedimiento de insolvencia que adquiera la calidad de transfronterizo. Esto permitirá mayor seguridad jurídica en el comercio y las inversiones internacionales, protegiendo los intereses de la totalidad de los acreedores y de los demás interesados, inclusive del deudor. Lo anterior, siempre en línea con las últimas tendencias regulatorias mundiales sobre la materia.

289

Éstos son Australia, Canadá, Chile, Colombia, Eslovenia, Estados Unidos de América, Grecia, Japón, Mauricio, México, Montenegro, Nueva Zelandia, Polonia, Reino Unido e Irlanda del Norte Gran Bretaña e Islas Vírgenes Británicas-, República de Corea, Rumania, Serbia, Sudáfrica y Uganda. 290 Cabe considerar que nuestro país ha incorporado otros textos que provienen de leyes modelo, especialmente en aquellos casos en que se ha pretendido uniformar procedimientos de acuerdo a estándares internacionales. Un ejemplo reciente es aquel que corresponde al arbitraje comercial internacional (Ley Nº 19.971), que también tomó como base una ley modelo de UNCITRAL. Hasta su adopción, el arbitraje comercial internacional no estaba específicamente normado en Chile y se utilizaban las normas para ese procedimiento a nivel doméstico, lo cual era considerado inadecuado. Además, dada la creciente integración de Chile a la economía internacional, se hacía necesaria una alternativa que permitiera a empresas pequeñas y medianas resolver tales litigios comerciales arbitralmente dentro y fuera del país, pues un proceso judicial en el extranjero resultaba demasiado costoso.

315

3.2. Ámbito de aplicación La Ley de Insolvencia Transfronteriza que ahora está contenida en el Capítulo VIII de la Ley Nº 20.720, entra en aplicación en las siguientes situaciones: 3.2.1. Cuando un tribunal o representante extranjero solicita asistencia a los tribunales u otros organismos chilenos involucrados en los procedimientos concursales

(Superintendencia

de

Insolvencia

y

Reemprendimiento

o

administradores concursales). 3.2.2. Cuando se solicite asistencia en un Estado extranjero en relación a un procedimiento concursal que se esté tramitando con arreglo a la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas u otras normas especiales relativas a la insolvencia. 3.2.3. Cuando se estén tramitando simultáneamente y respecto de un mismo deudor procedimientos concursales en Chile y el extranjero, y 3.2.4. Cuando un acreedor u otros interesados extranjeros soliciten la apertura de un Procedimiento Concursal en Chile con arreglo a las reglas generales de la ley. En relación a las situaciones de aplicación normativa antes señalada, cabe hacer varias precisiones. En primer lugar, y como lo explica el profesor Ricardo Sandoval, "(...) la piedra angular sobre la que se sustenta el ámbito de aplicación de la Ley Modelo es la noción del 'procedimiento extranjero', porque gracias a ellas se describen las situaciones a las cuales se aplican las reglas uniformes (...)291". Este procedimiento extranjero, que se define en la letra a) del artículo 301 de la Ley Nº 20.720292y a su vez en el artículo 2º de la Ley Modelo, resulta el elemento fundante de las reglas procesales a aplicar, ya que establece, basado especialmente en la importancia que tiene el concurso traducido en dicho procedimiento para el deudor, el criterio de la "fuerza" de las medidas que se 291

Sandoval, Ricardo. "Ley Modelo de la CNUDMI sobre Quiebra Transfronteriza". Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 205, año LXVII, enero-junio, 1999 (p. 36). 292 Art. 301. Para fines de este Capítulo se entenderá... Letra a) Por "procedimiento extranjero", el procedimiento colectivo, ya sea judicial o administrativo, incluido el de índole provisional, que se tramite en un Estado extranjero con arreglo a una ley relativa a la insolvencia y en virtud del cual los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o a la supervisión del tribunal o representante extranjero, a los efectos de su reorganización o liquidación;

316

aplicarán al caso concreto. Así, si el procedimiento extranjero se declara como principal —lo anterior debido a que el deudor tiene en el país de procedencia del referido procedimiento el centro de sus principales intereses293— la intensidad de las medidas provisionales correspondientes serán de mucha mayor gravedad que aquellas que pudieran declararse para los procedimientos que no contaran con tal calidad, sin mencionar además que para el primer caso la aplicación de las medidas son de pleno derecho, mientras que para el segundo son facultativas para el criterio del juez competente. En segundo lugar, cabe destacar que el legislador también innovó respecto de la competencia del órgano a conocer del Procedimiento. Como regla general, mantiene como tribunal natural al del domicilio del deudor, en línea con las disposiciones procesales generales de la Ley Nº 20.720. Sin embargo, puede darse el caso de que el deudor en Chile no tenga su domicilio, sino que únicamente mantenga bienes en nuestro país, encontrando entonces en tal hipótesis una laguna jurídica que el legislador superó replicando lo dispuesto en numerosas disposiciones294, estableciendo una competencia múltiple respecto de aquellos tribunales en cuyos territorios jurisdiccionales estuvieren situados los bienes del deudor en Chile. Finalmente, cabe destacar que la ley reconoce también competencia para conocer de las solicitudes de reconocimiento a los tribunales arbitrales que se encontraren conociendo del procedimiento en Chile, así como a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, para el caso en que un Procedimiento Concursal de Renegociación del Deudor se encontrare abierto. Sin embargo, debemos tener presente que ambas instituciones carecen de facultad de imperio, con lo cual todo reconocimiento resulta —procesalmente— inútil, por lo que a nuestro criterio, y pese a que la ley no lo regula, lo lógico debiera ser que ambas instituciones, una vez presentada la referida solicitud, acompañen los antecedentes al tribunal ordinario competente, para que sea éste quien decrete finalmente el reconocimiento del Procedimiento.

293

Debemos entender como tal al "(...) lugar en que el deudor lleva a cabo con regularidad la gestión de su negocio y que sea reconocible, en su calidad de tal, por terceros (...)", concepto contenido en el considerando 13 del Reglamento Nº 1346/2000 del Consejo Europeo, de 29 de mayo de 2000, y recogido por la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia de UNCITRAL. 294 Sólo a modo ejemplificador, el Código Orgánico de Tribunales dispone lo señalado en su artículo 144, en materia de juicios de distribución de aguas, así como en materia de interdictos posesorios en su artículo 143, entre otros numerosos casos.

317

3.3. Igualdad de acreedores Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.720, podía darse el injusto jurídico de que un mismo acreedor pudiera verificar y cobrar su crédito más de una vez. La normativa contenida en el Libro IV del Código de Comercio y las reglas del Código Bustamante no regulaban nada al respecto. Lo anterior, acompañado a la nula cooperación y comunicación procesal entre los distintos procedimientos de insolvencia llevados respecto de un mismo deudor en Chile y en el extranjero, permitían

que

se

trataran

de

manera

completamente

independiente

y

descoordinada dichos concursos, generándose así un "crédito fantasma" respecto de los procedimientos foráneos a ser cobrado por el acreedor en el extranjero, atentando directamente contra la par conditio creditorum, principio fundamental de todo procedimiento concursal. Para sortear lo anterior, la nueva ley establece una igualdad de derechos tanto para los acreedores chilenos como para los extranjeros, quienes se sujetarán al orden de prelación de créditos contenido en el Código Civil. Respecto a los pagos en procedimientos paralelos, se establece que el acreedor que haya percibido un pago parcial en un procedimiento llevado en un Estado extranjero, no podrá percibir un nuevo pago por ese mismo crédito en un procedimiento concursal chileno, tratándose del mismo deudor, mientras los demás acreedores de su misma categoría reciban su pago. 3.4. Representación de procedimientos nacionales en el extranjero Con el objeto de mantener una fiscalización y supervigilancia permanente en todos los procedimientos concursales, la ley establece que la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento será el órgano legitimado para actuar con un Estado extranjero, en representación de un procedimiento abierto en Chile, sin perjuicio de la facultad de poder delegar esta legitimación en el administrador concursal que esté conociendo del procedimiento en particular, correspondiéndole a este último la responsabilidad consecuente en que pudiere incurrir en el ejercicio de sus funciones. La intención del legislador en esta materia, no fue la de establecer una administración concursal pública distinta a la llevada por los liquidadores, veedores o administradores de la continuación de las actividades económicas del deudor, sino simplemente facilitar la labor fiscalizadora de la

318

Superintendencia

de

Insolvencia

y

Reemprendimiento,

para

aquellos

procedimientos que exceden de la jurisdicción nacional. 3.5. Reconocimiento de un procedimiento extranjero en Chile El

representante

extranjero

que

haya

sido

nombrado

como

tal

en

un procedimiento extranjero, podrá solicitar —acreditando su calidad de tal— el reconocimiento

de

dicho

procedimiento

frente

a

los

tribunales

chilenos

competentes. A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, o incluso a partir de su sola solicitud (dependiendo de la calidad del procedimiento), el tribunal competente puede adoptar medidas tendientes a suspender toda ejecución de bienes del deudor, o encomendar al mismo representante u a otra persona designada por el tribunal, la administración de todos o parte de los bienes, entre otras medidas. Además, a partir del reconocimiento del procedimiento extranjero, el representante extranjero estará legitimado para entablar las acciones revocatorias concursales reguladas en el Capítulo VI de la Ley Nº 20.720. La figura del representante extranjero se presenta como una institución fundamental para la tramitación del procedimiento regulado en el Capítulo VIII de la ley. Dicha figura es el eje gatillante del procedimiento transfronterizo, quien con su sola solicitud pone en completo movimiento la máquina jurisdiccional. Esta institución se encuentra definida en el artículo 301 letra d) de la ley como aquella "(...) persona o el órgano, incluso el designado a título provisional, que haya sido facultado en un procedimiento extranjero para administrar la reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del deudor o para actuar como representante del procedimiento extranjero (...)", por lo que debemos entender que, en la práctica, puede traducirse en un sinnúmero de figuras reguladas en el derecho extranjero. Solo a modo de ejemplo, para el caso de una solicitud procedente de Estados Unidos será la figura del Trustee la persona habilitada para hacerlo;

en

cambio,

la Superintendencia

de

si

la

misma

Sociedades de

procediera dicho

país

de el

Colombia,

sería

órgano

quien

a

correspondería tal tarea. La figura del representante extranjero cobra especial relevancia al momento de la dictación de las medidas provisionales, una vez reconocido el procedimiento, por 319

cuanto será —por regla general— quien designe el juez para administrar o realizar los bienes del deudor, pudiendo superponerse así, a la figura del liquidador o veedor, los individuos naturales para llevar a cabo tales labores. 3.6. Cooperación y comunicación entre tribunales y representantes extranjeros La cooperación, que puede ser tanto judicial como administrativa, se hará ya sea directamente o por conducto de los administradores concursales. Además, el tribunal chileno competente estará facultado para ponerse en comunicación directa con los tribunales o representantes extranjeros para recabar información o asistencia directa de los mismos. Regla similar se aplica respecto de los administradores concursales. Para el caso judicial, la comunicación se hará por cualquier medio que el tribunal competente considere oportuno, y la cooperación se materializará mediante el nombramiento de una persona u órgano que actúe bajo dirección o supervisión del tribunal competente, además de coordinar la administración y supervisión de los bienes y negocios del deudor. Si se tramitare más de un procedimiento extranjero respecto de un mismo deudor, el tribunal competente igualmente procurará cooperación y coordinación entre los procedimientos y los órganos involucrados. Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que la normativa contenida en el Capítulo VIII de la Ley Nº 20,720, contiene los resguardos necesarios para hacer prevalecer

nuestra

normativa

nacional y

compromisos

internacionales;

a

saber: (i) el artículo 302 dispone que en caso de conflicto entre este capítulo y una obligación del Estado de Chile nacida de un tratado u otra forma de acuerdo en el que Chile sea parte con uno o más Estados donde se estén tramitando los procedimientos extranjeros, prevalecerán las disposiciones de ese tratado o acuerdo; y (ii) el artículo 307 dispone que lo dispuesto en el referido título no impedirá que el tribunal competente y la Superintendencia se nieguen a adoptar una medida específica dictada por un tribunal extranjero manifiestamente contraria al orden público nacional.

320

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO Retomando

lo

anterior,

tenemos

que

un

procedimiento

de

insolvencia transfronterizo es aquel en que: (i) el deudor tiene bienes en más de un Estado, o (ii) algunos de los acreedores del deudor no se encuentran en el Estado donde se está tramitando el procedimiento de insolvencia. Estas hipótesis nos ponen en cuatro supuestos de acción distintos: • Que se solicite asistencia o reconocimiento respecto de un procedimiento extranjero desde el extranjero hacia Chile. • Que se solicite asistencia o reconocimiento de un procedimiento concursal desde Chile hacia el extranjero. • Que existan procedimientos paralelos respecto de un mismo deudor, y es necesario coordinar las medidas pertinentes para llevar dichos procedimientos de forma fluida. • Que existan acreedores en el extranjero, y requieren participar en un procedimiento abierto en Chile, o en su defecto, abrir un procedimiento concursal conforme a las causales objetivas de la Ley Nº 20.720. Cabe destacar que el inciso final del artículo 300 de la Ley Nº 20.720, exceptúa expresamente de la aplicación del Capítulo VIII a las Instituciones Bancarias y a las Compañías de Seguro, por tener éstas una regulación concursal íntegra en sus normativas especiales, y por cuanto la aplicación de las medidas provisionales contenidas en la misma podría afectar gravemente el interés general. Respecto de la primera hipótesis (desde "el extranjero hacia Chile"), cabe destacar que todo se inicia con la sola presentación de solicitud de reconocimiento de procedimiento extranjero por parte del representante extranjero —quien debe actuar mediante abogado habilitado para el ejercicio de la profesión—, conforme lo dispone el artículo 314295. Paralelamente, está facultado para eventualmente

295

Este artículo establece que, esencialmente, se debe acompañar por documento oficial que acredite existencia del procedimiento extranjero y calidad del representante extranjero; y por declaración con listado de los demás procedimientos extranjeros que existieren respecto del deudor,

321

también solicitar la dictación de una serie de medidas precautorias para el mejor resguardo de los intereses de los involucrados en el procedimiento, hasta que se resuelva la solicitud de reconocimiento presentada ante el tribunal o autoridad competente. Una vez resuelta la solicitud, se procederá a decretar una serie de medidas que pueden ser "automáticas" o "facultativas" para el tribunal, dependiendo si la calificación del procedimiento extranjero se considera como principal o no principal, todo lo anterior conforme a la ubicación del centro de sus principales intereses que tenga el deudor. Finalmente, y una vez reconocido el procedimiento, el representante extranjero también queda facultado legalmente para ejercer las acciones revocatorias concursales antes señaladas. Por otra parte, también un tribunal extranjero puede comunicarse directamente con su par chileno (bastando para ello la sola certificación del secretario del tribunal, respecto de la existencia de la comunicación propiamente tal y de su contenido), con el objeto de recabar información adicional respecto de un procedimiento relativo a la insolvencia296que se esté llevando en su país, o también para coordinar varios procedimientos que se estén tramitando respecto de un mismo deudor. Finalmente, los acreedores extranjeros siempre podrán participar o solicitar la apertura de los procedimientos concursales regulados en la Ley Nº 20.720, conforme a las reglas generales. Sobre la segunda hipótesis, esto es desde "Chile hacia el extranjero", se prevé la posibilidad de que la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento — que tiene la facultad legal de delegar su legitimación activa en el administrador concursal del procedimiento mismo— actúe en el extranjero en representación de un procedimiento abierto en Chile, cuando éste adquiera el carácter de transfronterizo. También podrían los tribunales chilenos comunicarse con sus pares extranjeros, con el objeto de recabar mayor información respecto de un procedimiento concursal abierto en Chile o, bien, para coordinar varios procedimientos respecto del mismo deudor. Cabe destacar que todo lo anterior solo será procedente en la medida que la normativa extranjera lo permita, por cuanto el todo lo anterior en idioma castellano y debidamente legalizado conforme al artículo 345 del Código de Procedimiento Civil. 296 Hablamos de insolvencia y no concursal, por cuanto la regulación propia de cada país podría eventualmente presentar procedimientos de insolvencia no universales con carácter de transfronterizos, como por ejemplo, una ejecución individual con causa en el mal estado financiero del deudor.

322

Capítulo VIII de la Ley Nº 20.720 que analizamos, no establece normas de reciprocidad, por lo que eventualmente, y en el caso de que los órganos extranjeros no permitan estos medios de comunicación, deberá hacerse por medio de los procedimientos procesales regulares, esto es, mediante los exhortos y exequátur internacionales. Finalmente, y en el caso de que exista una coordinación paralela de procedimientos de insolvencia y concursales, deberán aplicarse las medidas antes descritas.

323

Capítulo VIII Delitos concursales

INTRODUCCIÓN Con motivo de la implementación en el país de la reforma procesal penal, donde se sustituyó el antiguo sistema de enjuiciamiento criminal por un juicio oral, que otorga mayores garantías a los intervinientes, se consideró necesario realizar una completa revisión del Código Penal, para modificar aquellas normas sustantivas necesarias para adecuar a los tiempos modernos, las reglas de comportamiento social de lo lícito y lo ilícito. En materia concursal, la Ley Nº 20.720 realizó un cambio sustancial a toda la normativa relativa a los delitos concursales establecidos en el Libro IV del Código de Comercio, derogando completamente las llamadas presunciones de insolvencia punible, para dejar vigente una muy clara descripción de conductas, que se consideran como provocativas de estados de insolvencia o que la agravan, entre otras figuras. Esta modificación era necesaria porque en una economía moderna no se puede sancionar con penas de cinco años de prisión, al deudor mercantil (calificado) que no solicite su propia quiebra, dentro de los quince días siguientes al haber cesado en el pago de una obligación comercial, como lo establecía el artículo 219 Nº 4 en relación con el artículo 41 del Libro IV del Código de Comercio. De acuerdo a esta disposición, el deudor que dejaba de pagar una factura y no solicitaba su propia quiebra dentro del plazo señalado en dicha norma, debía tener una sanción penal; sin embargo, en la propia ley antes citada, nos encontrábamos con otra norma que señalaba que el respectivo acreedor —a quien obviamente le afectaba el no pago de su crédito— no podía solicitar la quiebra de este deudor porque la factura no tiene la calidad de "título ejecutivo", salvo que hubiere mediado su notificación judicial, dado que éste era un instrumento indispensable para configurar la causal de petición de quiebra. Incongruencias normativas como la indicada y otras, principalmente vinculadas a las figuras de insolvencia punible de carácter culpable, que aparecían descritas como presunciones en el citado art. 119 del Libro IV, que por cierto son obsoletas,

324

imponía la necesidad de la derogación de la normativa punitiva de la quiebra, para dejar paso al Código Penal, en lo términos que más adelante señalamos. Por esta razón aparece de toda lógica que la Ley Nº 20.720 lleve las descripciones de conducta que puedan significar una insolvencia provocativa de una Compañía o la ejecución actos dolosos de la especie al Código Penal, dejando la Ley concursal sólo como una norma general de tutela, en los aspectos netamente civiles; además, fue necesario dejar de lado la técnica legislativa de las "presunciones" para describir estas conductas punibles, porque en materia penal no puede presumirse la responsabilidad del inculpado, máxime ahora que con motivo del procedimiento de enjuiciamiento oral, la presunción de inocencia constituye una máxima del proceso. 1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONCURSALES Todo cuerpo legislativo siempre ha de tener en consideración, elementos valóricos para crear normas punibles destinadas a sancionar aquellas conductas que, en función de los referidos elementos valóricos, pueden considerarse como dañinas para el normal funcionamiento del cuerpo social. Se considera dañina una conducta cuando afecta un interés. El interés es la posición subjetiva que las personas tienen para valorar determinados bienes; estos bienes pueden ser de orden material o inmaterial. Cuando estos bienes se elevan a la categoría de necesarios para el funcionamiento de la sociedad, el legislador los protege con la norma penal, que conlleva una sanción para quien ataca estos bienes. Este es el fundamento de lo que en doctrina penal se denomina la objetividad jurídica o los bienes jurídicos protegidos. Así el bien inmaterial vida humana se protege con las normas que sancionan el homicidio, el parricidio, el infanticidio etc.; el bien integridad física se protege con las normas que sancionan las conductas que provocan lesiones en las personas; el patrimonio como bien material, se protege con todas las normas que sancionan las conductas que atentan contra el derecho de propiedad; v. gr. robos, hurtos, defraudaciones, etc.

325

El bien jurídico de una norma se determina en base al principio de lesividad. El derecho penal contemporáneo establece una máxima de intervención punitiva dado por el principio de lesividad u ofensividad. Las principales funciones del bien jurídico son la función de garantía; la función de legitimación de la norma y la función teleológica, así como la función sistemática, sobre la que existe generalizado acuerdo: ha de servir como elemento de aglutinación, clasificación y jerarquización de los distintos tipos delictivos, diseñando la arquitectura y el ordenamiento temático de la Parte Especial del Derecho Penal. Se la utiliza, en efecto, para clasificar grupos de figuras delictivas conforme a la homogeneidad del bien jurídico tutelado, de acuerdo a un criterio universal, utilizado en todos los Códigos Penales297. La determinación y precisión de los bienes jurídicos nos sirve para saber quiénes finalmente son los que tienen la legitimación activa para deducir la acción penal. Para entender la objetividad jurídica en materia de delitos concursales, es necesario tener presente que el desarrollo económico y fundamentalmente la evolución de la actividad de los comerciantes —que se ha realizado desde los tiempos más pretéritos a través del intercambio de bienes y servicios— está en concordancia con el nacimiento de los fenómenos de la insolvencia, desde sus orígenes en la antigua Roma hasta la actualidad. El comercio y la figura del comerciante juegan un papel básico en el nacimiento del Estado moderno y en la concepción de la economía. Es esta experiencia social la que recogen las leyes de esos siglos y las primeras codificaciones de la primera mitad del siglo XIX. No es raro entonces que Carrara señalara que "La índole de delito social es tan inherente a la bancarrota, que sería muy difícil sostener su carácter punible si se le despojara del fin de defender un bien social. Y esto parece mucho más cierto cuando se reflexiona que la impunidad de la quiebra dolosa, en una ciudad comercial, perjudica a todos los comerciantes de ésta, aunque no tengan nada que ver con dicha quiebra, porque el crédito de todos ellos recibe un sacudimiento y una grave herida en todas las plazas comerciales de fuera. Lo innegable de este resultado hace innegable la índole social del presente delito". No 297

Fernández, Gonzalo. Bien Jurídico y sistema del Delito. Editorial Euros Editores. 2004. Montevideo, Uruguay, pp. 9-10.

326

es de extrañar entonces que en los países germánicos —la ordenanza concursal prusiana de 1855, la austríaca de 1868 y la bávara de 1869 surgiera, frente a la corriente privatista francesa, un sistema publicístico, en que el Estado entra a controlar la administración de la quiebra, que deja de ser entonces un procedimiento de autogestión o autoayuda de los acreedores298. Entre las concepciones doctrinarias que existen para determinar el bien jurídico protegido en los delitos concursales, están las llamadas teorías colectivistas, que ven en este tipo de delitos más bien una ofensa al tráfico financiero y al correcto ejercicio del comercio, por lo que se considera que únicamente se protege el crédito y la fe pública; y, las teorías individualistas o de carácter privado, donde solamente reconocen en este tipo de delitos un atentado en contra de la propiedad o créditos de los acreedores, que se ven afectados en su pago, cuando ha existido una insolvencia deliberadamente provocada o intencionalmente agravada. Establecidas estas dos líneas doctrinarias que buscan determinar el bien jurídico protegido en los delitos de esta especie, corresponde analizarlas. a) Teorías Colectivas Estas posiciones doctrinarias, ven el bien jurídico protegido desde una mirada más amplia; señalan que lo afectado con la insolvencia del deudor no es sólo el patrimonio de los acreedores, sino que sus efectos son mayores que alcanzan a la economía; al tráfico financiero y al correcto ejercicio del comercio. De acuerdo con esta visión, defendida muchas veces por comercialistas, la insolvencia no sólo interesaría a los acreedores que se ven directamente afectados, sino que también a la sociedad en general, al provocar una importante alteración de la economía. Vale decir que se parte de una concepción más publicista de la quiebra, lo que implica la lesión o puesta en peligro de la economía nacional o de un sector de la misma299. Queralt Jiménez sostiene que tradicionalmente concebidos estos delitos como infracciones contra la propiedad, o más recientemente, contra el patrimonio, no

298

Bustos Ramírez, Juan, Política Criminal y el Bien Jurídico en el Delito de Quiebras http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1989, p. 2. 299 Bitrab, Yoah, "Las Insolvencias Punibles, análisis y Propuesta, para una reforma". Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de Chile, Santiago, 2007, p. 25.

327

queda suficientemente resaltada su dimensión colectiva, especialmente en lo que afecta al funcionamiento del sistema socio-económico. No interesa aquí tanto el daño concreto que pueda infligirse a persona o personas concretas, como la quiebra de las relaciones económicas (y no sólo mercantiles, piénsese en los trabajadores afectados) que estos delitos suponen300. Esta posición colectivista proviene desde que Francesco Carrara postuló en su Programa de Derecho Criminal, que el bien jurídico protegido por la bancarrota o quiebra, es la fe pública. b) Teorías Individualistas Esta línea de pensamiento señala que el bien jurídico en los delitos concursales está constituido por el patrimonio de cada uno de los acreedores del deudor, que ha caído en insolvencia. Esta posición niega que exista un bien jurídico distinto al patrimonio como objeto de protección del ilícito concursal, así como la existencia de bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, como el Orden Público Económico o la fe pública. Las teorías individualistas del bien jurídico del ilícito concursal, han encontrado acogida en el Derecho Penal español. La tendencia a la creación de un Derecho penal económico no debe hacernos olvidar que el bien jurídico en la mayoría de estos delitos es un bien jurídico de carácter personal, por más que su trascendencia en intereses económicos de carácter social, deba ser tenida también en cuenta en la reformulación de algunos tipos delictivos patrimoniales tradicionales o en la creación de nuevas figuras de delitos capaces de captar esa dimensión socioeconómica, que es, en definitiva, lo que hace el Código Penal de 1995, tras varios intentos fallidos de los Proyectos anteriores para autonomizar los delitos contra el orden socioeconómico y desgajarlos del Título de los delitos contra el patrimonio301. Bacigalupo, basándose en el artículo 1911Código Civil español, plantea que el bien jurídico protegido en los delitos concursales es la protección del patrimonio de los acreedores y señala:

300

Queralt Jiménez, Joan. Derecho Penal Español. Parte Especial. Editorial Atelier. Barcelona, 2008, p. 699. 301 Muñoz, F. 2004. Derecho Penal. Parte Especial, 15ª Edición. Valencia, España. Editorial Tirant Lo Blanch, p. 364.

328

"Es opinión dominante en doctrina y jurisprudencia que el bien jurídico protegido en el delito de quiebra consiste, al igual que en el delito de alzamiento, en el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos. Tal derecho se deriva de lo establecido en el artículo 1911 del Código civil. Sin embargo, sectores doctrinales minoritarios han pretendido atribuir la condición de bien jurídico en el delito de que tratamos a otros intereses"302. Francesco Antolisei señala que varios autores encuentran el objeto jurídico en el derecho de garantía que los acreedores tienen sobre el patrimonio del deudor; algunos, en el derecho de los acreedores a la distribución igualitaria de los bienes del empresario quebrado, y los más, generalmente, en el derecho de crédito. En este análisis cita a Delitala, quien hace notar que tal derecho está defendido por las normas incriminadoras de la bancarrota en un triple frente: 1) contra los actos de ilícita disposición de los propios bienes por parte del deudor; 2) contra la violación del deber de mantener sin reserva el patrimonio, deber que la ley impone a los comerciantes con las disposiciones relativas a los libros de contabilidad.; 3) contra la preferencia de algunos acreedores en perjuicio de la masa303. Finalmente, Antolisei sostiene que frente a las discusiones, muy vivas en la doctrina del derecho privado, en torno al derecho de garantía de los acreedores sobre el patrimonio del deudor y en torno a la par condicio creditorum (igualdad de condiciones de los acreedores), varios autores no hablan ya de los derechos subjetivos. Advirtiendo que la tutela penal del patrimonio no se circunscribe a la defensa de los derechos propiamente dichos, sino que también se extiende a los intereses, ven el objeto jurídico de la bancarrota en la tutela de los intereses patrimoniales de los acreedores304. La nueva tipificación de los ilícitos concursales que se señalan en los artículos 463, 463 bis, 463 ter, 463 quater, 464, 464 bis, 464 ter, 465 y 465 bis del Código Penal, obligan al intérprete a analizarlos bajo una nueva lógica dentro del derecho 302

Bacigalupo, Bajo Fernández, Derecho Penal Económico Colecciones CEURA. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, p. 402. 303 Antolisei, Francesco: Delitos relacionados con las Quiebras y las Sociedades. Editorial Temis Bogotá, año 1964, p. 18. 304 Antolisei, Francesco: Delitos relacionados con las Quiebras y las Sociedades. Editorial Temis Bogotá, año 1964, p. 18.

329

penal concursal, con el objeto de determinar dentro de cada uno de estos tipos penales, el objeto de protección atendido o protegido. En nuestro análisis y a partir de ver cada uno de estos tipos penales que se describen en las normas antes citadas, observamos que estamos frente a un delito pluriofensivo, dado que serán variados los bienes o principios que el legislador ha querido de resguardar o proteger. 2. CLASIFICACIÓN DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES El artículo 345 de la Ley Nº 20.720, modificó el Código Penal sustituyendo en el Título IX del Libro Segundo la denominación del Párrafo 7, "De las defraudaciones", por

la

de "De

los

delitos

concursales

y

de

las

defraudaciones"; seguidamente, incorporó los artículos 463, 463 bis, 463 ter, 463 quáter, 464, 464 bis, 464 ter, 465 y 465 bis; de esta manera procedió a trasladar al texto sustantivo correcto, las normas que describen y sancionan los delitos concursales; es decir, estas normas punitivas vuelven a estar dentro del Código Penal, como originalmente lo fue hasta que fueron eliminadas por la Ley Nº 4558 del año 1929, que incorporó a la Ley de Quiebras los delitos de insolvencia punible de carácter fraudulenta y culpable. Estos nuevos tipos penales los podemos clasificar, identificando los principios o bienes jurídicos que están normas protegen, a saber: a) Normas que protegen la integridad del patrimonio y el principio de la subrogación real del activo de la Empresa Deudora. b) Normas que protegen el Derecho de prenda o garantía general. c) Normas que protegen el derecho a la información fidedigna en los procesos concursales, y d) Normas que protegen el principio de la par condictio creditorum o posición de igualdad que debe existir entre los acreedores.

330

a) Normas que protegen la integridad del patrimonio y el principio de la subrogación real del activo de la Empresa Deudora Cuando se analizó el Capítulo relativo a las Acciones Revocatorias Concursales, señalamos que en nuestro derecho, básicamente, existen tres instituciones que regulan el patrimonio. Por una parte, está el derecho sucesorio que establece las normas de transmisión del patrimonio de la persona difunta a sus herederos, que indistintamente reciben el activo y el pasivo patrimonial, salvo que acepten la herencia con beneficio de inventario; el derecho de garantía o prenda general, por el cual el artículo 2465 del Código Civil faculta a los acreedores, para ejercer en los bienes embargables del activo patrimonial del deudor, las ejecuciones necesarias para satisfacer el pago de sus créditos y, finalmente, el derecho de la subrogación real, que exige que cada bien o derecho que sale del activo patrimonial de una persona, necesariamente debe subrogarse por un valor que ingresa a éste u ocupa el lugar jurídico, salvo que haya mediado donación. Veremos

que

esta

última

institución

—la

subrogación

real—

tiene

una importancia fundamental para determinar los ilícitos concursales establecidos en el artículo 463 que más adelante se analizará; en efecto, si la empresa deudora retira de su activo patrimonial un determinado bien y ningún valor u otro bien reingresa a este activo por vía de subrogación, tiene un problema; del mismo modo, si el valor de venta del bien que salió del patrimonio del deudor es irrisorio en su monto, o bien, este activo se enajenó en términos supuestos, objetivamente, nos encontraremos con un detrimento del activo patrimonial, que causa perjuicio a los acreedores, habilitando con ello el ejercicio de las acciones penales, salvo que el deudor justifique que económica o jurídicamente no ha existido tal perjuicio. La integridad del patrimonio y el principio de subrogación real del activo de la Empresa Deudora, se encuentran protegidos en el nuevo artículo 463 del Código Penal que señala: "Artículo 463.- El que dentro de los dos años anteriores a la resolución de liquidación a que se refiere el Capítulo IV de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas ejecutare actos o contratos que disminuyan su activo o aumenten su pasivo sin otra justificación económica o 331

jurídica que la de perjudicar a sus acreedores, será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo". Esta disposición sanciona al que dentro de los dos años anteriores a la dictación resolución de liquidación de apertura de los Procedimientos Concursales de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas, ejecute actos o celebre contratos que disminuyan su activo o aumenten su pasivo, sin otra justificación económica o jurídica que la de perjudicar a sus acreedores. a.1. Bienes jurídicos que se protegen Desde el punto de vista de la objetividad jurídica de la norma, se pretende proteger, por una parte, que el patrimonio del deudor no se vea mermado con actos que importen una disminución de los activos o que se produzcan incrementos en los pasivos, sin ningún tipo de justificación económica o jurídica y, por otro lado, que cada vez que el deudor realice movimientos en su activo patrimonial, exista la debida subrogación por otro bien o su valor que ocupe el lugar que tenía el bien que salió del patrimonio. Penalizando

estas

conductas

se

pretende

resguardar

el

patrimonio

para garantizar el cobro que realizan los acreedores del deudor dentro de los Procedimientos Concursales que establece la ley. Cabe señalar, además, que esta norma pasa a ser un nuevo elemento de protección de los acreedores, dado que se pueden sancionar las conductas descritas dentro del marco de un Procedimiento de Reorganización, para sancionar a quienes actúan por la Empresa Deudora, situación que no ocurría bajo el imperio del Libro IV del Código de Comercio, porque los artículos 219 y 220 no establecían ningún tipo de presunción o conducta punible que se pudiera ejecutar en los Convenios Judiciales. a.2. La conducta típica y el sujeto activo La Acción305o conducta objetiva es la celebración de actos o contratos, es decir, la ejecución de un acto jurídico; para que sea típico y culpable, es necesario 305

La acción humana es ejercicio de finalidad" (Welzel). El ser humano se diferencia del resto de las fuerzas de la naturaleza en que puede establecer y perseguir fines. Las fuerzas naturales son ciegas: el ser humano, capaz de prever, las maneja en dirección a sus fines. VV. AA., Esquemas de Teoría Jurídica y de la Pena Tomo XIX, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia (2008), p. 30.

332

que este acto jurídico tenga por finalidad disminuir el activo del deudor o aumentar su pasivo, pero es indispensable que esta conducta se realice sin otra justificación económica o jurídica que la de perjudicar a sus acreedores. Estos actos o contratos perjudiciales deben ser celebrados por parte del deudor, con dos años de anterioridad a la apertura del concurso. Cabe precisar que la celebración de actos o contratos por parte del deudor con anterioridad a la apertura del concurso —per se— no constituye una conducta delictiva. Estos actos ejecutados o los contratos suscritos que provocan el resultado

dañoso,

deben

carecer

de

justificación

económica

o

jurídica. Justificación, según la Real Academia Española, es la causa, motivo o razón de la celebración del acto o contrato; en consecuencia, el deudor debe explicar las razones que lo llevaron a la celebración de ese acto o contrato y demostrar que no ha existido un perjuicio para los acreedores. El resultado exigido por el tipo306, es que estos actos o contratos celebrados por el deudor provoquen una disminución real de sus activos o aumento de sus pasivos307.

306

El tipo está constituido por la descripción legal del conjunto de las características objetivas y subjetivas (externas o internas o psíquicas) que constituyen la materia de la prohibición para cada delito específico, Cury Urzúa. Derecho Penal Parte General, 7ª Edición, año 2005, Ed. Universidad Católica, p. 279. 307 Jurisprudencia Corte Suprema, Rol Nº 5.111.- 11 de abril de 1985. Fallida: Sociedad Constructora de Viviendas Económicas Latadía Limitada.Querellante: Banco Español -Chile (en liquidación) Memoria de Prueba; Sr. Hermes Ortega Jara- Sistematización de Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, Respecto de la Ley de Quiebras, entre los años 1982 y 2011. La Sociedad Latadía, formada por los socios Marcial González y Claudio González Correa, en un total de 50% de la Sociedad, vendieron a los mismos socios, Marcial y Claudio, pero en su calidad de personas naturales, departamentos y estacionamientos en proporción equivalente a sus derechos en la Sociedad Latadía, por un precio que corresponde al 38% de su valor comercial (...). Con este proceder disminuyeron notablemente el activo de la Sociedad (...) y al mismo tiempo disminuyeron su capacidad de garantía (..) (Considerando 1º) "Estos hechos constituyen una 'operación cualquiera que disminuya su activo' o sea, que los socios disminuyeron el activo de la Sociedad Latadía, por cuya razón concurre el elemento de hecho que el Nº 16 del artículo 220 de la Ley de Quiebras exige para configurar un tipo de quiebra fraudulenta". (Considerando 2º). Jurisprudencia Corte de Apelaciones de Santiago¸ Rol; 4 de abril de 1991; Nº Id.: 2.56 (Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de abril de 1991) Fallida: Sociedad de Materiales de Construcción y Decoración Ltda. - Sociedad Macode Ltda. (contra Francos Ringer, Jaime.Memoria de Prueba ídem anterior. "Si el encausado obró dolosamente ejecutando operaciones que disminuyeron el activo y aumentaron el pasivo de la fallida como consecuencia de la distracción de gran parte de los recursos financieros de la sociedad inicialmente destinados a la instalación y puesta en marcha de la industria, incurre en la hipótesis contemplada en el Nº 16 del art. 220 de la Ley Nº 18.175". (Resumen Doctrina).

333

El sujeto del delito es el deudor que realiza actos provocativos de insolvencia o la agrava, mediante la ejecución de actos o la celebración de contratos que sin justificación jurídica o económica provocan una disminución en sus activos o un aumento en sus pasivos. El legislador no lo señaló expresamente al establecer el tipo penal y solamente mencionó la expresión "el que", estableciendo un sujeto indeterminado; sin embargo, al hacer referencia al Título IV de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas, se produce una limitación al sujeto estableciéndolo solo en el deudor, que califique como Empresa Deudora o actúe por ésta. a.3. La culpabilidad308 El tipo penal exige dolo directo, debido a que en la celebración del acto o contrato debe existir la intención de causar perjuicio al acreedor, mediante la celebración del acto o contrato que provoque la disminución de sus activos o aumento de sus pasivos. No es posible descartar la comisión del tipo penal del artículo 463 con dolo eventual, debido a quien califique como Empresa Deudora o actúe por ésta, puede representarse la celebración de esos actos jurídicos como perjudiciales para los acreedores y aun así actuar. Para determinar la posibilidad del dolo eventual deberá utilizarse la segunda fórmula de Reinhard Frank: "Si dijo el hechor: sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actúo, entonces su culpabilidad es dolosa"309. Al analizar las acciones revocatorias concursales, señalamos que a partir del llamado derecho de la subrogación real, que exige que cada bien o derecho que sale del activo patrimonial de una persona, necesariamente debe subrogarse por un valor que ingresa a éste u ocupa el lugar jurídico, era posible construir las bases de las acciones civiles de esta especie, ya sea en el ámbito de la revocabilidad objetiva como subjetiva y señalamos que todo lo anterior era sin perjuicio de las acciones penales que pudieran interponerse, cuando el tribunal finalmente dicta la 308

La culpabilidad es reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no obstante que en la situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho. Por consiguiente, significa que el disvalor del acto injusto se extiende también a la persona del agente, porque puede serle atribuido como obra suya. Cury Urzúa, Derecho Penal Parte General, 7ª Edición, año 2005, Ed. Universidad Católica, p. 385. 309 Frank, Reinhard, Das Strafgesetzbuch fur das Deustche Reich, 8ª Edición, Ed. Tubinga, 1931, p. 190, citado por Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Ed. Jurídica, 2ª ed., 2003, p. 278.

334

resolución de revocación; es decir, consideramos que había un elemento indiciario sólido para perseguir la responsabilidad penal del deudor que ejecutó o celebró el acto o contrato que finalmente fue revocado por sentencia judicial ejecutoriada. En nuestro concepto el límite del ilícito civil y penal que subyace en la especie, debe estar precisamente en el conocimiento del injusto por parte del deudor y de todas las consecuencias de su acción que deliberadamente planifica para provocar el perjuicio en el patrimonio de sus acreedores; es decir, en su actuar culpable. a.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis310 El tipo penal del artículo 463 se configura como un delito de mera actividad, en los cuales la realización de la conducta agota la exigencia típica, lo que no implica que no pueda fraccionarse material o intelectualmente. A manera de ejemplo, el deudor se pone de acuerdo con un tercero para celebrar un contrato de mutuo con el objeto de aumentar el pasivo de la empresa, con el propósito de agravar su insolvencia, generando un aumento del pasivo, sin tener ninguna justificación jurídica o económica para ello. La acción, entonces, en los delitos de mera actividad, aun cuando sea fraccionable, divisible, intelectual o físicamente, satisface per se la descripción típica, no en el entendido de que no se precise de un resultado, sino en el entendido de que la acción típica es al mismo tiempo acción y resultado. Si la descripción típica pretende evitar la realización de una acción concreta (injuriar, asociar ilícitamente), lo hace porque precisamente la realización de tal acción, la ejecución de ésta, genera el efecto dañoso o configura la situación de peligro que se pretende evitar. Así las cosas, es erróneo sostener que en los delitos de mera actividad no existe un resultado, más bien lo que no hay es un resultado distinto o separable de la mera actividad típica311.

310

Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramirez, Maria Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 367. El conjunto de acontecimientos desde que se verifica la primera acción ejecutiva y la consumación o el posterior agotamiento del delito es lo que se conoce como iter criminis, que en nuestro ordenamiento está regulado en los artículos 7º, 8º y 9º del Código Penal. 311 Yáñez, Rodrigo. "Una revisión crítica de los habituales conceptos sobre el íter criminis en los delitos de robo y hurto". Polít. Crim. Nº 7, A3-7, pp. 1-36. [http://www.politicacriminal.cl/n_07/a_3_7.pdf], visitado por última vez el 20/07/2014, p. 9.

335

En consecuencia, y conforme a lo indicado, se puede sostener que la conducta del artículo 463 del Código Penal es un ilícito de mera actividad, atendido que la acción típica de la celebración del acto o contrato, es a su vez acción y resultado del tipo penal. b) Normas que protegen el Derecho de prenda o garantía general El derecho de prenda o garantía general que está consagrado en el artículo 2465 del Código Civil, faculta a los acreedores para ejercer en los bienes embargables del activo patrimonial del deudor, las ejecuciones necesarias para satisfacer el pago de sus créditos. El artículo 463 bis del Código Penal, otorga protección penal a este derecho de una manera diversa, esta norma señala: "Artículo 463 bis.- Será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, el deudor que realizare alguna de las siguientes conductas: 1º Si dentro de los dos años anteriores a la resolución de reorganización o liquidación, ocultare total o parcialmente sus bienes o sus haberes. 2º Si después de la resolución de liquidación percibiere y aplicare a sus propios usos o de terceros, bienes que deban ser objeto del procedimiento concursal de liquidación. 3º Si después de la resolución de liquidación, realizare actos de disposición de bienes de su patrimonio, reales o simulados, o si constituyere prenda, hipoteca u otro gravamen sobre los mismos". Para tener un correcto análisis de esta norma, es necesario desarrollar en forma independiente los tipos penales pre y post concursales, siendo los primeros, la hipótesis descrita en el Nº 1 y los segundos, aquellas descritas en los números 2 y 3 del artículo 463 bis.

336

b.1. Bienes jurídicos que se protegen El bien jurídico protegido en los ilícitos pre-concursales del Nº 1 del artículo 483 bis es el ejercicio efectivo del derecho de prenda o garantía general, para que el activo patrimonial del deudor exista al momento de hacer efectivo estos derechos. Los actos de ocultación total o parcial de los bienes del deudor afectan el ejercicio de estos derechos de garantía, porque tales conductas provocan definitivamente un deterioro en el patrimonio del deudor. Si dentro de los dos años anteriores a la resolución de reorganización o liquidación el deudor ha ocultado total o parcialmente sus bienes, no será posible incorporarlos a la reorganización de la Empresa Deudora, con lo cual limita sus posibilidades de pago; o bien, no ingresarán a la masa de bienes del proceso de liquidación, con lo cual no podrán ser liquidados, limitando también las posibilidades de los repartos de fondos en el concurso. El concepto de patrimonio seguido por este tipo penal, es un concepto jurídicoeconómico, similar al que presenta el tipo penal de Estafa; en consecuencia, para los efectos del artículo 463 bis en análisis, debe ser entendido como "el conjunto de bienes que se encuentran bajo el poder de disposición de una persona, siempre que ese poder se encuentre jurídicamente reconocido. Esta es la teoría actualmente dominante en España. Conforme a esta teoría, no podría incluirse dentro del patrimonio del ladrón el "botín" de un robo, pero sí el "derecho de llaves312. Respecto de las conductas penadas por la ley, que se presentan en las hipótesis concursales de los Nºs. 2 y 3 del citado artículo 363 bis, necesariamente se tienen que realizar a partir de la resolución que abre el Procedimiento Concursal de Liquidación. El derecho de garantía o prenda general se ve protegido en la conducta que se describe en el Nº 2 de este artículo, porque se sanciona al deudor que declarado en liquidación perciba y aplique a sus propios usos o de terceros, los bienes de la masa; en nuestro concepto, no es necesario que estos bienes se encuentren incautados porque es perfectamente posible que la distracción de estos 312

Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Parte Especial, Ed. Jurídica, 2ª ed., 2004, p. 416.

337

activos impida que el liquidador tome posesión física de ellos. Por su parte, el Nº 3 de este artículo 463 bis, también protege estos derechos de garantía, porque sanciona al deudor que después de la apertura del concurso realizare actos de disposición de bienes de su patrimonio, reales o simulados, o si constituyere prenda, hipoteca u otro gravamen sobre los mismos. Realizar actos de disposición es vender o donar activos que dejan de formar parte de la masa y, consecuencialmente, quedan fuera del proceso de liquidación de bienes mermando las posibilidades de reparto de fondos a los acreedores y, si se constituyen prendas, hipotecas u otros gravámenes sobre estos bienes, el derecho de garantía se verá seriamente afectado, porque se altera la prelación de créditos y la posición de igualdad que deben tener todos los acreedores del concurso, conforme se indica en el artículo 134. b.2. La conducta típica y el sujeto activo La hipótesis que establece el Nº 1 del citado artículo 463, comprende conductas pre concursales y corresponde a las realizadas por el deudor dentro de los dos años anteriores a la resolución de reorganización o liquidación. Los verbos rectores de esta norma son ocultar en forma total o parcial sus bienes o sus haberes; según el Diccionario de la Real Academia Española, ocultar significa esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista, en este caso de los acreedores313. Los actos de ocultación, sean totales o parciales, de los bienes, deben realizarse en forma previa a la resolución de reorganización o liquidación; es decir, mientras estos bienes se encuentren bajo su control o administración. Por haberes se entiende todo tipo derechos, como los créditos o inversiones. Por su parte, las hipótesis comprendidas en los Nºs. 2 y 3 se refieren a conductas que son claras de entender: percibir viene del latín percipere, cuyo significado

313

Jurisprudencia Corte Suprema, 24 de agosto de 2005, 2.685-05Fallida: Reichert Kind, Ricardo Manuel. "Ocultar bienes supone sustraerlos a la posibilidad de que sean habidos por los acreedores para hacerse pago en ellos, existiendo así ocultación material, cuando se secuestra alguna cosa de donde pueda ser vista, colocándola donde se ignore que la hay; y ocultación jurídica que acaece al practicarse cualquier operación jurídica que el deudor ejecute con el designio de poner los bienes fuera el alcance de sus acreedores. De esta modalidad de ocultamiento son susceptibles las heredades". (Resumen Doctrina - Considerando 20º II.

338

es recibir algo y encargarse de ello, y aplicar significa destinar, adjudicar, asignar; se trata de incorporar a la esfera propia del dominio del deudor bienes que le correspondían a la masa; de esta incorporación sigue la aplicación de los beneficios o frutos que produzcan estos bienes, en su favor o de terceros. Constituir prendas, hipoteca u otro gravamen sobre los bienes de la masa, constituyen más bien la constitución jurídica de estos derechos reales, conforme lo ordena la ley civil, de modo que la conducta se realiza mediante la suscripción de los instrumentos jurídicos necesarios para la formalización de estas garantías. En este sentido, la acción sancionada es la realización de actos de destinación de bienes con posterioridad a la apertura del Procedimiento de Liquidación, con el objeto de provocar una disminución patrimonial en los bienes que deben ser objeto de este proceso. En la hipótesis prevista en el Nº 1 del citado artículo 463 bis, el sujeto activo del delito es el que califique como Empresa Deudora o la represente, previo a ser sometido al Procedimiento de Liquidación. En la hipótesis prevista en los Nºs. 2 y 3 de este artículo 463 bis, el sujeto activo también es el deudor, claro declarado en liquidación. Este es un delito especial propio donde la figura del deudor es esencial para la configuración del tipo penal. b.3. La culpabilidad En relación al dolo exigido por el tipo penal del artículo 463 bis, entendemos que esta figura solo admite como forma de comisión del delito el dolo directo, debido a que el deudor debe estar en conocimiento que mediante los actos que está realizando, provoca la ocultación de sus bienes o haberes; percibe o aplica estos bienes a sus propios usos o de terceros, con la intención de causar perjuicio a los acreedores; del mismo modo y, en las otras figuras que se describen en esta norma, el autor tiene que tener pleno conocimiento que está realizando actos de disposición de sus bienes o constituyendo gravámenes sobre éstos, después de haber cesado su facultad de disposición o administración que tenía, por efecto del desasimiento.

339

b.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis Atendido que este es un delito de propia mano, que debe ser cometido por la persona del deudor; respecto del tipo descrito en el Nº 1 del citado artículo 463 bis, estimamos que la conducta del sujeto activo se concreta cuando realiza el acto de ocultación. En consecuencia, estamos frente un delito de mera actividad, por lo que no admitiría la hipótesis de frustración, debido a que no debe existir nada fuera de su conducta que impida los actos de ocultación. En cuanto a las conductas descritas en los Nºs. 2 y 3 de esta norma penal, se concretarán cuando efectivamente el deudor mantenga en la esfera propia de su dominio bienes que le correspondían a la masa y se beneficie con los beneficios o frutos que produzcan estos bienes, o beneficie a un tercero. Debido a que el acto de aplicar o percibir los bienes para fines propios o de terceros, se entiende consumado cuando se realiza la conducta, no es posible admitir figuras de frustración. Respecto a la realización de actos de disposición sobre los bienes del concurso o a la constituciones de garantías sobre éstos, la conducta del deudor se concretará cuando se perfeccione la tradición o constitución jurídica de estos derechos reales, conforme lo ordena la ley civil. c) Normas que protegen el derecho a la información fidedigna en los procesos concursales La información fidedigna en los Procesos Concursales está elevada a la máxima consideración, porque a partir de esta información los acreedores toman conocimiento del estado en que se encuentra la Empresa Deudora, tanto como para evaluar su viabilidad y consecuencialmente su capacidad para instar por una reorganización; o bien, para tener los antecedentes necesarios al momento de tomar todas las determinaciones de venta de los activos en los Procedimientos de Liquidación. Cuando la Empresa Deudora solicita la apertura del Procedimiento de Reorganización, el artículo 56 dispone que debe acompañar los siguientes antecedentes: "1) Relación de todos sus bienes, con expresión de su avalúo comercial, del lugar en que se encuentren y de los gravámenes que los afecten. Deberá señalar,

340

además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora; 2) Relación de todos aquellos bienes de terceros constituidos en garantía en favor del Deudor. Deberá señalar, además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora; 3) Relación de todos aquellos bienes que se encuentren en poder del Deudor en una calidad distinta a la de dueño; 4) El certificado a que hace referencia el artículo 55, para la determinación del pasivo afecto a los Acuerdos de Reorganización Judicial. El pasivo que se establezca en este certificado deberá considerar el estado de deudas del Deudor, con una fecha de cierre no superior a cuarenta y cinco días anteriores a esta presentación, con indicación expresa de los créditos que se encuentren garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías. Este certificado servirá de base para determinar todos los quórum de acreedores que se necesiten en la adopción de cualquier acuerdo, hasta que se confeccione la nómina de créditos reconocidos, conforme al procedimiento establecido en el Párrafo 2 del Título 1 del Capítulo III de esta ley, con sus respectivas ampliaciones o modificaciones, si existieren, y 5) Si el Deudor llevare contabilidad completa, presentará el balance correspondiente a su último ejercicio y un balance provisorio que contenga la información financiera y contable, con una fecha de cierre no superior a cuarenta y cinco días anteriores a esta presentación. Si se tratare de una persona jurídica, los documentos referidos serán firmados por sus representantes legales". En cuanto al Procedimiento de Liquidación, sea este voluntario o forzoso, el artículo 129 que establece el contenido de la resolución que se dicta cuando se abre este Procedimiento, dispone en su número 3) La designación de un Liquidador titular y de uno suplente, ambos en carácter de provisionales de acuerdo a lo establecido en el artículo 37 de esta ley, y la orden al Liquidador para que incaute todos los bienes del Deudor, sus libros y documentos bajo inventario, y de que se 341

le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerza pública, con la exhibición de la copia autorizada de la Resolución de Liquidación. Por su parte, el artículo 165 que regula la facción del inventario que el liquidador tiene que tomar al momento de realizar la incautación de los bienes señala que: "El inventario de los bienes del Deudor que el Liquidador confeccione deberá incluir, al menos, las siguientes menciones: 1) Un registro e indicación de los libros, correspondencia y documentos del Deudor, si los hubiere". Finalmente, el artículo 169 impone un a deber de colaboración del Deudor en estos Procedimientos, al señalar: "El Deudor deberá indicar y poner a disposición del Liquidador todos sus bienes y antecedentes. En caso que el Deudor se negare o no pudiere dar cumplimiento a lo anterior, el deber recaerá en cualquiera de sus administradores, si los hubiera. Sin perjuicio de lo anterior, el Liquidador podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública en caso de oposición del Deudor o de sus administradores, para lo cual bastará la exhibición de copia autorizada de la Resolución de Liquidación al jefe de turno de la respectiva unidad de Carabineros de Chile". La

norma

punitiva

que

protege

la

información

fidedigna

de

los

procesos concursales está en el artículo 463 ter, que dispone: "Artículo 463 ter.- Será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio el deudor que realizare alguna de las siguientes conductas: 1º Si durante el procedimiento concursal de reorganización o liquidación, proporcionare al veedor o liquidador, en su caso, o a sus acreedores, información o antecedentes falsos o incompletos, en términos que no reflejen la verdadera situación de su activo o pasivo. 2º Si no hubiese llevado o conservado los libros de contabilidad y sus respaldos exigidos por la ley que deben ser puestos a disposición del liquidador una vez 342

dictada la resolución de liquidación, o si hubiese ocultado, inutilizado, destruido o falseado en términos que no reflejen la situación verdadera de su activo y pasivo". En relación a la conducta contenida en el Nº 1 de esta norma, podemos señalar que estamos frente a un delito de falsedad, que indistintamente puede ser material314o ideológica315en donde lo que se sanciona es la entrega por parte del deudor de antecedentes falsos o incompletos que no reflejen la verdadera situación del activo o pasivo del deudor. El Nº 2 se refiere a la información contenida en los libros de Contabilidad que se indican en el artículo 25 del Código de Comercio, sancionando que éstos no se lleven o conserven en los términos que exige la ley mercantil o se oculten, inutilicen, destruyan o se falsifiquen de manera tal que no reflejen la situación verdadera del activo y pasivo de este deudor. c.1. Bienes jurídicos que se protegen El bien jurídico protegido dentro de este tipo penal es la fe y la confianza pública. Se señala que la confianza, a diferencia de la mera fe privada, deriva de la garantía de autenticidad que da el Estado316. Esta concreción del bien jurídico, agrega Bacigalupo, presupone establecer cuál es el objeto en el que se deposita la fe pública y en qué consiste la seguridad del tráfico jurídico. Por un lado, es claro que el público puede depositar su fe en múltiples objetos, pero se trata de proteger sólo algunos objetos. Por lo pronto, no parece que el legislador haya querido proteger la fe en las declaraciones de otros de una manera general. De lo contrario toda mentira, documentada o no, debería ser punible. La documentación en sí misma, no agrega nada a la mentira de un particular desde el punto de vista de su criminalidad. Por tanto, el público no puede sentir defraudada su fe por la simple mentira de otro, pues en una sociedad democrática los límites del control social presuponen una distinción entre deberes 314

MATERIAL: Se verifica sobre la base de una intervención física o material en el instrumento donde se consigna una información, ya sea creando un documento falso o alterando total o parcialmente uno verdadero. 315 IDEOLÓGICA: Es aquella falsedad que se presenta en un instrumento formalmente verdadero en sus condiciones esenciales pero contiene declaraciones que no se ajustan a la realidad y que se afirman como verdaderas. 316 Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno: Parte Especial, Ed. Jurídica, Santiago, 2ª Edición actualizada, 2004, p. 555.

343

éticos y deberes jurídicos, cuya confusión sería la inevitable consecuencia de convertir a la verdad de las declaraciones de los particulares en objeto jurídico de protección de los delitos de falsedad documental317. En este sentido señala, si bien el tipo penal protege, la verdad de las declaraciones contenidas en un documento público, el deber de veracidad en las declaraciones documentales debe ser interpretado como un tipo penal de subsidiariedad expresa. Esta fragmentación se explica porque el ordenamiento jurídico penal opera en la protección de los bienes jurídicos sobre la base de la idea de subsidiaridad, de tal manera que respecto de determinados bienes jurídicos sólo interviene cuando la acción del autor ha superado las barreras de autoprotección de la víctima. La doctrina ha partido de la base de que sólo en tales supuestos es posible fundamentar una determinada gravedad del hecho que resulte adecuada desde el punto de vista de la proporcionalidad con la gravedad de la reacción penal318. El deber de veracidad consagrado en el artículo 463 ter del Código Penal, lo que busca proteger en el numeral primero, es la autenticidad de la información proporcionada por el deudor respecto al real estado de sus negocios, en consideración a sus activos o pasivos. En cuanto a la norma contenida en el Nº 2 del citado artículo 463 ter, no se sanciona un deber de veracidad, debido a que no se realizan expresiones falsas o mendaces, acá no se protege la verdad en las declaraciones vertidas en el proceso concursal, sino una conducta de carácter administrativa, debido a que lo sancionado es el no cumplimiento de la obligación de llevar libros, ni haber conservado o haberlos ocultado, inutilizado, destruido o falseado en términos que no reflejen la situación verdadera de su activo y pasivo. Cuando el Nº 2 del artículo 463 ter exige que exista una contabilidad; que sea llevada conforme a la Ley mercantil y que no se oculte, inutilice o destruya, lo hace para que se conozca la verdadera situación del patrimonio del deudor, de modo que los acreedores puedan exigir en los activos de éste el pago de sus créditos; en 317

Bacigalupo, Enrique, Falsedad Documental, Estafa y Administración Desleal, Ed. Marcial Pons, Madrid, año 2007, p. 14. 318 Ídem anterior.

344

consecuencia, con esta norma se está también protegiendo los intereses patrimoniales de los acreedores, transformando las conductas descritas en el citado artículo 463 ter, en delitos pluriofensivos. c.2. La conducta típica y el sujeto activo El artículo 463 ter Nº 1 tiene como propósito evitar que se entregue información o antecedentes falsos o incompletos, en términos que no reflejen la verdadera situación patrimonial del deudor. El hecho que se sanciona es la entrega de antecedentes con estas características al veedor o liquidador, en su caso, o a sus acreedores. En este sentido la conducta apunta a que mediante estos actos, el deudor distraiga sus activos ocultando su verdadera situación a quienes participan en el proceso concursal. En relación a la conducta del Nº 2 de la disposición citada, la conducta es negativa: no llevar o conservar los libros de contabilidad y sus respaldos exigidos por la ley; además, la otra conducta que se sanciona y que aparece descrita

en

esta

norma

es

la ocultación,

inutilización,

destrucción

o

falsificación de estos antecedentes contables, en términos que no reflejen la situación verdadera patrimonial del deudor. Durante la tramitación legislativa el asesor parlamentario, señor Aldunate, sostuvo que el artículo 463 bis se refiere a maniobras de ocultación o de aprovechamiento que realiza el deudor y que afecta a la masa de acreedores. Sin embargo, el tipo establecido en el artículo 463 ter está vinculado al deber de veracidad que recae el sujeto activo en el sentido de proporcionar información fidedigna al veedor o liquidador, en atención a la grave situación económica que lo aqueja, de modo que se justifica la sanción en el incumplimiento de dicho deber, que estaría consagrado en la ley. Precisó que el numeral 2º de esta norma guarda relación con la obligación de llevar libros de contabilidad, establecida en el Código Tributario y tiene connotación en el ámbito de los delitos contra la hacienda pública. Indicó que en este caso, se justifica la punibilidad en la medida en que el ocultamiento o desidia en llevar dichos libros impide al veedor o liquidador contra

345

con información contable para tomar determinadas decisiones, y se trataría de un delito de infracción a un deber319. Participamos del planteamiento anterior porque el art. 97 Nº 7 del Código Tributario establece una infracción sancionada con multa, para el contribuyente que no lleva "la contabilidad o los libros auxiliares" "de acuerdo con las disposiciones legales"; o bien, mantiene "atrasados" estos libros, no cumpliendo las órdenes de subsanar estas infracciones, dentro del plazo que fije el Servicio de Impuestos Internos; por su parte, el artículo 463 ter Nº 2 del Código Penal, al sancionar el hecho de no llevar o conservar los libros de contabilidad y sus respaldos exigidos por la ley y la ocultación, inutilización, destrucción o falsificación de estos antecedentes contables, en términos que no reflejen la situación verdadera patrimonial del deudor, dentro del marco de un Procedimiento de Liquidación, importa un desvalor superior a las conductas descritas en el Código Tributario, porque están insertas en Procedimientos Concursales, donde la información real, completa y fidedigna de la hacienda del deudor, se eleva a la máxima consideración y necesidad de tutela por la norma penal. El deudor es el sujeto activo determinado por la norma; éste es el que puede desplegar las conductas tipificadas como punibles y sólo él debe ser objeto de incriminación. Respecto a terceros, tratándose este de un delito especial, se les aplicarán las normas generales en materia de participación. c.3. La culpabilidad La ejecución de las conductas descritas en los tipos penales que se describen en los numerales 1 y 2 del citado artículo 463 ter, sólo admite que se realicen con dolo directo, no siendo admisible el dolo eventual, esto es debido a que las conductas que deben realizarse son la entrega de información o antecedentes falsos o incompletos; el no llevar o conservar los libros de contabilidad y sus respaldos exigidos por la ley; o, la ocultación, inutilización, destrucción o falsificación de estos antecedentes contables, en términos que no reflejen la situación verdadera patrimonial del deudor.

319

Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia Boletines Nºs. 8324-03 y 8492-13 (S), p. 366.

346

Todas las conductas precedentemente descritas, importan el pleno conocimiento del injusto por parte del deudor; es decir, se desarrollan bajo la íntima convicción y propósito que no se conozca su verdadera composición de activos o pasivos de su patrimonio y, además, el sujeto debe estar en conocimiento real y efectivo que estos documentos contables presentan las características descritas por la norma al momento de su entrega. c.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis Las conductas que se describen en el art. 463 ter, corresponden a delitos de carácter formal debido a que no requiere una alteración en el mundo exterior y se entienden realizados, por la mera ejecución de las conductas descritas en la norma; por esta circunstancia estos delitos no admiten grados frustración o tentativa. Aunque no se exige de resultado, su ejecución es susceptible de fraccionamiento, esto es, de división en distintos momentos, tanto material como intelectualmente320. d) Normas que protegen la probidad y correcta ejecución de las labores de los agentes concursales Los

Agentes

Concursales

más

relevantes

en

los

Procedimientos

de

Reorganización y Liquidación son los Veedores321y los Liquidadores322; sobre ellos recae una responsabilidad extraordinariamente importante en el completo desarrollo de ambos Procedimientos. Estos Agentes son elegidos por los acreedores mayoritarios323y la naturaleza jurídica de sus funciones podría asimilarse a las de un mandatario, pero con responsabilidades superiores; en consecuencia, las calidades o cualidades personales están elevadas a un rango de

320

Politoff, Matus, Ramírez. Lecciones de Derecho Penal Chileno: Parte Especial, Ed. Jurídica, Santiago, 2ª Edición actualizada, año 2004, p. 567. 321 Art. 2º Nº 40) Veedor: aquella persona natural sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, cuya misión principal es propiciar los acuerdos entre el Deudor y sus acreedores, facilitar la proposición de Acuerdos de Reorganización Judicial y resguardar los intereses de los acreedores, requiriendo las medidas precautorias y de conservación de los activos del Deudor, de acuerdo a lo establecido en esta ley. 322 Art. 2º Nº 19) Liquidador: aquella persona natural sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, cuya misión principal es realizar el activo del Deudor y propender al pago de los créditos de sus acreedores, de acuerdo a lo establecido en esta ley. 323 Ver artículos 22 y 37.

347

confianza superior a las de los otros agentes; además, en materia civil responden hasta la culpa levísima324. Para el resguardo de la probidad y correcta ejecución de las labores de estos Agentes, los artículos 464 y 464 bis describen una serie de conductas punibles tales como la apropiación de bienes de la masa; el fraude que se pueda hacer a los acreedores, mediante la alteración de las cuentas de administración o mediante la entrega de ventajas indebidas a un acreedor, al deudor o a un tercero y la aplicación de bienes de la masa a sus propios usos o de terceros. Estas normas señalan: "Artículo 464.- Será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y con la sanción accesoria de inhabilidad especial perpetua para ejercer el cargo, el veedor o liquidador designado en un procedimiento concursal de reorganización o liquidación, que realice alguna de las siguientes conductas: 1º Si se apropiare de bienes del deudor que deban ser objeto de un procedimiento concursal de reorganización o liquidación. 2º

Si

defraudare

a

los

acreedores, alterando

en

sus

cuentas

de

administración los valores obtenidos en el procedimiento concursal de reorganización o liquidación, suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho. 3º Si proporcionare ventajas indebidas a un acreedor, al deudor o a un tercero. Artículo 464 bis.- El veedor o liquidador designado en un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación que aplicare en beneficio propio o de un tercero bienes del deudor que sean objeto de un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo y con la pena accesoria de inhabilidad especial perpetua para ejercer el cargo".

324

Ver artículos 15 y 35.

348

d.1. Bienes jurídicos que se protegen Tratándose de las conductas que se describen en el Nº 1 del artículo 464, donde se sanciona los actos de apropiación de bienes de la masa, consideramos que conjuntamente con resguardar la probidad y correcta ejecución de las labores que deben tener estos Agentes, se tutela el patrimonio del deudor declarado en concurso y, consecuencialmente, el de sus acreedores. En las conductas de administración fraudulenta descritas en el Nº 2 del citado artículo

464,

donde

se

sanciona

la alteración de

las

cuentas

de

administración, se protege la confianza que todos ponen cuando se encarga a otro la ejecución de uno o más negocios jurídicos y en la hipótesis de la conducta que se indica en el Nº 3, donde se sanciona el hecho que un Veedor o un Liquidador proporcione ventajas indebidas a un acreedor, al deudor o a un tercero, se protege la par condictio creditorum o posición de igualdad que debe existir entre los acreedores del concurso. Finalmente, en cuanto a las conductas que se tipifican en el artículo 464 bis, que sanciona la aplicación en beneficio propio o de un tercero de los bienes del deudor que sean objeto de un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación, también se protege la probidad y correcta ejecución de las labores que deben tener estos Agentes y se tutela el patrimonio del deudor declarado en concurso y consecuencialmente el de sus acreedores, dado que se sustraen los beneficios que puedan generar los bienes de la masa para la aplicación personal o de terceros. d.2. La conducta típica y el sujeto activo De acuerdo a lo indicado anteriormente, el artículo 464 del Código Penal sanciona las siguientes conductas: "1º Si se apropiare de bienes del deudor que deban ser objeto de un procedimiento concursal de reorganización o liquidación". La conducta consiste en apropiarse de bienes del deudor, según la Real Academia Española, apropiarse significa tomar para sí alguna cosa, haciéndose 349

dueña de ella, por lo común de propia autoridad. Lo sancionado, es un ataque desde adentro al patrimonio del deudor, donde el Veedor o Liquidador sustraiga para sí o para terceros, bienes que están bajo su administración y han de ser objeto de un proceso de liquidación o reorganización. "2º

Si

defraudare

a

los

acreedores, alterando

en

sus

cuentas

de

administración los valores obtenidos en el procedimiento concursal de reorganización o liquidación, suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho". La conducta del sujeto activo —Veedor o Liquidador— consiste en alterar o modificar las cuentas de la administración ejercida en un procedimiento concursal. Esto se realiza suponiendo egresos inexistentes u ocultando la información relativa a los ingresos, de modo tal que los valores finales de estas cuentas no se ajusten a la realidad. "3º Si proporcionare ventajas indebidas a un acreedor, al deudor o a un tercero". La conducta que se sanciona es otorgar ventajas indebidas a un acreedor, al deudor o a un tercero. Según la Real Academia Española, ventaja significa "ganancia anticipada que un jugador concede a otro para compensar la superioridad

que

el

primero

tiene

o

se

atribuye

en

habilidad

o

destreza". Sobre estas conductas los ejemplos pueden ser múltiples: V. gr. Si en el Procedimiento de Reorganización el Veedor arbitra los medios necesarios para que a un proveedor, se le otorgue un pago preferente de su facturación, sin que se cumpla con las condiciones o los requisitos establecidos en el artículo 72, objetivamente con esta conducta, se le está proporcionando una ventaja indebida a un proveedor respecto de los demás. Si en el Procedimiento de Liquidación, el Liquidador hace un reparto de fondos a un acreedor sin dar cumplimiento a las normas de prelación de créditos que se establecen en los artículos 2472 y siguientes del Código Civil, se le está otorgando una ventaja indebida a este acreedor, alterando la fijación irrevocable de los derechos de todos los acreedores del concurso, que previene el artículo 134. Si en el Procedimiento de Reorganización el Veedor incurre en una falsedad material, suponiendo la 350

participación favorable de un acreedor en el proceso donde se recaban las firmas que se regula en el artículo 80, se le está otorgando una ventaja indebida a la Empresa Deudora. Si en el Procedimiento de Liquidación, el Liquidador deja en poder del deudor bienes que debiera haber incautado, conforme lo ordena el artículo 129, se le está otorgando una ventaja indebida; en fin, si en este mismo procedimiento el Liquidador arbitra los medios necesarios para que un oferente logre la aprobación de venta directa, sin cumplir con las exigencias que se establecen en los artículos 222 y 223, se le está proporcionando una ventaja indebida al tercero adquirente de bienes del concurso. El artículo 464 bis sanciona al veedor o liquidador designado en un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación que aplique en beneficio propio o de un tercero bienes del deudor que sean objeto de un Procedimiento Concursal de

Reorganización

o

de

Liquidación. Según

la

Real

Academia

Española, aplicar significa: destinar, adjudicar o asignar; en el tipo que se analiza, la conducta que se sanciona es que el Veedor o Liquidador, destine los bienes del deudor a un fin propio o de un tercero, distinto de los acreedores que intervienen en los Procedimientos de Reorganización de la Empresa Deudora o de Liquidación. Durante la discusión legislativa de estas normas, existieron algunas propuestas para fusionar los artículos 464 y 464 bis que analizamos: "El profesor señor Hernández afirmó que no se justifica como precepto autónomo, toda vez que representa una variante de diversos supuestos del artículo 464, difícilmente distinguibles y que en caso alguno debería sancionarse con una pena menor. Estimó que debería refundirse con el artículo 464. La Superintendenta expresó que si bien es posible refundir los artículos 464 y 464 bis, ello significaría sancionar de la misma forma la apropiación de un bien y el uso del mismo, sea en beneficio propio o de terceros, conductas que no son idénticas. Por esa razón se las trata en artículos diversos y se les asigna distinta pena.

351

Sometido a votación el artículo fue aprobado, en iguales términos, sin debate, por unanimidad (Diputados señora Turres y señores Calderón, Cardemil, Díaz, Harboe, Letelier, Mönckeberg, Rincón y Squella)"325. En cuanto a los sujetos activos que se indican en las normas de ambas disposiciones en análisis, son el Veedor o Liquidador designado en un Procedimiento de Reorganización o Liquidación. Los tipos penales descritos importan sancionar en general una administración desleal donde la conducta contraria a Derecho se ejecuta al interior del patrimonio administrado; en consecuencia, nos encontramos ante un delito especial propio y no impropio, por lo que no compartimos la visión de Hernández Basualto, quien manifiesta la inexistencia de figuras de administración desleal en el derecho chileno. "El Código Penal

chileno —sostiene— no

contiene

ninguna

disposición

general

de

administración desleal. Atendidos ciertos usos terminológicos de nuestra literatura, esta aseveración merece una explicación previa. Lo que en este contexto se entiende por un tipo de administración desleal es una figura penal que reprime per se la administración desleal, y no sólo mediatamente, en cuanto aparición concomitante de otra conducta típica. Desde esa perspectiva, no constituyen hipótesis de administración desleal las previstas en los Nºs. 3 y 4 del art. 469 Código Penal, que simplemente recogen hipótesis específicas de estafa. En efecto, dichas disposiciones reprimen: "3. A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho. 4. A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas"326. d.3. La culpabilidad Las conductas realizadas por los Veedores o Liquidadores designados en los Procedimientos de Reorganización o Liquidación, que aparecen descritas en los artículos 464 y 464 bis en análisis, requieren de dolo directo, no admitiendo así

325

Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia Boletines Nºs. 8324-03 y 8492-13 (S), pp. 374 y 375. 326 Hernández Basualto, Héctor. "La administración desleal en el Derecho Penal Chileno", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXVI (Valparaíso, Chile, 2005, Semestre I, pp. 201-258, p. 203.

352

figuras culposas, debido a la marcada intencionalidad que debe existir en las conductas que éstos exterioricen. En la primera hipótesis establecida en el artículo 464, se exige una intencionalidad por parte del sujeto activo para apropiarse de los bienes, que serán objeto de un proceso concursal, así el Veedor o Liquidador tiene la conciencia que está apropiándose de bienes que son fruto de un proceso concursal. Del mismo modo, en la figura que se describe en el Nº 2 de esta norma, lo que realiza el sujeto activo es una alteración de los valores reflejados o consignados en sus cuentas de administración. Respecto a las conductas descritas en el Nº 3 de la disposición legal en comento, claramente el actor se representa el injusto cuando entrega ventajas, pero no cualquier tipo de ventajas, sino ventajas indebidas, así el agente al momento de ejecutar la conducta, tiene plena conciencia de estar realizando una acción no permitida, que provoca un resultado en favor de quienes proporciona estas ventajas. d.4. Etapas de desarrollo del delito o iter criminis Las conductas descritas en los artículos 464 y 464 bis que hemos analizado, se ejecutan bajo el control absoluto del agente, por lo que es posible de fraccionar en el tiempo los momentos de ejecución, admitiéndose en consecuencia los grados de tentativa y frustración en el desarrollo de estos ilícitos. e) Normas que protegen el principio de la par condictio creditorum o posición de igualdad que debe existir entre los acreedores La Par Condictio Creditorum, conjuntamente con la Universalidad; la Unidad o Concentración; la Economía

Procesal

y

Celeridad y

la Subrogación

Real constituyen los principios fundamentales que informan el Derecho Concursal; el primero de los principios nombrados está contenido normativamente en el artículo 134 que señala la fijación irrevocable de los derechos de los acreedores a la

apertura

del

concurso

(art.

134

La

Resolución

de

Liquidación

fija

irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenían al día de su pronunciamiento, salvo las excepciones legales). Este principio, Igualdad en el tratamiento de los créditos, se expresa en el hecho que los acreedores se incorporan al concurso "parí passu", expresión que en latín significa: "igual paso"); 353

es decir, en igualdad de condiciones; al mismo nivel; con igual fuerza o en forma equitativa. El inciso tercero del artículo 465 el Código Penal protege este principio cuando se refiere a los acuerdos reparatorios que constituyen una de las salidas alternativas que se pueden alcanzar dentro del proceso penal chileno, así esta disposición señala: "Cuando se celebren acuerdos reparatorios de conformidad al artículo 241 y siguientes del Código Procesal Penal, los términos de esos acuerdos deberán ser aprobados previamente por la junta de acreedores respectiva y las prestaciones que deriven de ellos beneficiarán a todos los acreedores, a prorrata de sus respectivos créditos, sin distinguir para ello la clase o categoría de los mismos". Esta salida alternativa del procedimiento penal, constituye un acuerdo "entre imputado y víctima, en que el primero repara de algún modo que resulte satisfactorio para la segunda las consecuencias dañosas del hecho que se persigue penalmente y que, aprobado por el juez de garantía, produce como consecuencia la extinción de la acción penal"327. Cabe destacar que conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 241 del Código Procesal Penal, los acuerdos reparatorios solo podrán referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, como lo constituye el crédito de los acreedores. En la mirada a las distintas tesis que se pronuncian sobre la objetividad jurídica en los delitos concursales que se realizó en la parte introductoria de este Capítulo, observamos que la tendencia mayoritaria es considerar estos ilícitos como ofensivos a los derechos de los acreedores; sin embargo, al analizar las distintas normas que hemos comentado, vemos que con mayor o menor intensidad existentes grados de protección a otros bienes jurídicos. Las normas de la bancaroota tutelan una pluralidad de intereses, señalaba el Profesor emérito de la

327

Horvitz Lennon, María Inés, López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno Tomo I, Ed. Jurídica de Chile. 1ª Edición, Santiago, 2003, pp. 568-569.

354

Universidad de Turín, don Francesco Antolisei328; no obstante lo anterior y considerando que los bienes jurídicos que se tutelan con la norma penal determinan ejercicio de la acción para reclamar del sistema punitivo su protección, vemos en el artículo 465 que la persecución penal de estos delitos se reserva únicamente a los acreedores; Veedores; Liquidadores y solo excepcionalmente a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento en los casos de ilícitos cometidos por quienes regula y controla esta entidad, con lo cual queda en fase privada y no de acción publica la apertura del procedimiento penal, por lo que cabe la aplicación de los "acuerdos reparatorios" como salida alternativa y de clausura al procedimiento destinado a la investigación y sanción de los delitos concursales. La Par Condictio Creditorum o Igualdad en el tratamiento de los créditos, se protege con el citado inciso tercero del artículo 465 del Código Penal porque a diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia del Libro IV del Código de Comercio, donde no existía ningún tipo de regulación concursal a este tipo de acuerdos, los beneficios patrimoniales eran aprovechados única y exclusivamente por quien accionaba penalmente. Esta norma claramente señala que los términos de esos acuerdos deberán ser aprobados previamente por la junta de acreedores respectiva y las prestaciones que deriven de ellos beneficiarán a todos los acreedores, a prorrata de sus respectivos créditos, sin distinguir para ello la clase o categoría de los mismos; es decir, en primer término serán los acreedores reunidos en Junta quienes aprobarán antes de su presentación en juicio, las bases del acuerdo reparatorio y, los beneficios pecuniarios que deriven de éste, se distribuirán a prorrata entre los acreedores. El legislador aclaró que la distribución de los beneficios del acuerdo debe ser a prorrata, porque las prestaciones pecuniarias que se acuerden, emanan de un patrimonio distinto a la masa y los pagos que se efectúen no son créditos, sino que ingresos extraordinarios donde no corresponde que se apliquen las normas de prelación para su pago.

328

Antolisei, Francesco: Delitos relacionados con las Quiebras y las Sociedades, Editorial Temis Bogotá, año 1964, p. 25.

355

3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES Y OTROS PARTÍCIPES En materia de delitos concursales, la nueva legislación no presenta en principio mayores innovaciones en materia de autoría y participación, debido a que establece un régimen amplio, en los términos previstos en los artículos 14 y 15 del Código Penal. La responsabilidad penal de los administradores está regulada en los artículos 463 quater y 464 ter que establecen: "Artículo 463 quáter.- Será castigado como autor de los delitos contemplados en los artículos 463, 463 bis y 463 ter quien, en la dirección o administración de los negocios del deudor, sometido a un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación, hubiese ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones allí señalados, o hubiese autorizado expresamente dichos actos u omisiones". "Artículo 464 ter.- El que sin tener la calidad de deudor, veedor, liquidador, o de aquellos a los que se refiere el artículo 463 quáter, incurra en alguno de los delitos previstos en este Párrafo, valiéndose de un sujeto que sí tenga esa calidad, será castigado como autor del delito respectivo". Señalábamos que en general no existirían mayores novedades en materia de autoría por la amplitud de la norma; sin embargo, sí encontramos una innovación en cuanto a comprender actores que antes no contemplaba el Libro IV del Código de Comercio, como lo son los administradores de hecho que adquieren tal calidad después de la disolución de un ente societario o cuando se ha declarado la nulidad del pacto social con motivo de haber incurrido en faltas formales al momento de la constitución de la sociedad. El artículo 23 del Libro IV del Código de Comercio, solamente radicaba la responsabilidad penal en "Los gerentes, directores o administradores de una persona jurídica declarada en quiebra"; en cambio, el artículo 463 quáter en análisis, radica la autoría de los delitos contemplados en los artículos 463, 463 bis y 463 ter en quien, en la dirección o administración de los negocios

del

deudor,

sometido

a

un

procedimiento

concursal

de

reorganización o de liquidación, incurre en la comisión de estos ilícitos, 356

ampliando con ello el ámbito de participación delictual; por su parte, el artículo 464 ter establece una regla de comunicabilidad en esta materia. El artículo 463 quater establece dos hipótesis de participación criminal para quien en la dirección o administración de los negocios del deudor, sometido a un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación: a) Hubiere ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones señaladas en las conductas que se tipifican en los artículos 463, 463 bis y 463 ter; o bien; b) Hubiere autorizado expresamente la ejecución de dichos actos u omisiones. El artículo 464 ter establece una comunicabilidad de autoría mediata, para quien sin tener la calidad de deudor, veedor, liquidador; o sin tener la calidad de administrador o director de los negocios del deudor —sometido a un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación— utiliza a un sujeto que sí tenga esa calidad, para la comisión de los delitos concursales antes analizados. En este caso este sujeto se considera autor de estos delitos. 4. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL De conformidad a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Procesal Penal, la acción penal puede ser pública o privada. El inciso segundo del artículo 53 señala: "La acción penal pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla especial deberá ser ejercida de oficio por el ministerio público. Podrá ser ejercida, además, por las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones de este Código. Se concede siempre acción penal pública para la persecución de los delitos cometidos contra menores de edad". La doctrina sostiene que la "regla general es que los delitos sean de acción penal pública, excepto que su persecución esté sometida a una regla especial. En tales

357

casos se encuentran los delitos de acción penal pública previa instancia particular y los delitos de acción penal privada"329. Por su parte, el citado artículo 53 señala en su inciso segundo que la acción penal privada es aquella que solo puede ser ejercida por la víctima de un determinado delito. En materia concursal, se regula la interposición de la acción penal en el artículo 465 del Código Penal: "Inciso primero: La persecución penal de los delitos contemplados en este Párrafo sólo podrá iniciarse previa instancia particular del veedor o liquidador del proceso concursal respectivo; de cualquier acreedor que haya verificado su crédito si se tratare de un procedimiento concursal de liquidación, lo que se acreditará con copia autorizada del respectivo escrito y su proveído; o en el caso de un procedimiento concursal de reorganización, de todo acreedor a quien le afecte el acuerdo de reorganización de conformidad a lo establecido en el artículo 66 del Capítulo III de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas". Para el ejercicio de esta acción se requiere que se entable en el marco un Procedimiento de Reorganización o Liquidación, siendo los titulares por una parte el Veedor o Liquidador; o, cualquier acreedor quien para acreditar su legitimación activa deberá acompañar a su denuncia o querella, una copia autorizada de su escrito de verificación de créditos y su proveído, si se está obrando dentro del Procedimiento de Liquidación; o, con los antecedentes donde conste su calidad de acreedor, si se trata de un Procedimiento de Reorganización. Tratándose

de

los

delitos

cometidos

por

Veedores

Liquidadores,

el

inciso segundo del artículo 465 del Código Penal ya citado, habilita a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento para ejercer la acción penal en contra de estos Agentes: "Si se tratare de delitos de este Párrafo cometidos por veedores o liquidadores, la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento deberá denunciarlos si 329

Horvitz Lennon, María Inés, López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Ed. Jurídica de Chile. 1ª Edición, Santiago, 2003, p. 335.

358

alguno de los funcionarios de su dependencia toma conocimiento de aquéllos en el ejercicio de sus funciones. Además, podrá interponer querella criminal, entendiéndose para este efecto cumplidos los requisitos que establece el inciso tercero del artículo 111 del Código Procesal Penal". El Ministerio Público quedará habilitado para conocer de los delitos concursales y consecuencialmente iniciar la persecución penal previa denuncia o querella de los interesados o de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento; tratándose de esta entidad fiscalizadora y conforme lo ordena la letra a) del artículo 175 del Código Procesal Penal, está a obligada a denunciar los delitos que tomen conocimiento en el ejercicio de sus funciones, dentro del plazo previsto en el artículo 176 de este cuerpo procesal. Si este organismo deduce querella criminal, el citado inciso segundo del artículo 465 del Código Penal otorga normativamente la potestad que exige el artículo 111 del citado Código Procesal Penal. Finalmente, cabe señalar que conforme lo señala el artículo 465 bis del citado Código Penal, todas las normas sustantivas y de procedimiento que hemos analizados se aplican únicamente a las Empresas Deudoras330. Las Personas Deudoras quedan sometidas a las disposiciones generales del Código Penal en materia de su responsabilidad; en particular, se les aplica los tipos descritos en el artículo 466 de este Código cuando se alcen con sus bienes en perjuicio de los acreedores o se constituyan en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de esos bienes. 5. EFECTOS DEL ALZAMIENTO DE LA LIQUIDACIÓN POR UN ACUERDO DE REORGANIZACIÓN ALZATORIO EN MATERIA PENAL El artículo 257 establece el término del Procedimiento Concursal de Liquidación por efecto de un Acuerdo de Reorganización Judicial, señalando que una vez notificada la nómina de créditos reconocidos, el deudor podrá acompañar al tribunal competente una propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial para alzar su estado de liquidación, que se somete a consideración de los acreedores, quienes deben aprobar esta propuesta en Junta, bajo la misma modalidad en que se

330

Ver artículo 2º Nº 13.

359

aprueba un acuerdo de Reorganización; si finalmente esta propuesta se aprueba, se levanta el estado de liquidación. Si paralelamente existe un procedimiento penal desformalizado o no, tendiente a determinar la responsabilidad del deudor por la comisión de delitos concursales cometidos en el marco de un procedimiento de liquidación y este se alza bajo la modalidad concursal antes señalada, en nuestro concepto se debiera dictar el sobreseimiento definitivo en la causa penal, de conformidad a lo previsto en la letra e) del artículo 250 del Código Procesal Penal, toda vez que el término del procedimiento de liquidación constituiría un hecho que con arreglo a la ley pone fin a la responsabilidad, dado que los ilícitos específicos por los cuales estaría siendo investigado o encausado el deudor, se habrían cometido en un estado concursal que desaparece, con lo cual deja de existir la condición objetiva de punibilidad.

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